Manual de Constitución y Democracia Tomo II_1611139

manual de constitución y democracia

Volumen II

Del Estado y la protección de los derechos

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Henrik López Sterup(coordinador)

Volumen II

Del Estado y la protección de los derechos

A quienes confían en la institucionalidad como medio para lograr el goce efectivo de los derechos,

y a los jueces que luchan por esta causa.

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El coordinador desea agradecer especialmente a los profesores del curso de Constitución y Democracia que participaron en la preparación de este libro, pues no sólo debieron enfrentar la tarea de elaborar documentos que respondiesen a los parámetros de la obra (lenguaje, temática y metodología aptos para el público en general), sino que debieron atender a las observa-ciones que, desde distintos puntos, se hicieron a los documentos. Afrontar la crítica con hidalguía y las recomendaciones con humildad es mérito que debe destacarse, máxime cuando los temas aquí tratados son objeto de reflexiones y señalamientos, producto de los tiempos que vivimos.

Por otra parte, se agradece a Alejandra Tarazona, quien supo sortear con éxito las dificultades de elaboración de esta obra. Probablemente, sin su intensa labor este libro no hubiese visto la luz. En esta misma línea, se agra-dece profundamente a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes por el espacio que reconoce a esta obra y, particularmente, la labor de Tatiana González al frente de la Oficina de Publicaciones por facilitar el avance de nuestra colección.

agradecimientos

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indice de contenido

IntroducciónHenrik López Sterup 13

Presentación 23

Parte IEl Estado: críticas y transformaciones 27

capítulo 1Introducción a la estructura del Estado colombianoGustavo Quintero Navas 29

capítulo 11Rama ejecutiva del poder público colombiano: ¿Omnipotente y omnipresente?diana durán Smela 47

capítulo 11iFunciones del congreso de la república:¿Insustituibles y esenciales a pesar de todo?diana durán Smela 65

capítulo 1vFunciones del congreso de la república:¿Insustituibles y esenciales a pesar de todo?diana durán Smela 87

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capítulo vEstructura de los órganos de controlGustavo Quintero Navas 109

capítulo v1Relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial: el caso del derecho administrativoMiguel Malagón Pinzón 121

capítulo v1iLas jirafas de keynes: desregulación y estado mínimoEveraldo Lamprea M. 137

capítulo v11iRégimen económico de la constituciónEleonora Lozano Rodríguez 157

Parte IILa protección de los derechos 191

capítulo 1xAcción de tutelacatalina Botero Marino 193

capítulo xAcciones populares y de grupo en el derecho colombianoPablo Rey Vallejo 215

Parte IIILa democracia 233

capítulo xiEl tiempo de la gente: la democracia participativa y los mecanismos de participación popular a la luz de la constitución de 1991Natalia Ángel cabo 235

glosario 283

henrik lópez sterup14

Este principio no es, ni mucho menos, una genial invención del pueblo de Virginia o de los revolucionarios franceses. Para algunos, encuentra sus orígenes en los análisis que hiciera Aristóteles en la Política, en cuyo libro vi, capítulo xi sostuvo:

En todo Estado hay tres partes de cuyos intereses debe el legislador, si es entendido,

ocuparse ante todo, arreglándolos debidamente. Una vez bien organizadas estas tres

partes, el Estado todo resultará bien organizado; y los Estados no pueden realmente

diferenciarse sino en razón de la organización diferente de estos tres elementos. El

primero de estos tres elementos es la asamblea general, que delibera sobre los nego-

cios públicos; el segundo, el cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y

modo de nombramiento es preciso fijar; y el tercero, el cuerpo judicial.3

Con todo, dentro de nuestra tradición es, sin lugar a dudas, la obra de Montesquieu la que nos lega una explicación precisa del sentido y necesidad del principio de separación de poderes: la protección de la libertad de los ciudadanos. La explicación, gráfica por cierto,4 de los peligros a los que se enfrenta la libertad cuando el poder se reúne, total o parcialmente, en un mismo cuerpo nos hace notar que el poder estatal, dentro de la tradición liberal que está en la base de su análisis, debe ser objeto de control. Tal aspira-ción se concreta en la Constitución:

3 Aristóteles. Política (trad. Patricio de Azcárate) [versión en línea de la edición de Espasa Calpe, 1941], Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, <http://www.cervantesvir-tual.com/servlet/SirveObras/13561630989134941976613/index.htm> [consultado el 10 de noviembre del 2008].

4 Señala Montesquieu: “[c]uando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente./Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor./Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares”. Montesquieu. Del espíritu de las leyes (trad. Mercedes Blázquez y Pedro de Vega), Madrid, Tecnos, 1985, p. 107-108.

introducción 15

Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo

[el control del detentador del poder] será haciendo constar los frenos que la socie-

dad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas

fijas —“la Constitución”— destinadas a limitar el ejercicio del poder político. La

Constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del pro-

ceso del poder.5

La separación de los poderes básicos del Estado —ejecutivo, judicial y legislativo— no significa, sin embargo, una garantía plena para el control del poder. De una parte, es necesario que un poder (o una rama)6 no pueda anular o controlar al otro y, por otra, se requiere que las competencias estén delimi-tadas y la responsabilidad de los funcionarios prevista.

En relación con el segundo requerimiento, resulta interesante observar que en el artículo 22 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano del 22 de agosto de 1795 (5 fructidor del año iii) se entendió que sin dichas competencias y responsabilidad no era posible lograr las “garan-tías sociales”, es decir, los derechos del hombre. En idéntico sentido se mani-festó el artículo 38 de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre Social dada en Ginebra el 9 de junio de 1793, de donde emerge con fuerza la noción de legalidad como base para asegurar los derechos: “[l]as Garantías sociales de los Ciudadanos no pueden existir si los límites de las funciones públicas no son claramente determinadas por la Ley”.7 Es decir, se entiende que no basta con consagrar la existencia de tres o más ramas y separarlas, también es indispensable establecer precisamente el alcance de sus funciones.

5 Loewestein, Karl. Teoría de la Constitución (trad. Alfredo Gallejo Anabitarte), Barcelona, Ariel, 1964, p. 150.

6 Hoy en día, al menos en Colombia, se habla de separación de las ramas del poder. En la tradición constitucional colombiana el cambio de lenguaje se aprecia en los textos constitucionales, acogiéndose en 1945 la expresión ‘ramas del poder’. Ello se explica por la idea de que el poder estatal es unitario y ejerce diversas funciones.

7 El texto original en francés es: “La Garantie sociale des droits des Citoyens ne peut exister si les limites des fonctions publiques ne sont pas clairement déterminées par la Loi”. Tomado de Déclaration des droits et des devoirs de l’homme social [en línea], Bibliothèque Jeanne Hersch, 9 de junio de 1793, <http://www.aidh.org/Biblio/Text_fondat/GE_04.htm> [consultado el 10 de noviembre del 2008].


Ya en el caso colombiano, esta idea, además de haber sido contemplada en las distintas Constituciones,8 es la base del modelo de Estado denomi-nado de derecho, que se trata en el artículo “Introducción a la estructura del Estado” de Gustavo Quintero.

El otro requerimiento (la necesidad de impedir que un poder anule al otro), fue objeto de especial consideración por parte de los señores Hamilton, Madison y Jay, quienes discurrieron sobre el tema en los documentos reunidos bajo el título de El federalista, especialmente los números 47, 48, 50 y 51. En el parágrafo introductorio del documento número 48 del 1º de febrero de 1788, se lee:

Todo el mundo está de acuerdo en que los poderes propios de uno de los departa-

mentos [se refieren a los departamentos ejecutivo, judicial y legislativo] no deben

ser administrados completa ni directamente por cualquiera de los otros. Es también

evidente que ninguno de ellos debe poseer, directa o indirectamente, una influencia

preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administración de sus respecti-

vos poderes. No puede negarse que el poder tiende a extenderse y que se le debe refre-

nar eficazmente para que no pase los límites que se le asignen. Por lo tanto, después

de diferenciar en teoría las distintas clases de poderes, según que sean de naturaleza

legislativa, ejecutiva o judicial, la próxima tarea, y la más difícil, consiste en establecer

medidas prácticas para que cada uno pueda defenderse contra las extralimitaciones

de los otros.9

La solución propuesta, apoyada en la idea de que “la ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición”,10 lleva a diseñar un sistema de pesos y contrapesos que dan lugar a un particular balance de poder que se ajusta a las “necesidades” de cada sociedad en determinado momento histó-rico.11 Tal sistema, con todo, no es de una absoluta discreción pues el efectivo

8 El artículo 122 de la Constitución de 1991 establece: “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”.

9 Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John. El federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1998 (1943), p. 210.

10 Ibíd., p. 230.11 Se habla de necesidades, pues se parte de la idea de que el diseño institucional de

un Estado responde a las fuerzas políticas que se imponen, a los acuerdos que se logran, etcétera, de manera que se ajuste a lo necesario para mantener los acuerdos o la posición dominante.

introducción 17

goce de algunos derechos, en particular, el derecho a un juicio ante jueces imparciales, obliga a incluir previsionespara garantizar la independencia de la rama judicial frente a las otras ramas o poderes.

Y quizás sea la independencia judicial el punto nodal de la aplicación del principio de separación de poderes, al punto de que el relator de las Naciones Unidas para la independencia judicial12 ha señalado, en el reporte de marzo del 2010,13 que

[…] la antigua comisión de derechos humanos identificó el principio de indepen-

dencia judicial y la separación de poderes como dos elementos esenciales para la

democracia. La separación de poderes, el imperio de la ley14 y el principio de legali-

dad están intrínsecamente vinculados en una sociedad democrática. La independen-

cia judicial es un elemento central de la democracia, el imperio de la ley y el buen

gobierno.15

La realidad política muestra que las relaciones entre ejecutivo y legislativo son más cercanas de lo imaginado (sea que se trate de modelos presidenciales o parlamentarios), de manera que uno y otro se influencian recíprocamente. Desde el punto de vista de las funciones estatales, ello ha conducido a una interrelación entre el ejecutivo y el legislador que se concreta en, por ejemplo, un aumento de competencias reglamentarias en manos del ejecutivo,16 un

12 Es de anotar que la Comisión de Derechos Humanos (res. 1994/41), ante la amenaza constante contra los jueces y la consiguiente disminución o anulación de la inde-pendencia judicial, optó por nombrar un relator especial sobre la independencia judicial.

13 Documento a/hrc/14/16.14 Consideramos que no es posible traducir plenamente la expresión anglosajona

rule of law, pues contiene elementos propios de dicha tradición jurídica. La opción por utilizar ‘imperio de la ley’ se deriva del uso de las Naciones Unidas, pero no es, en nuestro concepto, satisfactoria. (Sobre el particular, cf. López, Henrik. “Principio de legalidad, discrecionalidad y confianza legítima”, en: Alviar G., Helena (coord.). Manual de derecho administrativo, Bogotá, Uniandes-Temis, 2009.

15 Traducción libre de: “The former Commission on Human Rights identified the independence of judiciary and the separation of powers as two essential elements of democracy. Separation of powers, the rule of law and the principle of legality are inextri-cably linked in a democratic society. The independence of judiciary is a core component of democracy”.

16 En el caso colombiano, y siguiendo la tradición francesa, desde 1968 se han previsto las llamadas leyes marco o cuadro. Este tipo de leyes únicamente contienen, en


sometimiento de la iniciativa legislativa a autorizaciones del ejecutivo,17 un incremento en la funciones de control político por parte del legislador,18 etcétera.

Cosa distinta ocurre con la rama judicial, frente a la cual se acrecienta la división de poderes, bajo el principio de independencia judicial. Este prin-cipio se ha entendido como garantía de que los jueces, en sus decisiones, no estén sujetos a presiones o indicaciones provenientes de otras ramas del poder estatal.19 Así lo ha resaltado la Corte Constitucional al señalar que:

“Ese principio de la independencia judicial implica que los jueces y fiscales no han de

tener ninguna dependencia con respecto a las otras dos ramas del poder público para

ejercer su función, la que no puede menguarse en ningún caso, si bien al ejercerla

colaboran en la realización de los fines del Estado”.20

La función judicial consiste en decidir, de manera definitiva y en derecho, las cuestiones sometidas a su consideración. Hoy en día ello implica, por encima de cualquier otra consideración, un papel preponderante en la protección de los derechos fundamentales de los asociados; por lo mismo, la

los términos del artículo 150, numeral 19 de la Constitución de 1991, las normas gene-rales que comprenden los objetivos y criterios que el ejecutivo debe seguir para regular (reglamentar), de manera amplia y según sus propias consideraciones, los temas que la Constitución autoriza.

17 El artículo 154 de la Constitución establece que ciertas leyes, como la del presu-puesto, la del plan de desarrollo o aquellas que busquen reducir los impuestos, deben ser presentadas por el Gobierno nacional.

18 En la Constitución colombiana de 1991 se previó la figura de la moción de censura —que le permite al Congreso (a partir del 2008, lo puede hacer cada cámara), previa votación, “despedir” a un ministro— y la posibilidad de citar a cualquier persona, natural o jurídica, para que informe sobre un tema que el Congreso esté investigando. También es expresión del control político el que el Congreso deba examinar el informe enviado por el Gobierno cuando decreta estados de excepción.

19 En el año 2009 el relator especial de las Naciones Unidas para la independencia judicial señalaba con preocupación que los jueces tuviesen que rendir cuentas ante el legis-lador o que “el poder judicial recabara la opinión de un comité permanente del poder legislativo respecto de la interpretación de las leyes, lo que convertía dicho comité parla-mentario en la instancia responsable de determinar criterios e instrucciones vinculantes para el poder judicial” (documento a/hrc/11/41).

20 Sentencia c-1042 del 2002.

introducción 19

independencia judicial es garantía de un juicio imparcial y la efectividad del principio de presunción de inocencia. Dada esta estrecha relación entre la independencia judicial y el goce efectivo de los derechos, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó los “Principios básicos relativos a la indepen-dencia de la judicatura”,21 el primero de los cuales señala que la “indepen-dencia de la judicatura será garantizada por el Estado” y establece la obligación de “todas las instituciones gubernamentales y de otra índole” de respetar tal independencia. Este mandato se refuerza con el segundo principio, que define el contenido sustantivo del mismo así: “Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo”.

De ahí que actos como la censura pública de las decisiones judiciales, sin analizar su contenido, por parte de altos funcionarios estatales o por parte de medios de comunicación, o el señalamiento, sin prueba alguna, de parcialidad de algún funcionario judicial constituyen formas graves de afectación de la independencia judicial. Más aún, constituyen mecanismos para lograr que los jueces decidan, no con base en los hechos y aplicando el derecho, sino según los intereses particulares de quienes detentan el poder estatal o controlan fuerzas particulares. Es decir, la abdicación a la sujeción del poder al derecho.

Ahora bien, la garantía de independencia judicial tiene por objeto y razón el ser la garantía de un goce efectivo de los derechos. Esto conlleva a que los procesos de selección y designación de los jueces sean un aspecto crucial para el diseño de los mecanismos que aseguran la realización de este objetivo.22

21 Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985.

22 Este punto ha sido destacado como central por el relator especial de las Naciones Unidas para la independencia judicial. Por ejemplo, en el informe de abril del 2010 sobre Colombia advirtió sobre las dificultades que se derivan de la inherencia del sector político en la designación de algunos magistrados (en particular, la sala jurisdiccional disciplinaria) y recomendó que “el nombramiento y la promoción de los jueces deben tener lugar en sesiones públicas en las que se den a conocer los fundamentos de cada decisión” (docu-mento a/hrc/14/16/add. 2, p. 28).


En la definición de tales procesos, se han de tener en cuenta dos aspectos: a) quiénes y cómo seleccionan, y b) bajo cuáles criterios lo hacen.

La Constitución de 1991 buscó, en este punto, rodear a la rama judicial de una independencia y autonomía fuertes, para lo cual se previó que fuese un órgano propio de la rama (el Consejo Superior de la Judicatura) el encargado de los procesos de selección y nombramiento de la mayoría de los funciona-rios judiciales del país. Frente a las altas Cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura) se previó un sistema dual, donde únicamente la Corte Constitucional y la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se conforman con intervención de las otras ramas del poder.23

Esta intervención se explica, en el caso de la Sala Disciplinaria, para asegurar que quienes juzgan a los jueces y abogados por faltas disciplinarias no sean nombrados por ellos mismos. Pero más compleja es la razón por la cual en la selección y nombramiento de los magistrados de la Corte Constitucional intervienen las tres ramas del poder.

A la Corte Constitucional se le confía la “guarda de la Constitución”, es decir, es el órgano de cierre del sistema, en el sentido de que decide, de manera absoluta, qué es y qué no es conforme con la Constitución. Dado el conside-rable poder que de ello se deriva, es natural que el balance de poder garantice que todos los sometidos al control de la Corte Constitucional participen en su designación. Así, el ejecutivo y la rama judicial (Corte Suprema y Consejo de Estado) proponen los candidatos (ternas) que serán elegidos por el Senado de la República.

La participación de las distintas ramas del poder para seleccionar, en el caso colombiano, a los magistrados de la Corte Constitucional hace presente, por otro lado, la importancia de las calidades de los jueces. Si bien es natural esperar que en todo proceso de selección de personal, sea en el sector privado o en el público, se respete el mérito o la idoneidad para el cargo, en el caso de la función judicial tal esperanza se torna en necesidad imperiosa.

En efecto, no basta con tener jueces independientes desde el punto de vista de la estructura estatal si no tienen además el carácter para defender tal independencia o si carecen del conocimiento necesario para poder ejercer sus funciones de manera independiente. Los “Principios básicos relativos a la

23 Es de advertir que se ha anunciado una profunda revisión de este esquema, una reforma cuyos contenido y alcance por ahora se desconocen.

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presentación

En agosto del 2006 el Programa de Constitución y Democracia de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes publicó el volumen i del Manual de Constitución y Democracia —que ya va para su tercera edición revisada y ampliada— como parte de un esfuerzo por ofrecer a los estudiantes universitarios un material sobre temas jurídicos que fuera accesible a quienes cursan otras disciplinas. Dicho volumen está centrado en el tema de los derechos.

Poco después, el grupo de profesores que hace parte del programa se dio a la tarea de preparar un material que permitiera complementar la visión sobre la Constitución y los derechos humanos, de manera que los estudiantes tuviesen una perspectiva más integral del fenómeno estatal y de la democracia, en clave de los derechos.

Al igual que ocurrió con los artículos incluidos en el volumen i de este manual, la versión que ahora se presenta fue sometida a la revisión de los pares y utilizada —“medida”, por así decirlo— en clase. El grupo de profesores está convencido de que, como material pedagógico, estos textos deben ser objeto de un escrutinio permanente, tanto por parte de los pares como del público. Tal escrutinio nos permitirá advertir dificultades derivadas del texto, sea por complejidad temática o por la necesidad de desarrollar nuevos temas. En suma, esperamos que, así como ocurre con el primer volumen, éste sea un texto vivo.

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conocimiento primario del haz de competencias estatales, a la vez que ubicar al lector dentro de su entramado. Dicha descripción no está exenta de cuestiones problemáticas (como, por ejemplo, si la función presidencial de comandante supremo de la fuerza pública es una competencia ejercida como jefe de Estado o de Gobierno) o críticas (como las consecuencias del modelo presidencialista y centralista que es la estructura del caso colombiano). A la par, se presentan artículos que muestran aspectos complejos, como la relación entre el ejecutivo y el Consejo de Estado (en el artículo de Miguel Malagón) y el surgimiento del Estado regulador. Junto a este panorama se introduce una descripción del sistema presupuestario y fiscal colombiano desde una perspectiva normativa (a cargo de la profesora Eleonora Lozano). Dicha descripción busca asistir al lector en la comprensión de la complejidad del tema, así como mostrar cómo desde la Constitución existe la preocupación por lograr la financiación, tanto para el funcionamiento del Estado como, principalmente, para la satisfacción de los derechos (tratados en el volumen i).

La segunda parte está dedicada a los mecanismos de protección de los derechos. Nos hemos centrado en ofrecer una explicación de las acciones de tutela (a cargo de la profesora Catalina Botero) y las acciones de grupo y populares (por Pablo Rey. El hábeas corpus ha sido discutido en el primer volumen), bajo el entendido de que se trata de acciones precisas dirigidas a la protección final de los derechos de las personas, de la colectividad y de ese concepto tan poco trabajado en el país y absolutamente relevante: el consu-midor. Con ello queremos hacer presente la manera como el sistema jurídico colombiano ofrece herramientas para proteger al débil frente a los distintos poderes: el Estado y los nuevos poderes sociales.

Por último, presentamos un artículo sobre los mecanismos de partici-pación democrática. La Constitución de Colombia define al modelo social/estatal colombiano como una democracia representativa y participativa. El carácter representativo está referido —someramente— en la explicación de las funciones y problemáticas del legislador, mientras que el participativo es el tema del artículo de la profesora Natalia Ángel. Con ello queremos destacar un último elemento que, consideramos, es definitorio de la esperanza depo-sitada por el constituyente en que el pueblo colombiano —titular de la sobe-ranía— pudiese alzarse sobre sí mismo y ser instancia primera y última de la solución de los conflictos sociales. Sobre este entendido se estructura nuestra visión del valor fundamental de la tolerancia como base para la convivencia, la

presentación 25

construcción de la democracia y el funcionamiento estatal en pos de la reali-zación de los derechos.

En términos estructurales, consideramos que dicha posibilidad ha de ir de la mano de una garantía fundamental, cual es la independencia judicial, que se presenta a manera de introducción a este libro.

Parte I

El Estado: críticas y transformaciones

29

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capítulo 1

introducción a la estructura del estado

colombianoGustavo Quintero Navas*

Desde su mismo inicio, la Constitución de 1991 fija, en el título de los principios generales, las características del Estado colombiano así:

“art. 1.º—Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,

democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,

en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del

interés general”.

Conviene entonces, en un estilo que pretende utilizar un lenguaje sencillo por tratarse de un texto para estudiantes del curso de Constitución y Democracia, examinar cada uno de los elementos contenidos en ese artículo primero para poder tener una visión de conjunto sobre el alcance de la expre-sión ‘estructura del Estado’, sin olvidar que se trata de un texto de introduc-ción al tema central, tratado en otros capítulos, sobre la estructura del Estado colombiano.

Estado de derecho, un avance de la sociedad moderna

La definición de la noción de Estado depende de la disciplina desde la cual se examine:

* Doctor en Derecho Público, Universidad de Nantes, Francia. Profesor Asociado, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

gustavo quintero navas30

[E]l geógrafo identifica el estado con un territorio, el sociólogo lo confunde con la

diferencia entre gobernantes y gobernados, el historiador ve sobre todo una manera

de ser de la nación, el jurista lo asimila con un sistema de normas, el filósofo lo con-

sidera como “la sustancia ética consciente de ella misma”, el economista, según la

escuela a la que pertenezca, lo considera como la autoridad planificadora suprema, o

como “la gran ficción mediante la cual todo el mundo se esfuerza para vivir depen-

diendo de todo el mundo”. El poeta puede ver al estado como “el más frío de los

monstruos fríos” o como “el muro que rodea el jardín en el que crecen las flores y los

frutos de la humanidad”.1

Sin embargo, en términos generales se puede definir “como una comu-nidad de personas, compuesta por un territorio y una población sometidos a un poder político organizado y cuya nota característica es la de su soberanía”.2

Un Estado de derecho, por su parte, puede verse desde dos concepciones: En la primera, todo Estado es de derecho ya que el Estado y el derecho (enten-diendo a este último como una jerarquía piramidal), se confunden. En la segunda, un Estado es un Estado de derecho cuando todos se encuentran sometidos al derecho, pero no a cualquier derecho sino a reglas inspiradas por un sistema de valores que en la actualidad se encuentran representados en los derechos humanos.3 Así, Colombia es un Estado de derecho en la medida en que prevalece la sumisión de todos al derecho. Este derecho puede ser justo o injusto, pero una vez haya sido creado de acuerdo con las formalidades previstas todas las personas lo deben acatar, incluso los gobernantes. El Estado de derecho se contrapone, por ejemplo, al Estado absolutista en el que el régimen o todos los poderes se encuentran concentrados en las manos de una sola persona o de un solo grupo de personas. Este era el caso de la Francia anterior a la Revolución, en la que el rey era titular de un margen amplio de personalismo. Podía ser caprichoso y actuar por fuera de las normas creadas, pues el poder no residía en la ley sino en él, situación que quedó muy bien resumida en la expresión francesa “L’État c’est moi” (el Estado soy yo).

1 Cf. Encyclopédie Universalis, tomo viii, París, 1993, p. 844 (trad. Gustavo Quintero Navas).

2 Cf. Remiro Brotóns, Antonio, et ál. Derecho internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 44.

3 En este sentido, cf. Van Lang, Agathe; Gondouin, Geneviève e Inserguet-Brisset, Véronique. Dictionnaire de droit administratif, 3ª ed., París, Armand Colin, 2002, p. 140.

introducción a la estructura del estado colombiano 31

El paso hacia el Estado de derecho es una gran conquista a favor de los ciudadanos. La tentación de los gobernantes es la de actuar sin ataduras legales, y el advenimiento del Estado de derecho impone a todos el respeto por la normas establecidas en cada sociedad. Esto permite juegos políticos interesantes en los que los gobernantes deben convencer a los parlamentos, creadores de las leyes, para que promulguen normas que les permitan actuar de manera más cómoda o resistir las dificultades de la oposición, con conse-cuencias directas en la ejecución del programa del respectivo gobierno cada vez que no se logran acuerdos. En todo caso, en el Estado de derecho el gober-nante sólo podrá hacer lo que le señale la ley.

En la medida en que un Estado sea respetuoso de las reglas o normas que rigen su sociedad, tendrá más credibilidad ante la comunidad interna-cional y facilitará, igualmente, la actividad democrática en su interior. Esto quiere decir que algunos países pueden autodenominarse Estados de derecho aunque en realidad lo sean solamente en apariencia, ya que los gobernantes utilizan la creación de normas para justificar sus propios caprichos. Se trata de una fachada de Estado de derecho cuyo ejemplo más claro lo constituye la dictadura, sin importar que sea de derecha o de izquierda. Pero también hay ejemplos más sutiles en los que la marcada injerencia de los gobernantes o del poder político sobre las demás instituciones reduce, en gran medida, el verda-dero papel del Estado de derecho.

En conclusión, mostraré que se puede hablar de diversos grados de Estado de derecho. Los habrá en un sentido estricto o figurado; otros se encontrarán en un punto intermedio.

Estado social de derecho: el ciudadano como eje central de la sociedad

Acabamos de ver en qué consiste el Estado de derecho. Corresponde entonces examinar la noción de Estado social de derecho, diciendo desde ahora que no es excluyente de la primera. Se podría pensar que se trata de un paso complementario en el avance de las sociedades; es decir, dentro de la noción de Estado de derecho que incluye los derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la intimidad, entre otros, aparecen nuevos derechos de contenido social, cultural, económico, ambien-tales y colectivos que buscan un bienestar general de la sociedad. Así, el Estado social de derecho es conocido también como paternalista o de bienestar. Es


el Estado mismo quien se compromete a ofrecer una serie de derechos que van más allá de los fundamentales: “[u]n Estado social de derecho es aquel que, además del respeto de los derechos civiles y sociales de todos los miem-bros de la sociedad, garantiza y materializa los derechos sociales, económicos y culturales de su pueblo. Este Estado, al contrario de los Estados de derecho que buscan exclusivamente la igualdad legal, busca también la igualdad real”.4

En palabras de la Corte Constitucional, “el concepto de Estado social de derecho nació en Europa en la segunda mitad del siglo xx, como una forma de organización estatal encaminada a ‘realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional’”.5

En Colombia, solamente a partir de la Constitución de 1991 se consagra la transformación del Estado de derecho en uno social de derecho. La partici-pación de los miembros de algunos movimientos de izquierda en la Asamblea Constituyente contribuyó, sin duda, para que la Constitución consagrara esa atractiva fórmula.

Esta noción implica un gran cambio con respecto al régimen prece-dente. El objetivo de limitar el poder del Estado, el cual se encontraba en el centro mismo del llamado liberalismo tradicional, aunque moderado ya por la reforma constitucional de 1936, dejó abierto el camino para implementar un Estado que satisficiera realmente las necesidades de los individuos. A la visión tradicional de derechos-libertades consagrada frente al poder se viene a superponer la nueva idea de derechos-créditos reconocidos a los individuos y que representa un poder de exigibilidad frente al Estado. De esta manera,

[…] el presupuesto central sobre el cual se construye este tipo de organización polí-

tica es el de una íntima e inescindible interrelación entre las esferas del ‘Estado’ y

la ‘sociedad’, la cual se visualiza ya no como un ente compuesto de sujetos libres e

iguales en abstracto (según ocurría bajo la fórmula clásica del Estado liberal deci-

monónico), sino como un conglomerado de personas y grupos en condiciones de

igualdad real.6

4 Díaz Arenas, Pedro Agustín. La Constitución política colombiana (1991). Proceso, estructuras y contexto, Bogotá, Temis, 1993, p. 142.

5 Cf. Corte Constitucional, sentencia c-1064 del 2001.6 Cf. Corte Constitucional, sentencia c-566 de 1995.


En el Estado social de derecho se deben “crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social”.7 En definitiva, la expresión ‘social’ contiene un alcance específico y significativo en la medida en que

[…] señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarles a los asociados

condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del

Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o

recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga

en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle

a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los

apremios materiales.8

De esta forma, vale la pena insistir diciendo que el principio de Estado social de derecho contrasta con el de Estado de derecho liberal en cuanto a sus fines: el Estado social de derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad mediante la protección contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual o los daños ocasionados por terceros, funciones típicas del Estado gendarme. Sus fines tienen un mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econó-mica, política, administrativa y cultural de la Nación, y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2.° de la cpc). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervención en la economía, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales del Estado y los fines especiales de la intervención económica enunciados principalmente en el artículo 334 de la Constitución. Entre estos fines especiales se destacan el de “asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (art. 334, inc. 2.°).

En efecto, la Constitución prevé medios considerables para que la noción de Estado social de derecho no sea letra muerta. El capítulo 5 del título xi está dedicado completamente al tema de la finalidad social del Estado y de

7 Cf. Böckenförde, Ernst Wolfgang. Estudios sobre Estado de derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 37.

8 Cf. Corte Constitucional, sentencia su-747 de 1998.


los servicios públicos. El artículo 365 reconoce que los servicios públicos son inherentes a dicha finalidad social: “[e]s deber del Estado asegurar su pres-tación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. El artículo 366 incluye, entre las finalidades sociales del Estado, el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. También, será obje-tivo fundamental del Estado social de derecho, “la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

A pesar de lo anterior, la misma Constitución permite la generalización de las concesiones para que los particulares exploten las actividades prestadas por los servicios públicos, así como la privatización de las empresas monopo-lísticas del Estado: “[e]l Gobierno enajenará y liquidará las empresas monopo-lísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley”.9 La participación de los particulares en la prestación de todos los servicios públicos, incluso el de policía, se está convirtiendo en la regla general.10 Es decir, se plantea una verdadera contradicción, muy difícil de conciliar, entre el Estado social de derecho y el Estado liberal.

Un ejemplo que ilustra claramente esta situación lo constituye actual-mente el tema de la salud, que se debate entre una lógica de mercado y un

9 Cf. el último inciso del artículo 336 de la ncp. Para profundizar en este sentido, cf.: Fuertes Forero, Marinela. “La deshumanización del Estado. Estudio sobre las consecuen-cias del neoliberalismo”, en: Revista Su defensor (Periódico de la Defensoría del Pueblo para la divulgación de los derechos humanos), Bogotá, mayo de 1994, núm. 10, p. 18, y Misas Arango, Gabriel. “Concentración económica y apertura. Servidos en bandeja de plata”, en: Cien Días, Cinep, Bogotá, 1994, núm. 25, p. 12 y ss.

10 El artículo 48 relativo a la seguridad social prevé que “[e]l Estado, con la parti-cipación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”. Y el artículo 68, relativo al derecho de enseñanza dispone: “[l]os particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión”. El artículo 35 del Código Nacional de Policía (decreto 1355 del 4 de agosto de 1970), sostiene que “el servicio público de la Policía es a cargo de la Nación”, pero el artículo 49 de ese mismo código estatuye que “la Policía Nacional fomentará y orien-tará las agrupaciones que los moradores organicen voluntariamente para la vigilancia y protección de su vecindad”.


deber constitucional de garantía en condiciones de excelencia para todos los colombianos:

Últimamente se ha hecho evidente la crisis de la salud en Colombia, por lo que

el gobierno ha tomado medidas para frenar el desangre de la salud pública. Para

algunos, el diseño de la ley 100 dejó mal estructurado el servicio, el Estado desenten-

dió sus obligaciones y la salud terminó siendo un negocio que no funciona porque,

además de los pacientes, que se quejan por la mala atención, las clínicas, hospitales

y eps protestan por los incumplimientos de las deudas entre sí y con el gobierno.11

Por otra parte, y aunque contemplada en la Constitución para la protec-ción de los derechos fundamentales, la acción de tutela se ha ido convirtiendo en un excelente mecanismo jurisdiccional para garantizar igualmente la efec-tividad de los derechos sociales, culturales y económicos inherentes al Estado social de derecho. Lo anterior corresponde a un trabajo permanente del juez de tutela quien, por vía de la conexidad con los derechos fundamentales, reivindica a menudo la protección de los demás derechos.

La ausencia de cualquier formalidad y la rapidez del procedimiento hacen que esta acción sea un instrumento práctico para quien ha sido víctima de la violación de un derecho fundamental: puede ser interpuesta en cual-quier momento, mientras subsista la amenaza o la vulneración del derecho; el accionante no está obligado a sustentar jurídicamente su petición ni a aportar pruebas; la demanda puede presentarse por escrito u oralmente; los plazos para resolver las pretensiones son realmente cortos. De esta manera se pretende convertir en una realidad la consagración del Estado social de derecho en Colombia.

La República de Colombia: consolidación de un proyecto de organización política

El artículo 1.º de la Constitución, como ya se ha visto, reitera la forma de organización política del Estado colombiano al afirmar que es una república. Desde su independencia, en 1819 Colombia optó por ser república, quizá

11 Cf. “Crisis de la salud en Colombia” [en línea], Veredicto, Canal Capital, 31 de enero del 2010, <http://www.canalcapital.gov.co/index.php/franja-opinion/veredicto/1002-crisis-de-la-salud-en-colombia.html> [consultado el 21 de junio del 2010].


siguiendo los modelos de los países que se independizaron de las monarquías europeas, especialmente de la inglesa y de la española, como fue el caso de los Estados Unidos y de prácticamente todos los demás países latinoamericanos. Quizá también influyó el ejemplo de los revolucionarios que, desde 1786, convirtieron a Francia en una república.

En palabras de Pedro Alfonso Hernández,

[…] una de las diferentes concepciones sobre la República hace referencia al sistema

de gobierno, organizado a partir de la voluntad general, donde la población participa

activamente, en forma directa o indirecta, en la toma de decisiones sobre los asuntos

de interés general y donde el acceso a los altos cargos de dirección del Estado se da a

partir de la elección popular; por contraposición, en la Monarquía impera la volun-

tad del rey o del príncipe y la titularidad para el ejercicio del poder tiene un carácter

hereditario.12

En realidad, cada vez hay menos monarquías en las que impere la voluntad del rey o del príncipe. Las monarquías han venido acercándose a la democracia y se fortalecen en el marco del Estado de derecho, de manera que el monarca se encuentra igualmente sometido a la ley de su país. Gran Bretaña, por ejemplo, es una monarquía parlamentaria sustentada en leyes fundamentales bastante antiguas. En la práctica, numerosos países europeos, asiáticos y africanos han optado por un sistema de gobierno monárquico. Los motivos son diversos y relacionados con su propia historia. En España, el Reino Unido y Bélgica, por ejemplo, la monarquía desempeña un papel esencial en el mantenimiento de la unidad del Estado en razón a la existencia de verdaderas naciones al interior de cada Estado que amenazan con reclamar su independencia. En otros países, la decisión de convertirse en monarquía obedece a un criterio religioso.

Así, y a manera de resumen, se puede decir que la organización política del Estado puede ser la de una monarquía o una república, dependiendo de quién lo dirija. Si se examina desde la perspectiva del papel del ciudadano, se tratará entonces de una dictadura o de una democracia. En la dictadura, los ciudadanos no participan en la elaboración de las decisiones ni las pueden controvertir; tampoco se permite la existencia de la oposición al Gobierno y la libertad de expresión es restringida. En general, las dictaduras conservan el

12 Hernández, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Bogotá, Legis, 1999, p. 27.


poder utilizando la fuerza. En cambio, en la democracia los ciudadanos parti-cipan en la elaboración de las decisiones de manera directa o mediante sus representantes elegidos para tales fines.13 En este sentido, Vladimiro Naranjo Mesa escribe:

Como se sabe, las monarquías que aún existen en Europa y en algunos países de

Asia, como Japón, se han transformado en sistemas de gobierno parlamentario, en

los cuales los poderes del rey se han restringido notablemente, convirtiéndolo, en

muchos casos, en un símbolo viviente de la unidad nacional con funciones ante

todo formales. Estos Estados practican el régimen de la democracia pluralista; por

tanto, la función del monarca en ellos es la de un jefe de Estado, en sistema parla-

mentario. Son monarquías constitucionales. Sin embargo, en algunos países subde-

sarrollados del Asia y del África —particularmente del Oriente Medio— subsisten

regímenes autocráticos encabezados por monarcas absolutos, como un vestigio del

pasado. Imperan en Estados con una estructura seudocapitalista, en los cuales pre-

domina el sector agrario sobre el industrial, aún incipiente. Son sociedades arcai-

cas y tradicionalistas, en las cuales el factor religioso tiene marcada influencia en

la vida política. Los reyes se apoyan fundamentalmente en una clase privilegiada,

usualmente corrupta, de carácter nobiliario aunque no necesariamente, y en el res-

paldo de ejércitos controlados por ella. Son regímenes paternalistas que perduran en

buena parte debido al analfabetismo y el aislamiento en que mantienen a sus pue-

blos; las diferencias sociales son en estos Estados más abismales que en cualquiera

otro. De un lado está el círculo reducido de quienes detentan el poder y la riqueza,

y del otro el pueblo sumido en la miseria, la ignorancia y el atraso. Este fenómeno

es más patente en los países productores de petróleo del Oriente Medio regidos por

monarquías absolutas, como Arabia Saudita, Kuwait o los Emiratos Árabes Unidos.

Otros ejemplos de este tipo de régimen lo encontramos en Marruecos, Jordania,

Omán y Qatar, en el Oriente Medio; y Tailandia, Nepal y Bután en el Asia. Hasta

hace poco tiempo las más caracterizadas monarquías absolutas de la era contempo-

ránea eran Etiopía, regida por el emperador Haile Selassie, e Irán, por el sah Reza

Pahlevi. Este último país se ha convertido en una teocracia, por obra de la revolu-

ción islámica del ayatolá Jomeini.14

13 Cf. Bernard, Guillaume, et ál. Les Institutions de la France, París, Nathan, 2009, p. 8.14 Cf. Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8ª ed.,

Bogotá, Temis, 2000, p. 623-624.


En todo caso, en Colombia, como en la gran mayoría de países ameri-canos, la suerte de gobierno que se quería nunca tuvo mayor discusión: una república. En cambio, la determinación de si la República de Colombia sería un Estado unitario o federal sí causó divergencias, hasta el punto de llevar al país a repetidas guerras.

República unitaria: una forma de Estado lograda mediante la guerra

En este punto es importante repasar la historia de la construcción del Estado colombiano para poder comprender el concepto de república unitaria o federal adoptado al vaivén de las guerras.

Entre 1811 y 1815 las provincias se constituyen en estados y el cons-titucionalismo vive un gran momento. Las constituciones de las provincias del Socorro (15 de agosto de 1811), Cundinamarca (30 de marzo de 1812), Cartagena (15 de junio de 1812) y Mariquita (21 de junio de 1815) presentan numerosas similitudes. Todas ellas contienen los derechos y los deberes del ciudadano; presentan a Dios como la fuente de toda autoridad y de todo derecho; la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad como principios fundamentales e imprescriptibles que se desprenden del derecho natural; el derecho a ser juzgado por un tribunal competente según una ley promulgada con anterioridad al delito cometido; la libertad de imprimir; la no imposición de impuestos sin mandato normativo; el derecho a votar; la separación de los poderes públicos, y la limitación de los derechos individuales en aras a respetar la libertad de todos, en el interés de la sociedad y según las reglas de pureza y buenas costumbres impuestas por la religión.

La Reconquista se inicia en medio de acontecimientos europeos como la caída de Napoleón, cuyo significado para España es el regreso del rey legítimo, Fernando vii. Éste se apresura a rechazar en bloque la Constitución liberal española de 1812,15 que había borrado el carácter colonial de América para fundirla en la “nación” española; aunque nunca llega a aplicarse en el territorio de las colonias. Desprovisto de poder político, el rey organiza una contrarre-volución de una violencia singular: envía a América un cuerpo expedicionario de 10.000 soldados aguerridos en las batallas napoleónicas para restablecer el antiguo orden colonial. Así, en la Nueva Granada, el general Pablo Morillo,

15 También llamada la “Pepa” y promulgada en Cádiz, España.


uno de los vencedores de Bailén, comanda una represión especialmente feroz en Cartagena de Indias.

Las autoridades españolas terminan por precipitar el lento proceso que creían poder contener; la contrarrevolución hace más por la causa de la inde-pendencia que decenas de años de frustraciones económicas y políticas. Si en 1814 los republicanos no eran más que un puñado en cada provincia, dos años más tarde se han convertido en legión y están más que convencidos de que cualquier paso atrás es imposible. El proceso de ruptura sicológica con la “madre patria” comienza. La historia parece acelerarse.

La batalla del puente de Boyacá (7 de agosto de 1819) sella la indepen-dencia definitiva de Colombia. El 17 de diciembre de 1819, el Congreso de Angostura adopta una ley fundamental mediante la cual las repúblicas de la Nueva Granada (Colombia, Panamá y Ecuador) y de Venezuela consti-tuyen a partir de ese momento la República de la Gran Colombia, el sueño del Libertador, Simón Bolívar. Pero con la muerte de Bolívar el sueño de la Gran Colombia se desvanece y cada república labra su propio camino. Así, Colombia se convierte en la Nueva Granada.

La Constitución de Cúcuta de 1821, la primera de la Nueva Granada, es democrática y liberal. Consagra la idea de un Estado unitario. Se puede afirmar que inspira al constitucionalismo colombiano de la manera en que se entiende incluso hoy día. Esta constitución refleja la influencia de las doctrinas liberales individualistas, de moda entonces. Se diferencia substancialmente de las precedentes porque no incluye las relaciones entre la Iglesia y el Estado, algo que se debe, quizá, a la influencia de Bolívar, quien consideraba que en una constitución política no debía imponerse una religión.

Posteriormente, en 1830, se expide otra constitución, considerada como una de las más bellas promulgadas por la República; pero no tiene tiempo de aplicarse en la Gran Colombia debido a que Venezuela y Ecuador prefieren convertirse en repúblicas independientes. Durante la etapa de la Nueva Granada se promulgan otras dos constituciones: la de 1832, o del Estado de la Nueva Granada, y la de 1843, o de la República de la Nueva Granada, que es la última de este período centralista.

Desde 1849 se exteriorizan ciertos eventos en la vida política colombiana que conducirán más tarde al nacimiento de los dos partidos políticos tradicio-nales: el Partido Liberal y el Partido Conservador. Los acontecimientos que llevan a la caída del rey de los franceses, Louis Philippe d’Orléans, y las ideas predicadas por Lamartine son acogidos con gran beneplácito por los jefes


de los partidos políticos colombianos, quienes hacen de la forma de Estado, federal o centralista, un elemento esencial de su propia identidad política.

De esta manera, los federalistas logran imponerse a partir de 1853 y acen-túan el federalismo con las constituciones de 1858, o de la Confederación Granadina, y de 1863, o de los Estados Unidos de Colombia. En relación con esta última, el profesor Jacobo Pérez Escobar afirma que:

La Constitución de Rionegro fue producto intelectual del radicalismo, movimiento

romántico, filantrópico, generoso y altruista. Por esta razón la Constitución fue el

más noble, humanitario y avanzado código político que hasta entonces se había expe-

dido en Estado alguno sobre la tierra, por lo que en realidad sólo podía ser aplicable,

como lo dijera Víctor Hugo a propósito de esta Constitución, en un país de ángeles.16

Durante este período, Colombia vive en un permanente estado de guerra civil y muchos piensan que la consagración de tantas libertades en la Constitución de 1863 alimenta la inestabilidad en todos los órdenes. La batalla de la Humareda (1885), que había consolidado el poder del Partido Conservador, lleva al presidente Núñez a derogar la Constitución de Rionegro el 9 de septiembre de 1885 con las siguientes palabras: “[l]a Constitución de Rionegro ya no existe. Sus hojas manchadas por la violencia de estos últimos años fueron quemadas en la humareda”.17 El 4 de agosto de 1886, Colombia estrena una nueva Constitución que regirá su destino por más de cien años, hasta 1991. A partir de entonces Colombia se ha mantenido como una repú-blica unitaria.

A manera de conclusión, en relación con el concepto de Estado federal y unitario, se puede decir, junto con Pedro Alfonso Hernández, que:

[…] en los Estados unitarios se parte de la unidad del Estado y de la existencia legí-

tima de autoridades únicas aunque especializadas, encargadas de tomar decisiones de

carácter constitucional, legislativo, administrativo y judicial. La organización en el

16 Cf. Pérez Escobar, Jacobo. Derecho constitucional colombiano, 4ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 1987, p. 116.

17 Cf. Núñez, Rafael. “Discurso del presidente al Consejo de Delegatarios (11 de noviembre de 1885)” [en línea], Archivo General de la Nación, Documentos que hicieron un país, 31 de enero del 2010, <http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/historia/docpais/discurso.doc> [consultado el 21 de junio del 2010].


nivel territorial inicialmente se presenta como una simple división o circunscripción

de carácter administrativo, para la gestión de asuntos nacionales en las diferentes

partes del territorio, con el fin de aproximar el Estado a la población. […] En las

entidades territoriales, con el carácter de personas jurídicas de derecho público, dife-

rentes de la persona jurídica del orden nacional, surgen como una fase posterior a

la organización del Estado, con base en los límites geográficos señalados para las

diferentes circunscripciones administrativas de la del Estado unitario. […] En los

Estados federales, por el contrario, se parte de la existencia de diferentes poderes de

decisión y de autoridades propias encargadas de sus asuntos, los cuales, en determi-

nado momento de su evolución histórica, deciden federarse, es decir, unirse para

formar una unidad que los asocie. […] Las entidades territoriales en una república

federal son las depositarias del poder constituyente originario y son quienes deciden

otorgar o entregar al nuevo Estado nacional una serie de potestades o de las facul-

tades que les pertenecen. En los Estados federales, a la inversa de lo que sucede en los Estados unitarios, primero se cuenta con las entidades territoriales soberanas, reconocidas jurídicamente, y luego se obtiene la personali-dad jurídica del Estado nacional. Así, la competencia de las autoridades nacionales está condicionada al alcance de las potestades o facultades entregadas por los Estados miembros.18

Descentralización territorial, una necesidad de buen gobierno local

La Constitución de 1991 se refiere a la descentralización en los artículos 1.º y 209. Sin embargo, el alcance de la expresión descentralización en esos artículos es completamente diferente. El artículo 1.º trata el tema de la organi-zación territorial del Estado y el 209 el de la función administrativa. En ambos casos, la descentralización significa que se tiene personalidad jurídica o moral, lo que, a su vez, quiere decir que la entidad se puede representar por sí misma, celebrar contratos y acudir ante la justicia como demandante o demandado. De esta manera, las entidades descentralizadas poseen recursos propios, cons-tituidos con bienes o fondos públicos comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial; igualmente, tienen autonomía financiera y administrativa.

18 Hernández, óp. cit., p. 30-32.


La distribución territorial del Estado colombiano se fija directamente en la Constitución, lo que demuestra la importancia del tema. En realidad, se trata de un asunto fundamental para la permanencia de la nación. La descen-tralización territorial (art. 1.º de la cpc) se manifiesta por la existencia de departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas (art. 286). El legislador, mediante leyes, solamente podrá elevar a la categoría de entidades descentralizadas territorialmente a las regiones y a las provincias. Nuevamente, es la misma Constitución la que establece qué se le permite al legislador. Su celo es absoluto: no quiere modificaciones de la distribución territorial. Así, si se quisiera, por ejemplo, crear cantones con personería jurídica en lugar de localidades para una ciudad como Bogotá, no sería constitucionalmente posible porque la Constitución determina el nombre de sus entidades territo-riales y los cantones no existen entre ellos. La distribución territorial prevista en la Constitución busca fijar los pesos y contrapesos necesarios para que el Estado colombiano pueda ser más ágil en lo administrativo, pero mantenién-dose como una república unitaria.

Por su parte, la descentralización especializada o por servicios, prevista en el citado artículo 209 de la cpc, supone una lógica completamente diferente. En primer lugar, depende de la existencia de una entidad descentralizada territorial. Por ejemplo, la persona jurídica territorial denominada ‘muni-cipio’ contiene personas jurídicas concebidas para adelantar la misión muni-cipal, como lo son las empresas públicas municipales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, las sociedades de economía mixta, entre otros. Este modelo se replica en las personas jurídicas territoriales nación, departamentos, distritos y territorios indígenas.

En el caso de la descentralización especializada o por servicios, el Estado desarrolla la función administrativa que debe estar al servicio de los intereses generales. Esa función administrativa, según lo dispuesto en el artículo 209 de la cpc, debe llevarse a cabo respetando los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Ese mismo artículo prevé que la función administrativa puede adelan-tarse mediante la descentralización, la desconcentración y la delegación.


Desconcentración: mecanismo para asegurar los principios de la administración

En el punto anterior se examinó la diferencia entre la descentralización territorial y la especializada o por servicios. Básicamente, se concluyó que no son nociones comparables. Más bien son complementarias. La primera, corresponde a un elemento político: la organización del territorio. La segunda existe al interior de las personas jurídicas territoriales, es decir, de las entidades descentralizadas territorialmente y corresponde a un elemento funcional: la función administrativa. La primera es estática, la segunda es dinámica.

Ahora nos corresponde estudiar la figura de la ‘desconcentración’ que puede definirse como “el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas funcionales o unidades terri-toriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”.19

Observamos que la desconcentración es un mecanismo que le permite al Estado cumplir más cómodamente con sus fines. Aquí ya no se trata de una persona jurídica independiente. La desconcentración opera al interior de las personas jurídicas territoriales o especializadas o por servicios, del orden nacional o local.

La desconcentración puede ser funcional o territorial. En ambos casos se persigue morigerar las cargas de trabajo de una dependencia o hacerla más eficaz. La desconcentración funcional se presenta cuando se asignan algunas funciones específicas a una dependencia de la entidad. Por ejemplo, en el nivel distrital, la Secretaría de Salud es un ejemplo de desconcentración de las funciones de la Alcaldía sobre este tema. El Concejo de Bogotá, que es la entidad competente para determinar la organización del Distrito Capital, crea dicha Secretaría cuando percibe una necesidad concreta y con el fin de dinamizar la actuación de la Alcaldía. La Secretaría depende directamente de la Alcaldía, es como si fuera uno de sus brazos, pero se dedica exclusivamente a tratar lo relacionado con la salud, dejando al alcalde la oportunidad de dedicar más tiempo a otros aspectos, mientras que ejerce sólo un control estricto sobre las actividades de la Secretaría de Salud.

19 Ibíd., p. 158.


La desconcentración territorial implica un desplazamiento físico de la organización pública hacia un punto determinado del territorio. Muchos servicios públicos son prestados por la nación, es decir, desde la parte central del Estado. Quizá un ejemplo ilustrativo lo constituya el Icetex, que es una entidad del Estado para la promoción de la educación superior a través del otorgamiento de créditos educativos y su recaudo, con recursos propios o de terceros, entre la población con menores posibilidades económicas y un buen desempeño académico. Igualmente, facilita el acceso a las oportunidades educativas que brinda la comunidad internacional, para elevar así la calidad de vida de los colombianos y contribuir al desarrollo económico y social del país. Son funciones realmente importantes para todos aquellos que quieren acceder a la educación. Por ello, es fundamental que el Icetex cuente con oficinas en diversos sitios del país. Al estar más cerca de los ciudadanos, puede prestar mejor sus servicios y cumplir los objetivos para los cuales fue creado. Entonces, una oficina del Icetex en Cúcuta, por ejemplo, no pertenece, de ninguna manera a la ciudad de Cúcuta, ni al departamento de Norte de Santander: sigue siendo el Icetex del sector central del Estado, que opera local-mente. En ese caso, depende directamente de las decisiones tomadas en la sede principal de la entidad, pero con cierta flexibilidad para agilizar los trámites y resolver situaciones de los ciudadanos de Cúcuta. Si esa dependencia causa un perjuicio o no cumple con una obligación, no se puede atacar directamente ante un juez para conminarla a su cumplimiento o al pago de los perjuicios; se debe demandar al Icetex como la persona jurídica que es. La dependencia en Cúcuta no es una persona distinta del Icetex con sede principal en Bogotá. La persona jurídica Icetex la conforman, de manera indisoluble, todas las depen-dencias en el país.

Queda así aclarado el contenido del artículo 1.º de la Constitución de 1991: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades terri-toriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.


Bibliografía

Libros y revistasbernard, guillaume, et ál. Les Institutions de la France, París, Nathan, 2009.böckenförde, Ernst Wolfgang. Estudios sobre Estado de derecho y democracia, Madrid,

Trotta, 2000.“Crisis de la salud en Colombia” [en línea], Veredicto, Canal Capital, 31 de

enero del 2010, <http://www.canalcapital.gov.co/index.php/franja-opinion/veredicto/1002-crisis-de-la-salud-en-colombia.html> [consultado el 21 de junio del 2010].

díaz arenas, Pedro Agustín. La Constitución política colombiana (1991). Proceso, estructuras y contexto, Bogotá, Temis, 1993.

encyclopédie universalis, tomo viii, París, 1993.fuertes forero, Marinela. “La deshumanización del Estado. Estudio sobre las conse-

cuencias del neoliberalismo”, en: Revista Su defensor (Periódico de la Defensoría del Pueblo para la divulgación de los derechos humanos), Bogotá, mayo de 1994, núm. 10.

hernández, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Bogotá, Legis, 1999.

misas arango, Gabriel. “Concentración económica y apertura. Servidos en bandeja de plata”, en: Cien Días, Cinep, Bogotá, 1994, núm. 25.

naranjo mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8ª ed., Bogotá, Temis, 2000.

núñez, Rafael. “Discurso del presidente al Consejo de Delegatarios (11 de noviembre de 1885)” [en línea], Archivo General de la Nación, Documentos que hicieron un país, 31 de enero del 2010, <http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/historia/docpais/discurso.doc> [consultado el 21 de junio del 2010].

pérez escobar, Jacobo. Derecho constitucional colombiano, 4ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 1987.

remiro brotóns, Antonio, et ál. Derecho Internacional, Madrid, McGraw-Hill, 1997.van lang, Agathe; gondouin, Geneviève e inserguet-brisset, Véronique.

Dictionnaire de droit administratif, 3ª ed., París, Armand Colin, 2002.

Sentencias de la Corte Constitucional colombianaSentencia c-566 de 1995.Sentencia su-747 de 1998.Sentencia c-1064 del 2001.

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47

capítulo ii

rama ejecutiva del poder público colombiano:

¿omnipotente y omnipresente?Diana Durán Smela*

El presidente colombiano y el Gobierno en general siempre han sido catalogados en nuestro país como sumamente poderosos. En el imaginario colectivo se cree que el presidente puede sacar a los presos de la cárcel y que, al mismo tiempo, es quien hace las leyes y toma todas las medidas que afectan al Estado y a sus ciudadanos. El estilo de gobierno del ex presidente Álvaro Uribe Vélez (en su primer y segundo períodos) reforzó esa imagen,1 ya que el ciudadano común pensaba que si el presidente le decía que iba a mejorarle su situación económica o personal, así sería, pues era él quien controlaba el poder estatal. Pero, en realidad, aunque el presidente y el Gobierno son ciertamente muy influyentes, para que el Estado funcione en todas sus facetas necesita de la intervención y la colaboración de las otras ramas del poder público.

Para entender ese poder grande y tangible del Gobierno es necesario comprender las opciones históricas que asumió Colombia como nación al momento de determinar su forma de Estado y su tipo de gobierno. Nuestro país tiene una forma de Estado centralista y unitario y un sistema de gobierno presidencialista. Estas dos características determinan grandemente el quehacer y el papel que desempeña el Gobierno dentro del Estado colombiano: el equi-valente a la rama ejecutiva del poder público.

* Profesora de Constitución y Democracia de la Universidad de los Andes. Correo: [email protected].

1 En especial los consejos comunales, en los que prometía y trataba de darles solución a los distintos problemas, independientemente de otros organismos, incluso del Gobierno mismo.

diana durán smela48

Estos modelos de organización definen el funcionamiento del Estado y le otorgan los atributos que tiene. Implican, básicamente, definir cómo se estructura el poder público de cada Estado con respecto a sus diversos elementos: territorio, población, autoridades legítimamente constituidas,2 reconocimiento internacional, etcétera. Se puede afirmar, de manera general, que la aplicación de determinadas opciones de organización estatal surge como respuesta a la necesidad de cada Estado, individualmente considerado, de lograr una prestación adecuada y eficaz de los servicios públicos que están bajo su tutela. Servicios que, en el caso colombiano, se deben prestar teniendo en cuenta los principios que se encuentran hoy enunciados en la Constitución Política de 1991, esto es, ser un Estado social y democrático de derecho. Aunque veremos muy brevemente que no siempre fue así.

La función principal de la rama ejecutiva es, entonces, administrar el Estado por medio de la ejecución de las leyes. Así pues, es la rama que regla-menta, pone en práctica y adopta las normas emitidas por el Congreso de la República. Pero para administrar realmente al Estado la rama ejecutiva nece-sita realizar un sinnúmero de actividades que implican la ejecución de gran cantidad de tareas, que van desde conservar el orden público hasta nombrar numerosos funcionarios. Todo lo cual se logra gracias a que, dentro del sistema presidencialista, la institución del presidente concentra las funciones de jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa.

Antes de 1991 hubo numerosas constituciones en las que se plasmaron distintos intentos de organización social, concretados hoy en la Constitución actual, la cual, no debemos olvidar, es también susceptible de cambios basados en la voluntad popular.

Después de la independencia y durante el período conocido como la “Patria Boba” los diferentes territorios de lo que hoy es Colombia tuvieron distintas constituciones. Algunos de esos territorios querían que el país fuera un Estado federal (como lo son los Estados Unidos) y otros (como Pasto) querían seguir siendo colonia española.3 La última guerra civil entre las distintas facciones y territorios la ganaron quienes querían establecer un orden social autoritario y centralista, principios que adoptó entonces la Constitución

2 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 10ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 98, ss.

3 También fue motivo de conflicto definir si Colombia sería un Estado laico o confe-sional, así como determinar un modelo económico liberal o intervencionista.

rama ejecutiva del poder público colombiano 49

nacional de 1886, que, con varias reformas (en 1910, 1936, 1945, 1968 y 1986), permaneció vigente por más de cien años.

Para tener un panorama de las funciones de la rama ejecutiva en Colombia hoy, objetivo del presente escrito, empezaré por describir brevemente en qué consiste un sistema de gobierno presidencial y luego mostraré qué signi-fica una forma de Estado centralista, con las adaptaciones a las necesidades actuales de autonomía local, como la desconcentración y la descentralización. Después, me centraré en las funciones específicas del presidente como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, con un acápite especial para tratar las funciones del Gobierno en caso de estados de excepción. Posteriormente, me referiré en concreto a cómo está conformada la rama ejecutiva en los órdenes nacional, departamental y local. Y, por último, presentaré una breve conclusión en la cual me detendré críticamente en la rama ejecutiva para preguntar por la realidad de su poder y también, por qué no, por la conveniencia de un cambio en el sistema de gobierno, propuesta recurrente hecha hace algún tiempo desde la bancada del Gobierno mismo en el Congreso.

Presidencialismo

Los sistemas de gobierno dependen en gran medida del contexto histó-rico y de la realidad de cada país. Por ejemplo, si un país ha sido o fue una monarquía, lo más probable es que adopte un sistema parlamentario que, por sus características, permite tener un ejecutivo dual (jefe de Estado y jefe de Gobierno). Si, por el contrario, se trata de un país que se hubiera independi-zado después de que lo hicieran los Estados Unidos, es probable que adoptara un sistema de gobierno presidencialista (ejecutivo fuerte y único). Pueden, así mismo, existir combinaciones entre los sistemas de gobierno (cómo se estruc-tura el poder) y las formas de Estado (cómo se organizan y se interrelacionan entre sí los organismos territoriales). Es decir, puede haber países presidencia-listas y federales, como los Estados Unidos y Venezuela, o presidencialistas y centrales, como Colombia.

Describiré en primera medida el sistema parlamentario. Se trata de un sistema de gobierno que le da preponderancia al órgano legislativo, el Parlamento, que es el órgano de elección popular por excelencia y en el que se encuentra representada la voluntad del pueblo. Por ende, es la institución legi-timada para, además de hacer las leyes, designar a la persona que administra


internamente el Estado, es decir, el primer ministro. De esta manera la rama ejecutiva es dual, pues está dividida en dos instituciones que se encuentran representadas por dos personas diferentes. Existe la figura del jefe de Estado (que maneja las relaciones exteriores), no elegida popularmente, y la figura del jefe de Gobierno (primer ministro), nombrado con base en las mayorías obtenidas en el Parlamento por los partidos que contienden en las elecciones.

Dentro del sistema parlamentario, el primer ministro es responsable polí-ticamente ante el Parlamento. Lo cual significa que el órgano colectivo de elección popular puede destituir de su cargo al primer ministro o a su gabi-nete; pero, por su parte, el Gobierno también puede disolver al Parlamento. Como se ve, son poderes que se pueden neutralizar mutuamente, dejándoles a los electores la decisión definitiva, ya que en una u otra circunstancia, de manera directa (disolución del Parlamento) o indirecta (nueva integración del Gobierno por parte del Parlamento), es el pueblo el que entra a mediar, convirtiéndolo así en un sistema más flexible.

El sistema parlamentario ha sido adoptado como sistema de gobierno en muchos países:

Hoy en día […] rige en todos los países de Europa occidental, con excepción de Suiza.

Rige además en las antiguas colonias inglesas que hoy conforman la Commonwealth,

y que lo adoptaron una vez alcanzada su independencia […] tal es el caso de Canadá,

la India, Pakistán, Australia […]. En el Extremo Oriente el sistema rige en el Japón

desde 1947. En América Latina, aunque el sistema ha sido propuesto en algunos

países, no se ha implantado jamás de manera estable. La tradición latinoamericana es

acendradamente presidencialista.4

Entre tanto, el sistema presidencialista le da mayor preponderancia al órgano ejecutivo. Al interior de este sistema la rama ejecutiva está circuns-crita a una sola persona con amplios poderes: el presidente de la República, elegido por voto popular directo. En este sistema, el presidente es a la vez jefe de Estado, jefe de Gobierno y, como en el caso colombiano, suprema auto-ridad administrativa. Existe un gabinete con varios ministros, pero ninguno es primer ministro, ya que la figura de jefe de gobierno corresponde al presidente de la República.

4 Naranjo Mesa, óp. cit., p. 321.


Una de las diferencias principales con el sistema parlamentario es que la responsabilidad política del presidente es limitada con respecto a la del Congreso. Aunque existe una división de poderes entre las distintas ramas ninguna tiene la capacidad de neutralizar a la otra, sino que, a pesar de contro-larse mutuamente, deben colaborar de forma armónica para la realización de los fines del Estado. Ni el Congreso puede revocar al presidente ni éste puede disolver aquél. Cada uno es elegido para cumplir con sus tareas por períodos fijados constitucionalmente. El Congreso puede citar a los ministros y pedirles explicaciones de sus actos, pero, aunque desde la Constitución de 1991 existe la figura de la moción de censura,5 poco se ha recurrido a ella. Sin embargo, en la práctica, la rama ejecutiva es más influyente que la legislativa, por lo que se podría pensar que no hay un verdadero equilibrio entre poderes.6 Más adelante, al describir cómo se ejercen ciertas funciones presidenciales, se verá por qué es posible decir eso.

