Limites de la utonomia contractual

TOMO 94 / DICIEMBRE 2008 385

En el presente artículo el autor propone replantear la teoría clásica del contrato que entiende que el Estado es el único capaz de establecer límites a la autonomía contractual. Para ello, afi rma que el poder privado también limita la libertad de contratación de los sujetos débiles en el mercado de dos ma-neras: las prácticas anticompetitivas afectarán la libertad de contratar del consumidor, el cual tendrá menos opciones en el mercado; mientras que las cláusulas vejatorias afectan su libertad contractual. La constatación de estas limitaciones trae como correlato la necesidad de establecer nuevos mecanismos de protección, sobre todo en la presente etapa del capitalismo global.

I. INTRODUCCIÓN

La autonomía privada (y en especial, la auto-nomía contractual) tiene un contenido eminen-temente ideológico. Por ello, su evolución, sus limitaciones, sus advenimientos y vicisitudes, dependerán en gran medida del régimen polí-tico y económico donde se desarrolla.

En la actualidad nos encontramos ante lo que ha sido llamado con entusiasmo (y yo agrega-ría, eufemísticamente) por los liberales como “globalización económica”1, que no es más que un estadio del régimen liberal llamado ca-pitalismo del mercado global2. Se tiende pues

* El presente es una actualización del artículo publicado en la revista Cáthedra, Vol 11, Nº 13, Lima, febrero de 2008. ** Jefe de Prácticas de Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad de Lima. Responsable del Área Civil y Procesal Civil de Ga-

ceta Jurídica S.A. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.1 Por ejemplo en el Perú: GHERSI, Enrique, “Globalización económica y globalización institucional: ¿caras de una misma medalla”,

en: Cathedra, Espíritu del Derecho, Año VII, Nº 11, Lima 2004, p. 145 y sgtes.2 “La globalización, así entendida, no es una etapa inevitable de un proceso histórico, sino una nueva fase del capitalismo mundial”

(MACEDO JÚNIOR, Rolando Porto, “La globalización, la regulación y el derecho del consumidor”, en: Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA) Law As Object and Instrument of Transformation, Uruguay, 2002, pág. 3 (del documento en pdf). Disponible en: http://islandia.law.yale.edu/sela/macedos.pdf.

REFERENCIAS LEGALES:

• Código Civil: arts. V, 1398.• Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo Nº 716

(09/11/91): arts. 5, 10, 13. • Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor,

Decreto Legislativo Nº 1045 (26/06/2008): art. 18.• Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en

Materia de Servicios Financieros, Ley Nº 28587: art. 5. • Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Le-

gislativo Nº 1034 (25/06/2008): arts. 1, 10, 11, 12 y 18.

LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA CON-TRACTUAL EN EL CAPITALISMO DEL MERCADO GLOBAL*

Roger Arturo Merino AcuñaMerino Acuña****

a la universalización del modelo económico liberal y, consecuentemente, al asentamiento

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de instituciones jurídicas que puedan estruc-turar tal modelo. En dicho contexto, el análi-sis de los límites de la autonomía contractual debe poner atención a esta realidad que se de-sarrolla de forma distinta en cada sociedad, y al esquema de límites que es propuesto por la doctrina que lo legitima.

Para ello repasaré brevemente la evolución histórica de la autonomía contractual, luego analizaré dos esquemas alternativos de lími-tes de la autonomía contractual y, fi nalmente, describiré los límites de la autonomía contrac-tual en el régimen actual. Debo advertir que el análisis del modelo de límites de la autonomía contractual que propondré se referirá básica-mente a las relaciones entre el consumidor, entendido como parte débil, y el proveedor3.

II. EVOLUCIÓN DEL PRIMER LIBE-RALISMO AL ESTADO DE BIENES-TAR Y LA LÓGICA ACTUAL DEL MERCADO

Como consecuencia de un conjunto de ideas de índole fi losófi co, económico y político se desarrolla en el siglo XVIII los cimientos para el cambio de régimen: de un absolutismo mo-nárquico, economía feudal y mercantilismo en ciernes, a un régimen democrático y una eco-nomía de libre mercado.

Este cambio es producto de todo un proceso histórico. En efecto, el pluralismo jurídico propio de la edad media termina con el sur-gimiento del Estado nacional y el crecimiento del concepto de soberanía nacional, sobre todo a partir del siglo XV. Con la declinación del Sacro Imperio Romano hasta la categoría de mera fi cción, terminó la época del ius comune

y se inició el periodo del Derecho nacional; sin embargo, se mantenía en el ambiente jurídico y político una visión autoritaria del orden so-cial, pues las instituciones feudales se enraiza-ron en las organizaciones políticas, y asfi xia-ba de esta manera las libertades particulares. Frente a este panorama, el Derecho natural (y el voluntarismo) como corriente fi losófi ca y jurídica tuvo una importancia capital en el desarrollo del Derecho moderno, fue sin duda una de las fuerzas intelectuales impulsadoras del cambio social. En efecto, las instituciones sobrevivientes del feudalismo, que conferían la posición social y el cargo público sobre la base de la propiedad de la tierra, eran clara-mente incompatibles con estas ideas4.

El voluntarismo era pues la idea fundamen-tal sobre la cual sienta sus bases la Teoría del Derecho y del Estado. En efecto, se usaba la voluntad para explicar la génesis del Estado y el régimen liberal: “el Derecho Público encon-trará su fuente primaria en la voluntad de los contratantes que deriva de los términos de un contrato que Hobbes mismo, Groccio, Pufen-dorff, Locke, Thomasius y aun Rousseau in-terpretarán de forma muy diversa. De ahí pro-cede el absolutismo de Hobbes o de Spinoza, y, por la otra rama del árbol, el gigantesco de-sarrollo de la democracia moderna”5. De esta manera, el voluntarismo se convierte en el nu-triente de todo el mundo jurídico pasando por el Derecho Público y el Derecho Privado. Así, por otro lado, es decir, desde el punto de vista de los particulares, la reacción voluntarista del iusnaturalismo respondía al rechazo del prin-cipio de autoridad6, los economistas del iusna-turalismo deseaban que se hiciesen cumplir las promesas porque querían que el mercado fuera

3 Para un análisis de la noción de consumidor, me remito a: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual ¿De la parte al estatus?”, en: Revista Jurídica del Perú, tomo 77, Normas Legales, julio 2007.

4 MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano canónica, Traducción de Carlos Sierra, Fondo de Cultura Económica, tercera reimpresión, México, 1997, p. 40.

5 VILLEY, Michel, “Grandeza y Decadencia del voluntarismo jurídico”, en: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, septiembre 1996, p. 230.

6 CANNATA, Carlos Augusto, Historia de la ciencia jurídica europea, Trad. Laura Gutiérrez Masson, Ed. Tecnos, Madrid 1996, p. 173.

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7 SEAGLE, W, “La omnipotencia del contrato”, en: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, num. 1-2, 1951 p. 146.

8 MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano-canónica, Ob. cit., p. 45.9 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo, Derecho Civil Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos

jurídicos, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, 1ª. Edición, 1992, pp. 607-608. Se afi rma que en tal sistema, las relaciones entre Derecho Privado y Derecho Público son bastante claras. El Derecho Privado coincide con el ámbito de los derechos naturales e innatos del individuo, mientras el Derecho Público es aquel emanado del Estado, dirigido a fi nes de interés general. Así, las dos esferas son impermeables, reconociendo al Estado el poder de limitar los derechos de los individuos solo por exigencias de los propios individuos (GIORGIANNI, Michele, “Il diritto privato ed i suoi attuali confi ni”, en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno XV, Italia, 1961, p. 396).

10 DE LOS MOZOS, José Luis, Derecho Civil, Método, Sistemas y categorías jurídicas, Ed. Civitas S.A., 1a edición, Madrid 1988, p. 98.

11 MÜCKENBERGER, Ulrich, “La legitimación a través de la negación de la realidad”, en: La formación del jurista. Capitalismo mo-nopolístico y cultura jurídica, traducción de Carlos Lasarte, Editorial Civitas S.A., segunda edición, España, 1983, p. 87.

12 SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”, ob. cit., p. 130.

libre7. Se buscaba mayor autonomía y poder de los particulares frente al predominio esta-tal monárquico. De esta manera, se creó una gran masa de ideas políticas y fi losófi cas que desencadenaron el cambio social. Se afi rma así que la revolución se integró con fuerzas in-telectuales tales como los derechos naturales, la separación de poderes, el racionalismo, el antifeudalismo, el liberalismo burgués, el es-tatismo [liberal] y el nacionalismo8. Así, en el nuevo orden social se realizaba en todo su esplendor el ideal de autonomía de los particulares, se muestra en toda su operatividad la noción moderna de autonomía de la volun-tad que se convierte en un dogma indiscutible. Se sostenía que si la voluntad es la generadora de todo derecho, debe permitírsele libremente su creación, de esta manera, siendo todos los seres humanos libres e iguales por naturaleza, lo que ellos acuerden es lo más conveniente para las partes y la sociedad. Fundamento de esta concepción predominante entonces fue la idea de la correspondencia automática entre li-bertad de mercado y la obtención del máximo bienestar económico y colectivo. Se pensaba que la igualdad jurídica entre las partes era sufi ciente para garantizar la justicia del acuer-do celebrado, el formalismo y la tipicidad de los contratos antiguos entorpecían el mercado y obstaculizaban el desarrollo económico, no cabía duda respecto de la necesidad de soste-ner sin límites los poderes creadores de la bur-guesía mercantil9.Por estas razones, la era de la codifi cación aparece bajo el signo del individualismo. Este

fenómeno se constituye entonces con el en-cuentro del Derecho natural racionalista y la Ilustración, produciendo la primera oleada de codifi caciones modernas10. El Código Civil francés de 1804 plasmó legislativamente estas ideas y admitió a la autonomía de la voluntad como fuente por excelencia de las obligacio-nes. Se confi gura así una libertad irrestricta para contratar, donde el Estado solo puede in-tervenir para garantizar el ejercicio de esta au-tonomía. Este entendimiento de la autonomía de la voluntad guarda estrecha relación con el modelo económico imperante, donde el Esta-do era aceptado solamente como un gendarme en las relaciones de producción.

Así, no hay duda de que la autonomía privada está relacionada de manera inescindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta convertirse en modo de producción dominante y con la formación, –estrechamente conectada con esta última–, del mercado como lugar en el que se da el intercambio general de bienes y dinero como medio común de circu-lación11. Y en el centro de esta evolución es-taba, que duda cabe, el contrato: “La relación entre el contrato y el crecimiento de las ins-tituciones económicas es, ciertamente, mutua y complementaria. El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institución del mercado libre es el mismísimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a convertirse en la institución básica de los modernos siste-mas jurídicos. El Derecho contractual es la ley del mercado libre”12. El contrato, expresión


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principal de la autonomía privada era la ley del primer liberalismo, el Estado es pues solo un arbitro que velará que las fuerzas del mercado regulen las cosas de forma natural y llegando siempre a resultados óptimos, todo esto dado que el ordenamiento jurídico presuponía que las partes tenían la misma libertad y eran igua-les para confi gurar sus intereses.

El poder de los particulares frente al Estado es sobredimensionado, y muy pronto se pone en tela de juicio las bondades de los plantea-mientos extremadamente liberales. Los objeti-vos de la revolución se idealizaban y se daba por supuesta la posibilidad de su realización. La pasión ideológica sustituía la razón; las ideas revolucionarias se convertían en dog-mas; la revolución se volvía utópica13. Estos problemas son ahondados con la revolución industrial que constituye el preludio del capi-talismo y como expresiones de este aparecen los grandes consorcios. La asociación de capi-tales permitió crear la sociedad anónima, y de ella derivan los cartels y holding que cubren y dominan el panorama económico. Junto a estos aparecieron los fenómenos económicos tergiversadores del mercado como el oligo-polio y el monopolio. Como consecuencia de la crisis del crecimiento económico producto del individualismo, esta concepción sufre su propia negación o por lo menos un cuestiona-miento frontal a la pureza de su planteamiento. Era evidente que las grandes empresas habían acumulado poder económico que las ubican en un plano de desigualdad frente a la contraparte débil imponiéndoles las condiciones que me-jor se ajustan a sus intereses.

En efecto, con la revolución industrial, y el crecimiento de las empresas a mediados del siglo XVIII, los principios del liberalismo se hicieron verdaderamente opresores. Las em-presas agotaban el mercado interno y miraban hacia el exterior creando carteles internaciona-les y monopolios, razón por la cual se habló de imperialismo como fase superior al capitalis-mo14. En efecto: “la libre competencia tiende a la acumulación de la riqueza concentrando la producción y el capital hasta tal punto, que de su seno ha surgido y surge el monopolio, los cartels, los trusts y, fusionándose con ellos, el capital de una docena de bancos que ma-nejan miles de millones; y, al mismo tiempo, los monopolios que se derivan de la libre com-petencia, no la eliminan, sino que existen por encima de ella y al lado de ella, engendrando así contradicciones, rozamientos y confl ictos particularmente agudos y bruscos”15.

