Los negocios internacionales y la competencia _____________________________________ 1 Derecho, economía y crecimiento ______________________________________________________ 1 Principios económicos del mercado_____________________________________________________ 4

Ley de oferta y demanda___________________________________________________________ 5 Eficiencia ______________________________________________________________________ 6 Distribución_____________________________________________________________________ 7 Ingresos, costos, insumos __________________________________________________________ 7

Estructura de costos ____________________________________________________________ 8 Costos de transacción _______________________________________________________ 11

Externalidades ________________________________________________________________ 8 Fallas del mercado ______________________________________________________________ 15 Fallos del Estado ________________________________________________________________ 15 Monopolios ____________________________________________________________________ 16

Análisis económico del Derecho ______________________________________________________ 17 Instituciones ___________________________________________________________________ 18 Derechos de propiedad ___________________________________________________________ 19

Principios constitucionales que rigen el funcionamiento de los mercados. ______________________ 21 Regulación multiprincipios ________________________________________________________ 23

Eficiencia ___________________________________________________________________ 25 Rectoría del desarrollo e intervención regulatoria en la actividad privada ______________________ 28

Actividad regulativa _____________________________________________________________ 31 Derecho de las empresas ____________________________________________________________ 31

Objetivos de agentes económicos ___________________________________________________ 32 Intereses de consumidores_________________________________________________________ 32

Libre competencia _________________________________________________________________ 32 Mercado y regulación ____________________________________________________________ 34 Concentraciones ________________________________________________________________ 37 Rule of reason __________________________________________________________________ 39

Normativa comunitaria_________________________________________________________ 40 Competencia desleal _______________________________________________________________ 42 Objeto específico de protección de la propiedad intelectual _________________________________ 44

Dilema de principios y consecuencias________________________________________________ 46 Derecho y economía internacional_____________________________________________________ 48

Los negocios internacionales y la competencia Jean Claude Tron Petit

Conferencia impartida en el IJF el 16/11/2006 Borrador Draft

Derecho, economía y crecimiento El comercio entendido como la forma pacífica 1 en que las personas intercambian de manera libre y voluntaria bienes y servicios es la base del sistema de libre mercado. Esta actividad requiere del reconocimiento pleno de la propiedad para que se pueda cambiar o vender, únicamente lo que es propio, de no ser así la actividad se frustra o encarece por las garantías que deben operar. El Derecho juega un papel crucial para el funcionamiento de los mercados 2 y si se pretende que el desempeño económico sea bueno u óptimo, dependerá de la

1 Existe otra que es violenta, como el despojo, robo o fraude, Pazos Luis, El Derecho como base del crecimiento económico, México, Diana, 2006, p. 59 2 Que son una creación jurídica para contextualizar y permitir las relaciones entre los agentes

1

idoneidad del sistema jurídico3 pero en todo caso siempre es determinante la eficacia 4y eficiencia de los tribunales. Resulta importante como los efectos económicos son determinantes para elegir campos o ámbitos materiales donde se legisla. Obedece a los propósitos que los Estados se plantean como fines prioritarios, ya que, al parecer, el desarrollo de las personas está encadenado, subordinado y depende del bienestar y crecimiento económico o, cunado menos, lo requiere. El Derecho es una técnica social que induce a que las personas asuman la conducta socialmente deseada ante la amenaza de una medida coercitiva en su contra. 5 Decir algo de normas de reconocimiento de Hart y positivismo incluyente Por tanto, si la economía es juridificada o reconocida por el derecho, sus leyes son adoptadas y ahora tiene la encomienda de obtener y alcanzar los fines económicos. Es así que razones extrajurídicas, como pueden ser las político-económicas, se convierten en razones del derecho y, en consecuencia, deben ahora lograrse los fines respectivos de la mejor manera posible, la óptima. 6

Factores sociales Técnica social que ordena Derecho Fines

Razones extrajurídicas como las político-económicas

Se convierten en

Razones de derecho

Materia y al mismo tiempo

determinantes de

Sobre el tema James M. Buchanan7 dice que:

a) la economía, concretamente los principios que la inspiran, determina límites al derecho en cuanto a las restricciones, regulaciones, obligaciones o coerción que impone a las interacciones humanas pero no debe modificar las condiciones respecto de las cuales pueden elegirse alternativas ni afectar la libertad para determinar o escoger el comportamiento;8

b) el derecho es una estructura, armazón o marco, pertinente para la economía que busca explicar las interrelaciones humanas dentro de un

3 El desarrollo de los mercados y la economía requiere se protejan las libertades y la propiedad (caso de Estados Unidos de Norteamérica) en todos sus aspectos; en adición, si el énfasis está en los individuos y la sociedad (caso de Europa), adicionalmente se buscará enfatizar, promover y desarrollar la igualdad y la dignidad de las personas 4 Su capacidad para resolver conflictos o facilitar negociaciones al tenor del artículo 17 constitucional 5 Kelsen Hans, Teoría general del derecho y del estado, México, UNAM-Facultad de Derecho, 1983, p. 22 6 Roldán Xopa José, Constitución y Mercado, México, Porrúa, 2004, p. 9 7 Buchanan James M., What Should Economists Do?, Liberty Press, 1979, p 123-135 8 Imaginemos un caudal que pretendemos controlar con un dique (entendido como técnica o medio para el control de conductas), si resulta inadecuado, contrintuitivo o artificial tarde o temprano el torrente lo desborda o destruye y, en tanto, obstaculiza y crea barreras o interferencias al flujo

2

ambiente o entorno institucional que emerge y envuelve suplido por el sistema legal que condiciona las elecciones de los agentes.

PPPrrriiinnnccciiipppiiiooosss eeecccooonnnóóómmmiiicccooosss

OOOrrrdddeeennn jjjuuurrrííídddiiicccooo

Citar aspectos relevantes de Luis Pazos p 81 y ss Para alcanzar un crecimiento económico duradero es indispensable que los gobiernos protejan los derechos de propiedad mediante la permanencia y estabilidad de los sistemas legales. La estabilidad jurídica implica instituciones 9 que reduzcan la incertidumbre y establezcan una estructura estable para las interacciones humanas y que desempeñan un papel clave en los costos de producción (información y negociación). Resulta así que el Derecho puede ser el cauce e instrumento para que la Economía funcione y tenga eficacia o bien el factor que limite y frustre los mejores planes y esfuerzos. Debe conseguir el binomio de manera dinámica la consecución de objetivos y fines, a veces contradictorios o antitéticos, como libertad y seguridad, crecimiento e igualdad y muchas combinaciones más que, en momentos, suenan difíciles de alcanzar. En efecto, las instituciones afectan el desempeño de la economía debido a su efecto sobre los costos del cambio de la producción. Junto con la tecnología empleada determinan los costos de transacción y transformación (producción) que constituyen los costos totales Una peculiaridad de los países subdesarrollados es el constante cambio, inconsistencia e incoherencia de las reglas del juego que reduce o ahuyenta las 9 Reglas de juego en una sociedad: límites puestos por el hombre (creación humana) para organizar la interacción humana. Su objetivo es reducir la incertidumbre en la medida que proporcionan una estructura a la vida diaria y son una guía para la interacción humana ya que definen y limitan el conjunto de las elecciones de los individuos. North Douglas C., NEOINSTITUCIONALISMO, www.iigg.fsoc.uba.ar/sepure/Docencia/resumenesclase/clases%2022y29-03/NORTH%20_integrado.doc

3

inversiones, el ahorro y la actividad comercial. En el mejor de los casos, de cualquier manera, incrementa los costos de transacción, que reducen, encarecen, ahogan y limitan a la actividad económica. Con igual efecto las instituciones o sobre regulación que agobia a los agentes con limitaciones, complicaciones y reglamentaciones excesivas y ociosas que a la postre las paga el consumidor ya sea en precios mayores o en menor abasto. 10

Los campos económicos incididos y afectados por las instituciones jurídicas son: ≈ Competencia económica ≈ Comercio exterior ≈ Inmuebles ≈ Telecomunicaciones ≈ Medios de comunicación ≈ Propiedad intelectual ≈ Energía ≈ Transparencia, datos personales e información comercial ≈ Sector financiero y bursátil ≈ Publicidad ≈ Alimentos, bebidas y medicinas ≈ Mejora regulatoria ≈ Laboral ≈ Eficiencia y eficacia judicial ≈ Comunicaciones (aéreas y ferroviarias) Lo que si es esencial para que los mercados funcionen eficientemente, es la protección a la propiedad privada y a las libertades empresariales, aunado a la tutela y salvaguarda de los derechos de los agentes económicos. Cuando el sistema jurídico y el poder judicial cumplen, especialmente, el cometido de seguridad jurídica y libertad de comercio, están dados los presupuestos que determinan la prosperidad y eficacia del mercado o, de no darse, el fracaso de la economía. Las nuevas tecnologías, estrategias de mercadotecnia, las necesidades e intereses cambiantes y dúctiles de consumidores y agentes económicos, determinan que el Derecho debe estar evolucionando y actualizándose, creando reglas ad hoc para facilitar, promover y no estorbar la actividad empresarial en función de las distintas circunstancias cambiantes y novedosas del mundo económico.

Principios económicos del mercado El mercado, entendido como mecanismo de asignación de recursos, es fundamentalmente una creación jurídica que consiste en una serie de normas más o menos generales que permiten que los potenciales compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contacto entre sí para comerciarlo. Tales 10 Pazos Luis, El Derecho como base del crecimiento económico, México, Diana, 2006, pp. 81 y ss

4

normas definen los derechos de propiedad de las personas sobre los activos tangibles e intangibles, las que establecen el modo de celebrar contratos y las obligaciones que los mismos acarrean, y las normas de responsabilidad civil extracontractual, en los casos que se producen relaciones entre agentes económicos. 11

Los mercados 12 requieren de: ≈ Acceso libre y competencia ≈ Derechos de propiedad sin costo (transacción) ≈ Información pertinente y suficiente

Personas Comprador Vendedor

Bienes o Servicios 14

Privilegios

Satisfacen necesidades Deseos Posibilidad de pago

Mercado13

Entorno relación de agentes Mercado competitivo en donde participan tantos compradores y tantos vendedores que ninguno de ellos puede influir en el precio 15

Mercado negro es ilegal porque no se respetan precio máximo o mínimo (Parkin) Agente.- Participante del sistema económico: Consumidor, productor, gobierno, sector externo. (Parkin)

Ley de oferta y demanda

Oferta 16 Entre más alto el precio del bien mayor cantidad ofrecida Productor

Demanda Entre más alto el precio del bien menor cantidad demandada Consumidor Competencia y eficiencia Colomo 29 Poder de mercado Colomo 34 Libertad de contratación para fijar precios requiere que el derecho de propiedad esté bien definido (titularidad, 17 apropiabilidad de beneficios 18 que activos o fuentes generan, tutela efectiva) 11 Coloma Germán, Análisis Económico del Derecho, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 18-19 12 Institución o marco jurídico que posibilita la asignación e intercambio de bienes o recursos 13 Conjunto de mecanismos que permiten la interacción de oferentes y demandantes interesados en transar bienes, servicios o factores productivos. Parkin Michael, Economía, México, Pearson, 2004, p. G-7 14 Si una norma los excluye pero son idóneos para satisfacer una necesidad se comercian en mercados ilegales pero efectivos, droga, prostitución, etc. 15 Parkin Michael, Economía, México, Pearson, 2004, p. G-7 16 Sin cambio en otros factores (ceteris paribus)