Colombia ha sido un sistema presidencial desde la Constitución de Cúcuta de 1821, por decisión de Simón Bolívar. Desde entonces, la figura presidencial ha tenido más o menos poder, dependiendo de la Constitución vigente. Con la Constitución de 1886 los presidentes fueron más poderosos de lo que pueden ser con la actual, aunque la figura siempre ha respondido a la idea de “un monarca elegible y temporal”.7

Y existe también el sistema semipresidencialista o semiparlamentario, vigente hoy en Francia, que se diferencia de los anteriores en que, a pesar de ser un sistema parlamentario con un ejecutivo dual y un primer ministro nombrado por el Parlamento (la Asamblea Nacional), el jefe de Estado, es decir, el presidente, es elegido también por sufragio universal directo, cosa

5 Art. 135 de la cpc: “Son facultades de cada Cámara: […] Proponer moción de censura respecto de los ministros por asuntos relacionados con funciones propias del cargo. La moción de censura, si hubiere lugar a ella, deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que componen la respectiva Cámara. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, en Congreso pleno, con audiencia de los ministros respectivos. Su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los integrantes de cada Cámara [desde el 2007 se requiere únicamente la mayoría en una sola cámara]. Una vez aprobada, el ministro quedará separado de su cargo. Si fuere recha-zada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos”.

6 Naranjo Mesa, óp. cit., p. 322.7 Ibíd., p. 323.


que no ocurre en los sistemas parlamentarios puros, con lo cual se confiere legitimidad popular a las dos instituciones.

Antes de centrarnos en las funciones del presidente en nuestro país, daré un vistazo a la forma de Estado central, también vigente en Colombia, ya que permite observar de qué manera sirve de refuerzo al sistema de gobierno presidencialista.

Centralismo

El centralismo es una de las posibles formas en que se estructura un Estado. Los Estados se pueden clasificar, principalmente, en federales o en centrales, también llamados unitarios.

El Estado federal implica un ejercicio fraccionado del poder mediante los diferentes órganos territoriales que conforman un mismo país. Así pues, cada entidad territorial tiene mayor autonomía jurídica, administrativa y presu-puestal, que la que tienen las regiones en los Estados centrales. Equivale, casi, a tener territorios autónomos frente a ciertas decisiones,8 pero unidos en un mismo país. El territorio estatal corresponde entonces a la adición de varios territorios que, juntos, conforman una unidad, y, a pesar de una mayor auto-nomía, la soberanía sigue siendo única, pues el poder máximo es ejercido por el Estado federal, el cual tiene representación internacional, así como una única Constitución o norma de normas. Como lo dice el profesor Libardo Rodríguez citando a Georges Burdeau: “[e]l Estado federal es una asociación de estados sometidos en parte a un poder único, y que, en parte, conservan su independencia”.9

Nuestro país es, en cambio, un Estado unitario y centralista, aunque también descentralizado. Sin embargo, el poder está concentrado principal-mente en un único centro de estímulo, de donde se desprende toda la actividad estatal. Esta característica se ha ido matizando con el tiempo y la evolución de la sociedad colombiana, pues las necesidades de funcionamiento local exigen un grado cada vez mayor de autonomía administrativa y financiera.

8 Este modelo le permite, por ejemplo, al estado de Texas, en los Estados Unidos, tener la pena de muerte, mientras que en el estado de California no está permitida.

9 Rodríguez, Libardo. Estructura del poder público en Colombia, 7ª ed., Bogotá, Temis, 1999, p. 6.


Se ha dicho que un Estado unitario es

[…] el que posee un centro de impulsión política y gubernamental. El poder público,

en la totalidad de sus atributos y funciones, cuenta en él con un único titular, que

es la persona jurídica Estado. Todos los individuos colocados bajo su soberanía obe-

decen a una misma autoridad, viven bajo el mismo régimen constitucional y están

regidos por las mismas leyes.10

En general, las autoridades centrales son fuertes en relación a unas auto-ridades locales más débiles y con poca independencia y, por tanto, una escasa capacidad de autodeterminación.

La Constitución política de 1991 define en el artículo primero al Estado colombiano como unitario, descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales. De este artículo se extraen entonces los principales elementos de su organización. Esto significa, por una parte, que al ser un Estado unitario en Colombia todo depende de unas autoridades fuertes y centralizadas (en general situadas en la capital), pero, por otra parte, que la Constitución trata de otorgarles mayor autonomía a los departamentos y los municipios por medio de la figura de la descentralización y, como veremos, también de la desconcentración. Estas dos figuras implican un intento por disminuir el poder nacional central, de manera que los distintos organismos tengan la posibilidad de resolver sus propios asuntos, debido a que, en muchas ocasiones, el “centro” se encuentra demasiado lejos geográfica, administrativa y culturalmente.

La figura de la desconcentración implica que las funciones desempe-ñadas normalmente por las entidades centrales mediante sus funcionarios se desplazan físicamente por el territorio nacional, de modo que la actividad o el servicio estatal pueden llegar a lugares alejados de la capital. Estos agentes toman las decisiones en nombre de la entidad central, mas no en nombre propio; se trata de un concepto que ayuda a evitar un excesivo centralismo, el cual supondría una imposibilidad material para la administración del Estado. Equivale al traslado geográfico de la actividad estatal para hacerla más eficaz.

Por su parte, la descentralización es la facultad que se otorga a las enti-dades públicas diferentes de las nacionales para que puedan gobernarse a sí mismas. Implica una mayor independencia del “centro”. Dentro de este

10 Burdeau, Georges. Derecho constitucional e instituciones políticas (trad. Ramón Falcón Tella), Madrid, Editora Nacional Cultura y Sociedad Torregalindo, 1981, p. 73.


marco, las entidades tienen entonces personalidad jurídica11 y un presupuesto propio para administrarse de forma autónoma. También tienen capacidad política, lo que significa poder escoger por medio de sufragio universal directo a sus gobernantes.12

Existen la descentralización territorial y la descentralización administra-tiva. La primera se da cuando se les otorgan competencias o funciones admi-nistrativas a las distintas colectividades regionales o locales (departamentos o municipios), para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Por otro lado, la descentralización administrativa y por servi-cios se da cuando se les conceden esas mismas prerrogativas (salvo la capacidad política) a personas públicas diferentes de las entidades territoriales o nacio-nales, a causa de la importancia de la actividad que realizan, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado.

La razón por la que se ha afirmado que el centralismo le confiere poder al presidencialismo es porque al disminuir la capacidad de acción de las enti-dades territoriales, la mayor autoridad se desprende entonces de las autori-dades centrales o nacionales, que en general se encuentran representadas en las figuras del presidente y sus ministros. Mucho se ha acusado a los funcionarios públicos capitalinos, y a los bogotanos en general, de no tener conciencia alguna de la realidad regional y rural. El problema es que muchas de las deci-siones que se toman parten de un ‘deber ser’ abstracto y central, que no tiene asidero local, lo que acarrea por lo tanto una falta de compromiso y muchas dificultades al momento de la implementación de las medidas.

Funciones

La función general de la rama ejecutiva del poder público es administrar al Estado mediante la aplicación de la ley. Es la institución estatal que, por medio de sus diferentes órganos, convierte en realidad las decisiones estatales de carácter general o particular; es, en definitiva, la que hace efectiva la ley, objetivo que logra emitiendo actos administrativos, que no se estudiarán en el

11 La personalidad jurídica es la ficción jurídica que le permite a una entidad abstracta (sociedad, fundación, departamento) obrar en sociedad, como si se tratase de una persona natural (ser humano) y así tener capacidad de goce y de ejercicio.

12 La elección popular de alcaldes fue posible en nuestro país sólo a partir de 1986 y la elección popular de gobernadores en 1991, con la promulgación de la nueva Constitución.


presente escrito. Baste saber que son promulgados por el ejecutivo en cumpli-miento de las funciones que le otorga la Constitución Política, como jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa. Como se verá, en aplicación de la descentralización, estas funciones, sobre todo las de jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa,13 se cumplen también en los ámbitos departamental y municipal.

Las funciones que el presidente desempeña como jefe de Estado son trascendentales, pues su importancia radica en que aquél es el símbolo de la unidad nacional. Así mismo, como jefe de Estado, el presidente cumple la función de manejar las relaciones internacionales. A él, junto con el Gobierno y los funcionarios diplomáticos, le incumbe la conducción de la política exte-rior. Las decisiones que se toman en ese campo comprometen la responsabi-lidad de todo el Estado colombiano.

Su legitimidad también se expresa por el hecho de que el presidente es elegido popularmente, cosa que no ocurre en el sistema parlamentario. En nuestro país, el presidente de la República es elegido por un período de cuatro años, con la posibilidad de ser reelegido una sola vez. Ésta es una novedad con respecto a lo estipulado originalmente en la Constitución de 1991, donde se prohibía la reelección. Sin embargo, mediante un acto legislativo,14 la Constitución se reformó en ese sentido y el presidente Uribe fue reelegido para el período 2006-2010. La posibilidad de la reelección refuerza el poder presidencial; su prohibición, junto con otras medidas, intentaba disminuir tal poder, sobre todo en lo relacionado a los estados de excepción, que expondré más adelante.

Si un candidato a la presidencia resulta escogido en la primera vuelta de las elecciones con la mitad más uno de los votos, se lo considera elegido. En caso contrario, es necesaria una segunda vuelta en la cual participan los dos candidatos que hayan obtenido la mayor votación en la contienda electoral. El vicepresidente de la República es elegido popularmente junto con el presi-dente, quien escoge a todos sus ministros y jefes de departamento administra-tivo, que son funcionarios de nombramiento y remoción libre.15

13 Art. 115 y 189 de la cpc.14 Véase el artículo, en este manual, sobre las funciones del Congreso.15 Lo cual significa que pueden ser destituidos del cargo por el presidente en cualquier

momento y sin mediar indemnización alguna. No sucede lo mismo con los empleados oficiales que pertenecen a la carrera administrativa.


En este caso, el presidente, junto con los funcionarios por él nombrados, desempeña funciones como conductor de la administración interna del país y en desarrollo de sus actividades de jefe de Gobierno. Las actividades que el Gobierno debe realizar son múltiples, a saber: hacer cumplir la ley; admi-nistrar los bienes y recursos del Estado; coordinar políticamente al Estado mediante la aplicación de un programa de gobierno; tener la iniciativa en la planificación de la economía, que requerirá posteriormente la aprobación del Congreso, y, algo muy importante, garantizar el suministro de los servicios públicos esenciales, tanto a nivel nacional como departamental y municipal.16 Además, como jefe de Gobierno, el presidente es también jefe supremo de las Fuerzas Armadas y debe conservar el orden público, tanto a nivel nacional como internacional, y restablecerlo cuando fuere turbado.17

Como las autoridades administrativas supremas, el presidente y su equipo tienen la posibilidad de realizar acciones en los ámbitos departamentales y municipales encaminadas a lograr una adecuada realización de sus fines. Es decir, utilizarán los medios y los agentes necesarios para hacer cumplir la ley, responder por la implementación de los servicios públicos, nombrar el personal requerido, etcétera.

Además, como sucede con la rama legislativa, la rama ejecutiva tiene funciones judiciales cuando, en ocasiones, aplica el derecho disciplinario nece-sario para controlar el desempeño de los funcionarios públicos.

En general, las relaciones que mantiene la rama ejecutiva con las otras ramas del poder público son adecuadas y se basan en el respeto mutuo. Se busca que la independencia que debe existir entre ellas y que pretende evitar el abuso del poder entre una y otras se cumpla. Pero hay ciertas circunstancias que le permiten al ejecutivo tener más funciones de las que le corresponden original-mente, en razón de que la administración del Estado le exige una mayor cele-ridad en sus acciones bajo determinados hechos sobrevinientes. Ellos obligan a poner “entre paréntesis” la división tripartita tradicional del poder público para dar mayor preponderancia al ejecutivo. Sin embargo, es importante mencionar que estas funciones extraordinarias no responden a una decisión de hecho del Gobierno sino a una posibilidad contemplada constitucionalmente. Son de carácter legislativo; es decir, el ejecutivo recibe la facultad de crear leyes en

16 Naranjo Mesa, óp. cit., p. 284-286.17 Art. 189, num. 3 y 4 de la cpc.


sentido material. El nombre técnico que reciben estas leyes, para diferenciarlas de aquellas que proceden del órgano legislativo, es decretos leyes.

La función excepcional que desempeña el ejecutivo por medio de esas facultades excepcionales es de tal importancia que merece ser estudiada por separado.

Estados de excepción

Los estados de excepción contemplados constitucionalmente son el resul-tado de circunstancias extremas que obligan al Estado a responder de manera rápida y contundente a agresiones y acontecimientos que no dan espera. Los estados de excepción son tres, a saber: guerra exterior, conmoción interior y emergencia económica y social. Es en estas circunstancias, y exclusivamente para repeler el hecho que ha dado origen a dicho estado, que el presidente de la República puede promulgar decretos ley.

Los estados de excepción podrán ser declarados por el presidente con la firma de todos sus ministros. Durante el período de su vigencia no se inte-rrumpirá el funcionamiento de las otras ramas del poder público y, una vez termine el hecho que ocasionó el estado de excepción, se volverá al funciona-miento normal del Estado. Mientras dure dicho estado no se podrá suspender la protección de los derechos humanos ni de las libertades públicas, lo mismo que las reglas del derecho internacional humanitario.18 Además, el Gobierno deberá poner en conocimiento de la Corte Constitucional los decretos legis-lativos que dicte en uso de sus facultades; si no lo hiciere, la Corte los podrá revisar independientemente.

Es importante decir que el presidente deberá informar al Congreso de la declaratoria del estado de excepción19 y que éste tendrá límites temporales y materiales. En cuanto termine el hecho que lo motivó se le suspenderán las facultades legislativas al presidente y, así mismo, el contenido de los decretos ley dejará de tener validez. Durante la vigencia de la Constitución de 1886 se abusó de la figura en cuanto al tiempo y al contenido de aquello que el presi-dente podía legislar. Por ejemplo, durante el estado de emergencia económica y social declarado a raíz de la tragedia de Armero, en 1985, se reformó el Código de Comercio, algo que no tenía nada que ver con el siniestro.

18 Art. 214 de la cpc.19 Art. 215 de la cpc.


Para tener una mayor claridad del concepto, presentaré a continuación cada estado de excepción según lo define taxativamente la Carta.

Guerra exterior

Art. 212—El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá

declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá

las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la sobera-

nía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la

normalidad.

La declaratoria del Estado de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado haya

autorizado la declaratoria de guerra […].

Conmoción interior

Art. 213—En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera

inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convi-

vencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones

ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma

de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la

República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta

por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favora-

ble del Senado de la República.

Es importante subrayar en esta disposición constitucional el límite expreso de tiempo que se da al estado de conmoción interior. En el pasado, debido a las difíciles circunstancias de orden público que vive permanentemente nuestro país, dichos estados se prolongaron por meses e incluso por años.

Emergencia económica y social

Art. 215—Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos

212 y 213 que perturben o amenacen [con] perturbar en forma grave e inminente

el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad

pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de

Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán

exceder de noventa días en el año calendario [sic].


También, podrá el Congreso, bajo su criterio, conceder facultades extraordinarias al presidente, hasta por seis meses, para expedir normas con fuerza de ley cuando “la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo acon-seje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá de [sic] la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara”.20 Esto se debe a que pueden darse circunstancias que no estén contempladas dentro de los estados de excepción tradicionales, pero que requieren una acción inmediata y urgente por parte del Estado.

La descripción de los estados de excepción nos demuestra la manera en que la rama ejecutiva se ve reforzada ante una circunstancia de difícil solución.

Conformación de la rama

La rama ejecutiva se estructura conforme a la división dentro de los distintos niveles de organización territorial de la administración del Estado. En desarrollo del concepto de descentralización, la distribución de competen-cias ejecutivas se reproduce entonces tanto en el orden nacional como en el departamental y el local.

Las entidades locales adquieren, gracias a la descentralización territorial, carácter de ‘personas jurídicas de derecho público’; es decir, alcanzan una capacidad jurídica propia que les permite actuar por su cuenta, contraer obli-gaciones y ser titulares de derechos. De esta manera, tienen autonomía para manejar y administrar sus problemas y su patrimonio. Así mismo, sus actos pueden ocasionar responsabilidad judicial y extrajudicial.

El nivel nacional de la rama ejecutiva del poder público está integrado por el Gobierno nacional, esto es, el presidente de la República, el vicepresi-dente, los ministros del despacho y los directores de los departamentos admi-nistrativos. Adicionalmente, forman parte de ella las superintendencias (con funciones de vigilancia y control de ciertas actividades estatales), los estableci-mientos públicos (v. gr. el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) y las empresas industriales y comerciales del Estado (v. gr. Indumil).

Es importante decir que el nivel nacional de la Administración se encuentra representado en la figura del presidente como jefe de Gobierno. Los ministros son agentes directos del presidente y cumplen funciones que originalmente le competen a éste, tanto en el aspecto administrativo como en

20 Art. 150, num. 10 de la cpc.


el político, por ejemplo, manejar la economía, la defensa interna y externa o la agricultura. Por su parte, los directores administrativos cumplen también funciones presidenciales pero con un carácter más técnico (v. gr. el dane).21 Los entes nacionales no tienen patrimonio autónomo ni personería jurídica y con sus actuaciones involucran y representan a toda la nación.

A nivel territorial, en los departamentos, la cabeza del ejecutivo es el gobernador y los secretarios del despacho, mientras que en los municipios lo son los alcaldes y sus respectivos secretarios. Como ya lo mencionamos, tanto los gobernadores como los alcaldes son elegidos mediante voto popular y sus períodos son de tres años.

Los departamentos son entidades territoriales de administración y desa-rrollo regional. El gobierno departamental es el encargado y responsable de la dirección y manejo de todo el departamento, por medio de la formulación y adopción de las políticas públicas que considere prioritarias. Así mismo, tiene la función de coordinar a los municipios que integran el departamento para lograr de esta manera un desarrollo regional armónico. En este nivel existe también la figura de la Asamblea departamental. Se trata de una figura cole-giada y de elección popular que coadministra el departamento con el gober-nador. La Asamblea es independiente de éste y ejerce control político sobre la gestión del gobernador. Es una figura compleja porque, aunque se tiende a pensar que equivale a la rama legislativa local, en realidad, por efectos del centralismo, corresponde a la rama ejecutiva del poder público departamental y tiene funciones administrativas y no legislativas, aunque expida normas jurí-dicas (ordenanzas) de cumplimiento departamental obligatorio.

De manera similar, en el ámbito municipal, es decir, en las ciudades, el esquema se replica: existe un alcalde, cabeza del ejecutivo, y sus secretarios de despacho, además de un concejo colegiado de elección popular que coadmi-nistra la ciudad con aquél.

Conclusión

Después de este breve recorrido por la rama ejecutiva del poder público colombiano, sólo queda responder afirmativamente a la pregunta del título del presente capítulo: en efecto, la rama ejecutiva es omnipresente y, en algunos casos, omnipotente dentro del funcionamiento del Estado colombiano. La

21 Departamento Administrativo Nacional de Estadística.


percepción que tiene el ciudadano común de que el presidente lo puede casi todo, es, algunas veces, cierta.

Sin embargo, no hay que menospreciar el poder del Congreso y tampoco el de la rama judicial, pues mientras no se cambie la estructura del Estado colombiano actual, que parte de la triple división del poder público (que, en realidad, es quíntuple),22 el ejecutivo depende, para ser, de los órganos legisla-tivos y judiciales. Algunos autores dudan, inclusive, de la real efectividad del ejecutivo frente al Congreso23 y dicen que éste entorpece, cuando así lo quiere, algunas reformas planteadas desde aquél. Como ejemplo se citan las fallidas reformas constitucionales anteriores a la de 1991 (la cual sólo llegó a ser posible gracias a que se hizo por medio de una Asamblea Nacional Constituyente y no del Congreso). Algunos, incluso, piensan que el Estado ganaría en eficiencia y eficacia si pudiera desprenderse de los controles y, en ciertas circunstancias, de las “trabas” que generan las otras ramas de poder público.

La verdad es que, en oposición a un buen desempeño gerencial del Estado, que para algunos autores sería lo óptimo, existe una visión según la cual ningún Estado puede llevar a cabo de manera adecuada su gestión si no lo hace desde un actuar democrático, garante de los derechos humanos. ¿Puede un buen desarrollo económico estatal tener como consecuencia, así no sea intencional, la violación de los derechos fundamentales? La respuesta sólo puede ser negativa a la luz de la Constitución Política de 1991, que propugna un estado liberal, pero social y democrático de derecho.

Uno de los principales objetivos de la Carta de 1991 era disminuir el excesivo presidencialismo colombiano. Pero el cambio constitucional que permitió la reelección va en contra de esa tendencia. La pregunta, entonces, puede ser: ¿por qué, si en principio es menos democrática la figura de la reelec-ción presidencial, el pueblo en general la apoya? Y quisiera unir a esta pregunta la propuesta hecha por el senador Armando Benedetti,24 en el sentido de que, para conjurar la crisis de la “parapolítica”, Colombia debía optar por un

22 Rama legislativa, rama ejecutiva, rama judicial, organismos de control y organiza-ción electoral.

23 Archer, Ronald P. y Shugart, Matthew S. “The Unrealized Potential of Presidential Dominance in Colombia”, en: Mainwaring, Scott y Shugart, Matthew S. (eds.). Presidentialism and Democracy in Latin America, Nueva York, Cambridge University Press, 1997, p.110.

24 Benedetti, Armando. “¿Se abre paso a un régimen parlamentario?”, en: El Tiempo, Bogotá, febrero del 2007.


sistema de gobierno parlamentario (en realidad, semiparlamentario, porque conservaría la elección presidencial por sufragio universal directo).

Considero que, ante el hecho de que Colombia es un país en proceso de consolidación estatal y con grandes problemas de control territorial y mono-polio de la violencia legítima, las personas se inclinan más por una figura de unidad nacional única y fuerte que les proporcione una sensación de segu-ridad y protección. Por eso el ciudadano común se vuelca en apoyo de la figura presidencial, eje del sistema de gobierno presidencialista.

Pero considero que lo demostrado por el fenómeno de la “parapolítica” es una permeabilidad regional mucho mayor de los hechos del narcotráfico y el paramilitarismo de la que por lo general se da en los organismos centrales.25 Los sucesos mencionados pueden verse como el resultado de una ausencia local del Estado. Es posible que, en el estado actual de las cosas, si se da lugar a la opción de que un jefe de Gobierno sea elegido por el Congreso, éste responda de forma aún más marcada a intereses que en principio son ilegales. Pero, en realidad, nada garantiza que un presidente no responda a esos mismos intereses.

En estas circunstancias, sólo sería posible hablar seriamente de un cambio de sistema de gobierno (pasar del presidencial al parlamentario) si se realizara un nuevo contrato social en el que se incluyera la legalización de la droga.26 Mientras tanto, sólo se trata de sofismas de distracción. La única opción legí-tima es cumplir a cabalidad con los principios que busca impulsar la actual Constitución de 1991: ser un Estado social y democrático de derecho, una república unitaria (con descentralización), presidencialista y, sobre todo, en la que se garantice la protección de los derechos fundamentales de todos los colombianos.

25 Obviamente se da en el ámbito central, p. ej. en el das. Pero, hasta ahora, parece que el fenómeno regional es peor.

26 Comprendemos que una posición de este tipo genera polémica, sobre todo entre quienes han sufrido la tragedia del consumo de drogas por parte de sus seres queridos. Pero consideramos que la simple represión tampoco es la respuesta.


Bibliografía

archer, ronald P. y Shugart, Matthew S. “The Unrealized Potential of Presidential Dominance in Colombia”, en: mainwaring, Scott y shugart, Matthew S. (eds.). Presidentialism and Democracy in Latin America, Nueva York, Cambridge University Press, 1997.

benedetti, Armando. “¿Se abre paso a un régimen parlamentario?”, en: El Tiempo, Bogotá, febrero del 2007.

burdeau, Georges. Derecho constitucional e instituciones políticas (trad. Ramón Falcón Tella), Madrid, Editora Nacional Cultura y Sociedad Torregalindo, 1981.

constitución política de colombia, Bogotá, Legis, 2001.henao hidrón, Javier. Panorama del derecho constitucional colombiano, Bogotá,

Temis, 2001.mantilla villa, Camilo. Estructura del Estado [investigación dirigida], Constitución

y Democracia, Proyecto ava (Ambiente Virtual de Aprendizaje), Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2005.

naranjo mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 10ª ed., Bogotá, Temis, 2006.

pérez escobar, Jacobo. Derecho constitucional colombiano, Bogotá, Temis, 1997.rodríguez, Libardo. Estructura del poder público en Colombia, 7ª ed., Bogotá, Temis,

1999.

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capítulo iii

funciones del congreso de la república:

¿insustituibles y esenciales a pesar de todo?

Diana Durán Smela*

El Congreso de la República quizá sea la institución más desprestigiada del país, y aunque entendamos su importancia como órgano estatal, si miráramos las noticias que sobre él se publican en la prensa nacional sólo podríamos estar de acuerdo. Las generalizaciones son siempre odiosas, pero parece que en lo que al Congreso respecta el consenso las permitiera. Se ha vuelto tópico pensar y decir que los “padres de la patria” (senadores y representantes) son corruptos, clientelistas y, en algunos casos, ladrones.1 Y el tema de la “parapolítica”2 poco y nada ayuda a cambiar esa percepción; es más, la agrava, y ¡de qué manera!

* Profesora de Constitución y Democracia de la Universidad de los Andes. Correo: [email protected].

1 El Tiempo. “Detectan 3 trampas en la nómina del Senado”, Bogotá, 21 de marzo del 2007: “Un exasesor [sic] del senador Ciro Ramírez recibió sueldo sin trabajar seis meses; una asesora de Guillermo Gaviria obtuvo una jugosa prima por 13 millones de pesos sin tener derecho; y José Darío Moyano […] coló a un amigo como asesor del senador Mauricio Jaramillo. Las directivas de la corporación creen que este tipo de trampas pueden ser de tal magnitud que ya ordenaron revisar todos los giros salariales que se han hecho en los últimos cinco años”.

2 El fenómeno de la “parapolítica” consiste en la presión indebida e ilegal que han ejer-cido los paramilitares en las elecciones regionales (senadores, representantes a la cámara, gobernadores y alcaldes) y con la que han logrado, por soborno o intimidación, que sus candidatos sean elegidos en detrimento de otros.


Pero ¿cómo es eso posible? Sobre todo si se trata de la institución más importante del poder público3 y en la cual se encuentra representado el pueblo colombiano. ¿En qué se diferencian “ellos” de “nosotros”? ¿No se supone que hemos votado por ellos para que nos representen a nosotros y a nuestros intereses?

Hace algún tiempo se publicó un artículo en el que el senador Jorge Robledo4 comentaba que había elegido ese trabajo a pesar de que su mamá le repitiera hasta la muerte que “la gente decente no se mete en política”.5 He oído en distintas ocasiones el mismo argumento, pero con un apelativo más clasista: la “gente bien” no “hace” política. ¿Será, entonces, que la política la hacen los indecentes o la “gente mal”, o ambos? Y eso ¿qué significa? ¿Será que la sociedad está, de verdad, tan desligada de sus representantes como lo pretende? ¿La sociedad civil ha logrado permanecer impoluta mientras que las peores expresiones de la condición colombiana se concentran sólo en ciertos sectores político-sociales?6 ¿Nos cabe a “nosotros” alguna responsabilidad?

No tengo la respuesta a ninguna de esas preguntas, únicamente intui-ciones que no profundizaré demasiado en este espacio ya que mi intención es otra. Aunque parezca hallarse en contradicción con lo referido en los párrafos anteriores, a lo largo de este texto trataré de exponer por qué, a pesar de una realidad oscura y pesimista, la institución del Congreso y las funciones que realiza son indispensables y beneficiosas para cualquier país que se precie de ser una democracia o, al menos, de intentarlo. No debemos olvidar, tampoco, que no es lo mismo hablar de las personas que trabajan en las instituciones, en este caso el Congreso, y hablar de la institución misma, a la cual hay que defender.

Para hacerlo, presentaré en una primera parte las tareas llevadas a cabo en nuestro país por el Congreso de la República, junto con las razones y los obje-tivos para hacerlo; en una segunda parte expondré su conformación, y en una tercera, mediante una reseña histórica muy breve, intentaré mostrar por qué se lo considera una de las etapas de la evolución del hombre en sociedad. Por último, con base en las descripciones hechas, presentaré una conclusión que

3 El poder público equivale a la concretización del ejercicio del poder del Estado mediante autoridades legítimamente constituidas.

4 Senador del partido político Polo Democrático Alternativo. En la actualidad, es su vocero.

5 Semana. “La voz del Polo”, Bogotá, 19 de marzo del 2007, p. 44.6 Podría preguntarse también si la misma percepción negativa cubre al ejecutivo y a la

función judicial.

funciones del congreso de la república 67

permita contribuir a la idea de que el Congreso es necesario y que es nuestro deber protegerlo y conservarlo por medio de la participación política que tiene lugar a través del voto.

Funciones del Congreso

El poder público o poder estatal se encuentra dividido en tres funciones principales,7 por medio de las cuales realiza sus fines. Estos fines están básica-mente encaminados hacia la consecución del bien común, es decir, la satisfac-ción de las necesidades primarias de todos los ciudadanos, lo que constituye la preocupación central de los habitantes de cualquier Estado. La división de las actividades estatales busca evitar el abuso de poder que llegare a produ-cirse al concentrarse toda la función estatal en una única persona o institu-ción; así mismo, se pone en práctica la idea de Montesquieu de que sólo el poder está en condiciones de frenar al poder.8 Cada rama debe entonces hacer su trabajo y tiene, por tanto, una función específica en principio (la ejecutiva administra el Estado, la legislativa crea las leyes y la judicial las hace aplicar, además de resolver conflictos entre particulares y entre éstos y el Estado),9 para procurar así un desempeño armónico del aparato estatal y concretar un equilibrio de “frenos y contrapesos” que resulta ser muy positivo para el ciudadano, pues permite realizar, como ya lo dije, la idea de que sólo el poder puede limitar al poder.

El Congreso de la República es el órgano principal de la rama legislativa, aquella que realiza la función legislativa, esto es, la elaboración de las leyes. Esta es su función principal, pero, como se verá, no es la única y, posible-mente, ya no la más significativa.

La trascendencia de la rama legislativa y de su órgano principal radica en que en ella están representados los ciudadanos de manera colectiva y

7 Se trata de la división clásica del poder público. Hoy, la complejidad de las socie-dades contemporáneas hace que la división sea mayor. En Colombia se habla de cinco funciones: además de las reseñadas en el texto están la función de control (Ministerio Público y Contraloría) y la función electoral. Cf. Contraloría General de la República. “Estructura del Estado”, Bogotá, 2000.

8 Montesquieu. El espíritu de las leyes, Bogotá, Oveja Negra, 1990.9 La realidad es que cada rama cumple diversas funciones. La legislativa también juzga

y administra, la ejecutiva también legisla y juzga y la judicial también administra y legisla, aunque en menor proporción si se compara con su función principal.


plural y, por tanto, todos los intereses, tanto nacionales como regionales, de los colombianos. Por consiguiente, se considera al Congreso el pilar del sistema democrático por ser el espacio en el que el pueblo colombiano se encuentra personificado en toda su magnitud y diversidad. La acción de votar por senadores y representantes en las elecciones resulta ser, por tal razón, de suma importancia, ya que son ellos quienes interpretan nuestras necesidades como sociedad, tomando las decisiones que consideran pertinentes para dar respuesta a los problemas planteados. No se debe olvidar que estas decisiones (leyes) son, así mismo, fruto de la deliberación entre muchas personas que encarnan múltiples necesidades, sean estas territoriales o gremiales, lo que fortalece uno de los elementos centrales del republicanismo.

Tradicionalmente, la rama legislativa ha sido considerada como la más importante del poder público, pues las reglas de derecho o leyes, en sentido material, que genera por medio de la representación popular se convierten en normas de conducta social generales y de obligatorio cumplimiento para todos. Se trata de una función clave que tiene como finalidad última esta-blecer las políticas públicas para la orientación de los distintos aspectos de la vida nacional, en pos siempre de la realización del interés general de la mayoría de los colombianos.

Tras haber establecido que su gran importancia radica en ser un órgano colectivo y plural, conformado con base en el voto popular y, por ende, el resultado del sufragio universal y directo, expondré separadamente cuáles son las distintas actividades que desempeña.

Función legislativa

La ley es la expresión por excelencia de la voluntad popular, al ser a través de ella que el pueblo ejerce su poder. Los ciudadanos materializamos nuestra soberanía por medio de la autorregulación que significa la ley, imponiéndonos así los límites y derroteros que deseamos seguir como país. Desde luego, toda norma debe estar enmarcada dentro —y en estricto desarrollo— de la Constitución Política, puesto que ella es la “norma de normas” y, por ende, la fuente de impulso de todo el marco jurídico nacional.

Para que una ley cobre vida su texto debe surtir un proceso bastante largo y complejo, pero que es a su vez garantía de reflexión y deliberación.10 En

10 Véase el anexo 1, “Diagrama del trámite legislativo de una ley ordinaria”.


principio, debe pasar por cuatro debates,11 dos en la cámara de origen (uno en la comisión permanente respectiva y el otro en la plenaria), bien sea el Senado o la Cámara de Representantes, y dos en la otra cámara, cada uno de ellos surtido en una legislatura.12 Téngase en cuenta que el Congreso colombiano es bicameral, lo que significa que está compuesto por dos cámaras que realizan determinados actos; este es un tema al que volveré ya que suscita cierta contro-versia. Por otra parte, son siete las comisiones constitucionales permanentes, tanto en el Senado como en la Cámara. Las primeras tratan asuntos constitu-cionales; las segundas, asuntos internacionales; las terceras tratan de hacienda y crédito público; las cuartas, de presupuesto y control fiscal; las quintas, de temas agropecuarios; las sextas, de comunicaciones, y las séptimas, de temas laborales.13 Y además de las comisiones constitucionales permanentes, existen las comisiones legales,14 las especiales15 y las accidentales,16 que sirven para llevar a cabo la labor del Congreso de manera más especializada y concreta.17

Sin embargo, aún después de haberse surtido los cuatro debates no puede decirse que un proyecto de ley ya es ley de la república, pues para serlo nece-sita de la sanción presidencial (es decir, la firma del presidente). El presidente puede objetar la ley por dos motivos: inconstitucionalidad o inconveniencia. La primera significa que la ley no es acorde con la Constitución y, por ende, debe volver al Congreso para que se subsane la incongruencia. La segunda

11 Los debates pueden reducirse a dos, ya que las comisiones pueden deliberar conjun-tamente, en caso de mediar mensaje de urgencia de parte del ejecutivo.

12 Una legislatura dura un año y consta de dos períodos: el primero, del 20 de julio al 16 de diciembre, y el segundo, del 16 de marzo al 20 de junio.

13 Cf. Rodríguez, Libardo. Estructura del poder público, 7ª ed., Bogotá, Temis, 1999.14 Las comisiones legales son creadas por la ley y tienen como fin complementar el

trabajo del Congreso. Hay seis, a saber: comisión de derechos humanos y audiencias, de ética y estatuto del congresista, de acreditación documental, de cuentas, de investigación y acusación, y de instrucción. Cf. Rodríguez, óp. cit., p. 43.

15 Las comisiones especiales realizan funciones específicas. Hay tres, a saber: comi-siones adscritas a organismos nacionales e internacionales, especiales de seguimiento y de crédito público. Ibíd., p. 44.

16 “El artículo 66 del reglamento prevé que para el mejor desarrollo de la labor legisla-tiva y administrativa, los presidentes y las mesas directivas de las cámaras y sus comisiones permanentes podrán designar comisiones accidentales para que cumplan misiones espe-cíficas y esporádicas, tales como transmitir mensajes a otras entidades, elaborar o estudiar proyectos de ley, realizar escrutinio de las votaciones”. Ibíd., p. 45.

17 Todo el funcionamiento del Congreso está regulado por la ley orgánica 5/1992.


parte de la idea de que la ley no es oportuna para el momento específico; en este caso el Congreso puede insistir para que se apruebe. Sin embargo, la obje-ción presidencial es algo que en la mayoría de los casos no llega a suceder, más que nada porque la bancada del Gobierno presente en el Congreso suele ser numerosa y estar dispuesta a interpretar la voluntad del ejecutivo.

También existen diferentes tipos de ley, a saber: la ley ordinaria, la ley orgánica y la ley estatutaria. Su diferencia primordial radica en que, depen-diendo del tema a que se refieran, es decir, al contenido que pretendan intro-ducir o cambiar en el ordenamiento vigente (v. gr. las leyes estatutarias, que tocan temas de derechos fundamentales), presentan, para su aprobación y, por ende, para su modificación, más o menos exigencias formales (quórum y mayorías).

Los diversos tipos de leyes se pueden resumir de la siguiente manera:

Leyes ordinarias

Son aquellas que podríamos llamar “normales” puesto que pueden tratar sobre cualquier materia en desarrollo del texto constitucional y siguen un procedimiento como el descrito en el anexo 1. Pueden ser aprobadas por mayoría simple (mitad más uno de los miembros de la comisión o de la plenaria), siempre que haya quórum.18

Leyes estatutarias19

Son leyes que por la importancia de los temas que tratan, como los dere-chos y deberes fundamentales de las personas, la administración de justicia, lo relativo a la organización y al régimen de los partidos y movimientos políticos y lo relacionado con los estados de excepción, entre otros, requieren un proce-dimiento especial para su expedición, de manera que sea difícil modificarlas. La trascendencia de las materias así lo exige. Son leyes que deben ser apro-badas por la mayoría absoluta20 en una sola legislatura y, además, están sujetas

18 El quórum es “el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir”. Existen el quórum deliberatorio y el quórum decisorio. Art. 166, ley 5/1992.

19 Art. 152 de la cpc.20 Equivale a las dos terceras partes de los miembros del Congreso.


a una revisión previa del proyecto por parte de la Corte Constitucional, para poder determinar así que son conformes al texto constitucional.

Leyes orgánicas21

Son aquellas que regulan materias complejas señaladas de manera espe-cífica en la Constitución para tal fin, como el reglamento del Congreso (ley 5/1992), las normas de preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y la ejecución del plan general de desarrollo. Para su aprobación se requiere también la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra cámara.

No hay que olvidar que una vez promulgada una ley, ésta se vuelve de obli-gatorio cumplimiento y tiene efectos sobre todos los colombianos por igual.

Función constituyente

El Congreso tiene facultades de constituyente derivado,22 es decir, facul-tades para reformar la Constitución. En principio, la Constitución no debe modificarse con facilidad, ya que se trata del acuerdo (contrato social) al que han llegado la mayoría de los colombianos sobre cómo funciona el país. Sin embargo, como representante del pueblo, el Congreso puede, introducir modificaciones al articulado de la Constitución, para que así pueda responder a los cambios que los ciudadanos piden en determinado momento. De tal manera sucedió cuando el Congreso introdujo la reelección presidencial, figura no contemplada en el texto original de la Carta de 1991.

La función constituyente es ejercida por el Congreso mediante un acto legislativo, que equivale al procedimiento previsto para la expedición de una ley ordinaria, pero llevado a cabo en dos ocasiones. Es decir, en vez de nece-sitar cuatro debates requiere ocho, ya que cambiar la Constitución necesita ponderación y discusión mayores.

21 Art. 153 de la cpc.22 El constituyente derivado equivale al Congreso, pero lo importante es que el cons-

tituyente originario (el pueblo) es quien le cede su poder a un órgano representativo deri-vado para que pueda ejercer en su nombre y así reformar la Constitución.


Es necesario decir que la Constitución también puede reformarse por medio de un referendo (popular o del Gobierno),23 que es un mecanismo de participación ciudadana. Tales mecanismos pretenden introducir formas de democracia directa, permitiéndoles a los ciudadanos participar sin la presencia de sus intermediarios naturales, es decir, sin la intervención de senadores y representantes.

Función de control político

Hoy, el control político es tal vez la función más importante del Congreso colombiano, debido a que la presencia del ejecutivo en la iniciativa legisla-tiva es significativa.24 La mayoría de las leyes trascendentales son de inicia-tiva gubernamental, al requerir muchas de ellas un manejo especializado de la información y un alto contenido técnico que con frecuencia sólo tienen los funcionarios del Gobierno y no necesariamente los congresistas (v. gr. temas de hacienda pública o cálculos actuariales de las pensiones). Esto se debe a que el requisito para elegir a los representantes es la cantidad de votos —la aceptación del candidato entre sus electores— y no su nivel de estudios. Todos los ciudadanos tenemos anhelos e inquietudes similares o diferentes frente a los problemas vitales (canasta familiar, salud, educación, vivienda) y tenemos el derecho a expresarlos, independientemente de nuestra preparación. Sin embargo, en temas técnicos el ejecutivo tiene más información especializada, algo que se hace sentir.

El control político entraña mirar la actuación del Gobierno, cuestio-narla, verificar si es acorde a las necesidades de los ciudadanos, si cumple de manera estricta la ley y tiene en cuenta la responsabilidad política y ética que le incumbe. Se ejerce por medio de las mociones de censura y las citaciones a los ministros y a otros funcionarios públicos del Estado. La moción de censura es una actuación mediante la cual los miembros del Congreso, pertenecientes a una u otra cámara y por mayoría absoluta,25 se declaran en desacuerdo con

23 Popular (cf. art. 103 de la cpc); del Gobierno (cf. art. 378).24 La iniciativa legislativa consiste en presentar de manera privativa proyectos de ley

ante el Congreso. Además de los congresistas, otros actores tienen iniciativa legislativa (arts. 154 y 375 de la cpc): el pueblo, por medio de la iniciativa popular legislativa (arts. 103 y 155 de la cpc; ley 134/1994), el Gobierno (art. 154 de la cpc) y las ramas y órganos del poder público (art. 156).

25 Antes se requería que fuera el Congreso en pleno (art. 135 de la cpc).


la actuación de uno de los ministros y buscan retirarlo de su cargo. También se recurre a ella cuando un ministro no acude a una de las citaciones que le fueron hechas y no responde al cuestionario previsto, sin excusa justificada.

Las citaciones son solicitudes que se les hacen a los ministros para que acudan al Congreso y expliquen sus actuaciones en relación con el desempeño de su ministerio. Es una de las maneras más efectivas de ejercer el control polí-tico y de que los congresistas y la opinión pública estén informados sobre la actuación del ejecutivo. Equivale a fiscalizar el hacer administrativo del Estado aplicando la figura de gobierno-oposición, necesaria para el fortalecimiento de la democracia.

Por estas razones, el control político al Gobierno ha cobrado suma impor-tancia. A través de él se ejerce, realmente, la función de “pesos y contrapesos” tan necesaria para cualquier Estado de derecho.

Función judicial

El Congreso también puede cumplir funciones judiciales. Puede actuar como juez en los eventos en que el presidente de la República o altos funciona-rios del Estado sean juzgados por llevar a cabo, en el ejercicio de sus funciones, actos contrarios a la Constitución o la ley. La razón de que esto sea así radica en la importancia del cargo y en la forma en que fue otorgado. Es decir, un juez ordinario no puede juzgar al presidente, ya que éste ha sido elegido popu-larmente y, por ende, se supone, sólo el pueblo puede revocar su mandato. Tal privilegio se denomina fuero.26

Inicialmente, la rama legislativa no debía tener funciones judiciales por corresponderle éstas a la rama judicial. Pero más tarde se estipularía que, por hechos u omisiones cometidos durante el desempeño de sus cargos, los siguientes funcionarios podrían ser acusados por la Cámara de Representantes ante el Senado:

� El presidente de la República, o quien haga sus veces; � Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de

Estado y de la Corte Constitucional;

26 Fuero es el privilegio que se le concede a una persona para ser juzgada de manera especial. Es una excepción a la regla. Por ejemplo: en el fuero militar, los militares, en vez de ser juzgados por los tribunales ordinarios, son juzgados por tribunales militares.


� Los miembros del Consejo Superior de la Judicatura; � El fiscal general de la nación.

Dependiendo del resultado de la investigación, la Cámara de Representantes acusa ante el Senado al alto funcionario y el Senado, a su vez, recibe la acusación y adelanta el juicio.

La razón de que esto sea posible radica en la calidad del cargo que ocupan estos funcionarios, por tratarse de las cabezas de sus respectivas corporaciones, circunstancia que les concede el privilegio de ser juzgados por el Congreso de la República, órgano de elección popular. Sin embargo, este derecho puede también generar suspicacias, pues, al tratarse de representantes a la Cámara y de senadores que pertenecen a determinada filiación política, es posible que sean objeto de presiones de sus propios jefes o copartidarios y su objetividad pueda, por tanto, verse comprometida.

Función nominativaLos ciudadanos no siempre somos conscientes de ello, pero los cargos del

Estado cuyos funcionarios son elegidos por el Congreso son numerosos. Al ser el Congreso el representante del pueblo, es lógico que participe en la elección de los empleados públicos más relevantes.

Así, el Congreso en pleno (Cámara de Representantes y Senado) elige:

� Al contralor general de la república; � A los magistrados de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura; � Al vicepresidente de la República, en caso de presentarse vacancia

absoluta de éste. � El Senado, por su parte, elige: � A los magistrados de la Corte Constitucional; � Al procurador general de la nación.

Mientras que la Cámara de Representantes elige al defensor del pueblo.Como se ve, la elección de los senadores a través del voto popular resulta

crucial porque son ellos quienes designan funcionarios con gran poder dentro del ejercicio del Estado. El contralor, por ejemplo, audita el manejo financiero del Estado, y el procurador, entre otras funciones, controla el desempeño de los funcionarios públicos. Es evidente, entonces, que tanto el partido político


al que pertenecen los miembros del Congreso como la ideología que profesen influyen en cómo y a quién escogerán como cabezas de los órganos de control, tan importantes para el buen funcionamiento del país.

Funciones administrativas y especiales

El Congreso también puede tener funciones administrativas que, en principio, sólo le corresponderían a la rama ejecutiva. Esto se hace con el fin de garantizar la independencia frente a su propio funcionamiento, de suerte que el Congreso establece su propio reglamento interno27 y organiza su forma de trabajo.

Además, tanto el Senado como la Cámara de Representantes tienen funciones o atribuciones especiales que no resultan fácilmente clasificables y que podrían denominarse protocolarias. Por el momento me limitaré a enumerarlas para dar así la visión más amplia posible de todas sus actividades. Debe saberse que estas funciones son consecuencia de su trascendencia, es decir, son tan importantes que sólo pueden ser ejercidas por el Senado, la Cámara de Representantes o el Congreso en pleno, al ser el órgano principal de elección popular.

Son funciones del Congreso en pleno:

� La instalación y la clausura de las sesiones del Congreso; � Investir al presidente de la República; � Recibir a los jefes de Estado o de Gobierno de otros países.

Del Senado:

� Admitir o rechazar las renuncias que presentan a sus cargos el presi-dente y el vicepresidente de la República;

� Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno a oficiales generales y oficiales de insignia de las Fuerzas Militares, hasta el más alto grado;

� Conceder licencia al presidente de la República para separarse tempo-ralmente del cargo, no siendo caso de enfermedad, y decidir sobre las razones del vicepresidente para ejercer la presidencia;

27 Ley 5/1992, Reglamento del Congreso.


� Permitir el tránsito de tropas extranjeras por el territorio colombiano; � Autorizar al Gobierno para declararle la guerra a otra nación.

De la Cámara de Representantes:

� Examinar y fenecer (finalizar) la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el contralor general de la república.

Como puede verse, se trata de funciones que ayudan al funcionamiento correcto y a la administración del Estado, sin circunscribirse necesariamente a ninguna de las actividades mencionadas que, como describí brevemente, son múltiples y bastante complejas.

Ahora bien, para completar este panorama del Congreso, explicaré cómo está integrado.

Conformación del Congreso

El Congreso está conformado por senadores y representantes que inte-gran las dos cámaras, respectivamente. Para ser senador se requiere ser colom-biano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de treinta años a la fecha de la elección.28 Entre tanto, para ser elegido representante, se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años al momento de la elección.29 No hay ninguna otra condición.

Sin embargo, existe un régimen muy claro con respecto a las inhabili-dades e incompatibilidades de senadores y representantes para el desempeño de su cargo de elección popular. Las primeras equivalen a circunstancias que los inhabilitan, es decir, impiden que la persona sea elegida. Por ejemplo, quienes hayan sido condenados en cualquier momento a pena privativa de la libertad o quienes hayan ocupado cargos públicos dentro de los doce meses anteriores a la elección o quienes hayan celebrado contratos con entidades públicas dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, entre otras, no podrán ser candidatos.30

28 Art. 172 de la cpc.29 Ibíd., art. 177.30 Ibíd., art. 179.


Las incompatibilidades, por su parte, equivalen a los actos que no pueden realizar los senadores y representantes una vez elegidos. Por ejemplo, desem-peñar otro cargo o empleo público o privado simultáneo a su desempeño como congresista, gestionar a nombre propio o ajeno asuntos ante las enti-dades públicas o hacer de apoderados ante ellas.31 Está permitido, de todas maneras, ejercer la cátedra universitaria.

Adicionalmente, está estipulado en la Constitución que los congresistas perderán su investidura, esto es, su cargo, si incurren en la violación de inha-bilidades o incompatibilidades por la inasistencia, en un mismo período, a seis reuniones plenarias en que se voten ciertos actos y por tráfico de influencias debidamente comprobado.32

Como se puede ver, la Constitución política de 1991 trató de endurecer las condiciones para ejercer el cargo de congresista, dándole así la impor-tancia que merece dentro de la organización estatal. Bajo la vigencia de la Constitución nacional de 1886 era posible, por ejemplo, ser congresista, entrar al Gobierno de turno a desempeñar algún ministerio y regresar luego al Congreso. Esa práctica enrarecía las funciones del congresista, sobre todo la relativa al control político que debía ejercerse sobre el Gobierno, puesto que fiscalizaba la labor de éste con poca dureza al tener la posibilidad de ser parte del mismo en cualquier momento, dando así lugar a una lógica del “hoy por ti, mañana por mí”.

El período de los congresistas es de cuatro años, y son elegidos directa-mente por el pueblo para ese tiempo. Los cuatro años se dividen en cuatro legislaturas y cada una de ellas se divide a su vez en dos períodos de sesiones. El primero comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre; el segundo empieza el 16 de marzo y concluye el 20 de junio.33 El Congreso se reúne entonces en sesiones ordinarias. Pero también existen las sesiones extraordina-rias, que se llevan a cabo cuando el presidente convoca al Congreso por fuera de los períodos ordinarios para debatir temas específicos predeterminados por el Gobierno.

Siguiendo con la conformación del Congreso de la república, el Senado y sus miembros son elegidos por circunscripción nacional, es decir, los intereses que representan son de índole nacional y por tanto los votos que obtienen para

31 Ibíd., art. 180.32 Ibíd., art. 183.33 Ibíd., art. 138.


su elección pueden provenir de cualquier parte del territorio, independiente-mente del lugar de origen del candidato. Además de los senadores elegidos por circunscripción nacional (100 en total), son elegidos dos senadores más por la circunscripción indígena. Esta circunscripción representa un esfuerzo de la Constitución de 1991 por integrar y aumentar la participación política de las minorías culturales y étnicas, incorporando con esta figura una acción afirma-tiva.34 Son, entonces 102 los senadores elegidos en total por circunscripción nacional mediante el sufragio universal directo.

La segunda cámara, esto es, la Cámara de Representantes, es elegida a su vez por circunscripción territorial, es decir, los representantes son elegidos por un determinado departamento al cual representan específicamente. Los repre-sentantes deben velar así por los intereses de sus respectivas regiones, al ser esa la finalidad para la que fueron elegidos. En principio, hay dos representantes por cada departamento, pero adicionalmente se elige un representante más por cada 250.000 habitantes o fracción mayor de 125.000. Así, los departa-mentos más poblados están más representados que aquellos con menos habi-tantes. Bogotá, por ser la capital y tener la mayor población, funciona como si se tratase de un departamento independiente de Cundinamarca. Y tal como ocurre en el Senado, en la Cámara de Representantes también se busca darles un lugar a las minorías: según lo establece el artículo 176 de la Constitución, debe haber cinco representantes más por circunscripciones especiales, a saber:

� dos representantes por las negritudes; � uno por las minorías políticas; � uno por los indígenas; � uno por los colombianos residentes en el exterior.

El Senado y la Cámara de Representantes están organizados en mesas directivas encargadas del funcionamiento interno de cada cámara (básica-mente, de la organización de los debates sobre las leyes). Cada cámara elige para su mesa directiva un presidente, dos vicepresidentes y un secretario general. El presidente del Senado equivale al presidente del Congreso, y el presidente de la Cámara al vicepresidente del mismo. Las elecciones de estos cargos son muy reñidas, debido al gran poder que suponen. Su elección implica también

34 Es una norma que genera una desigualdad aparente para que, en la práctica y con el tiempo, se logre una mayor igualdad.


la búsqueda de una representación justa basada en los resultados electorales obtenidos: el partido mayoritario tendrá cargos directivos más importantes. En general, el presidente del Senado es el senador que más votos haya obte-nido en las elecciones.

En los últimos tiempos, la conformación del Congreso en nuestro país ha provocado un debate en relación a la presencia de dos cámaras o bicamera-lismo, frente a la de una sola cámara o unicameralismo. Los defensores de éste parten de la idea de que, además de una reducción considerable en los costos, que podrían destinarse a otros menesteres, no se justifica tener dos cámaras que realizan básicamente el mismo trabajo cuando, por el contrario, se podría agilizar enormemente el proceso legislativo. Entre tanto, los defensores del bicameralismo (posición que comparto) ven en el sistema bicameral grandes bondades y creen que el hecho de que existan dos cámaras permite una mayor reflexión y una deliberación más completa, algo que no puede sino redundar en una mejor toma de decisiones, más participativa. Casos se han dado en que la segunda cámara detecta errores, o “micos”,35 como se los conoce popu-larmente, que pasaron desapercibidos en la primera cámara. En todo caso, entre más y mayor participación exista, el mayor beneficiario será el proceso democrático. Cualquier costo que suponga la existencia y la continuidad de la democracia deberá ser siempre una prioridad para el Estado.

A continuación explicaré brevemente por qué Colombia, como la mayoría de los países occidentales que se precian de ser democracias participa-tivas y pluralistas, acoge dentro de sus instituciones al Congreso como una de las más importantes, pues se trata, como hemos visto, del órgano de elección popular por excelencia y de un contrapeso verdadero a la figura del monarca, representada en los Estados contemporáneos por la rama ejecutiva.

Breve reseña histórica

La realidad del Parlamento equivale históricamente a la concretiza-ción de la idea de que el pueblo es el único organismo legítimo para crear normas generales y de obligatorio cumplimiento por parte del pueblo mismo.

35 Un “mico” en una ley significa que se incluye en el texto normativo algo que no tiene relación alguna con el texto original de la ley. Ese “algo” puede ser un privilegio para algún sector, un beneficio velado, una contradicción o simplemente una consecuencia no deseada al momento de generar la ley.


Corresponde, pues, llevar a la práctica la idea de la autorregulación. Pero como los ciudadanos, individualmente considerados, no lo pueden hacer directamente, en la mayoría de los países lo logran con la intervención de sus representantes, elegidos por ellos mismos para tal fin. La toma de decisiones por medio de la representación ha sido una lucha constante de los miembros de gran parte de las sociedades.

Así pues, los antecedentes de la figura del Parlamento pueden remon-tarse hasta la Grecia y la Roma antiguas; pero para entender la institución del Congreso moderno hay que centrarse en la Europa del siglo xiii y, sobre todo, en Inglaterra:

Simón de Montfort asumió […] la dictadura y convocó al parlamento de Westminster

el 20 de enero de 1265. Esta reunión ha sido considerada como [sic] el primer par-

lamento [sic] en sentido moderno. La importancia de este Parlamento, radicó ante

todo en el hecho de su carácter de asamblea representativa; a él fueron convocados

no sólo los prelados de la Iglesia, los grandes señores, y los caballeros de los condados,

sino también dos representantes por cada ciudad y cada burgo […]. Algún tiempo

después ese parlamento [sic] tendió a dividirse en forma tripartita, porque la nobleza,

el clero y la burguesía pretendían integrar en forma separada sus cuerpos representa-

tivos, como sucedía en Francia con los Estados Generales. Aunque esa iniciativa no

llegó a concretarse, a comienzos del siglo xiv se produjo la división del Parlamento

Inglés [sic] en dos cámaras: la primera compuesta por los lores o pares del reino y la

segunda, por los barones. Esta última asamblea se vino a convertir tiempos más tarde

en la Cámara de los Comunes.36

El vocablo “parlamento” tiene su origen en la palabra parlare, que signi-fica ‘hablar’, y su institucionalización tiene como objeto concretar la teoría de la división del poder público, introducida por Locke37 y profundizada luego por Montesquieu, y cuyo fin era ponerle freno y hacerle contrapeso al monarca a través del pueblo, el único legítimamente habilitado para limitarse. El pueblo ejercía así su soberanía, eligiendo a un Parlamento que lo encarnaba y representaba. En aquel entonces, la gente eran principalmente los burgueses,

36 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 10ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 267.

37 Locke, John. “Ensayo sobre el gobierno civil”, en: Georges Lavroff, Dmitri. Les Grandes étapes de la pensée politique, París, Éditions Dalloz, 1690.


ya que el concepto de ‘pueblo’ como lo entendemos hoy empezó a confor-marse a partir de la Revolución francesa (1789) y ha evolucionado a través de la historia, sin tener siempre el mismo significado. Con base en la idea de que únicamente el poder puede limitar al poder, los burgueses pretendieron, desde el siglo xiii, tener poder participando en la elaboración de las normas que los afectarían posteriormente. Finalmente, se trataba de que el soberano fuera el mismo pueblo, que por medio de sus representantes podía autorregularse.

En cuanto al continente americano (pues los parlamentos surgieron en Europa y respondían a un sistema que tenía al rey como su jefe del Estado), en él se estableció el Congreso como una corporación de representación popular, un espacio deliberante en el que concurrían diversos intereses, a imagen de lo adoptado en los Estados Unidos. Fue allí donde surgió el sistema presiden-cialista que sirvió como inspiración y modelo para el resto del continente. El objetivo era que el pueblo interactuara de manera paralela con el sistema presidencial, también de elección popular, permitiendo así que coexistieran los dos poderes (el legislativo y el ejecutivo) y se pudiera generar además un control mutuo. La mayoría de los países en el resto de América reprodujeron e implementaron este sistema. Se trataba de países que proclamaban su inde-pendencia de España o Portugal y se constituían en repúblicas independientes, así como Estados Unidos había sido colonia y acababa de independizarse de Inglaterra. Estas semejanzas lo convirtieron en el ejemplo a seguir.

Colombia no fue la excepción al reproducir el modelo estadounidense: un presidente de elección popular, más un Congreso de elección y represen-tación popular. En nuestro país, el Congreso siempre ha sido bicameral; a lo largo del tiempo, su estructura solamente ha variado en elementos como su tamaño y su funcionamiento interno. Los cambios que se le han hecho no han sido de gran importancia, solamente el reflejo de los distintos intereses políticos y los factores históricos de cada momento. Sin embargo, una de las modificaciones más importantes se refiere a la elección de los congresistas y fue hecha en la Constitución de 1991. Durante la vigencia de la Constitución de 1886 el Senado era elegido por circunscripción territorial, como la Cámara de Representantes; pero a partir de 1991 se hace por circunscripción nacional, como ya quedó dicho.

La importancia de estas evoluciones es que muestran la manera en que los ciudadanos buscan una participación cada vez mayor en cuanto a las deci-siones que les incumben. Tal vez reforzar una democracia participativa y más directa sólo contribuirá al ejercicio, de manera cada vez más responsable y


comprometida, de la democracia, que no es más que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Conclusión

Uno de los objetivos principales del presente texto es poner en evidencia la envergadura y el alcance del Congreso como institución. Sin embargo, no sería apropiado que, además de resaltar su importancia diciendo lo que hace y las razones por las que lo hace, se callara que uno de los mayores problemas de la institución es la imposibilidad por parte de los electores de exigirles a sus elegidos que rindan cuentas sobre sus actuaciones como senadores y represen-tantes. Algo que en la literatura anglosajona se conoce como accountability.38

En nuestro país, el pueblo vota una vez cada cuatro años para escoger a sus congresistas y la única sanción que puede imponerles es no volver a votar por ellos en las siguientes elecciones. Pero durante los cuatro años que dura el mandato, el ciudadano está inhabilitado en la práctica para exigirle a su repre-sentante que cumpla lo prometido. Este es el resultado de lo que se conoce como un mandato representativo en lugar de un mandato imperativo,39 el cual le permitiría al ciudadano exigir a su elegido que responda por sus actuaciones. Una de las reformas valiosas que se podrían hacer al Congreso colombiano es dar al ciudadano mayor control sobre las actuaciones de sus representantes en razón de sus funciones, pues así la ciudadanía se acercaría a la institución misma que, a su vez, se volvería más atenta a las verdaderas necesidades de los colombianos y, por ende, más legítima.

Pero, a pesar de esta grave carencia y volviendo al propósito inicial de este capítulo, no hay que olvidar que la trascendencia del Congreso y de las funciones que realiza radica en que es el único órgano colectivo de elección popular nacional dentro del Estado,40 y que, por lo tanto, depende de noso-tros como ciudadanos que esté bien integrado. Se trata de la institución en la que el pueblo colombiano se encuentra representado tal como es, con sus

38 La traducción sería ‘rendición de cuentas’.39 Profundícese en la obra El contrato social de Rousseau.40 Las asambleas departamentales y los concejos municipales también son órganos

colectivos de elección popular, pero pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y no a la rama legislativa, ya que coadministran el departamento con el gobernador y el muni-cipio con el alcalde, respectivamente.


regionalismos, sus defectos y sus virtudes, además de ser, como quedó dicho, en respuesta a su evolución histórica, una institución multifacética dentro de la cual se hacen las leyes, se modifica la Constitución política, se controla al gobierno, se juzga a altos funcionarios y se nombra a los más importantes empleados públicos del Estado.

Paradójicamente, su fragilidad es consecuencia de su mayor fortaleza. El Congreso vive y se retroalimenta del pueblo. Si éste no vota y crece el absten-cionismo, pierde su legitimidad, o si el pueblo no vota a conciencia, pierde su pundonor. Por eso, la invitación que quiero extender a través de este capítulo es a votar por nuestros representantes, para que realmente sean tales y puedan así cumplir sus tareas con dignidad y reconocimiento. Ojalá las madres colom-bianas no tengan que volver a decirles a sus hijos que la gente decente no se mete en política.

Debemos ser conscientes de que a “nosotros” también nos cabe responsa-bilidad por lo que está pasando a propósito de los escándalos de corrupción o de la “parapolítica”, al no votar o hacerlo sin la suficiente seriedad, por lo que cabe la posibilidad de que hayamos escogido, consciente o inconscientemente (es posible que también intimidados), a los senadores y representantes que hoy son juzgados por su participación. El Congreso refleja en una medida (tal vez grande, tal vez pequeña) a la sociedad colombiana.

Pero, a pesar de todas las dificultades de nuestra realidad social, no se puede olvidar que las funciones del Congreso de la República son insusti-tuibles y esenciales para el sistema democrático. Esta institución constituye así una evolución de la sociedad en conjunto, con la cual los colombianos debemos, mediante la participación política, poder sentirnos identificados. Debemos sentirnos cómodos con nuestro órgano legislativo y plenamente representados por él, ya que las funciones que realiza son vitales para el funcio-namiento legítimo del Estado.