En las relaciones macroeconómicas, la fase imperialista de la economía capitalista quie-bra el mundo entre desarrollados y subdesa-rrollados: “el mundo ha quedado dividido en un puñado de Estados usureros y una mayoría gigantesca de Estados deudores”16.

En las relaciones microeconómicas, los grupos de poder económico concertaban precios ex-cesivos, y condiciones contractuales totalmen-te vejatorias para los consumidores y usuarios. Pero sin duda, el punto verdaderamente trági-co se experimentó en el aspecto laboral, pues el movimiento de expansión y contracción del capital en vías de acumulación produce ya sea la insufi ciencia o la superabundancia del trabajo ofrecido17. Así: “La economía de los

13 MERRYMAN, Jhon, La tradición jurídica romano canónica, ob. cit., p. 46.14 LENIN, V. I., El imperialismo, fase superior del capitalismo, Traducción del tomo 22 de la 4a. edición de la obras de V. I. Lenin,

preparada por el Instituto de Marxismo-Leninismo adjunto al CC del PCUS, Editorial Progreso, Moscú, 1971. 15 LENIN, V. I., El imperialismo, fase superior del capitalismo, ob. cit., p. 87. 16 Ibíd. p. 100. Un agudo análisis histórico de la idea de “desarrollo” que tendría sus raíces en el colonialismo de los países europeos,

puede verse en: DE SOUZA SILVA, José y FERREIRA DE SOUZA SILVA, Russélia Maria, “El poder del Derecho y el derecho del poder. La ‘idea de desarrollo’ y el pensamiento subordinado al conocimiento autorizado del más fuerte”, en: Ius et Veritas, Año XIV, Nº 29, Lima, 2004, p. 109 y ss.

17 MARX, Karl, El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción capitalista, ditorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 594.

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medios colectivos de trabajo, activada y ma-durada como en un invernadero por el sistema de fábricas, se convierte, en manos del capital, en un sistema de robos cometidos sobre las condiciones vitales del obrero durante su tra-bajo, robos de espacio, aire, luz y medidas de protección personal contra las circunstancias peligrosas e insolubres del proceso de produc-ción (...)”18.

De esta manera, la defensa del individualismo y el Derecho Privado deja de tener el contenido ético y libertario de su planteamiento original, para pasar a ser un mecanismo de legitimación del poder fáctico de los agentes económicos del mercado. Así, se afi rma que “el Derecho Privado, revelándose en el ochocientos como la defensa de la ciudadanía del individuo y la defensa de su actuación en la economía, ha perdido esta fi sonomía atribuida por la fi lo-sofía iusnaturalista, para adquirir aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos organizados”19. Similar afi rmación puede ha-cerse con la autonomía contractual: “mientras en el ochocientos, el principio de libertad con-tractual se cargaba de valores y signifi cados estrictamente asociados a un trend democrá-tico y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la libertad contractual se demuestra menos sensible a tales valores y más preocupada de defender la libertad de poderes, también fuer-tes, frente a la invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública”20.

Estas circunstancias no hicieron más que ger-minar ideologías políticas que buscaban al-canzar una sociedad más equitativa. De esta manera, el socialismo cobra fuerza a fi nes

del siglo XIX buscando poner freno al tre-mendo abuso de los detentadores del poder económico. Estas ideas se desarrollan con diverso alcance a lo largo del siglo XX don-de se vio plasmada la reacción natural contra los excesos del primer liberalismo mediante la revolución socialista y la instauración del Estado de bienestar. La diferencia entre am-bos sistemas radica justamente en el carácter revolucionario del primero. El Estado socia-lista propugnaba la abolición de la propiedad privada y consecuentemente de los medios de producción hacia una propiedad social21, así como la casi total extinción de libertad de contratar al ser una economía totalmente pla-nifi cada en lo que respecta a los precios y a los subsidios22; era un Estado de transición hacia el comunismo que implicaba paradóji-camente la desaparición del propio Estado a favor de una utópica sociedad igualitaria, obra de “hombres libremente asociados”23. Por su parte, el Estado de Bienestar no propugnaba ni la desaparición de la propiedad privada, ni la total planifi cación de la economía, pero pro-ponía una intervención directa del Estado en la economía, no solo como regulador sino tam-bién como actor económico con inversiones y empresas, controlando determinados precios, y siguiendo determinados planos macroeconó-micos. El Estado de Bienestar, sobre todo con la Constitución Alemana de Weimar, signifi có una especie de término medio entre las dos co-rrientes ideológicas que estaban pugnado en el mundo: el liberalismo y el socialismo. Incluso Estados Unidos frente al desequilibrio econó-mico en la bolsa de valores en los años treinta tuvo que implementar medidas intervensionis-tas inspiradas en el Keynesianismo para lograr un equilibrio en el mercado, así el New Deal

18 MARX, Karl, El Capital..., p. 409. 19 GIORGIANNI, Michele, “Il diritto privato ed i suoi attuali confi ni”, ob. cit. p. 403.20 DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni”, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 9. 21 MARX, Karl, El Capital..., p. 743. 22 Sin embargo, en el derecho civil soviético se seguía haciendo referencia al contrato civil, empero este era regulado minuciosa-

mente por el Estado, encontrándose más cercano al Derecho Administrativo que al Derecho Privado. Para ulteriores considera-ciones ver: IOFFE, O.S., Derecho Civil soviético, traducción de Miguel Lubán, Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México, Imprenta Universitaria. México, 1960, p. 247 y sgts.

23 MARX, Karl, El Capital..., p. 93.


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no fue más que la confi rmación de que el mer-cado por sí mismo no podía solucionar todos los problemas24.

En Europa y en algunos países de Latinoamé-rica se instaura de esta manera el Estado de Bienestar25, que signifi có por muchos años el desarrollo de una economía dirigista, planifi -cada, intervensionista, o para decirlo política-mente: social. El Estado era juez y parte en el juego del mercado y con políticas fuertemente redistributivas de la riqueza intentaba reducir las desigualdades sociales y mejorar el nivel de vida de la población. Esta orientación política tuvo necesariamente implicancias en la teoría general del contrato. Así, se afi rmó que el de-cline y la caída de la teoría general del contrato y, más en general, de la economía laissez-faire deben ser tomados como refl exiones remotas de la transición del individualismo del siglo diecinueve al Estado de Bienestar26.

Sin embargo, con el devenir de los años, el Estado de Bienestar es arduamente criticado desde el punto de vista político, económico y sociológico. Desde el punto de vista político se afi rma que “la caída de los regímenes del socialismo real alimenta la crisis del mode-lo dirigístico de la economía y trae de nuevo el auge a escala mundial de las lógicas más efi cientes que presidieron a la economía de libre mercado; en paralelo, mientras más se

consolida el fenómeno de la globalización, más se manifi esta evidente la imposibilidad de buscar en el ámbito de los estados nacio-nales soluciones y respuestas adecuadas a los numerosos problemas económicos y sociales productos del desarrollo”27.

Desde el punto de vista económico se critica especialmente la excesiva redistribución de riqueza que se hacía en el marco del Estado de Bienestar28. Así, se dice que el costo de la redistribución de la riqueza es demasiado alto, por lo tanto, haría inefi ciente la política redis-tribuidora causando, por el contrario, un daño a la economía nacional. Asimismo, la tentación de la corrupción y el soborno por parte de la administración es especialmente peligrosa en este contexto29. En efecto, se afi rma que el cos-to más evidente que tiene cualquier programa de redistribución de la riqueza es el de movili-zar la enorme burocracia estatal para tomar re-cursos de los ricos y transferirlos a los pobres, además que se debe monitorear la conducta del aparato estatal que administra y ejecuta los programas de redistribución, que normalmen-te se traduce en un sistema de contraloría des-tinados a fi scalizar que los recursos invertidos en el programa de redistribución sean utiliza-dos de manera efi ciente y honesta30. Por otro lado, con relación a la intervención del Estado en la economía, se afi rma simplemente que el

24 “El supuesto de la igualdad entre el precio de demanda y el precio de oferta del volumen total de producción deberá considerarse como el ‘axioma de las paralelas’ de la teoría clásica. Una vez aceptado este supuesto, todo lo demás se deduce fácilmente: las ventajas sociales de la frugalidad individual y nacional, la actitud tradicional hacia el tipo de interés, la teoría clásica del empleo, la teoría cuantitativa del dinero, las ventajas indiscutibles del laissez faire en el comercio exterior y muchas otras más tendremos que poner en tela de juicio” (KEYNES, John Maynard, Crítica de la economía clásica, Traducción Antonio Bosch, Sarpe, Madrid, 1983, p. 68).

25 La doctrina latinoamericana de la época, partidaria de esta posición puede verse en: AGUILAR GUTIÉRREZ, Antonio, “La evo-lución del contrato”, en: Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Año VIII, Num, 22, 1955. TORRES, Julio César, “La intervención del Estado en el contrato”, en: Revista Jurídica argentina La Ley, tomo 34, Argentina, 1944. p. 1130-1135. Nos habla de esta posición y sus excesos en el derecho chileno: DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. “La autonomía privada, decadencia y renacimiento”, en: Revista de Derecho. Universidad de Concepción, Chile, 1981, p. 143-155.

26 GILMORE, Grant, The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. p. 68.27 GRISI, Giuseppe, Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia, Giuffrè Editore, Milano, 1999.

p. 95-96. 28 FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico, Traducción Carlos Rocha Pujol,

Ediciones Grijalbo, Barcelona, 1979, p. 167. 29 FRIEDMAN Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico, ob. cit., p. 168. 30 Más críticas de índole fi losófi co y económico a la redistribución de la riqueza pueden encontrase en: PASQUEL RODRÍGUEZ,

Enrique y SOLIS VISSCHER, Gerardo, “La falaz leyenda de Robin Hood. Los dilemas económicos y fi losófi cos de la redistribución de la riqueza”, en: Ius et Veritas, Revista editada por alumnos de derecho de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Año XIII, N° 26, Lima, 2003, pp. 313, 314. Véase una contundente crítica a ese trabajo en: DE SOUZA SILVA, José y FERREIRA DE SOU-ZA SILVA, Russélia Maria, “El poder del Derecho y el derecho del poder” (...), Ob. cit., p. 109 y sgtes.

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Estado no tiene incentivos sufi cientes para ser un agente económico, y por lo tanto, no toma-rá las decisiones más efi cientes desde el pun-to de vista económico. Así se pasa del Estado emprendedor al Estado regulador31.

Por su parte, desde el punto de vista socioló-gico se afi rma lapidariamente que el concepto clásico del Estado Social se encuentra hoy en una suerte de autodisolución32. Se señala así que: “Si es posible hablar de una lógica del Estado de Bienestar, esta solo puede ser com-prendida mediante el principio de compensa-ción. Se trata de la compensación de aquellas desventajas que recaen sobre cada cual como consecuencia de un determinado sistema de vida. La experiencia nos enseña, sin embargo, que el concepto de la compensación tiende a universalizarse, ya que según como se for-mulen los problemas, todas las diferencias pueden ser compensadas y aun así, siempre quedan diferencias o aparecen nuevas caren-cias que, a su vez, exigen ser compensadas. Cuando todo debe ser compensado, habrá de serlo también el mismo compensar (...) de este modo la competencia para compensar alcanza también sus límites materiales y conceptua-les y cae en el problema para compensar la incompetencia”33.

El concepto de contrato, hijo del primer libera-lismo, es asimismo duramente criticado en su evolución dentro del Estado de Bienestar. Se habla así de muerte del contrato34 debido a un “desmantelamiento del sistema formal de la clásica teoría del contrato”35, en el sentido de que la excesiva intervención del Estado hace

desaparecer la autonomía privada, producien-do una contradicción en el propio concepto; el contrato no puede ser tal si no es producto de la libertad de las personas, si es excesivamente regulado por el Estado ya no estamos ante un contrato sino ante cualquier otra cosa.

Por estas razones, la teoría política y económi-ca del Estado de Bienestar empieza a decaer y se habla entonces de una vuelta a la lógica del mercado: se asienta “entonces lo que desde los años setenta se llamaba la “nueva economía” constituida por un conjunto de teorías econó-micas como la teoría del capital humano de Henry Lepage, la teoría monetarista de Mil-ton Friedman, la escuela de la Public Choice de Buchanan, entre otras, que comparten el objetivo común de la revitalización de la teo-ría económica neo clásica tras el paréntesis Keynesiano/welfarista”36.

Así, especialmente a fi nes de los ochenta por infl ujo de la caída del muro de Berlín y el des-mantelamiento de la Unión Soviética, y en Latinoamérica por la adopción de las fórmu-las del consenso de Washington, se empieza a recobrar las ideas liberales tal y como fueron propuestas en el primer liberalismo: apertura de los mercados, desregulación, privatización, etc., ideas que terminan por expandirse en el actual contexto de “globalización económica” o mercado global.