5

Competencia perfecta

Competencia perfecta Precio

Cantidad Calidad

Efectiva Dinámica Funcional

Atomista Eficientista No estructura sino función

Eficiencia Es: “Más por menos” en cualquier aspecto Más por menos beneficios costo valor precio productividad precio Conseguir el pastel más grande

17 Los elementos del derecho (utendi, fruendi y abutendi) tienen sentido en razón del propósito o finalidad de la práctica, lo redituable de la inversión, se identifica con el costo de oportunidad 18 Si el inversor no obtiene beneficios apropiados falta incentivo para invertir. Por el contrario si se beneficia el clima es apropiado para un nivel de inversión eficiente

6

Ineficiencias por Poder de mercado ejercicio indebido Externalidades Información asimétrica Reparto de riesgos

Distribución

≈ Asignar derechos Redistribuye entre: Propietario y erga omnes Poseedor (usucapión) y dueño Uso de suelo: propietario y sociedad

≈ ≈ Mecanismo transferir derechos Obligaciones contractuales

Obtener la rebanada más grande e igualitaria

Ingresos, costos, insumos Utilidad División por ventajas comparativas http://www.infomipyme.com/Docs/GT/Offline/Empresarios/costos.htm

7

Se le llama "margen de contribución" porque muestra como "contribuyen" los precios de los productos o servicios a cubrir los costos fijos y a generar utilidad, que es la finalidad que persigue toda empresa.

Se pueden dar las siguientes alternativas:

En el caso (a) el punto de equilibrio está expresado en cantidades de producto. Y en el caso (b) en montos de venta.

Gráfico del Punto de Equilibrio

Externalidades Coloma 46

Teorema de Coase

Si los derechos de propiedad están bien definidos y no existen costos de transacción, entonces el equilibrio de mercado es eficiente. 19

19 Coloma Germán, p 70

8

Costos de transacción Negociar transferencia de derechos Monitorear cumplimiento transferencias

Genera beneficio Universidad privada (+)

Origina

Afrontar costo 20 Empresa contamina (—)

Paga beneficio Sociedad subsidia (+)

Externalidad

Recibe

Cobrar costo Sociedad impuesto (—)

La asignación de derechos de propiedad posibilita y garantiza la eficiencia —no la distribución del ingreso ni del beneficio— por el uso productivo de recursos al poderse negociar transacciones sobre los derechos que permitan la apropiabilidad La asignación de los derechos de propiedad pueden dar pauta a que un solo sujeto sea productor, monopolio.

Teorema normativo de Coase El derecho debe estructurarse de modo que se eliminen los impedimentos para los acuerdos privados 21

Teorema normativo de Hobbes El derecho debe estructurarse de modo que se minimice el daño causado por las fallas de los acuerdos privados 22

Estructura de costos

COSTOS VARIABLES

Mano de obra directa Insumos directos Costos variables indirectos

20 Su actividad crea un costo o perjuicio a otros fuera de la relación de generación del precio 21 Coloma Germán p 78 22 Coloma Germán pp 78 y 79

9

COSTOS FIJOS

De Producción De Comercialización De Administración Financieros

COSTO DE VENTA TOTAL

MARGEN DE UTILIDAD

PRECIO DE VENTA

Producción

Fijos Variables Marginales

Oportunidad

Precio relativo, proporción, cantidad de otro bien sacrificado que ya no se tendrá. El valor de la mejor alternativa rechazada en aras de la elegida

Sociales Externalidades Positivas Negativas

Derechos de propiedad definidos

Transacción

Celebración Ejecución Contratos

Costos

10

Internos y Externos 23

Costos de transacción Pazos 83 Coloma 70

Buscar contratante

Acordar intercambio Costos de transacción24

Asegurar cumplimiento

Costes de Transacción

Fuente: Ayala Espino. Instituciones y Economía, 1.999; Pág. 183. 25

En un sentido amplio, surgen de la transferencia de los derechos de propiedad, los mismos incluyen costos institucionales, tales como, costes de negociación, diseño, información, vigilancia, y cumplimiento de contratos y protección de los derechos de propiedad. Esquemáticamente se presentan de la siguiente manera:

23 No recaen sobre el productor ni se incorporan al precio 24 Costo de oportunidad de llevar a cabo una transacción Parkin 206 y 415 25 http://www.eumed.net/libros/2005/mndz/index.htm

Costes de transacción

Defensa de los Derechos de Propiedad

Contratación Transmisión de los Derechos de

Propiedad Adquisición de información

Negociación

Fiscalización

11

Como se puede observar, los costes de transacción están presentes en: ≈ Búsqueda de información sobre precios, calidad, disponibilidad de insumos,

como también de las condiciones del mercado. ≈ Regateo entre compradores y vendedores para fijar precios y cantidades, todo

lo necesario para llegar a un acuerdo. ≈ Protección de los derechos de propiedad. ≈ Inicio de un nuevo negocio: permisos y licencias. ≈ Regulación de las empresas: marco legal, etc. En relación con la ineficiencia judicial, 26 genera costos que obstaculizan el crecimiento económico, tales como:

Derechos de propiedad Pérdida de valor por aplicación impredecible de reglas

Contratación En ambiente donde solución de conflictos es disfuncional Costos judiciales

Corrupción Como se había mencionado los costes de transacción se presentan en mercados económicos donde existe información limitada y asimétrica, incurriendo los agentes económicos en ellos cuando llevan a cabo un contrato. Desde la óptica del mercado político en donde el BC y el gobierno requieren realizar transacciones que permiten diseñar las políticas económicas, bajo un contexto caracterizado por derechos políticos incompletos, cumplimientos imperfectos de acuerdos, información asimétrica y modelos de agente-principal, los costes pueden ser muy elevados, impidiendo las transacciones entre dichos agentes para llevar acabo la política económica. En el siguiente diagrama se ilustra la importancia que tienen las instituciones, ya que proporcionan la estructura de incentivos para incidir en los valores de los costes de transacción:

Ilustración 1

Análisis Político de Costes de transacción: Secuencia lógica

26 López Ayllón Sergio, Globalización, Estado de derecho y seguridad jurídica, México, SCJN, 2004, pp. 136-137

12

Políticas públicas

Costos de transacción

político

Incentivos al compromiso

para la cooperación

política

Reglas del juego político

Marco Institucional

básico.

Resultados económicos

Costes de transacción económicos

Reglas del juego

económico

Fuente: C. Arias y Caballero. “Inpanorama”, Departamento de Ec

Aquí se aprecia que el marcde costos de transacción y rluego de haber realizado sufin, los costes de transaccióeficiencia de las transaccionpolítica de fiscal y monetariaque actúa como un conjuntopolíticos, determinando así upara disminuir los costos deapropiado diseño institucionoperar como moderadores dcumplimento- tienen como fcertidumbre del entorno ecoprecios definida como un bieo positivas, incrementando olos agentes económicos. Espolítica monetaria (mayor inen su conjunto se preocupa

Costos de Transacción Las Leyes de Moore y Metcaplicaciones, pero es importven a la tecnología como su La explicación viene de un efectuó observaciones, en loempresas esparcidas por todescubrió el “costo de trans Para entender el concepto una empresa para suplirse d

Incentivos al compromiso y cooperación económicos

stituciones, costes de transacción y políticas públicas; un onomía Aplicada, Universidad de Vigo, España. Pág.100.

o institucional es la base fundamental en la formación esultados económicos a los cuales los agentes llegan s intercambios mediados, por las políticas públicas. En n influyen en los mercados políticos y en el grado de es que en éstos se efectúan a la hora de diseñar una . Dándole así importancia a la estructura institucional de reglas que incentivan a la elección de los sujetos n output político. De ésta manera las normas surgen

transacción en los mercados, punto en el cual el al de los BC y demás instituciones públicas, pueden e los mismos, ya que éstas -las leyes y su

unción principal promover la estabilidad y la nómico. Ejemplo de ello, se tiene la estabilidad de n público, capaz de generar externalidades negativas reduciendo los costos de transacción asumidos por te efecto va a depender de los resultados de la

flación o estabilidad en el nivel de precios), y fiscal que n por tales referencias del entorno.

alfe explican como la tecnología digital expande las ante entender por qué los ejecutivos de los negocios principal competidor, en vez de su mejor arma. joven economista llamado Ronald Coase, quien s años treinta durante la Gran Depresión, en

do el territorio de los Estados Unidos de Norteamérica, acción”. es importante pensar en lo que se tiene que hacer en e cualquier insumo de oficina o productivo, donde es

13

importante comenzar por negociar el precio, escribir una orden de compra o un contrato, inspeccionar el material que llegó y eventualmente, invocar al sistema legal. Los costos acarreados en todo el proceso, son añadidos al producto. Hay seis tipos básicos de costos de transacción: a) Costos de búsqueda: son los esfuerzos realizados por compradores y vendedores para encontrarse unos a otros, dentro de un mercado abierto que cada vez es más amplio y desorganizado. b) Costos de Información: para los compradores, el tratar de aprender acerca de los productos y servicios de los vendedores y la base de sus costos, margen de ganancia y calidad. Para los vendedores, tratar de aprender acerca de legitimidad, condición financiera y necesidades que pueden llevar a ofrecer un precio mayor o menor al comprador. c) Costos de Convenios: cuando los compradores y los vendedores acuerdan sus términos para la venta o para contratar los servicios, lo que puede incluir reuniones, llamadas telefónicas, cartas, faxes, correos electrónicos, intercambio de datos técnicos, catálogos, entretenimiento y costos legales de contratar negociaciones. d) Costos de Decisión: para los compradores, evaluar los términos del vendedor comparados con los de otro potencial vendedor y procesos internos como aprobación de compras, diseñadas para asegurar que se está cumpliendo con las políticas de la organización. Para los vendedores, evaluar si vender a un comprador en vez de a otro o a ninguno de ellos. e) Costos de Póliza: cuando los compradores y vendedores se encuentran en los pasos necesarios para intercambiar los bienes o servicios, y los términos bajo los cuales la venta se efectuó pueden haber sido ambiguos o hasta no especificados. En este caso deben efectuarse las aclaratorias cuyos costos son trasladados a los bienes o servicios intercambiados. f) Costos de Refuerzo: son compradores y vendedores asegurándose que los términos insatisfechos son remediados. Esto puede estar en el rango comprendido entre un arreglo mutuo en un descuento u otras penalidades con los frecuentemente altos costos de litigación, usando a un tribunal para que decida sobre las disputas asociadas con la transacción. Coase llegó a la conclusión que las empresas son creadas para que el costo adicional de organizar y mantener la estructura para efectuar muchas transacciones, sea menor que el costo de hacerlo individualmente. La empresa deberá expandirse hasta el punto en el cual el costo de organizar una transacción extra dentro de la empresa, sea igual a la de hacer la misma transacción fuera de ella, en el mercado abierto. Que el mercado por si mismo se pudiera volver más eficiente reduciendo los costos de transacción fue algo que Coase no había considerado, pero el resultado cuando el mercado lo hace, es predecible, por la naturaleza de las empresas. Si la empresa crece en tamaño, hasta que alcanza el punto en el que la próxima transacción sería tan barata como hacerlo fuera de la empresa, si el mundo fuera de la empresa se vuelve más barato. El corolario natural es que la empresa se contraería, dando lugar a la Ley de Empresas Decrecientes, que indica: en la