Bibliografía

contraloría general de la república. “Estructura del Estado”, Bogotá, 2000.el tiempo. “Detectan 3 trampas en la nómina del Senado”, Bogotá, 21 de marzo del

2007.locke, John. “Ensayo sobre el gobierno civil”, en: Georges Lavroff, Dmitri. Les

Grandes étapes de la pensée politique, París, Éditions Dalloz, 1690.mantilla villa, Camilo. Estructura del Estado [investigación dirigida], Constitución

y Democracia, Proyecto ava (Ambiente Virtual de Aprendizaje), Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2005.

montesquieu. El espíritu de las leyes, Bogotá, Oveja Negra, 1990.naranjo mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 10ª ed.,

Bogotá, Temis, 2006.pérez escobar, Jacobo. Derecho constitucional colombiano, Bogotá, Temis, 1997.proyecto congreso visible. Conociendo y evaluando el Congreso de la República,

Bogotá, Departamento de Ciencia Política, Universidad de los Andes, 2001.rodríguez, Libardo. Estructura del poder público, 7ª ed., Bogotá, Temis, 1999.

semana. “La voz del Polo”, Bogotá, 19 de marzo del 2007.


anexos

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diagrama del trámite legislativo de una ley ordinaria41

41 Elaborado por Inocencio Meléndez y Gloria Robles para Constitución y Democracia.

Presentación y radicación del proyecto en la secretaría de la respectiva cámara.

Aprobación del proyecto en primer debate en la respectiva comisión perma-nente de la cámara de origen (si el proyecto es rechazado, se archiva).

Aprobación en segundo debate por la plenaria de la cámara de origen (si el proyecto es rechazado, se archiva).

Pasa a la otra cámara, donde debe ser aprobado igualmente en primer (sesión permanente) y segundo debates (plenaria).

Si hay diferencias en los textos aprobados por Cámara y Senado, se conforma una comisión de conciliación para redactar una propuesta unificada del texto,

el cual pasa nuevamente a las plenarias para su estudio y aprobación.

El presidente puede objetar la ley total o parcialmente por razones de inconveniencia o inconstitucionalidad.

Vuelve al Congreso para que las plenarias analicen las objeciones. Si las aceptan, se archiva el proyecto.

Si no las aceptan, se insiste y el presidente debe sancionar la ley;

en caso contrario, lo hará el presidente del Senado.

Si el Congreso insiste, el proyecto va a la Corte Constitucional para que ésta decida definitivamente.

Si las encuentra infundadas, el

presidente deberá sancionar la ley.

Si las encuentra fundadas, el

Congreso sacará las normas declaradas

inexequibles.

Sanción de la ley por parte del presidente y entrada en vigencia.

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capítulo iv

estructura de la rama judicial del poder público

Gustavo Quintero Navas*

En este breve título presentaré a la rama judicial como aquella compuesta por órganos del poder público destinados a dirimir conflictos conforme al derecho. Así, se verá cómo la rama judicial nos garantiza a todos la vida en sociedad gracias a que, con la fuerza del Estado, evita enfrentamientos entre los individuos y “administra justicia”, controlando incluso al Estado y cola-borando en la elaboración de normas y en la prevalencia de la Constitución.

Función

La función de la rama judicial es la de administrar justicia. Esto quiere decir que busca solucionar conflictos entre individuos o entre individuos y el Estado, según lo establecido por el derecho, a través de una sentencia. Igualmente, debe controlar a la rama ejecutiva y a la rama legislativa.

La Administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en las normas y en la Constitución, con el fin de lograr y mantener la convivencia social y la paz nacional.1 Como se puede constatar, su función resulta básica para la convivencia en cuanto garantiza, en igualdad de condiciones, los derechos constitucionales y legales de los que cada uno de los habitantes del país es titular.

* Profesor asociado de la Universidad de los Andes. Agradezco la colaboración para la elaboración de este texto a Juan Pablo Sarmiento Erazo, abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en derecho de la Universidad de los Andes, donde actual-mente cursa el doctorado.

1 Artículo 1.º de la ley 270/1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.


Expondré a continuación las distintas autoridades del Estado que conforman la rama judicial. Aunque su función es una y primigenia, admi-nistrar justicia, el Estado colombiano, como Estado social de derecho, dividió a la rama judicial en distintas cortes, tribunales y juzgados, asignando a cada uno de ellos ciertas materias que, se considera, son de su especialidad. Así, por ejemplo, veremos que un caso laboral (relación de trabajo donde hay subordi-nación, salario y trabajo personal) será estudiado y decidido por la jurisdicción ordinaria laboral, representada por el juez laboral del circuito y, luego, por la Sala Laboral del tribunal superior de distrito judicial.

Composición

La Constitución, en el artículo 116, señala cuáles son los órganos titulares de la Administración de Justicia según la materia de que se tratan los conflictos a solucionar. La siguiente es su composición.

Jurisdicción ordinaria

Los jueces en esta jurisdicción están encargados de dirimir conflictos y decidir controversias entre particulares. Por ejemplo, si un individuo atropella accidentalmente a un peatón y éste decide demandar al conductor por los perjuicios que le ha ocasionado, la jurisdicción que debe conocer y decidir el caso es la ordinaria. De igual forma, imaginemos que una persona ha incum-plido su deber de pagar alimentos a favor de un hijo menor de edad; en este caso, también, la jurisdicción es la ordinaria, pues la controversia se ha presen-tado entre ciudadanos comunes.

La jurisdicción ordinaria se divide jerárquicamente de la siguiente manera:

1. Corte Suprema de Justicia (csj).2. Tribunales superiores de distrito judicial (tsdj).3. Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de

familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de compe-tencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley.2

2 Cf. artículo 11 de la ley 1285/2009.

estructura de la rama judicial del poder público 89

fig. 4.1. Estructura jerárquica de la jurisdicción ordinaria

Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, es decir, es la cabeza de esta jurisdicción y decide, en casación, los conflictos suscitados entre individuos. Lo anterior significa que la Corte Suprema intenta, según el caso y de acuerdo a algunos requisitos legales,3 unificar la manera en que se deciden casos similares para que, en adelante, casos parecidos se fallen de forma semejante. Por esto, sólo en ciertos casos, la Corte puede revocar el fallo de segunda instancia, porque, normalmente, se valoran mal las pruebas, se viola el debido proceso o se aplica inadecuada-mente una norma. Lo dicho no quiere decir que la Corte decida una tercera instancia, sino que revisa la sentencia luego de que la persona afectada así lo solicite mediante una ‘demanda de casación’.

3 Sobre los requisitos legales se puede consultar el Código de Procedimiento Civil, artículo 365 y siguientes.

csj

tsdj

Jueces del circuito (civiles, de familia, laborales,

spenales, penales para adolescentes, de ejecución de penas)

Jueces municipales (civiles y penales)

Jueces de pequeñas causas y de competencia múltiple


La Corte Suprema de Justicia se divide en cinco salas, que deciden los procesos judiciales según la materia de que se traten, así:4

1. La Sala Plena, integrada por todos los magistrados de la corporación;2. La sala de gobierno, integrada por el presidente, el vicepresidente y los

presidentes de cada una de las salas especializadas;3. La sala de casación civil y agraria, integrada por siete magistrados;4. La sala de casación laboral, integrada por siete magistrados;5. La sala de casación penal, integrada por nueve magistrados.

Tal como venía diciendo, las salas de casación civil y agraria, laboral y penal actúan, según su especialidad, como tribunal de casación. Así, por ejemplo, un proceso laboral que provenga en sus inicios de un juez laboral de circuito (primera instancia) y sea revisado por el tribunal superior de distrito judicial (segunda instancia), será resuelto, en casación, por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia.

La Corte Suprema de Justicia, mediante las salas especializadas, solu-ciona también los problemas por la asunción de competencia frente a un caso en concreto entre las instancias o las especialidades jurisdiccionales, es decir, define qué juez puede decidir un caso concreto cuando dos o más jueces consideren que deben conocer del caso en lo que se denomina ‘conflicto de competencias’.

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia juzga al presidente de la repú-blica, a magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y al fiscal general de la nación, sólo cuando se trata de delitos cometidos por ellos. Sin embargo, debemos tener claro que, cuando han sido acusados por la Cámara de Representantes, la investigación de los delitos cometidos por estos funcio-narios la realiza el Senado de la República. En otras palabras, la Corte Suprema de Justicia juzga los delitos de los más altos funcionarios, decidiendo si, en el caso concreto, se cometió un delito.

De forma muy parecida, investiga y juzga a los miembros del Congreso. Por ello, podemos entender ahora por qué la Corte Suprema de Justicia investiga y juzga a los congresistas involucrados en lo que los medios llaman “parapolítica”. En realidad, aunque la situación nacional parece confusa,

4 Cf. artículo 7.º de la ley 1285/2009.


este sistema de justicia surgió como una garantía para los altos funciona-rios, considerando que al ser juzgados por la Corte se encuentran ante el tribunal más competente, imparcial y trasparente con que cuenta la estruc-tura del Estado. Incluso, según nuestra organización judicial, su presupuesta imparcialidad evitaría cualquier tipo de persecución política impulsada por el régimen de turno.

Tribunales superiores de distrito judicial

Los tribunales son creados por la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y tienen el número de magistrados que determina dicha sala, que, en todo caso, no puede ser menor de tres.

También están divididos en salas especializadas, como la Corte Suprema de Justicia, y cada una de ellas conoce, en apelación o en segunda instancia, de procesos que provienen de los jueces de circuito. Su Sala Plena tiene funciones administrativas; principalmente, la de elegir a los jueces según el régimen de la carrera judicial.

Esto quiere decir, que los tribunales superiores solucionan los conflictos en segunda instancia, esto es, aquellos que ya han sido decididos previa-mente por los jueces del circuito. Para explicarlo con mayor precisión, pién-sese en una persona que ha perdido su trabajo sin justificación alguna; ante esto, demanda a su empleador y, para dar inicio al proceso, acude al juez laboral (primera instancia) para que se le reconozca lo dejado de cancelar, así como el reintegro a su trabajo o una indemnización por despido injustifi-cado. Luego de avanzado el proceso, el juez laboral niega lo solicitado por lo que esa persona, inconforme, acude al tribunal superior de distrito judicial, sala laboral (segunda instancia), con el objetivo de que se revise la sentencia emitida por el juez laboral.

Los jueces

Los jueces son la unidad básica de la organización judicial, cualquiera que sea su categoría y especialidad. Los juzgados pueden ser de pequeñas causas y competencia múltiple, municipales o de circuito. Los primeros son aquellos que conocen de conflictos menores, sin posibilidad de apelación, normalmente atribuidos a la justicia ordinaria, es decir, civiles, penales, agrarios, de familia


o laborales, de conformidad con las necesidades y la demanda de justicia de cada sector de una ciudad o municipio.

En otras palabras, en la medida en que en ciertas partes de una localidad la población y la demanda de justicia, entre otros factores, tengan una rele-vancia reducida, se nombran jueces municipales de pequeñas causas y compe-tencia múltiple que deciden, en única instancia, sobre todos los conflictos de escasa cuantía o trascendencia que se presenten en dicha jurisdicción, pues resultaría costoso para el Estado mantener jueces más preparados limitados al conocimiento de causas cuya naturaleza es poco complicada y cuya resolución demanda mayor agilidad y simplificación de trámites.

Los jueces municipales, por contera, deciden debates o conflictos en primera o en única instancia, de acuerdo a la naturaleza del proceso y a su cuantía. Así, por ejemplo, los procesos civiles de mínima cuantía, que son aquellos cuyo valor no es superior a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), o aquellos cuya naturaleza ha sido discriminada por el legislador, por ejemplo, la celebración de matrimonios y algunos procesos de familia,5 se deciden sólo por el juez civil municipal, sin que pueda presentarse recurso de apelación.

Los jueces civiles municipales conocen además, en primera instancia, de litigios que tengan una cuantía que oscile entre los 15 y los 90 smlmv. Esto quiere decir que conocen en un primer instante de la mayoría de los procesos civiles contenciosos y de sucesión en el país.

Por su parte, los jueces del circuito conocen, por lo general, sólo de procesos en primera instancia. En otras jurisdicciones, como la laboral, sólo existen jueces del circuito. En la de familia, algunos negocios de única instancia y de primera instancia se les han atribuido a los jueces civiles municipales de pequeñas causas y competencia múltiple y a los jueces civiles municipales, respectivamente.6 Para los delitos cometidos por menores, existen los jueces penales de menores, equivalentes a los jueces penales del circuito. En la juris-dicción civil, a manera de caso ilustrativo, los jueces civiles del circuito deciden asuntos en primera instancia cuando el valor de las pretensiones de la demanda supera los 90 smlmv. De igual manera, los jueces civiles del circuito son los jueces de apelación de las sentencias dictadas por los jueces civiles municipales.

5 Cf. artículo 1.º de la ley 1395/2010.6 Cf. artículos 14 y 14a, ibíd.


También, el artículo 16 numeral 9.º del Código de Procedimiento Civil (cproccivil) instituye al juez civil del circuito como el ‘juez natural’ de todos los procesos —inclusive de cualquier jurisdicción o especialidad— que no sean de competencia expresamente señalada por el legislador.

Para entender mejor el asunto, imagínese que alguien afronta un proceso de responsabilidad contractual por haber incumplido como comprador un contrato de compraventa de una maquinaria industrial especializada, dejando de pagar al vendedor el precio del bien, que en este supuesto es de $250.000.000. El vendedor deberá dirigirse, en primera instancia, al juez civil de circuito, para reclamar los perjuicios por equivalencia, debido a que el valor de sus pretensiones corresponde a 510 smlmv. Si el vendedor pierde el proceso o no está conforme con la sentencia emitida por el juez, deberá presentar recurso de apelación ante la sala civil del tribunal superior de distrito judi-cial. Asimismo, debido a que las pretensiones superan los 270 smlmv (cuantía necesaria para presentar recurso de casación en temas civiles), y de llegar a obtener una sentencia de apelación desfavorable a sus intereses, el vendedor podrá dirigirse a la sala de casación civil y agraria de la Corte Suprema de Justicia para desvirtuar la legalidad y el acierto de la decisión de segunda instancia y quitarle, mediante un recurso de casación, el carácter de disputa definida que otorga la cosa juzgada.


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Jurisdicción contencioso-administrativa

Los jueces de esta jurisdicción solucionan conflictos que se presentan entre particulares y el Estado, debido a hechos o a actos de la Administración pública. También, conoce de controversias que se dan entre particulares cuando alguno de ellos está investido de autoridad administrativa, por ejemplo, los notarios.

Su función es, entonces, doble. Por un lado, decide sobre conflictos de responsabilidad del Estado por hechos de la Administración, como, por ejemplo, la muerte de un individuo por exceso de fuerza de un oficial de policía; asimismo, ejerce el control de legalidad de los actos administrativos, es decir, supervisa que los decretos (por ejemplo, un decreto que dicte el presi-dente de la República para reglamentar decomisos tributarios) o actos admi-nistrativos particulares (licencia de conducción, salvoconducto de armas de fuego) estén acordes con las leyes o normas superiores.

La jurisdicción contencioso-administrativa se distribuye jerárquicamente de la siguiente manera:

1. Consejo de Estado.2. Tribunales administrativos. 3. Juzgados administrativos.

Consejo de Estado

El Consejo de Estado es el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. A diferencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado puede decidir, en apelación, los procesos decididos por el tribunal administrativo. Sobre este punto volveré más adelante. El Consejo de Estado se divide en tres salas, así:

1. La Sala Plena, integrada por todos sus miembros.2. La Sala de lo Contencioso-Administrativo.3. La Sala de Consulta y Servicio Civil.

A la primera sala, es decir, a la Sala Plena del Consejo de Estado, corres-ponde, esencialmente, realizar funciones administrativas. Por su parte, la sala de lo contencioso-administrativo se divide en cinco secciones, cada una de ellas con especialidad de los temas que conoce, así:


1. Sección primera. Decide, entre otros, procesos sobre nulidad de actos administrativos del orden nacional dictados por autoridades del mismo orden, pérdida de investidura, controversias en materia ambiental y otros procesos que no les corresponden a las otras salas; esto último es lo que se conoce como ‘competencia residual’.

2. Sección segunda. Soluciona litigios que traten temas laborales prove-nientes de cualquier forma de vinculación de un servidor público con la Administración. Decide también la nulidad de actos administrativos (por ejemplo, decretos) expedidos por el Gobierno nacional a través del Ministerio de Protección Social en relación con temas laborales.

3. Sección tercera. Decide casos que traten controversias de contrata-ción con el Estado, licencias de minería y concesión de petróleos, de expropiación, de baldíos, de nulidad contra laudos arbitrales en los que haya intervenido el Estado y de la responsabilidad extra-contractual del Estado por los hechos, acciones u omisiones de la Administración pública. Recientemente, mediante el artículo 10 de la ley 1285/2009, se decidió aumentar a nueve el número de magis-trados de la sección tercera.

4. Sección cuarta. Resuelve procesos relacionados principalmente con temas tributarios, es decir, impuestos, contribuciones y tasas. Igualmente, decide casos relacionados con la venta de acciones o cuotas de participación del Estado en sus sociedades.

5. Sección quinta. Decide los procesos relacionados con temas electo-rales y nombramientos.

Por último, la sala de consulta y servicio civil, expresión de la función originaria de la corporación, inspirada en el Conseil d’État francés ideado por Napoleón, tiene como principal tarea resolver consultas jurídicas formuladas por el Gobierno nacional, sea mediante los ministros o directores de departa-mentos administrativos.

Imagínese que, en circunstancias lamentables, un familiar muere por culpa de un disparo efectuado por un integrante de la fuerza pública que, en ejercicio de sus funciones, persigue a un ladrón. En la medida en que se trata de una ‘operación administrativa’, que ha causado un daño antijurídico, donde no existe contrato ni voluntad del Estado de causar dicho daño, el asunto será resuelto por la sección tercera, pues se trata de un caso de respon-sabilidad extracontractual del Estado.


Tribunales administrativos

Estos tribunales, presentes en casi todos los departamentos del país, deciden los casos que llegan a su conocimiento, unas veces (como en Cundinamarca y Antioquia), por medio de salas de decisión especializadas, similares a las del Consejo de Estado, y otras, con un número de magistrados no inferior a tres. Como se ha visto hasta ahora, la jurisdicción contencioso-administrativa es aquella que decide conflictos promovidos en contra del Estado, pero en el caso de los tribunales se deciden casos en primera o en segunda instancia.

¿De qué depende esto? El tribunal decide casos cuya cuantía corresponda a aquella definida por la ley Sin querer entrar en detalles legales, con esto se aclara que, en algunos casos, cuando se trate de apelación de sentencia profe-rida por los jueces administrativos, el tribunal decidirá en primera o en segunda instancia todos aquellos conflictos entre los particulares y la Administración pública que se basen en las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.7

Claramente, como señalé antes, en segunda instancia se deciden los recursos de apelación interpuestos contra sentencias de los jueces administra-tivos en primera instancia.

Jueces administrativos

Los juzgados administrativos deciden, en primera instancia, los procesos que se presentan contra el Estado, cuando, por la cuantía o por la materia, no le corresponda al tribunal administrativo hacerlo. Entre los negocios que son de su competencia se encuentran, entre otros, los relativos a los conflictos laborales administrativos de menos de 100 smlmv, los de nulidad y restablecimiento del derecho de actos proferidos por cualquier autoridad y el de única instancia previsto en el artículo 134a del Código Contencioso Administrativo (cca).

7 Cf. artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (cca), reformado por el artículo 1.º de la ley 1107/2006.


fig. 4.3. Estructura de la jurisdicción contencioso-administrativa

Jurisdicciones especiales

Se trata de aquellas jurisdicciones excepcionales que no hacen parte de las mencionadas previamente y que no dependen de ninguna de ellas.

Jurisdicción indígena

La jurisdicción indígena consiste en aquellas autoridades judiciales orga-nizadas por pueblos ancestrales que conforman minorías étnicas. Es ejercida por las autoridades de los pueblos indígenas dentro de su espacio territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de Colombia.

Su razón de ser es la intención de mantener la independencia y la supervi-vencia de los pueblos precolombinos de nuestra nación. Sin embargo, tal inde-pendencia no es total. La Constitución y la ley imperan incluso sobre estos pueblos, de manera que, por ejemplo, el juez indígena no puede imponer la pena de muerte a alguno de sus integrantes porque la Constitución la prohíbe. Como se puede ver, su importancia reside en mantener la integridad cultural del pueblo indígena, considerando que su autonomía, aunque relativa, alcanza su propia organización administrativa y judicial.

Consejo de Estado

Sala de consulta y servicio civil

Sala de lo contencioso- administrativo

Sala plena

Secciónprimera

TribunalesAdministrativos


Secciónsegunda

Seccióntercera

Seccióncuarta

Secciónquinta


Jueces de paz

La segunda jurisdicción especial es la de los jueces de paz, quienes se encargan de solucionar conflictos individuales y comunitarios con base no en la ley sino en la equidad y conforme a los criterios de justicia propios de la comunidad. Los jueces de paz conocen de los conflictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo, ponen en su cono-cimiento y que tratan de asuntos susceptibles de conciliación, en cuantía no superior a los 100 smlmv. Utilizan un procedimiento verbal y sumarísimo. No obstante, los jueces de paz no tienen competencia para conocer ni de delitos ni de acciones constitucionales (por ejemplo, la acción de tutela) o contencioso-administrativas.

El Consejo Superior de la Judicatura y los consejos seccionales de la Judicatura

El Consejo Superior de la Judicatura es el órgano administrador de la rama judicial, de su presupuesto y de su organización. Está dividido en dos salas: una administrativa y una jurisdiccional disciplinaria.

La sala administrativa, de un lado, tiene la función de administrar la rama judicial, motivo por el cual debe elaborar el proyecto de presupuesto de la rama que debe remitirse al Gobierno nacional, así como crear juzgados y salas de descongestión, entre otras funciones relacionadas. Por su parte, la sala jurisdiccional disciplinaria tiene una función exclusivamente de vigilancia y control de la abogacía y de quienes se desempeñan como administradores de justicia, debido a que decide los procesos disciplinarios que se adelantan contra magistrados, fiscales, jueces y abogados.

Esas mismas funciones las cumplen, en los diferentes distritos judiciales, las salas administrativa y jurisdiccional disciplinaria de los consejos seccionales de la Judicatura, los cuales existen uno por departamento.

Así, por ejemplo, un abogado que cobra honorarios y finalmente no realiza ninguna gestión de entre aquellas que se le han encomendado, puede ser investigado y sancionado por el Consejo Seccional de la Judicatura, sin que esto impida que se le solicite la devolución de lo pagado. El Consejo Superior de la Judicatura obrará, esencialmente, como tribunal de apelaciones de las sentencias proferidas por los Consejos Seccionales, incluida la referida en el caso anterior.


Entonces, el Consejo Superior de la Judicatura es el máximo órgano encargado de la administración de la rama judicial y de ejercer la función disciplinaria en relación con los funcionarios judiciales y abogados en ejer-cicio.8 Así como hemos visto que es el caso con las altas cortes, vale reiterar, el Consejo Superior de la Judicatura tiene inferiores jerárquicos: los consejos seccionales de Judicatura, los cuales corresponden a divisiones territoriales y ejercen las mismas facultades administrativas y disciplinarias señaladas, pero limitadas a ese espacio territorial.

fig. 4.4. Estructura del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la Judicatura

Fiscalía General de la Nación

La Fiscalía es el órgano encargado de la investigación y acusación de personas que cometen delitos; es la facultada para realizar la investigación de los crímenes cometidos por cualquier persona. La Fiscalía General de la Nación está integrada por el Fiscal General, el Vicefiscal, los fiscales delegados (encargados de casos concretos), la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses, la Dirección Nacional del Cuerpo


Consejo Superior de la Judicatura

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Sala disciplinariaSala administrativa

Consejo seccional

Sala administrativa

Sala disciplinaria


Técnico de Investigación y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,9 entre otros órganos de dirección.

Para una mejor comprensión del proceso penal y de las funciones de la Fiscalía, diré que tal proceso tiene, básicamente, dos fases: una de investiga-ción y otra de juzgamiento. La investigación penal es la etapa que le corres-ponde a la Fiscalía, bien sea como parte en el proceso penal, en el sistema acusatorio de la ley 906/2004, o como parte y decisor, en el sistema inquisitivo de la ley 600/2000.

Como parte, la Fiscalía conduce generalmente una investigación que lleva a aportar en juicio las pruebas de los elementos y de la autoría por quienes son objeto de averiguación, una vez formulada la acusación. Como decisor en el sistema inquisitivo, resuelve todos los asuntos de trámite y sustanciales secun-darios en el proceso penal (medidas restrictivas de la libertad, medidas caute-lares, recaudo de elementos materiales probatorios con limitación de derechos fundamentales), antes de llegar a la etapa de juicio, celebrada ante el juez de conocimiento.

En el proceso de la ley 906, no obstante, los fiscales pierden estas funciones decisoras, asignadas ahora al juez de control de garantías, quien aprobará, bien sea mediante control posterior o en audiencia, sobre aquellos asuntos de trámite o sustanciales secundarios que afecten los derechos fundamentales de los sometidos a la investigación.

La investigación puede surgir de oficio, mediante denuncia o querella, por petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo o por informe de un funcionario público.

9 Cf. ley 938/2004.


fig. 4.5. Estructura de la Fiscalía General de la Nación

Jurisdicción constitucional

El ejercicio del poder de jurisdicción constitucional depende de la clase de control constitucional a efectuarse. De un lado, existe el control de cons-titucionalidad de las normas jurídicas, ejercido con efectos erga omnes por la Corte Constitucional, exclusivamente, y el ejercido por vía de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4.º de la cpc. Sin embargo, de forma marginal, frente a ciertos actos de la Administración el control de constitucio-nalidad es ejercido por el Consejo de Estado. Y de otro, existe la competencia para conocer de la acción de tutela, consagrada en el art. 86 de la cpc, que corresponde a jueces, tribunales, consejos seccionales y altas cortes, así como la de revisar sus sentencias, jurisdicción de la Corte Constitucional.

fiscalía general de la nación

Fiscalía General

Vicefiscal General

Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

Secretaría General

Dirección Nacional de Fiscalías

Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones

Dirección Nacional Administrativa y

Financiera

Direcciones nacionales de fiscalías

Direcciones seccionales del Cuerpo Técnico de Investigaciones

Direcciones seccionales administrativas

y financieras


La Corte Constitucional conoce de la acción pública de inconstitucio-nalidad, la cual puede ser interpuesta por cualquier ciudadano colombiano, hombre o mujer, soltero o casado, y tiene como fin controvertir, en su conte-nido y en su proceso de formación, la constitucionalidad de una ley o de un decreto extraordinario o con fuerza de ley, porque puede llegar a vulnerar normas o derechos consagrados en la Constitución.

La Corte decide también la constitucionalidad de actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de proce-dimiento en su formación; la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedi-miento en su formación; la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización, y la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben, por errores en su formación o por su contenido. Asimismo, ejerce un control previo y automático de constitucionalidad sobre las leyes aprobatorias de tratados internacionales y de leyes estatutarias, conforme los numerales 8.º y 10 del artículo 241 de la cpc.

El Consejo de Estado decide por su parte, de manera excepcional, la acción de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Es decir, todas aquellas normas que no sean emitidas por el Congreso de la República ni autorizadas por éste, en casos de estados de excepción (conmo-ción interior, guerra exterior, emergencia social y ecológica).

Por último, la competencia para conocer de la acción de tutela y de la excepción de inconstitucionalidad pertenece, en principio, a todos los jueces de la República. Frente a la excepción de inconstitucionalidad, la redacción de la norma constitucional que la consagra supone que se aplique en todos los procesos judiciales, sin importar la especialidad jurisdiccional. Frente al ejercicio de la acción de tutela, existe el decreto 1382/2000, norma reglamentaria que establece la competencia, en primera instancia, de los jueces, tribunales supe-riores, tribunales administrativos y consejos seccionales de la Judicatura, y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 33 del decreto 2591/1991, por su parte, consagra la posibilidad de que la Corte Constitucional asuma en revisión el conocimiento de casos ya fallados en segunda instancia, cuando considere que ésta puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.


fig. 4.6. Estructura de la jurisdicción constitucional en el control de constituciona-lidad de todas las normas

Por tanto, dado que la Constitución es de aplicación directa, esto es, de aplicación en cada caso particular, para cada caso concreto la jurisdicción constitucional es ejercida también por los jueces y tribunales que profieren decisiones de tutela o resuelven las acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales. En todos estos casos, la Corte Constitucional revisa las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela. En la siguiente sección profundizaré sobre la revisión de tutela que ejerce la Corte Constitucional.

Pero ¿qué es la acción de tutela? Es aquella acción que tiene como fin la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales vulne-rados por una autoridad pública (arts. 11 a 41 de la cpc, y otros derechos que afecten conjuntamente los derechos fundamentales consagrados en esos artí-culos). Por ejemplo, cuando un fondo de pensiones retarda el reconocimiento

Jurisdicción constitucional

Control de constitucionalidad

Acción de tutela Excepción de inconstitucionalidad

Corte Constitucional

Consejo de Estado Corte Constitucional

(en revisión)

Todos los jueces y tribunales

de la República, en el caso concreto

Consejo de Estado, Corte Suprema

de Justicia y Consejo Superior

de la Judicatura

Jueces y tribunales de la República


del derecho a pensionarse a una persona de 70 años de edad, cuya supervi-vencia esté amenazada por este retraso injustificado, la persona damnificada tiene derecho a iniciar la acción de tutela para que se le resuelva su solicitud con prontitud.

Pero también procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo. Por poner un ejemplo: la empresa de acueducto y alcantarillado cierra, de forma injustificada, el suministro de agua potable a la casa de una persona, causando deterioro en las condiciones de vida de esta persona e, incluso, amenazando su vida. En este caso, dados los derechos fundamen-tales en juego, puede iniciarse una acción de tutela para remediar pronta-mente la situación.

Y, por último, cuando la Constitución se refiere a un solicitante de tutela que se halla en estado de subordinación o indefensión, hace referencia, por ejemplo, a los trabajadores respecto a su empleador o a los usuarios respecto a las empresas promotoras de salud (eps). Sería tal el caso de un trabajador que deja de recibir su salario por un período de 6 meses, cosa que afecta grave-mente su sostenimiento y sus condiciones de vida; pese a que existen medios judiciales para reclamar su salario (proceso laboral ordinario), la demora del proceso generaría mayores perjuicios al trabajador. O cuando una eps le niega a un enfermo de sida o de alguna enfermedad grave los medicamentos que procurarían su estabilización o curación; a pesar de que el enfermo cuenta con otros medios judiciales (proceso civil ejecutivo por incumplimiento de contrato), ese proceso tomaría mucho tiempo y pondría en riesgo su vida, de allí que lo más apropiado sea recurrir a la acción de tutela.

¿Por qué se presentan los “choques de trenes” en la rama judicial?

Como se acaba de ver, cada vez que un juez de la República, sea juez penal municipal o el Consejo de Estado, decide acciones de tutela, se convierte, por la acción que está decidiendo, en juez constitucional. En este sentido, en la medida en que la Corte Constitucional revisa las decisiones judiciales relacio-nadas con la acción de tutela y emitidas por cualquier juez, es frecuente que las altas cortes, es decir, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, se alteren y manifiesten su inconformidad por la decisión tomada por la Corte Constitucional respecto a su decisión.


En otras palabras, debido a que la Corte Constitucional revisa y, en consecuencia, puede revocar las sentencias de tutela dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, es frecuente que dicha revisión y su consiguiente decisión molesten a los magis-trados de la correspondiente corporación. En todo caso, hay que resaltar, la revisión de sentencias no es obligatoria; en realidad, es aleatoria y, se supone, está dirigida a los casos más graves, donde la vulneración de derechos debe ser revisada por la misma Corte.

La siguiente es la estructura de la jurisdicción constitucional en lo refe-rente a la acción de tutela:

fig. 4.7. Estructura de la jurisdicción constitucional en revisión de tutela

Corte ConstitucionalRevisión de tutelas

Consejo de Estado

Tribunales administrativos


Corte Suprema de Justicia

Salas civil-familia de tribunales superiores

Jueces del circuito y municipales

Consejo Superior de la Judicatura

Consejos seccionales de la Judicatura


Bibliografía

Doctrina

aragón reyes, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría cons-titucional del control, Bogotá, Universidad Externado, 1999.

escobar, Lina Marcela. El poder normativo de la Corte Constitucional colombiana [monografía sin publicar], tesis presentada para optar por el título de Magíster en Derecho Público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

rodríguez, Libardo. Estructura del poder público en Colombia, 10ª ed., Bogotá, Temis, 2006.

Normas

Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (leaj).Ley 1285 del 2009, reforma a la leaj.Ley 1395 del 2010, para la descongestión de la Administración de Justicia.Decreto 2591 de 1991, regulación del trámite de la acción de tutela.Decreto 1382 del 2000, sobre competencia de jueces de tutela.

109

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capítulo v

estructura de los órganos de control

Gustavo Quintero Navas1*

Presentaré a continuación a los órganos de control como el conjunto de aquellas instituciones públicas destinadas a controlar a las demás ramas del poder y velar por la realización efectiva de los intereses generales de la sociedad. Así, el presente es un estudio de los elementos esenciales que diferencian a los órganos de control de las demás entidades encargadas de la gestión pública.

En otras palabras, se verá cómo la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y las contralorías distritales y municipales garantizan a todos los colombianos la efectividad de los dere-chos fundamentales, la correcta gestión pública, la adecuada ejecución de los recursos públicos y el control de las demás ramas del Estado.

Sin necesidad de detenerse en el origen y ontología de los diversos meca-nismos tendientes a modificar las prácticas políticas del país, se puede decir que el constituyente hizo un gran esfuerzo por consagrarlos en la Constitución colombiana de 1991. Esto no quiere decir que dichas prácticas no existieran con anterioridad; sin embargo, se puso un énfasis particular en la inclusión de instituciones que controlaran el gasto público, el ejercicio de las funciones públicas y las expresiones políticas de las ramas ejecutiva, judicial, legislativa y electoral.

Estos son entonces los órganos de control, sobre los cuales hablaré a lo largo del presente documento:

* Profesor asociado de la Universidad de los Andes. Agradezco la colaboración para la elaboración de este texto a Juan Pablo Sarmiento Erazo, abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster de la Universidad de los Andes, donde actualmente cursa el doctorado.


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estructura de los órganos de control 111

Ministerio Público

El Ministerio Público es la institución de control encargada de velar por la aplicación de la ley y por la realización de los intereses generales de todos los colombianos. Al Ministerio Público corresponde la promoción de los dere-chos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de las personas que desempeñan funciones públicas. Esto quiere decir que debe promover e intervenir en todas las actuaciones de las demás ramas del poder público para efectos de evitar cualquier riesgo o daño ocasionado a los derechos humanos e, incluso, puede interponer acciones de tutela a favor de individuos que estén en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, como, por ejemplo, la población desplazada. De igual manera, como se verá a conti-nuación, vigila la conducta de los funcionarios públicos con el propósito de alertar, advertir y sancionar faltas disciplinarias, es decir, aquellas cometidas por los funcionarios en ejercicio de sus funciones o abusando de ellas, y que, en consecuencia, alteren el funcionamiento del Estado.

El Ministerio Público es ejercido por el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y por los personeros municipales. El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo actúan mediante delegados, algunos de ellos dedicados a la investigación de acciones y omisiones por parte de autori-dades públicas y otros trabajando ante las autoridades judiciales en la coopera-ción de investigaciones y la participación activa en los procesos que involucran derechos fundamentales o intereses colectivos. Recordemos, por ejemplo, el caso de las denominadas “chuzadas”, donde el Departamento Administrativo de Seguridad (das) realizó interceptaciones ilegales de las comunicaciones privadas de varios congresistas, magistrados, líderes de oposición, etcétera; en este caso, la Procuraduría General de la Nación, por virtud de su competencia, como profundizaré más adelante, inició procesos disciplinarios contra todos los funcionarios implicados, incluyendo a los directores del Departamento.

Sin embargo, debido al tamaño del Estado colombiano y con el objeto de vigilar a todos sus funcionarios, las funciones del Ministerio Público son ejercidas por distintos niveles. La Procuraduría General de la Nación ejerce sus funciones en el orden nacional, regional, departamental, distrital y municipal (llamado provincial). No obstante, las personerías municipales ejercen las funciones de Ministerio Público en el orden municipal de manera “descentra-lizada”, debido a que dependen orgánicamente del municipio mismo: incluso,


son elegidas por el Concejo distrital o municipal, ejerciendo sus funciones al tiempo con los agentes departamentales y provinciales de la Procuraduría General de la Nación y los delegados de la Defensoría del Pueblo.

En otras palabras, con el propósito de abarcar la vigilancia sobre todos los funcionarios, el Ministerio Público se ha organizado en procuradurías provin-ciales, que controlan a los alcaldes, concejales y demás funcionarios del muni-cipio correspondiente, así como lo han hecho las personerías, que coinciden en sus funciones con la Procuraduría provincial. El objetivo no es generar ineficiencias o duplicidad de funciones; en realidad, en la medida en que el Estado colombiano es tan grande y está compuesto por diversos funcionarios e instituciones, se hace necesario consagrar y extender los órganos de control hacia todo el territorio. Con todo, el órgano de control disciplinario más extendido en la organización estatal colombiana es la Procuraduría General.

La Procuraduría General de la Nación

La Procuraduría General de la Nación está dirigida por el Procurador General y su función consiste en vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, en todos los niveles de la administración. Con el auxilio del defensor del pueblo, la Procuraduría protege también los derechos humanos y asegura su efecti-vidad, lo cual supone que el procurador o el defensor, mediante sus delegados, pueden iniciar acciones judiciales dirigidas a proteger los derechos fundamen-tales o sancionar la violación de los mismos.2

La Procuraduría también debe defender los intereses de la sociedad inter-viniendo públicamente respecto a temas jurídicos relevantes o participando en investigaciones sobre conductas dudosas de algunos funcionarios de la admi-nistración pública. También le corresponde defender los intereses colectivos, en especial el ambiente, colaborando con investigaciones del caso, abriendo investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios infractores o iniciando acciones judiciales, como las acciones populares, para la protección del medio ambiente.

Es importante tener en cuenta que la Procuraduría ejerce poder discipli-nario, esto es, tiene la capacidad de iniciar investigaciones e imponer sanciones



a funcionarios que desconocen las funciones públicas, el interés general o cometen delitos en el ejercicio de su cargo. Dichas sanciones pueden consistir en multas, la suspensión del cargo o la exclusión de funciones públicas por un término definido por la ley.3 En este sentido, un funcionario que abuse o deje de ejercer sus funciones arbitrariamente comete una falta disciplinaria; con ello, será sancionado por la Procuraduría con una multa o con la destitución, según sea el caso, lo que tendrá como consecuencia que ese servidor no pueda volver a ejercer funciones públicas.

Piénsese en el siguiente ejemplo: un funcionario ha celebrado un contrato administrativo, en ejercicio de sus funciones, con su hermano, situación abier-tamente prohibida por el Código Disciplinario Único y otras normas. De ese modo, comete una falta disciplinaria, toda vez que el funcionario realizó una conducta claramente prohibida por la ley, abusando de sus funciones. Así, la Procuraduría decide imponerle una sanción de inhabilidad y destitución por más de diez años, situación en la cual el funcionario no podrá ejercer funciones públicas durante tal período.

Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo hace parte del Ministerio Público. Es dirigida por el Defensor del Pueblo y su función principal es, esencialmente, velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Lo anterior se ve reflejado en varias de sus funciones, como, por ejemplo, la de orientar e instruir a todas las personas, incluidos los colombianos en el exterior, en el ejercicio y la defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado; divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza, e invocar el derecho de hábeas corpus, esto es, presentar un recurso judicial a favor de una persona que pueda considerarse injustamente privada de la libertad por una entidad pública.

En el interior de la Defensoría del Pueblo encontramos, además, la Defensoría Pública, servicio que se presta en favor de las personas que no tienen la posibilidad económica o social de proveer por sí mismas la defensa de sus derechos o de asumir su representación judicial o extrajudicial, en otras palabras, la posibilidad de costear un abogado. Las defensorías públicas tienen

3 Cf. Código Único Disciplinario, ley 734/2002.


como fin garantizar el acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier auto-ridad pública.

El servicio de Defensoría Pública se presta también en procesos penales, cuando la persona que ha sido señalada como delincuente o ha sido condenada judicialmente así lo solicita, o cuando el Ministerio Público, el funcionario judicial o el Defensor del Pueblo, por iniciativa propia, lo requieran, según el caso concreto. Como lo mencioné anteriormente, la Defensoría Pública es gratuita y se presta en favor de aquellas personas que no tienen la posibilidad económica de proveer la defensa de sus derechos y asumir así su represen-tación judicial. Sin embargo, la Defensoría Pública puede prestarse excep-cionalmente a personas que, aun teniendo solvencia económica, no pueden contratar a un abogado particular por causas de fuerza mayor.

Dos ejemplos aclararán este punto. Primero, es común encontrar en nuestro país, dada su condición de orden público, a desplazados forzados en todo el territorio. Debido a su condición de vulnerabilidad, las personas desplazadas pueden acudir a la Defensoría del Pueblo, no para que les ofrezca alguna prestación, pues dentro de sus funciones no se encuentra la de facilitar bienes y servicios, pero sí para que sirva de intermediaria, inclusive a través de un funcionario abogado, para exigir, por medio de una acción de tutela y ante la autoridad pública que esté obligada a su protección, los derechos funda-mentales comprometidos. En el segundo ejemplo, un adulto mayor comete un delito al robar en un supermercado, debido a que no tiene cómo subsistir. Por supuesto, el adulto mayor ha cometido un delito, pero, con ocasión a sus condiciones particulares, puede defenderse en un proceso penal alegando su precariedad como principal argumento de exculpación; con todo, debido a que no podría costear los servicios de un abogado, la Defensoría pública intermediaría como su abogado para defenderlo dentro del proceso y obtener la pena ajustada a sus condiciones.

Personerías municipales y distritales

Las personerías son entidades que hacen parte del Ministerio Público y están a cargo de ejercer el control disciplinario en el distrito capital o un municipio, dependiendo, respectivamente, de si se encuentran en Bogotá o cualquier otra ciudad. Tiene funciones también de Ministerio Público en el sentido de que se encarga de la guarda y promoción de los derechos humanos,


la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.

El personero está encargado de vigilar el cumplimiento de la Constitución y las demás normas del ordenamiento legal, promoviendo las acciones cons-titucionales necesarias cuando aquéllas son vulneradas por alguna entidad pública. También, debe defender los intereses de la sociedad, vigilar el ejer-cicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales, ejercer la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales y distritales, y ejercer la función disciplinaria respecto de los servi-dores públicos municipales y distritales.

Todas estas funciones se ejercen bajo la dirección de la Procuraduría General de la Nación. Por esto, la Procuraduría cuenta con una delegación especializada para personerías, con la tarea principal, entre otras, de coordinar las funciones que los personeros deben cumplir.

El control fiscal

La función de control fiscal se distribuye entre la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las contralorías departa-mentales, distritales y municipales, sin que estas últimas dependan jerárquica-mente de la Contraloría General. El control fiscal consiste en la vigilancia de la gestión fiscal y el control del resultado de la administración. Esto significa, el control de la correcta administración de los recursos públicos en las actividades o apropiaciones presupuestales del Gobierno. En otras palabras, evita e inves-tiga casos de corrupción y vigila el manejo de los recursos públicos realizado por la administración pública y los particulares o por entidades privadas que manejen bienes de la nación. En efecto, cuando un funcionario, por medio de un contrato administrativo con precios artificialmente altos, provoca la pérdida de dineros públicos, no es la Contraloría quien entra a imponer una pena o una sanción disciplinaria, por ser ésta competencia de un juez penal o de la Procuraduría; en lugar de ello, la Contraloría inicia un proceso que tenga como resultado la recuperación del dinero que, por negligencia o intención, se ha perdido.

A continuación me detendré en cada una de las entidades que realizan el control fiscal.


Contraloría General de la República

La Contraloría es una institución autónoma. Su vigilancia se dirige a todas las entidades nacionales. Esto quiere decir que el control a la gestión fiscal es ejercido sobre todos los órganos que integran las ramas legislativa, judicial y ejecutiva y el Ministerio Público, así como sobre las otras entidades creadas por la Constitución (como, por ejemplo, la Comisión Nacional de Televisión).

Con todo, las funciones del contralor general no se limitan a realizar la vigilancia de la gestión pública. El contralor establece los métodos y la forma de rendir cuentas que deben seguir los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación, e indica los criterios de evaluación financiera, opera-tiva y de resultados que deberán seguirse. Del mismo modo, si la Contraloría encuentra que la conducta de un funcionario supone un delito o una sanción disciplinaria, debe iniciar el proceso penal o disciplinario, ante la entidad competente, en contra de quien ha causado perjuicio a los intereses patrimo-niales del Estado.

Por ejemplo, un funcionario comete el delito de peculado (se apropió de recursos destinados a un contrato para la pavimentación de una carretera). Esto supone una gestión fiscal por cuanto, en este caso, el funcionario administraba recursos públicos. Por ende, la Contraloría inicia el proceso de responsabilidad fiscal con el objeto de restituir el dinero público faltante. Sin embargo, debido a que el funcionario cometió un delito, debe acudir a la Fiscalía General de la Nación para que ésta inicie la investigación y acuse al funcionario ante un juez penal. Igualmente, debe acudir a la Procuraduría General de la Nación para que inicie la investigación y sancione al funcionario por la falta disciplinaria cometida en ejercicio de sus funciones.

A través de este ejemplo quiero demostrar que un funcionario público puede cometer, con una sola conducta, varias faltas y, en consecuencia, debe ser sometido a diversas investigaciones y sanciones. Ninguna de las autoridades se excluye en cuanto cada investigación tiene un objeto diferente: el penal, imponer una sanción por el crimen cometido; el disciplinario, sancionar al funcionario que, en ejercicio de sus obligaciones, faltó a un deber funcional, y el fiscal, conseguir la restitución del dinero perdido.


Auditoría General de la República

La función de la Auditoría podría considerarse intermedia para la vigi-lancia y el control fiscal. En otras palabras, dirige y recomienda métodos para la medición de cuentas que permitan a la Contraloría ejercer su control fiscal. Por esto, tiene como función determinar políticas, estrategias, planes, programas y proyectos para la vigilancia de la gestión fiscal ejercida por la Contraloría y la misma Auditoría. De igual manera, establece los métodos y la forma en que las entidades públicas vigiladas deben rendir cuentas.

Lo anterior quiere decir que la Auditoría establece la manera en que se rinden cuentas y determina los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que se aplican para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal y la evaluación del control fiscal interno. De esta manera, termina por definir la forma en que las entidades públicas deben rendir sus cuentas y en que la Contraloría debe vigilar a las demás entidades.

Además de lo señalado, tenemos que la Contraloría General, así como las distritales y las municipales, pueden ser controladas fiscalmente por la Auditoría General. En otras palabras, la Auditoría General es la contraloría de las contralorías y su objetivo principal es el de procurar que el ejercicio del control fiscal sea eficiente.

Contralorías departamentales

Son entidades autónomas, organizadas para la vigilancia de la gestión fiscal al interior de un departamento. En efecto, las atribuciones del contralor departamental se circunscriben al espacio territorial del departamento y son las mismas que las del contralor general de la república.

Las contralorías departamentales no son dependencias territoriales de la Contraloría General de la República; por el contrario, son entidades comple-tamente autónomas financiera y administrativamente, tanto de los depar-tamentos como de la Contraloría General. Su función de control fiscal se circunscribe al departamento y a aquellos funcionarios que lo integran.

Contralorías distritales o municipales

La Constitución colombiana establece, como regla general, que la vigi-lancia de la gestión fiscal de los distritos y los municipios corresponde a la


Contraloría departamental. No obstante, también establece que la ley puede dictar normas que permitan a los Concejos distritales y municipales la creación y organización de sus propias contralorías. Con base en esto, la ley 136/1994 facultó a los distritos y municipios clasificados en categoría especial y primera, y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habi-tantes, para crear y organizar las contralorías competentes para la vigilancia y control de su gestión fiscal.4

fig. 5.2. Estructura de los órganos de control

4 Cf. Artículos 6.º y 156 de la ley 136/1994.

Ministerio Público

Gerencias departamentales

Auditoría General de la República

Procuraduría General

de la Nación

Defensoría del Pueblo

Contraloría General

de la República

Contralorías distritales

Contralorías municipales

Grupos de investigadores

Contralorías delegadas

Procuradurías delegadas

(nacionales)

Procuradurías regionales

(departamentos)

Personerías Delegadas por

materias

Dirección de defensa pública

Defensoríasdelegadas

(nacionales)

Procuradurías provinciales(municipios)

Defensoríasregionales

(departamentos)

Control Fiscal

Órganos de control


Bibliografía

Doctrina


Normas

Ley 136 de 1994, Modernización, organización y funcionamiento de los municipios.Ley 489 de 1998, Estructura del Estado.Ley 617 del 2001, Reforma a la estructura del Estado.Ley 734 del 2002, Código Disciplinario Único.

121

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capítulo vi

relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial:

el caso del derecho administrativo

Miguel Malagón Pinzón

Introducción

Las relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial no han sido pací-ficas: desde el surgimiento del Estado moderno se han enfrentado. En Francia, por ejemplo, durante el Estado absoluto, los parlamentos, representantes del poder judicial, y el monarca tuvieron una contienda. Como consecuencia de ella, el rey cerró los parlamentos, que sólo fueron restablecidos poco antes de la Revolución.1 Tiempo después este choque daría origen, en Europa conti-nental, al modelo de derecho administrativo basado en la existencia de un juez especial capacitado para juzgar a la administración pública. Este juez está representado por el Consejo de Estado.

En Hispanoamérica, las autoridades de gobierno y las de justicia chocaron desde la Colonia. No obstante, el control ejercido por la Real Audiencia, como tribunal de justicia, prevaleció sobre los agentes gubernamentales. Para los siglos xix y xx, algunos países de América Latina decidieron copiar el sistema de encausamiento a la francesa. Primero entre ellos fue México, donde las relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial fueron problemá-ticas durante el gobierno de Antonio López de Santa Anna. La implantación de un Consejo de Estado buscaba hacer más flexible el encausamiento de las actuaciones del ejecutivo.

1 Malagón Pinzón, Miguel. Vivir en policía. Una contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 34.

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Después de México vendría Colombia, que en 1913 le confirió facultades judiciales al Consejo de Estado. Este organismo no surgió como consecuencia del choque entre los poderes mencionados, sino que fue importado por el legislador para estar a la par del sistema de separación de poderes propio del ordenamiento galo.2 El Consejo se convertiría en el mejor aliado del ejecutivo ya que, como veremos, siempre ha ejercido un control muy laxo sobre las actuaciones administrativas.

Comenzaré por desarrollar cada uno de estos temas, para dar al lector elementos que le permitan entender esta problemática.

La situación francesa y el nacimiento del Consejo de Estado

El enfrentamiento en el Estado absoluto

En Francia, antes de la Revolución, el monarca actuaba en las regiones a través de agentes delegados, conocidos como ‘intendentes’, quienes se consti-tuyeron en el primer elemento de centralización del poder real. Tenían básica-mente cuatro funciones: de policía o gobierno, la administración de justicia, el manejo de la hacienda pública y la de declarar la guerra. Pero en las regiones existían otros órganos, conocidos como parlamentos, que también adminis-traban justicia, estaban integrados por nobles y se encontraban por fuera del control directo del monarca. Los intendentes se enfrentaron con ellos, confi-gurándose así un conflicto entre estamentos.3 Los primeros actuaban en busca del servicio público, mientras que los segundos resolvían los conflictos entre particulares, por ejemplo, disputas sobre propiedad. Por ello, Luis xiv les dio a los intendentes la facultad de avocarse asuntos propios de la jurisdicción de los parlamentos en donde estuviera involucrado el interés general.4

2 Rodríguez Piñeres, Eduardo. Estudio crítico a la ley colombiana sobre la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, Bogotá, Librería Americana, 1914, p. 10.

3 Históricamente, los estamentos se dieron en el estado feudal y el absoluto y hacen referencia a la división social existente. En Francia, y en Europa en general, eran tres: el clero, la nobleza y la burguesía.

4 Mannori, Lucca y Sordi, Bernardo. Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, Editori Laterza, 2001, p. 108.

relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial 123

El conflicto después de la Revolución

El poder ejecutivo en Francia, en tiempos de la Revolución, estaba inte-grado por burgueses, quienes se dieron cuenta de que, para poder sobrevivir, tenían que neutralizar al poder judicial representado por los nobles. Por tal razón, en 1790 expidieron las leyes del 16 y 24 de agosto, que pusieron a las actividades administrativas fuera del control de la judicatura.5 Para ello, entre otras medidas, incluyeron en el Código penal la intromisión de los jueces en la acción administrativa como delito.

Esta situación dio origen al derecho administrativo, pues el Consejo de Estado, organismo creado por Napoleón en 1800 para asesoría y consulta del gobierno, empezó a resolver las controversias entre particulares y la adminis-tración pública, proponiendo las soluciones al jefe del ejecutivo. A esta etapa se la conoce con el nombre de la jurisdicción retenida, pues el poder de admi-nistrar justicia recaía en el Gobierno, es decir, era “retenido” por él.

Más adelante, en 1872,6 el Consejo adquiriría funciones judiciales por mandato expreso del legislador, siendo su principal competencia la de controlar los actos administrativos, pero con la peculiaridad de quedar incluido dentro de la rama ejecutiva.7 Este período es conocido como de la jurisdicción dele-gada, y es el imperante en Francia en la actualidad.

5 Con la ley de 6-7 y 11 de septiembre de 1790 se reparte el control de la adminis-tración entre los tribunales de distrito y la administración activa (directorios de distrito y de departamento). El profesor Santamaría, citando a Chevallier, nos dice que se acoge esta proposición de Pezous al intervenir en la Asamblea y cuestionar: “¿por qué no volver la mirada a los administradores locales, que son elegidos igual que los jueces y que, además, resuelven con rapidez y sin gastos? Pezous demuestra la inanidad de las pretensiones en contra de la administración activa, puesto que su origen democrático le hace tan imparcial, tan independiente como los tribunales judiciales”. Cf. Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Sobre la génesis del derecho administrativo español en el siglo xix (1812-1845), Sevilla, Instituto García Oviedo, 1973, p. 47-54.

6 De Laubedere, André. Manual de derecho administrativo, Bogotá, Temis, 1984, p. 38.7 Cassese, Sabino. Las bases del derecho administrativo, Madrid, Instituto Nacional de

Administración Pública, 1994, p. 53-58.


Surgimiento de la teoría del acto de gobierno

El nacimiento de los actos de gobierno8 en Francia tuvo lugar en la época de la restauración borbónica (1815-1830), cuando el Consejo de Estado fue sometido a críticas muy fuertes por parte de los reyes borbones; su existencia como institución se puso en entredicho por tratarse de una creación napoleó-nica.9 Fue así como llegó a presentarse el caso Laffitte, en el que Paulina, la hermana de Napoleón, le vendió al banquero Laffitte una renta de 670.000 francos que le había sido asignada.

Al subir nuevamente al trono, los borbones expidieron la ley del 12 de enero de 1816, por la cual la nobleza que tuviera vínculos con Napoleón se vería privada de todos los bienes y rentas que se le hubieran asignado a título gratuito, y entre ellos se encontraba la renta de Paulina.10 Ante esta situación el banquero Laffitte demandó y el Consejo se inhibió de pronunciarse sobre el asunto, aduciendo que se trataba de un acto de gobierno y no tenía control judicial debido a que atendía a un móvil político.

En 1875 la doctrina fue revaluada en el caso príncipe Napoleón. Allí se dispuso que los actos de gobierno no responden a un móvil político, que no pueden ser un rezago del absolutismo. A partir de entonces los actos políticos se derivaron de un listado establecido por la jurisprudencia, en el que básica-mente se contemplaban dos clases: la primera, referida a las relaciones entre el Gobierno y el parlamento, dentro de las que se incluyeron, por ejemplo, el estado de sitio11 o las decisiones tomadas por el ejecutivo al proponer o

8 Aquí entendemos por acto de Gobierno, en primer lugar, un sinónimo de acto político. Son actos que en Francia y Colombia no tenían control por parte de los jueces, ya que se suponía que surgían de facultades inmanentes al Gobierno y se referían a materias que sólo eran de conocimiento del poder ejecutivo.

9 “En esta etapa, el Consejo de Estado comienza a negarse sistemáticamente a conocer de aquellas reclamaciones relacionadas con problemas políticos derivados de la caída y extinción del régimen napoleónico y, más adelante, de los que se referían a los cambios y pugnas políticas que se sucedieron”. Cf. Garrido, Nuria. El acto de gobierno, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 51.

10 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo i, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 147.

11 El profesor Goodnow comentaba a finales del siglo xix que “los únicos actos de esta clase [políticos] que exigen mención especial son los referentes a la paz y tranqui-lidad interior. Las decisiones de los Tribunales administrativos han tendido a sustraer de


retirar un proyecto de ley. La segunda, constituida por los actos referentes a las relaciones del Gobierno con un Estado extranjero o con un organismo internacional, dentro de las que se incluían las relaciones internacionales de Francia y las operaciones y hechos de guerra.12 Sobre estas dos categorías de actos políticos o de gobierno, debemos anotar que el único control jurisdic-cional ejercido, tanto entonces como ahora, por el Consejo de Estado francés ha sido formal. Hoy en día los actos políticos o de gobierno siguen teniendo plena vigencia en el derecho francés.

El conflicto en la América hispana

Situación general en la Colonia

En la América hispana las autoridades de gobierno y las judiciales chocaron, básicamente, por el control que ejercían éstas sobre aquéllas. Para ayudar a dilucidar el problema, Felipe ii expidió la real cédula de 1568, destinada al Virreinato del Perú y, en particular, a Francisco de Toledo, su virrey. Esta disposición se extendió después a todos los territorios bajo el dominio español.

La real cédula establecía que era el virrey, como principal autoridad admi-nistrativa, quien debía calificar una actuación según fuera de gobierno o de justicia, calificación contra la cual no se podía interponer ningún recurso. A través de ella se buscaba evitar la injerencia, entendida como el control exce-sivo, que querían ejercer los jueces sobres los asuntos administrativos, pues al ser calificados como tales, en principio, no eran susceptibles de ser contro-lados. Si el tribunal de justicia, la Real Audiencia, no estaba de acuerdo con esa valoración debía informarlo al rey. Hay que anotar que si el asunto se

la acción judicial actos sumamente arbitrarios y muy restrictivos de los derechos privados, siempre que la Administración trataba de asegurar por su virtud la paz y tranquilidad interior. Según estas decisiones, medidas adoptadas en tiempos de disturbios públicos para impedir la publicación de un periódico que, en sentir de la Administración, excitaba las pasiones del pueblo, medidas que daban por resultado inutilizar la imprenta del periódico, eran de carácter político y no estaban sujetas a la acción de los Tribunales ordinarios”. Cf. Goodnow, Francisco. Derecho administrativo comparado, tomo ii. Madrid, La España Moderna, 1875, p. 219.

12 Braibant, Guy, et ál. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Bogotá, Ediciones El Profesional, 2001, p. 12-15.


calificaba como de gobierno y con él se causaba agravio a alguien, se podía apelar de inmediato ante la Audiencia para convertirlo en objeto de control judicial.13

Esta normativa distinguió entre el orden judicial, destinado a proteger los derechos de las partes, y el gubernativo o administrativo, cuyo fin es el bien común. Se definió la supremacía del Gobierno sobre la justicia en cuanto a la ejecución de mandatos dirigidos al bien común, mas también la supremacía de la justicia sobre el gobierno en cuanto a la conservación de los derechos ya adquiridos, que habían sido lesionados por mandato administrativo pero que podían ser restituidos por sentencia en el juicio de apelación.14

Más tarde se promulgó la recopilación de 1680, en donde se regulaba la materia. Allí se desarrollaron dos disposiciones sobre el control judicial de los actos de gobierno: la primera era la facultad del virrey para calificar los asuntos y la segunda establecía que cuando el asunto sobrepasaba el nivel interno y una persona se veía agraviada, el negocio se volvía de conocimiento de la justicia, es decir entre dos partes, a saber: el particular afectado y la autoridad que había dictado el acto.15

El caso mexicano

La Colonia

En la Nueva España, hoy conocida como los Estados Unidos Mexicanos, las autoridades del Gobierno se enfrentaron también a las de justicia. Al igual que en Francia, entre los principales agentes del rey se encontraban los intendentes, quienes contaban con las mismas cuatro atribuciones esen-ciales: policía o gobierno, justicia, hacienda y guerra. Por la causa de policía o gobierno, el intendente tenía que fomentar el desarrollo de la economía, cobrar los tributos, mantener en buen estado los caminos y conservar la paz

13 Bravo Lira, Bernardino. “Protección jurídica de los gobernados en el Nuevo Mundo (1492-1992): del absolutismo al constitucionalismo”, en: Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo, vol. 3b, Madrid, Universidad Complutense, 1992, p. 68.

14 Góngora, Mario. El Estado en el derecho indiano, Santiago de Chile, Instituto de Investigaciones Históricas Culturales, 1961, p. 290.

15 Villapalos, Gustavo. “Los recursos en materia administrativa en Indias en los siglos xvi y xvii. Notas para su estudio”, en: Anuario de historia del derecho español, tomo xlvi, Madrid, csic, 1976, p. 37.


pública.16 La causa de justicia introdujo la figura de los tenientes letrados, funcionarios que actuaban en la capital de las provincias como asesores del intendente para asuntos de derecho privado. Por regla general los intendentes no eran abogados, “por eso el mismo rey se encargó de exaltar la posición de los tenientes letrados como jueces ordinarios, al ordenar que los intendentes nunca debían separarlos del conocimiento de sus causas”.17

Las autoridades judiciales estaban encabezadas por las Reales Audiencias. Ellas conocían las apelaciones interpuestas contra los autos y sentencias que, como jueces ordinarios, proferían los asesores letrados. En ese aspecto no se presentó ningún tipo de discordia.

La discordia se presentó cuando se dispuso que las Audiencias conocieran en apelación de aquellos asuntos de policía o gobierno dictados por los inten-dentes que causaran agravios o perjuicios a las personas, ya que, como sucedió en Francia, hubo desavenencias por el “entorpecimiento” de la labor adminis-trativa. Sin embargo, primó la concepción del respeto de los derechos de los súbditos frente a las actuaciones administrativas.

El siglo xix y la aparición del Consejo de Estado

En México, el juez especial de la administración fue una creación del gran jurista Teodosio Lares, quien en 1852 publicó sus Lecciones de derecho administrativo,18 donde se dio origen a la ley de mayo de 1853, según la cual se creaba el Consejo de Estado. Esta tarea le había sido encomendada por el dictador Antonio López de Santa Anna, militar que llegó a ejercer el poder ejecutivo por usurpación y no por la vía democrática.19

Santa Anna tuvo muchos inconvenientes con el poder judicial, por esa razón solicitó a Lares que creara un juez particular para el ejecutivo. Básicamente, tal

16 Acevedo, Edberto Óscar. “La causa de policía o gobierno”, en: Estudios sobre la Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1995, p. 50.

17 Rees Jones, Ricardo. El despotismo ilustrado y los intendentes de la Nueva España, México, unam, 1979, p. 163.

18 Lares, Teodosio. Lecciones de derecho administrativo, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1853.

19 Lira Guillén, Andrés. “El contencioso-administrativo y el poder judicial en México a mediados del siglo xix. Notas sobre la obra de Teodosio Lares”, en: Memoria del ii Congreso de Historia del Derecho en México, México, unam, 1981, p.631.


juez tenía como su principal competencia el conocer “las obras públicas, los contratos celebrados por la administración, las rentas nacionales [y] los actos administrativos que tuvieran por objeto el interés general”.20 Además, debía ser benévolo con las actuaciones de la Administración, “para no entorpecer la tarea de gobernar”. Se encontraba ubicado dentro de la rama ejecutiva.