En efecto, los noventa fue la década en la cual el poder de U.S. (y consecuentemente, su derecho) se volvieron de líderes a hege-mónicos37. Así, el modelo norteamericano terminó de derrumbar al Estado de Bienestar

31 FRANZESE, Lucio, “Autodisciplina e legge del nuovo diritto dell´ economia”, en: Líncocervo. Rivista elettronica italiana di me-todologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, web: http://www.fi losofi adeldiritto.it. IRTI, Natalino,“I Cinquant’anni del Codide Civile”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 3, Padova, 1992, p. 233.

32 LUHMANN, Niklas, Teoría Política en el Estado de Bienestar, Alianza Editorial, Primera Reimpresión, Madrid, 1994, p. 31.33 LUHMANN, Niklas, Teoría Política en el Estado de Bienestar, Ob. cit., p. 32.34 GILMORE, Grant, The Death of Contract, Ob. cit., p. 68. Quien se refi ere al proceso de socialización del derecho originado en

Europa como una infección del virus revolucionario que afecta el Restatement of Contracts norteamericano.35 GILMORE, Grant., The Death of Contract, Ob. cit. p. 65.36 MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica, Centro de Estudios Constituciona-

les, Madrid, 1994, p. 7.37 MATTEI, Ugo, “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, en: Global Jurist Frontiers, Volume

3, Issue 2, 2003. p. 12 (del documento en pdf). En un trabajo anterior el mismo autor analiza el desarrollo que tuvo que pasar el


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y se convirtió en el principal exportador de instituciones jurídicas, asentando el análisis económico del derecho e insertando estas ten-dencias en América Latina e incluso en Euro-pa: “donde los civilistas europeos maestros mundiales en codifi cación desde Napoleón, y exportadores mundiales de códigos civiles a través de los años, han ido recibiendo y acep-tando los concejos del sistema hegemónico norteamericano”38 39.

En la actualidad estas tendencias están muy arraigadas. El hombre –dicen los tratados que son seguidos por los “modernos” estudiosos del análisis económico– , es un maximizador natural de la riqueza y el mercado es un lugar natural donde las partes regulando libremente sus intereses, al fi nal por medio de una mano invisible, contribuirán al bienestar de la socie-dad. Otra vez, estamos ante el corsi e recorsi

de la autonomía privada: volvemos a la lógica del mercado40.

El Perú no ha sido ajeno a la Americaniza-ción41, importado por jóvenes abogados que hicieron estudios en Estados Unidos o se en-cuentran extremadamente infl uenciados por dicho modelo, especialmente por el análisis económico del derecho de la vertiente de Chi-cago42, escuela caracterizada por la ortodoxia metodológica e ideológica de los economistas que pertenecen a ella43. Así, parten de un des-precio de la cultura jurídica continental por considerarla “atrasada” frente al “efi ciente” modelo norteamericano44. De ahí, se dice con total naturalidad frases como estas: “si tuviera que señalarse al grupo social que más valora el dinero, posiblemente se elija al de los ri-cos, pues estos, en general, han trabajado más que los demás para ganárselo”, “(...) es muy

modelo norteamericano para que sea un modelo líder y exportador de modelos jurídicos: MATTEI, Ugo, “Why the Wind Chan-ged: Intellectual Leadership in Wester Law”, en: The American Journal of Comparative Law, Vol. 42, Nº 1, American Society of Comparative Law, 1994. Traducción castellana: MATTEI, Ugo, “Por qué cambian los vientos: Liderazgo intelectual en el Derecho Occidental”, traducción de Aníbal Gálvez Rivas revisión de Leysser León, en: Derecho virtual, revista electrónica, año I, Nº 1, abril - junio, 2006.

38 MATTEI, Ugo, “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”. Ob. cit., p. 40. 39 En Europa, en el contexto de los diversos proyectos que buscan la creación de un Código Civil europeo de los Contratos (por

ejemplo, del grupo de Ole Lando y del grupo de Pavía), y las orientaciones liberales en materia contractual a nivel comunitario, existe un intenso debate sobre la Americanization del Civil Law, y la respuesta del derecho común europeo. A modo de referencia véase: SOMMA, Alessandro, “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol. 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. DI MAJO, Adolfo, “Quale conteni-tore per il diritto europeo dei contratti?”, en la página web de la Università di Ferrara: http://www.giuri.unife.it , p. 6 del documento en pdf). Interesantes críticas orientadas desde otro punto de vista: MATTEI, Ugo, “Hard Code Now!”, en: Global Jurist Frontiers, Volumen 2, Issue 1, 2002. En la página web: http://www.bepress.com/gj. Un acercamiento menos ideológico sobre el particular puede observarse en: ROPPO, Vincenzo, “Sobre el derecho europeo de los contratos: Por una visión constructivamente crítica”, Traducción de Jhon Carmona, en: Cathedra, espíritu del Derecho, Año VII, Nº 11, Lima, 2004, p. 91 y sgtes. BAFFI, Enrico, “Il diritto dei contratti, la giustizia sociale e l’ agenda tecnocratica”, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza, http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/. Véase también el documento: GRUPPO DI STUDIO SULLA GIUSTIZIA SOCIALE NEL DIRITTO PRIVATO EUROPEO, “Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifes-to”, traducción de Aurelia Colombi Ciacchi, En la página web: http://www.elsaitalia.it/public/upload/downloads/fecon.pdf.

40 Al respecto se advierte: “pero si todo ello se olvida y se quiere, en aras de una libertad absoluta, a través de una libertad econó-mica, resucitar por entero la libertad contractual, no cabe la menor duda que tan pronto se vuelva a las prácticas políticas tradicio-nales, resurgirá, y no sabemos en qué forma, el intervensionismo estatal y habremos vuelto a recorrer el mismo camino en una eterna revolución” (DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, “La autonomía privada, decadencia y renacimiento”. Ob. cit., p. 154).

41 Sobre ello: MERINO ACUÑA, Roger, “¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú”, en: The Cardozo Electronic Law Bulletin, Vol 14, 2008, disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/home.html.

42 “A pesar de la distancia que separa Chicago de Lima, Perú, me complace ver que incluso desde tan lejos existe un interés cada vez mayor en el Análisis Económico del Derecho…” (EPSTEIN, Richard, “Prólogo”, El análisis económico del Derecho y la Escue-la de Chicago, Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner, compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002).

43 MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica. Ob. cit., p. 88. 44 “Posiblemente la carga restrictiva del Código Civil [en el sentido de restringir la inversión] tenga raíces profundas, producto de

una cultura jurídica continental” (TORRES, Narghis, “Cuando las buenas intenciones no son sufi cientes: El dilema del Código Civil frente a los fi nanciamientos e inversiones en el Perú”, en: Cathedra, Espíritu del Derecho, Año VII, Nº 11, Lima, 2004, p. 129). El autor basa esta afi rmación en un informe del Banco Mundial, institución que no es ciertamente la más indicada para hacer un análisis neutral de comparación jurídica.

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complicado determinar quiénes son los ricos y quiénes son los pobres en una sociedad”45, “La pobreza convierte a la basura en una alter-nativa posible de supervivencia. Los costos de comerla (enfermar) son menores que los be-nefi cios (seguir viviendo) y ello hace que esta conducta, con toda su carga deshumanizante, sea algo perfectamente racional”46. Estas fra-ses son dichas con tal naturalidad y convicción que parece que no se trata de defender ideolo-gías sino de defender religiones. En el Perú se ha sobrevalorado la mística del mercado y se ha partido –por lo menos eso considero– de presupuestos errados.

Este credo es repetido incluso en estos días en donde los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis fi nanciera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. Por un lado, se aus-picia la sufi ciencia del mercado, la santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la autorregulación y, por otro, cuando dicho mercado comienza a autodes-truirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha fi losofía) entonces es nece-sario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra al Estado. Así, el cinismo es laten-te cuando los discursos economicistas alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónomamente e independientemente consi-derado en lo público (mediante la mano invisi-ble), y la necesidad de que lo público no ingre-se a lo privado sino mediante (y únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el proble-ma en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento se acepta la incidencia

de lo público en lo privado para salvaguardar dichos intereses47.

Frente a este fenómeno global, los nuevos cur-sos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que im-plican una intervención necesaria en el mer-cado sean solo un mero paréntesis para volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones económicas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso48.

A pesar de todo este ir y devenir, la teoría de los límites de la autonomía contractual no ha sido aún profundamente revisada. A continua-ción trataré de dar algunos aportes sobre el particular.

III. LOS LÍMITES CLÁSICOS DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL

La autonomía contractual es entendida como el poder de los particulares que permite delimi-tar la esfera de libertad efectiva para contratar. De esta manera, el contenido de la autonomía contractual está constituido por dos derechos: Por un lado, el derecho a contratar, libertad de contratar, libertad de conclusión o como lo lla-maré en adelante, el derecho a la elección; y por otro, el derecho a la autorregulación, liber-tad contractual, libertad de confi guración in-terna, o como lo llamaré en adelante, derecho a la regulación.

Estos derechos fundantes de la autonomía contractual tienen en nuestro sistema incluso reconocimiento constitucional49, y cuentan

45 Frases de este tipo pueden encontrase en: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y SOLÍS VISSCHER, Gerardo, “La falaz leyenda de Robin Hood. Los dilemas económicos y fi losófi cos de la redistribución de la riqueza”. Ob. cit.

46 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 358.

47 MERINO ACUÑA, Roger, “La tutela constitucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado”, en: Derecho Constitucional y Derecho Civil, Gaceta Jurídica, enero 2009 (en vía de publicación).

48 MERINO ACUÑA, Roger, “La tutela constitucional de la autonomía contractual….” ob. cit. 49 Constitución Política del Estado: Artículo 2. Toda persona tiene derecho:


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con límites que históricamente tanto a nivel doctrinario como legislativo, se han recondu-cido a las barreras que pone el Estado a la libre actuación de los particulares. Estas limitacio-nes están íntimamente ligadas al contexto eco-nómico y social en donde se analizarán, y por ello a las circunstancias históricas en la que se enmarca el fenómeno de la contratación.

Así, la teoría clásica de los límites de la au-tonomía contractual, entiende que el Estado debe encargarse de la limitación de la auto-nomía privada, limitación que tendrá diversas intensidades de acuerdo a la naturaleza del poder estatal. Así, las limitaciones serán evi-dentemente distintas en un estado liberal, en un Estado de Bienestar o en un estado socia-lista. Los tres tipos de límites que el ordena-miento jurídico del Estado prevé son la nor-ma imperativa, el orden público y las buenas costumbres.

Las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento, mientras el or-den público está constituido por el conjun-to de directrices que fundamentan el orden

constitucional e imponen al Estado la actua-ción de dichos principios fundamentales50. Las buenas costumbres, en esencia, pertene-cen al ámbito de la regulación extraestatal51, sin embargo, desde que el ordenamiento del Estado lo reconoce, se enmarca dentro del clásico esquema de límites de la autonomía contractual52.

IV. FUNDAMENTO DE LA EXISTEN-CIA DE LÍMITES PARTICULARES DE LA AUTONOMÍA CONTRAC-TUAL

Esta idea de límites de la autonomía contrac-tual no ha podido desligarse de los fundamen-tos mismos del liberalismo. Esto es, entender que el único capaz de establecer limitaciones es el Estado, fuera de él, solo existirían dere-chos y libertades. Así, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y li-bertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder pri-vado tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los

(...) 14. A contratar con fi nes lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del

contrato. Los términos contractuales no pueden ser modifi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...). 50 PERLINGIERI, Pietro, Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scientifi che Italiane, Napoli, 1984, p. 148.51 SACCO, Rodolfo, “Le fonti non scritte del Diritto”, en: Dieci lezioni di diritto civile, Giuffrè Editore, Milano, 2001, pp. 8 y sgts.52 Se diferencia también entre límites que se dan al momento de la formación del acuerdo y límites del contenido del acuerdo. Los

primeros estarían dados por los requisitos de forma, las cargas y algunos deberes jurídicos como la información y la corrección, los segundos estarían dados específi camente por las normas imperativas, orden público y buenas costumbres (SCHLESINGER, Piero, “La autonomía privada y sus límites”, Traducción de Leysser León, en: Proceso & justicia, Año 2, N° 3, Lima, 2002. p. 106. En modo similar: BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Traducción de Martín Perez, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 96 - 97). Considero que esta diferenciación no es acertada pues los requisitos de forma y los deberes de información y corrección forman parte del sistema jurídico reconduciéndose a los tres clásicos límites. Por otra parte, las cargas no pueden ser entendidas como límites a la autonomía contractual de los particulares, pues siempre permanecerán en la esfera de libertad de los mismos, a menos que se crea con una doctrina ampliamente superada que las cargas son “deberes libres”; las cargas son situaciones de desventaja que sin embargo, permiten la actuación de una persona para coordinar sus intereses con otra y llegar a resultados idóneos para ambas partes. Lo que en verdad, puede diferenciarse son los momentos en los cuales se da las limitaciones. Cuando se hable de límites a la formación del acuerdo, los límites son los mismos que los que se dan en el contenido del acuerdo (de nuevo, normas imperativas, orden público y buenas costumbres), simplemente que en un primer momento se aplicarán al derecho de elección y conclusión del contrato, y en un segundo momento, a la regulación del mismo.