14

misma forma que el costo de transacción se hace cero en el mercado abierto, lo hace en la empresa. 27

“La inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema eficiente para garantizar el cumplimiento de los contratos es la principal fuente de estancamiento que históricamente ha caracterizado a los países del tercer mundo así como su actual subdesarrollo” Tal como lo señaló Douglass North:

Fallas del mercado Competencia perfecta e imperfecta Colomo 29

Ineficiencias por Poder de mercado ejercicio indebido Externalidades Información asimétrica Reparto de riesgos

PIGOU El Estado debe intervenir (Para corregir todas las externalidades se crea la teoría de las agencias reguladoras). Se reemplaza las decisión del individuo (consumidor) por la del Estado El Estado debe prohibir o desincentivar actividades que generen externalidades. COASE (Teorema de Coase) Las externalidades deberán ser internalizadas de acuerdo a la magnitud de los costos de transacción. 1° Formulación: Si los costos de transacción son bajos, se obtendrá la solución más eficiente sin importar cual sea la regla legal aplicable. (Se explican las bases de la autonomía de la volutad y la libertad de contratación) 2° Formulación Si los costos de transacción son altos, si importa la regla legal para llegar a una solución eficiente. Las externalidades deberán ser internalizadas de acuerdo a la magnitud de los costos de transacción. (Se explica las bases de la exoneración de responsabilidad al productor que advierte adecuamente el riesgo del producto).

Fallos del Estado Rent seeking

27 http://www.soltec.com.ve/Leyes.htm

15

Hay cinco situaciones básicas, llamadas fallas del mercado, donde el sector privado suele producir una cantidad excesiva o insuficiente de determinados bienes y servicios:

• Producción insuficiente de bienes públicos, por ejemplo, defensa, orden público, caminos y protección ambiental.

• Producción insuficiente de bienes y servicios con externalidades positivas (como la salud pública y la educación) y producción excesiva de bienes y servicios con externalidades negativas (como los cigarrillos).

• Fijación de precios muy elevados y producción insuficiente por parte de monopolios naturales por ejemplo, las empresas de suministro de agua y electricidad.

• Oferta insuficiente de servicios Sociales es, como las jubilaciones o los seguros médicos y de desempleo.

• Suministro insuficiente de información a algunas partes afectadas por procesos del mercado (por ejemplo, información sobre la calidad de los alimentos y los medicamentos para aquellos consumidores cuya salud estÁen riesgo). http://www.worldbank.org/depweb/spanish/beyond/global/chapter11.html

Pre

cio

Demanda

OfertaIM

g

Monopolios Estructura de mercado en la que una sola empresa produce un bien o servicio para el que no existe sustituto cercano y en la que hay barreras explícitas o implícitas que impiden la entrada de empresas nuevas. 28

Ver Coloma p 223

28 Parkin G-8

16

Propiedad intelectual

Estatal Áreas Prioritarias

Estratégicas

Legal29

Concesiones, licencias, autorizaciones,

Economías de escala o de alcance

Monopolio

Natural 30

Único proveedor

Análisis económico del Derecho Ver Liborio Hierro p16 El Derecho es el instrumento y condición indispensable para que el mercado funcione en tanto requiere de la:

Adecuada definición y determinación de los derechos de propiedad; Eficiente tutela de los derechos privados; y de, Libertad para contratar en mercados competitivos donde se puedan dar

intercambios con seguridad y sin barreras o costos. Es así que el derecho 31 y la Economía son codependientes y actúan colaborativamente ya que sin esa sinergia no puede darse ni funcionar el mercado o bien, este opera con costos y bloqueos muy importantes que determinan ineficiencias que inducen precios altos o poca productividad, agravando la situación de penuria de quienes menos tienen. Por tanto es clara la relación entre las ciencias citadas para crear, dar funcionalidad, fomentar pero, al mismo tiempo, controlar a los agentes que operan en el mercado. En efecto, el Derecho es crucial para crear derechos, posibilitar su funcionamiento y controlar violaciones y abusos, tal como en seguida se expresa:

29 La entrada al mercado esta restringida por la concesión de una franquicia pública, licencia gubernamental, patente o derecho de autor 30 Una empresa puede abastecer a todo el mercado a un precio más bajo que dos o más empresas 31 Al crear reglas de conducta y controlar el comportamiento, lo que es indispensable para prever acontecimientos y asegurar consecuencias o status

17

Derecho

ResponsabilidadCon

tratos

Propiedad

Economía

En los últimos tiempos parece una falacia o excepción que el mercado se auto-regule o auto-limite por lo que la intervención gubernamental es cada día más intensa para tutelar intereses de consumidores, del país en lo general y de otros agentes que asumen el rol de competidores

Constituyen normas «property rights» Bienes Tangibles Intangibles 32

Facilitan intercambio Contratos

Sustituyen incumplimiento Responsabilidad

Normas y Mercado

Regulación Intervención por fallos

Instituciones Luis Pazos 81-82 2. Instituciones 33

A pesar de su importancia, en la ENI no existe consenso acerca de la naturaleza de las instituciones. Raymon Boudon (citado en Ayala Espino; 1.999) las define como “las restricciones que ayudan a evitar el lado negativo de las acciones económicas y políticas inevitablemente presentes en cualquier acción colectiva”. Por otro lado, A. Schotter (Citado en Ayala Espino; 1.999) “pone énfasis en las instituciones para resolver problemas de orden social”. Sin embargo, uno de los conceptos más reconocidos y complejos, hasta el momento, es el de North (1.993) que define a las instituciones como “Las reglas del juego en una sociedad más 32 Crea barreras, privilegios o prohibiciones para el uso y el provecho de consumidores aunque a posteriori alienta y fomenta el desarrollo que beneficiará a todos y al abasto 33 Mariana Nienstaedt y Denirce Zerpa (2005) El marco institucional del Banco Central de Venezuela, edición electrónica a texto completo en www.eumed.net/libros/ pp. 46-47

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formalmente son limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran incentivos en el intercambio humano sea político, social o económico”. La distinción que hace North entre instituciones y organizaciones es conceptualmente importante; las instituciones (entre ellas, la Constitución, la conformación del Banco Central, los atributos legales de los ministros del Poder Ejecutivo, el código electoral o los procedimientos para nominar candidatos de un partido político) no son estáticas, evolucionan según el contexto en que se desarrollan. En contraste, las organizaciones son aquellas estructuras en las cuales los individuos se relacionan (tales como los diputados de una Asamblea Nacional, los funcionarios de un Banco Central, un ministerio de educación, un Instituto Electoral o un Partido Políticos) y tratan de modificar las instituciones para lograr algunas ventajas; mientras otros actores se benefician del statu quo dominante tratando de conservar las instituciones y asegurando que se apliquen estrictamente las reglas.

Derechos de propiedad Comentaba Adam Smith que si el hombre no tiene posibilidad de adquirir la propiedad o dominio de bienes carece de incentivos para trabajar y su interés se reduce a comer lo más que pueda y trabajar lo menos que le sea posible. El afán de lucro es el principal motor del crecimiento y abatimiento de la miseria, siempre que existan condiciones de paz, garantías a la propiedad y libertad. 34

Los derechos de propiedad no se reducen a títulos jurídicos o aspectos formales sino a realidades y funciones que los bienes y derechos son susceptibles de producir un beneficio en la vida social y, sobre todo, en los mercados. Comenta Posner que el concepto debe incluir y abarcar lo conducente para producir que sean:

Claramente definidos Transferibles sin dificultad Derechos de propiedad Soluciones baratas y efectivas cuando hay un incumplimiento de contrato 35

Para Barzel 36 los derechos de propiedad incluyen:

“… el poder para consumir, transferir y obtener ingresos generados por activos” Ver Coloma 61 y 63

34 Pazos Luis, El Derecho como base del crecimiento económico, México, Diana, 2006, pp. 87 y 88 35 Posner Richard A, EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL COMMON LAW, EN EL SISTEMA ROMANO-GERMÁNICO, Y EN LAS NACIONES EN DESARROLLO, Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº 7 (Invierno 2005). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. 36 Barzel Yoram, Economic Analysis of Property Rights, Nueva York, Cambridge University Press, 1994; Citado por Coloma Germán, Análisis Económico del Derecho, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, p. 62

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2.2. Derechos de Propiedad 37

Surgen de la necesidad de ampliar el alcance de la economía convencional a fin de solventar problemas que van mucho más allá de los temas tradicionales de la producción y el intercambio. En la ENI, constituyen las instituciones que influyen en las decisiones y formación de incentivos de ahorrar, consumir, producir, invertir, innovar, entre otros. De acuerdo a Almen Alchian, vienen a ser una especie de protección al derecho de usar los recursos. En este sentido, representan una ventaja sobre la anarquía porque imponen un orden social frente a cualquier otro estado. Esto es así, porque las leyes o reglamentos restringen la conducta y elecciones egoístas de los individuos. Los agentes que incumplan los derechos de propiedad serán sancionados coercitivamente por el Estado. Según Frank Snare (citado en Elizondo; 2.001; Pág.26), es un conjunto complejo de derechos y obligaciones. Desde un punto de vista abstracto, Gary Becker (citado en Elizondo;2.001; Pág.30) los define como el derecho a usar, administrar al ingreso, consumir o destruir, modificar y transmitir. El alcance real de los derechos de propiedad va a depender de la interpretación y aplicación de la ley. La forma como el Estado defina y proteja los derechos de propiedad a través del tiempo puede crear perdurables instituciones formales que fortalezcan las organizaciones y así asegurar el uso eficiente de las metas que se establezcan las mismas. Sin ellos, los individuos estuviesen en la incertidumbre y existiría pocos incentivos para invertir y mejorar la propiedad, mas allá de lo concerniente a la sobrevivencia. Esto último, indica la necesidad de establecerlos de tal forma que fomenten la estructura de incentivos que se requiere para realizar el proceso de intercambio armónicamente. Sin embargo, definirlos es muy costoso, sea legal o económico a causa de que se tienen que considerar el hecho de excluir a otros de usar un bien o activo sobre los cuales se fijen los derechos de propiedad y la transferencia de dichos bienes o activos a otros. En este sentido, los derechos de propiedad tienen ciertas atributos que los convierten en instituciones estratégicas porque:

• Concentran peculiaridades que ninguna institución, restricción, derecho u obligación posee.

