livro 230109

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  • Revista Intertemas - Toledo - 249

    CRIMES DECORRENTES DE PRECONCEITO - LEI N 7.716/89ANLISE DOS PRINCPIOS E DOS MANDADOS DE

    CRIMINALIZAORonaldo Pereira MUNIZ *

    RESUMO: O presente artigo tratar em um primeiromomento dos principais princpios constitucionaisque tratam deste tema. Passando a cuidar dosmandados de criminalizao e seu atendimento ouno pela norma infraconstitucional, bem comoanalisaremos o bem jurdico protegido para entopassar a uma cuidadosa reflexo sobre os crimesdecorrentes de preconceito, finalizando o mesmo comuma discusso sobre as aes afirmativas e emespecial as quotas em faculdades pblicas de nossopas.

    Palavras-chave: Crimes; Preconceito; Mandados deCriminalizao; Princpio da Dignidade da PessoaHumana; Aes afirmativas.

    ABSTRACT: This article takes place during a timeof major constitutional principles that are deal withthis article. Taking care of criminal warrants andtheir attendance or lack of the infraconstitutionalstandards and to review the legal protection in orderto pass a thorough reflection on crimes arising fromprejudice, ending with a discussion about affirmativeaction and in which is particularly shared ourcountrys public schools.

    Key-words: Crime; Prejudice; The criminalizationof Writs; Principle Dignity of humans; Affirmativestocks.

    *O autor advogado, formado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, mestrando da Pontifcia

    Universidade Catlica de So Paulo na rea de Direito Penal. E-mail: ronaldo_muniz@yahoo.com.br

  • Revista Intertemas - Toledo - 250

    1 INTRODUO

    Para tratarmos deste tema sobre os crimes contra os

    preconceitos e a sua correspondente lei, primeiramente nos deparamos com

    duas dificuldades:

    A primeira delas quanto ao prprio tratamento a ser dado ao

    assunto. Em um trabalho cientfico que aborde esse assunto da discriminao,

    tanto por parte do leitor como por parte daquele que escreve a maior preocupao

    a de no deixar que uma discusso cientfica se transforme numa discusso

    ideolgica perdendo o foco da mesma.

    Outro grande problema que percebemos o receio ou vergonha

    com que os autores tratam do tema, no assumindo por vezes o passado histrico

    do pas o que levaria a concluses tremendamente distintas e contraditrias.

    A nossa discusso visar, em princpio, a anlise de eventual

    atendimento ou no do mandado de criminalizao dos crimes de racismo e de

    preconceito em geral. Passando pela anlise das legislaes que tratam sobre o

    tema, suas peculiaridades e ao final fazer uma avaliao sobre a discriminao

    e a adoo de algumas medidas de aes afirmativas.

    2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

    O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana deve servir

    de base a toda construo normativa de um Estado Democrtico de Direito.

    Ainda, para quem defende a concepo Kelseniana seria a norma hipottica

    fundamental.

    Logo, o conceito de formao, todo o ordenamento jurdico

    deve observar este princpio atentando tanto no momento da elaborao das

    normas, quanto na aplicao destas de modo que no ocorra qualquer

  • Revista Intertemas - Toledo - 251

    atingimento desta proteo constitucional.

    Sobre a Dignidade da Pessoa Humana deve repousar as

    garantias trazidas pela Constituio Federal. A dignidade da pessoa humana

    nunca pode ser afastada ou esquecida na elaborao e anlise de todo

    ordenamento normativo. Partiremos ento desta concepo para abordar o

    presente tema, afinal as distines subjetivamente realizadas podem atentar

    contra a dignidade da pessoa humana, o que veremos a partir de agora.

    3 PRINCPIO DA IGUALDADE

    Surge pela primeira vez tratada na Constituio do Estado

    americano da Virgnia de 1776 a igualdade sob uma tica formal significando

    que todos deveriam estar submetidos s mesmas regras, independentemente de

    suas diferenas. Contudo, alm dessa previso formal, com o passar dos anos

    percebeu-se que seria necessrio implementar medidas e mecanismos capazes

    de diferenciar os indivduos. Dentro desses novos mecanismos surgem as aes

    afirmativas, com o intuito de tratar desigualmente os desiguais, na medida de

    suas desigualdades.

    De acordo com Humberto vila a igualdade poderia

    funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio;

    como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim a ser promovido; e

    como postulado, estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos

    (VILA, 2005, p. 101). No entendimento do autor, a igualdade nos termos que

    trataremos nada mais do que uma regra e no um princpio.

    Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello:

    As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusulaigualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo decorrelao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida porresidente no objeto, e a desigualdade do tratamento em funodela conferida. (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 17).