También se habla de autolimitaciones de la libertad de contratación, entre ellos se entiende al precontrato, el contrato de opción y el contrato de cartel. Los dos primeros serían autolimitaciones porque una parte se obligaría a celebrar un contrato en el futuro, renunciando a ejercer su libertad de conclusión del contrato libremente, en caso quiera desistir. Es dudoso entender esto como autolimitación pues la celebración del futuro contrato se realizaría vía cumplimiento de un contrato libremente celebrado, por tanto se enmarcaría dentro de una relación contractual anterior. Por su parte, el contrato de cartel, que se da con el fi n de renunciar a ejercer competencia económica en benefi cio de otra empresa, si afecta la competencia en el mercado, chocaría directamente con normas que reprimen las prácticas anticompetitivas, y por tanto se contravendría normas de carácter imperativo. Si el contrato de cartel no afecta la competencia en el mercado, entonces estamos simplemente ante la ejecución de una obligación de no hacer. Ver al respecto: MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, edición española de Ángel Martínez Sarrión, Editorial Bosch, Barcelona, 1995. pp. 42 - 43).

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derechos de autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos políticos (o de autonomía política), consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las gené-ricas libertades negativas y positivas”53. Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afi rmado que “la exaltación como libertad de los que en rea-lidad son derechos-poder se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de ab-solutismo de mercado, es decir de los poderes económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”54.

La constatación del poder intrínseco que con-tienen los derechos, y de su función ideoló-gica, trae como corolario la necesidad de una diferenciación entre los derechos fundamenta-les. Así, es necesario diferenciar los derechos de libertad y los derechos-poder de autonomía, uno y otro fundamentales, pero con una impor-tante diferencia estructural indebidamente ig-norada55: los derechos de libertad permiten la no constricción individual, los derechos-poder de autonomía, en tanto poderes, pueden afec-tar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos poderes tanto más si no están regulados, son fuentes, más que de desigualdades, también de no-libertades. También para los poderes priva-dos vale de hecho la tesis de Montesquieu, de que el poder, a falta de límites legales, tien-de a acumularse en formas absolutas. En to-dos los casos existe un nexo biunívoco entre poderes, jurídicos o no, y desigualdades, for-males o sustanciales. El poder tiene de hecho

el específi co efecto de producir desigualdad, disparidad, serialización, disciplina, relacio-nes de sujeción; y la desigualdad consiste en relaciones asimétricas de poder-deber, y en el sentimiento de desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan”56.

En similar sentido, se afi rma que las libertades se diferencian entre las que se basan en permi-siones y las que se basan en competencias57. De esta manera, las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de mo-difi car situaciones jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modifi car una situación jurídica58.

En efecto, el problema de equiparar autono-mía contractual a la libertad individual, es que los controles y las tutelas serían equiparados en ambos derechos, y por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así, siendo la liber-tad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo59, es decir, que el Estado permita actuar libremente al individuo, y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomía privada a este derecho, la legiti-mación de las regulaciones y los controles en el orden privado se vería debilitada. Sin duda, la autonomía contractual es una derivación de la libertad individual, pero esta derivación se independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica

53 FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado”, traducción de Miguel Carbonell, en: Estrategias y propuestas para la reforma del Estado, UNAM, México, 2001, pág. 103.

54 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., pág. 104.55 FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., pág. 102.56 FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., pág. 107.57 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Versión castellana de Ernesto Garzón Valdés, Tercera Reimpresión, Cen-

tro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, págs. 228 y sgts. 58 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., pág. 229. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático

son conscientes de esta diferencia: “el problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relación con el Ordenamiento jurídico, el derecho a la au-toconfi guración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las regulaciones legales necesitan una especial justifi cación” (FLUME, Werner, El negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil, Tomo II, Traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pág. 42).

59 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., pág. 214.


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un desarrollo e infl uencia en la esfera jurídica ajena60.

En dicho contexto, a la par de los clásicos lími-tes de la autonomía contractual, surgen límites de origen privado o particular producto de la evolución de la sociedad capitalista, y que tie-nen un alcance mucho mayor en la sociedad actual del mercado global; estos límites, qué duda cabe, afectan la autonomía contractual de los sujetos débiles en el mercado. Los lí-mites a los que hago mención tienen como base el poder de negociación por un lado, y la libertad de empresa por otro. Así, será palpa-ble en –el primer caso– la imposición de con-tratos por adhesión y con mayor intensidad el establecimiento de cláusulas vejatorias. En el segundo caso, los límites se verán expresados en las prácticas anticompetitivas y deslelales. Como se verá, en el primer caso se afecta el derecho a la regulación del sujeto débil, y en el segundo, su derecho a la elección.

La relación entre límites estatales y límites particulares es heterónoma, es decir, los lími-tes estatales a su vez delimitan la actuación de los límites particulares cuando considera que se ejerce prácticas abusivas, ya sea mediante comportamientos anticompetitivos o desleales en el mercado, ya sea estipulando cláusulas vejatorias en perjuicio de los consumidores. El problema está en que esta relación heterónoma se encuentra en constante tensión debido a que los límites que ejercen los particulares son en-tendidos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonomía; así la pugna entre regu-lación y desregulación es constante.

V. MODELOS ALTERNATIVOS DE LÍMITES DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL

Guido Alpa ha descrito los modelos imperantes de control de la autonomía contractual. Así, a decir del profesor italiano, las relaciones entre regulación y control, esto es, entre la creación de reglas y el control sobre su observancia por parte de sus destinatarios, idealmente pueden adscribirse a cuatro diversos modelos:61

(i) Autonomía y autocontrol.

(ii) Autonomía y heterocontrol.

(iii) Heteronormación y autocontrol.

(iv) Heteronormación y heterocontrol.

Los espacios de libertad son progresivos del modelo (iv) al modelo (i) y viceversa, los lí-mites son más extensos y rígidos del mode-lo (i) al modelo (iv). Según el mismo autor, los ámbitos de referencia tienden a coincidir o a variar según las tradiciones, la evolución histórica y la fase económica y política de la cual una experiencia es connotada62. Así, en el modelo (i) pueden comprenderse fenómenos como la fecundación artifi cial o la maternidad subrogada, en donde la ausencia de normativa deja la actuación a los particulares, los mismos que deben regirse bajo ciertos parámetros de conducta. En el modelo (ii) podría observarse la negociación privada entre grandes empre-sas, por ejemplo. En el modelo (iii) Alpa nos señala la disciplina de la actividad profesional que está regulada por las normas civiles (abo-gados, notarios, médicos), pero que a su vez mantienen códigos deontológicos. Finalmente

60 La libertad fundamental constituye, qué duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “competencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la competencia al respecto” (ALEXY, Robert, Teoría de los derechos funda-mentales, ob. cit., pág. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota.

61 ALPA, Guido, “Autodisciplina e Codice di Condotta”, en: Le fonti di autodisciplina. Tutela del consumatore, del risparmiatore, dell’ utente, a cura di Paolo Zatti, Cedam, Milano, 1996. p. 5. Autonomía es la posibilidad de dictarse reglas propias sin regulación es-tatal, mientras autocontrol es la posibilidad de autolimitar la elaboración y ejecución de las reglas libremente creadas. Por su parte, heteronormación es la creación de reglas contextualizadas en una predisposición normativa imperativa, mientras el heterocontrol es la limitación normativa que se realiza sobre la creación de reglas particulares y la ejecución de conductas en dicho contexto.

62 Ibídem. p. 5.

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en el esquema (iv) se confi guran sectores que representan un espacio más reducido de au-tonomía, como aquellos de la publicidad y la protección al consumidor en general.

Desde mi punto de vista, la contratación en masa (que es la más numerosa) se enmarcaría dentro del cuarto esquema presentado. Empe-ro, si bien el Estado limita (o debería limitar) el actuar de los particulares mediante la hete-ronormación y el heterocontrol, el particular más débil se encuentra doblemente limitado, pues su contraparte, a su vez, tiene la facultad de normar el programa contractual predispues-to y/o controlar el iter contractual (incluso an-tes de este o después) mediante sus prácticas comerciales.

El problema es que el poder de limitar la liber-tad de los adherentes que tienen los agentes del mercado son vistos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonomía y esto hace que los teóricos del liberalismo ensalcen y de-fi endan visiones unilaterales de la persona, el mercado y la autonomía privada63 64. De esta manera, el principio de libertad contractual ha devenido en el baluarte de los neoliberales en la economía65. Sin embargo, esta idea de la au-tonomía privada es unilateral y distorsionada: como si se tratase solo de la autonomía priva-da de la parte en grado de imponer sus propias razones a la otra66. Estas visiones unilaterales no hacen más que defender un tipo de autono-mía privada, aquella de los agentes de mercado que ostentan el poder económico, poniendo al

adherente en un plano distinto al de la disyun-tiva entre libertad y autoridad, necesitando por tal razón, mayor tutela jurídica.

En ese sentido, se afi rma con gran agudeza que “la autonomía privada y su manifesta-ción más importante, la libertad contractual, (...) presuponen una situación jurídica y fác-tica aproximadamente igual a los interesados. Donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno conduce a la falta de libertad de otro, desaparece todo fundamento y se tras-pasa todo límite; el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra vía, la de la regulación estatal, cuya efi cacia frecuen-temente requiere una conexión de preceptos de Derecho Público y Privado”67. Aquí radica pues la diferencia esencial entre el signifi cado actual de la autonomía privada y el del siglo XIX: aquel ofrecía una libertad solo formal, porque partía de una igualdad solo formal, que solo parcialmente se correspondía con la rea-lidad social; en consecuencia, podía conducir a la falta de libertad efectiva. Una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonomía privada68.

En contraposición a lo afi rmado, el esquema de límites de la autonomía contractual de los defensores del liberalismo radical, se basa en la preeminencia de reglas simples69 o soft para la resolución de los confl ictos deriva-dos de la contratación en masa, de tal manera que “el mejor regulador de las disposiciones de los contratos estandarizados es la propia

63 MERINO ACUÑA, Roger, “Contra las visiones unilaterales de la autonomía privada: la necesidad de una relectura de la autonomía privada en el derecho de los contratos”, en: Actualidad Jurídica, Nº 146, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2006.

64 Contra una visión naturalista del mercado véase: IRTI, Natalino, “Il carattere giuridico-politico del mercato”, en: Rassegna econo-mica, Pubblicazione periódica, Associazione Studi e Ricerche per il mezzogiorno, Anno LXVIII, N° 2-2004, en: http://www.srmez-zogiorno.it p. 555 y sgtes. En esa línea: SCHLESINGER, Piero, “Persona e mercato”, en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno L, N° 3, Milano, 1996, p. 798.

65 ALPA, Guido. “Libertá contrattuale e tutela costituzionale”, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 41.

66 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea”, en: Europa e diritto privato, fasc. 1, 2005, p. 39. 67 HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez, Editorial Civitas. S.A.,

Madrid, 1995, p. 78. 68 HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 79.69 EPSTEIN, Richard, “Las virtudes de las reglas simples y su relación con el desarrollo económico”, Entrevista. Ius et Veritas, Año

XIII, N° 27, Lima, 2003.


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competencia”70. Así, se afi rma que en un sis-tema de libertad de contratación el Derecho contractual representa un “lubricante” para la economía, que incrementa considerablemente el número y alcance de las transacciones, con el cual aumenta la divisibilidad del trabajo y la efi ciencia71.

Una clara muestra del esquema de límites que propone esta última orientación puede observarse en la propuesta de uno de los de-fensores nacionales del análisis económico del Derecho72.

En dicho marco teórico habría dos clases de límites: unos preestablecidos normativamente que buscan atacar la presencia de efectos mu-tuos en la formación del vínculo contractual (fi guras como el error, el dolo, la violencia, la incapacidad, ausencia de manifestación de voluntad, etc.), los que producirían una tran-sacción económica inefi ciente en términos de Pareto. Los otros límites están dados por las externalidades negativas que pueden causarse a terceros. Aquí debe distinguirse dos casos:

* Si es que las externalidades creadas por el contrato son pequeñas con relación a las ga-nancias que las partes perciben con su celebra-ción, la transacción debe realizarse y ser exi-gible. Esto se debe a dos razones: La primera, que la persona que pierde cuando otros dos individuos celebran una transacción determi-nada, igual gana en el largo plazo por todos los

benefi cios que genera el sistema, que le permi-te celebrar transacciones que considere bene-fi ciosas para su interés y que, ocasionalmente, podrían generarle un pequeño perjuicio a los demás73. La segunda razón, es que cualquier alternativa distinta llevaría a una catastrófi ca situación de parálisis productiva.