• Inducen o bloquean la formación de estructuras de incentivos para transar, invertir, ahorrar, innovar, entre otros (José Ayala Espino;1.999; Pág.221)

Entre las categorías de derechos de propiedad propuestas por Thráinn Eggertsson (1.990), se tiene la utilización de los activos, en donde se definen todos los usos posibles que legalmente tienen los individuos sobre estos. Al respecto, un BC tiene como principal activo el control de la oferta monetaria y la supervisión del 37 Mariana Nienstaedt y Denirce Zerpa (2005) El marco institucional del Banco Central de Venezuela, edición electrónica a texto completo en www.eumed.net/libros/ p 54-56

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sistema bancario, conferido en su legislación, de esta forma se le ha otorgado el uso exclusivo de algunos instrumentos de política monetaria a su disposición para limitar, entre otras cosas, el financiamiento de los déficit fiscales del gobierno, que en la gran mayoría de los países latinoamericanos ha generado desestabilización económica.

Así pues, el cumplimiento de los derechos de propiedad en una economía pueden facilitar la comprensión sobre cómo se desenvuelven las decisiones de los agentes económicos en cuanto al desarrollo de actividades legales productivas. Para ello, resulta indispensable que exista un estatuto legal coherente y bien definido que exprese cuales han de ser los mecanismos de acción permisibles dentro del área en que se desenvuelven, generando el aumento de la credibilidad en los hacedores de política, por parte de la colectividad en general. A modo ilustrativo, se tiene el caso del Banco Central de Venezuela (BCV), que dentro de su estatuto legal, específicamente en su artículo 90, expresa la importancia que tiene “la autonomía para la definición y aplicación del conjunto de instrumentos y variables de políticas las cuales deberán asegurar la más estrecha relación entre las gestiones fiscales, monetarias y cambiarias”. Este aspecto suscita a garantizar el cumplimiento del derecho que posee el BC en la manejo de sus instrumentos de política.

Principios constitucionales que rigen el funcionamiento de los mercados. La actividad económica y, más concretamente, los mercados se inscriben en el siguiente contexto: ≈ Política económica. Discrecionalidad, no judicializable y méritos ≈ Política de competencia. Prioridades, eficacia no per se ni interpretación literal,

poca seguridad por gran discrecionalidad, econotrucos, abusos de economistas, modelos teóricos y absurdos.

o Eficiencia de: Empresas, mercado, competencia o Interés social y público

≈ Derecho de la Defensa de competencia, normas, derecho duro y puro ≈ Excepciones a prohibiciones Política Derecho duro Competencia

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Los mercados 38 entendidos como el ámbito en que coinciden: a) demandantes y b) oferentes de mercancías y servicios para intercambiarlos de manera libre y voluntaria,39 requieren para su funcionamiento de: ≈ Acceso libre al mercado, libre concurrencia de agentes (oferentes y

demandantes) sin barreras que obstaculicen, ≈ Derechos de propiedad40 reconocidos y tutelados por los tribunales en caso de

convenciones incumplidas, y ≈ Información pertinente para una plena participación. Conviene dejar establecido que las normas constitucional en cuanto a su eficacia y aplicabilidad se pueden clasificar en: 41

Plena Normas de legislación 42

Normas constitucionales de: Eficacia

Limitada

Normas programáticas 43

Las normas constitucionales pueden tener diversa naturaleza y funcionalidad en cuanto a su aplicación por lo concerniente al supuesto de hecho y lo concreto o difuso de su regulación y mandato. En este sentido el cuadro siguiente: 44

Caso Solución normativa Acción Cerrado Cerrada

Reglas Fines Abierto 45 Cerrada Principios46 Abierto Cerrada ponderación Directrices 47 Abierto Abierta

38 Conjunto de reglas e instituciones que orientan, rigen, controlan y reparan las conductas humanas de los agentes para hacer posible de la manera más eficiente los intercambios conducentes a la mejora de personas 39 El resultado es que ambos ganan en tanto que para cada uno el bien que adquiere representa una utilidad marginal mayor que la del bien que poseía antes del intercambio 40 Implica que estén reconocidos institucionalmente con reglas y su funcionalidad y flujos garantizados por tribunales. Lo importante no es sólo considerar que ES la propiedad sino cuales deben ser los EFECTOS y CONSECUENCIAS y que tanto SE CUMPLEN estos. ¿Realmente se da seguridad para la inversión, el ahorro y el fomento a los emprendedores? ¿Es práctica y útil la regulación y su aplicación por operadores y, especialmente, tribunales? 41 Da Silva José Alfonso, Aplicabilidad de las normas constitucionales, México, UNAM, 2003, p. 67 42 En el artículo 4º se prevé el derecho a la salud, a la vivienda, al medio ambiente sustentable 43 Rectoría del desarrollo nacional en el artículo 25 44 Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000, pp. 16-20 45 Los artículos 283 y 284 del Código Civil federal encargan al juez elegir la mejor opción para la tutela o patria potestad de los hijos en casos de divorcio. La solución es clara pero definir el caso depende de la finalidad más idónea para los hijos menores, los medios son variados. 46 La libertad de información o expresión frente a la privacidad que implica respetar los datos personales sensibles

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En las directrices o los principios, entendidos como mandatos de optimización, permanece en la nebulosa que clase de concreta obligación corresponde a los poderes públicos. Por tanto, como su cumplimiento solo apunta a un fin que debe ser cumplido este puede ser en diferente grado y en la medida que las posibilidades reales o jurídicas lo permitan. 48

Regulación multiprincipios Las grandes tendencias antitéticas

Libertad individualSubsidiariedad estatal

IgualdadSolidaridad social

Tensión principios

Derecho de propiedadLibre mercadoLibertad de empresa

Estado socialPrestacionesTitular colectivo de bienes y actividades

Libertad Eficiencia Anarquía Leviatán Laissez faire Intervencionismo Susidiariedad y proporcionalidad Parejo

Pazos 84 A nivel constitucional la actividad económica y el libre mercado se prevé, especialmente, en el artículo 28. 49 Sin embargo, la dinámica de este numeral no es simple, en tanto que interactúa con varios dispositivos más como son el 5, 16, 25 y 27, que determinan el contexto general del régimen de libre concurrencia en los mercados y elementos básicos de seguridad y sujeción a legalidad. La multiplicidad de regulaciones y tutelas sobre la actividad en los mercados de los agentes económicos y la intervención o abstención de actuar de las autoridades es algo que dependerá de los casos concretos.

47 También conocidas como normas programáticas. La eficiencia de la Administración, la redistribución de los ingresos como medio para alcanzar el desarrollo nacional y el pleno ejercicio de la dignidad y libertad de las personas. El caso es indeterminado o abierto y la solución normativa también. 48 Prieto Sanchís Luis, Ley, principios, derechos, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, 1998, pp. 54 y 55 49 La LFCE dispone que es reglamentaria sólo del artículo 28 constitucional pero en realidad lo es de muchos más numerales que se complementan y actúan en sinergia.

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Una mención especial debe hacerse a la materia de propiedad intelectual que, si bien, se inscribe en la ratio essendi del artículo 28 constitucional, es una excepción limítrofe a la libre concurrencia, es más, constituye un monopolio50 legal. Su justificación es la eficiencia de los agentes económicos51 en razón y para el efecto de posibilitar conseguir mejores condiciones de crecimiento económico, entendido como requisito para asegurar e incrementar el abasto, calidad y los precios más bajos en favor y provecho de los consumidores. 52

El resultado final se da a partir de la ponderación, en una relación de sinergia, de múltiples principios y directrices que, incluso, impactan o derrotan a las normas en forma de regla que aparecen previstas en leyes reglamentarias, muchas de las cuales, a su vez, tienen la estructura de conceptos jurídicos indeterminados por lo que se impone y requiere de una interpretación principalista y consecuencialista. Lo dicho se aprecia en el siguiente esquema, como un intento de plasmar, prima facie, el contexto y estructura del Derecho Económico Constitucional. 53

50 Esta calificación no es pacífica, para algunos tiene ese alcance para otros es apenas una limitación a una cierta actividad pero en ciertos casos puede llegar a conceptuarse como anticompetitiva 51 Los inventores y autores sean personas físicas o empresas son los sujetos privilegiados 52 En el artículo 28 el bien tutelado principal es el bienestar y las mejores condiciones para los consumidores, lo que requiere como instrumento de un mercado libre pero como límite se inscribe la propiedad intelectual cuyo objetivo es la solvencia, protección y fomento a la actividad inventiva. El quid es que los abusos o excesos en este objetivo, por supuesto que inciden y pueden afectar a los intereses de los consumidores. Las leyes, directrices y su aplicación por autoridades administrativas y tribunales deben de cuidar la ponderación de todos estos intereses y que sea óptimo su aprovechamiento en conjunto. 53 La funcionalidad de estos elementos, siguiendo los métodos de ponderación de principios y razonabilidad debe hacerse, al mismo tiempo, apreciándolos en abstracto y analizando como se comportan y pueden ser optimizados en los casos concretos donde se aplican

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Comenta Posner que el derecho antitrust es un sistema de principios (standards) y reglas (rules) lo que obliga a tomar en cuenta aspectos amplios que respondan a la vaguedad o textura abierta de las disposiciones. Es el caso que la regulación antitrust sanciona y condena todos los actos que conlleven a una fijación de precios pero si producen un beneficio social o eficiencia (caso que preferentemente se da en las prácticas verticales) puede merecer una justificación tal conducta en razón de la eficiencia que implica. En este mismo sentido el derecho de defensa de la competencia no esta gobernado ni regido exclusivamente por reglas (rules) sino por principios y el objetivo es ponderar conductas a la luz de principios y no tipificar como en el derecho administrativo sancionador ciertas conductas con resultados específicos y cerrados. En ese contexto —considerando el caso mexicano— resulta que la prohibición de monopolios prevista en el artículo 28 constitucional debe entenderse como una búsqueda de la concurrencia pero asociada a la eficiencia de manera tal que de cómo resultado un crecimiento económico capaz de beneficiar a la sociedad en abasto, precios, empleos, etc., en clara relación de sinergia y complementación con lo previsto en el diverso 25.