  • Revista Intertemas - Toledo - 252

    A igualdade, portanto, nestes termos nada mais seria que uma

    regra dando movimentao ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

    Porm, como os autores que tratam do tema falam de Princpio da Isonomia ou

    da Igualdade utilizaremos este termo, todavia entendemos se tratar na realidade

    de uma regra.

    A igualdade dividida doutrinariamente em formal e material,

    sendo a primeira aquela conhecida como a igualdade perante a lei no sentido

    que a lei e sua aplicao trata a todos igualmente, sem levar em conta as

    distines de grupos. Com esta viso apenas buscava-se resguardar a elaborao

    e aplicao da norma de forma homognea.

    A igualdade material por sua vez pode ser entendida como os

    elementos que auxiliaro na obteno da igualdade formal. Desta forma, permite-

    se que existam tratamentos legais diferenciados sempre que a realidade ftica

    assim permitir. A realizao desta igualdade material impe uma atuao positiva

    do Estado.

    De acordo com Canotilho a frmula o igual deve ser tratado

    igualmente e o desigual desigualmente no contm o critrio material de um

    juzo de valor sobre a relao de igualdade (CANOTILHO, 1993, p. 565). A

    igualdade material, segundo o autor, ser atingida com uma poltica de justia

    social e com a concretizao das imposies constitucionais tendentes

    efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

    Para se ter a concretizao deste princpio necessrio se faz a

    adoo de um critrio-medida de diferenciao. O princpio da isonomia depois

    de todo o analisado pode ser visto tanto como exigncia de tratamento

    igualitrio, quanto como proibio de tratamento discriminatrio (MENDES,

    1999, p. 48).

    O prprio Canotilho apresenta uma diferenciao da igualdade

    trazendo trs dimenses desta noo. A primeira seria a Liberal onde todos os

    cidados esto em igual posio perante a lei, a democrtica, traduzida na

    expressa proibio da discriminao e por fim, a social como sendo a eliminao

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    das desigualdades fticas.

    Dentro dessas dimenses se extrai o contedo do princpio da

    igualdade, que se traduz na proibio do arbtrio que veda a elaborao de

    normas arbitrrias ou que violem preceitos constitucionais, a proibio da

    discriminao, ou seja, a vedao de pessoas serem negativamente discriminadas

    em face de caractersticas meramente subjetivas. Enfim, a obrigatoriedade de

    diferenciao se traduz especialmente na adoo das aes afirmativas para

    que garantida esteja a realizao deste princpio.

    Fica claro que a violao igualdade resulta e implica em violao

    a algum princpio fundamental, segundo Gilmar Mendes se dar esta violao

    quando houver a excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade,

    querendo dizer que a norma afronta ao princpio da isonomia, concedendo vantagens

    ou benefcios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se

    encontram em situao idntica (MENDES, 1999, p. 48).

    Partindo hoje do reconhecimento das diversidades,

    consideradas de modo positivo, como o multicuturalismo que torna rica uma

    comunidade implica constante persecuo do ideal de justia, a ser realizado

    atravs de um princpio da igualdade em que as diferenas sejam verificadas e

    respeitadas (BELLINTANI, 2006, p. 17).

    Jos Afonso da Silva j apontava e discutia as discriminaes

    positivas (aes afirmativas) com a necessidade de fomentar a verdadeira

    igualdade, deste princpio ou regra obteve outro significado, exigindo uma

    movimentao capaz de implementao de polticas que levem a promover a

    isonomia real dos cidados.

    Na chamada discriminao positiva o constituinte tratou de

    proteger certos grupos que, a seu entender, mereciam tratamento diverso

    (ARAJO, 2004, p. 105). A previso constitucional da igualdade leva a isso, a

    obrigao do legislador ordinrio promover este princpio atravs de aes

    positivas.

    Ter respeito a todas as posies diferenciadas, sem

  • Revista Intertemas - Toledo - 254

    determinados critrios, poderia conduzir a situaes de injustias ou de ampla

    relativizao de normas de Direito. Deste modo, fica rejeitada a interpretao

    de desigualdade sem o feixe axiolgico do respeito dignidade da pessoa

    humana. Isso decorre da afirmao de que nem em todas as situaes a

    desigualdade possibilita a igualdade como compensao ou mesmo como meio

    reparatrio. (DWORKIN, 2002)

    4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

    Como observaremos mais adiante impossvel falarmos na

    aplicao da igualdade material e mesmo de criaes das aes afirmativas sem

    que levemos em conta o Princpio da Proporcionalidade.