Lares tomó como referente el modelo francés e instauró en México la prohibición a los tribunales judiciales de “proceder contra los agentes de la Administración, por crímenes o delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin la previa consignación de la autoridad administrativa”.21

Además, instauró un modelo de vía administrativa bastante absolutista. Se preveía que los particulares que hubieran sido afectados por actuaciones administrativas no debían concurrir a los jueces sin haber acudido antes a la Administración, junto con una memoria donde manifestaran los motivos de la queja o del reproche. Luego de eso, la autoridad estudiaba el caso y, si no lo corregía, daba a los particulares la opción de acudir a la vía contenciosa, es decir al Consejo.22

El desarrollo de este contencioso duró el tiempo que Santa Anna perma-neció en el poder, es decir, hasta el año 1855. Posteriormente se lo consideró inconstitucional, pues, según reputados autores de la época, el poder ejecutivo atentaba contra el principio de la separación de poderes al administrar y juzgar a un mismo tiempo.23 Según el autor Jacinto Pallares, implantar este modelo de contencioso-administrativo también era violatorio de la Constitución, donde se consagra la prohibición según la cual “nadie puede ser juzgado [...] por Tribunales Especiales”.24

20 Fernández Ruiz, Jorge. “Apuntes históricos sobre la ciencia del derecho adminis-trativo en México”, en: González Martín, Nuria (coord.). Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, tomo i, México, unam, 2006, p. 170.

21 Ibíd., p. 171.22 Lira Guillén, óp. cit., p. 632.23 Vallarta, Ignacio. Cuestiones constitucionales. Votos que como presidente de la Suprema

Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879, tomo i, México, Porrúa, 1989, p. 352

24 Pallares, Jacinto. Legislación federal complementaria del derecho civil mexicano, México, 1864. Citado por: Fraga, Gabino. Derecho administrativo, México, Porrúa, 1993, p. 452.


El desarrollo en Colombia

Las relaciones coloniales

En la antigua Nueva Granada operó plenamente el sistema esbozado. Ahora, para comprobar el sometimiento de las autoridades gubernamentales a la judicatura, presentaré un caso del siglo xvii.

En 1623 una autoridad española decidió cambiar un pueblo de indios de su ubicación en una zona cálida a una fría y, como consecuencia de este desplazamiento, muchos de los indígenas murieron. Por esta razón, el cacique decidió apelar la actuación de gobierno que les generaba agravios y la Real Audiencia, al conocer del asunto, determinó que se debía volver a ubicar a los aborígenes en una zona cálida.25

Como hemos visto, el sometimiento de los actos y de las autoridades de gobierno fue eficaz durante la Colonia. Este control era ejercido por el mismo juez que decidía los asuntos entre particulares, que no era otro que la Real Audiencia, circunstancia que sirve para expresar una diferencia muy impor-tante con respecto a Francia. Allí, vimos, existió desde el Estado absoluto un juez especial para las actuaciones administrativas: el intendente. Mientras tanto, en Colombia y por la misma época, había un solo juez para decidir los asuntos de interés común y de interés privado. Es decir, no existía un modelo de juez especial, institución que no respondería a nuestra evolución histórico-jurídica ni a nuestras necesidades.

Situación en el siglo xx y creación del Consejo de Estado

Fue con la Constitución de 1886 que el Consejo de Estado llegaría a nuestra estructura político-constitucional, asignándosele las competen-cias consultivas, junto con la de presentar proyectos de ley y códigos y la de ser el máximo juez de la Administración pública.26 El artículo 164 de la

25 Malagón Pinzón, óp. cit., p. 274.26 En los debates de la Carta de 1886, y en concreto en lo tocante al control de los

reglamentos administrativos inconstitucionales o ilegales, dijo Miguel Antonio Caro que “[l]os particulares agraviados por providencias administrativas podrán siempre ocurrir a los Tribunales ordinarios, según la práctica anterior, o a los especiales contencioso-administra-tivos, que por ley podrán crearse”. Cf. Antecedentes de la Constitución Colombiana de 1886 y debates del Proyecto en el Consejo Nacional Constituyente, Bogotá, Librería Americana, 1913, p. 95.


Carta preceptuaba que la “ley podrá establecer la jurisdicción contencioso-administrativa, instituyendo tribunales para conocer de las cuestiones liti-giosas ocasionadas por la providencias de las autoridades administrativas de los departamentos y atribuyendo al Consejo de Estado la resolución de las promovidas por los centros superiores de administración”.27

Esta disposición sería desarrollada por la ley 130 de 1913, cuyo ponente fue el prestigioso abogado Eduardo Rodríguez Piñeres, quien fundamentó la importación del juez especial en que

[h]ay cuestiones que por su naturaleza misma son del resorte de la Administración

pública y no pueden llevarse ante la justicia ordinaria sino en la forma de una acusa-

ción contra el funcionario o empleado que ejecutó un acto ilegal lesivo de un derecho

civil. Así, verbigracia, si un prefecto o alcalde lleva a la cárcel indebidamente a un

ciudadano, este tendrá acción criminal contra aquellos empleados para que se les

castigue por razón del delito cometido, pero tiene ante quien quejarse para que se

ponga fin a la prisión indebida, y no puede establecerse que esa queja se eleve al Poder

Judicial, porque la intervención de éste en la materia lo haría inmiscuirse en una cuestión

que pugnaría abiertamente con sus funciones tutelares y que entrabaría la marcha de la

Administración pública.28

El profesor Libardo Rodríguez comenta que se le asignó al Consejo esta función de ser el juez de la Administración, porque se llegó a la “conside-ración de que dichos asuntos [los administrativos] debían estar regidos por normas y principios especiales diferentes de los que regían la actividad de los particulares.”29 Más adelante agrega:

La afirmación anterior encuentra respaldo en el contexto histórico de derecho com-

parado de la época, que permite constatar fácilmente que esa idea estaba de moda en

Francia, donde se había originado y donde, por razones históricas diferentes, a finales

del siglo xviii se había creado un Consejo de Estado con carácter consultivo del

27 Rodríguez Rodríguez, Libardo. “Un siglo de derecho administrativo en Colombia”, en: Arismendi, Alfredo y Caballero Ortiz, Jesús (coords.). El derecho público a comienzos del siglo xxi. Estudios en homenaje al profesor Allan Randolph Brewer-Carías, tomo ii, Madrid, Civitas, 2003, p. 1336.

28 Rodríguez Piñeres, óp. cit., p. 4 [la cursiva es mía].29 Rodríguez Rodríguez, óp. cit., p. 1336.


Gobierno, el cual, por virtud del ejercicio de su propio poder, había venido creando

una serie de principios y reglas especiales para regular la administración del Estado,

hasta llegar a obtener, a finales del siglo xix, el reconocimiento de juez de esa misma

administración.30

Tenemos, entonces, que en 1913 se importó a Colombia el modelo de juez especial de tipo francés. Más adelante se traerían otras instituciones del país galo, como, por ejemplo, los planteamientos de la teoría de los servicios públicos de León Duguit, incluidos en la reforma constitucional de 1936 y en los que se argumentaba que dichos servicios debían ser prestados por el Estado y no por los particulares. Posteriormente, a mediados del siglo xx, nuestro Consejo de Estado daría plena validez a la teoría del acto de gobierno.

La copia de la teoría francesa del acto de gobierno

Los actos de gobierno en Colombia han tenido un desarrollo muy prolijo. A continuación, me ocuparé de ellos solamente en lo que respecta a la materia administrativa.

El caso más conocido ha sido el del archipiélago de los Monjes, un conjunto de islotes que se encuentran cerca de la Guajira y por cuya soberanía ha existido un diferendo limítrofe entre el Estado colombiano y el venezolano desde el siglo xix.

En el año 1952 el presidente de Colombia, Roberto Urdaneta Arbeláez, y su ministro de Relaciones Exteriores redactaron una nota diplomática, dirigida al embajador de Venezuela en Colombia, en la que reconocían la soberanía venezolana sobre las islas.31 La nota diplomática fue demandada en el año de 1971 ante el Consejo de Estado, pero éste decidió inadmitir la demanda. Se interpuso entonces el recurso de súplica y le correspondió deci-dirlo al consejero Humberto Mora Osejo, quien la admitió argumentando que en Colombia no existían los actos de gobierno como actos carentes de control, ya que nuestro país es un Estado de derecho en donde todos los actos están sometidos al control judicial. Posteriormente, en 1976, el Consejo falló el caso y el mismo fue inhibitorio, ya que no había materia para pronunciarse por cuanto la jurisdicción contencioso-administrativa sólo está instituida para

30 Ídem.31 Santofimio Gamboa, óp. cit., p. 150-156.


conocer las demandas contra los actos administrativos y en este caso se trataba de un acto de gobierno.32

Más tarde, en 1984, se demandó ante la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia el segundo inciso del artículo 82 del nuevo Código Contencioso, donde se disponía que, en Colombia, los actos de gobierno sólo fueran juzgables por razones de forma. La Corte, a través de ponencia de Ricardo Medina Moyano, declaró inconstitucional el inciso. Esta circuns-tancia sirvió para que, en 1993, la nota diplomática fuera demandada nueva-mente ante el Consejo de Estado, donde, en providencia cuyo ponente fue Ernesto Rafael Ariza, se decidió anular finalmente el acto administrativo.33

Gracias a este ejemplo podemos ver cómo el Consejo tardó cuarenta años en reformular la postura copiada de Francia; situación que, para el caso concreto, no supuso un gran aporte, pues se perdieron los islotes y, con ellos, los recursos naturales no renovables que se encontraban en su territorio.

En nuestro país, poca se ha criticado desde el derecho administrativo la copia de la teoría francesa del acto de gobierno. El Consejo de Estado ni siquiera se ha detenido a examinar cuánto daño se le puede haber ocasionado a la estructura jurídica colombiana al aplicar planteamientos que no están hechos para una realidad como la nuestra.

En el caso analizado no hubo ningún tipo de responsabilidad por parte del presidente Urdaneta ni de su ministro Uribe Holguín. Su actuación, presuntamente, podría ser tildada de traición a la patria, pues con su acto regalaron parte del territorio nacional. Y ni qué decir del Consejo de Estado, que durante los años de existencia de la nota no administró justicia, situación que, aparentemente, raya en un ilícito penal.

El Consejo de Estado, el mejor aliado del Gobierno

Tal como lo establece el profesor Manuel Fernando Quinche,34 en los últimos tiempos la jurisdicción de lo contencioso-administrativo ha avalado actuaciones inconstitucionales del ejecutivo, situación que se ha presentado en relación con los estados de excepción.

32 Ídem.33 Ídem.34 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “La lectura administrativa de la Constitución

Política”, en: Revista Universitas, diciembre del 2002, núm. 104, p. 149-165.


Como es sabido, por disposición de la Carta de 1991 el control de estos instrumentos jurídicos recae exclusivamente en la Corte Constitucional. Desde la promulgación de la Constitución, la Corte ha efectuado un control bastante estricto sobre ellos, con el fin de evitar que se siguieran produciendo las anormalidades de la Constitución de 1886, en cuya vigencia no se encausó esta facultad del ejecutivo, al seguir el modelo francés del acto de gobierno como algo incontrolable.35

Para evitar el control de la Corte, el Gobierno ha proferido ciertas dispo-siciones que, en lo sustancial, son decretos legislativos propios de los estados de excepción, pero que, en la forma, reciben el nombre de resoluciones ejecu-tivas. Según el ejecutivo, se trata de actos administrativos de carácter general. Así, al ser calificados como actos administrativos, su juez ya no es la Corte Constitucional sino el Consejo de Estado, quien por regulación constitucional es el órgano competente para controlar todas las actuaciones administrativas, sean éstas de carácter general o particular.

Esta situación se ha presentado, por ejemplo, con la llamada resolución ejecutiva 129 del 2002, “por la cual se delimitan unas zonas de rehabilitación y consolidación y se designan sus comandantes”. En palabras del tratadista Quinche,

[e]ste instrumento, en tanto designado como resolución ejecutiva, debería enten-

derse como un acto administrativo, y, por lo mismo, su control escaparía a la Corte

Constitucional, para ser radicado en el Consejo de Estado, con lo cual se lograría, que

su control no fuera automático (como con los estados de excepción) y que en caso

de ser demandado, demorara cuando menos dos años en el trámite de la decisión.36

Así las cosas, el ejecutivo recurre al Consejo de Estado, ente que en teoría debe ser imparcial pero que opera como el mejor aliado del Gobierno. Es decir, se acude a un juez que no controla las actuaciones de la Administración.

No deja de ser llamativo, por decir lo menos, el comportamiento del derecho administrativo colombiano al copiar el modelo francés de justicia especial e implantar categorías como la de actos de gobierno. Se trata de

35 García Villegas, Mauricio. “El constitucionalismo perverso”, en: Santos, Boaventura de Sousa y García Villegas, Mauricio (eds.). El caleidoscopio de las justicias en Colombia, tomo i, Bogotá, varios editores, 2001.

36 Ibíd., p. 164.


categorías totalmente contrarias a un prototipo de Estado social y democrático de derecho, como se presume que es el colombiano, y en donde se supone que todas las actuaciones de los poderes públicos deben estar sometidas a control.

Para concluir, resulta interesante contrastar nuestro escenario con el español. España no tiene un Consejo de Estado, cuenta en cambio con un modelo judicialista, es decir, con un solo juez para encausar a la adminis-tración y a los particulares por igual. Este juez, llamado Tribunal Supremo, cuenta con una sala denominada de lo contencioso-administrativo y desde la nueva Constitución de 1978 ha rechazado la teoría del acto de gobierno.

En España, también, se expidió en 1998 la más reciente ley de lo contencioso-administrativo, es decir, la normativa que confiere a la sala de lo contencioso-administrativo la competencia para actuar. En la exposición de motivos se establece que

[l]a ley parte del sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurí-

dico, verdadera cláusula regia del Estado de derecho. Semejante principio es incom-

patible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad,

llámense actos políticos, de gobierno, etc., excluida per se de control jurisdiccio-

nal. Sería ciertamente un contrasentido que una ley que pretende adecuar el régi-

men legal de la jurisdicción contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la

Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación guber-

namental inmune al derecho. En realidad el propio concepto de ‘acto político’ se

halla hoy en franca retirada del derecho público europeo. Los intentos encamina-

dos a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del

poder ejecutivo regido sólo por el derecho constitucional, y exento del control de la

jurisdicción contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos

excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de derecho.37

Vemos pues que desde el derecho europeo se rechazan los planteamientos franceses y se busca encausar todas las competencias del ejecutivo al Estado de derecho, a través de un juez ordinario, el Tribunal Supremo en el caso español.

Pienso que, de no haberse importado el sistema francés de juez especial, nuestro sistema jurídico-político sería más fuerte. Según lo hemos visto, el modelo francés responde a unas circunstancias particulares fundamentadas en el autoritarismo y en el rechazo al control de los jueces ordinarios.

37 Muñoz Machado, Santiago. Tratado de derecho administrativo y derecho público general, tomo i, Madrid, Civitas, 2004, p.590.


Si en Colombia no tuviéramos Consejo de Estado las relaciones entre los poderes ejecutivo y judicial serían muy diferentes: nuestros jueces ordina-rios habrían sometido al Gobierno de mejor manera a como lo ha hecho el juez especial de la Administración. Piénsese, por ejemplo, en el valeroso papel desempeñado por la Corte Suprema en el caso de la “parapolítica”; otra habría sido la historia si esos procesos los hubiera llevado el Consejo de Estado.

Bibliografía

acevedo, Edberto Óscar. “La causa de policía o gobierno”, en: estudios sobre la real ordenanza de intendentes del río de la plata, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1995.

antecedentes de la constitución colombiana de 1886 y debates del proyecto en el consejo nacional constituyente, Bogotá, Librería Americana, 1913.

braibant, Guy, et ál. Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Bogotá, Ediciones El Profesional, 2001.

bravo lira, Bernardino. “Protección jurídica de los gobernados en el Nuevo Mundo (1492-1992): del absolutismo al constitucionalismo”, en: homenaje al profesor alfonso garcía-gallo, vol. 3b, Madrid, Universidad Complutense, 1992.

cassese, Sabino. Las bases del derecho administrativo, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, 1994.

de laubedere, André. Manual de derecho administrativo, Bogotá, Temis, 1984.fernández ruiz, Jorge. “Apuntes históricos sobre la ciencia del derecho administra-

tivo en México”, en: González Martín, Nuria (coord.). Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, tomo i, México, unam, 2006.

garcía villegas, Mauricio. “El constitucionalismo perverso”, en: santos, Boaventura de Sousa y garcía villegas, Mauricio (eds.). El caleidoscopio de las justicias en Colombia, tomo i, Bogotá, varios editores, 2001.

garrido, Nuria. El acto de gobierno, Barcelona, Cedecs, 1998.góngora, Mario. El Estado en el derecho indiano, Santiago de Chile, Instituto de

Investigaciones Históricas Culturales, 1961.goodnow, Francisco. Derecho administrativo comparado, tomo ii, Madrid, La España

Moderna, 1875.lares, Teodosio. Lecciones de derecho administrativo, México, Imprenta de Ignacio

Cumplido, 1853.

137


lira guillén, Andrés. “El contencioso-administrativo y el poder judicial en México a mediados del siglo xix. Notas sobre la obra de Teodosio Lares”, en: memoria del ii congreso de historia del derecho en méxico, México, unam, 1981.

malagón pinzón, Miguel. Vivir en policía. Una contralectura de los orígenes del derecho administrativo colombiano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

mannori, Lucca y sordi, Bernardo. Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, Editori Laterza, 2001.

muñoz machado, Santiago. Tratado de derecho administrativo y derecho público general, tomo i, Madrid, Civitas, 2004.

pallares, Jacinto. Legislación federal complementaria del derecho civil mexicano, México, 1864. Citado por: Fraga, Gabino. Derecho administrativo, México, Porrúa, 1993.

quinche ramírez, Manuel Fernando. La lectura administrativa de la Constitución Política, en: Revista Universitas, diciembre del 2002, núm. 104, p. 149-165.

rees jones, Ricardo. El despotismo ilustrado y los intendentes de la Nueva España, México, unam, 1979.

rodríguez piñeres, Eduardo. Estudio crítico a la ley colombiana sobre la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, Bogotá, Librería Americana, 1914.

rodríguez rodríguez, Libardo. “Un siglo de derecho administrativo en Colombia”, en: arismendi, Alfredo y caballero ortiz, Jesús (coords.). El derecho público a comienzos del siglo xxi. Estudios en homenaje al profesor Allan Randolph Brewer-Carías, tomo ii, Madrid, Civitas, 2003.

santamaría pastor, Juan Alfonso. Sobre la génesis del derecho administrativo español en el siglo xix (1812-1845), Sevilla, Instituto García Oviedo, 1973.

santofimio gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo i, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.

vallarta, Ignacio. Cuestiones constitucionales. Votos que como presidente de la Suprema Corte de Justicia dio en los negocios más notables resueltos por este tribunal desde mayo de 1878 a septiembre de 1879, tomo i, México, Porrúa, 1989.

villapalos, Gustavo. “Los recursos en materia administrativa en Indias en los siglos xvi y xvii. Notas para su estudio”, en: anuario de historia del derecho español, tomo xlvi, Madrid, csic, 1976.

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capítulo vii

las jirafas de keynes: desregulación y estado mínimo

Everaldo Lamprea M.*

Introducción

¿Debe minimizarse la regulación de la economía por parte del Estado, al punto de llegar a una situación ideal en donde se “desregulen” muchas áreas del mercado que actualmente se encuentran intervenidas por normas jurídicas?

Realizar de manera intuitiva y aproximativa un análisis de esta pregunta, y de las respuestas más comunes a la misma, es el propósito central de este artículo. Con tal fin, se presentarán los orígenes de las tesis interrelacionadas del Estado mínimo y de la desregulación, intentando rastrear de dónde surge la profunda desconfianza de estas teorías frente a la intervención estatal en la economía. Posteriormente, se mostrará cómo en Colombia, al estable-cerse en la Constitución de 1991 el modelo de regulación1 de los servicios públicos, nos decidimos por un esquema de Constitución económica que busca mediar entre la desconfianza en los mercados y la desconfianza en el Estado. Paralelamente, propondré el caso de los precios de los medicamentos y sus efectos en el sector salud colombiano como ejemplo de una política de desregulación con consecuencias negativas de gran escala sobre el bienestar

* Profesor de la Universidad de los Andes. Estudiante de doctorado de la Universidad Stanford.

1 Para efectos del presente artículo entendemos la regulación de la economía como la actividad estatal de fijar, a través de normas jurídicas, los patrones para el funcionamiento de áreas específicas del mercado, de modo que se puedan evitar fallas típicas del funcio-namiento de éste, tales como los monopolios, las limitaciones en la información o las externalidades.

everaldo lamprea m.138

general. En el capítulo final plantearé algunas conclusiones sobre la necesidad de la regulación estatal en la economía.

Las jirafas de Keynes

En un ensayo de 1926 titulado “El final del laissez faire”,2 producto de una conferencia dictada en Oxford en 1924, el economista británico John Maynard Keynes incluye una referencia a las jirafas.

Con la imagen de las jirafas, Keynes quiere explicar lo que ocurre cuando la regulación estatal se reduce a su mínima expresión y el mercado se libera de toda atadura. En pocas palabras, la libertad radical del mercado asemeja, según Keynes, un ecosistema en donde sólo las especies mejor dotadas logran sobrevivir. Así como las jirafas (de las cuales sobrevivieron sólo aquellas que pudieron alargar sus cuellos para alcanzar las hojas más nutritivas de las copas de los árboles), en un sistema de ‘laissez faire’ únicamente los más avezados, brutales o mejor dotados lograrán maximizar su bienestar individual. El resto de individuos en una sociedad basada en el modelo de laissez faire (así como las jirafas de cuellos cortos) están abocados a enfrentar una despareja lucha por la sobrevivencia o, simplemente, a desaparecer.

En pocas páginas Keynes muestra cómo la doctrina del Estado mínimo (representada por la teoría del laissez faire) surgió en Inglaterra entre los siglos xvii y xviii, entrando a formar parte esencial no sólo de las políticas públicas de ese país durante el siglo xix sino de la misma cultura popular. Esta influyente doctrina recibe su nombre de una expresión fortuita utilizada en una carta de 1751 por el Marqués d’Angerson. Para este marqués, la expli-cación del declive de las manufacturas en la Francia de su tiempo no era la falta de regulación estatal sino el exceso de la misma. Según D’Angerson, el mejor gobierno era la ausencia de gobierno. Al final de su misiva, concluía el marqués: “Laissez faire, morbleu! Laissez faire!”. ¡Dejar hacer! Este grito de batalla sería recogido décadas después por el jurista y filósofo británico Jeremy Bentham, quien a finales del siglo xviii había popularizado en sus escritos la frase “déjennos hacer” (“laissez-nous faire”).3 En su Manual de economía

2 Keynes, John Maynard. “El final del laissez faire”, en: Ensayos sobre intervención y liberalismo (trad. Jorge Pascual), Barcelona, Orbis, 1985.

3 A diferencia de Bentham, ni Adam Smith, ni Ricardo, ni Malthus usan en sus escritos las palabras laissez-faire. Smith, pese a ser un defensor del libre comercio y de la

las jirafas de keynes: desregulación y estado mínimo 139

política, escrito en 1793, Bentham articula de manera completa la doctrina del laissez faire. Dice allí: “[l]a regla General es que nada debe ser hecho o intentado por el Estado; el motto o la palabra clave para el Estado debe ser: Abstente. […] La petición que los agricultores, fabricantes y comerciantes le hacen al Estado es tan modesta y razonable como la hecha por Diógenes: retírate que me tapas el sol”.

Keynes muestra cómo la doctrina del laissez faire logró lo que parecía imposible: armonizar las doctrinas aparentemente irreconciliables del indivi-dualismo y del comunitarismo en una idea que, por su elegancia, caló hondo en las políticas públicas y en la imaginación popular. La idea, en plata blanca, es la siguiente: dejados en un mercado sin ataduras estatales los individuos perseguirán su interés personal e intercambiarán bienes y servicios con otros individuos racionales; no obstante, si el Estado cumple con su papel de guar-dián nocturno y se abstiene de intervenir en el mercado, la búsqueda de inte-reses individuales se convertirá en bienestar general para la sociedad. A través de la magia del mercado libre la doctrina fuertemente individualista de un Hume o de un Locke se fusionaba, casi sin ninguna fisura, con el comuni-tarismo progresista de un Rousseau o con el de teóricos conservadores como Bentham o Burke. Así, debido a que el mercado es un ente incognoscible e imposible de gobernar de manera centralizada, debe ser dejado lo más libre posible por el Estado. La mano invisible del mercado, pues, no puede ser piso-teada por las botas groseras del Estado; sólo un mercado desatado del mástil del Estado podrá producir el proceso alquímico de transformar el egoísmo en beneficio para la sociedad.

Esta tesis del laissez faire se adecuaba además a otra gran teoría en boga durante el siglo xix: el evolucionismo darwinista y spenceriano. Según el evolucionismo, la selección natural no regulada (esto es, el azar) es lo que produce la evolución de las especies. En su artículo, Keynes anota lo siguiente respecto al paralelismo entre el evolucionismo y la teoría del laissez faire:

Darwin invocaba el amor sexual, actuando a través de la selección sexual, como

lo que permitía la selección natural por medio de la competencia, y que a su vez

desregulación de muchas áreas del mercado, defendía una regulación estatal vigorosa en el comercio marítimo y en la práctica de la usura (navigation acts y usury laws). No obstante, la obra de Smith sigue siendo usada como estandarte y punta de lanza por los defensores del nuevo laissez faire.


conducía directamente a una evolución que resultaba tanto deseable como efectiva.

Del mismo modo, el individualista invoca el amor por el dinero, el cual, actuando

a través de la búsqueda de ganancias facilita la selección natural y resulta en la pro-

ducción en la mayor escala posible de aquello que es más deseado de acuerdo al

parámetro del valor de intercambio.4

Para el joven Keynes que en 1926 escribía el ensayo comentado una cosa


gran colapso económico y social con consecuencias terribles para el bienestar de muchos individuos.

Y, en efecto, el colapso ocurrió. Tres años después, cuando el jueves 24 de octubre de 1929 la bolsa de Nueva York abrió, los peores vaticinios de Keynes se hicieron realidad. Ese “jueves negro” marca el inicio de la gran depresión mundial y supuso para muchos “el fin del laissez faire” profetizado por Keynes. A partir de ese momento, Keynes se convirtió en uno de los economistas más influyente del mundo por varias décadas (aun después de su muerte). Pero más importante todavía, un número significativo de sus ideas y propuestas se materializaron en Estados de bienestar que intervenían de manera activa en el mercado. Alguien, en este caso el Estado, se decidió a repartir las hojas entre las jirafas.

Sin embargo, a partir de la década de los setenta las tesis de Keynes y el mismo Estado de bienestar recibieron el fuego cruzado de una teoría rena-cida de las cenizas del laissez faire: el neoliberalismo. Esta doctrina, liderada por economistas de universidades estadounidenses, por gobiernos pode-rosos, como Estados Unidos e Inglaterra, y por entidades multilaterales e instituciones internacionales, como el Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial del Comercio, logró dominar la agenda de políticas públicas tanto de países desarrollados como de países en vías de desarrollo.6

Las tesis del Estado mínimo

El economista estadounidense Milton Friedman no fue el primero en proponer una sociedad con un Estado mínimo o casi inexistente; desde pers-pectivas muy distintas a la de Friedman, muchos autores de las más variadas persuasiones ideológicas habían ya planteado la utopía de una sociedad sin Estado.7 Friedman, sin embargo, puede considerarse, junto al economista

6 Cf. Cypher, James y Dietz, James. The Process of Economic Development, Londres, Routledge, 2004.

7 En este punto, Friedman se insertaba en una larga tradición construida por un innúmero y variado grupo de socialistas, comunistas, liberales, anarquistas, conservadores y místicos. Para no ir tan lejos, tan sólo durante el siglo xix socialistas como Proudhon, Saint-Simon y Fourier imaginaron sociedades utópicas sin Estado. El dictamen de estos autores, según el cual el Estado hacía imposible el goce genuino de la libertad y la igualdad entre seres humanos, era compartido por anarquistas como Bakunin y Kropotkin. Kropotkin, citando a los anteriores autores en un libro titulado La lucha por el pan, prevé


Friedrich von Hayek y al filósofo Robert Nozick, como uno de los expositores más notables, durante la segunda mitad del siglo xx, de esta vertiente utópica de un Estado mínimo en su inclinación economicista y liberal.8

Según Friedman, no existía justificación económica para muchas de las actividades regulatorias desarrolladas por los Estados contemporáneos. Para él, así como para su mentor Hayek, buena parte de las intervenciones y regu-laciones del Estado sobre la libertad y la propiedad privada tenían un talante autoritario. Friedman sostenía, por ejemplo, que la educación pública es una interferencia injustificada del Estado en un área social que se debería dejar en manos del mercado. Es famosa la frase de Friedman al respecto: “intente hablar francés con alguien que lo haya estudiado en la escuela pública, luego hágalo con alguien que lo haya hecho en Berlitz”; siendo, desde luego, la primera una experiencia desagradable, mas no la segunda. No sólo la educación pública, sino, por ejemplo, la expedición por parte del Estado de licencias médicas y de conducción suponían una regulación de la conducta humana que creaba, necesariamente, aparatos burocráticos ineficientes y corruptos.

Para Friedman, de acuerdo a la doctrina liberal sólo eran justificables los Estados que se limitaran a mantener el orden público, definir los dere-chos de propiedad, hacer cumplir los contratos, fomentar la competencia, proveer un sistema monetario, contrarrestar los monopolios técnicos y cuidar

la llegada de una sociedad basada en un sistema comunitario de propiedad en donde el Estado ha sido previamente eliminado. Sólo la eliminación del Estado garantizaba, según Kropotkin, el surgimiento de una sociedad justa y libre basada en el anarquismo comu-nista. Conservadores como el escritor de ficción G.K. Chesterton compartían, desde otra orilla ideológica, el argumento de Kropotkin según el cual el Estado era el mayor obstáculo para la felicidad, libertad e igualdad humana (cf. los ensayos del libro de Chesterton An Outline of Sanity). Chesterton concebía su sociedad ideal como un regreso a un estadio preestatal de pequeñas comunidades que cultivaran la tierra. Por otro lado, León Tolstoi no sólo proyectó una sociedad y una religión anárquicas de individuos sin Estado, sino que incluso intentó llevarla a la práctica con un grupo de seguidores.

8 Alan Greenspan, ex director de la Reserva Federal de los Estados Unidos, dijo, a propósito de la muerte de Milton Friedman en noviembre del 2006, que la aparición de las tesis del Estado mínimo pregonadas por este autor a partir de los años cincuenta se dio en el momento preciso en que el paradigma keynesiano del Estado interventor y redistri-buidor resultaba a todas luces insuficiente para predecir y conducir los movimientos de la economía mundial. Cf. el obituario de Milton Friedman aparecido en el New York Times, noviembre 16 del 2006.


de los incapaces (dementes y menores de edad).9 Si uno se consideraba un liberal genuino (sostenía Friedman), el resto de intervenciones del Estado en la economía debían ser miradas por lo menos con suspicacia.

De acuerdo con Friedman, un Estado intervencionista se podía convertir eventualmente en un Estado autoritario. Puesto en otras palabras, para este autor la libertad económica era precondición necesaria para el ejercicio de la libertad política. Según Friedman, “[a]l hacer que la autoridad política pierda el control de la actividad económica, el mercado elimina esta fuente de poder coercitivo. Hace que la fuerza económica actúe de contención del poder político, y no de refuerzo”.10 Friedman sostenía que si bien es posible que haya regímenes políticamente represivos con sistemas de mercado libre (como Chile bajo la dictadura de Pinochet),11 no hay datos empíricos sobre democracias modernas que no hayan tenido esquemas de mercado libre.

Tesis como las de Friedman no sólo tuvieron impacto académico: las polí-ticas públicas de países como Estados Unidos e Inglaterra experimentaron un brusco cambio de dirección hacia el modelo de Estado mínimo.12 La cabeza de playa de la “escuela de Chicago” logró apoderarse de las políticas económicas de los gobiernos Reagan y Thatcher, lo cual significó a su vez un giro de timón en países periféricos y semiperiféricos dirigido a la reducción del tamaño y de las funciones del Estado.13

9 Friedman, Milton. Capitalismo y libertad, Madrid, Rialp, 1966, p. 54.10 Ibíd., p. 31.11 Vale la pena recordar que Friedman asesoró económicamente al régimen de Pinochet

durante los años setenta y, por lo general, se le considera, junto a otros profesores de la Facultad de Economía de la Universidad de Chicago, como el cerebro detrás del “milagro” económico chileno. Para un recuento pormenorizado del papel de Friedman en el Chile de Pinochet, cf. Klein, Naomi. The Shock Doctrine, Londres, Picador, 2007.

12 Cf. Bruton, H. J. “International Aspects of the Role of Government in Economic Development”, en: Putterman, Louis G. y Rueschemeyer, Dietrich (eds.). State and Market in Development, Londres, Lynne Rienner Publishers, 1992, p. 109.

13 En Colombia, los gobiernos Barco y Gaviria son considerados como los impulsores de tesis neoliberales comprometidas con un modelo de Estado mínimo. Sin embargo, politólogos como Francisco Leal Buitrago remontan hasta la administración Turbay la inserción de las políticas neoliberales en el aparato estatal. Cf. Leal Buitrago, Francisco. “El Estado colombiano: ¿crisis de modernización o modernización incompleta?” [en línea], Biblioteca Virtual del Banco de la República <http://www.lablaaa.org/blaavirtual/historia/colhoy/colo14.htm> [consultado].


Como lo muestra Norberto Bobbio, el liberalismo ha asumido dos tareas básicas: por una parte, limitar los poderes del Estado a través de la construcción de los sistemas de pesos y contrapesos constitucionales propios del Estado de derecho; por otra parte, limitar las funciones del Estado a través de una mini-mización del aparato estatal y de una maximización de las libertades indivi-duales, las cuales encontraban en el mercado su nicho natural del desarrollo.14

Es a este último compromiso de la doctrina liberal al que se pliegan los autores inspiradores del neoliberalismo contemporáneo como Friedman, Hayek o Nozick. Gracias a estos filósofos y economistas, el motto imperante a partir de los setenta, reproducido hasta la fecha por poderosos gobiernos del Atlántico Norte, así como por las organizaciones producto de los acuerdos de Bretton Woods (el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio), podría resumirse así: Estado minimi-zado, mercado maximizado.

Esta actitud “imperialista” del discurso neoliberal estuvo a su vez acom-pañada por una batería de críticas al modelo del Estado de bienestar. Las teorías económicas neoliberales, por una parte, consideraban que el Estado de bienestar generaba profundos desincentivos al empleo, la producción y la eficiencia.15 En el esquema del Estado de bienestar, grupos sociales como los sindicatos, los desempleados, los ancianos, etcétera, se apropiaban de benefi-cios a costa del resto de la población. Por esta vía se creaban costosos e inefi-cientes aparatos burocráticos que imponían incontables trabas al desarrollo dinámico del mercado.

Por su parte, la izquierda también atacó al Estado de bienestar por consi-derarlo una “cortina de humo” diseñada para aplacar y canalizar el descon-tento social producido por el capitalismo. El Estado de bienestar actuaba ex post facto, para tratar de reparar los daños dejados por el mercado cuando ya era demasiado tarde. Para el sociólogo alemán Jürgen Habermas el Estado de bienestar penetraba de manera violenta en el “mundo de la vida” de los individuos, burocratizando espacios que antes habían permanecido ajenos al aparato estatal.16 Autores como Kirchheimer argumentaron desde el marxismo

14 Bobbio, Norberto. Liberalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p.17-20.

15 Streeten, P. P. Against Minimalism. State and Market Development, Londres, Lynne Rienner Publishers, 1992, p. 25.

16 Habermas, Jürgen. “Paradigms of Law”, en: Cardozo Law Review, marzo 1996, vol. 17, núm. 4-5, p. 771.


que los mecanismos del Estado de bienestar habían logrado desactivar la lucha de clases ofreciendo prebendas basadas en un bienestar ficticio que no atacaba de raíz los problemas de las sociedades contemporáneas.17

El movimiento desregulador

El surgimiento del movimiento desregulador puede entenderse como una consecuencia de la influencia extendida del modelo de Estado mínimo, que puso en la picota las contradicciones y paradojas del Estado de bienestar. Las tesis de la desregulación han planteado de manera recurrente la siguiente pregunta: ante las paradojas y contradicciones que genera la actividad regula-toria del Estado, ¿en qué áreas resultan necesarios los procesos de desregula-ción que permitan el funcionamiento adecuado del mercado?

El movimiento de la desregulación ha mostrado que muchas áreas del mercado no deberían estar reguladas, o por lo menos no hiperreguladas.18 Mientras que tradicionalmente se partía del supuesto según el cual el Estado debía intervenir regulatoriamente ante las fallas del mercado, la desregulación ha invertido el razonamiento con la afirmación de que es precisamente la regu-lación la que causa muchas fallas de mercado.

La desregulación exige para sí el apelativo de “liberal” en la medida en que sostiene que buena parte de la actividad regulatoria del Estado impone obstáculos para la elección libre de los individuos y, además, viola el prin-cipio de neutralidad del Estado ante las diversas concepciones de lo bueno que exhiben los individuos en sociedad.19

Por ejemplo, Friedman —un defensor acérrimo de la desregulación— criticó tempranamente la estricta regulación (prohibición) estatal sobre el consumo de sustancias psicoactivas. Para liberales como Friedman, esta regu-lación limitaba la capacidad de elección de los individuos, quienes deben tomar la decisión de consumir o no drogas de manera autónoma y sin el constreñimiento de la intervención estatal; por otra parte, la regulación estatal

17 Kirchheimer, Otto. Political Justice, Princeton, Princeton University Press, 1961.18 Bailey, Elizabeth E. y Baumol, William J. “Deregulation and the Theory of

Contestable Markets”, en: Yale Journal on Regulation, primavera de 1984, vol. 1, p. 111-137.

19 Sunstein, Cass. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Cambridge, Harvard University Press, 1990, p. 32.


sobre el consumo de drogas incluía una valoración estatal sobre lo “bueno” o lo que le conviene a los individuos. Esto, según el movimiento desregulador, viola el compromiso de neutralidad del Estado ante las diversas y contradicto-rias nociones de “la vida buena”.

Una pregunta que el movimiento desregulador se hace es ¿quién regula y por qué razones? Por una parte, las tesis de la desregulación sostienen que parte de la regulación contemporánea ha de entenderse como abierto paterna-lismo estatal disfrazado de buenas intenciones redistributivas, lo cual podría ser el caso de la legislación sobre el salario mínimo vital.20 Pero, por otra parte, la desregulación ha buscado mostrar que la regulación, fuera de producir enormes pérdidas al bienestar social agregado, gracias a su paternalismo bien-intencionado, en muchas ocasiones es usada como herramienta para alcanzar objetivos particulares de grupos poderosos a costa del resto de grupos sociales. El llamado “faccionalismo” de la regulación hace referencia a la apropiación por parte de facciones o grupos sociales de la toma de decisiones del ente regu-lador, que, por lo general, es el legislador. En esta medida, los resultados regu-latorios son distorsionados por intereses políticos y económicos, que penetran en la toma de decisiones políticas a través del lobby.

Según George Stigler, uno de los economistas que impulsó con más ímpetu las tesis de la desregulación durante los años sesenta y setenta, las paradojas y contradicciones de la regulación deben buscarse en el hecho de que, al regular, los políticos conciben la regulación como un bien público que asignan al grupo o facción que logra hacer la “apuesta” más alta en la puja de intereses de la sociedad. Generalmente, sostenía Stigler, eran los grupos pode-rosos (productores) los que podían apropiarse de la regulación a costa de las facciones menos poderosas (consumidores).21

De este modo las teorías de la desregulación han mostrado cómo las fallas de la regulación estatal son las que producen muchas fallas de mercado, por lo que resultaría un contrasentido afirmar —como lo hacen los teóricos de la regulación—22 que es a través de la regulación que se busca solucionar dichas fallas del mercado.

20 Ibíd., p. 37.21 Moot, John S. “Economic Theories of Regulation and Electricity Restructuring”,

en: Energy Law Journal, 2004, vol. 25, núm. 2, p. 273-314.22 Cf., por ejemplo, Spulber, Daniel F. Regulation and Markets, Cambridge, mit Press,

1989.


La salud como derecho y servicio público: el impacto de la desregulación de los precios de medicamentos en Colombia

Dentro del marco de la Constitución de 1991, la salud fue definida como un servicio público. Así, en el artículo 49 se señala lo siguiente:

La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo

del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,

protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y

reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento

ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades

privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de

la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su

cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

En el primer inciso del artículo 365 de la Constitución se establece que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio”. Pareciera, tras una lectura desprevenida de este aparte, que es deber del Estado colombiano asignar directamente los bienes y recursos necesarios para la pres-tación de los servicios públicos como la salud.

Sin embargo, el segundo inciso de este mismo artículo matiza este papel del Estado introduciendo lo que se ha denominado la “libre entrada en la pres-tación de los servicios públicos”,23 esto es, que a diferencia del anterior modelo estatal asistencialista, superado con la Constitución del 91, no sólo el Estado sino los particulares y las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos tales como el de salud. De este modo, el Estado entra a competir con el sector privado en la prestación de este servicio público.

No obstante, el mismo artículo 365 sostiene más adelante que “[…] el Estado, en todo caso, mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”. Así, se establece un equilibrio entre la intervención del Estado en la prestación del servicio público de la salud, a través de la regula-ción de la actividad económica incluida en el artículo 333.

23 Montaña Plata, Alberto. El concepto de servicio público en el derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 95.


Es precisamente esta tensión entre libertad de mercado y regulación estatal presente en la Constitución colombiana la que ha estado, desde 1993, en la base del diseño e implementación de la reforma al sistema de salud en Colombia. Esta reforma, como es bien sabido, ocurrió dentro del marco de las políticas de ajuste estructural promovidas a nivel global por institu-ciones financieras internacionales (ifi) tales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Interamericano de Desarrollo. Según estas ifi, los sistemas de salud, como el colombiano antes de 1993, eran ineficientes, con poca cobertura, y promovían la desigualdad. El hecho de que el Estado fuera el único encargado de prestar los servicios de salud en países en vías de desarrollo, como ocurría en Colombia, explicaba en buena medida los graves problemas de los sistemas de salud en esos países. Era de esperarse, concluían los múltiples estudios financiados por las ifi, que un servicio estatalizado de salud en países en vías de desarrollo terminara siendo altamente ineficiente, incapaz de cubrir a la mayoría de la población y proclive a ser secuestrado por intereses políticos corruptos.24

Los diseñadores de la reforma del sistema de salud en Colombia —plas-mada en la ley 100 de 1993— adoptaron el modelo de managed care promo-vido por el Banco Mundial en un documento de 1993 titulado Investing in Health. Este modelo proponía un rediseño de los sistemas públicos de salud en países en vías de desarrollo, de modo que se permitiera a entidades privadas con ánimo de lucro que también pudieran prestar servicios de salud. Según este modelo, permitir el ingreso de actores privados garantizaría que los sistemas de salud de países en vías de desarrollo fueran, por una parte, más eficientes y, por otra, menos proclives a ser secuestrados por actores tales como burócratas o políticos venales.

El trasplante hecho por Colombia del modelo de managed care estuvo basado en la versión de ‘pluralismo estructurado’ propuesta por Juan Luis

24 Cf. Abbasi, Kamran. “The World Bank and World Health: Changing Sides”, en: British Medical Journal, 27 de marzo de 1999, núm. 318, p. 865-869. Armada, Francisco; Muntaner, Carles y Navarro, Vicente. “Health and Social Security Reforms in Latin America: The Convergence of the World Health Organization, the World Bank, and Transnational Corporations”, en: International Journal of Health Services, 2001, vol. 31, núm. 4, p. 729-768. Groote, Tony y Unger, Jean Pierre. “Colombia: In Vivo Test of Health Sector Privatization in the Developing World”, en: International Journal of Health Services, 2005, vol. 35, núm. 1, p. 125-141.


Londoño y Julio Frenk en un artículo muy conocido.25 Allí, Londoño y Frenk sostienen que la llegada al sector salud de nuevos actores privados, tales como las eps, era deseable para garantizar la equidad y la eficiencia. No obstante, también fueron explícitos respecto a la necesidad de contar con entidades regulatorias fuertes que pudieran ejercer una función de pesos y contrapesos para encausar la iniciativa privada hacia el bien común.

El éxito o el fracaso de la reforma al sistema de salud es un tema de discu-sión que, por su complejidad, no ahondaré en este artículo. Baste mencionar que autores como Yepes ofrecen un resumen de los argumentos a favor y en contra del sistema de salud inaugurado en 1993.26 La ampliación de la cober-tura de la población de usuarios es, sin duda, un punto a favor de la reforma de 1993. Así mismo, la instauración de un modelo de solidaridad, en donde los individuos con un empleo formal subsidian con un 12,5% de su salario al resto de los beneficiarios, es también un argumento recurrente a favor del sistema de salud actual. Por otra parte, el deterioro de la malla hospitalaria, la disminución de la calidad del servicio de salud, los niveles preocupantes de vacunación y mortalidad materna e infantil, el alza de mortalidad por enferme-dades prevenibles como tuberculosis, fiebre amarilla, malaria, dengue, etcétera, son argumentos esgrimidos por los críticos para mostrar las fallas del sistema.

En este artículo sólo sugeriré que, pese a que los diseñadores de la reforma de 1993 señalaban como indispensable para el nuevo sistema de salud el funcionamiento de entidades regulatorias, la implementación de la reforma ha tomado otro rumbo. Más concretamente, la desregulación de áreas del sector salud, tales como los precios de medicamentos, demostró ser una costosa falla de la implementación de la ley 100.

En efecto, la entidad encargada de regular los precios de medicamentos en Colombia (la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos) ha permi-tido que buena parte de los farmacéuticos más costosos en el país escapen a la regulación, control y vigilancia indispensables para evitar —entre otras cosas— que la industria farmacéutica internacional fije precios abusivos.

25 Londoño, Juan-Luis y Frenk, Julio. “Structured Pluralism: Towards an Innovative Model for Health System Reform in Latin America”, en: Health Policy, julio de 1997, vol. 41, núm. 1, p. 1-36.

26 Yepes, Francisco. Luces y sombras de la reforma de la salud, Bogotá, idrc-crdi, 2010.


En el caso de los medicamentos de alto costo, la industria farmacéu-tica internacional (Big Pharma) ha fijado unilateralmente los precios de sus productos más onerosos, aprovechando a su favor la desregulación promovida por el Estado colombiano. Esto les ha reportado a estas firmas transnacio-nales ganancias económicas a costa de los consumidores colombianos y de los contribuyentes que financian el sistema de salud.

No debe resultar sorprendente, por lo tanto, que varios estudios hayan concluido que Colombia es un país con precios de medicamentos excesiva-mente altos vis a vis el resto de la región.27 Por ejemplo, un estudio finan-ciado por la ong estadounidense hai, concluye que el precio del antibiótico ciprofloxacina en Colombia es mucho más alto no sólo que en otros países latinoamericanos, sino que en países desarrollados como Estados Unidos.28 Otros estudios de organizaciones de la sociedad civil y académicos indepen-dientes muestran el impacto económico negativo que esto ha tenido para las finanzas públicas nacionales y prueban que la desregulación de precios de medicamentos en Colombia es gran protagonista de la crisis por la que atra-viesa actualmente el sistema de salud.29

No obstante, los efectos perversos de la desregulación de los precios de medicamentos en Colombia son más evidentes si se aborda a la salud no sólo como servicio público, sino como derecho constitucional. En efecto, la Corte Constitucional definió a la salud, en una sentencia fundacional de 1992, no sólo como servicio público sino como un derecho que puede exigirse por los ciudadanos toda vez que la no prestación de un servicio, tratamiento médico o medicamento, pusiera en peligro la vida de un individuo. Este precedente, como bien se sabe, abrió las puertas a una oleada de tutelas en salud que con el curso de los años ha llegado a convertirse en un problema tanto por sus altos volúmenes como por sus costos.

27 Cornejo, Edson. “Precios de medicamentos. Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Venezuela y Nicaragua” [pdf en línea], Acción Internacional para la Salud, Lima, Oficina de Coordinación América Latina y el Caribe, 2008, <http://www.aislac.org/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=186&tmpl=component&format=raw&Itemid=50> [consultado].

28 Cf. hai Global. “Global Pill Price ‘Snapshot’ Reveals Large Differences in the Price of Ciprofloxacin” [pdf en línea], comunicado de prensa, 11 de enero del 2010, <http://www.haiweb.org/medicineprices/05012010/PressRelease.pdf> [consultado].

29 Cf. el conjunto de estudios publicados por Observamed, la organización que ha venido mostrando desde el 2001 el impacto económico negativo de la desregulación de los precios de medicamentos, <www.observamed.org.co>.


Para enero del 2010, la situación de los costos generados por la tutela en salud era, según el Gobierno, dramática. Por lo tanto, el Gobierno nacional emitió un conjunto de decretos —amparado en los artículos constitucio-nales sobre emergencia económica— dirigidos a reducir significativamente las posibilidades de presentar tutelas en salud, argumentando que esta era la única forma de frenar los costos que amenazaban con corroer los cimientos económicos de todo el sistema. Con el trasfondo de manifestaciones masivas de pacientes y médicos, la Corte Constitucional declaró inconstitucionales la mayoría de estos decretos, preservando de este modo la tutela en salud frente a los ataques del Gobierno.

Tal vez el único efecto positivo de la emergencia económica decretada por el Gobierno en el 2010 fue la generación de un prolongado debate sobre el impacto negativo de la desregulación de los precios de medicamentos en la estabilidad financiera del sector salud. Varios estudios han mostrado cómo los recobros al Fosyga por medicamentos biotecnológicos, cuyos precios no fueron regulados en su momento por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, explican en buena medida el desangre financiero del sector salud durante los últimos años. El caso de los medicamentos para el trata-miento del cáncer, producidos por la industria farmacéutica transnacional (Big Pharma), es especialmente dramático. Por lo menos la mitad de los diez medicamentos más recobrados al Fosyga equivalen a costosos farmacéuticos biotecnológicos para el cáncer, cuyos precios no fueron regulados por la entidad regulatoria y que, por lo tanto, son reembolsados por el Estado a las eps a partir de precios extravagantemente altos, fijados por la industria farma-céutica transnacional (Big Pharma). El costo de tener un regulador incapaz de controlar y vigilar los precios de los medicamentos en un contexto de alto litigio en la salud es, pues, uno de los elementos más tóxicos para la estabilidad financiera del sector salud.

Gran parte del impacto negativo de la desregulación de los precios de medicamentos promovida por el Gobierno recae sobre los ciudadanos que pagan impuestos con el objeto de financiar el sistema de salud colombiano. Adicionalmente, los efectos negativos de la desregulación de los precios de medicamentos tendrán que ser asumidos por las generaciones venideras de usuarios del sistema de salud colombiano, quienes, a menos que se imple-mente una reforma estructural del sistema, verán seriamente reducidos los beneficios a los que actualmente tienen acceso.


Conclusión: ¿es necesaria la regulación estatal?

Pese a que la obra de Keynes y la Gran Depresión de los treinta habían sido eventos relativamente recientes, el vigor de la nueva doctrina del laissez faire llevó a muchos a pensar, desde la década de los setenta, que la mano invi-sible, más que un mito sin sustento empírico (tal como lo sostuvo temprana-mente el sociólogo húngaro Karl Polanyi), era una realidad afortunada. Todo eso hasta que en otro octubre (esta vez del 2008), casi 60 años después de ese “jueves negro” que anunció el fin del laissez faire descrito por Keynes, la economía mundial mostró de nuevo signos de colapso sistémico.

Los paralelismos entre ambas crisis son interesantes. Tres años después del “jueves negro”, en noviembre de 1932, Estados Unidos eligió un presidente que anunció en su campaña un papel mucho más activo del Estado como motor para solucionar el colapso económico: Franklin Delano Roosevelt, quien instauró una serie de políticas intervencionistas en la economía, las cuales en buena medida fueron decisivas para superar la Gran Depresión de la década de los treinta. Por otra parte, un mes después de aquel octubre del 2008 en que se desplomó la bolsa, Estados Unidos eligió un presidente que anunció básicamente lo mismo que Roosevelt: traer al Estado de regreso en medio de la peor crisis económica desde 1929.

Es casi consensual la tesis de que la falta de regulación llevó a los capi-talistas de cuellos largos (las entidades financieras) a persuadir a los sectores más desprotegidos de la sociedad estadounidense de que podían alargar sus cuellos para alcanzar hojas lejanas. Economistas como Nouriel Roubini predi-jeron, con años de anticipación, que la desregulación económica en el sistema hipotecario y las malas decisiones del Gobierno en esta área llevarían a un colapso económico similar al desatado en el 2008. La abogada y economista Laureen Willis, por ejemplo, escribió un artículo en el 2005 en donde anun-ciaba que la falta de regulación e intervención estatal estaban provocando que las entidades financieras hicieran préstamos subprime para vivienda a indivi-duos que a la vuelta de unos años no podrían pagar las cuotas, especialmente miembros de minorías como la afroamericana o la latina.30 Esto, según Willis, hacía pensar en las postrimerías de una gran crisis financiera. En efecto, los bancos incrementaron los préstamos a individuos con ingresos y patrimonios

30 Willis, Lauren. Decision-making and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory Lending [en preparación], Social Science Research Network (ssrn), 2005.


vulnerables, propensos por lo demás a quedar desempleados en el corto plazo. Sin embargo, los bancos especularon irresponsablemente con estos prés-tamos de vivienda hasta llegar a un punto en que todo el sistema financiero explotó como una burbuja. En el 2005 los llamados de Willis y de muchos otros analistas y académicos por una mayor intervención estatal fueron reci-bidos con oídos sordos. Cuatro años después, la mano invisible del mercado parecía haber descompuesto el motor de la sociedad. El mismo presidente de la Reserva Federal de los Estados Unidos durante el período en que se incubó la crisis, Alan Greenspan, lo reconoció así ante una comisión parlamentaria.

Este fue el escenario que encontró en el 2009 la administración de Barack Obama, quien prometió una agenda de reignición social y económica en donde la regulación e inversión estatal desempeñaban un papel decisivo. La reforma a la salud liderada por Obama es un ejemplo de dicha agenda. Uno de sus ejes es regular el sector de la salud y contener los excesos de las corpo-raciones privadas que prestan servicios de salud (hmo, entidades privadas que sirvieron de modelo para las eps colombianas). El objetivo de tal regulación es garantizar la salud a millones de estadounidenses que, pese a vivir en el país más rico del mundo, no pueden acceder a servicios de salud básicos que otros países desarrollados y en vías de desarrollo sí ofrecen a sus ciudadanos. Sin embargo, en países como Estados Unidos está tan arraigada la doctrina del laissez faire que para muchos comentaristas y ciudadanos la reforma a la salud de Obama suponía un ataque socialista a la libertad de mercado esta-dounidense. Tras un complejo proceso de deliberación y negociación ante el Congreso —en donde la ley fue notoriamente “podada”— la reforma a la salud finalmente llegó a buen puerto. Adicionalmente, durante el primer semestre del 2010 el gobierno de Barack Obama tramitó ante el Congreso la reforma al sector financiero, con el objeto de regular a los actores privados que estuvieron en el origen del reciente descalabro económico. La propuesta de traer de vuelta al Estado para encausar los “instintos animales” de un mercado desregulado parece guiar las políticas bandera de la administración Obama.

En Colombia, así como en Estados Unidos, un fenómeno de desregula-ción tiene al borde del colapso al sector salud. El caso de la desregulación de los precios de medicamentos en nuestro país es especialmente aleccionador. La confianza radical en el mercado como mecanismo para fijar los precios de bienes tales como los farmacéuticos demostró tener consecuencias muy nega-tivas en Colombia. La retirada del Estado de la regulación de los precios de bienes vitales para la salud de los colombianos mostraría, en términos de Cass


Sunstein,31 que el mercado dejado a su libre arbitrio es incapaz de resolver sus propias fallas, como las externalidades, los problemas de acción colectiva, coordinación y costos de transacción, así como la información inadecuada; todavía más preocupantemente, el caso de la desregulación de los precios de medicamentos en Colombia muestra que un mercado sin regulación estatal puede producir la violación masiva de derechos fundamentales.32 La confianza en que el mercado es suficientemente fiable para garantizar los derechos funda-mentales se desvanece cuando comprobamos que muchas veces el Estado está en el deber de intervenir el mercado para impedirle que viole los derechos de los individuos.

Pese a constituir una estrategia intermedia entre la intervención intensa del Estado en la economía y el funcionamiento sin límites del mercado, la puesta en práctica del modelo regulatorio definido en la Constitución de 1991 ha presentado muchas fallas, así como lo ejemplifica el caso de la regulación de los precios de medicamentos. Una pregunta relevante que surge es si estas deficiencias se solucionan con procesos de desregulación o con mejores estra-tegias de regulación.

Para responderla vale la pena recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia c-150 del 2003 (magistrado ponente Manuel José Cepeda), donde se sostuvo de manera persuasiva que la regulación de los servicios públicos en Colombia, tal como fue diseñada en la ley 142/1994, contiene todas las herramientas para una dirección eficiente de este sector de la economía. Argumentó la Corte, además, que el modelo regulatorio de los servicios públicos desarrolla el principio del Estado social de derecho en la medida en que “la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos”. De este modo, en el caso de los servicios públicos las herramientas de la regulación todavía están por desarrollarse en nuestro país.

Por el contrario, estrategias de desregulación como la de los precios de medicamentos parecieran partir del supuesto de que la regulación no sirve y que, por lo tanto, se debe desmontar paulatina o radicalmente. Consideramos que esta vía sólo debe ser tomada cuando tengamos todos los elementos de juicio para concluir que hemos intentado mejorar o afinar las estrategias

31 Cf. Sunstein, óp. cit., p. 48.32 Ibíd., p. 50-57.


regulatorias con el objeto de librar a la regulación de sus paradojas, y que ninguno de estos intentos ha resultado. En Colombia, los pilares financieros del sector salud se resquebrajaron no por fallas en la regulación sino por los procesos de desregulación impulsados por el Gobierno. En cuanto a evidencia empírica, debe concluirse que es la desregulación del sistema de salud la que ha probado ser una política pública errada, no la regulación. Pese a la opinión de muchos economistas tanto en la academia como en los círculos de toma de decisiones de las políticas públicas, en nuestro contexto las tesis de la desregu-lación —por lo menos en la prestación de los servicios públicos— deberían esperar a que se intente implementar mejores estrategias regulatorias.

Bibliografía

abbasi, Kamran. “The World Bank and World Health: Changing Sides”, en: British Medical Journal, 27 de marzo de 1999, núm. 318, p. 865-869.

andia, Tatiana. “The Invisible Threat: The Rise of Non-Intellectual Property and Non-Trade Pharmaceutical Regulations in Colombia”, en: Shadlen, Kenneth, et ál. (eds.). Intellectual Property, Pharmaceuticals and Public Health: Access to Drugs in Developing Countries, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2011.

armada, Francisco; Muntaner, Carles y Navarro, Vicente. “Health and Social Security Reforms in Latin America: The Convergence of the World Health Organization, the World Bank, and Transnational Corporations”, en: International Journal of Health Services, 2001, vol. 31, núm. 4, p. 729-768.

bailey, Elizabeth E. y Baumol, William J. “Deregulation and the Theory of Contestable Markets”, en: Yale Journal on Regulation, primavera de 1984, vol. 1, p. 111-137.

bobbio, Norberto. Liberalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1993.

bruton, H. J. “International Aspects of the Role of Government in Economic Development”, en: putterman, Louis G. y rueschemeyer, Dietrich (eds.). State and Market in Development, Londres, Lynne Rienner Publishers, 1992.

chesterton, G. K. An Outline of Sanity, Londres, Methuen & Co., 1926.cornejo, Edson. “Precios de medicamentos. Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia,

Venezuela y Nicaragua” [pdf en línea], Acción Internacional para la Salud, Lima, Oficina de Coordinación América Latina y el Caribe, 2008, <http://www.aislac.org/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=186&tmpl=component&format=raw&Itemid=50> [consultado].

157


cypher, James y dietz, James. The Process of Economic Development, Londres, Routledge, 2004.

friedman, Milton. Capitalismo y libertad, Madrid, Rialp, 1966.groote, Tony y unger, Jean Pierre. “Colombia: In Vivo Test of Health Sector

Privatization in the Developing World”, en: International Journal of Health Services, 2005, vol. 35, núm. 1, p. 125-141.

habermas, Jürgen. “Paradigms of Law”, en: Cardozo Law Review, marzo de 1996, vol. 17, núm. 4-5.

hai Global. “Global Pill Price ‘Snapshot’ Reveals Large Differences in the Price of Ciprofloxacin” [pdf en línea], comunicado de prensa, 11 de enero del 2010, <http://www.haiweb.org/medicineprices/05012010/PressRelease.pdf> [consultado].

keynes, John Maynard. “El final del laissez-faire”, en: Ensayos sobre intervención y liberalismo, Barcelona, Orbis, 1985.

klein, Naomi. The Shock Doctrine, Londres, Picador, 2007.kirchheimer, Otto. Political Justice, Princeton, Princeton University Press, 1961.kropotkin, Peter. The Struggle for Bread, Oakland, ak Press, 2008.leal buitrago, Francisco. “El Estado colombiano: ¿crisis de modernización o moder-

nización incompleta?” [en línea], Biblioteca Virtual del Banco de la República, <http://www.lablaaa.org/blaavirtual/historia/colhoy/colo14.htm> [consultado].

londoño, Juan-Luis y Frenk, Julio. “Structured Pluralism: Towards an Innovative Model for Health System Reform in Latin America”, en: Health Policy, julio de 1997, vol. 41, núm. 1, p. 1-36.

montaña Plata, Alberto. El concepto de servicio público en el derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.

moot, John S. “Economic Theories of Regulation and Electricity Restructuring”, en: Energy Law Journal, 2004, vol. 25, núm. 2, p. 273-314.

spulber, Daniel F. Regulation and Markets, Cambridge, mit Press, 1989.streeten, P. P. Against Minimalism. State and Market Development, Londres, Lynne

Rienner Publishers, 1992.sunstein, Cass. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State,

Cambridge, Harvard University Press, 1990.willis, Lauren. Decision-making and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory

Lending [en preparación], Social Science Research Network (ssrn), 2005.yepes, Francisco. Luces y sombras de la reforma de la salud, Bogotá, idrc-crdi, 2010.

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capítulo viii

régimen económico de la constitución

Eleonora Lozano Rodríguez*

Introducción

Acostumbro comenzar las lecciones sobre esta materia instando a mis alumnos a que se aproximen al régimen económico constitucional con una visión amplia e interdisciplinaria.

Resulta difícil, por ejemplo, estudiar el proceso presupuestario colom-biano sin comprender su verdadero significado económico como herramienta fundamental de política fiscal, ignorando los problemas de economía política que pueden presentarse al momento de discutir sus leyes en el Congreso de la República1 y desconociendo las normas constitucionales, legales orgánicas y legales ordinarias que regulan la materia.

Igual dificultad surgiría al analizar los ingresos y gastos del Estado, la determinación de los proyectos que se han de financiar en los planes de desa-rrollo del Gobierno o la asignación de competencias y recursos entre la nación y las entidades territoriales, entre otras temáticas económicas. De ahí la impor-tancia de la interacción armoniosa entre abogados, economistas y politólogos para la buena elaboración de las políticas públicas económicas.

* Abogada, economista y magíster en economía de la Universidad de los Andes. Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca. Actualmente, directora de la Especialización en Tributación y profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Agradezco enormemente la lectura juiciosa y los importantes aportes que recibí de parte mi equipo interdisciplinario de lectores: Marcel Hofstetter Gascón, Mauricio Cárdenas Santamaría, Jorge Yarce Maya, María Fernanda Gómez, Camilo Mendoza Rozo, Henrik López Sterup, Herbert Brandauer Silva y Diana Durán Smela.