Eficiencia ¿Qué es eficiencia? Ver Pareto reducir al mínimo costos de transacción Hierro p 68 ss Ver AED maximizar riqueza social como principio (tamaño del pastel) Eficiencia Pareto

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Kaldor-Hicks AED

Científica

Política social Eficiencia

Jurídica

+ Beneficios Ventajas Incremento Eficiencia: Maximizar valores o

bienes - Costos Desventajas

Pérdidas

Tecnológica

Óptimo Pareto Nadie pierde, los 2 ganan

Criterio Kaldor-Hicks Potencial capacidad p/compensar Eficiencia

Distributivos Igualitaria, sacrifica eficiencia p/igualdad

Económica

Teorema de Coase * Negociación de externalidad óptima

Algunas ideas, prioridades y objetivos del sistema constitucional económico y su comparación con el de otros países son las siguientes:

Protección a la propiedad privada.- Es una condición imprescindible para la eficiencia, el crecimiento y bienestar de la economía a partir del reconocimiento y tutela de los derechos así como la libertad empresarial y

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medidas de fomento al desarrollo económico, tal como se deduce de lo previsto en los artículos 5, 16, 25, 27 y 28 constitucionales; 54 Ver algunas ideas de Buchanan, North u otros economistas sobre la funcionalidad y resultados que de la regulación de la propiedad se deben derivar

Libre mercado y libertad de trabajo.- Son la regla general y la intervención sólo se legitima para corregir fallas, abusos o patologías en tanto puedan ser una barrera e impedir el desarrollo;

Provecho de inventores y artistas.- Se justifican, legitiman y entienden como un medio para la eficiencia;55

Privilegios y garantía de exclusividad.- Sus razones son: o Constitución manda privilegiar y beneficiar a inventores y artistas; o Alentar la eficiencia y creatividad mediante la protección; o Es un medio para fomentar la inventiva, desarrollo tecnológico, calidad y

abasto; Principios en conflicto.- La interacción de múltiples principios y directrices

provoca tensiones que deben resolverse mediante la ponderación en casos particulares y conducente a las soluciones que generen las consecuencias más razonables en lo económico y social, en este sentido merece especial reflexión, también, el beneficio que pueda obtenerse de las externalidades positivas;56

Análisis económico del Derecho.- Conduce a evaluaciones tales como: ¿Cuánto cuesta violar la ley? ¿Cual es el ahorro por cumplirla? El costo de la ineficiencia institucional y organizacional ¿Es determinante para inducir a la corrupción? El que contamina que pague Con estos problemas ¿Qué tanto se afecta a la inversión y productividad?

Hong Kong, el milagro chino obedeció a: o Jueces ingleses que tutelan la propiedad privada y la solución real de

conflictos (tal como lo hacían los pretores en Roma); o Sentencias rápidas y con ejecución eficiente; o Mano de obra de calidad, abundante y a buen precio.

54 Para las corrientes neoliberales la libertad es la clave para la eficiencia y crear riqueza, en tanto que los socialistas propugnan por equidad para conseguir equidad en el desarrollo y bienestar para enfrentar la pobreza de las clases más desvalidas 55 En la práctica son grandes empresas con programas de investigación —la coartada— que buscan proteger la comercialización de sus bienes y servicios y acrecentar la especulación, basados en un régimen de propiedad intelectual a fin de asegurarse un proteccionismo legal, pudiendo con ello sacar del mercado a competidores, definiendo precios y cantidad de producción. Para evitar abusos, en Europa se están ideando medios para controlar y reprimir desviaciones como el agotamiento de las patentes y la intervención del Derecho de competencia matizando privilegios. Otro ejemplo reciente es el caso de Brasil donde el alto costo de medicamentos, determinó que el gobierno decidiera desconocer privilegios de exclusividad a empresas amparadas por patentes 56 La «rule of reason» implica justificar y explicar como una práctica anticompetitiva, en principio censurable, puede llegar a aceptarse o tolerarse por los beneficios a la eficiencia y al desarrollo que pueda implicar en tanto que trascenderá, a la postre, en un mayor desarrollo económico. En esencia, consiste en que el juez practique y considere los diversos aspectos, propósitos o consecuencias de la práctica anticompetitiva, no sólo el daño a la competencia sino en correlación con los beneficios que a los consumidores y crecimiento de la economía nacional pueda implicar.

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Rectoría del desarrollo e intervención regulatoria en la actividad privada Los mercados deben operar bajo la premisa de libertad pero esa libertad puede devenir en libertinaje y anarquía, esto es, sufren patologías por excesos de los agentes y, es entonces, que los gobiernos a través de los órganos reguladores imponen las medidas, controles y sanciones pertinentes, buscando evitar prácticas anticompetitivas y abusos de prerrogativas como evidencias y síntomas de ese libertinaje o «capitalismo salvaje», expresión muy usada por Luigi Ferrajoli. En el párrafo primero del artículo 25 constitucional se establece la función estatal de rectoría del «desarrollo nacional» —en sus vertientes o ejes: político, económico y social, involucrando aspectos económicos, sociales, políticos y axiológicos en una relación de sinergia y complementariedad—, al cuál el orden jurídico nacional debe proveer. Bajo estas directrices o políticas estratégicas debe construirse y funcionar el orden jurídico, cuyo esquema se reproduce en los siguientes cuadros:

Desarrollo nacional: Ejes Político

Económico Social

Desarrollo integral y

sustentable Objeto 57

Fortaleza de soberanía y

régimen democrático Fin inmediato58

Crecimiento económico

Empleo

Fomento a

Justa distribución de Ingreso

Riqueza

Medio59

Rectoría del Desarrollo Nacional (fines)

57 La rectoría entendida como dirigir, regir, gobernar, implica o incluye una función y una directiva en contenido y sentido. Es un programa o directiva pero con metas concretas que alcanzar, optimizar y evaluar como es que en la realidad se alcanzan. Implica acciones, regulaciones y también abstenciones para dejar que las leyes del mercado (y la mano oculta) cumplan su cometido en la medida y alcance de sus posibilidades 58 Se trata de conceptos jurídicos indeterminados relacionados con la materia política prevista en los artículos 39 a 41 y el amplio concepto de democracia consignado en el numeral 3 (sistema jurídico y de vida fundado en el mejoramiento económico, social y cultural del pueblo con profundo carácter político e ideológico). La soberanía nacional se entiende como espacio privilegiado de los factores reales de poder, internos y externos y reglas internacionales que infieren un nacionalismo económico. La globalización enfrenta al Estado-nación a una apertura que acarrea presencia de poderes económicos públicos y privados. Roldán Xopa p 197-200 59 Se identifica con la eficiencia (hacer el pastel lo más grande posible Posner) y con la igualdad (distribuir el pastel de la manera más equilibrada). Convergen los principios y las tensiones entre libertad y subsidiariedad (tendente a la eficiencia iniciativa privada) con igualdad y solidaridad social (tendente a la justicia y equidad igualitaria acciones estatales de intervención)

28

Permita pleno ejercicio de Libertad Dignidad Seguridad

Individuos Grupos Clases sociales

Fin último60

Concretando la función rectora, concretamente en lo que corresponde a la actividad económica, el citado artículo 25, párrafo segundo, constitucional, particulariza los lineamientos, facultades e instrumentos que deben regir, tal como aparece en el siguiente cuadro:

Economía

Nacional Planear Conducir Coordinar Orientar

60 Es la ratio final de toda la actividad rectora, el bienestar completo de las personas. Esta idea permite entender que la prohibición a los monopolios prevista en el artículo 28 es un medio, propiciar un mercado libre y eficiente, sin fallos o reducidos para que el destinatario o beneficiado sea el consumidor

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Actividades concretas

Intervención

Regulación61

Fomento Marco libertades

Un esquema es el siguiente

Condiciones para desarrollo

Desarrollo

Macro Micro Consumidores o usuarios

(de todo bien incluso políticos)

Precios o Calidad Abasto

El régimen económico constitucional se prevé en diversos numerales y funciones:

3 Democracia integral 5 Libertad de trabajo 25 Rectoría del desarrollo 26 Planeación del desarrollo 27 Propiedad privada 28 Mercados y actividades estratégicas 31 Régimen impositivo 73, 74 y 89 Facultades 115 Municipio y régimen económico 117 Régimen económico de entidades y Federación 118 Prohibiciones fiscales a estados 123 Relaciones entre capital y trabajo 131 Intervención económica de la Federación

Régimen económico

134 Recursos económicos manejo y licitaciones Para alcanzar los fines que un modelo económico de libre mercado requiere, son imprescindibles los instrumentos jurídicos que definan reglas y garanticen su funcionalidad. La síntesis de esos fines es:

Eficiencia de agentes Optimalidad (Pareto) Derecho adecuado para Competencia Mercado eficiente El Estado y más concretamente los gobiernos, en lo concerniente a su política respecto a la competencia deben obrar en dos direcciones que, en ocasiones, pueden parecer opuestas y hasta contradictorias, propias de un dilema, pero que, en realidad, son complementarias en relación a la concurrencia, en los siguientes términos: 61 En teoría el mercado se autorregula pero en la realidad y actualidad las fallas son cada día más recurrentes e incidentes. Por eso es que la intervención y alcanzar los fines igualitarios requieren e implican la actividad gubernamental Ver Larrañaga

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Desarrollo Libertad (objetivo haya más ricos) 62

Promover

Igualdad (objetivo haya menos pobres y diferencias) 63

Indebida competencia Fallos de mercado

Competencia

Control

Barreras y abusos en exclusividad 64

Actividad regulativa Ver artículo Pablo Larrañaga

Ajuste Fines Valores

Actividad regulativa

Expansión Desarrollo económico, objetivo social

Interés general Protección derechos Desarrollo

Derecho de las empresas El Derecho mercantil resulta ya insuficiente para comprender y abarcar el conjunto variopinto de principios y reglas que los comerciantes deben cumplir y a los que están sujetos. En efecto, las empresas deben incorporar y adecuar sus estructuras, políticas, conductas y transacciones privadas 65 a un cada día mayor conjunto de disposiciones de orden público, aceptando y sometiéndose al Derecho de la competencia, de la propiedad intelectual, protección a consumidores, medio ambiente, policía financiera y bursátil y muchas más.

62 Son las ideas de le Escuela de Chicago de la que es un ilustre representante Richard Posner para quienes lo importante es que el pastel sea lo más grande posible y todo lo que coadyuve al desarrollo y crecimiento es justificado 63 Son las tendencias europeas y norteamericanas más recientes y de carácter social cuyo objetivo es el crecimiento pero como un medio para un más equitativo reparto, parece ser que esa es la ideología que permea en la Constitución mexicana 64 Para Engels y Marx el Derecho igualitario es de corte burgués y es parte de un Estado que resulta ser un instrumento de dominación de clase que impide la circulación e intercambio de bienes y el reparto de la riqueza en tanto es la patente o título en que se escudan los capitalistas para someter y mantener en pobreza al proletariado. En el otro extremo, para Foucault, el Derecho y especialmente los trámites que naturalmente derivan —conducentes las más de las veces a una regulación excesiva— constituyen un instrumento de dominación de la burocracia en el interior de la sociedad a través y por medio del Derecho. Así llegamos al Estado de Derecho o de derechos y la pregunta es ¿El Derecho de quién? del más fuerte o del más organizado y eficiente. El supercapitalismo parece nos conduce a un imperialismo económico “legitimado” en el derecho 65 La autonomía de la voluntad como ley suprema de los contratos es ahora matizada y redefinida por las normas que en beneficio de terceros y de intereses sociales y nacionales los particulares deben de acatar y reglas a las cuales resultan vinculados

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De momento centramos la atención en el siguiente esquema:

Objetivos de agentes económicos Ingresos Costos Seguridad Lealtad en competencia y simetría (no subsidios ni tratos preferenciales) Mínima intervención estatal

Intereses de consumidores Precios Abasto Calidad Servicio Información Libertad Responsabilidad de proveedores Eficiencia

Libre competencia

Consumidores Eficiencia del mercado Integración de áreas Derecho de la Competencia: Fines Inversión extranjera

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Estos mismos fines también se pueden ver desde la óptica de:

Competitivos Fines Integración Mercados

El o los derechos de Propiedad (especialmente intelectual) tienen como vocación y propósito asignar la explotación de bienes en provecho de una persona y con exclusión de los demás (oponible erga omnes) lo que conduce a una determinada y concreta Exclusividad. Para evitar abusos el artículo 27 constitucional, párrafo tercero, faculta imponer las medidas que el interés social aconseje. Los abusos que se puedan dar en el ejercicio del derecho de la propiedad pueden dar origen a los Monopolios, sean naturales o legales. Las limitaciones, licitud y posibilidades de intervención estatal en la libre empresa deben analizarse en el siguiente contexto:

Actividades estratégicas 25-4 y 28-4 Actividades prioritarias 25-5

Titularidad pública 25 Delito e ilícito 5 Prohibiciones Afecta libre concurrencia 28

Límites Ofensa derechos sociedad 5 Modalidades Dicte interés público 25-6 Regulación

Servicios públicos (actividades económicas) 66 Libre mercado

Servicios al público

Fomento Interés general 25-2

La libertad de trabajo, y la economía (pública y privada) están íntimamente vinculadas en relaciones de sinergia. Pueden darse tensiones en los casos de regulación a los particulares en aras de favorecer a los consumidores y la economía nacional.