* En segundo lugar, si las externalidades ne-gativas generadas por el contrato son mayores en relación con las ganancias percibidas por las partes, la transacción debe ser prohibi-da, siempre que se cumpla con la condición de que las pérdidas de los terceros menos las ganancias de las partes, sean mayores que los costos administrativos de la prohibición. De esta forma “la limitación de la libertad con-tractual será apropiada siempre que se satisfa-ga la siguiente inecuación:

P - G > CA

Donde “P” representa las pérdidas de los ter-ceros, “G” la ganancia de las partes con la ce-lebración de la transacción, y “CA” los costos administrativos en los que se debe incurrir para hacer efectiva la prohibición”74.

Considero que no debe seguirse este esquema de límites de la autonomía contractual. Prime-ro, por la ambigüedad del planteamiento, dado que las “pérdidas de terceros”, a diferencia de las ganancias de las empresas y los costos ad-ministrativos para prohibir, en muchos casos son difícilmente delimitables. ¿Cómo valorar

70 PRIEST, L. George, “Refl exiones respecto a la contratación masiva”, en: ¿Por qué hay que modifi car el Código Civil? Fondo Editorial de la UPC, Perú, 2001, p. 165.

71 SCHÄFER, Hans - Bernd y OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Versión castellana de Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, Traducción de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde, Tecnos s.a. Madrid, 1991, p. 261.

72 SOLÍS VISSCHER, Gerardo, “Tu derecho termina donde tu nariz comienza. Los límites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias”, en: Ius et veritas, Revista editada por estudiantes de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Año XVI, Nº 32, Lima, 2006.

73 Desde ya los argumentos esgrimidos por el autor citado son deleznables, y es que pone como ejemplo al daño concurrencial, afi rmando que: “La sola competencia si bien benefi cia a la sociedad en su conjunto, le genera pequeños (y a veces no tan peque-ños) perjuicios a los propios competidores. La agresiva campaña publicitaria puesta en marcha por la empresa A puede terminar quitándoles clientes a las empresas B y C (...)”. Ahora bien, el análisis está mal enfocado porque la competencia en abstracto no es la que debe analizarse como ocasionadora de “externalidades negativas”, sino los singulares contratos de publicidad como expresión de la autonomía privada. Ahora bien, el solo hecho de que los contratos de publicidad permitan obtener cuantiosas ganancias mayores frente a los “pequeños daños”, no hace que ellos sean intocables, puesto que es posible que vulneren la normativa de publicidad y que afecten a los consumidores.

74 SOLÍS VISSCHER, Gerardo, “Tu derecho termina donde tu nariz comienza. Los límites de la libertad contractual a partir de sus consecuencias”, Ob. cit, p. 86.

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la pérdida de la vida o el hecho de contraer una enfermedad degenerativa producto de un muy efi ciente contrato entre dos empresas que de-ciden realizar actividad minera contaminando el medio ambiente de una comunidad? En es-tos casos, no debería ni siquiera plantearse la posibilidad de aplicar dicha fórmula. Por otro lado, las mismas variables de la ecuación son muy manipulables por parte de los defensores de este marco teórico. En efecto, se señala ha-bitualmente que los costos de la administra-ción en regular y prohibir las conductas de las empresas son muy altos en comparación con las ganancias de las mismas empresas: “la ac-tuación del Estado tiene un costo alto y, fre-cuentemente, más alto que los benefi cios que la propia intervención pretende generar”75, si ello es así, la regla siempre será la no interven-ción. Además, para que exista prohibición en este marco teórico las pérdidas siempre tienen,que ser mayores que las ganancias, implícita-mente se está diciendo que los que obtienen altos benefi cios mediante sus transacciones tienen el derecho de perjudicar a terceros sin ningún inconveniente (siempre que tal perjui-cio no sea mayor que la ganancia), así a mayor ganancia se tiene la posibilidad de causar ma-yor perjuicio. En resumidas cuentas, ello sig-nifi ca que a mayor ganancias se tiene menos regulación. Y el argumento a favor de ello, de que una posición contraria causaría una “pa-rálisis productiva” o que “el perjudicado a la larga por infl ujo de la efi ciencia de la transac-ción podrá gozar de todos los benefi cios que genera el sistema”, es desde mi punto de vis-ta infundado, pues no se tiene en cuenta que los afectados por las externalidades negativas pueden ser agentes débiles en el mercado que nunca podrán gozar de los “benefi cios del sis-tema” si es que no hay mecanismos de protec-ción idóneos.

Pero el problema fundamental de esta tesis es que se basa en una visión unilateral de la per-sona y de la autonomía privada. En efecto, solo prevé como límites a la autonomía contractual aquellos que pueden asegurar la existencia del acuerdo (sin dolo, violencia o error) y las ex-ternalidades negativas sufridas siempre que se cumplan los (reducidos) parámetros de la fór-mula criticada, nada más.

Así, no se tiene en cuenta que las “transaccio-nes” en muchos casos, aunque externamente puedan parecer efi cientes y perfectas, no son productos de una adecuada (y racional) elec-ción. No lo es, por ejemplo, aquella que invo-lucra la adquisición de una medicina adultera-da aunque se sea conciente de la posibilidad de que pueda afectar la salud, y se realiza porque no hay otra alternativa frente a la falta de presupuesto de la persona que la compra. Este tipo de transacciones, aunque defendida por algunos76, debe ser prohibida. Tampoco es racional el contrato por el cual un poblador recibe 1000 nuevos soles a cambio de permi-tir que contaminen el medio ambiente donde vive, si acepta ello lo hace por necesidad, y esa conducta no debe ser entendida como una “transacción efi ciente”. En estos casos, no se trata de externalidades negativas, ni de situa-ciones (técnicamente consideradas) de error, dolo o violencia. Se trata simplemente de transacciones que deben ser valoradas en un contexto diferente de aquellas que se realizan entre grandes empresas. Es inaceptable no te-ner en cuenta la bifurcación de los límites de la autonomía contractual.

Por ello, el esquema de límites de la autono-mía contractual que propongo tiene en cuenta las diferencias esenciales e institucionales de los contratantes, así como la realidad de las transacciones económicas y las circunstancias

75 RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo, “La protección al consumidor y el principio de la garantía implícita”, en: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Nº 68, Jul/Sep, 2006, p. 250.

76 Véase: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Lo que no mata engorda. Los productos basura y los prejuicios y perjuicios de la protec-ción del consumidor en un país pobre”. en: Ius et veritas, Revista Editada por Estudiantes de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú, Nº 12, Lima, 1996.


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que acompañan el vínculo contractual. Los meros axiomas económicos para mí, deben ser desechados por idealistas o interesados77.

VI. LOS LÍMITES PARTICULARES DE LA ELECCIÓN Y DE LA RE-GULACIÓN

En el actual contexto económico del capitalis-mo del mercado global, puede observarse en toda su intensidad el uso y abuso de los lími-tes particulares de la autonomía contractual. Frente a ellos, el ordenamiento jurídico debe establecer técnicas de protección que puedan garantizar la vigencia de la autonomía de los sujetos débiles en el mercado.

Los agentes económicos que cuentan con po-der de mercado y de negociación establecen límites a sus contrapartes. Los límites que provienen del poder de negociación se ven materializados mediante la predisposición de contratos por adhesión, y con mayor intensi-dad con las cláusulas vejatorias. Estos límites afectan el derecho que tiene el consumidor a regular el contrato. Por otra parte, los lími-tes que provienen del poder de mercado se

ven materializados mediante la existencia de mercados oligopólicos y monopólicos y con mayor intensidad en las prácticas anticompeti-tivas y desleales que afectan la competencia, y las prácticas explotativas de la situación de de-pendencia del consumidor; y a su vez, por las actividades tergiversadoras del mercado como la publicidad engañosa. Estos límites afectan el derecho a la elección del consumidor.

En ese sentido, a continuación describiré bre-vemente los límites de la autonomía contrac-tual que tienen origen privado.

1. La contratación en masa y la regulación

La contratación en masa o el esquema contrac-tual por adhesión78, constituye por sí mismo, y desde el punto de vista fáctico, una limita-ción al derecho del consumidor a regular el contenido del contrato. Sin embargo, esta li-mitación fáctica impuesta por los sujetos que tienen poder de negociación sobre los sujetos débiles que carecen de aquel79, es permitida por el propio ordenamiento jurídico debido a consideraciones de diversa índole80, que en el

77 Ha señalado Duncan Kennedy que “El individualismo, bien sea bajo la forma social de la propiedad privada, o bajo la de las reglas, no es un símbolo heroicamente ganado y siempre precariamente sostenido de la frágil aprehensión del hombre de un comporta-miento civilizado. Este es un mito liberal. En cualquier sistema jurídico desarrollado, las actitudes individualistas y, especialmente, el invocar las reglas responden a una legión de intereses concretos que tienen todo que perder por su erosión”. KENNEDY, Duncan. “Forma y sustancia en la adjudicación del Derecho Privado”, extractos tomados de la publicación original en Harvard Law Review Nº 89, 1976. Disponible en la página web: http://www.duncankennedy.net/topics/index.html (pág. 186 del documento en pdf).

78 El esquema por adhesión es aquel en el que (a diferencia del esquema por negociación) una parte predispone todo el programa contractual para que otra se adhiera a él, en el marco de sus relaciones comerciales. Ahora bien, la adhesión no necesariamente puede hacerse a cláusulas generales de contratación, sino también puede hacerse a cláusulas particulares, es decir para un contrato específi co redactado unilateralmente por la empresa; por lo que dentro del esquema por adhesión podemos diferenciar dos supuestos: la adhesión a cláusulas particulares y la adhesión a cláusulas generales de contratación (contratos estándar). Cabe señalar, que la adhesión en ambos casos está ligada necesariamente a la casi inexistente de posibilidad de negociación que tiene el adherente. Un ejemplo de que las cláusulas particulares con estas características se enmarcan en el esquema por adhesión, lo tenemos en El Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas aprobado mediante Resolución SBS Nº 1420-2005, donde se regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como particulares de los contratos de pólizas de seguro.

79 BUONOCORE, Vincenzo, “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XLI, N° 1, Padova, 1995. p. 38.

80 Las bondades de la contratación en masa son bastante conocidas: “la simplifi cación y aceleración de los procedimientos de conclusión de los negocios (...); homogénea actuación (...) de las directivas de política contractual elaboradas a nivel central; contenimiento de la litigiosidad; posibilidad de calcular con anticipación riesgos y costos conexos a la actividad negocial de la empresa; uniforme aplicación de la generalidad de las relaciones de mercado de una disciplina jurídica más funcional a los fi nes de su más efi ciente administración: son estas (...) las ventajas que (...) mueven a indicar en su empleo un decisivo factor de ra-cionalización en la actividad de la empresa (ROPPO, Enzo,“Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attività negoziali di impresa”, Giuffrè Editore, Milano, 1989, p. 44).

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fondo implica el reconocimiento de que este esquema de contratación se ha convertido en un instrumento tan útil que ahora ha devenido imposible poderlo eliminar; y sería ingenuo pensar que con su eliminación se ofrecería tu-tela al consumidor: “Para perseguir objetivos de tal naturaleza es sufi ciente establecer con-troles oportunos sobre el uso de los modelos adoptados por la gran empresa”81.

Sin embargo, la extralimitación del poder de negociación del presdisponente, que a su vez implica una limitación más intensa para el ad-herente no puede ser tolerada por el ordena-miento jurídico. Así, las cláusulas vejatorias implican una limitación a la autonomía con-tractual del adherente (específi camente su de-recho a la regulación) no permitida por nuestro ordenamiento jurídico. Aunque parezca un sin sentido decir que esta es un limitación de algo que prácticamente ya no existe (el derecho a la regulación del adherente), considero que las cláusulas vejatorias terminan acabando con la conformidad, asentimiento o anuencia, que tendría el adherente con el programa negocial predispuesto82.

De esta manera la intervención normativa no puede afectar la autonomía del predisponente, lo que busca es un reequilibrio en las posicio-nes subjetivas de las partes. Así se ha señalado que “no hay negación de la autonomía contrac-tual, sino corrección o también integración, precisamente a tutela de su esencial, e infali-ble fundamento: la paridad de posiciones”83.

Considero, sin embargo, que la intervención por medio de la prohibición de cláusulas veja-torias nunca va a transformar a este esquema de contratación en uno paritario, pues los lími-tes a la autonomía contractual son de diversa índole. Pero de ello me ocuparé más adelante.

Por otro lado, es preciso señalar que determi-nar si el problema de las cláusulas vejatorias es de libertad contractual (regulación) o liber-tad de contratar (elección) no es un tema sola-mente dogmático. En efecto, para muchos, la autonomía privada del consumidor se reduce a su libertad de elección en el mercado, por lo que las únicas fórmulas de control pertinen-tes serían aquellas que le aseguren una ade-cuada información y un mercado competitivo, de esta manera controles sobre el programa contractual, es decir, sobre la posibilidad de prohibir cláusulas vejatorias, serían innecesa-rios: la elección estaría dada para un mercado de cláusulas contractuales cuando el valor de estas puede ser advertido por el comprador con costes de información asumibles y pueden disponerse correctamente dentro de la relación global entre prestación y contraprestación84. Considero, por el contrario, que la tutela de la información al consumidor no lo protege en realidad contra la estipulación de cláusu-las vejatorias. Lo que debe protegerse son las expectativas que este tiene en el contrato, pro-ducto de un conjunto de situaciones externas que alimentan el vínculo contractual. Así, el derecho a la regulación del consumidor se ma-nifi esta como la expectativa legítima que tiene

81 ALPA, Guido, Derecho del consumidor, Traducción de Nélvar Carreteros Torres al cuidado de Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, 2004, p. 191.