1 Los economistas entienden la economía política como los estudios interdisciplinarios que se apoyan en la economía, la sociología, el derecho y la ciencia política para entender cómo las instituciones y los entornos políticos influyen en la conducta de los mercados.

eleonora lozano rodríguez158

Así las cosas, este capítulo persigue acercar al estudiante a la compren-sión de los diferentes instrumentos, regulados constitucionalmente, con que cuenta el Gobierno en materia económica, mediante un vocabulario que, a pesar de ser muy técnico y poco usado por otras disciplinas, logre ser de simple entendimiento.2 Para facilitar su lectura, al final puede consultarse un glosario con los términos que escapan al uso común y ordinario de las palabras.

Principales instrumentos del hacedor de políticas públicas económicas establecidas en la Constitución política

El título xii de la Constitución Política, denominado “Del régimen económico y de la hacienda pública”, cuenta con seis capítulos dedicados a regular los aspectos relacionados con la planeación económica, el proceso presupuestal, la distribución de recursos y competencias entre la nación y las entidades territoriales, el régimen de los servicios públicos y la banca central, entre otras disposiciones.3 Sin embargo, es importante precisar que, pese a existir un título relacionado con la materia económica, se requiere realizar una lectura armónica, sistemática o integradora de la Constitución Política,4 en la medida en que existen disposiciones dispersas en el texto constitucional referidas a esta temática.

De esta manera, y para efectos metodológicos, se estudiarán los princi-pales instrumentos económicos consagrados, fundamental pero no exclusiva-mente, en el título referido, desde dos ámbitos de análisis: el microeconómico y el macroeconómico.

2 En especial, me apoyaré en uno de mis recientes descubrimientos bibliográficos: Fernández, Luis Omar. Vocabulario de hacienda pública. Fiscal, económico y contable, Buenos Aires, La ley, 2003.

3 Recién expedida la Constitución Política de 1991, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) reunió a los más calificados expositores del derecho económico nacional en la obra aa.vv. Constitución económica colombiana, Bogotá, El Navegante Editores, 1996. Pese a existir hoy innumerables obras sobre la materia, ésta es —a mi modo de ver— referencia bibliográfica obligada para quienes desean conocer los cambios introducidos por la Constitución Política al modelo económico constitucional.

4 Para profundizar técnicas de hermenéutica constitucional, sugiero la lectura de la obra: Hoyos, Arturo. La interpretación constitucional, Bogotá, Temis, 1993. También, cf. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.). Interpretación constitucional, tomos i y ii, México, Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, 2005.

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Pero antes de comenzar el estudio de dichos instrumentos, intentemos definir los conceptos de ‘microeconomía’ y ‘macroeconomía’. Para Stanley Fischer, Rudiger Dornbusch y Richard Schmalensee,5 a pesar de que existen diferencias de enfoque entre la microeconomía y la macroeconomía, en las dos áreas aparecen los mismos conceptos e ideas básicas y la comprensión de una ayuda a la de la otra. Para estos autores, la microeconomía estudia la conducta económica de los agentes individuales (v. gr. familias y empresas) y de mercados e industrias específicos; por su parte, la macroeconomía estudia el funcionamiento de la economía en su conjunto. Para distinguir entre una y otra los autores diferencian sus variables de interés o atención estableciendo que para la microeconomía lo importante es comprender el comportamiento de los precios y las cantidades producidas de bienes y servicios, mientras que la macroeconomía se concentra en la producción total de bienes y servicios y las variaciones del nivel medio de precios.6,7 Por su parte, N. Gregory Mankiw considera que “la macroeconomía es […] la economía”8 y que ésta se apoya inevitablemente en una base microeconómica.

Por tanto, los problemas que han de resolver los microeconomistas y los macroeconomistas son diferentes, aunque la tendencia es ir incorporando conceptos y técnicas microeconómicas al análisis macroeconómico. Así las cosas, un microeconomista indagará, por ejemplo, la metodología empleada para la fijación del precio en el mercado de la energía eléctrica o el nivel de oferta en el sector de la vivienda, mientras que un macroeconomista reflexio-nará sobre los problemas inflacionarios o de déficit fiscal.

En conclusión, la tradicional división de la economía en estas dos áreas, introducida por el primer Nobel de economía, Ragnar Frisch, en 1933, sigue teniendo vigencia y sirve para entender en qué momentos nuestra Constitución se refiere a aspectos microeconómicos o macroeconómicos.

5 Fischer, Stanley; Dornbusch, Rudiger y Schmalensee, Richard. Economía, México, McGraw-Hill, 1990.

6 Ibíd., p. 17. El nivel medio de precios puede entenderse como el promedio ponde-rado de los precios de los distintos bienes y servicios de la economía; los bienes y servicios cuyos precios integran la canasta respectiva y las proporciones de ellos que integran la muestra se establecen mediante censos que intentan averiguar los datos básicos (Fernández, óp. cit., p. 154).

7 Habría también que considerar la tasa de desempleo como variable macroeconó-mica fundamental.

8 Mankiw, N. Gregory. Macroeconomía, Barcelona, Antoni Bosch Editor, 2000, p. 16.


En el aspecto macroeconómico

El Gobierno implementa constantemente medidas destinadas a influir en la economía en su conjunto, y esto es lo que los economistas denominan ‘polí-tica macroeconómica’.9 Ésta puede asumir, al menos, dos variantes: política fiscal y política monetaria.10 La primera se refiere, en esencia, a las decisiones del Gobierno respecto al gasto público y a los ingresos públicos con conse-cuencias sobre el nivel de producción, y la segunda, a las medidas que toma el banco central orientadas a controlar la cantidad de dinero en la economía y que buscan bajas inflaciones sin crear un elevado volumen de desempleo. Expondré, entonces, cuáles serían las normas constitucionales que tienen que ver con cada una de estas políticas macroeconómicas.11

Política fiscal y régimen constitucional

Como vimos, la política fiscal tiene en esencia dos instrumentos: el gasto público y los ingresos públicos. Ambas instituciones económico-jurídicas se encuentran enmarcadas bajo el concepto amplio de presupuesto y por eso nuestra Constitución tiene un capítulo especial para esta materia (capítulo iii, título xii, artículos 345 a 355).

El presupuesto público podría definirse como la estimación anual de los gastos y de los ingresos que el Estado espera ejecutar y percibir, respectiva-mente. La existencia de un déficit presupuestario, es decir, cuando un Estado gasta más de lo que percibe como ingresos, es una situación desestabilizadora que usualmente preocupa a los economistas.

9 Algunos textos que se refieren a la hacienda pública desde una perspectiva más económica que jurídica, pero que indiscutiblemente son fundamentales para una mejor relación entre esas dos áreas del conocimiento, son: Musgrave, Richard A. y Musgrave, Peggy B. Hacienda pública, teórica y aplicada, Madrid, McGraw-Hill, 1999; Rosen, Harvey S. Hacienda pública, Madrid, McGraw-Hill, 2002; Myles, Gareth. Public Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 1995; y Brennan, Geoffrey y Buchanan, James M. El poder fiscal, Madrid, Unión Editorial, 1987.

10 Dentro de la política macroeconómica, algunos autores se refieren también a las políticas de estabilización, que persiguen básicamente controlar la economía con el fin de mantener el crecimiento del producto y las tasas de inflación estables.

11 Para mayor profundidad, cf. Fischer, Dornbusch y Schmalensee, así como Mankiw, citados anteriormente. También, Mochón, Francisco. Economía: teoría y política, Madrid, McGraw-Hill, 1993, y aa.vv. Introducción al análisis económico: el caso colombiano, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 1999.


En líneas generales,12 del régimen constitucional presupuestal se desprenden los siguientes mandatos:

� Clases de presupuestos. Existen presupuestos del orden nacional, territo-rial13 y de los órganos descentralizados de cualquier nivel administra-tivo (capítulo iii del título xii de la cpc).14 Es importante precisar que la regulación constitucional del presupuesto nacional contenida en el capítulo iii del título xii de la Norma fundamental se aplica también para los presupuestos de las entidades territoriales (art. 353).

Régimen legal. Existen dos normas de rango legal indispensables para comprender el régimen jurídico presupuestal: la ley Orgánica de Presupuesto15 y la ley Anual de Presupuesto (capítulo iii, título xii).16

� Contenido de la ley Orgánica de Presupuesto.17 Regula exclusivamente, junto con la Constitución y las disposiciones legales y reglamentarias

12 Para mayor profundidad, cf. Restrepo, Juan Camilo. Hacienda pública, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005; Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano, Bogotá, Impreandes-Presencia, s. f.; Plazas Vega, Mauricio. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, tomo i: Derecho de la hacienda pública, Bogotá, Temis, 2006; Miranda Talero, Alfonso. El derecho de las finanzas públicas, Bogotá, Legis, 1999. Se recomienda la lectura de estos libros para ahondar temas que se analizarán más adelante en este documento, como, por ejemplo: ingresos públicos, gasto público, sistema general de participaciones, planeación económica y banca central, entre otros.

13 Varias normas constitucionales se refieren a los presupuestos de las entidades territo-riales, cf. arts. 300, num. 5; 305, nums. 4 y 7; 313, nums. 4 y 5; 315, nums. 5, 7 y 9; 318, num. 4; 324 y 344 de la cpc.

14 Para profundizarlos, se sugiere la lectura del capítulo sobre la rama ejecutiva incluido en esta obra. Por su parte, el decreto 115/1996 regula las normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquéllas, dedicadas a actividades no financieras.

15 El Estatuto Orgánico de Presupuesto es hoy el decreto 111/1996, que compila las leyes 38/1989, 179/1994 y 225/1995.

16 Para cada vigencia fiscal existe una ley anual de presupuesto.17 Según el artículo 151 de la Carta, el ejercicio de la actividad legislativa está sujeto a

las leyes orgánicas expedidas por el Congreso de la República; de esa manera, una ley ordi-naria no podría —en su contenido— contradecir una orgánica. Además, la Constitución establece que dentro de las leyes orgánicas previstas se encuentran aquellas sobre la prepa-ración, aprobación y ejecución del Presupuesto de Rentas y ley de Apropiaciones.


que ésta expresamente autorice (cf. decreto 111/1996, art. 2.°), todo el proceso presupuestal, es decir, lo concerniente a la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos y también su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, al cual me referiré más adelante (art. 352 de la cpc).18,19

� Contenido de la ley Anual de Presupuesto.20 Se compone de las siguientes partes: presupuesto de rentas o ingresos,21 presupuesto de gasto o ley de Apropiaciones22 y disposiciones generales.23

18 Los artículos 342 y 346 de la Constitución también se refieren a la debida correspon-dencia que debe existir entre la ley Anual de Presupuesto y el Plan Nacional de Desarrollo.

19 Es potestad de la Asamblea departamental expedir las normas orgánicas del presu-puesto departamental (art. 300, num. 5 de la cpc).

20 Conviene precisar que, constitucionalmente, está prohibido que mediante refe-rendo (véase el capítulo sobre este tema) se pretenda derogar la ley Anual de Presupuesto. Esta prohibición también aplica para las normas referentes a materias fiscales o tributarias (art. 170 de la cpc).

21 Contiene la estimación de la totalidad de los ingresos públicos de la nación. Específicamente, aquellos corrientes de la nación (tributarios y no tributarios), las contri-buciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que forme parte del presu-puesto, los de los fondos especiales, los recursos de capital y los de los establecimientos públicos del orden nacional (decr. 111/1996, art. 11, lit. a). Respecto a los recursos de capital, el artículo 364 superior establece que “el endeudamiento interno y externo de la nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago”, y la ley que lo reglamenta es la 358/1997.

22 Incluye la totalidad de los gastos públicos de la nación o las apropiaciones para la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Registraduría Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional; distingue entre gastos de funcionamiento, servicios de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos (decr. 111/1996, art. 11, lit. b). Hay, además, algunas normas constitucionales especiales rela-cionadas con aspectos presupuestarios de las entidades mencionadas, a saber: 1) algunas de estas entidades gozan de autonomía presupuestaria, tal es el caso de la Fiscalía General de la Nación (art. 249 de la cpc), la Contraloría General de la República y las Contralorías departamentales y municipales (ibíd., arts. 267 y 272) y las Asambleas departamentales (ibíd., art. 299), y 2) corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos seccionales elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial (art. 256, num. 5).

23 Corresponde a las normas tendentes a asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan (decr. 111/1996, art. 11, lit. c).


Se establece constitucionalmente que, en tiempos de paz, no podrá perci-birse ingreso público que no figure en el presupuesto de rentas, ni gastarse apropiaciones que no se hayan incluido en el presupuesto de gastos (arts. 345 a 347 y 350 de la cpc y decreto 111/1996).

� Trámite legislativo especial de la ley Anual de Presupuesto. El Gobierno presentará al Congreso —específicamente a la Cámara de Representantes— el proyecto de ley Anual de Presupuesto, dentro de los primeros diez días de cada legislatura (arts. 200, num. 4, y 346, inc. 1.° de la cpc),24 para ser discutido en primer debate y de manera conjunta por las comisiones de asuntos económicos de ambas cámaras (art. 346, inc. 3.°).

El Congreso contará con los tres primeros meses de cada legislatura para su discusión y expedición, tiempo en el cual, si no se expide, regirá el del año anterior sin que el Gobierno esté facultado para reducir gastos. Lo mismo sucede si éste no presenta el proyecto de ley de presupuesto en el término mencionado (art. 348).

En caso de que los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el Gobierno presentará ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley de presupuesto la creación de nuevas rentas (ingresos) o la modificación de las existentes para financiar ese monto de gastos. Aclara la Constitución que la aprobación de los dos proyectos de ley es independiente y el proyecto de ley de presupuesto podrá, por tanto, ser aprobado sin que lo sea el de recursos adicionales, que podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente (art. 347).

La Constitución establece algunos límites a las modificaciones que puede hacer el Congreso al proyecto de ley de presupuesto presentado por el Gobierno. En primer lugar, los ingresos no podrán ser aumentados por el Congreso más que con el concepto previo y favorable suscrito por el ministro del ramo (arts. 349 y 351).25 En segundo lugar, no podrá aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuesta por el Gobierno, ni incluir una nueva, más que con la aceptación del ministro del ramo (art. 351, inc. 1.°).

24 Concepto que se profundiza en el capítulo de esta obra relativo a la rama legislativa.25 Específicamente, la Constitución hace referencia a los cómputos de las rentas, los

recursos de crédito y los provenientes del balance del tesoro.


En tercer lugar, no podrá reducir ni eliminar partidas de gasto que se necesiten para el servicio de la deuda, para otras obligaciones contractuales del Estado, para la atención completa de los servicios ordinarios de la Administración y para las inversiones autorizadas en el Plan Nacional de Desarrollo (art. 351, inc. 2.°).26

Finalmente, la Constitución establece que le corresponde a la Cámara de Representantes examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el Contralor General de la República. El Contralor, así mismo, certificará el balance de la hacienda presentado al Congreso por el Contador General (arts. 268 y 178, num. 2).27

� Informe al Congreso. El Gobierno nacional enviará al Congreso de la República (para su conocimiento y análisis), seis meses después de concluido el año fiscal, el balance de la hacienda auditado por la Contraloría General de la República (art. 354, parg.).

En materia específica de ingresos públicos, varias disposiciones constitu-cionales —adicionales a las ya referidas y a aquellas relativas al sistema general de participaciones, que expondré más adelante— establecen de manera general lo siguiente:

� Deber del ciudadano de contribuir al Estado. Todos los ciudadanos tenemos el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inver-siones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, conceptos últimos a los cuales nos referiremos al estudiar los principios constitu-cionales del derecho tributario (art. 95, num. 9).

� Funciones del legislativo en materia tributaria. Aparecen constitucio-nalmente tres funciones del legislativo relacionadas con los ingresos públicos. En primer lugar, corresponde al Congreso de la República,

26 En los casos de aumento de rentas, previsto en el artículo 349 de la Carta, o elimina-ción o reducción de gastos diferentes de los previstos en el artículo 351 superior, las sumas disponibles podrán destinarse a gastos autorizados.

27 La Constitución Política crea la figura del Contador General como un funcionario de la rama ejecutiva encargado de llevar la contabilidad general de la nación. Dentro de sus funciones específicas se encuentran también las de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir al país (art. 354 de la cpc).


mediante leyes, establecer las rentas o ingresos nacionales (art. 150, num. 11);28 en segundo, establecer las contribuciones fiscales y para-fiscales (art. 150, num. 12),29 y, en tercero, se prohíbe expresamente el otorgamiento de facultades extraordinarias al presidente de la República para decretar impuestos (art. 150, num. 9).

� Iniciativa gubernamental en leyes que decreten exenciones. Las leyes que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno (art. 154).

� Función del presidente de la República en materia tributaria. Corresponde al presidente de la República velar por la estricta recaudación y admi-nistración de las rentas y caudales públicos (art. 189, num. 20).30

� Tributos en estados de excepción. En los estados de excepción, a los cuales se refiere el capítulo vi del título vii de la Constitución nacional, se podrán establecer nuevos tributos o modificar los existentes pero en forma transitoria, pues las medidas dejarán de regir al finalizar la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente (art. 215).

� Entidades territoriales y tributos. En virtud de su autonomía, las enti-dades territoriales, a través de las Asambleas departamentales y Concejos municipales, tienen el derecho de decretar y votar, de conformidad con la ley, los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como a la administración de los recursos percibidos (arts. 287; 300, num. 4, y 313, num. 4). Sus rentas gozan de protección constitucional y, por lo tanto, son de su propiedad exclusiva y tendrán las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares (art. 362).

28 Esta norma constitucional se refiere más a la expedición del presupuesto general de la nación, en la medida en que trata tanto del establecimiento de las rentas o ingresos nacionales como de la fijación de los gastos de la administración.

29 Al parecer, en denominación impropia del constituyente, según clasificación doctri-naria generalizada de los tributos por la cual se entiende al tributo como género y a los impuestos, tasas y contribuciones como especies.

30 Similar disposición se encuentra como atribución de los gobernadores en el numeral 4 del artículo 305 de la Constitución nacional. Cumplen esta función la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (dian), a nivel nacional, y las secretarías de Hacienda, en el orden territorial.


� Prohibición constitucional en materia de regulación legal. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en lo que tenga relación a los tributos de propiedad de las entidades territoriales, ni recargos sobre ellos, salvo los referidos al manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de dichas entidades. Además, sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Finalmente, la ley no podrá tras-ladar los tributos de las entidades territoriales a la nación, salvo tempo-ralmente en caso de guerra. (arts. 294, 317 y 362).

� Principios constitucionales tributarios.31 El sistema tributario colom-biano debe respetar una serie de principios constitucionales tributa-rios, algunos previstos expresamente en el artículo 363 de la Carta y otros que se desprenden de la lectura integral de nuestra Constitución. Los previstos en el artículo referido son los de equidad,32 eficiencia,33 progresividad34 e irretroactividad,35 y los otros, los de legalidad36 y

31 Cf., para mayor profundidad, Lewin Figueroa, Alfredo. Principios constitucionales del derecho tributario. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, 1992-2001, Bogotá, Nomos, 2002.

32 En materia tributaria, el principio de equidad suele referirse al trato igual entre iguales y desigual entre desiguales; por tanto, se encuentra muy relacionado con el prin-cipio de igualdad (art. 13 de la cpc), llegando inclusive la jurisprudencia constitucional a utilizarlos en muchas ocasiones indistintamente.

33 Según el profesor Lewin (óp. cit., p. 118-121), la eficiencia puede entenderse en dos sentidos. El primero se refiere a que los tributos deben recaudarse al menor costo posible, tanto para el Estado como para el contribuyente, y, segundo, como la búsqueda de la mini-mización de las distorsiones que los tributos puedan generar en la asignación de recursos en la economía.

34 En virtud del principio de progresividad, el sistema tributario debe responder a la capacidad económica de los agentes.

35 La irretroactividad establece qué ley tributaria rige hacia el futuro, buscando el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas. Es indispensable, también, referirnos al último inciso del artículo 338 de la Norma, por el cual se establece que las normas que regulen tributos de período no podrán aplicarse sino a partir del período que comience después de comenzar la vigencia de la respectiva norma.

36 Para comprender el principio de legalidad, es necesario realizar una lectura integra-dora de los artículos 338, 150 (nums. 10 a 12), 300 (num. 4), 313 (num. 4) y 215 de la Carta. Este principio consiste básicamente en que la obligación de pagar tributos tiene como única fuente la ley y que ésta debe definir todos los elementos de la obligación tribu-taria, es decir, los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases imponibles y las tarifas (Lewin Figueroa, óp. cit., p. 20-22).


aquellos relacionados con el poder sancionador y el debido proceso.37

� Prohibición a rentas de destinación específica y excepciones. En Colombia están prohibidas las rentas de destinación específica, salvo tres casos: a) las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departa-mentos, distritos y municipios, de las que hablaré más adelante; b) las destinadas a inversión social, y c) las que con base en leyes anteriores la nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intenden-cias y comisarías (art. 359).

� Ingresos públicos provenientes de regalías. Las entidades territoriales tienen, además de los tributos, ingresos públicos derivados de la explo-tación de recursos naturales no renovables (arts. 360 y 361).38

En cuanto al gasto público, además de las normas constitucionales presu-puestales ya vistas, nuestra Constitución establece específicamente:

� Gastos que deben incluirse en la ley Anual de Presupuesto. La Constitución aclara que las apropiaciones presupuestales (gastos) deberán corres-ponder a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado de conformidad con la ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público,39 al servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo (art. 346, inc. 2.°).

37 Para el profesor Lewin, estos principios se refieren a la aplicación “restringida” y “atenuada” de los principios y garantías propios del derecho penal aplicables a las actua-ciones administrativas sancionadoras en materia tributaria (v. gr. principios de buena fe, debido proceso, presunción de inocencia, derecho de defensa y prevalencia del derecho sustancial sobre el de procedimiento, entre otros). Ibíd., p. 162-169.

38 Actualmente la ley que regula la materia es la 141/1994. Para una mayor ilustra-ción, cf. Departamento Nacional de Planeación. Las regalías en Colombia [pdf en línea], <http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivos/documentos/DR/Regalias_Publicaciones_Prensa/Cartilla_las_regal%C3%ADas_en_colombia2008.pdf> [consul-tado el 25 de agosto del 2008].

39 Dos disposiciones constitucionales se refieren específicamente al funcionamiento de las ramas del poder público, a saber: 1) en el capítulo ii del título v, “De la función pública”, se establece que no habrá empleo público remunerado sin que sus emolumentos no estén previstos en el presupuesto correspondiente (art. 122 de la cpc), y 2) la ley podrá limitar los gastos de funcionamiento de las Asambleas departamentales, en especial los relacionados con los honorarios de los diputados y de las Contralorías departamentales (ibíd., art. 308).


Además, el presupuesto de gastos o ley de Apropiaciones deberá contener un componente de gasto público social40 que tendrá prioridad sobre cualquier otro gasto,41 salvo en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, y para su distribución territorial se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, según lo defina la ley (art. 350).42

� Gastos que no deben ser incluidos en la ley Anual de Presupuesto. La Constitución establece que no podrá apropiarse partida alguna que corresponda a auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, aunque sí se podrán celebrar contratos con aquellas sin ánimo de lucro, para impulsar programas acordes con los planes de desarrollo (art. 355).

� Crecimiento de los gastos de inversión social. La Constitución y el esta-tuto orgánico de presupuesto establecen que los gastos de inversión social relacionados con el gasto total no podrán decrecer de un año a otro (art. 350 de la cpc; art. 17 de la ley 179/1994).

En lo que tiene que ver con el sistema general de participaciones (en adelante, sgp), que es a la vez ingreso público para los presupuestos de las entidades territoriales que reciben participaciones y gasto público para el presupuesto de la nación o del departamento que las transfiere, es impor-tante precisar que el capítulo iv del título xii de la Carta, denominado “De la distribución de recursos y de las competencias” y que regula el sistema, ha

40 Su definición deberá, según la Constitución, establecerse en la ley Orgánica de Presupuesto. El decreto 111/1996 lo define en el artículo 41 como “aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión”.

41 Según el artículo 366 de la Constitución nacional, la prioridad del gasto público social sobre cualquier otra asignación aplica tanto para el Presupuesto General de la Nación como para el Plan Nacional de Desarrollo.

42 Con el acto legislativo 02/2000 se modificó el artículo 52 constitucional al incluir la recreación y el deporte en el concepto de gasto público social, por considerar que forman parte de la educación.


sufrido importantes modificaciones constitucionales,43 y en la actualidad —de manera resumida— tiene las siguientes características:

� Derechos de las entidades territoriales a participaciones. En virtud de la autonomía de que gozan, las entidades territoriales tienen derecho a participar en las rentas o ingresos nacionales (art. 287, num. 4 de la cpc).

� Concepto de sgp. El sgp corresponde a un porcentaje de los ingresos corrientes de la nación, entendidos como los constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital (art. 358), que se transfieren a los departamentos, distritos44 y municipios para que financien los servicios a su cargo y les den prioridad al servicio de salud y a los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, de manera que se garantice la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre (art. 356).45

� Iniciativa gubernamental en materia legislativa en cuanto a las partici-paciones en las rentas nacionales. Aquellas leyes que ordenen partici-paciones en las rentas o ingresos nacionales o transferencias de ellas sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno (art. 154).46

� Otros beneficiarios del sistema. Una vez constituidos como entidades territoriales, los territorios y resguardos indígenas se beneficiarán también del sgp (art. 356).

43 Básicamente, los actos legislativos núm. 1 de 1995 y 2001. Recientemente se aprobó una nueva modificación al sgp mediante el acto legislativo 4/2007, reglamentado mediante la ley 1176/2007.

44 Con el acto legislativo 1/1993 se incluye al distrito de Barranquilla como benefi-ciario del sgp.

45 Inicialmente la Constitución política de 1991 contemplaba dos sistemas de reparto de recursos nacionales a las entidades territoriales, a saber: el situado fiscal, bajo una forma específica de distribución definida constitucional y legalmente (mediante la ya derogada ley 60/1993), destinado a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media y la salud, con especial atención a los niños de departamentos y distritos, y las transferencias a municipios, para financiar las áreas prioritarias de inversión social definidas por la ley.

46 En igual sentido, las ordenanzas que se refieran a participaciones o cesiones de rentas departamentales deben ser de iniciativa del gobernador (art. 300 de la cpc).


� Concurrencia en la financiación de los gastos. La nación podrá concu-rrir a la financiación de los gastos en los servicios de competencia de los departamentos, distritos y municipios, según la ley, en virtud de los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad (art. 356).

� Criterios generales de distribución y sectores. La Constitución establece criterios generales de distribución del sgp para educación, salud y otros sectores, sujetos a reglamentación de la ley. Los sectores a los cuales se les asignarán recursos se definen también legalmente (art. 356).

� Fórmula de incremento anual del monto del sgp. La fórmula general de crecimiento del sgp, aspecto que ha sido objeto de trascendentales debates y cambios, se encuentra definida en el recién modificado artí-culo 357 de la Carta. En esencia, su objetivo es mantener desligado el crecimiento del sgp de los ingresos corrientes de la nación, garan-tizando el crecimiento estable y la sostenibilidad macroeconómica de ésta. Así, su crecimiento no dependerá del aumento o disminución del recaudo tributario, principal componente de los ingresos del Estado. Esta fórmula es transitoria (período 2008-2016) y establece un creci-miento real del sgp del 4% para los años 2008 y 2009, del 3,5% para el 2010 y del 3% entre los años 2011 y 2016.47

Finalmente, atada a la política macroeconómica, en general, y a la fiscal, en particular, en la medida en que mediante este instrumento se define todo lo relativo a los gastos de inversión, existe todo un capítulo de nuestra Constitución dedicado a los planes de desarrollo (capítulo 2, título xii). Las siguientes son algunas de las características constitucionales de la planeación económica en Colombia:

47 Cf., detalles de la fórmula en Departamento Nacional de Planeación. Sistema general de participaciones, situación actual y reformas constitucional y legal: acto legislativo 04 de 2007 y ley 1176 de 2007 [pdf en línea], enero del 2008, <http://www.planeacion.cundi-namarca.gov.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/sgp%20situaci%C3%B3n%20actual%20y%20reformas_08_01_2008.pdf> [consultado el 25 de agosto del 2008].


� Clases de planes. Existen planes tanto del orden nacional (Plan Nacional de Desarrollo) como del orden territorial (art. 399).48

Régimen legal. Son dos los tipos de leyes que regulan la planeación en Colombia. Por una parte, la ley del Plan (Nacional de Desarrollo)49 y, por otra, la ley orgánica del Plan de Desarrollo50 (capítulo ii, título xii).

� Contenido de la ley orgánica del plan. Regula el proceso de planeación económica en Colombia, es decir, la elaboración, aprobación y ejecu-ción de los planes de desarrollo, y también la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales de planeación (arts. 151 y 342).

� Contenido de la ley del plan. El Plan Nacional de Desarrollo tiene dos partes. La primera, la parte general, establece los propósitos u objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. La segunda, el plan de inversiones públicas, contiene los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros reque-ridos para su ejecución (art. 339).51

� Participación ciudadana en la planeación económica. El Consejo Nacional de Planeación y los consejos territoriales de planeación, referidos anteriormente y de creación constitucional, conforman el Sistema Nacional de Planeación y constituyen el principal meca-nismo de participación ciudadana para la discusión de la planeación económica en Colombia. El primero servirá de foro para la discusión

48 Arts. 298; 300, nums. 2 y 3; 305, nums. 4 y 6; 313, num. 2; 315, nums. 5 y 9, entre otras que se refieren a las comunas, corregimientos, territorios indígenas y algunos distritos.

49 Actualmente se encuentra vigente el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 “Estado comunitario: desarrollo para todos”, aprobado mediante una ley ordinaria (art. 150 de la cpc). <http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/PND/PND20062010/tabid/65/Default.aspx> [consultado el 25 de agosto de 2008].

50 Hoy, la ley 152/1994.51 Para el caso de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, la Constitución

establece que deberán contener una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y de corto plazo.


del Plan Nacional de Desarrollo, tendrá carácter consultivo52 y estará conformado por representantes —designados por el presidente de la República para un período de ocho años, renovables parcialmente cada cuatro— de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos y culturales. Los segundos se conformarán según la ley y tendrán las funciones que ésta defina (arts. 340 y 341).

� Trámite legislativo. Corresponde al Congreso de la República aprobar el Plan Nacional de Desarrollo, que el Gobierno nacional le deberá presentar dentro de los seis meses siguientes al comienzo del período presidencial. Dicho proyecto será estudiado por las comisiones econó-micas de cada cámara y posteriormente será discutido en las plenarias respectivas.

Si se llegan a presentar desacuerdos relacionadas con la parte general del plan, el Gobierno podrá ejecutar las políticas económicas, sociales y ambien-tales propuestas, ya mencionadas, en lo que sea competente.

Al estudiar el proyecto presentado por el Gobierno, el Congreso podrá, conservando el equilibrio financiero, modificar el plan nacional de inversiones públicas. Sin embargo, se precisa constitucionalmente que se requerirá el visto bueno del Gobierno cuando el legislativo pretenda incrementar las autoriza-ciones de endeudamiento solicitadas por el proyecto gubernamental o incluir proyectos de inversión no contemplados originariamente.

En caso de que el Congreso no aprobare el plan nacional de inversiones públicas en un término de tres meses después de presentado por el Gobierno, éste podrá aprobarlo mediante decreto con fuerza de ley.53 En todo caso, la ley que apruebe el plan nacional de inversiones tendrá prelación sobre las demás leyes; sin embargo, en las leyes anuales de presupuesto podrán aumentarse o disminuirse los recursos aprobados en la ley del plan (arts. 150, num. 3; 200, num. 3; y 341).

� Entidad nacional de planeación. Constitucionalmente se establece que una entidad designada por la ley, hoy el Departamento Nacional de

52 “El Gobierno nacional podrá acoger o no las enmiendas propuestas por el Consejo Nacional de Planeación” (art. 341 de la cpc).

53 Lo que hoy se conoce como el fenómeno de ‘legislación por prescripción’ (cf. Corte Constitucional, sentencia c-557 del 2000).


Planeación, diseñará y organizará los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública en lo establecido en las dos partes del Plan Nacional de Desarrollo. Esta entidad también podrá, selectivamente, ejercer dicha evaluación sobre cualquier entidad terri-torial sin que los organismos departamentales de planeación deban realizarla permanentemente (arts. 343 y 344).

� Informes del presidente de la República al Congreso en materia de planea-ción económica. Al comienzo de cada legislatura, el presidente deberá presentar al Congreso de la República un informe sobre la ejecución de los planes y programas de desarrollo económico y social (art. 189, num. 12).

Política monetaria y régimen constitucional

La política monetaria en Colombia es manejada por el Banco de la República, cuya principal misión es regular la oferta monetaria o cantidad de dinero circulante mediante diferentes instrumentos económicos como la tasa de interés, el encaje bancario, las operaciones de mercado abierto y la emisión de moneda, entre otros. Algunas de las notas características del Banco de la República, definidas en el capítulo 6 del título xii de la Constitución política, son las siguientes:

� Régimen legal. Según la Constitución, al Congreso de la República le compete —mediante ley— definir el régimen jurídico del Banco de la República, regulando, entre otros aspectos, su organización, las funciones de su junta directiva, el período del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas (de estabilización cambiaria y monetaria) y el destino de sus utilidades (arts. 150, num. 22; 371 y 372).54

� Naturaleza jurídica. El Banco de la República se encuentra organi-zado como una persona jurídica de derecho público y tiene autonomía administrativa, patrimonial y técnica (art. 371).

54 Ley 31/1992, vigente, “por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”.


� Funciones generales del Banco y específicas de su junta directiva definidas constitucionalmente. El Banco de la República tiene las siguientes funciones generales: 1) regular la moneda, 2) regular los cambios internacionales,55 3) emitir la moneda legal, 4) administrar las reservas internacionales, 5) ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, 6) servir como agente fiscal del Gobierno, 7) velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, 8) cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los establecimientos de crédito o de apoyos transitorios de liquidez para ellos, establecer cupos de crédito o garantías en favor de particulares, y 9) aprobar, de manera unánime por mediación de su junta directiva, las operaciones de financiamiento a favor del Estado, salvo que se trate de operaciones de mercado abierto (arts. 371 y 373).56

La Constitución se refiere de manera específica a la junta directiva del Banco de la República definiéndola como la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia que tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco (art. 372).

Cabe precisar que tanto normativa como jurisprudencialmente se aboga por la debida coordinación entre las políticas fiscales y monetarias para lograr un buen crecimiento económico y altos niveles de empleo. Así las cosas, pese a que el Banco de la República mantiene su función principal de combatir la inflación, no debe desconocer la coordinación necesaria con la política econó-mica general.57

� Conformación de la junta directiva del Banco. Para representar exclu-sivamente el interés de la nación, la junta directiva estará confor-mada por siete miembros, incluido el ministro de Hacienda y Crédito Público, que será su presidente. Tendrá un gerente, elegido por la junta directiva y miembro de ella. Los demás miembros serán

55 La ley 9/1991 establece las normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno nacional para regular los cambios internacionales.

56 Existe prohibición constitucional expresa para que el legislador obtenga cupos de crédito en favor del Estado o de los particulares (cf., art. 372 de la cpc).

57 Cf., por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia c-481 de 1999.


nombrados por el presidente de la República para períodos prorro-gables de cuatro años y dos de ellos serán reemplazados cada cuatro años (art. 372).

� Relación entre el Congreso de la República y el Banco de la República. La Constitución establece que, en concordancia con las funciones que ella misma ha asignado a la junta directiva del Banco de la República, le corresponde al Congreso de la República regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional. Así mismo, le exige al Banco de la República rendir al Congreso informe sobre la ejecución de sus funciones o sobre cualquier asunto que le sea solicitado por el legislativo, pudiendo inclusive requerir la asistencia al Congreso del gerente del Banco (arts. 150, num. 19, lit. b; 208 y 371).

� Función del presidente de la República respecto del Banco de la República. Corresponde al presidente ejercer la inspección, vigilancia y control del Banco, en los términos que señale la ley (art. 372).

En el ámbito microeconómico

En lo que respecta al comportamiento de las unidades económicas tales como consumidores, empresas e industrias y sus interrelaciones,58 nuestra Constitución se refiere básicamente a una serie de principios económicos funda-mentales que informan el actuar económico de los diferentes agentes, la regu-lación de los monopolios y, finalmente, la regulación de los servicios públicos.

Principios económicos fundamentales59

Podría afirmarse que en Colombia se plantea constitucionalmente la exis-tencia de un sistema de economía mixta, entendido como aquel en el que coexisten tanto el mercado libre como la intervención activa del Estado.60 Dicho sistema se rige por los siguientes principios:

58 Retomando la definición propuesta por Mochón, óp. cit.59 Cf., arts. 332 a 334 de la cpc.60 Low Murtra, Enrique y Gómez Ricardo, Jorge. Teoría fiscal, 3ª ed., Bogotá,

Universidad Externado de Colombia y D’Vinni, 1997. Para una mayor ilustración, cf. el capítulo 1, “La superioridad del sistema de economía mixto”, de Macón, Jorge. Economía del sector público, Bogotá, McGraw-Hill, 2002.


En primer lugar, por el principio de dirección estatal de la economía, según el cual el Estado es el gran regulador. Éste actuará como propietario del suelo y de los recursos naturales no renovables e intervendrá, mediante ley, el libre juego de oferta y demanda en las siguientes áreas definidas constitu-cionalmente: 1) la explotación de los recursos naturales, 2) el uso del suelo, 3) la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, 4) la pres-tación de servicios públicos y privados, 5) cualquier actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público (por ejemplo, las actividades financiera, bursátil o aseguradora), y 6) en general, la economía, para dar pleno empleo a los recursos humanos y el acceso en especial de las personas de menores ingresos a los bienes y servicios básicos. Los propósitos de dicha intervención son, básicamente, mejorar la calidad de vida de los habitantes, realizar la distribución equitativa de las opor-tunidades, obtener el desarrollo, preservar un ambiente sano, lograr la produc-tividad y la competitividad, democratizar el crédito y, finalmente, alcanzar el desarrollo armónico de las regiones.

El segundo de los principios económicos, muy relacionado con el primero, es el de la libertad de la actividad económica y de la iniciativa privada, cuyos únicos límites serán el bien común o el interés social, el ambiente y el patri-monio cultural. Así las cosas, existe en Colombia libertad de competencia económica y, por tanto, no podrán exigirse ni permisos ni requisitos previos para el desarrollo de cualquier actividad, salvo que la ley los establezca.

Finalmente, el tercero de los principios, el de función social de la empresa, entiende a la empresa como base del desarrollo. Por tal motivo, constitucional-mente se establecen obligaciones tanto para el Estado, en lo que tiene que ver con la promoción de la actividad empresarial, como para las mismas empresas, respecto a su función social.

Monopolios y régimen constitucional

La imperfección o falla del mercado estudiada con mayor frecuencia por los microeconomistas es el monopolio. Esta forma de mercado corres-ponde al caso extremo de la competencia imperfecta,61 en la cual existe un

61 Por oposición a la competencia perfecta, mercado en el cual existen muchos compra-dores y vendedores y ninguno, individualmente, puede ejercer influencia decisiva sobre el precio (cf. Fischer, Dornbusch y Schmalensee; Mankiw; Mochón, óp. cit.).


solo empresario vendedor que controla el mercado y fija los precios libre-mente, motivo por el cual se justifica la intervención del Estado vía regulación económica.62

Básicamente, tres artículos constitucionales se refieren a los monopolios: los artículos 333, 336 y 362. En ellos se consagran los siguientes mandatos:

� Intervención estatal. Le corresponde al Estado, por medio de la ley, intervenir los mercados nacionales que puedan presentar abuso de posición dominante, que obstruyan o restrinjan la libertad económica (art. 333).

� Condiciones para la existencia de monopolios estatales. Únicamente podrán establecerse monopolios en tres eventos: a) como arbitrio rentístico, es decir, como fuente de recursos fiscales o de ingresos para el Estado; b) cuando existe una finalidad de interés público, y c) en virtud de la ley. En el último evento, dicha ley no podrá aplicarse hasta cuando se hayan indemnizado las personas que quedan privadas del ejercicio de una actividad económica libre y lícita (art. 336).

� Monopolios rentísticos y régimen legal. En el caso del monopolio como arbitrio rentístico, la ley de iniciativa gubernamental debe determinar su régimen propio en lo relativo a su organización, administración, control y explotación. Además, establecerá las sanciones penales en caso de evasión fiscal de este tipo de rentas (art. 336).

� Destinación de algunos monopolios. Se aclara la destinación de los mono-polios de suerte y azar y licores. Para el primer caso, serán los servicios de salud y, para el segundo, preferentemente los servicios de salud y educación (art. 336).

62 A partir de las definiciones planteadas por varios autores que la han estudiado, la regulación económica se podría definir como el conjunto de reglas, imposiciones, limita-ciones, restricciones o actuaciones específicas, establecidas por las autoridades adminis-trativas o el Gobierno en un mercado, con el fin de restringir la discrecionalidad de los agentes económicos en cuanto a sus decisiones sobre precio, cantidad, calidad y condi-ciones de entrada o salida de un mercado y cuyo incumplimiento genera usualmente algún tipo de coerción del aparato estatal. Cf., entre otros, Viscusi, W. Kip; Vernon, John M. y Harrington, Joseph Emmett. Economics of Regulation and Antitrust, Cambridge, Massachusetts, mit Press, 1998, y Mitnick, Barry M. La economía política de la regula-ción, México, Fondo de Cultura Económica, 1989.


� Medidas estatales por ineficiencia de monopolios. Si las empresas mono-polísticas son ineficientes, el Estado podrá enajenarlas o liquidarlas según lo regule la ley, respetando siempre los derechos adquiridos de los trabajadores (art. 336).

� Rentas monopolísticas de propiedad de entidades territoriales. Finalmente, las rentas provenientes de la explotación de monopolios por parte de las entidades territoriales son de su propiedad exclusiva (art. 362).

Regulación de servicios públicos y régimen constitucional

El capítulo 5 del título xii de la Constitución regula los servicios públicos y los define como inherentes a la finalidad social del Estado, al buscar bási-camente el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos (arts. 365 y 366). Este régimen constitucional tiene las siguientes características:

� Función del Estado. En materia de servicios públicos, le corresponde al Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes, pudiendo inclusive hacerlo directamente y buscando siempre solucionar necesi-dades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. En el caso de permitir que los particulares los presten, conser-vará siempre su regulación, control y vigilancia. Mediante ley podrá el Estado, por razones de soberanía o interés social, reservarse la pres-tación de algunos servicios públicos, indemnizando previamente a las personas que resultaren privadas del ejercicio lícito de dicha actividad (arts. 49, 365 y 366).

� Régimen legal de los servicios públicos. La Constitución establece que será la ley la encargada de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.63 Entre otros aspectos, regulará elementos tales como su cobertura, calidad y

63 Actualmente las leyes 142 y 143 de 1994. La primera, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, y la segunda, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmi-sión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.


régimen tarifario,64 teniendo en cuenta criterios de costos, solidaridad y redistribución de los ingresos; el régimen de los usuarios (derechos y deberes, régimen de protección, formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales prestatarias), y los servicios públicos esenciales, sobre los cuales no podrá garantizarse el derecho de huelga (arts. 56; 150, num. 23; 367 y 369).

� Entidades territoriales y servicios públicos. Los municipios podrán, según la Constitución, prestar directamente los servicios públicos, caso en el cual los departamentos cumplirán funciones de apoyo y

coordinación.65 La ley definirá la participación de los representantes de los municipios en las empresas que presten los servicios (arts. 106, 367 y 369).

� Subsidios. Constitucionalmente se establece la posibilidad de que, tanto en el nivel central como en el descentralizado, puedan otor-garse subsidios con cargo a sus presupuestos para que las personas de menores recursos puedan acceder a los servicios públicos y así satisfacer sus necesidades básicas (art. 368).

� Políticas generales e inspección, control y vigilancia en materia de servicios públicos. Las políticas generales en materia de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios estarán a cargo del presidente de la República. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizar el control, inspección y vigi-lancia de las entidades prestatarias (arts. 189, num. 22; 370).66

64 Según el artículo 367 de la Constitución política, la ley deberá establecer las enti-dades competentes para fijar las tarifas.

65 Cf., también, artículos 289, 302, 311 y 319, relacionados con las entidades territo-riales y su papel en materia de servicios públicos.

66 No se debe desconocer la existencia de las comisiones de regulación de los servi-cios públicos (Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Comisión de Regulación de Energía y Gas, Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico, Comisión Nacional de Televisión), pues pese a tratarse de organismos técnicos de carácter autónomo e independiente, encargados de la regulación económica del sector, constituyen una clara manifestación de la intervención del Estado en la economía, en la medida en que algunos de sus miembros son designados por el presidente de la República. Así las cosas, existe en Colombia una división funcional en materia de servicios públicos, pues corresponde al presidente —junto con sus ministros— diseñar las políticas generales, a las comisiones de regulación su regulación económica y, finalmente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios su control, inspección y vigilancia.


A manera de conclusión: diseño e implementación de políticas públicas económicas67

Como hasta el momento he descrito en este capítulo, nuestro régimen constitucional consagra que tanto las políticas macroeconómicas como microeconómicas dependen en gran medida de la actividad legislativa.68

En ese orden de ideas, el nivel de desempeño económico se sustenta en el buen o mal contenido de las leyes de planeación, presupuestales, tributarias, de participación de las entidades territoriales en los recursos nacionales y de competencias del banco central, así como en aquellas que regulan la interven-ción del Estado en la actividad empresarial, ya sea, por ejemplo, pero no de manera exclusiva, bajo la presencia de monopolios o en la prestación de los servicios públicos por parte de los particulares.

Precisamente, es en la discusión dentro del Congreso de la República donde recobra importancia la relación del derecho y la economía con las cien-cias políticas, pues queda claro que de nada sirve un modelo económico debi-damente elaborado, descrito magistralmente por el lenguaje jurídico en una norma de iniciativa gubernamental, si ésta no logra surtir su aprobación en los debates parlamentarios que reflejan las diferentes fuerzas políticas en tensión.

Por tanto, la labor del ejecutivo en la preparación de las normas econó-micas es fundamental y debe ser producto de la buena interacción entre

67 Para una mayor ilustración sobre el diseño e implementación de políticas públicas en materia tributaria, cf. la comunicación técnica de mi autoría presentada en las xxxi Jornadas Colombianas de Derecho Tributario (Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Cartagena, Colombia, 2007), titulada Teoría y praxis en el diseño de políticas públicas tributarias.

68 Una interesante línea de investigación podría desarrollarse sobre la labor de la Corte Constitucional y su posible invasión de la órbita de acción de las autoridades encargadas del diseño de las políticas públicas económicas. Al respecto recomiendo los siguientes análisis: bid-Uniandes, Seminario Corte Constitucional y Economía: una propuesta para los poderes públicos y la sociedad civil, agosto del 2000; bid, Corte Constitucional y Economía: Análisis de fallos para el caso colombiano, noviembre del 2001; y algunos artí-culos de revistas, como “Fallos y fallas económicas de las altas cortes: el caso colombiano 1991-2000” (Sergio Clavijo, 2001), “Economía y constitución: hacia un enfoque estraté-gico” (Alberto Carrasquilla, 2001), “Decisiones económicas de la Corte Constitucional: Estado social de derecho, economía y justicia constitucional: una trilogía compleja” (Carolina Moreno, 2002), “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía” (Rodrigo Uprimny, 2001), entre otros.


abogados y economistas, sin desconocer que la decisión final es del legis-lativo. También se requiere de una buena asesoría política y una excelente coordinación del Gobierno en la presentación y defensa de los proyectos ante el Congreso.

Al Congreso le corresponde, en términos de economía política y elec-ción pública, buscar ganancias económicas colectivas, impidiendo que los grupos de interés influyan en el proceso legislativo al pretender maximizar sus funciones de utilidad. También le compete evitar posibles comportamientos estratégicos y el aprovechamiento de posibles problemas de información que puedan existir en la política.69

Finalmente, los diferentes agentes económicos deben confiar en los gober-nantes y legisladores por ellos elegidos, sin inducir o capturar sus decisiones al pretender satisfacer intereses privados en detrimento del interés colectivo.

A iguales conclusiones deberíamos llegar a propósito de las entidades terri-toriales, en cuanto al comportamiento de diputados, concejales, gobernadores y alcaldes en la discusión de los proyectos de ordenanzas o acuerdos en materia económica, pues, como vimos, el esquema se repite a nivel descentralizado.

Glosario70

Agente fiscal: según sentencia de la Corte Constitucional, “las funciones del Banco de la República como agente fiscal, comprenden principalmente su intervención en la contratación de créditos externos e internos y en las operaciones de colocación y administración de títulos públicos”.71

Año o vigencia fiscal: período al que se refiere el presupuesto de un Estado. También, “período anual de una liquidación de impuestos que puede

69 Tenjo Galarza, Fernando. “¿Superación del economicismo o imperialismo de la economía?” [reseña], en: Drazen, Allan. Political Economy in Macroeconomics, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2001.

70 El listado de conceptos que se incluyen en el glosario no pretende ser exhaustivo. Su finalidad es facilitar la comprensión de la terminología técnica hacendística incluida en el documento. Para las definiciones se utilizaron los textos citados y, excepcionalmente, se incluyeron definiciones propias. Cabe señalar la multiplicidad de definiciones doctrinarias de algunos de los términos y la consecuente dificultad en la elección de las más apropiadas.

71 Corte Constitucional, sentencia c-485 de 1993, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.


coincidir o no con el año calendario o anual”.72 “Los términos ‘año fiscal’, ‘período fiscal’ y ‘ejercicio fiscal’ se refieren al problema de la vigencia y legalidad de las operaciones presupuestales ejecutadas dentro del respec-tivo año calendario [sic], que en Colombia coincide con el año fiscal”.73

Año calendario [sic] o anual: “período de tiempo que comienza el 1° de enero y termina el 31 de diciembre”.74

Apropiación o partida presupuestal: “cantidad de dinero destinada para una categoría de gastos públicos que ha sido incluida en el presupuesto del Estado”.75

Autonomía presupuestal: “facultades de contratar, comprometer los recursos propios previamente asignados en la ley del Presupuesto General de la Nación y de ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorpo-radas en la ley”.76 Quien la detente se responsabiliza por las erogaciones o gastos.77

Balance: “exposición ordenada, a una determinada fecha, del conjunto de elementos económicos de propiedad de un ente”.78

Cambios internacionales: “todas las transacciones con el exterior que impli-quen pago o transferencias de divisas o títulos representativos de las mismas”.79

Colocación de créditos: es el otorgamiento de préstamos por parte de las entidades financieras a las personas o empresas. Estas últimas deben pagar a las primeras una tasa de interés denominada, también, de colocación.

Cómputos de las rentas: cálculo anticipado de los ingresos que ha de percibir el Estado.

72 Fernández, óp. cit., p. 12.73 Miranda Talero, óp. cit., p. 296.74 Fernández, óp. cit., p. 12.75 Ibíd., p. 160.76 Corte Constitucional, sentencia c-101 de 1996, magistrado ponente Eduardo

Cifuentes Muñoz.77 Miranda Talero, óp. cit., p. 325.78 Fernández, óp. cit., p. 16.79 Definición disponible en: <http://www.dian.gov.co/dian/15Servicios.nsf/cb0b582

428cd50c605256fe4007ea157/77043eac5a73a3f6052570ff00746af2?OpenDocument> [consultada el 28 de octubre del 2008].


Contribución fiscal o contribución especial: “especie de tributo cuyo hecho generador es el beneficio derivado de la realización de alguna obra pública o actividades estatales que no son directamente atribuibles a algún sujeto”.80

Contribuciones parafiscales: “se trata de gravámenes de características simi-lares a los impuestos; se diferencian de éstos por a) ser administrados por reparticiones diferentes de la administración fiscal, b) ser destinados al cumplimiento de fines específicos, sustrayéndolos de la masa común de los recursos del Estado; c) se trata de tributos que tiene [sic] fines sociales o de regulación económica”.81

Crecimiento real: aumento de la producción de bienes y servicios de un período a otro con descuento de la inflación.

Crédito judicialmente reconocido: sentencia o conciliación condenatoria contra la nación, cuya obligación de pago recae en el Estado con cargo al presupuesto.

Cupos de crédito: montos de dinero que pueden ser objeto de préstamos.Déficit fiscal: “situación en la cual los egresos del fisco son superiores a sus

ingresos”.82

Desempleo: “porcentaje de la población activa que no tiene empleo y está buscando uno”.83

Eficiencia: “relación entre el valor del producto obtenido y el de los recursos utilizados para producirlo”.84 “La eficiencia económica o eficiencia en el sentido de Pareto ocurre cuando es imposible reasignar los recursos para mejorar el bienestar de una persona sin empeorar el de otra”.85

Ejecución presupuestal: “desarrollo del objeto de la apropiación presupuestal para el cual fue programado”.86

Emolumento: “remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo”.87

80 Fernández, óp. cit., p. 38.81 Ibíd., p. 39.82 Fernández, óp. cit., p. 51.83 Fischer, Dornbusch y Schmalensee, óp. cit., p. 973.84 Fernández, óp. cit., p. 67.85 Fischer, Dornbusch, Schmalensee, óp. cit., p. 974.86 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 54. Para ahondar en las

diversas fases del proceso presupuestario, recomiendo la lectura de la monografía de Juan Camilo Restrepo (Hacienda pública).

87 Definición disponible en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?tipo_bus= 3&lema=emolumento> [consultada el 28 de octubre del 2008].


Encaje bancario: “proporción de los depósitos recibidos de terceros que los bancos no pueden prestar, para hacer frente a retiros de fondos u objetivos gubernamentales de regulación monetaria”.88

Endeudamiento público o deuda pública: “conjunto de los títulos emitidos por un Estado que reconocen a sus tenedores derecho a amortización, a actualización y el cobro de intereses según las condiciones de emisión”.89 “Títulos del Estado en manos del público”.90

Evasión: se trata de una infracción a la ley que se realiza mediante reticencia, declaraciones escritas u orales entregadas a la Administración en términos falsos o incompletos referidas a hechos que influyen en el quantum de la obligación tributaria; es decir, se trata de una disminución dolosa del tributo.91

Exenciones: en materia tributaria son normas que disponen que, habiendo realizado un sujeto el hecho imponible, no nazca en su cabeza la obliga-ción tributaria.92

Falla o fallo de mercado: “concepto que sirve para designar las situaciones en que el mercado no alcanza a proveer ciertos bienes en forma eficiente o lo hace de un modo imperfecto; es una asignación de recursos errónea o ineficiente”.93

Fenecimiento de la cuenta: poner fin o concluir la cuenta sin responsabilidad para los interesados en ella.94

Gasto público: “conjunto de las erogaciones que realiza el sector público de la economía para adquirir factores de la producción con miras a propor-cionar los bienes y servicios públicos que se han establecido en el presu-puesto anual”.95

Gasto público corriente: se trata de una clasificación de los gastos públicos realizada con criterio económico; se divide, a su vez, en gasto público corriente de consumo (funcionamiento), que incluye los gastos que

88 Fernández, óp. cit., p. 70.89 Ibíd., p. 53.90 Fischer, Dornbusch y Schmalensee, óp. cit., p. 973.91 Fernández, óp. cit., p. 76. Definición adaptada a la realidad colombiana.92 Ibíd., p. 77. Definición adaptada.93 Ibíd., p. 81.94 Miranda Talero, óp. cit., p. 365.95 Fernández, óp. cit., p. 94.


comprenden la producción de servicios realizada por el Estado, y gasto público corriente de transferencia, que abarca las erogaciones que no sirven para la producción de bienes y servicios públicos sino que distri-buyen a determinados beneficiarios el dinero extraído a otros sujetos.96

Gastos de funcionamiento: “son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley”.97

Gastos de inversión: “conjunto de erogaciones destinadas a la adquisición o producción de bienes instrumentales o de capital que incrementan el activo del Estado”.98 “Son aquellas erogaciones susceptibles de causar ingresos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado a extinguirse con su empleo. Así mismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social”.99

Gravar: “imponer un gravamen o carga”.100

Impuesto: “prestación coactiva, habitualmente pecuniaria, que un ente público tiene derecho a exigir de personas llamadas por la ley a satisfacerla, cuando realizan determinados presupuestos reveladores de capacidad económica para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos”.101

Inflación: “elevación general del índice de precios que puede ser provocada por el aumento de la velocidad de circulación de la moneda, por la emisión de moneda y, en general, por un aumento de la masa monetaria mayor que el aumento de la producción de bienes del período. Este proceso afecta en distinta proporción la estructura de costos de los diversos productos y las distintas rentas, por lo que se altera la estructura de precios relativos y la distribución de ingresos”.102

96 Ibíd., p. 95. Adaptación a la terminología colombiana.97 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 40.98 Fernández, óp. cit., p. 95.99 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 46.100 Definición disponible en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?tipo_bus

=3&lema=gravar> [consultada el 28 de octubre del 2008].101 Fernández, óp. cit., p. 110.102 Ibíd., p. 138.


Ingresos públicos: “son las entradas que obtiene el Estado preferentemente en dinero para la atención de las erogaciones determinadas por exigencias administrativas o de índole económico [sic] social”.103 En Colombia, “esta categoría comprende: ingresos corrientes, recursos de capital, contribu-ciones parafiscales y fondos especiales”.104

Ingresos corrientes de la nación: “son los recursos que percibe la nación en desarrollo de lo establecido en las disposiciones legales, por concepto de la aplicación de impuestos, tasas, multas y contribuciones, siempre que no sean ocasionales”.105

Necesidades básicas insatisfechas: porcentaje de población que no accede o accede parcialmente a bienes y servicios básicos establecidos en la canasta familiar oficial.106

Operaciones de mercado abierto: “compra o venta de títulos del Estado en los mercados financieros por parte del banco central”.107

Presupuesto: “previsiones anuales de ingresos y gastos de una organización, ya sea pública o privada”.108

Presupuesto plurianual: estimación para varios años de los egresos e ingresos del Estado con fines de planificación y control.109

Recargos: “nueva carga o aumento de carga”.110

Recursos de capital: “ingresos extraordinarios que percibe la Nación, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los recursos de crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos auto-rizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desem-bolsos del crédito externo, las donaciones, las utilidades del Banco de la República”.111

103 Miranda Talero, óp. cit., p. 65. Retoma la definición de Fonrouge, Giuliani. Derecho financiero, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1983.

104 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 30.105 Ibíd., p. 30.106 Indicador manejado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística

(dane).107 Fischer, Dornbusch y Schmalensee, óp. cit., p. 979.

108 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 11.109 Definición adaptada por la autora, de Fernández, óp. cit., p. 169.110 Definición disponible en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?tipo_bus=

3&lema=recargo> [consultada el 29 de octubre del 2008].111 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 31.


Recursos de crédito: “son los ingresos públicos provenientes de empréstitos (préstamos) con vencimiento mayor a un año, concedidos directamente a la nación”.112

Regular la moneda: intervenciones estatales, principalmente por medio de normas, del mercado del dinero en una economía.

Rentas de destinación específica: recursos que excepcionalmente, en casos definidos taxativamente por la Constitución, no ingresan a la caja o cuenta común del Estado y, por lo tanto, se recaudan para financiar fines específicos.113

Reservas de los bancos comerciales: “activos de que pueden disponer inme-diatamente los bancos para satisfacer las demandas de sus depositantes”.114

Reservas internacionales: “posesiones de divisas y otros activos de un país que pueden utilizarse para satisfacer las demandas de divisas”.115

Servicios de la deuda: “son los gastos que tienen por objeto atender el cumpli-miento de las obligaciones correspondientes al pago de capital, intereses, comisiones e imprevistos, originados en operaciones de crédito público que incluyen los gastos necesarios para la consecución de los créditos externos, realizados conforme a la ley”.116

Servicios personales: “comprende la remuneración por concepto de sueldos y demás factores salariales legalmente establecidos, de los servidores públicos vinculados a la planta de personal”.117

Servicio público domiciliario: aquel que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo para satisfacer sus necesidades básicas de bienestar y salubridad. Son, entre otros, los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas, telefonía pública básica conmutada.118

112 Ibíd., p. 31-32.113 Al respecto, cf. el artículo de Roberto Junguito, “Rentas de destinación especí-

fica, sobre la desfiguración de esta institución jurídica en la práctica”, publicado el 27 de febrero del 2008, <http://www.portafolio.com.co/opinion/columnistas/robertojunguito/articulo-web-nota_interior_porta-3976343.html> [consultado el 28 de octubre del 2008],

114 Fischer, Dornbusch y Schmalensee, óp. cit., p. 981.115 Íd.116 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, óp. cit., p. 45.117 Ibíd., p. 41.118 Definición basada en la ley 142/1994.


hoyos, Arturo. La interpretación constitucional, Bogotá, Temis, 1993.lewin figueroa, Alfredo. Principios constitucionales del derecho tributario. Análisis de

la jurisprudencia de la Corte Constitucional, 1992-2001, Bogotá, Nomos, 2002.low murtra, Enrique. y gómez ricardo, Jorge. Teoría fiscal, 3ª ed., Bogotá,

Universidad Externado de Colombia y D’Vinni, 1997.lozano rodríguez, Eleonora. “Teoría y praxis en el diseño de políticas públicas

tributarias”, en: Memorias xxxi Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Bogotá, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2007.

macón, Jorge. Economía del sector público, Bogotá, McGraw-Hill, 2002.mankiw, N. Gregory. Macroeconomía, Barcelona, Antoni Bosch Editor, 2000.ministerio de hacienda y crédito público. Aspectos generales del proceso presu-

puestal colombiano, Bogotá, Impreandes-Presencia, s. f.miranda talero, Alfonso. El derecho de las finanzas públicas, Bogotá, Legis, 1999.mitnick, Barry M. La economía política de la regulación, México, Fondo de Cultura

Económica, 1989.mochón, Francisco. Economía: teoría y política, Madrid, McGraw-Hill, 1993.musgrave, Richard A. y musgrave, Peggy B. Hacienda pública, teórica y aplicada,

Madrid, McGraw-Hill, 1999.myles, Gareth. Public Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 1995.plazas vega, Mauricio. Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, tomo i:

Derecho de la hacienda pública, Bogotá, Temis, 2006.restrepo, Juan Camilo. Hacienda pública, Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2005.rosen, Harvey. S. Hacienda pública, Madrid, McGraw-Hill, 2002.tenjo galarza, Fernando. “¿Superación del economicismo o imperialismo de la

economía?” [reseña], en: drazen, Allan. Political Economy in Macroeconomics, Princeton, NJ, Princeton University Press, 2001.

viscusi, W. Kip; vernon, John M. y harrington, Joseph Emmett. Economics of Regulation and Antitrust, Cambridge, ma, mit Press, 1998.

Parte II

La protección de los derechos

193

193

capítulo ix

acción de tutela*

Catalina Botero Marino

Introducción

La Constitución colombiana contiene un catálogo muy valioso de dere-chos fundamentales. Consagra, por ejemplo, el derecho de todas las personas a la vida, a no ser torturadas y a no ser desaparecidas; el derecho de cada uno de nosotros a definir nuestro propio destino y a darle a nuestra vida el rumbo que consideremos más valioso o adecuado; el derecho a la propia imagen, a la honra y al buen nombre; el derecho a la intimidad, a expresar lo que uno piensa y a poder conocer lo que otras personas piensan; el derecho a no ser discriminado por el color de la piel, la ideología política o la religión. En fin, la Constitución consagra derechos que han sido conquistados tras importantes —y muchas veces dolorosos— procesos sociales y políticos impulsados por miles de hombres y mujeres durante el curso de nuestra historia y que hoy se han convertido en triunfos que nos pertenecen a todos.

Pero para que estos triunfos no sean simples cantos a la bandera, para que sean verdaderos poderes al alcance de todas las personas, la Constitución misma estableció un sistema de protección reforzado cuyo eje central es la llamada acción de tutela. En este sentido, es importante recordar que la Asamblea Constituyente de 1991 entendió perfectamente que no bastaba con hacer un listado de los derechos que los habitantes de Colombia debíamos tener. Era necesario, adicionalmente, consagrar de manera clara y concreta

* Para un desarrollo más amplio del tema puede consultarse Botero, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, 2006. Para la elaboración de este texto fue fundamental el apoyo de mi colega Tatiana Alfonso, a quien agradezco especial-mente su generosa colaboración.