Precios Abasto

Mercado libre 67 Eficiencia

Regulación

Servicios públicos 68 Satisfacer necesidad colectiva Reserva legal

66 El servicio público es una “pars” de la actividad administrativa, básicamente industrial o comercial, actividad o función del poder político mediante la cual se tiende a alcanzar cometidos o funciones del Estado, en la especie, de bienestar y progreso social; actividades que si bien no son necesarias al ser del Estado, sino de mera “utilidad”, resultan indispensables para la “buena vida en común”. Sarmiento García Jorge (1996): Concesión de servicios públicos, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, p. 18 67 Control de mercado cuando falla, es deficiente o presenta patologías: Bienes públicos, externalidades y monopolios: Barreras económicas, técnicas y legales 68 Actividad técnica, directa o indirecta de la administración pública, que ha sido creada y controlada para asegurar de manera permanente, regular y contínua la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen de derecho público. Roldán Xopa p. 158

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Concesionable

Mercado y regulación La particularidad de los mercados es que varios oferentes compiten en: Precio y Calidad con opciones para ganar la aceptación de consumidores o demandantes. Sin embargo, los oferentes pueden aprovechar su poder de dominio económico o jurídico para imponer precios o cantidad de bienes que ofertan; o bien, pactar con competidores asignarse segmentos de un mercado como pueden ser, territorios o actividades, para evitar así la competencia que les obligue a someterse a la ley de la oferta y la demanda, con la consecuencia de tener que optimizar precios que puedan reducir o limitar sus ganancias, es lo que se conoce como cárteles. Como estas prácticas anticompetitivas dañan la economía nacional y, especialmente, la de los consumidores, es que los gobiernos deben intervenir para corregir, controlar, mitigar o evitar esas desviaciones. El derecho antitrust tiene los siguientes ejes

Represión 69 Prevención Ejes antitrust Fomento

Las alternativas pueden ser —atendiendo a las prácticas más comunes— que la intervención sea previa o anterior a que se den las disfunciones; o en su caso, dejar el mercado expuesto a la competencia de los agentes y, sólo en los casos de fallos en la actividad mercantil, participar con medidas regulatorias que controlen, lo que se conoce, también, como el Derecho antitrust. Estas ideas aparecen en los siguientes cuadros:

Ex ante Regulación intervencionista típica Regulación 70 Ex post Antitrust 71

Regulación 72

Ex ante Libre mercado

69 Incondicionalmente en los casos de los cárteles, las de abuso muy poca tolerancia por eficiencia, novísima tendencia, las colusivas con más excepciones y tolerancia y las desleales con mucho más flexibilidad 70 La regulación es como la medicina alópata, usarse sólo en casos extremos pues en tanto suple y sustituye artificialmente a una función vital, el uso regular acaba por inutilizar las capacidades de respuesta de las personas y la vis medicatriz natura que metafóricamente está como peculiaridad natural en la actividad de particulares en los mercados 71 Reglas y controles a los que se benefician y pueden abusar del libre mercado. surge en Estados Unidos de Norteamérica por el abuso de las empresas de ferrocarriles y la revolución económica que crea los grandes trusts. Tiene un componente económico-político en tanto pone en riesgo la gobernabilidad del Estado y poderes muy intensos

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Regulación controla fallos Ex post

En Europa, en lo concerniente a la sanción de las prácticas anticompetitivas existe lo que se conoce como: Doble barrera. El objetivo es que determinadas prácticas pueden ser sancionadas tanto por normas comunitarias como por las de los estados miembros, coexisten ambas jurisdicciones sin que se viole el principio ne bis in idem, así lo ha resuelto el TJCE. 73

Por tanto una conducta o hecho puede ser sancionada por la Comisión Europea de Competencia y por la de un Estado miembro, pueden actuar en paralelo una por asuntos que afecten a la Comunidad y la otra por prácticas con incidencia en el Estado miembro. Las últimas reformas apuntan a que el Derecho Comunitario en materia de Competencia sea aplicado por las autoridades de los Estados en colaboración y concurrencia con las autoridades comunitarias. El Derecho de la Competencia europeo se desarrolla a partir del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), así como de los reglamentos y directivas de la Comisión. Los rubros más importantes aparecen en el siguiente cuadro:

Acuerdos o prácticas restrictivas, a 81 Abuso de posición dominante, a 82 Ayudas de Estado 87-89 TCE Derecho antitrust material

Control de concentraciones de empresas CE 139/2004 Existen en el TCE algunos supuestos de excepción. Es así que en los casos de los servicios públicos pueden los estados concederlos sólo a ciertos prestadores artículo 86. Por otra parte está prohibido que los Estados ayuden a empresas con subsidios, sin embargo, se establecen reglas ad hoc y razonables sobre el tema referentes a incluir políticas de fomento. Un tema especialmente interesante, con múltiples aristas y circunstancias que la propia actividad comercial impone, tiene que ver con el Derecho de la Competencia y reglas especiales que se deben observarse o matizar, sobre todo en los contratos de distribución, de agencia, de cesión o licencia para transferencia de tecnología o know how, patentes, marcas, concesiones y franquicias. En estos casos hay estipulaciones que deben permitirse para facilitar negociaciones, flujos y acuerdos que el derecho de propiedad y disposición de lo propio implican. Como un ejemplo de ciertos tipos y modalidades de competencia son:

72 El objetivo es entrar y operar antes de que puedan darse prácticas anticompetitivas. Puede la intervención ir desde asignar un precio máximo hasta otros elementos pro competitivos menos intensos, tal como abrir accesos; se establece la competencia como un principio. En el caso de economías de escala o monopolios naturales o legales la ley fomenta que entren al mercado otras empresas 73 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

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Activa 74 Se puede pactar no prohibida Competencia

Pasiva75 No pactable, excepción por 5 años, tolerar 76 La regulación del mercado no sólo se da en el entorno de proveedores y consumidores para evitar que aquellos abusen en perjuicio del demandante o cliente —Derecho de la Competencia— sino que también es necesario crear un clima de lealtad, equidad y respeto a principios mínimos de comportamiento de y entre los comerciantes para que se facilite y promueva un entorno con igualdad de opciones y reconocimiento de ciertas prerrogativas y prioridades —Competencia desleal—. El contexto es entonces así:

No limitan la libertad de mercado, sólo control mínimo Normas Tutelan lealtad de agentes Pero ahora surge la interrogante ¿Qué es competencia desleal o ilegítima? ¿Cuáles son los excesos que merecen ser sancionados como un orden público o las reglas mínimas de convivencia mercantil entre comerciantes? ¿Puede un gobierno crear ventajas o subsidios para ciertas actividades o empresas? Bajo este panorama es interesante ver como dos regímenes (libre y leal competencia) se interconectan y deben de actuar en coordinación y correlación o sinergia. De hecho, hay una zona gris o de penumbra donde concurren, con mayor incidencia e incluso se mezclan, ambas regulaciones, tal como se ilustra en el cuadro:

Antitrust Control de concentraciones Empresas públicas con derechos exclusivos o especiales Libre competencia

Ayudas públicas y subvenciones

Anti subvenciones Anti dumping 78Leal competencia 77

Competencia desleal

74 La que se da entre cedente y licenciatario, en cada caso puede implicar la compartimentación de territorios o mercados o definición de mercados exclusivos y límites a la actividad del segundo. Se puede limitar, relativamente, la cantidad (en lo cuantitativo) de productos al imponerse que la transferencia de tecnología o know how sólo se aplique a componentes de productos finales (lavadoras) pero no a la venta de refacciones o partes por separado que sigue siendo exclusividad del licenciante. 75 Se puede dar cuando importaciones paralelas (alguien tercero le compra al licenciatario y vende en el país del licenciante, es el caso de agotamiento de patentes, limita la protección de la propiedad intelectual porque favorece al libre comercio y abusos de protección) 76 Es a partir de que el licenciatario comercialice el primer bien 77 La regulación respectiva puede ser a nivel internacional, ejemplo de ello es la Ley de Comercio Exterior o nacional con disposiciones en el Código de Comercio y la Ley de la Propiedad Industrial, principalmente. 78 Ventas a menos del costo de un agente, prácticas predatorias (derivadas de cierta superioridad o poder en el mercado) para arruinar a competidores y, a la postre, ser el único oferente, monopolio natural

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Concentraciones Ciertos agentes pueden considerar llevar a cabo un proceso estructural para alcanzar eficiencia y optimizar su competitividad a través de la constitución, fusión, adquisición del control o cualquier acto por el que se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general. La manera de concentrar puede ser con fusiones o adquisiciones 79 que implican la toma de control de una o más empresas por parte del grupo económico que ya controlaba alguna otra entidad, por lo que son tratadas de manera conjunta bajo el nombre de «operaciones de concentración económica» 80

Horizontales Competidores en mismo mercado 81

Verticales Relacionadas en el mercado proveedor/cliente

Concentraciones

No relacionadas Usan canales de comercialización o procesos productivos similares Sin embargo, esta práctica puede implicar un control del mercado que reduzca competencia, restrinja el comercio o pueda monopolizar un mercado. En estos casos se impone un control estructural —preventivo— no funcional que puede determinar imponer a la concentración una sanción —límite o prohibición— cuando se presume que no obedece ni es resultado o tiene por objetivo la mayor eficiencia sino que responde a una pretensión o estrategia para obtener una posición de dominio, consistente en comerse, eliminar o comprar a los competidores para impedir o disminuir la competencia. Por otra parte, puede suceder y es factible que una empresa crezca y se quede con el mercado por ser competitiva y eficiente, no por comprar a las competidoras, casos en los cuales la concentración se entiende como un efecto natural del acomodo y posicionamiento de los agentes, al igual que por circunstancias de mercado no sea rentable ni eficiente tener pequeñas empresas sino que se requiera de grandes empresas como sucede con las economías de escala. La regulación y autorización de algunas operaciones significativas82 por los órganos reguladores afecta y limita la capacidad de crear, modificar, comprar o vender empresas, por lo que en Derecho Corporativo resulta indispensable