82 MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales”, en: Cuadernos Jurisprudenciales, Nº 64, Vol 6, Suplemento de Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006. pp. 7, 8.

83 BENEDETTI, Giuseppe, “Tutela del consumidor y autonomía contractual”, Traducción de Nélvar Carreteros Torres y Rómulo Mo-rales Hervias, en: Diké, Portal de Información y Opinión Legal, Pontifi cia Universidad Católica del Perú, http://dike.pucp.edu.pe, p. 10 (del documento en pdf).

84 SCHÄFER, Hans - Bernd y OTT, Claus, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Ob. cit., Traducción de Macarena Von Carstenn - Lichterfelde. Tecnos s.a. Madrid, 1991, p. 331. Con similar orientación se afi rma en sede nacional: “el mercado puede reemplazar el rol de la negociación en un mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada información. Si bien el consumidor no puede negociar los términos de un contrato, sí puede ir a otro productor que ofrece mejores términos. Las opcio-nes de los consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor incentivo para que una empresa incluya condiciones razonables en sus contratos” (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales”, Palestra Editores, Lima, 2003. p. 351).


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el adherente sobre el programa contractual es-tablecido, por lo que las cláusulas vejatorias afectarían esta expectativa. De esta manera, es totalmente legítimo establecer controles direc-tamente sobre el programa contractual que es-tablezca condiciones objetivamente desfavo-rables e injustifi cadas para los consumidores, más allá de la información brindada o de las condiciones de mercado.

En el Perú, los mecanismos de control de las cláusulas vejatorias se encuentran dispersos entre el Código Civil y las leyes especiales85. Sin embargo, la regulación del código es bas-tante defectuosa y las leyes especiales se refi e-ren a materias bastantes particulares. En efec-to, en el Código Civil no se puede encontrar la tutela necesaria para el consumidor. Ahí se regularon las cláusulas vejatorias tomadas del modelo precario del Codice Civile de 1942, un modelo vetusto que no tenía en cuenta las de-bilidades institucionales de los contratantes.

Por su parte, en las leyes especiales se regula de forma ambigua y asistemática la protección contra las cláusulas vejatorias. Así, en el Re-glamento de Pólizas de Seguro y Notas Téc-nicas (Res. SBS Nº 1420-2005) de forma res-tringida se establecen prohibiciones genéricas (se prohíben cláusulas ambiguas y contrarias a la buena fe), sin especifi car cuál es la sanción específi ca ni los mecanismos por los cuales los perjudicados pueden hacerla valer.

Se podría pensar que con el Decreto Legislati-vo Nº 1045 del 26/06/2008, que aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor la cuestión mejorará, pero ello no es así. El artículo 18 del referido Decreto Le-gislativo regula dos nuevos supuestos de cláu-sulas vejatorias: el injustifi cado ius variandi a favor del proveedor (poder de modifi car uni-lateralmente el contrato) y el establecimiento

de la prórroga tácita del contrato sin contar con el consentimiento del consumidor, en am-bos casos, dichas cláusulas se tendrán por no puestas. No obstante, el control de las cláusu-las vejatorias sigue siendo insufi ciente y esta regulación solo ayuda a mantener la falta de organicidad del sistema. Además, la mayor aplicación de estas cláusulas vejatorias se da en el sistema fi nanciero, el que tiene, sin em-bargo, un blindaje que permite que los bancos puedan modifi car unilateralmente el contrato con el solo requisito de informar de ello al usuario y esperar treinta días (artículo 5 de la Ley Nº 28587.- Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros).

Un primer paso hacia la protección efectiva de la parte débil y, por lo tanto, al reconocimien-to de su autonomía en el mercado, implicaría unifi car la regulación de las cláusulas veja-torias de forma coherente en un solo cuerpo normativo y, además, establecer una lista de supuestos de cláusulas vejatorias mucho más amplia que la prevista por nuestro mezquino artículo 1398 del Código Civil y las incon-gruentes leyes especiales.

2. Los límites a la elección

La elección encierra varias facultades que im-plican elegir con quien mantener un vínculo contractual, en qué momento celebrar el con-trato y sobre qué bien. Pero más allá de eso constituye uno de los paradigmas del modelo económico actual. En efecto, el liberalismo se funda en la fi losofía individualista y utilitaris-ta, que tiene como eje la libertad de elección: “la voluntaria elección es garantía de lo que se elige es deseable, o cuando menos soportable para él, y su benefi cio está, en general, me-jor asegurado, dejándole procurarse sus pro-pios medios para conseguirlo”86. Esta misma

85 Hice un somero acercamiento sobre el particular: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales”, Ob. cit.

86 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Traducción de Pablo de Azcárate, Sarpe, Madrid, 1984, p. 154. Aunque uno de los princi-pales exponentes del análisis económico del Derecho ha intentado desligar y diferenciar el análisis económico del derecho del

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libertad es la defendida de forma irrestricta por los defensores de la nueva economía87.

No hay duda pues que la libertad de elección es una de las hipótesis legales más importantes de la teoría económica, y consiste en la supo-sición de que los hombres persiguen sus pro-pios intereses, la mayoría de las veces egoís-tamente, y proceden racionalmente para la consecución de este objetivo (individualismo metodológico)88.

Este paradigma pierde fundamento en el ca-pitalismo monopolístico el cual, como puede observarse en la actualidad, se mantiene en el sistema del mercado global. Países como el Perú poseen mercados oligopólicos en una serie de bienes y servicios, desde los servicios fi nancieros y seguros, pasando por los almace-nes comerciales, hasta la telefonía celular, la cerveza, la leche, etc. La elección pues pierde el alcance que tenía y deja de ser el paradig-ma sobre el cual utópicamente puede iniciarse un discurso teórico: “quien fi rma, cerrando los ojos, una cláusula leonina o abusiva, no lo hace en general por falta de diligencia, sino por necesidad. Sabe, como todo el mundo, que si ha de obtener la mercancía o servicio que desea o necesita, tiene que aceptar las condi-ciones que el empresario o profesional exige, ya que el mercado no ofrece otras opciones, dadas las prácticas en él dominantes (...)”89.

Se ha señalado en ese sentido que “La autono-mía privada (...) se restringe toda en la elec-ción de la cosa, en la decisión de preferir un objeto en vez de otro. Cuando más artifi cial y

anónima es la técnica de intercambio, más di-recta e inmediata es la relación entre la necesi-dad y las cosas, entre quien consume y aquello que se consume. Estamos en la extrema objeti-vación de la relación de intercambio, el racio-nalismo despersonalizante (...)”. Por ello: “Si la autonomía privada es hoy poder de elección entre las cosas, la protección jurídica de ella coincide con la disciplina del mercado y con la tutela de la concurrencia. La libre competen-cia entre las empresas productoras multiplica la oferta, promueve el desarrollo tecnológico y la búsqueda científi ca, garantiza la regular formación de los precios; y, pues, protege el poder de elección del consumidor, la sobrevi-viente autonomía del particular”90.

Sin embargo, además de estos factores exter-nos que alteran la posibilidad de autodetermi-narse en el mercado, puede discutirse mucho sobre el signifi cado ético y social de la libre elección, es decir, qué tan autónoma es una persona para elegir cuando (fuera de toda pu-blicidad engañosa y defi ciencias del mercado) se encuentra constreñida por roles sociales e imposiciones ideológicas que trastornan su ca-pacidad de elegir. Hasta qué punto esta perso-na es libre o debe ser libre para elegir91.

Las críticas a la posibilidad de una “elección racional”, viene sobre todo de la economía conductual y de la sociología de los roles, la que “se funda sobre el presupuesto por el cual en ningún caso la intervención normativa permite recuperar la actitud para autodetermi-narse en el mercado. El comportamiento del consumidor no constituye, en efecto, fruto de

utilitarismo, principalmente porque esta última oculta “importantes ambigüedades” (POSNER, Richard, “Utilitarism, Economics and Legal Theory”, Journal of Legal Studies, Vol 8, Nº 1, 1979, Traducción: “Utilitarismo: Economía y teoría jurídica”, en: Derecho y Economía: Una revisión de la literatura. Andrés Roemer (Compilador), Fondo de Cultura Económica de México, 2002, p. 165.

87 FRIEDMAN, Milton y FRIEDMAN, Rose, Libertad de elegir. Hacia un nuevo liberalismo económico. Ob. cit. p. 98 y sgtes. 88 SCHÄFER, Hans - Bernd y OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho. Ob. cit. p. 61. 89 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”, en: Anuario de De-

recho Civil, España, 1982, pp. 1048 y 1077.90 IRTI, Natalino, “I Cinquant’anni del Codice Civile”, en: Rivista di Diritto Civile, N°3, Anno XXXVIII, Padova, 1992, p. 234.91 Esclarecedor de este problema es el debate Posner - West, sobre el signifi cado de la elección, donde el problema central está en

determinar hasta qué punto el individuo en una sociedad manipuladora social e ideológicamente, puede hacer elecciones raciona-les tal como sostienen los defensores del liberalismo. Ver al respecto: POSNER, Richard, “El signifi cado ético de la libre elección”, Una respuesta a la Profesora West, en: Ius et Veritas, Año XIII, N° 27, Lima, 2003, pp. 319-329. WEST, Robin, “Sumisión, elección y ética”, Una réplica al Juez Posner, en la misma revista, pp. 330-335.


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elecciones sino de condicionamientos exter-nos precedidos por un sistema de sanciones e incentivos sociales”92.

De esta manera, no debe perderse de vista que la “elecciones” son, en gran parte, una fun-ción del contexto, incluyendo las normas so-ciales, los signifi cados y los roles que rige93.Así, las elecciones particulares hechas por las personas en los mercados –en su calidad de consumidores o trabajadores– no sugieren valorizaciones globales y descontextualizadas de los bienes respectivos94. Así, el modelo del homo economicus es fruto de un proceso de reducción expresado en la mutación antropo-lógica que convierte las relaciones del hombre con las cosas en criterio de identifi cación del individuo. Reducción de la acción racional a la elección de medios para la consecución de fi nes olvidando lo esencial, es decir, el saber por qué los fi nes y los medios específi cos se encuentran en una sociedad y no en otra95.

Por ello, el modelo del homo economicus debe ceder necesariamente ante el modelo del homo sociologicus, alejando de esta manera las vi-siones absolutas de la persona, que en nues-tro formante doctrinal se vieron refl ejadas en el concepto de “consumidor razonable”96. La

sociología de los roles97 y la economía con-ductual98, se encargaron pues de poner en tela de juicio el fundamento teórico del liberalismo que entiende al ser humano como “maximiza-dor natural de riqueza”99.

Desde el punto de vista de la sociología de los roles, el consumidor está condicionado por externalidades que evitan que pueda rea-lizar elecciones racionales en el mercado. Sin embargo, negar la total posibilidad de la au-todeterminación del consumidor puede ser un exceso. La libertad de autorregulación del con-sumidor está reducida a la adhesión y a sus ex-pectativas razonables sobre la base de los ele-mentos externos que ingresan en el programa contractual por el principio de buena fe; por su parte, su libertad de elección se verá tutelada con normas que aseguren la competencia, que prohíban el abuso de explotación en el mar-co de la dependencia económica y protejan a la parte débil frente a las ventas agresivas. La normativa de protección puede tutelar de esta manera tanto el derecho a la autorregulación del consumidor como su derecho a la elec-ción, así lo hará por ejemplo, la normativa que asegura una publicidad transparente, pues de-terminará que el programa contractual predis-puesto esté integrado por aquella información

92 SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda con-cettuale, en: Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000, p. 418.

93 SUNSTEIN, Cass R: “Normas sociales y roles sociales”, Traducción de María Teresa Beingolea y Claudia Delfi no, en: El Análisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner compilador, Universidad Pe-ruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002, p 245.

94 SUNSTEIN, Cass R. Ibíd. p. 245. 95 MERCADO PACHECO, Pedro, El análisis económico del Derecho. Una reconstrucción teórica. Ob. cit. p. 123.96 Así, por ejemplo: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Pales-

tra Editores, Lima, 2003. p. 358. RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “La protección al consumidor y el principio de la garantía implí-cita”, en: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Nº 68, Jul/Sep 2006, p. 255. MAGUIÑA PARDO, Ricardo, “Estándar de consumidor”, en: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 88, Marzo, 2001, p. 31.