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las herramientas para que esos derechos fueran garantizados. Ése es el origen de la acción de tutela: la necesidad de establecer, en la norma más importante de todo el ordenamiento jurídico colombiano, una herramienta poderosa de protección de los derechos fundamentales de todos los habitantes de este país.

Este capítulo explica brevemente en qué consiste la acción de tutela. Pretende contestar de manera sencilla a las siguientes preguntas: 1) qué es la acción de tutela; 2) qué derechos protege; 3) quién puede ejercerla; 4) contra quién se puede ejercer; 5) ante quién se debe ejercer; 6) cuál es su trámite, y 7) en qué casos es improcedente. Por último, se harán algunos breves comen-tarios finales.

Las preguntas anteriores se responden con fundamento en lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en las normas y la jurisprudencia que desa-rrollan el tema.1 El objetivo del texto es que al final de la lectura el estudiante comprenda en qué consiste la acción de tutela como instrumento de defensa de sus derechos, pero también como pieza clave para la defensa del Estado constitucional de derecho.

En efecto, pese a que este capítulo se limita a describir brevemente algunos aspectos operativos de la tutela, no puede nunca perderse de vista que todo el procedimiento que se describe está destinado a que la acción de tutela cumpla con los dos objetivos que le son propios, a saber: proteger los derechos fundamentales de los habitantes frente a la arbitrariedad de quien pueda violarlos y promover una cultura democrática fundada en la protección efectiva de los derechos de las personas y en los valores del Estado social y

1 La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución y reglamentada en el decreto 2591/1991. Sus alcances han sido definidos también por las sentencias de la Corte Constitucional. Éstas son importantes porque tratan problemas que no están necesariamente resueltos en otras normas jurídicas y definen así el alcance de la tutela. La Corte profiere tres tipos de sentencias, a saber: las sentencias sobre las acciones de tutela, que se identifican con la letra t, seguida del número de la sentencia y el año. Por ejemplo, la sentencia t-001 de 1992 fue la primera proferida por la Corte en ese año. Como empieza con la letra t se sabe que corresponde a la tutela y que ha sido proferida por una sala compuesta por tres magistrados de los nueve que integran la Corte. Cuando la sentencia de tutela es proferida por los nueve magistrados en sala plena, es una sentencia de unificación de jurisprudencia y se identifica con las letras su, el número de la sentencia y el año; por ejemplo, su-1720 del 2000. Y cuando es una sentencia sobre una ley en virtud de la acción pública de constitucionalidad, la sentencia se identifica con la letra c, seguida del número y el año; por ejemplo c-07 de 1993. La numeración de las sentencias es consecutiva y anual.

acción de tutela 195

democrático de derecho.2 A este respecto, no puede olvidarse que la tutela ha contribuido, como pocas instituciones en el país, a que las personas se sientan cada vez más ciudadanos titulares de derechos y obligaciones y menos some-tidas a la arbitrariedad o los privilegios de unos pocos. Pero no sólo a eso. Las decisiones de los jueces de tutela han originado importantes discusiones sobre temas que, como la libertad de los estudiantes en los establecimientos educa-tivos, la no discriminación, la libre opción sexual, la libertad de expresión o el derecho al mínimo vital, deben ser debatidos ampliamente en las sociedades verdaderamente democráticas.

Qué es la acción de tutela: naturaleza y aspectos generales del trámite

Como ya se mencionó, la acción de tutela probablemente sea uno de los instrumentos más poderosos para la protección de los derechos fundamentales y la promoción de una cultura constitucional democrática en nuestro país. Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución, que por su enorme importancia transcribo en su integridad:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento

y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales funda-

mentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o

la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita

tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,

podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa

judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per-

juicio irremediable.

2 Sobre el papel de las acciones constitucionales como promotoras de una cultura fundada en los derechos, puede consultarse, entre otros, Wöhrmann, Gotthard. The Federal Constitutional Court: An Introduction [en línea]. 2001, <http://www.iuscomp.org/gla/literature/Inbverfg.htm> [consultado].


En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su

resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares

encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave

y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en

estado de subordinación o indefensión.

Una lectura atenta de la anterior norma permite comprender con claridad las características de este importante instrumento. Se trata de una acción cons-titucional que puede ser usada por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de sus derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos.

En los apartes que siguen de este capítulo se explicarán más en detalle las distintas características de la acción de tutela. Baste por ahora con indicar que se trata de una acción judicial subsidiaria, que permite con mucha faci-lidad acceder a un juez para que éste pueda, de manera pronta y efectiva, defender los derechos fundamentales que han sido violados o que están siendo amenazados. A este respecto es importante aclarar que las acciones judiciales son los instrumentos que permiten a las personas solicitarles a los jueces de la República la protección de un derecho que consideran ha sido vulnerado o amenazado. En este sentido, la acción de tutela es el instrumento que nos permite a todas las personas que vivimos en Colombia solicitarle a un juez que nos proteja un derecho fundamental cuando creemos que éste está siendo amenazado o ha sido vulnerado y dicha protección resulta urgente para que no se produzca un daño irreparable.

Todos los jueces de Colombia son jueces de tutela. Esto quiere decir que sin importar su especialidad (es decir, no importa si son jueces civiles, de familia, penales, contencioso-administrativos o laborales) y además de ella, todos son jueces de tutela.

Cuando un juez recibe una acción de tutela y es necesaria una protección urgente, debe desplazar cualquier otro asunto que esté tramitando para darle prioridad a la tutela. En efecto, la Constitución considera que la protección de los derechos fundamentales tiene prioridad sobre cualquier otra cuestión. Sin embargo, si la persona tiene otra forma de proteger su derecho —como que, por ejemplo, exista otra acción judicial efectiva— y la protección no es urgente, el juez le responderá que acuda a la otra medida judicial y seguirá


tramitando sus asuntos en el orden en que lo venía haciendo. En otras pala-bras: la acción de tutela sólo puede tener prioridad cuando la persona que la usa necesita la protección para evitar que se produzca un daño irreparable a uno de sus derechos fundamentales. Si el daño no es inminente o la protec-ción no es urgente, la persona debe usar otros mecanismos judiciales, y su caso esperará el turno correspondiente hasta que el juez pueda adoptar la corres-pondiente decisión. Por esto se dice que la acción de tutela es “subsidiaria”.

Como se mencionará adelante, cualquier persona puede hacer uso de la acción de tutela para que el juez proteja su derecho fundamental. La presen-tación de la tutela es sencilla, pues simplemente requiere de enviar a un juez un escrito en el que consten los hechos y las razones por las cuales la persona considera que se amenazan o vulneran sus derechos fundamentales. El juez se tarda máximo diez días en fallar y si encuentra que hay una violación o una amenaza de un derecho fundamental, profiere una orden para que la violación cese o para evitar que la amenaza se configure. Más adelante se explicarán en detalle algunos aspectos de este trámite.

Cuáles derechos protege

La acción de tutela, como ya se ha dicho, obliga al juez que la reciba a desplazar todos los asuntos que esté estudiando para darle prioridad. Por eso es muy importante que se limite exclusivamente a la defensa de los dere-chos fundamentales. En efecto, si se ampliara para la protección de todos los derechos, todos los casos tendrían la misma prioridad y el juez tendría que resolverlos todos sin dar preferencia a los que verdaderamente requieren una atención urgente. En consecuencia, no tendría la posibilidad de evitar oportu-namente violaciones intolerables o daños irreparables sobre los derechos que en realidad son fundamentales. La pregunta que surge entonces es: ¿cuáles son esos derechos fundamentales?

La Constitución estableció lo que puede denominarse un catálogo abierto de derechos fundamentales, lo cual significa que los derechos fundamentales, es decir, aquellos susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela, no se encuentran en una lista taxativa o cerrada. Sin embargo, cual-quier derecho o interés no es un derecho fundamental. Para poder saber cuáles derechos son fundamentales y, en consecuencia, cuáles pueden ser protegidos por medio de la acción de tutela, se debe acudir a los criterios que la propia


Constitución establece y que la Corte Constitucional ha desarrollado. Muy brevemente se mencionarán algunos de ellos.

En primer término, son derechos fundamentales los de aplicación inme-diata enunciados en el artículo 85 de la Constitución. Se trata de los derechos a la vida (art. 11); a la integridad personal (art. 12); a la igualdad (art. 13); al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 14); a la intimidad y al habeas data (art. 15); al libre desarrollo de la personalidad (art. 16); a la libertad personal en todas sus formas (art. 17); a la libertad de conciencia (art. 18); a la libertad de cultos (art. 19), de expresión y de información (art. 20); a la honra y al buen nombre (art. 21); a los derechos de petición (art. 23); de libre circulación (art. 24); a la libertad de escoger profesión y oficio y de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra (art. 26); al hábeas corpus (art. 30); al debido proceso (art. 29); a no ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación (art. 34); a las libertades de reunión y manifestación (art. 37), y a los derechos políticos (art. 40).

En segundo lugar, son derechos fundamentales los derechos que se encuentran consagrados en el capítulo 1.º del título ii de la Carta, que se denomina “De los derechos fundamentales”. Sin embargo, en este capítulo se incluyen algunos derechos que no son fundamentales, es decir, que no pueden ser garantizados por medio de la acción de tutela. Se trata de derechos cuyo contenido es muy ambiguo y que, por lo tanto, el juez constitucional no puede proteger sin extralimitar sus funciones. Uno de estos derechos, no susceptibles de ser protegidos directamente a través de la tutela, es el derecho a la paz (art. 22). En su gran mayoría, los derechos consagrados en este capítulo coinciden con los enumerados en el artículo 85 de la Constitución, aunque el catálogo de los derechos fundamentales contenidos en el capítulo es más amplio que el de los enumerados en la norma.

En tercer término, son derechos fundamentales aquellos de los cuales la Constitución, en la norma que consagra el derecho, establece expresamente que se trata de derechos fundamentales. Así, el artículo 44 de la Constitución señala expresamente que

[…] son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud

y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener

una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura,

la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma

de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación


laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos

consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratifi-

cados por Colombia.

En cuarto lugar, la Corte Constitucional ha señalado que en la Constitución existen algunos derechos fundamentales que, a pesar de no estar recogidos expresamente en uno de sus artículos, se encuentran protegidos por distintas normas de la Carta. Se trata de los llamados derechos fundamentales innominados.3 Uno de ellos es el derecho a la dignidad humana, que protege el derecho a vivir en libertad, el derecho a tener una vida material digna y el derecho a vivir sin humillaciones.4 Otro derecho innominado de mayor importancia es el derecho al mínimo vital, que protege a quien no puede proveerse una subsistencia digna ni cuenta con las condiciones mínimas para la satisfacción de sus necesidades básicas.5

En quinto lugar, se ha establecido que en algunos casos existen derechos que, si bien no ostentan en sí mismos la categoría de derechos fundamentales, pueden ser objeto de protección de la acción de tutela, siempre que su vulne-ración, en el caso concreto, suponga una violación o amenaza de un derecho fundamental. Son los llamados derechos fundamentales por conexidad. Este criterio ha permitido que por medio de la acción de tutela se protejan ciertos derechos que no son en sí mismos fundamentales pero que, por las circuns-tancias en las cuales se encuentra la persona titular, su violación supone de inmediato una violación de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, como bien se sabe, el pago de las pensiones de jubi-lación no es un derecho fundamental. Sin embargo, los jueces de tutela han entendido que cuando se deja de pagar la mesada de la pensión a una persona mayor que no tiene otra oportunidad de trabajo y que no tiene otros ingresos,

3 El fundamento constitucional de esta doctrina de la Corte es el artículo 94 de la Constitución, según el cual “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

4 Cf. Corte constitucional, sentencia t-881 del 2002 (magistrado ponente [mp] Eduardo Montealegre Lynett).

5 Cf., entre otras, Corte Constitucional, sentencias t-426 de 1992 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz), t-263 de 1997 (mp Hernando Herrera Vergara) y t-1103 del 2000 (mp Álvaro Tafur Galvis).


no sólo se le está violando el derecho a la pensión (que no es fundamental) sino el derecho al mínimo vital (que es fundamental). Por consiguiente, la persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para que un juez, de manera pronta y efectiva, ordene que le paguen su mesada y que se restablezca su derecho al mínimo vital y a la vida digna.6 Otro caso de derechos por conexidad es aquel mediante el cual el juez constitucional protege derechos colectivos (como el ambiente) cuando esta protección es urgente para garantizar derechos funda-mentales amenazados (v. gr. la salud de menores de edad).7

Finalmente, una parte de la doctrina ha considerado que son dere-chos fundamentales los consagrados en tratados de derechos humanos o de derecho internacional humanitario que el Estado colombiano se ha obligado a cumplir y que no pueden ser suspendidos en estados de excepción (arts. 93 y 214 de la cpc). Así, por ejemplo, el derecho de todas las personas que no tienen cómo defenderse de una acusación penal (o criminal) a tener un abogado pagado por el Estado para que las defienda está consagrado en un tratado internacional de derechos humanos ratificado por Colombia (la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos) y, según su texto, no puede ser suspendido en estados de excepción. En consecuencia, ese derecho es fundamental. Lo mismo ocurre con derechos como el derecho a no ser torturado o desaparecido.8

6 Cf. Corte Constitucional, sentencia t-248 del 2008 (mp Rodrigo Escobar Gil).7 Cf. Corte Constitucional, sentencia t-536 de 1992 (mp Simón Rodríguez

Rodríguez).8 Las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aprobada

por la ley 16/1972), que están incluidas en el bloque de constitucionalidad stricto sensu, son aquellas que por consagración expresa en el artículo 27 de la Convención no pueden ser suspendidas en estados de excepción; éstas son: derecho al reconocimiento de la perso-nalidad jurídica (art. 3.°); derecho a la vida (art. 4.°); derecho a la integridad personal (art. 5.°); prohibiciones de la esclavitud y la servidumbre (art. 6.°); principio de legalidad y retroactividad (art. 9.°); libertad de conciencia y de religión (art. 12); protección a la familia (art. 17); derecho al nombre (art. 18); derechos del niño (art. 19); derecho a la nacionalidad (art. 20); derechos políticos (art. 23), y las garantías judiciales indispensables para la protección de los anteriores derechos, como el debido proceso o el derecho a una defensa técnica. El artículo 5.° de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, ratificada por Colombia mediante la ley 409/1997, señala expresamente que la conducta de la que allí se trata no puede legitimarse en situaciones que darían lugar a un estado de excepción. Se trata, entonces, de un tratado que consagra derechos intangibles y forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. En el mismo sentido,


Si una persona considera que se le está violando un derecho que según cualquiera de los criterios anteriores es fundamental, entonces puede solicitar a un juez de tutela que la defienda. Pero si se le está violando otro derecho (v. gr. el derecho a la propiedad) que no puede ser considerado fundamental por ninguno de los criterios mencionados, deberá acudir a otra de las acciones que el sistema jurídico ha establecido para esa defensa.

Quién puede interponerla

La acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona, siempre que demuestre que uno de sus derechos fundamentales está siendo vulnerado o amenazado.

En consecuencia, la tutela puede ser interpuesta incluso por menores o extranjeros, siempre que tengan un derecho fundamental que esté siendo vulnerado o amenazado.9 En este sentido, por ejemplo, es obvio que un menor o un extranjero no pueden hacer uso de la acción para solicitar la protección de derechos que, como el del voto, la Carta confiere de manera exclusiva a los nacionales colombianos mayores de edad.

En todo caso, cuando quien interpone la acción de tutela es una persona menor de edad, el juez de tutela debe ser cauteloso y proceder con rigor para defender el derecho que esté siendo violado, pero también para evitar una posible coacción sobre el menor para que interponga la acción. Caso en el cual debe actuar con severidad respecto del sujeto que ha coaccionado direc-tamente al menor.

Si quien interpone la acción es la madre o el padre del menor, el juez debe verificar que la persona cuyos derechos se defienden permanece en la minoría de edad; es decir, es necesario verificar la condición de menor al momento de la

la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ratificada por Colombia mediante la ley 707/2001, en el artículo 1.° establece que las conductas de las que allí se trata no podrán ser toleradas ni aun durante los estados de excepción.

9


de la acción de tutela dependerá de que la persona jurídica a nombre de quien actúe sea titular del derecho fundamental que se pretende proteger.

En todo caso, la Corte ha indicado que si se trata de personas jurídicas, la acción debe ser interpuesta por su representante legal directamente o mediante apoderado.15

Cualquier persona puede presentar la acción de tutela directamente o mediante abogado. Sin embargo, si decide hacerlo mediante abogado, éste tiene que demostrar que se le ha entregado un poder especial para actuar en nombre del titular de los derechos fundamentales. Además, una persona puede interponer la tutela en nombre de otra si ésta se encuentra absoluta-mente imposibilitada para defender sus derechos. En este caso, quien actúa en nombre del titular del derecho se denomina ‘agente oficioso’ y debe demos-trar que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.16

Finalmente, se puede interponer una acción de tutela a través del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales. Estos funcionarios también pueden tutelar cuando la persona afectada se encuentre en estado de desamparo o indefensión.

Contra quién se puede interponer

La acción de tutela se puede interponer contra cualquier acción u omisión de cualquier servidor público que vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental. También procede contra cualquier acción u omisión de un particular que preste funciones públicas o servicios públicos (como el servicio

directamente, luego las personas jurídicas poseen derechos fundamentales por dos vías: (a) indirectamente: cuando la esencialidad de la tutela gira alrededor de la tutela de los derechos fundamentales de las personas naturales asociadas; (b) directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de los derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros[,] sino porque lo son por sí mismas, siempre[,] claro está[,] que estos derechos sean ejercitables [sic] por ellas [sic] mismas”. Corte Constitucional, sentencia t-411 de 1992, (mp Alejandro Martínez Caballero).

15 Sobre el tema, pueden consultarse las sentencias t-463 de 1992 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz) y t-550 de 1993 (mp José Gregorio Hernández Galindo). Reiterado en sentencia su-1193 del 2000 (mp Alfredo Beltrán Sierra).

16 Al respecto, cf. Corte Constitucional, sentencia t-213 del 2002 (mp Rodrigo Escobar Gil).


público de la educación). Finalmente, también procede contra un particular cuando la persona que interpone la acción se encuentra, respecto de éste, en situación de subordinación o indefensión. A continuación se explica, de una manera un poco más detallada, cada una de estas hipótesis.

Los servidores públicos son los agentes del Estado. Como actúan en nombre —y con el poder— del Estado, deben someter todas sus actua-ciones al derecho y deben usar sus facultades exclusivamente para cumplir las funciones que les han sido asignadas. Los congresistas, los jueces, el presi-dente y los ministros, los alcaldes, gobernadores y todos los miembros de la Administración y los miembros de la fuerza pública son servidores públicos. Por eso, cuando por vía de acción u omisión de cualquiera de estas personas se viole o amenace un derecho fundamental, el titular del derecho puede solicitar protección ante un juez constitucional.

Con respecto a las omisiones, vale recordar que un porcentaje considerable de las acciones de tutela interpuestas hasta hoy se orientan a solicitar la protec-ción de derechos fundamentales vulnerados o amenazados por omisiones de las autoridades administrativas. Se trata, fundamentalmente, de aquellos casos en los cuales el Estado omite dar respuesta a derechos de petición debida-mente interpuestos;17 dilata durante años y de manera injustificada el pago de pensiones a personas de la tercera edad18 u omite afiliar a los empleados públicos a su servicio al régimen general de seguridad social,19 entre otros.

17 Sobre el tema, cf. Corte Constitucional, sentencias t-446 de 1994 (mp Alejandro Martínez Caballero); t-577 de 1994 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-299 de 1995 (mp Alejandro Martínez Caballero); t-529 de 1995 (mp Fabio Morón Díaz); t-310 de 1995 (mp Vladimiro Naranjo Mesa); t-278 de 1996 (mp Jorge Arango Mejía); t-579 de 1997 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-672 de 1997 (mp José Gregorio Hernández Galindo), y t-023 de 1999 (mp Antonio Barrera Carbonell).

18 Sobre el tema, cf. Corte Constitucional, sentencias t-471 de 1992 (mp Simón Rodríguez Rodríguez); t-356 de 1993 (mp Hernando Herrera Vergara); t-362 de 1993 (mp Hernando Herrera Vergara); t-403 de 1993 (mp Hernando Herrera Vergara); t-437 de 1995 (mp Fabio Morón Díaz); t-438 de 1995 (mp Fabio Morón Díaz); t-014 de 1999 (mp Alejandro Martínez Caballero), y t-065 de 1999 (mp Alejandro Martínez Caballero).

19 Sobre nombramiento a quien obtuvo el primer lugar en concurso de méritos, cf., entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: t-046 de 1995 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-256 de 1995 (mp Antonio Barrera Carbonell); t-326 de 1995 (mp Alejandro Martínez Caballero); t-459 de 1996 (mp Antonio Barrera Carbonell); su-133 de 1998 (mp José Gregorio Hernández Galindo); su-134 de 1998 (mp Hernando Herrera Vergara); su-135 de 1998 (mp Hernando Herrera Vergara), y su-136 de 1998 (mp


En estos y otros múltiples casos de tutela por omisión administrativa, los jueces de tutela y, en particular, la Corte Constitucional, verificada la exis-tencia de la omisión —es decir, del deber legal o constitucional incumplido— han proferido decisiones que ordenan su cumplimiento.20

Ahora bien, en algunos casos, el Estado permite que los particulares cumplan funciones públicas o que presten servicios públicos. Así, por ejemplo, en ciertos casos los particulares (que no son jueces profesionales) tienen auto-ridad del Estado para tomar decisiones judiciales (como en el caso de los árbitros). De igual manera, los particulares pueden prestar servicios públicos,

José Gregorio Hernández Galindo). Sobre la omisión de afiliación a la seguridad social, pueden consultarse las sentencias t-295 de 1997 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-075 de 1998 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-327 de 1998 (mp Fabio Morón Díaz), y t-749 de 1998 (mp Alfredo Beltrán Sierra).

20 Como se ha señalado, “[o]tras decisiones que han implicado una orden de hacer a la administración —lo que apareja, necesariamente, la expedición de un acto administra-tivo— son, por ejemplo, las siguientes: 1) aquellas que ordenan el reintegro de las mujeres embarazadas que han sido despedidas sin justa causa, cf. t-739 de 1998 (mp Hernando Herrera Vergara); 2) las que ordenan el nombramiento de la persona que obtuvo el primer lugar en el concurso de méritos, cf. t-046 de 1995 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-256 de 1995 (mp Antonio Barrera Carbonell); t-459 de 1996 (mp Antonio Barrera Carbonell); 3) las que ordenan la cesación de pagos injustificados como el caso de Foncolpuertos, cf. t-001 de 1997 (mp José Gregorio Hernández Galindo); t-126 de 1997(mp José Gregorio Hernández Galindo); 4) aquellas que ordenan la adecuación de un trámite administrativo o disciplinario a las normas legales sobre debido proceso, cf. t-359 de 1997 (mp Jorge Arango Mejía); su-036 de 1999 (mp Alfredo Beltrán Sierra); 5) las que ordenan la reparación de bienes muebles o inmuebles que, por su estado de ruina, amenazan la vida o la integridad de los funcionarios públicos encargados que laboran en tales dependencias, cf. t-501 de 1995 (mp Fabio Morón Díaz); 6) aquellas que ordenan a las autoridades de policía, evidentemente renuentes, a adoptar las decisiones del caso para superar actos de violencia entre vecinos o intrafamiliar, cf. t-487 de 1994 (mp José Gregorio Hernández Galindo); 7) las que ordenan a las autoridades actualizar los datos disciplinarios o penales de personas que debido a omisiones de la administración son constantemente detenidas y reportadas a bancos de datos como presuntos delincuentes, cf. t-455 de 1998 (mp Antonio Barrera Carbonell); 8) aquellas que ordenan a las autoridades diplomáticas cumplir con su deber de asistencia a los colombianos detenidos en el exterior […] En fin, la Corte y, en general los jueces de tutela, han proferido múltiples decisiones que tienen el efecto de promover el cumplimiento de los deberes de la administración cuando ello es necesario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas”. Cf. Botero, Catalina; Fajardo, Sylvia y Peña, Diego. Documento introductorio sobre la acción de tutela, Bogotá, s.n., 2004.


como los de educación (por ejemplo, las universidades privadas), telefonía o energía. En este caso, estas empresas responden por sus actuaciones como si formaran parte del Estado, y por ello la tutela procede como mecanismo de protección de derechos fundamentales.

Finalmente, la acción de tutela procede contra particulares cuando exista una relación de subordinación o indefensión. La subordinación21 se refiere a una relación de dependencia jurídica entre dos o más personas. Se trata, en otras palabras, de una relación de desigualdad originada, fundamental-mente, en la propia ley, que faculta a una de las partes a dar instrucciones a la otra. Son relaciones de subordinación, entre otras, las relaciones laborales entre el empleador y el trabajador,22 la relación que existe entre el menor y sus padres,23 la de los estudiantes respecto de la institución educativa o las de los miembros de sindicatos o asociaciones profesionales frente a los respectivos órganos de dirección.24

Mientras que la subordinación aparece por virtud de la ley, la indefensión es una condición que surge por las circunstancias fácticas o de hecho en las que se encuentra la persona afectada. Existe indefensión cuando el sujeto se encuentra a merced del poder arbitrario de otro sujeto sin que cuente con los medios —jurídicos o fácticos— necesarios para su adecuada defensa.25 Esta situación puede darse porque la persona no tiene a su alcance mecanismos jurídicos de defensa de sus derechos o porque las instituciones encargadas de proteger estos derechos no actúan eficientemente y consienten de esta manera la violación. Finalmente, hay indefensión cuando existe una relación inter-subjetiva de tal jerarquía que es necesario dotar a la parte sometida de un

21 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional t-473 del 2000 (mp Álvaro Tafur Galvis); t-708 del 2000 (mp Álvaro Tafur Galvis); t-1586 del 2000 (mp Fabio Morón Díaz); t-1750 del 2000 (mp Alejandro Martínez Caballero); t-905 del 2002 (mp Jaime Araujo Rentería). y t-869 del 2002 (mp Manuel José Cepeda Espinosa).

22 Corte Constitucional, sentencias t-102 de 1995 (mp Alejandro Martínez Caballero) y t-136 de 1995 (mp José Gregorio Hernández Galindo).

23 Corte Constitucional, sentencia t-293 de 1994 (mp José Gregorio Hernández Galindo).

24 Corte Constitucional, sentencia t-697 de 1996 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz).25 Corte Constitucional, sentencias t-611 del 2001 (mp Jaime Córdoba Triviño);

t-905 del 2002 (mp Jaime Araujo Rentería) y t-869 del 2002 (mp Manuel José Cepeda Espinosa).


mecanismo eficaz de defensa de sus derechos, so pena de que sucumban ante el poder de la parte dominante.26 Se encuentra indefenso, por ejemplo, el anciano frente a la persona encargada de procurarle el sustento;27 el ciuda-dano común frente a los medios de comunicación,28 una de las partes de una relación contractual frente a la otra cuando existe situación dominante en el mercado o manifiesta dependencia económica.29

Ante quién debe interponerse

Todos los jueces de la República son jueces de tutela. Sin embargo, existe una serie de criterios importantes a la hora de saber ante cuál juez se puede acudir. En primer lugar, se debe interponer ante un juez que esté situado en el lugar en el cual ocurrieron los hechos o se considera que ocurrió la violación de los derechos.30 Una vez presentada la acción ante un juez del lugar, será enviada al juez que, según las reglas de reparto interno de trabajo, corres-ponda. En este sentido no sobra recordar que cuando la acción de tutela es presentada ante un juez que se considera incompetente para su conoci-miento, es su deber enviarlo al competente.31 La Corte Constitucional ha reiterado este deber y ha afirmado que el juez no puede rechazar la acción y devolverla al actor, pues tiene el deber de enviar la solicitud de amparo, en el menor tiempo posible, al juez competente e informarle inmediatamente al actor sobre dicho envío.32

26 Corte Constitucional, sentencia t-338 de 1993 (mp Alejandro Martínez Caballero).27 Corte Constitucional, sentencia t-125 de 1994 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz).28 Corte Constitucional, sentencia t-605 de 1998 (mp Antonio Barrera Carbonell).29 Corte Constitucional, sentencia t-375 de 1997 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz).30 El artículo 37 del decreto 2591/1991 estableció un criterio general de asignación

de competencia en el siguiente sentido: “[s]on competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud [...]”. Fue así que se tomó el factor territorial como único derrotero para asignar la competencia en materia de tutela.

31 Al respecto, cf. Consejo de Estado, sentencia del 18 de julio del 2002; Corte Constitucional, auto 030/2003.

32 El numeral 1.° del artículo 1.° del decreto 1382/2000 regula de la siguiente forma el conocimiento de acciones de tutela contra entidades del Estado y particulares: “[l]as acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden


Trámite

Como se trata de facilitar el acceso de todas las personas a la administra-ción de justicia, el trámite de la acción de tutela es simple.33 La acción debe interponerse por escrito sin mayores formalidades. Sin embargo, cuando la persona no sabe o no puede escribir, puede interponerla de manera verbal. La persona contra quien se interpone la acción de tutela es notificada de inme-diato para que pueda defenderse y el juez pide las pruebas que considere nece-sarias. Una decisión debe ser adoptada en diez días hábiles.

La acción de tutela se rige por el principio de informalidad y por la preva-lencia del derecho sustancial sobre el procesal. El decreto 2591/1991 desa-rrolló los aspectos procesales de la acción de tutela de forma coherente con estos principios, tanto en la solicitud como en todo el trámite que debía darle el juez en materia procesal y probatoria. El artículo 14 de dicho decreto esta-bleció los requisitos para la presentación de la acción de tutela y subrayó su carácter informal de la siguiente manera:

En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la

omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre

de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del

nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la judicatura./A los jueces del circuito o con categorías de tales, les serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental./A los jueces municipales les serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares./Cuando la acción de tutela se promueva contra más de una autoridad y éstas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía, de conformidad con las reglas establecidas en el presente numeral”.

33 El decreto 2591/1991 contempla los aspectos generales del trámite. Señala, en primer lugar, que el procedimiento se desarrollará con arreglo a los principios de publi-cidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. El artículo 14 hace referencia al carácter informal de la solicitud; el 15, al trámite preferencial de la tutela; el 16, a las notificaciones por medios expeditos y eficaces; el 17, a la corrección de la soli-citud; el 18, a las facultades del juez para prescindir de formalidades especiales a la hora de proteger los derechos, y los artículos 19 a 22, a los aspectos probatorios.


agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solici-

tud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.

No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.

En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.<cerrar cita>

La solicitud, en principio, debe contener los hechos u omisiones que motivan la petición, los derechos vulnerados o amenazados, la autoridad contra la que se dirige la tutela, la descripción de los hechos y el nombre y el lugar del solicitante; así mismo, puede presentarse por escrito o verbalmente. Sin embargo, la informalidad y el carácter sumarial de la acción le dan a ésta una gran flexibilidad, que el juez debe observar constantemente. En todo caso, el único dato que parece imprescindible es la descripción de los hechos, pues de ésta depende que el juez pueda advertir la causa de la presunta vulneración, su responsable y el derecho eventualmente violado o amenazado.

El artículo 37 del decreto 2591/1991 establece como requisito adicional que el actor manifieste, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra acción por los mismos hechos y derechos. El juez deberá advertir al soli-citante sobre las consecuencias penales del falso testimonio.

Finalmente, no sobra recordar que, si bien la tutela debe ser escrita, puede solicitarse verbalmente en aquellos casos en los cuales el accionante no sepa escribir o sea menor de edad.

El caso debe ser resuelto en diez días, atendiendo sobre todo a la defensa efectiva de los derechos que puedan estar siendo violados. En este sentido, lo que hace el juez es identificar si en realidad existe una acción u omisión de una autoridad o de un particular que puedan estar vulnerando un derecho fundamental. La decisión del juez, como se indica en el artículo 86 de la Constitución, consistirá en una orden para que la persona que esté vulnerando o amenazando el derecho fundamental “actúe o se abstenga de hacerlo”. Esta


orden debe ser cumplida en el plazo definido por el juez, pero la sentencia puede ser impugnada o cuestionada ante el superior de ese juez. En veinte días el superior decide si mantiene o revoca la decisión, y esta segunda orden ya no puede ser cuestionada por las partes.

Sin embargo, todos los casos de tutela resueltos por los jueces se envían a la Corte Constitucional, la cual selecciona los que considera más importantes y sólo ante ellos conoce del asunto y decide si mantiene o revoca la sentencia. El acuerdo 05/1992, contentivo del Reglamento Interno de la Corte, señala en el artículo 49 que “[s]egún el artículo 33 del decreto 2591 de 1991, es facultad de la Sala de Selección escoger de forma discrecional las sentencias de tutela que serán objeto de revisión. En tal virtud, las peticiones que se reciban de personas interesadas en que se revise un fallo de tutela, serán respondidas por el Secretario General de la Corporación, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Selección.”

En cuáles casos no procede

Existen algunas razones para que un juez considere que la acción de tutela no debe proceder.34 En este aparte se presenta una descripción muy breve de las más importantes.

En primer lugar, la acción de tutela no procederá si existe un medio alter-nativo de defensa que resulte idóneo y eficaz para proteger el derecho amena-zado o vulnerado. Sin embargo, si se comprueba que el otro medio judicial de defensa no es idóneo y eficaz para evitar un daño irreparable a un derecho fundamental, entonces la tutela será procedente como medida transitoria.35 No se trata entonces de que la tutela proceda simplemente cuando su protec-ción resulte más ágil o más rápida, pues en este caso dejaría de ser un meca-nismo subsidiario. Se trata de que el juez verifique si al someter el caso a un procedimiento alternativo se puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado.

En segundo lugar, no procede la acción de tutela cuando la persona no pueda demostrar que ha sido violado o que esté en riesgo uno de sus derechos

34 Decreto 2591/1991, art. 6.°.35 Corte Constitucional, sentencia t-001 de 1997 (mp José Gregorio Hernández

Galindo). En el mismo sentido, sentencias t-003 de 1992 (mp José Gregorio Hernández Galindo) y t-441 de 1993 (mp José Gregorio Hernández Galindo).


fundamentales. Por eso no procede para proteger otros derechos, como el de la moralidad pública o el espacio público. Tampoco procede por actuaciones genéricas de funcionarios públicos —como una declaración del presidente— o por actos generales que se aplican por igual a todas las personas —como las leyes— cuando no se pueda demostrar que este tipo de actuaciones viole o amenace de manera cierta y directa un derecho fundamental de quien quiere interponer la acción.

En tercer lugar, no procede, en principio, cuando el daño ya esté consu-mado y no sea necesaria la protección urgente, que no tendría ya efecto preventivo alguno. En estos casos proceden otras actuaciones judiciales para lograr que quien ocasionó el daño lo repare integralmente.

Por último, no sobra indicar que la acción de tutela sólo puede presentarse por una vez. Si una persona presenta una acción por los mismos hechos ante distintos jueces, ésta será declarada improcedente y la persona será sancionada. A la presentación simultánea de varias tutelas por los mismos hechos ante distintos jueces se la llama ‘tutela temeraria’.

Breves comentarios finales

Desde que comenzó a operar en 1992 y hasta diciembre del 2006, en todo el territorio nacional se habían interpuesto cerca de un millón y medio de acciones de tutela. Un millón y medio de personas que desde todos los rincones del país decidieron tramitar sus conflictos valiéndose de los jueces constitucionales. Hasta el 25 de mayo del 2010, la Corte Constitucional ha revisado 12.793 acciones de tutela.

La inmensa mayoría de estas acciones han sido interpuestas por personas usualmente sometidas a la arbitrariedad de instituciones públicas o de parti-culares que antes de existir la tutela tenían todo el poder para violar sus dere-chos fundamentales. En efecto, antes de la tutela los abusos eran cotidianos y no existían mecanismos eficaces para controlarlos: las empresas de pensiones, que se demoraban años en pagar las mesadas de personas mayores sin otro medio de subsistencia; las entidades de salud, que arbitrariamente negaban o postergaban medicamentos o tratamientos urgentes a gente humilde; enti-dades del Estado que no tramitaban las solicitudes de las personas hasta que éstas conseguían una recomendación o una “palanca”; los establecimientos educativos, que vulneraban arbitrariamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad de sus estudiantes; los lugares públicos, que violaban la igualdad


y discriminaban a las personas por el color de piel o por su opción sexual; en fin, cada una de las sentencias mediante las cuales los jueces tutelaron los derechos ponen en evidencia las situaciones de abuso que eran el pan de cada día en nuestro país.

Sin embargo, gracias a la acción de tutela y a que su procedimiento es fácil y flexible, cientos de miles de pensionados, estudiantes, madres, trabajadores, enfermos, minorías étnicas o religiosas, en suma, habitantes de Colombia, han podido acudir a los jueces para que les protejan sus derechos. Esto ha permitido que las conductas abusivas se conozcan y se reprochen y que el Estado tenga que adoptar correctivos importantes para corregir las violaciones y mejorar las garantías.

Es cierto, sin embargo, que los abusos no se han acabado. Pero también es cierto que los colombianos somos hoy más conscientes de nuestros derechos y de nuestras obligaciones y que en muchos ámbitos, como los mencionados, se ha disminuido considerablemente la arbitrariedad en el ejercicio del poder y se ha reconocido la importancia de proteger la dignidad de todas las personas.

Lo anterior no significa que la acción de tutela pueda resolver todos los problemas que tiene que afrontar la sociedad colombiana. Muchos, como los que se derivan del conflicto, escapan a su alcance. Tampoco significa que la acción no tenga problemas y que no haya que corregir algunos de los aspectos de su procedimiento que probablemente no estén regulados de la mejor manera o no hayan dado los resultados esperados. Sin embargo, como bella-mente lo expresa el ex magistrado de la Corte Constitucional Manuel José Cepeda, “los derechos son destellos de luz en una noche oscura. Y muestran dónde está el horizonte si queremos ver la aurora. Todo esto no hubiera sido posible sin la acción de tutela”.36

Bibliografía

Doctrina

aragón reyes, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría cons-titucional del control, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999.

36 Cepeda Espinosa, Manuel José. “La acción de tutela colombiana”, en: Averastury, Pedro, et ál. La protección constitucional del ciudadano, Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, 1999.


botero, Catalina; fajardo, Sylvia y peña, Diego. Documento introductorio sobre la acción de tutela, Bogotá, s.n., 2004.

cepeda espinosa, Manuel José. “La acción de tutela colombiana”, en: averastury, Pedro, et ál. La protección constitucional del ciudadano, Buenos Aires, Konrad Adenauer Stiftung, 1999.

escobar, Lina Marcela. El poder normativo de la Corte Constitucional colombiana [monografía sin publicar], tesis presentada para optar al título de Magíster en Derecho Público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.


wöhrmann, Gotthard. The Federal Constitutional Court: An Introduction [en línea], 2001, <http://www.iuscomp.org/gla/literature/Inbverfg.htm> [consultado].

Normas

Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

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capítulo x

acciones populares y de grupo en el derecho

colombianoPablo Rey Vallejo*

Introducción

La vulneración de los derechos de ciertos grupos de personas y la afecta-ción de los bienes públicos y del medio ambiente son situaciones que pueden presentarse con ocasión del ejercicio de la actividad del Estado o de los parti-culares en la dinámica política, económica y social de una comunidad. En razón de ello, la ley debe ofrecer a la comunidad mecanismos judiciales que le permitan proteger sus derechos fundamentales y ejercer control social en la toma de decisiones que afectan al conglomerado. Las democracias modernas ofrecen un amplio catálogo de instrumentos de esta naturaleza para la pronta solución de conflictos y el efectivo reconocimiento de derechos.

La oportuna intervención del Estado en favor de la defensa de los intereses del ciudadano, mediante la democratización del acceso a la administración de justicia, además de representar una de sus obligaciones fundamentales consti-tuye un elemento primordial en el proceso de legitimación de las instituciones.

En países como Colombia, en los que la dinámica política y social ha dado como resultado un sistema judicial precario e inoperante, las acciones de carácter constitucional son mecanismos eficientes para la protección de derechos individuales y colectivos, propios de un Estado social de derecho. Para lograr este objetivo fundamental, algunas de dichas acciones deben ser

* Profesor de Constitución y Democracia, Sociedades y Arbitraje Nacional e Internacional de la Universidad de los Andes. Correo electrónico: [email protected].

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abordadas por los jueces con preferencia sobre otras,1 y en su trámite debe darse especial interés a la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

En este capítulo abordaré el caso de las acciones populares y las acciones de grupo, contenidas en el artículo 88 de la Constitución Política de 1991. Dentro del texto constitucional, las primeras se conciben para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas y la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica, etcétera. Por otra parte, las segundas apuntan al resarcimiento individual de daños ocasionados a un número plural de personas. Estos mecanismos judiciales, objeto del presente estudio, junto con las acciones de tutela y las de cumplimiento constituyen los pilares fundamen-tales para la defensa de los intereses del ciudadano.

A continuación procederé a contextualizar el análisis de estas acciones mediante una breve referencia al ‘derecho de acción’ y al concepto de ‘perjuicio’ o ‘daño’.

Derecho de acción

El artículo 23 de la Constitución Política de Colombia dispone que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. El prin-cipio consagra, entre otras cosas, lo que la doctrina denomina el derecho de acción, que consiste en que las personas pueden solicitar al Estado, por medio de un proceso adelantado en la rama judicial, pretensiones de cierta naturaleza para que le sean resueltas en las instancias y con las formalidades dispuestas en la ley. En este sentido, el concepto de ‘acción’ se puede definir como el derecho que tiene todo sujeto de acudir a los órganos judiciales para reclamar la satis-facción de una pretensión mediante el desarrollo de un proceso.2

Ahora bien, así como un demandante materializa su derecho de acción mediante la formulación de una serie de pretensiones, que deben ser resueltas en los términos mencionados, se entiende que el demandado puede ejercer el

1 Cf. art. 6.°, ley 472/1998: “Trámite preferencial. Las acciones populares preventivas se tramitarán con preferencia a las demás que conozca el juez competente, excepto el recurso de habeas corpus, la acción de tutela y la acción de cumplimiento”.

2 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, 6ª ed., Bogotá, abc, 1993, p. 189.

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mismo derecho mediante la formulación de otra serie de peticiones en defensa de sus intereses. Esta categoría de derecho se conoce como derecho de contra-dicción, el cual obedece al mismo concepto que el derecho de acción. Es así como el derecho de acción se concreta en una pretensión, mientras que el derecho de contradicción lo hace en otra que se denomina excepción.3

El derecho de acción, entendido como el derecho de acceder a la jurisdic-ción, es un derecho autónomo e independiente del derecho sustancial que se debate dentro del proceso. Por esta razón, algunos doctrinantes entienden la acción como un concepto único e inclasificable, en contraposición a la clasifi-cación que tradicionalmente se hace de la jurisdicción que conoce del trámite (civil, contencioso-administrativa, penal, laboral, etcétera), de las pretensiones (declarativas, constitutivas, de condena y cautelares) y de los procesos (decla-rativos, ejecutivos, de liquidación, de jurisdicción voluntaria y arbitrales).

En suma, el derecho de acción constituye uno de los fundamentos del derecho a la libertad y su ejercicio implica una obligación correlativa por parte del Estado de desplegar la función judicial, de aplicar las normas jurídicas y de lograr, en última instancia, la paz social.4

Perjuicio o daño

Nuestro Código civil no define expresamente esta noción. No obstante, el término ha sido definido por la doctrina como “una lesión en el patri-monio, en el honor, en los sentimientos, en las prerrogativas de orden afectivo e intelectual”.5 Arturo Alessandri Rodríguez lo define como todo detrimento, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencia, etcétera.6 Los perjuicios se clasifican como materiales, cuando se infiere daño a un interés patrimonial, o morales, cuando se vulneran derechos de la personalidad.

En los casos de responsabilidad civil, en donde el fin que se persigue es la reparación, entendida como la restitución de la situación previamente

3 Íd.4 Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso, tomo i, Bogotá,

Temis, 1992, p. 256.5 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de obligaciones. La responsabilidad civil. Fuente

de obligaciones, Bogotá, Temis, 1998, p. 33.6 Íd.


existente o el pago de una suma de dinero en compensación, carece de sustento toda acción, en los términos señalados, cuando no existe un perjuicio. Desde esta perspectiva, el Código civil colombiano, en los artículos 2341 y 2356, dispone, respectivamente, que “[e]l que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización” y “por regla general, todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.

Ahora, los llamados daños colectivos son aquellos que afectan a la comu-nidad en general en sus condiciones de vida, como cuando se vulnera el medio ambiente, la moralidad administrativa, el espacio público, el patrimonio público, el patrimonio cultural de la nación, los derechos de los consumi-dores, etcétera. En este caso, los derechos o intereses colectivos se protegen a través de las denominadas acciones populares, consagradas en la ley 472/1998, que se ejercen en nombre del conglomerado para prevenir o reparar los daños.

Sin embargo, cuando la responsabilidad se deriva de un daño individual puede reclamarse indemnización mediante una acción judicial incoada por el afectado contra el causante del perjuicio. Cuando ese daño individual se replica en un número plural de personas, en las condiciones que expondré, es posible que las reclamaciones derivadas de él sean invocadas a partir de una única acción denominada acción de grupo, igualmente consagrada en la ley 472/1998.

Acciones populares

Los artículos 12 y 13 de la ley 472/1998 legitiman a cualquier ciudadano para ejercer una acción judicial en la cual se protegen derechos y se solucionan controversias que involucran a la sociedad en general. Este mecanismo, deno-minado acción popular, involucra un procedimiento sencillo, ágil y eficaz, acorde con el espíritu democrático y participativo de la Carta Política de 1991, que les facilita su ejercicio incluso a ciudadanos que no sean abogados.

Las acciones populares cuentan con particularidades que las diferencian de otras acciones consagradas en la legislación; para los efectos de este capí-tulo, he considerado relevante estudiar las siguientes: 1) su naturaleza preven-tiva; 2) la procedencia de la coadyuvancia en el desarrollo del proceso; 3) la instauración de un incentivo económico en favor de quien la ejerce, y 4) la posibilidad de lograr la protección anticipada del derecho mediante la suscrip-ción de un pacto de cumplimiento.


Naturaleza preventiva

El artículo 2.° de la ley 472/1998 dispone que las acciones populares pueden instaurarse para evitar un daño contingente y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e intereses colectivos. Es de resaltar que, a diferencia de otro tipo de acciones en las cuales se busca resarcir un perjuicio ya generado, en el espíritu de la acción popular cobran especial importancia los conceptos de riesgo y contingencia, a partir de los cuales será posible definir la prosperidad de la acción y la adopción de las medidas tendentes a neutralizarlos.

En este sentido, no es requisito para el ejercicio de la acción que se hayan producido daños concretos al espacio público, a la moral administrativa, al ambiente, etcétera, sino que es suficiente con que se pruebe una situación fáctica a partir de la cual sea evidente que se ha puesto en peligro un derecho de esta naturaleza o semejante. En resumen, no es necesaria la vulneración del bien jurídicamente tutelado, pero es suficiente con que éste se encuentre amenazado para entender que se concreta la violación del derecho colectivo.7

Ahora bien, se entiende usualmente por daño contingente aquel daño eventual que no puede saberse a ciencia cierta si sucederá o no; no obstante, el significado literal de la expresión no puede dar lugar a equívocos o a situaciones extremas en la aplicación de la figura de la acción popular. En efecto, cualquier riesgo genera una contingencia, pero ello no es suficiente para aseverar que cualquier clase de riesgo deba ser efectivamente reprimido. Según lo ilustra el profesor Antonio Barreto Moreno, es evidente que una acción popular desti-nada a suprimir el riesgo que generan los automovilistas, por el mero hecho de conducir un vehículo, no se ajusta a la realidad ni a la dinámica social actuales. Resulta entonces que el daño contingente, en el ámbito de estas acciones, debe entenderse desde la perspectiva de que la probabilidad de ocurrencia de un daño cierto sea lo suficientemente importante como para merecer el ejercicio de la actividad estatal judicial. Es necesario, entonces, demostrar concreta-mente que una acción, omisión o acto administrativo, amenaza de manera importante con causar un daño cierto a un grupo de personas indeterminadas, pues, de lo contrario, el juez de la causa no tendría el sustento necesario para

7 Suárez Mejía, Héctor Alfredo y Rincón Gama, Javier Armando. Las acciones popu-lares en el Estado social de derecho: un instrumento democrático y de equilibrio de poder, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2004, p. 39.


dar curso a los mecanismos de protección encaminados a neutralizar dicha contingencia.8

Ahora bien, adicionalmente a la procedencia de dichas acciones en los casos mencionados, se desprende de forma evidente, de los artículos 2.°, 9.° y 34 de la ley 472, que ellas también proceden 1) para cobrar indemnizaciones sobre daños ya causados a un derecho o interés colectivo, o 2) para restituir las cosas a su condición original.

Frente al primer caso, el artículo 9.° establece que “las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado […] los derechos e intereses colectivos”. En lo que respecta al segundo caso, el artículo 2.º dispone que “las acciones popu-lares se ejercen para […] restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. En esta última eventualidad se parte de la base de la existencia de un daño constante, no susceptible de indemnización, que vulnera permanen-temente un derecho colectivo; en este caso, por medio de la acción popular, se procura la supresión de la situación de hecho o de derecho que da lugar a la mencionada violación. El profesor Tamayo Jaramillo ilustra esta situación con un caso en el que, por ejemplo, debido a una violación de la ley se desco-nocen los derechos de una determinada comunidad y lo que se pretende con la acción es reactivar la situación en la cual se garantizaba ese derecho colectivo.9

Derechos e intereses protegidos

Dentro del contexto enunciado, los derechos que pueden ser protegidos mediante las acciones populares, tanto desde la perspectiva preventiva como desde las demás señaladas, son los que se encuentran contenidos en el artículo 4.° de la ley 472/1998, que a la letra enumera:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución,

la ley y las disposiciones reglamentarias;

b) La moralidad administrativa;

8 Barreto Moreno, Antonio Alejandro. La función de la responsabilidad civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2004, p. 29.

9 Tamayo Jaramillo, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Bogotá, Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda (Baker & McKenzie), 2001, p. 190.


c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional

de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,

restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la

protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en

las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con

la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;

f ) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;

g) La seguridad y salubridad públicas;

h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;

i) La libre competencia económica;

j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas,

biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos

nucleares o tóxicos;

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respe-

tando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al bene-

ficio de la calidad de vida de los habitantes;

n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Conviene anotar que los derechos mencionados no son taxativos, en la medida en que el inciso final del artículo citado establece que se entenderán también como derechos e intereses colectivos aquellos que se definan como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho inter-nacional suscritos por Colombia. En lo que respecta a su contenido, estos derechos e intereses se definen y regulan en las normas que sobre el particular se hayan expedido, lo que quiere decir que, por ejemplo, el derecho a gozar de un ambiente sano estará estructurado sobre la base de toda la normativa ambiental existente en nuestro ordenamiento; los derechos de los consumi-dores se regularán por las normas que sobre la materia se hayan expedido, y así sucesivamente.


Legitimación en la causa y coadyuvancia

Las acciones populares pueden ser ejercidas por cualquier ciudadano sin ningún tipo de restricción respecto de su lugar de domicilio. En efecto, el principio general apunta a que todos los colombianos están legitimados para actuar en defensa de los derechos e intereses de la sociedad, sin importar el lugar del territorio nacional donde ocurra la violación. En este sentido, como es evidente, cualquiera podría iniciar una acción de esta naturaleza para impedir la contaminación del río Magdalena, la destrucción de la selva del Amazonas o la deforestación de los cerros orientales de Bogotá, pues intereses de esta categoría se encuentran indudablemente interconectados y afectan al ecosistema en general. En este mismo sentido, resulta necio afirmar que la apropiación de dineros públicos o el indebido manejo del presupuesto de determinado departamento son situaciones que sólo deben interesar a aquellos que lo habitan y que sólo éstos están legitimados para impulsar las acciones populares tendentes a resarcir los perjuicios ocasionados.

En la sentencia c-215/1999, la Corte Constitucional se pronunció respecto del interés que debe mover a quien ejercita la acción popular para la satisfacción de los derechos de la comunidad y de los suyos propios. Dicha providencia estableció que

[…] el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colec-

tivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo

que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, supo-

nen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad pueda

acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene, de

manera simultánea, la protección de su propio interés.

Tomando en cuenta estas consideraciones, el artículo 12 de la ley dispone que podrán ejercitar las acciones populares: 1) toda persona natural o jurí-dica; 2) las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar; 3) las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión; 4) el procurador general de la nación, el defensor del pueblo y los perso-neros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia, y 5) los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses.


La demanda de acción popular debe promoverse ante el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado, a elección del actor, contra el presunto responsable de la amenaza o violación del derecho o interés, sea éste una persona natural o jurídica o una autoridad pública. No obstante, si se tiene noticia de los hechos pero no existe certeza sobre el responsable de ellos, el demandante no tendrá la obligación de determinarlos, pues esta carga le corresponderá al juez que conozca de la acción. De las acciones populares conocerán, en primera instancia, los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia, la competencia corresponderá a la sección primera del tribunal contencioso-administrativo o a la sala civil del tribunal de distrito judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.

Para finalizar lo relativo a estas cuestiones procesales, es importante señalar la relevancia de la figura de la coadyuvancia, consagrada en el artí-culo 24, la cual hace posible que diferentes actores de la sociedad, tales como organizaciones populares, cívicas y similares, y el defensor del pueblo o sus delegados, los personeros distritales o municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos, puedan intervenir en el proceso, una vez éste se haya comenzado, aportando al juzgador los elementos de juicio adicionales para lograr la protec-ción de estos intereses superiores. Esta figura opera a efectos de que diferentes actores puedan proceder mancomunadamente y unir fuerzas en contra de aquellos que vulneran o ponen en peligro los derechos de la comunidad, que en ocasiones pueden ser grandes empresas con enorme poder para imponer sus intereses con base en su poderío político o económico.

Incentivo económico

El régimen de indemnizaciones previsto para la acción popular parte de la base de que los derechos protegidos por este mecanismo corresponden a la comunidad en general y no a sujetos individualmente considerados. Por ejemplo, en el caso en que un particular o el Estado contaminen una fuente hídrica, se entenderá vulnerado el derecho colectivo al medio ambiente sano y se generará un perjuicio a la comunidad que deberá ser reparado mediante el pago de una indemnización en favor de la entidad pública, no culpable, que tenga a su cargo el manejo de esos recursos naturales específicos. En este sentido, es importante resaltar que si bien es un deber del ciudadano velar por los derechos e intereses de la comunidad, también es una realidad que


el ejercicio de una acción de esta naturaleza implica un gasto importante de tiempo y recursos económicos. Por esta razón, la ley ha previsto un incentivo de carácter económico para motivar a los particulares a que emprendan la defensa del Estado y de los derechos de la comunidad.

La sección tercera del Consejo de Estado, sala de lo contencioso-adminis-trativo, en decisión del 4 de octubre del 2001, se refirió al tema del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la ley 472/1998 en los siguientes términos:

Aunque es cierto que las acciones populares no tienen por objeto la satisfacción

de ningún beneficio pecuniario sino “la protección efectiva de derechos e intereses

colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su resquebrajamiento” y que

el interés de solidaridad es el que debe motivar a los ciudadanos a interponerlas,

también lo es que la ley ha establecido una compensación a la carga adicional que

asumen las personas que ejercitan una acción en beneficio de la comunidad y no en

el mero interés individual.

En efecto, el artículo mencionado dispone que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. Cuando se trate de acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, dispone el artículo 40 de la misma ley, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el 15% del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

Esta condición particular de la acción popular, cuyo propósito es recom-pensar al actor por el esfuerzo, dedicación y esmero en la protección de los derechos e intereses públicos, ha sido objeto de serias críticas tanto en el ámbito legislativo como en el judicial. En efecto, para algunos, el incentivo económico desvía el sentido de solidaridad e interés por el bien común en el que una figura como ésta debe fundarse y estimula, por el contrario, su utili-zación de forma indiscriminada y temeraria, a efectos de perseguir, exclusiva-mente, un beneficio económico personal que a todas luces dista del espíritu comunitario del instrumento.

No obstante, ni los esfuerzos legislativos tendentes a suprimir el incen-tivo, ni las demandas de constitucionalidad que sobre él se han formulado, han logrado alterar las condiciones previstas originariamente dentro del texto legal de 1998. Empero, por regla general, las decisiones de los jueces, en cuanto al


decreto del monto en el cual se fija el incentivo, tienden a ser conservadoras y a no superar los criterios de sumas mínimas establecidas para ello. Esta situa-ción, para algunos doctrinantes, es indeseable, en la medida en que el bene-ficio social que se logra llega a ser de tal magnitud que “el incentivo nivelado por lo bajo adquiere la connotación de un agravio contra el actor popular y un desestimulo a la participación ciudadana”.10

Pacto de cumplimiento

El artículo 27 de la ley 472/1998 consagra la figura del ‘pacto de cumpli-miento’, una especie de audiencia de conciliación citada por el juez una vez contestada la demanda inicial, a efectos de procurar la terminación anticipada del proceso mediante un arreglo amigable. No obstante, es importante anotar que los derechos e intereses que son materia de litigio en las acciones populares corresponden a la sociedad en general, por lo que ni los particulares ni los funcionarios públicos que concurren como partes al proceso pueden disponer libremente de ellos.

Por consiguiente, la normativa vigente impone una serie de requisitos para que el acuerdo que se alcanza en este ámbito pueda producir los efectos jurídicos deseados en beneficio de la comunidad. En primera instancia, dispone el mencionado artículo 27, resulta obligatoria la comparecencia del Ministerio Público como garante del interés general y de la entidad respon-sable de velar por el derecho o interés colectivo, la cual puede ser designada al final del proceso como “auditor” para vigilar y asegurar el cumplimiento del acuerdo logrado en esta etapa. En segundo lugar, se desprende del inciso 1.° del artículo citado, las partes deben presentar, con anterioridad a la audiencia, un proyecto de acuerdo que podrá ser revisado y comentado por terceros que, como miembros de la comunidad, tienen un interés directo y legítimo en el proceso, a efectos de que sus comentarios sean evaluados por el juez y por las partes al momento de su suscripción. En tercer lugar, el proyecto de pacto de cumplimiento será revisado por el juez, el cual puede, si observa vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos, corregirlos con el consentimiento de las partes interesadas. Finalmente, el pacto debe ser aprobado mediante sentencia judicial, lo que le dará los efectos de cosa juzgada para que ninguna

10 Suárez Mejía y Rincón Gama, óp. cit., p. 72.


otra demanda sobre la materia pueda prosperar, y la parte resolutiva de la sentencia deberá ser publicada en un diario de amplia circulación nacional.11

Lo anterior, además de que el juez conserva la competencia para veri-ficar que el acuerdo se cumpla en las condiciones previstas,12 diferencia a la audiencia de pacto de cumplimiento de una conciliación ordinaria entre particulares. En efecto, en esta última figura los derechos e intereses que se vinculan son “transigibles”, es decir, pueden ser objeto de libre disposición por las partes en la medida en que sólo a ellas interesan (p. ej. las condiciones de un contrato de compraventa). En este ámbito, la ley no impone todos los requisitos mencionados para el pacto de cumplimiento y los interesados pueden negociar libremente la forma y contenido su acuerdo.

Acciones de grupo

Generalidades

A diferencia del daño colectivo, que es aquel que afecta a la comunidad en general y que puede protegerse mediante las acciones populares, el daño individual es aquel que afecta a personas determinadas. Cuando este daño individual afecta a veinte o más personas, puede iniciarse la acción de grupo,13 consagrada en el artículo 46 de la ley 472/1998, para perseguir su indemniza-ción. Cuando no es posible identificar un grupo conformado por ese número mínimo de personas, será necesario que el perjudicado o perjudicados inicien separadamente procesos ordinarios ante los jueces civiles, si el responsable es un particular, o acciones de reparación directa ante lo contencioso-adminis-trativo, si el causante de los perjuicios es una entidad estatal.14

El artículo 46 de la ley 472/1998 dispone que

[l]as acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o

un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma

causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. La acción de grupo se

11 Ibíd., p. 74.12 “Art. 27—Pacto de cumplimiento. […] El juez conservará la competencia para

su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto”.

13 En el derecho estadounidense estas acciones se conocen como class actions.14 Tamayo Jaramillo, óp. cit., p. 225.


ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización

de los perjuicios. El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.

Estas acciones fueron concebidas para lograr que las decisiones judiciales, empezadas al amparo de la figura, pudieran hacerse extensivas incluso a aque-llas personas que no participaran del proceso pero que se vieran afectadas por el mismo hecho generador del perjuicio.

Derechos protegidos

Por medio de las acciones de grupo o de clase es posible proteger inte-reses particulares de sectores específicos de la población, como, por ejemplo, los consumidores. Así, si se pone en circulación un producto que resulta nocivo para la salud y se causa un daño a un grupo de personas determinadas o se fabrica un lote de vehículos del cual se comprueban daños mecánicos estructurales que afectan su desempeño, se podrá ejercer la acción de grupo para procurar una indemnización a aquellas personas que hayan resultado perjudicadas.

Igualmente, es posible que a raíz de una violación a un derecho colectivo, como el caso de la contaminación del Magdalena, se deriven unos perjuicios individuales. En este caso, como la reclamación de los perjuicios tiene carácter subjetivo en favor de uno o varios ciudadanos individualmente considerados (v. gr. los pescadores que derivan su sustento de esa fuente), deberá tener como fundamento el ejercicio de una acción de responsabilidad individual o de grupo, en caso de darse las demás condiciones exigidas por la ley para tal efecto.

No obstante, hay que señalar que las acciones de grupo no están dise-ñadas exclusivamente para proteger derechos constitucionales fundamentales o derechos colectivos, pues también hay derechos subjetivos de origen cons-titucional, legal o contractual que pueden ser objeto de protección. En estos casos, lo que se busca es reivindicar un interés personal y obtener una compen-sación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción.

Además, ha señalado la Corte Constitucional, “[t]ambién es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que el daño a reparar sea de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser aten-didas de manera pronta y efectiva”.15

15 Corte Constitucional, sentencia c-215 del 14 de abril de 1999 (magistrada ponente [mp] Martha Victoria Sáchica de Moncaleano).


Legitimación en la causa, conformación e integración del grupo

El artículo 48 de la ley 472/1998 determina la titularidad de la acción de grupo en las personas naturales y jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual, y agrega, en el inciso 2.°, que el defensor del pueblo y los perso-neros podrán, igualmente, interponer dichas acciones en nombre de cualquier persona que así lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión; por otro lado, establece la norma que en caso de que la demanda no haya sido promovida por el defensor del pueblo, este funcionario será notificado del comienzo del proceso para que intervenga en aquellos casos que estime convenientes. En la acción de grupo, el actor o quien actúe como demandante representa a las demás personas que hayan sido afectadas indivi-dualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder.

En lo referente a la integración del grupo, una interpretación literal del artículo 46 de la ley en comento afirma que la procedencia de la acción depende de que haya efectivamente veinte o más personas perjudicadas. Esta interpretación resultaría problemática si al final del proceso el juez encuentra que los afectados no alcanzaron al número mínimo requerido en la ley.16 Una segunda interpretación apunta a que la demanda sea presentada, en las condi-ciones previstas por la ley para el efecto, por veinte o más personas que afirmen haber sufrido los perjuicios.17 Tamayo Jaramillo sugiere una tercera interpreta-ción, la cual consiste en que el juez examine si existe un principio de prueba de que un mínimo de veinte personas llenan estas condiciones de homogeneidad, aunque el perjuicio no esté demostrado al momento de la presentación de la demanda y aunque al momento en que se profiera la sentencia los perjudi-cados sean menos de dicho número.18 La Corte Constitucional se ha pronun-ciado en este sentido, en los siguientes términos:

La exigencia legal de la preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño, como requisito

de procedibilidad de la acción de grupo, constituye un requisito desproporcionado,

16 La doctrina ha sugerido la posibilidad de que el juez profiera una sentencia inhibitoria.17 La doctrina ha sugerido que, en ciertas condiciones, si se demuestra que los deman-

dantes no reunían los requisitos previstos en el artículo 46 de la ley, podría configurarse una especie de fraude procesal.