79 Sin implicar la desaparición formal 80 Coloma Germán, Op. Cit., pp. 265-266 81 El funcionamiento del mercado se modifica inmediatamente por la estructura de a industria, varios competidores se convierten en una sola unidad económica que puede ser más eficiente al aprovechar ciertas economías de escala y reducir costos pero también aumentar poder de mercado, disminuye competencia82 No todas las transacciones u operaciones de concentración están sujetas a verificación ni deben ser autorizadas, sólo las que los ordenamientos consideran tan importantes que por su magnitud cuantitativa impliquen o hagan presumir algún riesgo a la concurrencia

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atender a estas reglas y decisiones como limitantes de orden público a las convenciones privadas. En México la LFCE tiene una regulación específica. 83 En Europa rige el Reglamento 139/2004 y es conforme a la magnitud o valor de los activos que se requiere de una autorización previa a la operación. Y es en razón de la dimensión de la operación que la jurisdicción para autorizarla sea comunitaria o nacional. Las operaciones con valores menores —por el hecho que no deben ser declaradas antes de realizarse— no están exentas de regulación y, no obstante, pueden ser prohibidas o restringidas cuando, de suyo, disminuyan dañen o impidan la competencia o impliquen barreras significativas.

Un ejemplo y las posibilidades de riesgo se ilustran de la siguiente manera. Antes de la fusión, supóngase que existen 32 oferentes con dimensiones y poder o influencia en un mercado más o menos iguales. Después de una o varias fusiones el resultado pueda ser que ahora sólo habrá 9 oferentes y con poder sustancial y dimensiones muy distintas tal como el gráfico indica:

Esta circunstancia no impide que las concentraciones se puedan autorizar pero, a cambio, es factible que se impongan condiciones, controles, o ajustes negociados. 83 Sobre el tema las normas bursátiles también exigen procedimientos de transparencia previo a las grandes concentraciones, es el caso de las OPA (oferta pública para adquirir acciones)

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Rule of reason Rule of reason criterio de interpretación ideado por tribunales estadounidenses por lo amplio e indeterminado de la Ley.84 El objetivo es definir, precisar y decidir lo que razonablemente quería el legislador sancionar o prohibir. El Derecho antitrust necesita, por la complejidad de su contenido, allegarse de métodos argumentativos complejos y específicos como es la rule of reason, que a su vez se debe fundamentar en suficiente información fáctica, debidamente soportada en argumentos sólidos que atienden y se justifican por las consecuencias. Se trata de una ingeniosa y prudente modalidad de motivación para justificar la resolución ya que dada la complejidad del tema sustancial, resultan insuficientes los criterios de legalidad tradicionales conocidos como «rule of law», por lo que en Estados Unidos de Norteamérica y en Europa ha tomado carta de naturalización la «rule of reason». Esta modalidad argumentativa 85 consiste en que el juez practique y considere los diversos aspectos, propósitos o consecuencias de la práctica anticompetitiva, a saber:

Daño Dañar o reducir competencia

Beneficio Beneficio a sociedad Triple indagación

Alternativas Opción preferible menos restrictiva

El criterio tradicional era solo evaluar si la práctica tenía por objeto o propósito afectar la libre competencia y, de acuerdo a criterios formales de la «rule of law» o de la «per se rule», calificarla de ilegal. Una posterior reflexión de la justicia norteamericana —luego incorporada y adoptada también por la europea—, recomiendan que tomando en cuenta los múltiples intereses y principios involucrados y las consecuencias que pueden obtenerse, conviene matizar los criterios formales y ponderar, entre el daño causado o que pueda causarse y los beneficios que como consecuencia o externalidades se obtengan; será a partir de ello, que se evalúe si es factible elegir una alternativa que optimice las mejores

84 Especialmente los efectos o externalidades en relación con los diferentes valores, principios y bienes tutelados exige procesos de análisis y argumentación complejos e integrales 85 Hasta corriente filosófica pudiera ser

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condiciones para los consumidores y el desarrollo nacional. Es así que la «rule of reason» surge como criterio de razonabilidad y ponderación. 86

Los criterios de la jurisprudencia norteamericana plantean que el tribunal, en los casos de una práctica restrictiva, ha de tener en cuenta: los antecedentes, los hechos concretos del asunto, la situación antes y después de que la restricción tuviera lugar, la naturaleza, el efecto real o probable, el daño que se supone causó y la intención o el objeto buscado; son todos hechos relevantes a evaluar de manera acumulativa. Y esto es así, porque una buena intención absolverá una práctica, otrora condenable o al revés, ya que el conocimiento de la intención ayudará al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir las consecuencias. 87 La regla de la razón88 es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se;89 en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado.

Previas Condiciones

Posteriores A restricción Naturaleza

Peculiaridades operación

Efectos anticompetitivos o de eficiencia Inmediatos Probables

Antecedentes

Daño

Razón para el remedio Elementos relevantes

Fin pretende alcanzar

Normativa comunitaria

86 Se inscribe en el género argumental apagógico donde la validez del argumento deriva de la razonabilidad y conveniencia social de las consecuencias que produce. Sobre el tema se sugiere la lectura de Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier, La argumentación en la Justicia Constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, pp. 247-284 87 Soriano García José Eugenio, Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, Studia Albornotiana 1993, p. 15. En lo esencial es una traducción de lo expresado por el Juez Brandeis en «Chicago Board of Trade versus United States», 246 U.S. 1918. 88 Conforme a criterios de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos 89 En tanto que las prácticas o actos ilegales al ser anticompetitivos por si mismos en ningún caso pueden ser justificados, si en cambio cuando exista una razón benéfica que la acompañe como consecuencia. La per se rule es una presunción de irrazonabilidad de las consecuencias, en tanto que la rule of reason es de razonabilidad

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Artículo 81.

1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a. Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b. Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c. Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que

ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

• Cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; • Cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; • Cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a

mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a. Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b. Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Consultar los Reglamentos 240/96 y 2790/99 de la CE, son desarrollos de la excepción prevista en el punto 3 del artículo 81. Resulta importante como el análisis que la ley propone —y así lo ha reiterado y puntualizado el TJCE— se plantea desde dos perspectivas, atendiendo a la: Naturaleza y a la Finalidad o efecto que produzca un acuerdo de agentes económicos.

Objeto es anticoncurrencial per se Acuerdos Efecto anticoncurrencial, concretar mercado relevante 90

Artículo 82.

Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

90 Es el caso de los incisos a) y b) y requiere definir el contexto en que se den y se afecte, esto es, el mercado relevante.

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a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que

ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de

prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

La interpretación y aplicación de la disposición ha sido en el sentido que lo condenable son los abusos, no la posición dominante per se y objetivamente considerada sino la intención subjetiva de los agentes, lo que viene a ser el enfoque o modalidad europea de la «rule of reason» Comparativamente a los parámetros y experiencias que en México se tienen, las sanciones pueden llegar a ser muy altas

Competencia desleal Aunque en España prima el principio de la libertad de comercio y cada empresario tiene derecho a utilizar el máximo esfuerzo por alcanzar la mayor cuota de mercado en dicho marco, la ley procura que la competencia sea correcta y que se respete la honestidad mínima exigible en toda relación comercial. Es así que la actividad comercial al darse en un clima de competencia, conlleva agresividad para conquistar el mercado, vencer las ofertas de competidores y satisfacer bajo mejores condiciones de precio, abasto y calidad las preferencias de los consumidores o demandantes. Sin embargo esa actitud de contienda debe tener ciertas reglas o límites fuera de los cuales se considera desleal o injustificada. Por tanto, el interés general conlleva a la competencia pero esta implica asumir principios básicos de buena fe y lealtad a derechos de tercero entre los competidores, tal como en el cuadro se ilustra:

Libre competencia Defensa consumidor Interés general

Mercado Competencia leal (buena fe) Interés competidores

Y es en ese contexto que se considera y sanciona la competencia desleal, consistente en la usurpación de reglas ad hoc que se reputan de buena fe comercial 91 y esto ocurre, por ejemplo, al causar una disminución o perdida especulativa respecto de un privilegio o ventaja que legalmente se tiene y se deduce o dimana de la exclusividad. Sobre el tema, la doctrina dice que son:

91 Engañar, confundir, usar ilegítimamente instituciones tuteladas

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a) Actos de captación de la clientela mediante la confusión de las prestaciones propias con las ajenas, engaños, entrega de primas y obsequios que dificulten la apreciación del valor de la prestación principal.

b) Actos de obstaculización a los competidores. c) Actos de explotación de esfuerzos o de la reputación ajena. d) Actos de creación de una ventaja competitiva por infracción del orden

jurídico. e) Actos de perturbación del mercado mediante la discriminación o la venta a

pérdidas con finalidad monopolística. 92 A partir de la legislación española el panorama es como sigue:

Buena fe (5) Intereses Consumidor

Competidores Público en general

Desleal93

Confusión (6) Engaño (7) Denigración (9) Comparación (10) Imitación (11) Obsequios primas y supuestos análogos Explotación de reputación ajena Violación de secretos Inducción a la infracción contractual Violación de normas Discriminación

Propiedad intelectual Privilegios Exclusividad Defensa del consumidor Buena fe comercial

Competencia

Libre competencia Acuerdos y prácticas per se Abuso posición dominio Subvenciones Concentraciones

Enfatizando, conforme a lo previsto Ley de Competencia Desleal (española) se tienen como actos desleales: ≈ Actos de confusión actividad, prestaciones o establecimiento. ≈ Actos de engaño actividad, prestaciones o establecimiento. ≈ Obsequios. ≈ Publicidad comparativa pública, no comprobable. ≈ Establece sanciones y medidas provisionales que la hacen muy efectiva.