97 SUNSTEIN, Cass R, Ob. cit., p. 203 y sgtes. SOMMA, Alessandro, “Il diritto privato liberista. Rifl essioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”, en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, Número 101, Mayo-Agosto 2001, En la página web: http://www.juridicas.unam.mx. En el Perú, véase: AMAYA AYALA, Leoni Raúl, “El sujeto llamado consumidor. Entre el homo economicus y el homo sociologicus”, en: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 124, Marzo 2004, p. 51 y ss.

98 SCHIFFMAN, León y LAZAR KANUK, Leslie, Comportamiento del consumidor, Traducción de Jaime Gómez Mont Araiz de la 3era. Ed. En inglés, Prentice – may, Hispanoamérica S.A. México, 1991. En el Perú: LÓPEZ, Ernesto, “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Año 1 - Número 1 - Primavera 2005.

99 Sobre el particular, tuve ocasión de pronunciarme en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consu-midor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual ¿De la parte al status?”. Ob. cit. p. 263 y sgtes.

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que satisface las expectativas de los consumi-dores, y a su vez, permitirá que la elección que haga el consumidor sea más adecuada a esas expectativas que se ha formado.

Negar la completa autodeterminación del con-sumidor puede llevar a otro tipo de absolutis-mo distinto de aquel del mercado. Justamente porque el consumidor es afectado por facto-res sociológicos, económicos y culturales se le brinda nuevos mecanismos de tutela, de lo contrario habría que decidir por él, cuestión que atenta contra su libertad, constituyendo una sobre limitación de la autonomía contrac-tual del consumidor, ya no por parte del poder privado, sino por parte del poder estatal.

La forma de reforzar el derecho a la elección debe observarse no solo en la ley especial de tutela al consumidor, que se limita a proteger el derecho a la información. Las leyes que tutelan la competencia deben ser utilizadas también para una protección efectiva del con-sumidor en dos ámbitos: internos y externos. Así, por un lado debe asegurarse que las prác-ticas comerciales en general y publicitarias en especial de los proveedores no alterarán la conciencia de la elección del consumidor, y por otro que las prácticas anticompetitivas no afectarán las opciones que este tiene en el mercado, y además, las empresas que cuentan con poder de mercado no se aprovecharán de dicha situación.

Sin embargo, se ha afi rmado que la legislación sobre protección de consumidores es apta solo para remediar las inefi ciencias derivadas de la información asimétrica entre productores y consumidores; mientras la legislación sobre competencia está vinculada principalmente a las inefi ciencias derivadas de las estructuras

monopolísticas de mercado y otras cuestio-nes conexas (prácticas colusivas y de exclu-sión). Así, “la utilización sobre protección de los consumidores para regular las materias de poder de mercado en perjuicio de los consu-midores no es que únicamente sea inútil en la mayoría de los casos, sino que además nos ale-ja mucho del diseño y de la implementación adecuados de la legislación de consumidores, y puede comportar imprevistas consecuencias negativas para el bienestar de los mismos”100.

Desde mi punto de vista, por el contrario, la estructura monopolística del mercado incide directamente en la autonomía contractual de los consumidores, y por lo tanto, las normas que delimitan el poder de mercado deben tener como destinatarios directos también a los con-sumidores, prohibiendo por ejemplo, el abuso del poder de explotación.

En un primer momento se pensaba que por me-dio de la regulación de la libre competencia se daba solo una tutela indirecta al consumidor, se afi rmaba que tanto el autor del ilícito concu-rrencial como el dañado deben pertenecer a la misma categoría de empresarios concurrentes y que la represión de la concurrencia desleal está dirigida a tutelar los intereses individua-les de los competidores101. En la actualidad, no hay duda de la tutela directa del consumidor por medio de las normas que tutelan la ade-cuada concurrencia en el mercado102.

En dicho contexto, en el marco teórico libe-ral que defi ende el concepto de “soberanía del consumidor” (entendido como un sujeto capaz de autodeterminarse en el mercado con ade-cuada información) se ha señalado que el de-recho a la elección tiene dos tipos de límites: internos y externos103. Los límites internos son

100 GÓMEZ POMAR, Fernando, “La relación entre normativa sobre protección de consumidores y normativa sobre defensa de la competencia. Una visión desde el análisis económico del Derecho”, en: Revista Jurídica Electrónica InDret, www.indret.com., Barcelona, 2003, p. 7 (del documento pdf).

101 De esta corriente nos informa: CACCIATORE, Angelo, “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”, en: Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, N° 1, 2003, en la web: www.giureta.unipa.it/consumatori.htm.

102 CACCIATORE, Angelo, “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”. Ob. cit.103 AVERITT, Neil W. y LANDE, Robert H. “La soberanía del consumidor. Una teoría unifi cada de la Ley Antimonopólica y de protec-

ción al Consumidor”, en: Ius et Veritas, Año XII, N° 23, Lima, 2001.


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aquellos que perjudican la capacidad de elegir que tiene el consumidor, actuando en la men-te del mismo con poca, engañosa, confusa o malintencionada información. Los límites ex-ternos por su parte, perjudican o disminuyen el número de opciones en el mercado por las cuales puede optar el consumidor, ya sea por fallas derivadas de la estructura de mercado o del poder de mercado.

Sin embargo, este análisis queda incompleto si es que no se tiene en cuenta la actuación de las empresas que tienen poder de mercado sobre los consumidores. Aquí considero que se presenta otro tipo de límites externo al de-recho a la elección del consumidor, expresado en la explotación que hace el agente que tiene poder de mercado sobre el consumidor que se encuentra en una situación de dependencia (el abuso de explotación que englobaría en-tre otros supuestos a las ventas atadas o a la discriminación).

En efecto, la tutela del consumidor no puede reducirse a la información solamente. El con-sumidor es un sujeto institucionalmente débil en las relaciones económicas, por lo que mal puede ser entendido como “soberano” cuan-do carece de poder de negociación y sus ex-pectativas legítimas no son atendidas. Se ha afi rmado agudamente que “no se trata solo de asimetrías informativas. Estas son hijas de una situación material mucho más compleja que se confi gura en los términos de una diversa medida de necesidad del contrato, esto es, de la medida en la cual el bien o la prestación del cual un contratante es portador esté en el ámbito del mercado. Basta evocar a propósito fi guras como el abuso de posición dominante o el abuso de dependencia económica”104 (las negritas son del autor).

Nuestra legislación de Protección del Con-sumidor y del Derecho de la Competencia

regula muchos de los supuestos de estos lími-tes en forma dispersa, soslayando en muchos puntos una tutela efectiva del consumidor, sobre todo debido a las recientes modifi ca-ciones que han sufrido las normativas que regulan la prohibición de prácticas anticom-petitivas, la represión de competencia desleal y las normas de protección al consumidor. En efecto, en el mes de junio pasado el Poder Ejecutivo expidió un conjunto de normas en aras de la adecuación de nuestro sistema ju-rídico al Acuerdo de Promoción Comercial con los Estados Unidos: “En el lapso de la semana del 23 al 29 de junio del año 2008 se expidió una Ley complementaria del sistema de protección al consumidor, una nueva Ley sobre represión de las prácticas anticompeti-tivas, una nueva Ley de represión de la Com-petencia Desleal, una nueva Ley de Arbitraje, modifi caciones sustanciales al Código Proce-sal Civil, a la Ley General del Sistema Con-cursal, a la Ley de Conciliación, a la Ley de derechos de Autor, a la normativa referida a la propiedad industrial, entre muchas otras; todo ello fundándose en la efi ciencia como fi n de esta revolución normativa. Sin embar-go, cabe aclarar que toda esta revolución nor-mativa, además de fundarse en el argumento de la “efi ciencia”, es una clara expresión de la llamada americanización del Derecho”105.

En efecto, de esta manera se estructuró un nuevo orden del mercado peruano en el marco de la americanización del derecho. A conti-nuación trataré de dar una visión sistemática de los límites particulares de la autonomía contractual y sus remedios teniendo en cuenta este nuevo orden.

2.1. Los límites internos de la elección

Entre los límites que afectan la conciencia y la formación de la voluntad e impiden por ello, la autodeterminación del consumidor, tenemos:

104 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea”, Ob. cit., p. 42.105 MERINO ACUÑA, Roger, “¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú?”, ob. cit.,

pág. 14.

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a. Las prácticas comerciales coercitivas. Tiene una prohibición genérica establecida en el artículo 5 inciso d) de la Ley de Protección al Consumidor, el cual señala que los consu-midores tienen derecho “a la protección de sus intereses económicos mediante el trato equita-tivo y justo en toda transacción comercial y a la protección contra los métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios”.

Considero que puede entenderse como méto-do comercial coercitivo a las ventas agresivas tales como las realizadas puerta por puerta, en las que debido al factor sorpresa para el consumidor, no permite realizar una elección adecuada del bien. En este sentido, a nivel co-munitario europeo se reconoce al consumidor el derecho a desistirse del contrato (diritto di recesso) que se ejerce en los contratos que se celebran en el domicilio del consumidor, en locales donde se encuentre el consumidor, en un área pública o abierta al público e incluso en las ventas por correspondencia106. Cabe se-ñalar que el derecho de desistimiento, en ge-neral, está presente en la disciplina positiva de muchos de los contratos típicos y constituye

un medio de decaimiento del vínculo107, sin embargo, tiene un fundamento particular en la contratación con los consumidores pues es en-tendido como desistimiento de protección108. El fundamento de esta especial disciplina es “proteger al consumidor contra abusos que pueden ser cometidos por los operadores co-merciales cuando estos se aprovechan (...) del efecto sorpresa. El instrumento del receso, que aquí presupone, naturalmente, un contrato ce-lebrado y ya ejecutado (...) representa una for-ma de disolución del contrato que constituye, sin duda, una excepción a los principios del Código Civil en materia de vínculos derivados de la celebración del contrato”109. Esta facultad es pues una señal exterior de la superación del momento del consenso, motivado por razones de tutela de la parte débil110. No hay duda que admitir este instrumento para tutelar al consu-midor frente a las prácticas coercitivas, sería de gran utilidad en nuestro sistema jurídico111.

Otra práctica comercial coercitiva, pero que sí está reconocida en nuestro sistema jurídico es la remisión inconsulta de productos al consu-midor (artículo 13 de la Ley de protección al Consumidor112). En este caso, si con la oferta del producto se remitió un bien, el consumidor

106 Un estudio general sobre el particular véase en: BOTANA GARCÍA, Gemma Alejandra, Los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994.

107 PADOVINI, Fabio, “Il recesso”, en: Il contratto in generale, Tomo II, A cura di Enrico Gabrielli, UTET, Italia, 1999, p. 1234. Véase también: CARNEVALI, Ugo, “Gli effetti del contratto”, en: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone, Ottava edizione, G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Un ejemplo de desistimiento en nuestro sistema jurídico puede verse en la conclusión anticipada del contrato de prestación de servicios. Tuve ocasión de pronunciarme sobre ello en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Conclusión anticipada del contrato. Comentario al artículo 1769 del Código Civil”, en: Código Civil Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurídica, Mayo, 2007.

108 SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio, Il Contratto, Tomo II, UTET, en: Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993, p. 697. En sede nacional, se ha manifestado a favor de la importación de este mecanismo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol. 12, Nº 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

109 DI MAJO, Adolfo, “La celebración del contrato”, en: Estudios sobre el contrato en general, Traducción de Leysser León Hilario, Ara Editores, Lima, 2003, p. 219.

110 ALPA, Guido, “La rinascita del formalismo. Aspetti di Diritti contrattuale”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXX, N° 5, Padova, 1984, p. 463.

111 Sin embargo, desde el punto de vista de la sociología de los roles, se niega la posibilidad de que este instrumento permita recu-perar la actitud de autodeterminarse en el mercado. Así, el desistimiento, que se funda sobre el presupuesto que un adecuado tiempo de refl exión pueda neutralizar el efecto sorpresa inducido por las ventas agresivas y así restituir al comprador las condi-ciones de una racional valoración del negocio, solo legitima la visión del homo economicus en menoscabo de una tutela efectiva a la parte débil del contrato (SOMMA, Alessandro, Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale, Ob. cit., p. 419).

112 Nuestra Ley de Protección al Consumidor regula 3 supuestos de métodos comerciales coercitivos: a) Modifi car, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o

contrato un servicio.


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no estará obligado ni a devolverlo ni ha con-servarlo. Aquí en puridad no existe un con-trato porque nunca se dio el acuerdo entre las partes.