18 Tamayo Jaramillo, óp. cit., p. 228.


que desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia y riñe con la

naturaleza y finalidad de las acciones de grupo, por las siguientes razones: en primer

término, esta exigencia es desproporcionada, ante la imposibilidad de verificar una

adecuación entre su inclusión en los artículos 3.° y 46 de la ley 472 de 1998 (medio)

y la pretendida reserva de las acciones de grupo para la protección de grupos de

especial entidad, o para la indemnización de daños de importantes repercusiones

sociales (fin constitucional); y ante la innecesariedad [sic] de su inclusión para la

consecución de dichos fines constitucionales, y la existencia de otros medios, como

diseñar e incluir otros requisitos de procedibilidad [sic], que permitieran satisfacer,

en mayor medida y con menor desmedro del régimen constitucional de las acciones

de grupo, la finalidad constitucional perseguida. En segundo término, este requisito

desconoce el contexto del diseño constitucional de las acciones de grupo: el modelo

de Estado constitucional y su sistema de garantías inspirado en los principios de

efectividad de los derechos, y de prevalencia del derecho sustantivo. Por esas razones,

dicha exigencia desconoce el principio de igualdad en el acceso a la administración de

justicia, al establecer una diferencia de trato en consideración al factor de la preexis-

tencia del grupo, lo que implica la privación, para las personas no preagrupadas, de

todas las ventajas procesales que caracterizan dichas acciones. Finalmente, desconoce

la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo: reparar los perjuicios causados a

un número plural de personas, bajo la idea de que el objeto protegido por dichas

acciones es un interés de grupo divisible que predetermina las condiciones para defi-

nir el grupo: no caracterizado según un principio de organización y, en ocasiones,

compuesto por personas de difícil identificación y determinación (grupo abierto). La

preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño como requisito de procedibilidad

[sic] de la acción de grupo es entonces inconstitucional.19

En conclusión, antes que exigir la existencia formal de veinte o más demandantes o que se demuestre en el transcurso del proceso que veinte o más personas fueron efectivamente perjudicadas, el juez debe exigir que los demandantes alleguen un principio de prueba de que al menos veinte personas cumplen con las condiciones de uniformidad exigidas por la ley, sin importar el resultado final del proceso y el número de personas que se hagan acreedoras a una indemnización.20

19 Corte Constitucional, sentencia c-569 del 8 de junio del 2004 (mp Rodrigo Uprimny Yepes).

20 Tamayo Jaramillo, óp. cit., p.228.


Para estos efectos, el artículo 55 de la ley definió dos instancias para que las personas afectadas en un derecho o interés colectivo, que hubieren sufrido un perjuicio, puedan hacerse parte del proceso en una acción de grupo previamente incoada: la primera, antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación de un escrito en el que se indique el daño sufrido, su origen y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al grupo; la segunda, dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la misma información. Este mecanismo persigue garantizar el derecho que tiene toda persona para acceder a la administración de justicia, pues permite a todos aquellos ciudadanos que sufrieron un daño o perjuicio y que por motivos de desinformación no conocieron de la existencia del proceso, acogerse a los beneficios consagrados en la sentencia judicial. La Corte, al declarar la consti-tucionalidad de la norma, ha resaltado que esto no sólo favorece al particular sino a la misma administración de justicia, que evita así desgastarse con la iniciación de nuevos procesos fundamentados en los mismos hechos y contra las mismas personas.21

Reflexiones finales

La acción de grupo y la acción popular son acciones colectivas, en la medida en que operan bajo un esquema diferente al de las acciones judiciales tradicionales, puramente individualistas. No obstante, se diferencian funda-mentalmente en dos aspectos: en primer lugar, el carácter preventivo de la acción popular, que no requiere que el daño sobre el interés protegido se haya materializado, es ajeno a la acción de grupo, que tiene una función reparadora o indemnizatoria. En segundo lugar, se diferencian por el tipo de derechos e intereses que protegen, pues las acciones populares amparan derechos esen-cialmente colectivos, como los mencionados, mientras que las acciones de grupo recaen sobre la afectación de todo tipo de derechos e intereses, tanto colectivos como individuales, pero con una función de reparación frente al individuo, particularmente considerado. Ahora, es importante resaltar que si bien la acción de grupo pretende reparar el daño ocasionado a personas que conforman un determinado grupo, éstas deben haber sido afectadas por un daño originado en circunstancias comunes que justifiquen tratarse

21 Corte Constitucional, sentencia c-215 del 14 de abril de 1999 (mp Martha Victoria Sáchica de Moncaleano).


procesalmente bajo un único criterio. En este sentido, la determinación de la responsabilidad se tramita de forma colectiva pero las reparaciones son indi-vidualizadas, pues se ampara el daño subjetivo de cada miembro del grupo.22

Resulta claro, entonces, que estas acciones se concibieron con objetivos diferentes y que cada una debe utilizarse para resarcir el tipo de daño que corresponda, según los criterios enunciados. No obstante, queda visto que nada se opone a que se ejerzan simultáneamente dentro de un mismo proceso, para prevenir o indemnizar un daño colectivo y para resarcir los perjuicios individuales sufridos por un grupo de personas. En últimas, lo que resulta verdaderamente relevante es que el actor tenga el criterio acertado para dife-renciar cada uno de los daños que se busca resarcir y los requisitos procesales aplicables para cada una de las figuras invocadas.

Bibliografía

Doctrina

barreto moreno, Antonio Alejandro. La función de la responsabilidad civil en Colombia en el marco de las acciones populares y de grupo, Bogotá, Ediciones Uniandes, 2004.

lópez blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, 6ª ed., Bogotá, abc, 1993.

quintero, Beatriz y prieto, Eugenio. Teoría general del proceso, tomo i, Bogotá, Temis, 1992.

suárez mejía, Héctor Alfredo y rincón gama, Javier Armando. Las acciones populares en el Estado social de Derecho: un instrumento democrático y de equilibrio de poder, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2004.

tamayo jaramillo, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil, Bogotá, Raisbeck, Lara, Rodríguez & Rueda (Baker & McKenzie), 2001.

tamayo lombana, Alberto. Manual de obligaciones. La responsabilidad civil. Fuente de obligaciones, Bogotá, Temis, 1998.

22 Corte Constitucional, sentencia c-569 del 8 de junio del 2004 (m.p. Rodrigo Uprimny Yepes).


Norma

corte constitucional. Sentencia c-215 del 14 de abril de 1999 (magistrada ponente Martha Victoria Sáchica de Moncaleano).

— Sentencia c-569 del 8 de junio del 2004 (m.p. Rodrigo Uprimny Yepes).Ley 472 del 5 de agosto de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la

Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, en: Diario Oficial, 6 de agosto de 1998, núm. 43.357.

Parte III

La democracia

235

235

capítulo x1

el tiempo de la gente:la democracia participativa

y los mecanismos de participación popular a la luz de la constitución de 1991

Natalia Ángel Cabo

1. Introducción

“Bienvenidos al futuro”. Con esta expresión, el entonces presidente César Gaviria (1990-1994) terminó su presentación de la Constitución de 1991. Pero quizás el lema político utilizado en una campaña política posterior, “El tiempo de la gente”,1 habría caído “como anillo al dedo” para indicar uno de los propósitos centrales del constituyente de 1991: poner en el centro del espectro político a los ciudadanos, mediante el reconocimiento de Colombia como una democracia participativa y la ampliación de los llamados meca-nismos de participación popular. Estos propósitos se anuncian desde los primeros tres artículos constitucionales:

Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de república unitaria

[…] democrática, participativa y pluralista […].

Son fines esenciales del Estado: […] facilitar la participación de todos en las decisio-

nes que los afectan […].

La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El

pueblo la ejercerá en forma directa o por medio de sus representantes, en los térmi-

nos que la Constitución establece.

1 Parte de la campaña de Ernesto Samper en 1994.

natalia ángel cabo236

Transitar hacia una democracia más vigorosa, inclusiva y participativa fue un compromiso central de los constituyentes de 1991 y una de las mayores aspiraciones de la nueva Carta Política. Para dar una idea del espíritu que reinó durante la expedición de la Constitución de 1991 y de las expectativas creadas, vale la pena volver a las palabras del presidente de la época al clausurar las sesiones de la Asamblea Constituyente:

Este nuevo país que tenemos por delante, basado en una Constitución bien distinta a

[sic] la de 1886, se expresará por medio de una democracia participativa, será gober-

nado con instituciones sólidas y eficaces y estará habitado por ciudadanos activos,

interesados en decidir su porvenir […].

Millones de colombianos que nunca se habían interesado —con razón— en las teo-

rías constitucionales, hoy se identifican con la Carta de 1991 y están dispuestos a

exigir que se cumpla, que sea un instrumento para transformar la realidad […]. Los

inspiradores de la democracia participativa han desafiado las instituciones tradiciona-

les no para destruirlas, sino para tomar como pilares de un nuevo orden político más

legítimo; más respetuoso de la autonomía, de los derechos y de la libertad; menos

desigual y más justo, abierto a la convivencia pacífica de los grupos que conforman

una comunidad […].

Una nueva Carta. Una nueva democracia. Y nuevas instituciones sólidas y eficaces

[…] se vislumbra un Congreso de la República diferente, donde todos los colom-

bianos se sentirán representados. Con asiento para las diversas fuerzas políticas y

sociales […]. Depurado de los vicios que, como los auxilios y el turismo parlamen-

tario, empañaron sus logros ante la opinión pública […]. Un elevado foro de la

democracia, como lo ha sido esta Asamblea […]. Dotado de mecanismos para hacer

más responsables a los funcionarios y convertirse en caja de resonancia de los grandes

problemas nacionales. Y con la misión histórica de impulsar el desarrollo de la nueva

Constitución, expidiendo las leyes que sean necesarias.2

Pasado el “momento constitucional”,3 el lector de hoy notará que estas palabras están lejos de ser una realidad y que, con la experiencia de casi 20

2 Gaviria Trujillo, César. Palabras del señor Presidente de la República, César Gaviria Trujillo, al clausurar las sesiones de la Asamblea Constituyente: julio 4 de 1991, Bogotá, Imprenta Nacional, 1991.

3 Adopto el término de Ackerman, Bruce. We the People: Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991.

el tiempo de la gente 237

años de entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es posible sostener que aún queda mucho por hacer en términos del fortalecimiento de las insti-tuciones democráticas y de la garantía de mayor representación y participa-ción ciudadana. En realidad, basta leer noticias recientes para darse cuenta de que el balance es crítico en muchos frentes: altos índices de abstención, un Congreso cuestionado, denuncias sobre prácticas ilegales alrededor de las elecciones e influencias de grupos al margen de la ley, entre otros problemas.

Ante tal panorama, no pocos terminan afirmando que una de las promesas aún incumplidas de la Constitución es precisamente la construcción “de una nueva democracia”.4 Y no les falta razón. Pero la desilusión no puede llevar al conformismo: la discusión de cómo corregir estas deficiencias, cómo profun-dizar los canales democráticos y construir una ciudadanía más activa y parti-cipativa, más respetuosa del pluralismo, más comprometida con la justicia social, debe ser una constante en nuestro país, e, incluso, es muy necesario que el ciudadano común participe de estas discusiones.

No obstante, para poder formar parte de las propuestas de cambio, para reivindicar la idea de que “es el tiempo de la gente”, es importante tener un conocimiento, siquiera mínimo, de cómo funciona nuestra democracia. El propósito de este capítulo es brindar entonces al lector una aproxima-ción al modelo de democracia participativa que adoptó el constituyente de 1991 y acercarlo a los mecanismos de participación popular que consagra la Carta Política. Se empezará por explicar en qué consiste el cambio en el modelo democrático para luego presentar tales mecanismos de participación popular consagrados por la Constitución: iniciativa legislativa, plebiscito, referendo, consulta popular, revocatoria del mandato y cabildo abierto. Más allá de explicar formalmente el desarrollo de estos mecanismos, el presente escrito dará cuenta de algunos ejemplos prácticos que permiten evaluar los aciertos y las fallas de las fórmulas elegidas por el constituyente y de su posterior desarrollo legal.

2. El tránsito hacia una democracia participativa

Como ya se señaló, la Constitución de 1991 apostó por el cambio de modelo democrático. Esto es, transitar de una democracia representativa hacia

4 Cf., por ejemplo, Uribe, María Teresa. “Las promesas incumplidas de la demo-cracia participativa”, en: Moncayo, Víctor Manuel. El debate a la Constitución, Bogotá, Unibiblos-Publicaciones ilsa, 2002.


una democracia participativa que, si bien no abandona la idea de la represen-tación, resalta la importancia de la participación ciudadana en todas las esferas de la vida pública. Aunque la teoría democrática es extensa y compleja, para entender el cambio de modelo se empezará por definir la democracia represen-tativa, en oposición a la democracia directa, para luego subrayar algunos de los argumentos por los cuales el constituyente prefirió transitar hacia el modelo de democracia participativa. Veamos:

Demos significa ‘pueblo’ en griego, y ‘democracia’, por extensión, el ‘gobierno del pueblo’. De su misma acepción se entiende que un sistema democrático se opone a una monarquía o una tiranía, en la medida en que no gobierna una sola persona ni es el gobierno de unos pocos. Es, en esencia, el gobierno de todos, del pueblo. Pero ¿cómo lograr que el pueblo gobierne? Ésta ha sido la cuestión central del debate democrático. Las respuestas tradicionales a dicha pregunta se han manifestado, principalmente, mediante dos fórmulas en principio excluyentes: la democracia directa y la democracia representativa.

La democracia directa, defendida con gran pasión por Rousseau, insiste en que la democracia no puede ser otra cosa que una unidad entre el sujeto y el objeto de poder político.5 Es decir, si la democracia es el gobierno del pueblo, sus decisiones se deben dar de manera directa, sin intermediarios, para que valgan como expresión de la soberanía popular. Bajo el modelo de democracia directa, el pueblo debe entonces debatir y dictarse sus leyes, sin lugar a la representación. En palabras de Rousseau: “[l]a soberanía no puede ser representada, por la misma razón que no puede ser enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad general no se representa: es ella misma o es otra, no hay término medio”.6

El ideal de Rousseau de que toda decisión pública fuera tomada directa-mente por los ciudadanos no fue acogido por las democracias contemporáneas —entre otras razones, por consideraciones prácticas— y, por el contrario, el modelo extendido fue, y sigue siendo, el modelo de la democracia representa-tiva, aquel según el cual el pueblo ejerce su poder por medio de representantes. En la democracia representativa, también llamada ‘indirecta’ para distinguirla de la defendida por Rousseau, el pueblo elige libremente a sus representantes, pero, a diferencia de la democracia directa, son esos representantes y no los ciudadanos quienes toman las decisiones que serán expresadas en leyes.

5 García-Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza, 1993, p. 175.

6 Rousseau, Jean Jacques. Du Contrat social, citado por García-Pelayo, óp. cit., p. 176.


Aunque la fórmula de la democracia representativa ha encontrado varia-ciones, la democracia representativa de corte liberal ha sido la predominante desde mediados del siglo xx.7 Como explica Boaventura de Sousa Santos,8 grosso modo esta visión insiste en los siguientes presupuestos:

� La democracia se debe entender, ante todo, como un procedimiento de formación de gobiernos y de toma de decisiones. Así se privilegia la idea democrática como un conjunto de reglas para la formación de mayorías, dentro de las cuales cabría resaltar el peso igual de los votos y la ausencia de distinciones, económicas, sociales, religiosas y étnicas en la constitución del electorado.9

� La democracia representativa se necesita por la complejidad del aparato estatal. Ante tal complejidad, las decisiones públicas se deben canalizar mediante representantes autorizados, para que sean ellos quienes encuentren soluciones consensuadas a los múltiples problemas sociales.10

� La representación constituye la única solución posible en democracias de gran escala.11 En términos de Robert Dahl:

Cuanto menor sea una unidad democrática [es decir, cuantas menos personas haya],

mayor será el potencial para la participación ciudadana y menor la necesidad de los

ciudadanos de delegar las decisiones de gobierno a sus representantes. Cuanto mayor

sea la unidad, mayor será la capacidad de lidiar con problemas relevantes para los

ciudadanos y mayor la necesidad de los ciudadanos. 12

� Las formas de representación pueden expresar los distintos pensa-mientos y manifestaciones de la sociedad. Tal como lo expuso Stuart

7 Santos, Boaventura de Sousa y Avitzer, Leonardo. “Introducción: para ampliar el canon democrático”, en: Santos, Boaventura de Sousa (coord.). Democratizar la demo-cracia. Los caminos de la democracia participativa, México, Fondo de Cultura Económica, 2004.

8 Íd.9 Bobbio, Norberto. Marxismo y Estado, citado por Santos y Avitzer, ibíd., p. 40-41.10 García-Pelayo, óp. cit., p. 177.11 Santos y Avitzer, óp. cit., p. 43.12 Dahl, Robert. A Preface to Democratic Theory, citado por Santos y Avitzer, íd.


Mill, “la asamblea constituye una miniatura del electorado y toda asamblea representativa es capaz de expresar las tendencias dominantes del electorado”.13

A estas características se debe sumar otra, en la que se sustenta la demo-cracia representativa de corte liberal: la idea de que quienes han sido elegidos democráticamente no son representantes de individuos particulares, sino de un cuerpo o colectividad llamada ‘nación’. Así, la Constitución colombiana de 1886, fundada en el modelo democrático que se viene explicando, expresaba que Colombia era un Estado democrático representativo y, por ende, que la soberanía radicaba en la nación.

Ahora bien, aunque este modelo de democracia es el más extendido, no son pocos sus detractores. Entre otras críticas se señala, primero, que este tipo de democracia contribuye a la exclusión social, en la medida en que no da cuenta cabal del pluralismo social y de la creciente distancia, en las democra-cias actuales, entre representantes y representados.14 Segundo, que la demo-cracia representativa de corte liberal tiende a defender soluciones hegemónicas para cada problema, sin tener en cuenta que los problemas de la vida pública exigen cada vez más soluciones plurales y participativas. Y, tercero, que si bien la representación facilita el ejercicio democrático, dificulta la solución de otras cuestiones necesarias para una sana representación, como “la rendición de cuentas y la representación de múltiples identidades”.15

Frente a estas críticas se presentan entonces modelos alternativos de democracia, como la participativa, que fue la apuesta del constituyente de 1991. La democracia participativa insiste en que la ciudadanía debe tener mayores espacios de participación y de influencia en la toma de decisiones públicas. Así, se defiende un sistema que permita mejorar el entendimiento de los problemas sociales e incorporar la participación directa de distintos

13 Santos y Avitzer, óp. cit., p. 44.14 Este punto hace referencia al problema de la relación entre representación y diver-

sidad cultural y social. Cf. ibíd., p. 49.15 Textualmente, afirma Boaventura de Sousa Santos, “[l]a representación no es

garantía, por el método de toma de decisiones por mayoría, de que las identidades mino-ritarias irán a tener expresión adecuada en el Parlamento; la representación, al diluir la rendición de cuentas en un proceso de representación del representante en un bloque de cuestiones, también dificulta la fragmentación del proceso de rendición de cuentas”. Ibíd., p. 44.


actores y asuntos en las discusiones políticas. Bajo el modelo participativo, todos los afectados por una decisión deben tener la oportunidad de participar y de expresar sus intereses y preocupaciones.

Se debe notar que éste no es un sistema que excluye la representación polí-tica, como lo era la apuesta de la democracia directa defendida por Rousseau. Sin embargo, sí implica ampliar espacios de representación al apuntar a que las corporaciones públicas se conviertan en foros que permitan la expresión de diversos intereses y preocupaciones sociales, entre ellos los de las minorías, y a que los representantes verdaderamente den cuenta a sus electores. Así pues, lo que busca la democracia participativa es servir de complemento a la demo-cracia representativa para generar mayores espacios de decisión y deliberación; para que todo el pueblo, entendido ya no como conjunto homogéneo, sino como la expresión de múltiples individualidades y perspectivas, encuentre espacios para poder participar directamente sobre asuntos que lo afectan.

El tránsito de la democracia representativa a una participativa ha sido explicado con claridad por la Corte Constitucional. Así, en la sentencia c-179 del 2002,16 expresó:

<abrir cita>La democracia participativa constituye una alternativa entre la demo-

cracia directa y la representativa, que toma fundamento en la noción de soberanía

popular por oposición a la de soberanía nacional que sirve de soporte al modelo de

democracia representativa. La tesis de la soberanía nacional estima que este atributo

del poder político se radica en la nación, entendida como la totalidad del cuerpo

social, que viene a ser su titular. La tesis de la soberanía popular, por el contra-

rio, supone que la soberanía pertenece al pueblo y que, conforme lo expusiera [sic]

Rousseau, es la suma de todas las voluntades individuales. Esta diferencia conceptual

supone ciertas consecuencias, como la de la naturaleza del mandato que reciben

los elegidos. En la democracia representativa, los funcionarios elegidos democrática-

mente representan a la nación entera y no a sus electores individualmente, por lo cual

el mandato que reciben, denominado ‘representativo’, no les impone obligaciones

frente a los electores. En esta democracia, los elegidos representan la voluntad del

pueblo y reciben un mandato imperativo [...].

La democracia participativa supone la existencia de mecanismos de participación del

pueblo, que revisten diversas modalidades [...]. Estos mecanismos significan que no

todas las decisiones se dejan a los representantes elegidos democráticamente, sino

16 Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.


que algunas pueden ser adoptadas, complementadas o modificadas directamente por

el pueblo.

Ahora bien, como se deduce de las palabras de la Corte, la apuesta por una democracia participativa que garantice mayores espacios de representa-ción y participación ciudadana exige su concreción mediante distintos meca-nismos. En la siguiente sección se explicará una de las formas para materializar la democracia participativa, esto es, la consagración de diferentes mecanismos de participación popular. Aunque dichos mecanismos son sólo una de las fórmulas de la democracia participativa, están en el centro de las propuestas del constituyente para transformar el modelo democrático.

3. Más allá de la representación: democracia participativa y mecanismos de participación popular

La democracia participativa se apoya en que los ciudadanos tengan mayor participación en la toma de decisiones políticas y en la definición de los destinos colectivos. El constituyente de 1991 entendió acertadamente que para que la democracia participativa se hiciera realidad, era indispensable ampliar las oportunidades reales de los ciudadanos para participar en las deci-siones que los afectaran. Por ello, el constituyente incluyó, junto a un amplio catálogo de derechos, diversos mecanismos de participación ciudadana. Así, el artículo 103 de la Carta dispone: “[s]on mecanismos de participación del pueblo, en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”.

A continuación, se explicará en qué consiste cada uno de estos meca-nismos de participación, a partir de la formulación constitucional, la regla-mentación establecida por el legislador por medio de la ley estatutaria de mecanismos de participación (ley 134/1994) y el desarrollo de la jurispru-dencia que se ha dado al respecto. Así mismo, se apelará a ejemplos concretos para ilustrar la práctica de estos mecanismos formales.

3.1. El voto: expresión del derecho al sufragio

No es posible hablar de una democracia constitucional sin atender al sufragio, en la medida en que éste constituye el mecanismo central para


garantizar la participación ciudadana en la conformación, el ejercicio y el control del poder político. El sufragio expresa, por un lado, el derecho a elegir mediante el voto los representantes del pueblo o a participar en decisiones públicas que se someten a votación (sufragio activo) y, por otro lado, el derecho a participar como candidato en elecciones públicas o, como tradicionalmente se denomina, el derecho a poder ser elegido (sufragio pasivo).

Como elemento indispensable de todo sistema democrático, al ser el principal mecanismo de participación ciudadana el sufragio cumple diversos objetivos, entre otros, servir de canal de expresión de la voluntad popular, formalizar la representación política y contribuir al fortalecimiento y la legiti-mación de las instituciones democráticas. Tal como lo señala Manuel Aragón,17 “no hay otro modo más veraz de comprobación de la voluntad popular que el ejercicio del voto”.

La importancia del sufragio, tanto para los ciudadanos como para las instituciones democráticas, lleva a entenderlo en dos dimensiones. En primer lugar, como una facultad de las personas garantizada por el ordenamiento jurídico, esto es, como un derecho de libertad: el derecho a votar o a presen-tarse como candidato y, por lo mismo, la posibilidad también de no votar o no presentarse como candidato (dimensión subjetiva del derecho al voto).18

En segundo lugar, el sufragio responde a una dimensión objetiva o insti-tucional, en tanto instrumento o mecanismo primordial para la consolidación del proceso democrático.19 Más allá de un derecho individual, existe un interés colectivo en la observancia del sufragio, pues mediante él se configuran las

17 Aragón, Manuel. “Derecho de sufragio: principio y función” en: Nohlen, Dieter, et ál. (comps.) Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, México, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 165.

18 Ibíd., p. 170-171. La dimensión subjetiva del sufragio es considerada en nuestro ordenamiento constitucional como un derecho fundamental. La Corte Constitucional ha resaltado la dimensión subjetiva del sufragio al insistir en que se trata de un derecho fundamental, “por su conexión directa con el principio democrático, su ubicación en el capítulo dedicado a la enunciación de algunos derechos fundamentales y por la remisión expresa que sobre su aplicación inmediata hace el artículo 85 Superior”. Al respecto, cf. las sentencias t-603 del 2005 (mp Clara Inés Vargas Hernández); t-469 de 1992 (mp Alejandro Martínez Caballero); t-324 de 1994 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz); t-446 de 1994 (mp Alejandro Martínez Caballero); t-261 de 1998 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz); c-142 del 2001 (mp Eduardo Montealegre Lynett); t-473 del 2003 (mp Jaime Araújo Rentaría) y t-487 del 2003 (mp Rodrigo Escobar Gil).

19 Aragón, óp cit., p. 171.


instituciones estatales, se forma la voluntad política y se toman decisiones legí-timas y vinculantes necesarias para la vitalidad del sistema.20 Por eso, múltiples constituciones, como la colombiana, insisten en que el sufragio no es sólo un derecho, sino también un deber ciudadano que responde al principio de soli-daridad y al “deber más amplio de contribuir a la organización, regulación y control democrático del Estado” (art. 95-5 de la cpc).21

Tanto en su dimensión subjetiva como en la objetiva, el sufragio implica mucho más que depositar una papeleta en una urna o presentarse a considera-ción de los electores. En un sistema democrático constitucional se requiere que el ejercicio del sufragio sea universal, libre, igual, secreto, auténtico y periódico.22

El sufragio universal significa que todos los ciudadanos, sin distinción de raza, sexo, religión, posición política o cualquier otra condición personal o social, son titulares del derecho al voto o, en otras palabras, que todos los ciudadanos de determinado país tienen la posibilidad de participar en cual-quiera de las elecciones públicas que allí se celebren.

Ésta es una de las principales conquistas políticas y el reflejo de largas luchas por la igualdad y el reconocimiento. No se debe olvidar que las primeras expre-siones de las democracias constitucionales consagraban el llamado ‘sufragio censitario’, que limitaba su ejercicio a los hombres blancos* que comprobaran determinados niveles de educación y riqueza. Sólo hasta bien entrado el siglo xx distintos países eliminaron las barreras económicas, de instrucción y de raza, y garantizaron el ejercicio del sufragio a la población femenina.23

20 Cf., Corte Constitucional, sentencia t-603 del 2005 (mp Clara Inés Vargas Hernández).

21 Cf., entre otras, las sentencias t-1078 del 2001 y t-473 del 2003 (mp Jaime Araújo Rentería).

22 Distintos instrumentos internacionales establecen los requisitos indispensables para la garantía del derecho al sufragio, como, por ejemplo, el artículo 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

* En el caso de Colombia es importante señalar que en las constituciones adoptadas entre 1811 y 1832 inclusive, el derecho al sufragio estaba vinculado a la condición de ‘persona libre’, cosa que desaparece en el plano constitucional a partir de la Constitución de 1843 y definitivamente a partir de la Constitución de 1853, por la supresión de la esclavitud. Nunca existió referencia, al menos en el plano constitucional, a la raza (Nota del Editor).

23 En Colombia, con la reforma constitucional de 1936, se establece definitivamente el sufragio universal masculino, y a partir del plebiscito de 1957 se da pie al sufragio universal femenino.


Es preciso señalar que el reconocimiento del sufragio universal permite establecer ciertos condicionamientos para su ejercicio que, en general, se traducen en restricciones de ciudadanía y de edad.24 Pero se reitera: éstos no pueden obedecer a criterios sociales o personales que tradicionalmente han servido como fundamentos de exclusión, entre ellos el sexo, la raza o la posi-ción política o religiosa.

Por las mismas consideraciones, al principio de universalidad se suma el de la igualdad del sufragio, de manera que el voto de cada ciudadano debe tener el mismo peso, con independencia de características o ideologías particu-lares de las personas. “Una persona, un voto”, reza la consigna de la igualdad.

Más aún, el voto debe ser la expresión de una decisión libre; es decir, el acto de votar o de ser elegido se debe dar sin coacción y con plena capacidad de opción. Por ello, se insiste en que el voto ha de ser secreto, de manera que no existan temores para la manifestación de determinada opción política, y ha de estar acompañado de otras libertades vitales para la democracia, tales como la de expresión, asociación o reunión.25

El ejercicio del derecho al sufragio se debe dar por medio de elecciones auténticas, con garantías para que los resultados que se anuncien sean veraces, lo que explica la importante actividad estatal en la materia. Para garantizar efectivamente el derecho al sufragio, es indispensable que el Estado despliegue una serie de actividades encaminadas a crear las condiciones necesarias para su ejercicio, entre otras, adecuada organización electoral y reglas legales, previa-mente establecidas, que permitan conocer de antemano cómo los ciudadanos

24 Nuestra Constitución establece que, en principio, sólo podrán ejercer el sufragio activo quienes sean nacionales y hayan cumplido 18 años de edad (arts. 98 y 99). Excepcionalmente, se les concede a extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en consultas populares de carácter municipal o distrital (art. 100). Por su parte, el sufragio pasivo, es decir, la posibilidad de participar como candidato, también encuentra límites en función de la ciudadanía y la edad. Así, el artículo 172 de la Constitución expresa que para ser senador se requiere “ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de 30 años de edad en la fecha de la elección”; el artículo 177 dispone que para ser elegido representante a la Cámara se requiere “ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección”, y el artículo 191 limita el ejercicio de presidente de la República a los colombianos por nacimiento, ciudadanos en ejercicio y mayores de 30 años. Además, existen otras inhabilidades para ejercer el derecho al sufragio, como ser miembro activo de la fuerza pública (art. 219) o estar privado de la libertad.

25 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia, 3ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 26.


pueden participar en la votación, y las condiciones y los procedimientos para poder ser elegidos.26 Por ello, insiste la Corte Constitucional,27

e]l núcleo esencial del derecho al sufragio comprende la posibilidad de acceder a

los medios logísticos e informativos necesarios para participar efectivamente en la

elección de los gobernantes. Siendo el derecho al voto, a su vez, derecho y deber, las

posibilidades de ejercicio y cumplimiento están supeditadas a la existencia de una

adecuada, consciente y eficiente organización electoral que facilite su realización.28

Sólo su ejercicio amparado bajo estas garantías consigue que los ciudadanos confíen

en la validez de las decisiones tomadas, en la legitimidad de las autoridades elegidas

y en la eficacia misma del proceso democrático.29

En tanto instrumento democrático, se debe garantizar que se convoque a elecciones periódicamente, de modo que haya espacios reales para elegir y hacerse elegir.

3.1.1. Discusión sobre el voto obligatorio y los incentivos al voto

Para terminar esta parte sobre el sufragio, vale la pena hacer referencia a una discusión interesante y actual en Colombia sobre la posibilidad de introducir el voto obligatorio en nuestro sistema. En la actualidad, a pesar de que la Constitución establece que el voto es tanto un derecho como un

26 Cf. sentencia t-510 del 2006 (mp Álvaro Tafur Galvis).27 Cf. sentencia t-324 de 1994 (mp Eduardo Cifuentes Muñoz).28 En concreto, esta obligación de organizar y coordinar el proceso electoral, de

manera que los comicios reflejen la voluntad autónoma y espontánea de cada elector, le corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil.

29 En el caso colombiano, los mecanismos institucionales para la garantía de la univer-salidad y la libertad en el voto están configurados en la Constitución Política y en la ley. Por una parte, el artículo 258 de la Carta dispone: “[e]l Estado velará por que el derecho al voto se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma secreta”, y en los artículos 264 y siguientes contempla como autoridades electorales al Consejo Nacional Electoral y al Registrador Nacional del Estado Civil y les asigna funciones orientadas, entre otras, a garantizar la universalidad y la libertad del voto. Por otra parte, el Código Contencioso-administrativo regula expresamente los procesos electorales (arts. 223 y ss) y consagra los casos en que son nulas las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corpora-ción electoral.


deber ciudadano (art. 258), no existe obligación formal de votar, pues no se contempla sanción alguna para quien no vota. Sin embargo, desde el año 2000, se han presentado diversos proyectos de ley que insisten en modificar la Constitución de manera que se consagre la obligatoriedad de votar.30

Los defensores de esta propuesta la justifican, por un lado, sobre la base de combatir los altos índices de abstención y, por el otro, con la idea de que el cuerpo representativo lo sea de toda la población. Insisten en que al ser el voto un fundamento básico del ordenamiento democrático, es esencial que todos los ciudadanos participen en la democracia y respalden sus instituciones. Además, sugieren los proponentes, con el voto obligatorio se otorga mayor legitimidad a los representantes del pueblo y se enfrentan prácticas indeseables como el clientelismo y la compra de votos.31

No obstante, también son múltiples las voces que aconsejan no recurrir a esta fórmula, sobre la base de que más allá de la importancia institucional del ejercicio del sufragio, éste, en su dimensión subjetiva, es un derecho de libertad. Los detractores de la propuesta del voto obligatorio insisten en que si bien los derechos se consideran inherentes a la persona humana, su ejercicio no debe ser forzoso, sino libre. Por ejemplo, las personas pueden gozar del derecho de locomoción (circular libremente por el territorio), aunque decidan quedarse quietas en un lugar. Es, en última instancia, un acto de elección, un ejercicio del mismo derecho en cuestión. El voto obligatorio, según sus críticos, reduciría el derecho a una simple obligación al restarle importancia a la imprescindible faceta de libertad.32

30 Cf., entre otros, proyecto de acto legislativo 02/2006, Senado, “Por el cual se modi-fica la Constitución Política de Colombia, título ix de las Elecciones y de la Organización Electoral, capítulo i del Sufragio y de las Elecciones, artículo 258”; proyecto de acto legislativo 261, Cámara, “Por medio del cual se introducen algunas modificaciones a la Constitución Política”; proyecto de acto legislativo 101/2006, Cámara, “Por el cual se establece la obligatoriedad del voto”.

31 Ibíd., exposición de motivos.32 En el mismo sentido argumentan que si bien no se puede dejar de lado el interés

institucional de fortalecer la democracia y contrarrestar la apatía imperante, el voto obliga-torio es contradictorio con este mismo sistema, en primer lugar, porque en las democracias constitucionales el valor de la dignidad humana es imprescindible, de manera que los dere-chos de las personas no se pueden convertir en medios al servicio de fines, por más impor-tantes que ellos se estimen. En segundo lugar, porque la democracia permite disentir, obviamente sin acudir a medios violentos, de las mismas instituciones democráticas. Este criterio no es compartido en todos los sistemas. Por ejemplo, es interesante el caso alemán,


Ahora bien: en Colombia existe actualmente una fórmula, que podríamos denominar intermedia, para buscar, por un lado, satisfacer el interés insti-tucional en combatir la apatía al sufragio y, por el otro, garantizarle espa-cios de libertad al elector. Esta fórmula se concreta en los llamados estímulos al votante. En nuestro contexto, varias leyes han establecido incentivos de esta clase, pero, como veremos, si bien la Corte ha respaldado en términos generales este mecanismo, algunos incentivos no han pasado el examen de constitucionalidad, precisamente por atentar contra la garantía de libertad del elector y contra el mismo derecho de participación política.

En efecto, la ley 403/1997 fue la primera en consagrar estímulos al voto. Contempló la preferencia de los sufragantes en la admisión a institu-ciones públicas o privadas, en caso de empate con otros candidatos; estableció descuentos en el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio; consagró preferencias, también en caso de empate, en la elección de empleados de carrera, y prerrogativas en la adjudicación de becas y subsidios de vivienda, en casos de igualdad en el cumplimiento de las condiciones del concurso abierto.

La Corte, en sentencia c-337 de 1997,33 declaró constitucionales los incentivos examinados; insistió en que, si bien en nuestro ordenamiento constitucional al legislador le quedaba vedado imponer penas a quienes se abstuvieran de votar, era legítimo y deseable que buscara mecanismos que, sin atentar contra garantías y los principios constitucionales tales como la libertad y la igualdad del elector, permitieran contrarrestar la apatía ciudadana y fomentar la participación en los procesos de toma de decisiones que concer-nieran al destino colectivo. Textualmente, señaló la Corte,

[...] resultaría paradójico que el legislador, no siendo competente para criminali-

zar la abstención (conducta no plausible), tampoco pudiera incentivar la conducta

ciudadana (ésta sí plausible) que se le opone: soportar la carga que significa ejercer

conscientemente el voto.

Es claro que el Congreso de la República tiene competencia para regular las fun-

ciones electorales (Const. Pol., art. 152, lit. c) como ya lo ha hecho; y si bien tal

que contempla la idea de democracia militante y prohíbe el establecimiento de partidos que puedan atentar contra el mismo orden democrático. Sobre las críticas al voto obli-gatorio, cf. Mejía Vergnaud, Andrés. “Voto obligatorio” [en línea], Instituto Libertad y Progreso, 28 de agosto del 2006, <http://www.libertadyprogreso.net/lunes.asp?id=7> [25 de julio de 2007].

33 mp Carlos Gaviria Díaz.


competencia no le habilita para prohibir o sancionar la abstención, nada obsta, desde

el punto de vista constitucional, para que cree incentivos legales destinados a favo-

recer a los que cumplan el deber ciudadano de participar, a través [sic] del ejercicio

del voto, en la vida política del país (ibíd., art. 95), siempre y cuando los llamados

a sufragar permanezcan iguales ante la ley que cree los incentivos, sea que voten por

uno u otro candidato, en blanco o, aún, que no hubieran podido sufragar por fuerza

mayor o caso fortuito.

No obstante, con posterioridad a esta decisión, la Corte precisó que había eventos en los que la abstención, que no se debía confundir con la apatía, era una fórmula legítima de participación política. Aunque sobre este punto se volverá más adelante, cabe señalar que la Corte ha insistido en que los incen-tivos al voto sólo proceden en comicios electorales, pero en ningún caso frente a mecanismos de participación no electorales como el referendo, el plebiscito, la consulta popular, la convocatoria a una asamblea constituyente o la revo-catoria del mandato, porque la Constitución exige una votación mínima para que el acto sea válido y, en consecuencia, le confiere a la abstención efectos jurídicos precisos. Es decir, si por ejemplo alguien está en desacuerdo con determinado proceso de referendo o plebiscito, puede invitar a la abstención como una estrategia legítima de oposición para que la iniciativa no logre los votos suficientes.34

Con estas premisas, en la sentencia c-114 del 2004, la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad del artículo 1.° de la ley 403/1997, en el sentido de exigir el reconocimiento de la participación mediante la absten-ción. Dicho artículo disponía: “[l]a participación mediante el voto en la vida política, cívica y comunitaria se considera una actitud positiva de apoyo a las instituciones democráticas, y como tal será reconocida, facilitada y estimulada por las autoridades”. A lo que la Corte insistió en que sólo podía ser constitu-cional bajo “el entendido de que la expresión ‘mediante el voto’ está referida a que también participa quien se abstiene de votar”.

En igual sentido se pronunció sobre el numeral 6.° del artículo 2.° de la ley 815/2003, “Por la cual se aclara la ley 403 de 1997 y se establecen nuevos estímulos al sufragante”. Este artículo contemplaba lo siguiente:

34 Cf. sentencias c-551 del 2003 (mp Eduardo Montealegre Lynett), c-041 del 2004 (m.p. Clara Inés Vargas Hernández) y c-114 del 2004 (m.p. Álvaro Tafur Galvis).


Como una contribución a la formación de buenos ciudadanos, las universidades no

oficiales podrán establecer, dentro de sus estrategias de mercadeo, un descuento en el

valor de la matrícula de los estudiantes de pregrado o posgrado que acrediten haber

sufragado en las últimas elecciones o eventos de participación ciudadana directa.35

La Corte consideró que este artículo era inconstitucional, por diversas razones: la primera, porque la referencia a “buenos ciudadanos”

[...] introduce una odiosa discriminación en perjuicio de aquel sector de la población

que por razón de su posición ideológica, filosófica, política, cívica, social o incluso

religiosa o de fuerza mayor, se abstiene de participar en una elección. Tal discrimi-

nación viola el principio de igualdad y el derecho a la libertad del elector, en cuanto

supone para dicho sector abstencionista una restricción al ejercicio libre del voto sin

que exista una justificación constitucionalmente razonable.

En segundo lugar, porque, como ya se había señalado, los estímulos al voto no se pueden establecer para los mecanismos de participación no electorales. En efecto, la ley 815/2003 se dictó para contrarrestar el movi-miento abstencionista que se había gestado contra la iniciativa de referendo gubernamental del 2003 y, con estos antecedentes, la Corte estimó que el mecanismo de los estímulos no se podía utilizar para obstaculizar una forma legítima de oposición.

En tercer lugar, consideró que el estímulo propuesto, es decir, permitir descuentos en las matrículas de universidades no oficiales, era inconstitu-cional, pues “afecta los derechos fundamentales al sufragio y a la educación, ya que la misma viene a constituir una forma de coartar la libertad del elector y darle a la educación un tratamiento meramente político y de mercancía”. Precisa la Corte que un incentivo como el analizado

[...] compromete la independencia política de los educandos, ante la disyuntiva que

los coloca el hecho de ser o no beneficiarios de un presunto reconocimiento finan-

ciero según la opción electoral que escojan (la abstención o el voto), sino que tam-

bién fomenta el clientelismo y la politiquería en los establecimientos privados de

educación superior.36

35 La cursiva es mía.36 Sentencia c-114 del 2004 (m.p. Álvaro Tafur Galvis).


De todo lo anterior se concluye que, si bien es legítimo que el legislador contemple estímulos al voto, sólo se deben dar para contrarrestar conductas indeseables en un régimen democrático, pero no para coartar la libertad de los electores ni para obstruir formas legítimas de participación, como la absten-ción con fines políticos. Es decir, la Corte insiste en diferenciar las conductas de abstención que se identifican con apatía de la abstención como mecanismo de participación política legítima.


o superior al 5% del censo electoral tiene también la posibilidad de presentar proyectos de ley.

Los proyectos a presentar por la ciudadanía pueden ser diversos. No obstante, la Constitución precisa que éstos no pueden versar sobre asuntos cuya iniciativa se ha reservado al Gobierno nacional, tales como los que aprueban el Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones Públicas (art. 150, num. 3), los que establezcan rentas nacionales y fijen gastos de administración (art. 150-11) y los que organicen el crédito público (art. 150-19, lit. a), entre otros.

Ahora bien, en los primeros 16 años de la vigencia de la Constitución de 1991, los proyectos de iniciativa popular puestos a consideración del Congreso han sido pocos. En el nivel nacional, se puede subrayar el proyecto de ley 297/1993, que proponía una reestructuración al Servicio Nacional de Aprendizaje (sena);39 el proyecto que dio origen a la llamada “ley antise-cuestro” (ley 40/1993),40 y el proyecto de reforma constitucional para cambiar el régimen de los servicios públicos domiciliarios.41

(Senado o Cámara de Representantes), a propuesta de: a) sus miembros; b) el Gobierno nacional; c) por iniciativa popular en los casos previstos en la Carta Política, y d) la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación y el Contralor General de la República, en cuanto se refieran a materias relativas a las funciones que les compete cumplir.

39 La reestructuración del sena fue aprobada mediante la ley 119/1994. Si bien el proyecto de iniciativa popular fue el que comenzó el debate, el texto aprobado no fue el planteado por los ciudadanos sino el presentado por el Gobierno Nacional, que había sido discutido con representantes y trabajadores.

40 Varias disposiciones de esta ley fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional en la sentencia c-541 de 1993, entre ellas la que establecía la prohibición de pagar rescates en casos de secuestro. Más allá del interesante debate que se dio en torno a esta ley, llama la atención lo señalado por la Corte respecto a la iniciativa popular que le dio origen. Sobre ella, insiste la Corte que no es de recibo el argumento expuesto por algunos intervinientes de que porque la ley fue originada en un proyecto presentado por la ciudadanía no podía ser sometida a un examen de constitucionalidad. Insiste la Corte en que las leyes de iniciativa popular no tienen una jerarquía superior que las de aprobación ordinaria en el Congreso y, por lo mismo, están sujetas a control de constitucionalidad, en igual forma que las demás leyes.

41 Senado de la República. “Proyecto de ley 009/06”, en: Gacetas del Congreso, núms. 355/06 y 458/06.


La escasa iniciativa legislativa popular se explica, entre otras razones, por los estrictos requisitos para su procedencia, principalmente el hecho de que para materializarse necesita estar respaldada por un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral, que para el momento actual corres-ponde a 1’472.859 firmas.42 Los respaldos, además, deberán ser verificados por la Registraduría Nacional Electoral, que anulará aquellos que incurran en alguna de las siguientes causales: “1) Fecha, nombre o número de la cédula de ciudadanía ilegibles o no identificables; 2) firma con datos incompletos, falsos o erróneos; 3) firmas de la misma mano; 4) firma no manuscrita; 5) no inscrito en el censo electoral correspondiente”.43

De esta forma, la práctica ha demostrado que la iniciativa legislativa se da en casos excepcionales y que, en general, para su promoción es necesario contar con una organización de gran envergadura que permita cumplir los requisitos mencionados.

Ahora bien, como se pasará a explicar, además de la iniciativa popular, el constituyente contempló diversos mecanismos de consulta para que el pueblo se pronuncie directamente, a saber: el plebiscito, el referendo y la consulta popular. Aunque tienen en común el hecho de que a los ciudadanos se les pregunta directamente sobre un tema de la vida pública, tal y como está consagrado en la Constitución, estos mecanismos difieren entre sí.44

3.2.2 Plebiscito

Es un mecanismo de participación popular mediante el cual se solicita al pueblo pronunciarse acerca de una decisión de gran importancia nacional. El artículo 104 de la Constitución consagra esta figura en los siguientes términos:

42 El censo electoral al 2010 es de 29.457.190 personas aptas para votar.43 Ley 134/1994, art. 18 (ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana).44 Antes de exponer cada uno de estos mecanismos de participación, es pertinente

señalar que para evaluar los mecanismos de democracia directa se debe mirar el contexto y los casos concretos en los que éstos se presentan. Esta precisión es importante porque, lamentablemente, no son excepcionales los eventos en que dichos mecanismos han sido utilizados para legitimar regímenes autoritarios o excluir grupos minoritarios. Por ello, como señala Daniel Zovatto, hay que insistir en que se haga un adecuado empleo de dichos mecanismos, lo que exige que se respete el pluralismo político, se garantice la libertad de expresión e información y la ausencia de manipulación de la opinión pública, así como las condiciones de equidad del proceso para ambas partes. Cf. Zovatto, Daniel. “Las instituciones de democracia directa”, en: Nohlen, óp. cit., p. 160.


El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto

favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de tras-

cendencia nacional. La decisión del pueblo será obligatoria. La consulta no se podrá

realizar en concurrencia con otra elección.

Conforme a la disposición constitucional, se deben acentuar varias carac-terísticas del plebiscito: 1) sólo puede ser convocado por el presidente de la República; 2) la consulta debe versar sobre determinado tema de la vida nacional; 3) se trata de una consulta sobre un tema no plasmado en un texto normativo, es decir, no se pone a consideración del pueblo una propuesta de norma jurídica específica, sino más bien una determinada decisión política; 4) la decisión del pueblo es obligatoria, de manera que no requiere refrendación, ni adopción bajo la forma de ley o decreto.

La ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana establece una serie de condiciones para la convocatoria a un plebiscito, a saber:

� En primer lugar, el presidente debe informar al Congreso las razones para convocar a un plebiscito y la fecha fijada para que se lleve a cabo la votación, que no se debe realizar antes de un mes ni después de cuatro meses de haber sido convocado. Además, la fecha de la votación no puede, en ningún caso, coincidir con la de otras elecciones.

� En segundo lugar, en ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del período constitucional del mandato presidencial, ni podrá modificar la Constitución Política.

� Finalmente, el plebiscito será aprobado sólo si la mayoría de los colom-bianos que forman parte del censo electoral vota en favor.

Hasta ahora no se ha abierto paso a este mecanismo de participación popular en Colombia y, por ende, no es posible evaluar sus consecuencias prácticas. Sin embargo, no es aventurado sostener que el día en que se decida convocar a un plebiscito surgirán dudas sobre la forma y el procedimiento de su convocatoria, como sucedió con el ejercicio práctico del mecanismo del refe-rendo, que se comentará a renglón seguido, pues a pesar de que la ley estatutaria de mecanismos de participación reguló la materia y que la Corte Constitucional declaró exequible dicha ley, su reglamentación no es detallada.45

45 Entre otras dudas, llama la atención que la Corte, al examinar el quórum requerido para su aprobación, haya señalado que éste es “francamente desmesurado” si se compara


3.2.3. Referendo

Es otro mecanismo de consulta directa al pueblo. Aunque en muchos países se utilizan indistintamente las palabras ‘referendo’ y ‘plebiscito’ para designar la misma clase de consultas, tanto nuestra Constitución como la ley estatutaria de mecanismos de participación establecen diferencias entre los dos mecanismos.

Así, en nuestro contexto se entiende por referendo “el mecanismo mediante el cual el pueblo aprueba o rechaza las decisiones normativas de las autoridades, expresadas en un texto ya elaborado de proyecto”.46 Es decir, mientras en el plebiscito se consulta sobre determinado tema o política vital para la vida nacional, en el referendo se consulta al pueblo para que “refrende, autorice, corrobore, certifique o respalde”47 un texto normativo ya formalizado.

Nuestra Constitución contempla dos modalidades de referendo: a) derogatorio y b) aprobatorio. Veamos:

3.2.3.1. Referendo derogatorio. Puede ser de leyes o de reformas consti-tucionales. En cuanto al primer tipo, el artículo 170 de la Constitución prevé que los ciudadanos podrán solicitar a la organización electoral la convocatoria a un referendo para derogar una ley.48 Así mismo, según la ley estatutaria de

con el requerido para el referendo; sin embargo, declaró constitucional el aparte de la ley estatuaria que exige que la mayoría del censo electoral vote en favor del plebiscito. Otra duda puede surgir respecto a las materias objeto del plebiscito. Por ejemplo, la ley estatutaria de mecanismos de participación establecía que el presidente podría convocar al pueblo a plebiscito para que, entre otros asuntos, se pronunciara sobre las decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16, de la Constitución, esto es, la facultad del Congreso de aprobar o improbar tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades internacionales. La Corte declaró esta facultad inconstitucional, “como-quiera que conforme al artículo 170 de la Carta, no procede el referendo respecto de los tratados internacionales”. Con estas premisas, es válido preguntarse: ¿puede, por ejemplo, el presidente convocar a un plebiscito para consultarle al pueblo si comienza determinada negociación de un tratado internacional, como lo sugirieron algunos a propósito de las negociaciones del tlc, o la prohibición señalada por la Corte incluye preguntar sobre el comienzo de una fase de negociación?

46 Sentencia c-180 de 1994 (mp Hernando Herrera Vergara).47 Íd.48 Este referendo es de iniciativa popular y, tal como lo señala el artículo 170 de la

Constitución, para que proceda la solicitud de convocatoria deberá ser respaldada por un


mecanismos de participación popular, en el ámbito local esta facultad se extiende para proponer la derogatoria de una ordenanza, acuerdo o resolu-ción local.49

Por su parte, el referendo derogatorio de reformas constitucionales está consagrado en el artículo 377 de la Carta. Es un referendo de inicia-tiva popular que busca derogar las reformas constitucionales que apruebe el Congreso “cuando se refieran a los derechos reconocidos en el capítulo 1.º del título ii [Derechos fundamentales] y a sus garantías, a los proce-dimientos de participación popular, o al Congreso”. Se exige que sea soli-citado por un porcentaje de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral. Hasta el momento, sobre esta clase de referendo no se han dado iniciativas en la práctica.

3.2.3.2 Referendo aprobatorio. De acuerdo con el artículo 5.° de la ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, el referendo aprobatorio

[...] es el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, una ley, una ordenanza,

un acuerdo o una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado

por la corporación pública correspondiente a consideración del pueblo para que éste

decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente.

La Constitución prevé diferentes tipos de referendo aprobatorio, a saber:

� Para convertir una región en entidad territorial. De acuerdo con el artículo 307 de la Constitución, esta decisión del Congreso se deberá consultar directamente a los ciudadanos de los departamentos intere-sados, mediante referendo.

número equivalente a la décima parte del censo electoral, y el apoyo a la solicitud deberá ser de por lo menos la mitad más uno de los votantes, siempre y cuando participe en la votación del referendo al menos la cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral. Es decir, como el censo electoral vigente a 2010 es de 29’457.190 ciudadanos aptos para sufragar, para poder convocar un referendo derogatorio se necesita recoger al menos 2’945.719 firmas de apoyo. Una vez sometido a votación, es necesario que parti-cipen en la votación al menos 7’364.295 personas y que el número de votos obtenidos en favor de la propuesta supere la mayoría de los votos.

49 Arts. 3.º y 4.º de la ley 134/1994. Estas disposiciones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia c-180 de 1994.


� Para refrendar las reformas constitucionales que el Congreso apruebe respecto de los derechos fundamentales y sus garantías (capítulo i, título ii de la cpc), con los procedimientos de participación popular o con el Congreso mismo (art. 377). Para ello se exigen los mismos requisitos que si se tratase de un referendo derogatorio sobre estas materias.

� Para reformar directamente la Constitución Política (art. 374). Este tipo de referendo, de acuerdo con el artículo 378 de la Carta, se debe convocar mediante una ley expedida por el Congreso, que puede ser de iniciativa del Gobierno o de iniciativa popular. Dice expresamente el artículo en cuestión:

Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, en las condiciones del artículo 155,

el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros

de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional

que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera

que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan

positivamente y qué votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto

afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el número de éstos exceda de

la cuarta parte del total de ciudadanos del censo electoral.

La mayor discusión que se haya dado en la práctica sobre los meca-nismos de participación popular ha recaído sobre esta última clase de refe-rendo, es decir, para reformar la Constitución. Por eso a continuación se discutirán las iniciativas que han tenido lugar en relación con este meca-nismo de participación popular y lo señalado por la Corte Constitucional, principalmente, al hacer la revisión previa de la constitucionalidad de diferentes leyes que convocan a un referendo para aprobar una reforma constitucional.

3.2.3.4. La práctica del referendo: precisiones del ejercicio concreto de este mecanismo de participación popular.

La práctica ha demostrado que ni lo establecido por la Constitución ni lo señalado por la ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana e,


incluso, por la Corte Constitucional al hacer la revisión oficiosa de dicha ley50 resuelven todas las controversias y las inquietudes sobre el ejercicio concreto de los mecanismos de participación popular. Esto ha quedado en evidencia con las discusiones respecto de iniciativas concretas para reformar la Constitución por medio del mecanismo de referendo. Dudas y controversias que comenzaron en el año 2000 con la iniciativa del entonces presidente, Andrés Pastrana, pero que exigieron definiciones concretas acerca de la convocatoria a un referendo en el 2003, por iniciativa del entonces presidente Álvaro Uribe.

A continuación se hará referencia a las principales iniciativas presentadas, para finalizar resumiendo los puntos esenciales de la sentencia c-551 del 2003 de la Corte Constitucional que, al revisar la ley que convocaba a un refe-rendo para reformar la Constitución, dilucidó varias dudas relacionadas con este mecanismo de participación popular e introdujo precisiones interesantes sobre los asuntos que pueden ser sometidos al pueblo mediante los meca-nismos de democracia directa.

a. Del plebiscito de 1957 al referendo de octubre de 2003.

En la historia reciente de Colombia se han convocado dos referendos para reformar la Constitución, a saber: el plebiscito de 1957 y el referendo del 2003.

El primero, aunque denominado plebiscito, fue técnicamente un refe-rendo, pues buscaba que el pueblo aprobara determinados textos para reformar la Carta y adoptar así medidas que cambiarían el régimen de gobierno del país. Los antecedentes de esta consulta tuvieron que ver con la necesidad de buscar alguna vía para terminar con la violencia entre conservadores y libe-rales y restablecer el orden constitucional que había sido quebrantado por la dictadura militar. Como se recordará, tras el derrocamiento del general Gustavo Rojas Pinilla, se nombró una junta militar que decidió someter al pueblo distintas normas con miras a establecer las pautas constitucionales para lo que sería el Frente Nacional.51

50 Sentencia c-180 de 1994 (mp Hernando Herrera Vergara).51 Excede las pretensiones del presente texto hacer una evaluación del plebiscito de

1957 (para lo cual ya existen muchas fuentes). Señalaremos aquí simplemente un hecho que fue trascendental para la expedición de la Constitución de 1991. El artículo 13 de dicho plebiscito establecía que las reformas constitucionales sólo podrían ser efectuadas


Una nota a destacar del plebiscito del 57 fue su alta participación. El primero de diciembre de 1957 votaron 4’169.294 personas a favor de las reformas propuestas y 206.844 en contra.52 Una participación tan alta para la época se explica por diferentes razones; entre otras, porque por primera vez en Colombia la mujer pudo sufragar y porque existía un profundo deseo ciuda-dano de regresar a las elecciones democráticas después de 16 años.53

Ahora bien, además del plebiscito de 1957, durante la vigencia de la Constitución de 1886 no se materializaron iniciativas de referendo. No obstante, y ya vigente la Constitución de 1991, la discusión sobre este meca-nismo cobró nuevos aires. Recuérdese, por ejemplo, la iniciativa lanzada por el presidente Pastrana en el año 2000 que dio pie a una amplia discusión sobre la convocatoria a un referendo para reformar el Congreso y, en sus términos, “cambiar las costumbres políticas”.54 En efecto, el 5 de abril del 2000, tras una alocución presidencial que anunciaba una consulta directa al pueblo, el ministro del Interior de la época radicó en el Congreso un proyecto de ley para que se convocara a un referendo que contemplaba, principalmente, la revocatoria del Congreso, la eliminación de las Asambleas, la reducción de los Concejos y la institución temporal del voto obligatorio en Colombia.

Dicha iniciativa no fue de buen recibo entre diversos congresistas, primero, porque buscaba la revocatoria del Congreso, propuesta que nunca ha gozado de mayores simpatías dentro de los legisladores y, segundo, porque el presidente se negaba a aceptar cualquier modificación al texto de parte de

por el Congreso. Durante años, distintos presidentes buscaron fórmulas para reformar la Carta por fuera del Congreso, aduciendo entre otras razones su falta de credibilidad. Se presentaron así propuestas de Asamblea Constituyente e incluso iniciativas de consulta directa al pueblo, pero siempre encontraron el rechazo de las altas cortes con el argu-mento de que el pueblo ya se había pronunciado y había decidido que sólo por medio del Congreso se podría reformar la Carta. Sólo en 1991 la Corte Suprema de Justicia varió su jurisprudencia e insistió en que el sentir del pueblo, que había sido expresado en una iniciativa no formal convocada por estudiantes, denominada la ‘Séptima pape-leta’, debería ser atendido y, en consecuencia, se dio vía libre para la convocatoria de la Asamblea Constituyente de 1991. Sobre estos antecedentes, cf. Cepeda Espinoza, Manuel José. Polémicas constitucionales, Bogotá, Temis, 2005, p. 335-356.

52 Gutiérrez, Francisco. ¿Lo que el viento se llevó? Los partidos políticos y la democracia en Colombia, 1958-2006, Bogotá, Norma, 2006, p. 89.

53 Íd.54 Cuando se anunció la iniciativa, el Congreso de la República atravesaba diversos

escándalos de corrupción administrativa.


éstos.55 Poco a poco, las discusiones dentro del Congreso fueron anunciando cuán difícil sería la aprobación de una ley que convocara a un referendo para reformar la Constitución sobre las materias propuestas por el presidente.56 Incluso, la simple presentación del proyecto había generado que sus oposi-tores no tramitaran con la debida diligencia proyectos clave para el Gobierno, principalmente en temas económicos, y que, incluso, votaran a favor de una propuesta para anticipar las elecciones presidenciales.57

Por esta razón se creó el llamado Frente Ciudadano por el Referendo, liderado por estudiantes y personas reconocidas en la vida pública, como el entonces magistrado de la Corte Constitucional Manuel José Cepeda, la entonces senadora Íngrid Betancourt, el ex candidato presidencial Antonio Navarro Wolff y el ex ministro de defensa Rafael Pardo. La idea del Frente era recoger la cantidad de firmas requerida para presentar el mismo texto del refe-rendo de Pastrana, pero no ya como una iniciativa gubernamental sino como un referendo de iniciativa popular.

Tanto la iniciativa del Gobierno como la popular fracasaron. La primera, a causa de las presiones políticas que obligaron al Gobierno a retirar el proyecto. La segunda, porque si bien el Frente Ciudadano había recogido un número de firmas superior al 5% del censo electoral de la época (es decir, 1’125.031 firmas válidas), según la interpretación dada por la Registraduría Nacional y

55 Desde el momento de presentarse el proyecto de referendo, el Partido Liberal anunció su oposición a la propuesta del presidente Pastrana. Insistió en que apoyaría una iniciativa de este tipo, siempre y cuando el ejecutivo permitiera introducir reformas al proyecto mediante una Comisión de Entendimiento conformada por diferentes sectores sociales. Sin embargo, los congresistas afines al Gobierno presentaron una ponencia en la que insistían en que el texto no se debía modificar. El presidente Pastrana, el 18 de abril de ese año, anunció que no aceptaría modificaciones a su propuesta. Un recuento de los incidentes se puede consultar en Mesa Franco, Ana Lucía. “Momentos cruciales del referendo” [artículo en línea], en: El Colombiano, 2000, <http://www.elcolombiano.com.co/proyectos/referendo/historico.htm> [consultado el 15 de junio del 2007]; Camacho, Álvaro. “Los avatares del referendo” [en línea], <http://www.idl.or.pe/idlrev/revistas/128/pag91.htm> [consultado el 15 de junio del 2007].

56 En efecto, el senador Héctor Elí Rojas, ponente de la propuesta, radicó una ponencia negativa a la iniciativa de referendo en la que rechazaba la eliminación de las Asambleas y la disminución de los Concejos, al igual que la propuesta del voto obligatorio.

57 El 18 de mayo del 2000, las comisiones primeras de Senado y Cámara, que discu-tían el proyecto de referendo de manera conjunta, aprobaron el proyecto pero le inclu-yeron un nuevo artículo en el que se proponía anticipar las elecciones presidenciales.


luego reafirmada por la Corte Constitucional no era suficiente para convocar al referendo de iniciativa popular propuesto, pues algunas firmas habían sido conseguidas en una etapa previa, para radicar la iniciativa, y no se podían sumar a la solicitud de convocatoria a referendo.58

Obviamente, la fracasada iniciativa de Pastrana y la posterior del Frente Ciudadano por el Referendo dejaron múltiples enseñanzas, entre otras, sobre la conveniencia de hacer un mejor análisis acerca del momento político para presentar iniciativas de este tipo y la especial organización que requiere la ciudadanía para sacar avante los exigentes requisitos de la iniciativa popular. No obstante, más allá de los aprendizajes particulares, lo que surgió de estas iniciativas fueron múltiples dudas en cuanto a los requisitos y procedimientos para convocar a un referendo que reformara la Constitución. Por ejemplo, una de las mayores discusiones se dio en torno a si el Congreso podía modificar la iniciativa presentada por el presidente o por iniciativa popular. Un sector consideraba que no era posible, pues si el Congreso le introducía modifica-ciones al texto original, estaría “desnaturalizando” las iniciativas presentadas. Otro sector consideraba, por el contrario, que el Congreso podía introdu-cirle al texto original todas las modificaciones que estimara necesarias pues la Constitución exigía que para convocar a un referendo el legislador debía expedir una ley y, como es natural al trámite legislativo, los legisladores, en el curso de los debates, podían proponer las modificaciones que estimaran convenientes al texto original de un proyecto de ley.