92 Esplugues Mota Carlos, (2003) Derecho del Comercio Internacional, Valencia, Tirant lo blanch, p. 76 93 Ver artículos 6-17 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, España

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Objeto específico de protección de la propiedad intelectual Fomentar las invenciones, se considera, es un medio o instrumento para promover, impulsar y auspiciar el comercio y a la actividad económica en los mercados, así como promover la investigación aplicada que sienta las bases para los avances tecnológicos. La propiedad intelectual se enfoca en premiar y privilegiar a la creatividad con derechos de exclusividad por:

Inversión en investigación u obra intelectual sea amortizada Conocimiento compartido al revelar y difundir un secreto en favor de colectividad Privilegios

Fomenta y estimula la investigación y desarrollo tecnológico Sin embargo los DPI (derechos de propiedad intelectual) no son absolutos sino que su ratio se determina por:

Objetivos específicos DPI: Ratio

Función esencial El poder anticompetitivo que implica la exclusividad, usualmente se agota en un lapso que, se estima, es el necesario y suficiente, para apropiarse de los beneficios que compensen los costos (incluido el de oportunidad) incurridos por la investigación. Pasado ese período de privilegio, la novedad debe ser explotada por cualquiera para así reducir precios y hacerlo accesible en mejores condiciones a los consumidores. Nunca debe ser un freno o limitante para el comercio y bienestar, aunque a veces las empresas abusan de ese privilegio y por obtener ganancias no les importa frenar la actividad económica y producir fallos en el mercado. En algunas legislaciones se establece la posibilidad de conceder una licencia compulsiva cuando el titular de la exclusividad es incapaz de satisfacer las necesidades que el interés social impone, un uso limitado para propósitos didácticos, asegurar disponibilidad para atender servicios vitales de salud pública y la seguridad, sobre todo, en casos de catástrofe. La licencia compulsiva abre el derecho de exclusividad a un licenciatario compulsivo sobre una base no exclusiva, permitiendo a otro u otros explotar el derecho, pero el derecho en sí mismo permanece. 94

El objetivo inmediato de la propiedad intelectual es proteger95 creando barreras que dan exclusividad y dotan de valor económico a la explotación del bien. 94 Sherwood Robert M., Propiedad intelectual y desarrollo económico, Argentina, Editorial Heliasta, 1995, p. 46 95 Aunque indirectamente sus efectos puedan ser alentar la creatividad y producción de otros bienes económicos

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Libre concurrencia Reduce precios Produce más, oferta de abasto Optimiza eficiencia y calidad

Propiedad intelectual

Privilegios Encarece, permite financiar gastos recuperables Limita producto Fija precios

Alienta mercados y desarrollo Promover Propiedad intelectual

Asfixia competencia y concentra riqueza (monopolios, agotamiento, colonización económica, apoderamiento de mercados y otros abusos que afecten a consumidores)

Ineficiencias y Tutela en propiedad intelectual ≈ Ineficiencia jurídica y administrativa; ≈ Sistema garantista poco eficiente; ≈ Márgenes de innovación y competitividad inéditos; ≈ Eficiencia tecnológica (revoluciona paradigmas); ≈ Altos costos de empresas y precios de productos (un río crecido -fuerzas

económicas- no se contiene con diques jurídicos); y, ≈ Organización de la delincuencia que prospera en ese medio y contexto.

Reglas formales Leyes asfixiantes e inflexibles Reglas informales Institucionales

Estándares absurdos

Corrupción Actitudes de servicio Eficacia y Eficiencia

Organizaciones (no hay rendiciónde cuentas) Formación y capacitación

Ineficiencias

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Incentivos negativos

Análisis económico del Derecho (cuesta poco delinquir) Formalismos anacrónicos (kafkianos) Jueces, defensores y fiscales sin visión nicreatividad Víctima olvidada durante la investigación Faltan condiciones para negociar (sanciones ejemplares) Ausencia de recompensas y estímulos

Si la protección que implica el privilegio no produce como externalidad la eficiencia de las empresas ni coadyuva al desarrollo o crecimiento económico, pierde justificación la política de propiedad intelectual. Los privilegios deben producir efectos benéficos reales y concretos. En algunas legislaciones como en la Comunidad Europea se ha creado la figura del agotamiento de los derechos de patentes cuando el producto es vendido dentro del mercado. Esto implica que el nuevo adquirente dispone plenamente de los derechos a la explotación sin que en nada pueda intervenir el titular original ni impedir se den importaciones paralelas, esto es, que pueda revender el producto, reempaquetarlo o, en general, llevar a cabo actos de disposición plena. Por otra parte, la propiedad intelectual puede ser un instrumento para la dominación del mercado, abusando del uso de los derechos adquiridos, sobre todo cuando el producto no tiene sustitutos cercanos, de suyo, establece un mercado relevante. Es ahí que el Derecho a la Competencia, antitrust, posibilita y faculta para eliminar, compensar en simetría o controlar a los monopolios jurídicos o legales.

Dilema de principios y consecuencias Se deben balancear: los incentivos a la invención 96 y el ejercicio del poder de mercado, donde siempre se genera —en mayor o menor medida— el efecto no deseado o externalidad de ejercer un poder de exclusividad que puede llegar a ser anticompetitivo. El Derecho regulatorio —como un control del libre mercado y corrector de sus fallas— se debe de enlazar y coordinar con la protección a la propiedad intelectual. Es interesante que aquí confluyen una función de fomento y otra de policía de la Administración y ambas deben ser optimizadas en los casos concretos lo que, de suyo, implica casi un arte. 97

96 Utilidades apropiadas y seguras en la medida que efectivamente la financien o amorticen 97 Digo que es un arte ya que conciliar y hacer coincidir el óptimo entre dos fines que parecen antagónicos libertad y protección del mercado al mismo tiempo

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Protección

¿Cuál es el punto de equilibrio? Mercado fallos

Competencia Por tanto, la Administración usualmente se encuentra inmersa en un dilema en el que sus extremos son:

a) Protección a la propiedad intelectual; y, b) Mantener competencia y libre concurrencia en los mercados; donde hallar

el punto de equilibrio, no es sencillo.

Monopolio legal, exclusividad y crea barreras:99

Prerrogativa: Invenciones, investigación, desarrollo, eficiencia, inversión 98

Pueden negociarse y

explotarse derechos adquiridos Y es que, en algunos casos, puede parecer paradójico que en un contexto de libre mercado la promoción de la propiedad y la propiedad intelectual llegue a tener efectos antagónicos, tal como en seguida se describe:

Propiedad Alienta mercados y desarrollo Promover

Propiedad intelectual Asfixia y concentra desarrollo, favorece a titular Sin embargo las inversiones y crecimiento de las industrias y actividades empresariales que han conducido a las economías más prósperas100 tienen como peculiaridad una fuerte tendencia a la protección intelectual. El punto exitoso está en controlar y revisar criterios generales indiscriminados que no siempre son convenientes en tanto que se presenta el dilema: Promover Propiedad intelectual

Alienta mercados y desarrollo

98 El régimen de protección debe ser el estrictamente indispensable y razonable para promover invenciones, desarrollo, inversiones, recuperar gastos pero sin que constituya privilegios exagerados donde se den monopolios legales y abusos. La regulación debe jugar un papel de equilibrio y ponderación para evitar fallos de mercado que signifiquen abusos 99 El exceso de barreras y de proteccionismo, propio de excesivas concesiones a los derechos de propiedad intelectual, eliminan la competencia, fallo de mercado 100 Especialmente me refiero a las grandes corporaciones que tienden a expanderse a contextos internacionales

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Asfixia competencia y concentra riqueza

Como síntesis de lo anterior cabe concluir que:

Libre concurrencia Reduce precios

Produce más, oferta de abasto Optimiza eficiencia y calidad

En tanto que:

Propiedad intelectual Privilegios Encarece, permite financiar gastos Limita producto Fija precios

Estas ideas son fruto de algunas reflexiones derivadas de haber asistido al Curso de Negocias Internacionales impartido por la Universidad Complutense en Madrid durante el verano de 2006. Considero puede merecer este trabajo una mayor profundidad, sobre todo en lo concerniente al análisis de ciertos contratos en especial y ser propicio para una publicación o conferencia que tuviera a bien organizar el Instituto de la Judicatura Federal.

Derecho y economía internacional Vivimos una época donde el comercio local evoluciona a lo internacional, esa es la razón de que cada día se están creando nuevos bloques y zonas de libre comercio más allá de las fronteras de los Estados, con la consecuencia que la regulación pasa de leyes nacionales a tratados donde los países y los agentes económicos acuerdan reglas y nuevos esquemas. Las ventajas comparativas y eficiencias de ciertos países determinan la especialización de su actividad económica que debe ser complementada con el intercambio de productos y servicios producidos en otras regiones también especializadas lo que conduce a un intercambio global e interdependencia de las economías para obtener situaciones óptimas. Esto conlleva también a las economías de escala, tecnologías e inversiones cuando algunos agentes concentran a otros más y los superan en la elaboración de un producto o la prestación de un servicio, con la peculiaridad que pueden satisfacer y atender necesidades amplias con mayor eficiencia. Que decir de las estrategias de marketing internacional que configuran los lideres del comercio. Existen sistemas políticos de corte capitalista preferentemente 101 y otros de carácter socialista —siempre con matices— pero lo interesante es como estos

101 Un ejemplo es la zona de América del Norte donde rige el TLC

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cohabitan en zonas o mercados 102 donde el factor vinculante es la regulación de un mercado libre, propicio para el desarrollo económico capaz de satisfacer las expectativas y necesidades sociales de la manera más óptima posible junto con las de eficiencia, desarrollo y especulación de las empresas. En este contexto, se propone que el Derecho internacional regule al comercio (trade) integralmente y con disposiciones comunes; esa es la razón para que diversos países se asocien en zonas o mercados comunes donde se obtiene un solo orden jurídico a través de un Derecho Económico Internacional. Pero además, los agentes económicos que participan, para la plena realización de negocios (business) requieren de principios y reglas que sean universales y con un alcance o ámbito internacional para tener marcos coincidentes en los países donde se concerten y ejecuten los más variados contratos sobre bienes, servicios, propiedad intelectual, etc., lo que se obtiene a través del Derecho de los Negocios Internacionales, tal como se describe en el cuadro siguiente:

Regula comercio

Mercancías Servicios Propiedad intelectual

D Comercial Int. 103

Regula inversiones

D Económico Int. Trade

Régimen monetario D Financiero Int.

D negocios internacionales104

Business Esto debe ir en regulación

Relaciones económicas en abstracto Instrumental Derecho y visión

de economía 105 Relación y regulación Presupuestos morales de sistema económico

Creación de condiciones materiales

102 Es el caso de Europa donde primero una zona, evolucionó a un mercado y ahora es una comunidad de naciones con reglas comunes, especialmente las relativas al mercado 103 Un complemento es el Derecho de la competencia o antitrust cuyo objeto es asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y corregir las desviaciones o fallos que ocurran. Estas normas y otras más que sancionan actos de competencia desleal, lo hacen con la finalidad de tutelar y beneficiar a los consumidores. Cada día se van dando en todo el mundo como un concepto de orden público que deben observar, necesariamente, los convenios de los particulares limitando o acotando la autonomía de la voluntad como un sustrato de regulaciones cada vez más abundantes e intensas 104 Se busca conseguir disposiciones sustantivas (lex mercatoria, soft law, derecho uniforme y unificado) y ordenes jurídicos de aceptación amplia por comerciantes, normas de conflicto, fueros adecuados y eficaces y arbitraje comercial. El objeto es certeza y agilidad para cumplir los contratos y solución de controversias 105 Larrañaga Pablo, Las funciones de interés general. Notas para una teoría jurídica de la regulación del mercado p. 5

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Atentamente

Jean Claude Tron Petit

Los negocios internacionales

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