No obstante, en su momento estas dudas no fueron absueltas, por lo menos no por un órgano autorizado, y sólo en el 2003 (como se expondrá más adelante, al reseñar la sentencia c-551 del 2003 de la Corte Constitucional), se logró una definición sobre algunas de las controversias presentadas en dicho momento.

En efecto, en octubre del 2003, por iniciativa del presidente Álvaro Uribe, se convocó a un referendo para reformar la Constitución. Aunque inicial-mente el proyecto se refería en especial a temas de reforma política, es decir, propuestas de modificaciones relacionadas con la estructura y las funciones del Congreso y del estatuto del congresista, entre ellas la de volver unicameral al Congreso, también incluía otras propuestas como la eliminación de las contralorías departamentales y municipales y las personerías, la limitación de pensiones y salarios de los servidores públicos y un texto para crear “circuns-cripciones de paz” y darle facultades al presidente para nombrar directamente

58 Corte Constitucional, sentencia su-1122 del 2001 (mp Eduardo Montealegre Lynett).


a “un número plural de congresistas en representación de los grupos armados al margen de la ley en proceso de paz o desmovilizados”.

En el curso de los debates se introdujeron modificaciones al texto original, por propuesta tanto del Gobierno como de los congresistas. El texto aprobado consistía en 18 preguntas sustanciales y una que invitaba a votar en bloque el articulado propuesto. Los temas fueron diversos: propuestas encaminadas a reducir los gastos fiscales del Estado; otras sobre el régimen de inhabilidades de los congresistas; un artículo para prolongar el período de gobernadores y alcaldes, otro para que constitucionalmente se penalizara la dosis mínima de droga y otro para votar en bloque todo el articulado.

Desde comienzos de la discusión, las propuestas encontraron el respaldo de diversos sectores, que insistieron sobre todo en la importancia de las reformas fiscales para contrarrestar el déficit fiscal del Estado. Sin embargo, también se presentaron múltiples detractores que insistían en la inconve-niencia de algunas de las medidas sometidas a consideración. Más allá de las críticas puntuales a los textos, una objeción generalizada entre los detractores (e incluso entre algunos de sus defensores) tenía que ver con la complejidad del temario que, a su juicio, llevaría a que los apoyos ciudadanos a la propuesta se hicieran más sobre la base de un respaldo al presidente que de la reflexión sobre los efectos de cada una de las propuestas.

En definitiva, como es bien sabido, salvo un artículo que recibió el apoyo ciudadano, la mayor parte de las propuestas del referendo de Uribe no fueron aprobadas por la ciudadanía.59 La victoria fue para el movimiento ciudadano por la abstención que, como herramienta para contrarrestar la propuesta, invitó a no votar el referendo de manera que no superara el umbral exigido por la Constitución. Esta actuación, como ya se comentó, fue avalada por la Corte Constitucional como herramienta legítima de oposición.

No obstante, y a pesar de que el referendo no tuvo éxito en las urnas, sí permitió comenzar una discusión sobre los mecanismos de participación popular y sirvió para que la Corte Constitucional aclarara dudas que venían de tiempo atrás sobre los requisitos de procedencia y las materias que una propuesta de referendo constitucional podría incluir.

59 De las dieciocho propuestas que contenía el referendo del 2003 sólo fue aprobada aquella consignada en el artículo 1.º de la ley 796/2003, “Por la cual se convoca a un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”, relativa a la extensión de inhabilidades para ejercer cargos públicos.


En efecto, la Corte Constitucional, mediante la sentencia c-551 del 2003, revisó el texto del referendo de iniciativa del presidente Uribe antes del pronunciamiento del pueblo.60 De dicha sentencia, se deben resaltar las siguientes conclusiones:

� Las propuestas del referendo para reformar la Constitución pueden buscar modificaciones puntuales al texto constitucional, pero no pueden “sustituir la Constitución de 1991”.61 En otras palabras, no pueden modificar los principios y valores que la Constitución contiene. Por ejemplo, no es posible utilizar el poder de reforma para cambiar el modelo de Estado social y democrático de derecho (art. 1.° de la cpc) por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue reemplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma.62

� El referendo constitucional es ante todo un “instrumento al servicio de los ciudadanos y no un recurso al servicio del príncipe o gobernante”.63 Por tanto, la propuesta no puede tener contenidos plebiscitarios, es decir, aquellos contenidos que, bajo la apariencia de un referendo, en el fondo buscan el respaldo sobre políticas del gobierno en ejecución.

� El proyecto de ley para convocar a un referendo del Gobierno puede ser adicionado y modificado en el curso del trámite legislativo, tanto por solicitud del Gobierno como de los mismos congresistas, siempre y cuando las propuestas de modificación o adición guarden relación de conexidad razonable con los temas inicialmente propuestos. Es decir, no es posible introducir temas nuevos.

� Para reformar la Constitución, el referendo puede versar sobre diversas materias. Pero sólo puede incluir contenidos destinados a convocar al pueblo para aprobar modificaciones al texto constitucional y, en

60 La Corte Constitucional tiene competencia previa para verificar la constituciona-lidad del texto de los referendos. En el caso del referendo constitucional, este control se ejercita una vez aprobada la ley de convocatoria, pero antes del pronunciamiento popular. La Corte examina de manera automática, sin necesidad de demanda, si se ha incurrido en vicios de procedimiento durante su trámite (arts. 241, 378 y 379 de la cpc).

61 Corte Constitucional, sentencia c-551 del 2003 (mp Eduardo Montealegre Lynett).62 Íd.63 Íd.


consecuencia, no puede incorporar reformas legales ni contenidos extraños a la convocatoria a la ciudadanía. No obstante, como garantía para el elector, no es posible que el referendo verse sobre más de tres temas, pues la pluralidad de materias puede confundir al elector.64

Toda ley que convoca a un referendo constitucional debe ante todo garantizar la libertad del elector. Así lo expresa el artículo 378 de la Constitución al insistir en que el referendo debe ser “presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”.65 Por ello, entre otras consideraciones, se exige que las preguntas del refe-rendo sean redactadas de manera clara y no puedan ser equívocas ni inducir o manipular al elector a determinada respuesta. No obstante, con ello no se quiere indicar que las preguntas no puedan versar sobre temas complejos ni sobre materias técnicas cuyos alcance e implica-ciones requieren un proceso pedagógico previo.

Para garantizar la libertad del elector, se prohíbe que un referendo cons-titucional sobre diferentes materias se pueda votar en bloque; la única excepción es que todas las preguntas se refieran a diversos aspectos de un mismo tema.

Los referendos constitucionales no pueden incluir una casilla de voto en blanco. Primero, porque la Constitución ha querido que el ciuda-dano que participa en ellos manifieste claramente si apoya o rechaza la propuesta (art. 378). Segundo, porque la casilla del voto en blanco

[...] pretendería atraer ciudadanos para que participen [sic] en el referendo, con el

fin de que el umbral de participación mínimo exigido por el artículo 378 superior

sea [sic] sobrepasado. Ello podría degenerar en una discriminación frente a aquellos

ciudadanos que han optado por la abstención como un mecanismo para combatir la

aprobación de esas reformas, precisamente buscando que ese umbral de participación

no sea satisfecho.66

Si bien la Corte declaró constitucional la mayor parte de las dispo-siciones de la ley 796/2003, que convocaba al referendo en comento, las

64 Íd.65 Íd.66 Íd.


consideraciones arriba mencionadas sirvieron como fundamento para declarar inconstitucionales algunos apartes de dicha ley. Entre ellos, la Corte eliminó la pregunta que buscaba ampliar el período de alcaldes y gobernadores por consi-derar que “desnaturalizaba el referendo al tornarlo un acto electoral de carácter plebiscitario”.67 Declaró inconstitucional la pregunta sobre el voto en bloque, las casillas del voto en blanco y las notas introductorias a cada pregunta, por afectar gravemente la libertad del elector. Declaró inconstitucional el aparte que invitaba a apoyar circunscripciones especiales de paz para grupos armados al margen de la ley, por no corresponder a la temática del artículo en el cual se encontraba contenido Eliminó el artículo que proponía acabar con las perso-nerías porque no había sido aprobado por una de las Cámaras del Congreso, y declaró inconstitucional el artículo que buscaba echar atrás la sentencia de la Corte Constitucional sobre la despenalización de la dosis mínima personal, pues no sólo no estaba incluido en el proyecto original, sino que no tenía vínculo con la finalidad ni la materia del proyecto inicialmente presentado por el Gobierno.

b. El 2009: año de tres propuestas fracasadas de referendo de iniciativa popular.

El referendo que acaba de discutirse se refiere a una iniciativa surgida del entonces presidente. Sin embargo, en el 2009 tres propuestas de referendo de iniciativa popular fracasaron, bien porque no superaron el control de cons-titucionalidad (como es el caso de los llamados “referendo reeleccionista” y de “prisión perpetua para violadores”) o bien porque ni siquiera encontraron respaldo en el legislativo para aprobar la correspondiente ley de convocatoria a un referendo (como fue el caso del llamado “referendo del agua”).

La discusión que puede darse alrededor de cada una de estas iniciativas fracasadas puede ser extensa y supera las pretensiones de este escrito. Lo que sí hay que dejar en claro es que si tres iniciativas populares se hundieron en un periodo menor a seis meses es porque el mecanismo del referendo tiene una serie de exigencias que no pueden pasar inadvertidas. A continuación, se resumirá brevemente en qué consistieron las iniciativas mencionadas y cuáles fueron las razones que motivaron a la Corte Constitucional para declarar

67 Íd.


inconstitucionales sus leyes aprobatorias (en el caso de las dos primeras)68 y al Congreso para no aprobar el respectivo proyecto de ley (en el caso de la tercera).

El referendo reeleccionista. En el año 2004, mediante una reforma constitucional tramitada en el Congreso, se modificó el artículo 197 de la Constitución Política con el fin de permitir la reelección del entonces presi-dente Álvaro Uribe, por una sola vez.69

Esta reforma constitucional fue objeto de múltiples demandas que cues-tionaban el trámite de la iniciativa en el Congreso y afirmaban que la reforma en sí misma significaba una “sustitución de la Constitución”, según la doctrina que la Corte había sentado en la sentencia c-551 del 2003, arriba citada. Sin embargo, en esta oportunidad, la Corte consideró que la reforma a la Constitución tramitada por el Congreso era viable, pues no sólo no habían existido vicios de forma en el trámite ante el Congreso sino que la modifica-ción que se introducía a la Carta (es decir la de permitir la reelección inme-diata del presidente de la República por un período consecutivo), no atentaba contra la esencia de los principios y valores que sostienen la Constitución de 1991.70 Sobre este último punto, la Corte dijo textualmente:

Permitir la reelección presidencial —por una sola vez y acompañada de una ley esta-

tutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presi-

dencial— es una reforma que no sustituye la Constitución de 1991 por una opuesta

o integralmente diferente. Los elementos esenciales que definen el Estado social y

democrático de derecho fundado en la dignidad humana no fueron sustituidos por

la reforma [...].

Hay quienes pueden considerar que no existe en el país la suficiente madurez política

para asumir un esquema de reelección inmediata, o que la reforma puede conducir a

68 Al momento en que se escriben estas líneas no se conoce todo el texto de las senten-cias de la Corte Constitucional correspondientes. Por eso, este recuento se remitirá a lo señalado en el comunicado de prensa emitido por dicha corporación,

69 El artículo 2.º del acto legislativo 02/2004, que modificó el artículo 197 de la Carta, establecía: “[n]adie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos [...] Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo periodo presidencial”.

70 Corte Constitucional, sentencia c-1040 del 2005 (mp Manuel José Cepeda Espinoza, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández).


escenarios de confrontación violenta o inestabilidad institucional, o que el Presidente

se vería acrecentado por efecto de la posibilidad de reelección y podría ser utilizado

para el propósito reeleccionista. Pero tales consideraciones, en cuanto no sean expre-

sión de una objetiva sustitución o destrucción del diseño institucional, pertenecen al

ámbito de la valoración política, de los análisis sobre oportunidad y conveniencia y

no pueden ser objeto de decisión por el juez constitucional.

Este antecedente es importante para entender las razones por las cuales la Corte Constitucional, en el 2009, declaró inconstitucional la iniciativa popular para que se convocara a la ciudadanía a un referendo para cambiar de nuevo el artículo 197 de la Constitución y permitir una segunda reelec-ción presidencial.

En efecto, a pesar de que en el 2004 el Congreso había aprobado una reforma que insistía en que la reelección se permitiría por un sólo periodo, en mayo del 2008 un grupo de ciudadanos, liderado por Luis Guillermo Giraldo y por el Partido de Unidad Nacional (Partido de la u), radicó una iniciativa para que se consultara al pueblo sobre una reforma constitucional que permi-tiera al presidente Álvaro Uribe aspirar a un tercer período presidencial. Para estos efectos, presentaron ante la Registraduría Nacional 5’021.873 firmas que respaldaban la iniciativa, de las cuales se avalaron un poco más de tres millo-nes.71 El paso siguiente fue presentar el proyecto de referendo de iniciativa popular ante el Congreso, quien, después de surtir lo que muchos llamaron un tortuoso y enredado tramité legislativo,72 expidió la ley 1354/2009, “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consi-deración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

Ameritaría que se hiciera un ensayo independiente para ilustrar las discusiones políticas que tuvieron lugar en Colombia en torno al referendo reeleccionista, pues no sólo fueron acaloradas, sino que durante todo un año se centraron en este tema. Dicho recuento excedería las pretensiones del

71 Un recuento de los pasos que surtió esta iniciativa de referendo puede encon-trarse en: Votebien.com. “Cronología de un referendo reeleccionista” [en línea], Terra Colombia, 26 de febrero del 2010, <http://www.terra.com.co/elecciones_2010/votebien/html/vbn537-vida-pasion-y-muerte-de-un-referendo-reeleccionista.htm> [10 de junio de 2010].

72 Cf., por ejemplo, el espectador. “Los mil enredos del referendo reeleccionista”, 20 de mayo del 2009, <http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo141799-los-mil-enredos-del-referendo-reeleccionista> [consultado el 10 de junio del 2010].


presente escrito. Aquí simplemente se expondrán las razones que tuvo la Corte Constitucional en la sentencia c-141 del 201073 para considerar que la ley 1354/2009, que convocaba al referendo reeleccionista, era inconstitucional.

Los problemas encontrados por la Corte fueron los siguientes:

� Irregularidades vinculadas a la financiación de la campaña en favor de la iniciativa de reforma constitucional que, en términos de la Corte, “configuran una grave violación de principios básicos de un sistema democrático, a saber: la transparencia y el pluralismo político del elector”. Según la Corte, se pudo establecer que durante la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la ley 1354/2009, el comité de promotores gastó una suma global que superó más de seis veces lo autorizado por la ley, recibió aportes individuales hasta casi treinta veces superiores a lo permitido y aceptó contribuciones a través de una organización no facultada para ello por el legislador.

� Un vicio en el procedimiento legislativo consistente en que el trámite en el Congreso se inició sin que se adjuntara la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de todos los requisitos, a pesar de que esto se exige en la ley estatutaria de meca-nismos de participación popular.

� Una irregularidad en el trámite legislativo consistente en la modifica-ción del texto original del proyecto de ley respaldado por la iniciativa ciudadana.74 Como dice la Corte “tal cambio entrañaba la posibilidad de proponer al Pueblo la segunda reelección inmediata, mientras que

73 Al momento que se escriben estas líneas no se conoce el texto completo de la sentencia, sino el comunicado de prensa expedido por la Corte Constitucional al respecto. Dicho texto se puede consultar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2009%20Comunicado%2026%20de%20febrero%20de%202010.php.

74 El artículo original, es decir, aquel que fue sometido a las firmas ciudadanas, señalaba lo siguiente: “El inciso 1.º del artículo 197 quedará así: Quien haya ejercido la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro período”. En el transcurso de los debates, se advirtió que con dicha redacción el presidente Álvaro Uribe no podría aspirar a un tercer mandato, pues para la fecha de las elecciones su segundo período no habría culminado. Por dicha razón el texto se modificó por el siguiente: “El inciso 1.º del artículo 197 de la Constitución Política quedará así: Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido única-mente para otro período”.


el texto original refería a una reelección mediata o por período inter-puesto”. Para la corporación, éste no era un cambio menor sino una modificación sustancial que el legislador no podía introducir, so pena de desnaturalizar el principio de democracia participativa.

� Una grave irregularidad consistente en que cinco miembros del Congreso, elegidos como representantes del partido Cambio Radical, se cambiaron de partido con el fin de votar en sentido diferente al de la bancada de su partido político, desconociendo el artículo 108 de la Constitución.

Ahora bien, además de dichos vicios de trámite, la Corte consideró que esta iniciativa popular acarreaba también un vicio de competencia o de exceso en el ejercicio del poder de reforma constitucional. Sobre el particular, reiteró su jurisprudencia en materia de sustitución de la Constitución e insistió en que una reforma a la Constitución, como la propuesta en la iniciativa de refe-rendo en comento, desconocía los principios estructurales o definitorios de la Constitución de 1991. Así, dice la Corte, la ley 1353/2009 “desconoce algunos ejes estructurales de la Constitución Política como el principio de separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos, la regla de alternación y períodos preestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes”. Adicionalmente, insistió, una propuesta que modifica sustancialmente la Constitución no puede ser tramitada a través de una iniciativa de referendo sino que tiene que hacerse a través de Asamblea Constituyente, donde las distintas iniciativas y posturas puedan ser adecuada-mente debatidas por quienes actúan en nombre del poder constituyente.

El llamado “referendo de cadena perpetua para violadores”. Ahora bien, al mismo tiempo que se discutía en el Congreso la iniciativa de reelección presidencial se tramitaba también una propuesta de referendo de iniciativa popular, liderada por la entonces concejala Gilma Jiménez, cuyo propósito era reformar la Constitución para permitir que la pena de cadena perpetua, actualmente prohibida en Colombia, se impusiera en el caso de algunos delitos cometidos en contra de menores de edad. Textualmente, la propuesta de referendo, avalada por poco más de un millón de firmas, decía lo siguiente:

Con relación a los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, mal-

tratos severos y secuestro cometidos contra menores de 14 años y menores de edad


con discapacidad física o mental, procederá la pena de prisión perpetua, de acuerdo

con la ley.

Aunque dicha iniciativa no tuvo la misma atención pública que suscitó el referendo reeleccionista, el Congreso la aprobó a través de la ley 1327/2009. No obstante, introdujo modificaciones al texto original, entre otras, la de cambiar las expresiones “maltratos severos” por “lesiones personales agra-vadas” y “procederá la pena de prisión perpetua” por “se podrá imponer hasta la pena de prisión perpetua”.

Dichos cambios fueron unos de los principales motivos para que la Corte Constitucional, en ejercicio de la revisión previa de constitucionalidad de la ley que convoca a un referendo para reformar la Constitución, considerara que la ley 1327/2009 era inconstitucional e impidiera, en consecuencia, que la iniciativa en comento fuera prestada a la votación ciudadana. Puntualmente, la Corporación, en la sentencia c-397 del 2010,75 estimó que las modificaciones señaladas no eran menores sino cambios sustanciales al texto original respal-dado por la ciudadanía. Lo sustancial del cambio consistió, entre otras modi-ficaciones, “en que mientras la primera expresión preveía en forma imperativa la imposición de la prisión perpetua, la segunda lo hacía facultativamente”.76

El referendo del agua. Con este nombre se conoció la iniciativa ciudadana para convocar a un referendo para declarar el agua como un derecho funda-mental, prohibir que la propiedad del recurso del agua y su administración se dejara en manos de particulares y consagrar constitucionalmente, como obligación estatal, la garantía del acceso al agua potable a todos los habitantes del territorio nacional.77

Esta iniciativa tenía como nota distintiva que había sido promovida por una serie de organizaciones sociales que, a diferencia de las que promovían el referendo reeleccionista, no tenían el respaldo financiero de grandes empresas ni eran apoyadas por el partido mayoritario del Gobierno. Se trataba, por el

75 mp Juan Carlos Henao Pérez. Como sucede con la sentencia que declaró inconsti-tucional el llamado referendo reeleccionista, el texto completo de esta sentencia aún no se conoce. Remito entonces a lo dicho por la Corte en el comunicado de prensa del 25 de mayo del 2010, que se puede consultar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/comu-nicados/No.%2028%20Comunicado%2025%20de%20mayo%20de%202010.php.

76 Íd.77 El texto completo de la iniciativa se encuentra en: http://www.ecoportal.net/

content/view/full/9322.


contrario, de organizaciones de ambientalistas, comunitarias y de minorías étnicas, que estaban lejos de contar con tales respaldos.78

Tampoco, como en el caso del referendo de cadena perpetua para viola-dores, el referendo del agua trataba una temática que captara fácilmente la atención pública ni era liderado por una persona públicamente reconocida.79 Estas diferencias vale la pena resaltarlas, pues a pesar de carecer de las notas mencionadas sus promotores lograron conseguir, sin mayores recursos, más de dos millones de firmas en respaldo de la iniciativa.

Ahora bien, como ya hemos mostrado a través de la exposición de otras experiencias con mecanismos de participación popular, la recolección de firmas es tan sólo un primer paso; un segundo paso, no siempre fácil de sortear es el trámite en el Congreso. En este caso el referendo del agua, a dife-rencia de las iniciativas de referendo que se acaban de relatar, no tuvo mayor impulso en el legislativo, lo cual se explica por diferentes causas. Primera de ellas, porque la iniciativa fue discutida en el Congreso al mismo tiempo que la del referendo reeleccionista que, como ya dijimos, concentró la mayor parte de la atención de los legisladores. Cuando su discusión tomó dinámica en el Congreso fue para proponerse que la iniciativa se votara en la misma fecha del referendo reeleccionista, de manera que éste último pudiera obtener el mínimo de votación necesario.80 Es decir, para los legisladores el tema del refe-rendo no era tan importante como su utilidad práctica para empujar la inicia-tiva de la reelección. En segundo lugar, porque el Gobierno se oponía a la iniciativa por considerar inconveniente prohibir cualquier privatización de la administración del recurso del agua.81 La oposición del Gobierno hizo que el Congreso modificara en primer debate la iniciativa original, a tal punto que se aprobó un texto que cambiaba su sentido casi por completo.82 En tercer lugar,

78 El listado de promotores puede encontrarse en: http://www.iniciativaambiental.net/noticias/Agua/2008/2/25/registraduria-nacional-reconoce-al-comite-de-promotores-del-referendo/.

79 Íd.80 Al respecto, léase el comunicado del Comité de Promotores en: http://actua-

lidadetnica.com/index.php?option=com_content&view=article&id=8269:comunicado-referendo-del-agua&catid=39:mestizos&Itemid=78.

81 Las objeciones del Gobierno al proyecto pueden encontrarse en: http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?conID=3406&catID=857.

82 Por ejemplo, entre otros cambios, se eliminaron la consagración del agua potable como derecho fundamental y la prohibición de privatizar la gestión del agua, que eran el centro de la propuesta original.


porque esta iniciativa no tenía un doliente claro dentro del Congreso, que fuera lo suficientemente influyente para darle un mayor impulso. En síntesis, a diferencia de lo que ocurrió con la iniciativa del referendo reeleccionista y de la cadena perpetua para violadores, el Congreso en este caso no expidió la correspondiente ley que convoca a un referendo, de manera que la iniciativa pudiera ser sometida a votación.83

Lo más probable es que si el Congreso hubiera aprobado una ley convo-cando al llamado referendo del agua, ésta no hubiera superado el control de constitucionalidad por las modificaciones que se le habían hecho en el trámite legislativo. En efecto, si hay algún aprendizaje claro de la jurisprudencia reciente de la Corte sobre referendos es que, tratándose de iniciativas popu-lares, dicha Corporación no está dispuesta a aceptar mayores modificaciones al texto original.

Pero más allá de este aprendizaje en relación con el trámite de la inicia-tiva, lo cierto es que lo sucedido con el referendo del agua (en contraste con lo que ocurrió con el referendo reeleccionista y de prisión perpetua), invita a preguntarse sobre las posibilidades que puedan tener aquellas iniciativas ciudadanas que no vienen apalancadas con grandes recursos o con liderazgos políticos fuertes. Quizá, como punto de partida para reflexionar sobre este punto, resulte interesante recordar lo dicho por Santos y Avitzer:

La historia ha mostrado que los sectores sociales menos favorecidos y los grupos

marginados y discriminados, como las minorías étnicas, no logran que sus intereses

sean representados con la misma facilidad de los sectores mayoritarios o con mayor

capacidad económica.84

3. 2.4. Consulta popular

Ahora bien, ya hemos expuesto aquí dos mecanismos de participación popular que entran dentro del género de la consulta: el plebiscito y el refe-rendo. No obstante, la Constitución contempla un tercer mecanismo de este género denominado consulta popular, que, de acuerdo con la definición

83 Llama la atención que la iniciativa se hundió en la Cámara de Representantes el 18 de mayo del 2010, es decir, pocos días después de que la Corte Constitucional declarara inconstitucional la ley que convocaba al llamado referendo reeleccionista.

84 Cf. Santos y Avitzer, óp cit., p. 49.


propuesta por la Corte, consiste en “la posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión. Es decir, es la opinión que una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local que la obliga a traducirla en acciones concretas”.85

Según la Carta, la consulta popular es obligatoria para la formación de nuevos departamentos (art. 297), para la vinculación de municipios a áreas metropolitanas o para la conformación de éstas (art. 319) y para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (art. 321).

Por su parte, el artículo 105 de la Carta la prevé en forma facultativa para los gobernadores y alcaldes, quienes podrán acudir a esta figura para tomar decisiones sobre asuntos de competencia del respectivo departamento, distrito o municipio.

La ley 134/1994 establece en el artículo 55 que el resultado de la consulta será obligatorio cuando la pregunta que le ha sido sometida al pueblo ha obte-nido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, si en ella han participado al menos la tercera parte de quienes componen el censo electoral.

En términos prácticos, aunque se han realizado diferentes consultas populares, no todas han salido adelante localmente. No obstante se pueden citar ejemplos exitosos como la Consulta por la Paz en Aguachica (Cesar),86 el Mandato por la Vida en Rivera (Huila)87 y el Día sin Carro en Bogotá.88

85 Corte Constitucional, sentencia c-180 de 1994.86 En 1995, los ciudadanos de Aguachica, convocados por su alcalde, acudieron a las

urnas para expresar su rechazo a los violentos y exigirles dejar en paz al municipio. Cf. Quintero, Félix Leonardo. “Desarme ‘para’ no trajo paz a Aguachica” [en línea], en: Acnur Noticias, publicado originalmente en El Tiempo, 22 de marzo del 2006, <http://www.acnur.org/index.php?id_pag=4898> [consultado el 25 de junio del 2007].

87 Con esta consulta se buscaba el pronunciamiento del pueblo contra la violencia imperante en la zona. La iniciativa fue de la Gobernación del Huila, el alcalde de Rivera y diferentes organizaciones sociales. Obtuvo una amplia votación de 5’368.000 ciudadanos.

88 Esta consulta se realizó el 29 de octubre del 2000, impulsada por el entonces alcalde, Enrique Peñalosa. El texto era el siguiente: “1. Día Sin Carro: ¿Está usted de acuerdo, sí o no, con establecer la celebración de un día sin carro a partir del año 2001, prohibiendo [sic] la circulación de vehículos automotores en la ciudad de Bogotá d.c., el primer jueves del mes de febrero de todos los años, en el horario comprendido entre las 6:30 a.m. y las 7: 30 p.m.? […]/2. Restricción vehicular a partir del año 2015: ¿Está usted de acuerdo, sí o no, con el [sic] objeto de construir una ciudad ambientalmente sostenible, con aire más puro, con menos congestiones de tráfico y más calidad de vida, en prohibir a partir del 1°


3.2.5. Revocatoria del mandato

Junto con los mecanismos de consulta reseñados, nuestra Constitución contempla como mecanismo de participación popular y, obviamente, como un derecho político de los colombianos, la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores (art. 40 y 103). Ésta consiste, como su nombre lo indica, en la posibilidad que tienen los ciudadanos para pronunciarse sobre la terminación del mandato que le han conferido a un determinado gobernador o alcalde por no cumplir con su programa de gobierno.89

La revocatoria del mandato va atada al concepto de voto programá-tico establecido en el artículo 259 de la Constitución, donde se expresa que “quienes elijan a gobernadores y alcaldes imponen por mandato al elegido el programa que presentó al inscribirse como candidato”. La relación entre el voto programático y la revocatoria del mandato se explica por el hecho de que, por lo menos conceptualmente, cuando los ciudadanos votan por un candi-dato no lo hacen simplemente por la persona sino también por el programa de gobierno con el cual inscribió su candidatura que, si es elegido, se convierte en imperativo y no puede terminar en simples promesas de campaña. Si el mandatario incumple su programa, la ciudadanía tendrá razones para solicitar la revocatoria de su mandato.

Sobre la finalidad de la revocatoria del mandato, la Corte Constitucional, en la sentencia c-180 de 1994,90 expresó lo siguiente:

Con este instrumento se pretende fomentar una mayor responsabilidad de los elegi-

dos para con sus electores, promover un mayor acercamiento de los ciudadanos con

de enero del año 2015 la circulación de todos los vehículos automotores en la ciudad de Bogotá d.c., en días hábiles, en los horarios comprendidos entre las 6:00 a.m. y las 9:00 a.m. y entre las 4:30 p.m. y las 7:30 p.m.?” El primer punto de la consulta encontró el respaldo ciudadano suficiente para convertirse en mandato obligatorio, pero el segundo no lo logró, pues, como lo señala el artículo 55 de la ley 134/1994, para que fuera apro-bado, era necesario que participara al menos la tercera parte del censo electoral, que para el momento era de 1’191.193. Pero el número de votos válidos para esta pregunta fue de 1’016.674.

89 Nótese que el constituyente limitó esta figura a gobernadores y alcaldes, de manera que no procede contra el presidente de la República, ni contra los congresistas o demás miembros de corporaciones de elección popular.

90 mp Hernando Herrera Vergara.


sus representantes y estimular a los electores para que mantengan un interés perma-

nente en la gestión que adelanten sus elegidos.

La revocatoria del mandato parte del supuesto de una relación directa (mandante-

mandatario) entre electores y elegido, según la cual sólo quien ha participado en la

elección de un funcionario tiene la facultad, el poder y el derecho para removerlo de

su cargo.

Las normas vigentes sobre revocatoria del mandato contemplan, en términos generales, los siguientes requisitos:91

� La revocatoria del mandato procederá siempre y cuando haya transcu-rrido no menos de un año, contado a partir del momento de la pose-sión del respectivo mandatario.

� Para solicitar ante la Registraduría Nacional que se convoque a vota-ción para revocar el mandato de un gobernador o alcalde se requiere el respaldo de un número de ciudadanos no inferior al 40% de los votos válidos emitidos en la elección del respectivo mandatario.

� Se considera revocado el mandato de un alcalde o gobernador si la revo-catoria ha sido aprobada por la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al 55% de la votación válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario.92

� Una vez revocado el mandato a un gobernador o a un alcalde se convo-cará a elecciones para escoger al sucesor, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el registrador correspondiente certifique los resultados de la votación.

Ahora bien, en términos prácticos no sólo han sido muy pocas las inicia-tivas de revocatoria presentadas sino que ninguna ha prosperado. La razón

91 Inicialmente, el legislador reglamentó lo concerniente al voto programático y a la revocatoria del mandato en las leyes 131 y 134 de 1994. Posteriormente, algunas de las disposiciones de estas leyes fueron modificadas por la ley 741/2002, con el fin de flexibi-lizar los requisitos contemplados previamente.

92 Ésta fue una de las reformas que introdujo la ley 741/2002 pues, inicialmente, la ley 134/1994 contemplaba que procedería la revocatoria del mandato si era aprobada por un número de votos no inferior al 60% de los ciudadanos que participen en la respectiva votación, siempre que el número de sufragios no sea inferior al 60% de la votación regis-trada el día en que se eligió al mandatario.


principal es no haber contado con el número de apoyos requeridos para proceder a someter al pueblo la iniciativa.93

3.2.6. Cabildo abierto

Esta figura se refiere a la reunión pública de los Concejos distritales, municipales o de las Juntas Administradoras locales en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad.94

Para solicitar la convocatoria a cabildo abierto es necesaria una solicitud respaldada por al menos el 0,5% del censo electoral de la localidad ante la secretaría del Concejo o de la Junta Administradora local. Sólo puede hacer uso de la palabra el vocero designado por los solicitantes y por los inscritos al menos con tres días de anticipación.

A diferencia de los demás mecanismos de participación, el cabildo abierto se ha utilizado en diferentes ocasiones a lo largo del territorio nacional. Se han realizado varios cabildos abiertos para tratar el tema de la educación pública,95 para discutir asuntos relacionados con los servicios públicos96 y para escuchar propuestas para la definición del presupuesto municipal,97 entre otros. No obstante, el éxito de la figura es difícil de determinar, en la medida en que es simplemente un espacio de discusión que no genera decisiones obligatorias.

Si bien es indudable su importancia para acercar a las autoridades locales con la comunidad, su carácter exclusivamente deliberante no deja de generar dudas sobre su eficacia. A este respecto, vale la pena citar el salvamento de voto de la sentencia c-180 de 1994,98 en el que los magistrados que lo suscribieron

93 Entre las iniciativas que se han presentado se encuentran la revocatoria del mandato del alcalde de Cali, en el 2006; la del alcalde de Rioviejo, Bolívar, en el 2005, y la del gobernador de Cundinamarca, en el 2005. Ninguna ha prosperado, principalmente por no contar con el número de apoyos requerido para radicarlas.

94 Ley 134/1994, art. 9.°.95 Por ejemplo en Manizales, en el 2004; en Cali y Santa Rosa de Cabal, en el 2006.

Cf. www.mineducación.gov.co.96 Por ejemplo, el realizado en el 2006 en Calarcá.97 Como el realizado en el 2005 en Puerto Boyacá. Cf. www.puertoboyaca.gov.co/

pagnoti/noti100106_3.htlm.98 Salvamento presentado por los magistrados Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes

Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa.


consideraron un error que la Corte Constitucional, al revisar la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana, no viera problema de constitu-cionalidad en la disposición que le otorgaba al cabildo abierto carácter de mero foro de discusión. A este respecto, señalan los magistrados que salvaron el voto:

3. La decisión mayoritaria de la Corte sobre este punto acepta el sentido democrático

y participativo de la institución pero, de manera inexplicable, limita sus alcances

hasta considerar que sólo tiene efectos deliberantes. En estas condiciones, el cabildo

abierto se confunde con el derecho de petición consagrado por el constituyente en el

artículo 23 de la Carta. La voluntad popular de institucionalizar una vía de participa-

ción adicional queda entonces desvirtuada por la decisión de la Corte de recortar sus

alcances hasta confundir su operatividad con la de otra figura ya existente.

3.3. Conclusión

En este capítulo se hizo presente el cambio de modelo democrático al que le apostó el constituyente de 1991, esto es, pasar de una democracia funda-mentalmente representativa y cerrada a una participativa en la que el pueblo gozara de verdaderos espacios para hacer sentir su voz. Para ello consagró, entre otros, un amplio catálogo de mecanismos de participación popular que apuntaban a construir un nuevo tipo de relaciones entre el Estado y la sociedad,99 a saber: plebiscito, referendo, revocatoria del mandato, iniciativa popular legislativa, consulta popular y cabildo abierto.

Aunque no se puede desestimar la importancia de este cambio consti-tucional, lo cierto es que la democracia participativa, como señalan algunos, “sigue siendo una asignatura pendiente”.100 En realidad, son pocas las inicia-tivas de este tipo que se han gestado, pocas las que han prosperado y poca la participación ciudadana alrededor de ellas.

Este hecho puede hallar su explicación en problemas estructurales de nuestra democracia, como la violencia (que restringe la participación política

99 Thomas, Evaristo. “Colombia: entre la crisis de la representatividad y la democracia directa” [pdf en línea], Research Center on Direct Democracy, 2006, <http://www.c2d.ch/files/C2D_WP16.pdf> [consultado el 30 de octubre del 2008], p. 12.

100 Riveros, Héctor. “Instrumentos de la democracia directa: el caso de Colombia” [pdf en línea], International idea, 2007, <http://www.dd-la.ch/download/Riveros_Hector.pdf> [25 de julio de 2007], p. 1.


y ciudadana), la corrupción o el clientelismo.101 Pero, como lo sugiere este recuento, obedece también a los exigentes requisitos contemplados para regla-mentar los mecanismos de participación popular.

Para que iniciativas como el referendo, la consulta popular o la revoca-toria del mandato prosperen se necesita una organización de gran envergadura y, ciertamente, amplios recursos. Lo cual va en desmedro de grupos margi-nados que, como la experiencia lo ha demostrado, no han podido canalizar sus propuestas mediante mecanismos de participación popular. En efecto, la mayor atención se ha dado a las iniciativas de referendo que se han centrado en temas electorales (reforma política y reelección presidencial). Si bien algunos mecanismos, como el cabildo abierto, han dado voz a los más desprotegidos, sobre todo en el ámbito local, no tienen el nivel de incidencia de otros al servir exclusivamente como foro deliberativo pero formalmente no obligatorio.

Existe, pues, una tarea pendiente para hacer efectiva la democracia parti-cipativa, la cual exige, aunque no exclusivamente, revisar las reglas existentes. Obviamente, deben existir requisitos para el ejercicio de los mecanismos de participación, de manera que apunten a una utilización prudente de ellos. Pero lo cierto es que en estos años ha quedado en evidencia la necesidad de revisarlos, de manera que cumplan el papel transformador para el que fueron concebidos.

No obstante, en este lapso se han dado aprendizajes interesantes. Entre otros, el referendo del 2003 permitió ver que las consultas que se sometieran al pueblo debían ser sencillas, no podían contener preguntas engañosas o induc-tivas y, en general, debían brindarle garantías de libertad al elector. También, a mi juicio, quedó en evidencia la necesidad de fomentar un mayor cono-cimiento de los ciudadanos sobre los mecanismos de participación popular que tienen a su alcance. Por su parte, los referendos del 2009 enseñaron que los mecanismos de participación popular no pueden sustituir la deliberación propia de las asambleas constituyentes, si se quiere hacer transformaciones constitucionales tan profundas que desnaturalicen el sistema defendido por la Constitución. También mostraron que no todo vale para avanzar estas inicia-tivas y que saltarse la ley, como el caso del referendo reeleccionista, puede acarrear graves consecuencias.102

101 Thomas, óp. cit., p. 18.102 Al momento de escribir estas líneas el promotor del llamado referendo reeleccio-

nista está siendo investigado por la Fiscalía General de la Nación por fraude procesal


Pero estos años también han demostrado que existe un potencial para la participación y la movilización ciudadanas. En contraste con los mecanismos formales de participación popular, dicho potencial ha quedado en evidencia con otras iniciativas para que el pueblo se pronuncie sobre un tema de la vida nacional o local, iniciativas que, si bien no encajan formalmente en los mecanismos de participación popular consagrados en la Constitución (y, por ende, sus resultados no se reconocen como obligatorios), sí han tenido como finalidad invitar a la ciudadanía a hacer un pronunciamiento que sirva de presión para cambiar un determinado curso de acción. Nótese, por ejemplo, el caso del llamado Mandato por la Paz, iniciativa promovida por distintas orga-nizaciones cívicas y sociales que encontró en la ciudadanía un respaldo de más de 10 millones de votos, una de las votaciones más altas para los estándares nacionales. También merecen ser subrayadas las marchas del 4 de febrero, el 6 de marzo y el 18 de julio del 2008, que, al margen de las controversias que hayan suscitado, especialmente por la falta de coincidencia en el mensaje que se buscaba promover, mostraron que había gran potencial para la participa-ción efectiva.

Bibliografía

ackerman, Bruce. We the People: Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991.

aragón, Manuel. “Derecho de sufragio: principio y función”, en: nohlen, Dieter, et ál. (comps.) Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, México, Fondo de Cultura Económica, 2007.

bobbio, Norberto. El futuro de la democracia, 3ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001.

camacho, Álvaro. “Los avatares del referendo” [en línea], <http://www.idl.or.pe/idlrev/revistas/128/pag91.htm> [consultado el 15 de junio del 2007].

cepeda espinoza, Manuel José. Polémicas constitucionales, Bogotá, Temis, 2005.corte constitucional. Sentencias t-469 de 1992, c-541 de 1993, c-180 de 1994,

t-324 de 1994, t-446 de 1994, c-337 de 1997, t-261 de 1998, c-179 del 2000, c-142 del 2001, su-1122 del 2001, t-178 de 2001, c-542 del 2003, c-551 del

y falsedad cometidos en el trámite de la iniciativa. Al respecto se puede consultar: http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/articulo-web-plantilla_nota_inte-rior-7761208.html.


Colombia, 26 de febrero del 2010, <http://www.terra.com.co/elecciones_2010/votebien/html/vbn537-vida-pasion-y-muerte-de-un-referendo-reeleccionista.htm> [10 de junio de 2010].

zovatto, Daniel. “Las instituciones de democracia directa”, en: nohlen, Dieter, et ál. (comps.). Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, México, Fondo de Cultura Económica, 2007.

zuleta, Estanislao. “Democracia y participación en Colombia”, en: Foro, diciembre del 2006, núm. 59-60.

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Actos administrativos: por parecernos la definición de más fácil y sencilla aprehensión, tomaremos las palabras de Libardo Rodríguez cuando define los actos administrativos como “manifestaciones de voluntad de la Administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir a producir efectos jurídicos”.1 Ejemplos de acto administrativo pueden ser los decretos del presidente de la República o los alcaldes municipales y los acuerdos de la Comisión Nacional de Televisión.

Apelación: mecanismo de impugnación de las decisiones judiciales que les permite a las partes intervinientes en un proceso litigioso solicitar la reforma o revocación de una providencia judicial que, en su sentir, ha sido dictada en forma contraria al ordenamiento jurídico. A través del recurso de apelación se materializa el principio de la doble instancia, pues el funcionario judicial encargado de resolverlo es el superior jerárquico inmediato de aquel que profirió la decisión que se cuestiona.

Autonomía administrativa: afirmar que una entidad cuenta con autonomía administrativa implica reconocer que tiene la potestad de organizarse internamente de manera independiente, es decir, la facultad para esta-blecer sus propias dependencias, planta de personal y normas de funcio-namiento interno, entre otros elementos.

Autonomía financiera: el concepto de autonomía financiera se encuentra ínti-mamente ligado al de autonomía presupuestal debido a que cuando se dice que una entidad goza de autonomía financiera se está expresando que la misma posee un patrimonio y un presupuesto propios que se manejan de acuerdo a los requerimientos y criterios de la entidad.

Bien jurídico tutelado: es un valor ideal en el ordenamiento social, jurídica-mente protegido, que la comunidad tiene interés en preservar. Se le atri-buye al particular o a la colectividad. Por ejemplo, la vida, el patrimonio, etcétera.

Capacidad de goce y de ejercicio: la capacidad de goce es la posibilidad que tienen todos los ciudadanos colombianos, por el simple hecho de serlo, de obtener del Estado todos los beneficios a que tengan derecho. La capa-cidad de ejercicio, por su parte, es la posibilidad de contraer obligaciones; por ejemplo, comprar o vender una casa o votar. En principio, la capa-cidad de goce se obtiene al nacer y la capacidad de ejercicio se obtiene con la mayoría de edad.

1 Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano, 16e ed., Bogotá, Temis, 2008, p. 259.

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Casación: recurso destinado a anular o, como su raíz etimológica (casser) lo sugiere, romper las sentencias judiciales dictadas por jueces de primera o segunda instancia. En Colombia no puede hablarse de un sistema de tres o cuatro instancias, en la medida en que el recurso de la casación se encuentra establecido como extraordinario, puesto que la única autoridad competente para resolverlo es la Corte Suprema de Justicia, tiene ciertas finalidades específicas como la unificación de la jurisprudencia nacional y su tramite sólo se inicia una vez se ha presentado la demanda apropiada de casación.

Centralismo: el centralismo se encuentra altamente relacionado con un modelo de Estado en el que la totalidad de las funciones públicas están radicadas en una sola persona jurídica, el Estado. Lo anterior quiere decir que en este modelo de organización jurídico-política, a pesar de que se reconoce la existencia de las colectividades locales únicamente se les otorga el estatus de división del territorio, en el sentido en que la tota-lidad de los atributos públicos son radicados en la figura de un gobierno central que los ejerce directamente o que se vale de las colectividades para permitir una mejor gestión de los servicios públicos estatales, pero sin que esto implique, en ningún caso, reconocer cualquier función pública como propia de una entidad diversa al referido gobierno central.

Competencia judicial: tradicionalmente suele definirse la competencia judi-cial como la medida, cantidad o grado de jurisdicción que le corresponde a cada juez o tribunal, a través de la fijación de los asuntos sobre los cuales tiene conocimiento. La determinación de esos asuntos o, en otras pala-bras, los criterios de determinación de la cantidad de jurisdicción que le corresponden al juez, se encuentran dados por los factores de compe-tencia, entre los que encontramos la materia objeto de litigio, la cuantía o el territorio, etcétera.

Contrato social: es la figura introducida por Rousseau para explicar por qué el pueblo cede voluntariamente su soberanía a un Estado que institucionaliza a su vez a un gobernante. Rousseau explica que, como contraprestación por dicha cesión, el pueblo recibe los beneficios que se pueden obtener de un Estado (protección, servicios públicos, etcétera). En principio, un contrato es un acuerdo de voluntades que se convierte en ley para las partes; eso significa que si una de las partes incumple, la otra podría no cumplir su parte de la obligación.

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Control fiscal: consiste en el control de la correcta administración de los recursos públicos en las actividades o apropiaciones presupuestales de gobierno. En otras palabras, mediante este tipo de control se evitan e inves-tigan casos de corrupción y se vigila el manejo de los recursos públicos por parte de la Administración pública y los particulares o de entidades privadas que manejen bienes de la nación.

Cuantía: monto o valor económico de la materia objeto de litigio en un proceso judicial, que ha sido previamente fijado por el legislador como uno de los criterios a través de los cuales es posible determinar cuál de los jueces de la República es el llamado para conocer del caso concreto.

Derecho procesal: conjunto de normas y principios que definen las formas de la actividad jurisdiccional y cuya finalidad es la realización del derecho sustancial.

Derecho subjetivo: es un poder, jurídicamente reconocido en el ordena-miento, que habilita a la persona para exigir su satisfacción en aras de un interés que le es atribuible.

Derecho sustancial: es el conjunto de normas y principios que rigen las rela-ciones jurídicas entre partes y que determina los derechos y obligaciones de cada una.

Descentralización: fenómeno a través del cual se radican en diferentes personas jurídicas del Estado la titularidad y el ejercicio de funciones o competencias bajo su propia cuenta y riesgo. De acuerdo a lo anterior, para que la función administrativa se desarrolle de acuerdo al principio de descentralización, la entidad o entidades descentralizadas deben contar como mínimo con los siguientes elementos: a) personalidad jurídica, b) autonomía presupuestal y financiera, c) autonomía administrativa, d) autoridades propias, y e) control por parte del poder central, que se muestra como necesario en un modelo de Estado unitario como el colom-biano, en el que está vedado reconocer autonomía absoluta a las entidades descentralizadas. La descentralización puede presentar tres modalidades a) descentralización territorial, b) especializada o por servicios y c) descen-tralización por colaboración.

Desconcentración: “Proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura admi-nistrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la

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delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”.2 A diferencia de la descentralización, en la desconcentración no se está en presencia de dos personas jurídicas distintas ni se trata del otorgamiento de funciones propias, puesto que quien sigue ejerciendo y asumiendo la responsabi-lidad por la realización eficiente de la función pública es la entidad o el organismo que ha actuado valiéndose de uno o varios agentes.

Desregulación: la desregulación es la simplificación o remoción de normas jurídicas que impidan el correcto funcionamiento de los mecanismos de mercado. Desde la década de los setenta, la desregulación ha estado impulsada por parte de instituciones financieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio como una medida necesaria para asegurar que los países en vías de desarrollo puedan crecer económicamente a través del funcionamiento de mercados libres.

Dictadura: forma de gobierno que se caracteriza porque los ciudadanos no participan en la elaboración de las decisiones políticas ni las pueden controvertir; en general, se produce por un gobierno de facto que se conserva utilizando la fuerza, no se permite la existencia de oposición y la libertad de expresión se encuentra restringida.

Distrito y circuito judicial: los distritos judiciales son zonas en las que se encuentra dividido el territorio colombiano para efectos de organizar el ejercicio de la rama judicial del poder público; son dirigidos por un tribunal superior y generalmente coinciden con la división política de la república, encontrándose su sede en las capitales departamentales del territorio nacional; por ejemplo, existen los distritos judiciales de Cartagena, Yopal y Manizales, pero en zonas como el departamento de Cundinamarca se han conformado dos distritos judiciales independientes, el de Cundinamarca y el de Bogotá. Los distritos judiciales están consti-tuidos por la reunión de varios circuitos judiciales que, podría afirmarse, son las células más pequeñas de la división judicial del territorio y a los cuales se encuentran adscritos, de acuerdo a su ubicación territorial, la totalidad de los municipios nacionales.

Estado absolutista: forma de Estado en la que la totalidad de los poderes públicos se encuentran concentrados en manos de una sola persona o de

2 Hernández, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, Bogotá, Legis, 1999, p. 158.

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un solo grupo de personas que tienen la posibilidad de actuar por fuera o en contra del sistema de normas establecido, en la medida en que el poder no reside en la ley sino en el gobernante.

Estado de derecho: forma de Estado en la que tanto la población como los poderes públicos se encuentran sometidos a un conjunto de reglas creadas de acuerdo con las formalidades previstas y que en la actualidad se encuen-tran inspiradas por un sistema de valores representados por los derechos humanos.

Estado mínimo: forma de Estado en la cual las responsabilidades asumidas por el sector público se reducen a unas pocas actividades, tales como el mantenimiento de un cuerpo de policía o un ejército, una rama judicial que haga cumplir contratos y castigue delitos y un sistema de prisiones. La teoría política que defiende el Estado mínimo se llama ‘miniarquismo’, debido a su cercanía con las doctrinas anarquistas. Pese a sus coinciden-cias con los anarquistas, los miniarquistas consideran que la existencia del Estado es un mal necesario el cual, no obstante, debe limitarse a actuar como un guardián nocturno que sólo intervenga para defender la vida, la libertad y la propiedad. De acuerdo al miniarquismo, el resto de acciones del Estado son ilegítimas.

Falta disciplinaria: un servidor público comete una falta disciplinaria cuando, a través de sus acciones u omisiones, desatiende el cumplimiento de los deberes propios que le han sido asignados en razón de la función pública que está llamado a cumplir. La comisión de la falta puede producirse porque el funcionario incumple uno o varios de sus deberes, se extralimita en el ejercicio de sus funciones, incurre en alguna conducta que le esté prohibida o desatiende el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de intereses que desde la Constitución política y la ley se le impone respetar.

Federalismo: el federalismo hace referencia a un modelo de Estado que se forma a partir de la asociación de un grupo de estados para el someti-miento a un poder único que reviste ciertas características generales: a) los estados asociados reciben el nombre de estados federados y el nuevo poder que constituyen y al que se someten se denomina Estado federal; b) por regla general, tanto los estados federados como el Estado federal ejercen las funciones constituyente, legislativa, ejecutiva y judicial, sólo que en diferentes niveles de competencia, por esta razón se afirma que los estados federados ceden sólo una parte de su soberanía, y c) a nivel internacional,

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el Estado federal es considerado una única persona jurídica y figura como única para efectos de las relaciones internacionales.

Forma (Razones para el juzgamiento por): el Consejo de Estado siempre había argumentado que los actos políticos o de gobierno sólo eran revi-sables o juzgables en su forma. Esto hace referencia al procedimiento con el que se expedía el acto. Así las cosas, únicamente se corroboraba, por ejemplo, que el acto hubiera sido expedido por el funcionario compe-tente, que se hubiese dado a conocer, es decir, que se hubiera notificado, etcétera.

Función pública: la Corte Constitucional ha definido la función pública como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los dife-rentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines”.3 De acuerdo a lo anterior, el ejercicio de una función pública por parte de un servidor del Estado acarrea dos consecuencias principales: por un lado, la estricta sujeción que deben guardar los servidores públicos, tanto respecto de sus deberes como al eficiente cumplimiento de las tareas que les son encomendadas y, por otro lado, la posible imputación de falta y el consecuente seguimiento de un proceso disciplinario que puede adelantarse en su contra ante la eventual desatención de sus obligaciones principales. Es por esta razón que se afirma la existencia de una relación inherente entre función pública y falta disciplinaria.

Hechos administrativos: los hechos administrativos, a diferencia de los actos y las operaciones administrativas, son aquellas situaciones que se producen ante la ausencia total de voluntad de la Administración, pero que, sin embargo, le generan consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, el derrumbe de uno de los edificios propiedad de la Alcaldía de Bogotá o la caída de un poste de alumbrado público.

Hechos sobrevivientes: son aquellos que no se pueden prever o evitar. Por ejemplo, una calamidad natural, como un terremoto o un tsunami. Otro ejemplo sería un ataque terrorista.

Implementación: implementar equivale a poner en obra, poner en práctica, ejecutar. Por lo general se implementan políticas públicas, acción que realiza el órgano ejecutivo.

3 Corte Constitucional, sentencia c-830 del 8 de agosto del 2001 (magistrado ponente Jaime Araujo Rentería).

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Inhabilidad: de manera general, las inhabilidades son aquellas circunstancias establecidas en la Constitución o la ley que imposibilitan a una persona para ser elegida, designada para desempeñar un cargo público o para conti-nuar en él.4 Como sanción, la inhabilidad puede ser consecuencia de un fallo en el que, por ejemplo, se declare la responsabilidad de un servidor público por haber infringido alguno de sus deberes, caso en el cual la consecuencia principal será que, por el tiempo en que así lo haya determi-nado el agente del Ministerio Público que impuso la sanción, el funcio-nario destituido queda, como su mismo nombre lo indica, inhabilitado para ser elegido o desempeñar un cargo público de cualquier naturaleza.

Instancias: las instancias son cada uno de los grados o niveles a través de los cuales se encuentran estructuradas las diferentes jurisdicciones y en los cuales el legislador tiene previsto que se ventilen y decidan las dife-rentes clases de procesos judiciales. El concepto de instancia o instan-cias se encuentra estrechamente relacionado con el sistema jerarquizado al que responde el diseño del poder judicial tanto en Colombia como en la gran mayoría de los Estados, en donde, por encima de cada uno de los funcionarios judiciales, salvo de los máximos tribunales de cada una de las jurisdicciones que consagra la Constitución, existe un superior jerár-quico que tiene la virtualidad de revisar y revocar total o parcialmente las decisiones previamente dictadas por el inferior y al que se puede acudir interponiendo ciertos recursos (primordialmente, la apelación). En ese sentido, a cada una de las oportunidades que los diversos jueces tienen de pronunciarse sobre el fondo de un asunto se le denomina instancia y su numeración dependerá de que previamente exista o no un pronuncia-miento sobre el mismo caso, así por ejemplo, el fallo de un juez laboral de circuito es la primera instancia y la revisión del mismo que realice la sala laboral del respectivo tribunal será la segunda instancia, en la medida en que sobre el mismo ya hubo un primer pronunciamiento.

Institución: equivale a la realización de una idea o un concepto que se vuelve concreto y tiene vida propia, independientemente de las personas que la integran. Por ejemplo, los órganos del Estado, como un Concejo muni-cipal, tienen funciones específicas que son independientes de los concejales

4 Respecto de otras definiciones de inhabilidades y su diferencia con las incompatibi-lidades puede consultarse Corte Constitucional, sentencia c-015 del 20 de enero del 2004 (magistrado ponente Manuel José Cepeda).

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de turno. Lo importante es que se preserve el objetivo para el cual la insti-tución ha sido creada.

Institución autónoma: al hablar de una institución autónoma estamos haciendo referencia a aquellas entidades y órganos del Estado a los cuales la Constitución política les ha dado un reconocimiento directo. No se las ubica como pertenecientes a ninguna de las ramas del poder público que se conocen de manera tradicional y, por consiguiente, esa o esas entidades (la Contraloría General de la República, por ejemplo) constituyen la crea-ción de una nueva estructura independiente dentro del Estado.

Juez de la causa: es el funcionario o el particular que, habilitado para adminis-trar justicia en virtud de la Constitución y la ley, resulta competente para conocer de un determinado caso.

Jurisdicción: etimológicamente, jurisdicción significa decir o declarar el derecho; por esta razón, cuando se habla de jurisdicción, se hace referencia a la “potestad que tiene el Estado para administrar justicia en ejercicio de la soberanía de que es titular, mediante el conocimiento y decisión de las diferentes causas (civiles, criminales, administrativas, etc.) y, en tal virtud, es única e indivisible. Es por ello que todos los jueces ejercen jurisdicción en nombre del Estado, pero circunscrita al ámbito propio de la compe-tencia que les asigna la ley”.5

Laudo arbitral: el derecho permite a los particulares realizar acuerdos (cláu-sulas compromisorias) para someter a decisión de juzgadores privados previamente definidos por ellos, llamados árbitros, ciertos asuntos suscep-tibles de transacción. De la misma manera que los jueces se pronuncian a través de sentencias y autos, los árbitros resuelven los asuntos a través de los denominados laudos arbitrales, contra los cuales, a diferencia de lo que sucede con las providencias judiciales, sólo es posible interponer el recurso de anulación.

Ministerio Público: el Ministerio Público es la institución de control encar-gada de velar por la promoción de los derechos humanos. Tal tarea se cumple a través de herramientas como la intervención en los procesos que adelanten las demás ramas del poder público para evitar que se causen riesgos o daños a los derechos humanos o la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de los funcionarios públicos con el propósito de alertar, advertir y sancionar las faltas disciplinarias.

5 Corte Constitucional, sentencia c-154 del 24 de febrero del 2004 (magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis).

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Monarquía: sistema de gobierno caracterizado porque la soberanía es ejer-cida por una sola persona y la titularidad para el ejercicio del poder tiene un carácter hereditario. Esta forma de gobierno puede adquirir diversos matices, siendo dos los más importantes la monarquía absoluta, en la que el poder del rey o príncipe no se encuentra sometido a límite alguno, y la monarquía constitucional o parlamentaria, que combina elementos demo-cráticos, donde la provisión de ciertos cargos del Estado se hace mediante elección popular y los poderes del gobierno se encuentran sujetos a la Constitución, con elementos de carácter hereditario, como la forma en que se transfiere el título de rey o príncipe.

Monopolio de la violencia legítima: concepto introducido por el sociólogo alemán Max Weber y que tiene como fin explicar cuándo en un territorio determinado, frente a una población determinada, unos gobernantes legí-timos (escogidos mediante reglas preestablecidas por el pueblo) pueden imponer la fuerza, el poder coercitivo del Estado, para mantener el orden social aceptado por todos.

Neoliberalismo: aproximación a las políticas económicas y sociales basada en las teorías neoclásicas desarrolladas por la economía, según las cuales las prioridades de las políticas públicas del Estado deben orientarse a privi-legiar el papel de la empresa privada. Los neoliberales buscan trasladar el control de la economía del sector público al privado bajo el supuesto de que así se incrementará la eficiencia.

Nota diplomática: en derecho público colombiano, la nota diplomática es un acto administrativo. Es decir que se define como una manifestación de la voluntad de la Administración con efectos jurídicos, como, por ejemplo, el nombramiento de un ministro, una licencia de conducción, etcétera. En el caso del archipiélago de los Monjes la nota diplomática tuvo unos efectos jurídicos importantes, pues resolvió unilateralmente un diferendo limítrofe que tenían Colombia y Venezuela desde el siglo xix.

Omisiones de la Administración: las omisiones de la Administración u omisiones administrativas pueden definirse como aquellas abstenciones en que incurre la Administración y que producen efectos jurídicos para las autoridades que tenían el deber de realizar el acto omitido. Como ejemplos de omisiones de la Administración pueden citarse las ocasiones en que las autoridades, habiendo sido oportunamente advertidas sobre la amenaza de ruina de un edificio estatal, no realizan ninguna acción para prevenir o controlar su desplome, el cual, al momento de producirse causa lesiones a un particular.

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Operaciones administrativas: la operación administrativa tiene lugar cuando en un mismo momento se reúnen la manifestación de voluntad de la Administración junto con su ejecución o puesta en práctica. Esto sucede, por ejemplo, cuando la Administración toma la decisión de disolver una manifestación que no ha cumplido la totalidad de los requisitos adminis-trativos para ser llevada a cabo y simultáneamente procede a utilizar la fuerza para terminar con la misma.

Pérdida de investidura: es la máxima sanción que se les puede imponer a los congresistas; consiste en la destitución, decretada por el Consejo de Estado, del cargo de senador o representante a la Cámara cuando quiera que el funcionario incurra en violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de intereses que le es aplicable, incumpla ciertos deberes inherentes a su cargo o sea encontrado responsable de la destinación indebida de dineros públicos o tráfico de influencias.

Poder disciplinario: es la posibilidad de iniciar investigaciones e imponer sanciones a funcionarios que desconocen las funciones públicas, el interés general o cometen delitos en el ejercicio de su cargo.

Precedente: caso judicial que establece un principio o una regla que una corte o un juez particular deben utilizar al decidir un caso con hechos simi-lares. El grado en que el precedente es seguido por jueces y tribunales varía dependiendo del sistema jurídico. En países con sistemas de derecho común el seguimiento del precedente tiende a ser más estricto que en los países de derecho civil.

Recurso de súplica: el recurso de súplica era un medio de defensa con el que contaban los demandantes ante la jurisdicción contencioso-administra-tiva para poder discutir con los jueces la inadmisión de una demanda por incompetencia. Hoy ya no existe.

República: retomando las palabras de Pedro Alfonso Hernández, “República hace referencia al sistema de gobierno, organizado a partir de la voluntad general, donde la población participa activamente, en forma directa o indirecta, en la toma de decisiones sobre los asuntos de interés general y donde el acceso a los altos cargos de dirección del Estado se da a partir de la elección popular”.6

Soberanía: es la posibilidad de regularse soberanamente, es decir, de forma autónoma, sin que nadie intervenga. Los monarcas eran soberanos, es

6 Ibíd., p. 27.

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decir, hacían lo que querían y a su antojo. Hoy, el pueblo es soberano, pero debe ejercer su soberanía por medio de reglas que él mismo se ha impuesto.

Sufragio directo: es la posibilidad de elegir directamente, por medio del voto, a la persona que ocupará un cargo en cuestión. En Colombia, por ejemplo, se elige al presidente por sufragio directo, además de universal. Pero en los sistemas parlamentarios se elige al jefe de gobierno por sufragio indirecto, es decir, se eligen primero los miembros del Parlamento y, dependiendo de cuáles sean las mayorías, se nombra al primer ministro, etapa en la que no interviene el pueblo directamente.

Sufragio universal: equivale a la posibilidad de que todo ciudadano (colom-biano mayor de 18 años) pueda votar. En el pasado no había sufragio universal, es decir, se restringía la posibilidad de ejercer el derecho al voto. Por ejemplo, las mujeres, por el simple hecho de serlo, no pudieron votar en nuestro país hasta la reforma que introdujo el plebiscito de 1957.

Tráfico de influencias: es utilizar el poder que se tiene, sea político o econó-mico, para obtener lo que se quiere.

Vicio de legalidad: defecto que afecta la validez de un acto o negocio jurídico.Vicios de procedimiento: con el nombre de vicios de procedimiento se iden-

tifican las irregularidades que pueden encontrase a lo largo del proceso de formación de las leyes; surgen debido a que durante el trámite legislativo no se cumple con la totalidad de las normas constitucionales que rigen dicha formación.

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Manual de Constitución y Democracia Tomo II_1611139