Considero que los otros supuestos que esta-blece la Ley de Protección al Consumidor no son verdaderas prácticas comerciales coer-citivas. En efecto, las prácticas comerciales coercitivas implican un intento de compeler al consumidor para que contrate, mientras en los otros dos supuestos que regula la norma se refi eren a una vulneración de lo estableci-do por las partes como programa negocial, en estos casos se presenta el supuesto de falta de contrato. En efecto, la modifi cación unilateral de términos contractuales, así como el llenado del título valor en forma distinta a lo acordado, implicarán un falta de acuerdo y por tanto una inexistencia de contrato (en esos términos). Cabe plantearse la posibilidad de que previa-mente se haya establecido el derecho a variar el contenido del contrato, en ese sentido esta-remos ante la posibilidad del control del ius varianti del proveedor, y se tendrá que evaluar la razonabilidad de ese derecho y la posibi-lidad que tuvo el consumidor de conocer esa estipulación, cuestión que tiene que ver con el control de las cláusulas vejatorias.

b. Actos de engaño y confusión al consumi-dor. Se refi ere sobre todo a la publicidad en-gañosa que menoscaba la capacidad de elegir del consumidor. La regulación de estos actos se encontraba en el artículo 4 del Decreto le-gislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor:

“Artículo 4.- Los anuncios no deben con-tener informaciones ni imágenes que di-recta o indirectamente, o por omisión, am-bigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta (...)”.

Esta protección se veía reforzada por los ar-tículos 8 y 9 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal:

“Artículo 8.- Actos de confusión: Se con-sidera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las pres-taciones, los productos o el establecimien-to ajeno.

El riesgo de confusión en que se vean ex-puestos los consumidores respecto de la procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación es sufi ciente para determinar la deslealtad de la práctica.

Artículo 9.- Actos de engaño: Se conside-ra desleal la utilización o difusión de indi-caciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige (...)”.

No obstante, mediante el Decreto Legislativo Nº 1044 se aprobó la Ley de Represión de la Competencia Desleal derogando la Ley Nº 26122 y el Decreto legislativo Nº 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, se-ñalando de manera sarcástica que si existen consumidores afectados por actividades pu-blicitarias, corresponderá a la autoridad com-petente en materia de protección al consumi-dor aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la ley de la materia (segunda disposición complementaria fi nal). El proble-ma es que la ley de la materia justamente fue derogada por la norma en cuestión, siendo ab-sorbida en su cuerpo normativo pero solo para tutelar a los competidores.

De esta manera, se desprotege el derecho a ele-gir del consumidor contra actos publicitarios

b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamen-te y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito.

c) Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fue acordada.

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que causen confusión o engaño. Pese a ello, la norma general de protección a los consu-midores debería ser adecuadamente interpre-tada para una tutela efectiva. Así, frente a la publicidad engañosa que limita la posibilidad de que el consumidor pueda realizar una elec-ción adecuada, debe seguirse la orientación de entender que dicha publicidad, así como otros elementos externos al programa contractual pero que son relevantes para formar expecta-tivas razonables en los consumidores, forman parte de la oferta contractual113. Así, el predis-ponente no podría desentenderse de las expec-tativas que creó en los consumidores.

c. Actos de infl uencia indebida. Estas fallas de mercado se refi eren a situaciones en las que los consumidores son miembros de grupos vulnerables y, por lo tanto, son susceptibles de recibir infl uencias indebidas de los vende-dores114. Así, por ejemplo, se mencionaba la publicidad dirigida a menores que, no siendo engañosa, puede alterar fácilmente la capaci-dad de elegir de los menores. En ese sentido, el Decreto Legislativo 691 - Normas de la Pu-blicidad en defensa del Consumidor, estable-cía en su artículo 10:

“Artículo 10.- Los anuncios dirigidos a menores se sujetarán además a las si-guientes reglas:

10.1 Ningún anuncio deberá afi rmar que el producto anunciado está en forma fácil e inmediata al alcance de cualquier presu-puesto familiar.

10.2 El uso de la fantasía no debe indu-cir a menores a conclusiones equivocadas sobre las características reales de los pro-ductos anunciados o sobre las posibilida-des de los mismos.

10.3 Deben respetar la ingenuidad, la cre-dulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores (...)”.

Como señalé, esta normativa fue derogada sin establecerse hasta la fecha un mecanismo que la subsane. La nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, pensada para proteger solo a los concurrentes no tiene el alcance su-fi ciente para ocupar tal rol (sobre todo si, como se vio, reenvía la protección a una inexistente “norma de la materia”) como tampoco lo tie-ne la Ley de Protección al Consumidor ni la novísima Ley Complementaria al Sistema de Protección al Consumidor, pues ninguna pro-tege adecuadamente al consumidor ante la pu-blicidad que ejerce infl uencia indebida.

d. Información incompleta. Esta limitación de la capacidad de elegir del consumidor pro-viene de la asimetría informativa que existe en el mercado. Es obvio que los proveedores tienen más información que los consumido-res con relación a sus bienes y servicios que ellos brindan, podría decirse que este es un límite natural y permitido dado que la propia naturaleza de las cosas no permitiría dar otra respuesta. Sin embargo, el mal uso de esa asi-metría informativa es lo que en verdad afecta la autonomía contractual del consumidor. La información incompleta o el ocultamiento de información relevante para que el consumidor pueda hacer una buena elección en el merca-do obliga a imponer deberes a los proveedores para que cumplan con informar adecuadamen-te a los consumidores. Es obvio que el pro-veedor no dará toda la información que tiene sobre el producto, pues ello implicaría una verdadera perdida de tiempo, (si compro un helado me interesa por ejemplo de qué calidad es la fresa, mas no como ha sido transportada al local; si compro un café me interesa saber si está hirviendo o está simplemente tibio, mas no interesa saber el precio de los insumos), la información que está obligado a dar el provee-dor es la información que de acuerdo con las circunstancias, a la razón y al uso, es relevan-te; para darla, el proveedor puede valerse de

113 MERINO ACUÑA, Roger Arturo, “Publicidad comercial y oferta contractual en los contratos con los consumidores”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol 12, Nº 102, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2007.

114 AVERITT, Neil W y LANDE, Robert H. Ob. cit. p. 194.


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diversos mecanismos como la publicidad, los rotulados, el mismo producto, pancartas, etc. La cuestión es que se encuentre al alcance del consumidor.

2.2. Los límites externos de la elección

El consumidor no solo debe lidiar contra la afectación a su libertad de elegir, proveniente de una actuación directa de la empresa contra él (por medio, por ejemplo, de la publicidad engañosa), sino que además, debe tenerse en cuenta las limitaciones provenientes del po-der de mercado, por medio del monopolio y las prácticas a él comunes. El ejercicio de la libertad de empresa puede llevar pues a eli-minar las opciones del consumidor en el mer-cado y afectar así su derecho a la elección: “Esta contradicción constituye una traición mucho más grave que el usual doble len-guaje de la publicidad al que todos estamos acostumbrados. Lo que se traiciona es nada menos que las promesas básicas de la era de la información: las promesas de más opcio-nes, de la interactividad y de una libertad más dilatada”115.

Los límites externos de la elección no afectan el conocimiento del consumidor, sino que res-tringen la capacidad de optar que el mismo tie-ne en el mercado, impidiendo o restringiendo su libertad de elección116; o implican un apro-vechamiento de la situación de dependencia del consumidor. Estos límites externos se deri-van de fallas del mercado que provienen de la estructura de mercado o del poder de mercado. Las fallas de mercado que provienen de la es-tructura del mercado son límites, por decirlo así, permitidos. Los monopolios naturales por ejemplo, debido a razones de infraestructura y de disminución de costos, deben estructurar-se como empresas monopólicas que tendrán

una regulación y supervisión especial (casos ejemplares son el agua, la luz, el teléfono do-méstico). Puede entenderse también que una falla de mercado que proviene de su misma es-tructura son los monopolios y oligopolios per se. Lo que sucede es que el monopolio per se no es ilícito, lo que es ilícito son las prácticas monopólicas, es decir, aquellas prácticas que quieren evitar la competencia ya sea excluyen-do a sus posibles competidores (afectan el ac-ceso al mercado), acordando restricciones de competencia entre competidores o depredán-dolos por medio de fi guras como el dumping. Así, la existencia de monopolios y oligopolios en nuestro país no son ilegales, y por tanto su existencia constituye un límite (en tanto mer-ma las opciones del consumidor) que afecta el derecho de elección del consumidor, lo cual es permitido.

Lo que sucede con el surgimiento de estos mo-nopolios y oligopolios sería un problema de sistema económico, político y jurídico, que es en buena cuenta, un problema de estructura de mercado que evita que existan más opciones para el consumidor. Diferente es el monopolio legal que es el que prohíbe expresamente la Constitución. La Constitución establece clara-mente que está prohibida la creación de mo-nopolios legales que son aquellos creados por leyes del Estado, o sea, empresas monopólicas de origen estatal. Los monopolios privados –que paradoja– si estarían permitidos, avalan-do esto en el problema estructural de mercado o –como dicen algunos– en que el monopolio es un premio al esfuerzo y al hecho de ser un buen competidor117. Este tipo de posiciones ya han sido denunciadas afi rmando que “tienen un objetivo más económico que jurídico, de perseguir fi nalidades de política industrial y no de defensa de la libertad de elección de los

115 KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, Traducción de Alejandro Jockl. Piados, Barcelona, 2002, p. 203. 116 DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattualle e dintorni”, en: Rivista Critica del Diritto Privato, Anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 10. 117 Así lo considera BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales, Ob.

cit., p. 665 y sgtes. El autor citado manifi esta que la prohibición constitucional del monopolio legal si es correcta debido a que el Estado no tiene los incentivos sufi cientes para crear un buen monopolio, como si lo tiene el particular. Así el autor termina

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particulares”118. A esto cabe agregar que en el monopolio privado las posibilidades de prác-ticas anticompetitivas son más comunes, pues existe la clara intención de mantener esa he-gemonía económica, por ello es necesaria una especial regulación con relación a aquellas empresas que son monopólicas.

Lo mismo puede decirse de la posición de do-minio. La posición de dominio implica que existe una empresa con tal poder en el merca-do que puede fi jar condiciones y precios con prescindencia de la actuación de sus demás competidores y de los consumidores. Al igual que el caso del monopolio la posición de do-minio no está per se prohibida, lo que está pro-hibido es el abuso de la posición de dominio.

El monopolio y el abuso de posición de do-minio provendrían entonces de una falla en la

estructura del mercado, y por lo tanto, al no ser imputable ello a estos agentes, no podría considerarse ilícita su actuación como tal. Las prácticas monopólicas que restringen y con-trolan la competencia y el abuso de posición de dominio sí son imputables directamente a estos agentes, y son manifestaciones de fallas del mercado por ejercicio de un poder de mer-cado. El ejercicio del poder de mercado afecta defi nitivamente el derecho a la elección de los consumidores, donde nada tiene que ver la in-formación imperfecta119.

Por ello, los límites externos a la elección pue-den ser tanto las prácticas restrictivas de la libre competencia como el abuso de posición de dominio, en sus vertientes exclusorias y ex-plotativas. No obstante, como mostraré, nues-tro actual marco normativo hace sumamente difícil prohibir las prácticas explotativas.

diciendo que “desde un punto de vista estático, en determinadas industrias, dada la demanda existente y los costos en que debe incurrir una empresa para producir, tener más de una empresa es malo. Ello porque la inversión necesaria para tener varias empresas compitiendo es demasiado alta para poder sustentarse en la demanda existente. Curiosamente, empujar más empre-sas en el mercado es empujar la elevación de costos de producción en su conjunto, lo que a su vez conduce, paradójicamente, a precios más altos y/o desperdicios de recursos escasos. En tales circunstancias es bueno que subsista el monopolio”. (Pág. 672). Así, el autor mencionado señala que en economías pequeñas y pobres como la nuestra, la poca capacidad que tienen los consumidores de demandar productos y servicios, no puede sustentar muchas empresas a la vez. Yo tengo muchas dudas con respecto a esta posición. Es muy fácil trasladar al consumidor los males estructurales del mercado, es fácil decirle, que como a las empresas económicamente no les conviene competir (pues sería una actividad “inefi ciente”), deben contentarse con una empresa efi ciente pero que va a imponer precios y condiciones abusivas. Al fi nal, para el autor citado, siempre, los problemas de efi ciencia o inefi ciencia estructural o de poder de mercado, serán impuestos al consumidor. Es repetida la frase de los seguidores del análisis económico que más intervención hará que los costos de la empresa suban y ello aumentará los precios que afectarán fi nalmente al consumidor. Lo que nunca se dice es que igualmente como el Estado no tiene incentivos para realizar actividades efi cientes en el mercado, la falta de regulación dará “incentivos” a las empresas para que puedan aprovecharse de los consumido-res, dado que no tendrán sanción alguna. Frente a ello, se afi rma que el monopolio privado no es malo porque no implica un total desamparo al consumidor, dado que traerá como resultado incentivos para que otras empresas puedan intervenir en el mercado. Ante ello, basta ver el problema estructural de mercado que existe en el país, para darnos cuenta que muy pocos quieren enfren-tarse a las grandes empresas (basta analizar el monopolio que ha existido desde ya hace varios años en la cerveza). Considero que si bien prohibir el monopolio resultaría utópico, porque en algunos casos el problema es debido a la estructura del mercado (falta de incentivos para que las empresas entren en el mercado), debe tenerse en cuenta que en muchos otros casos el problema es de poder de mercado, y ello sí debería ser cuidadosamente observado por la autoridad administrativa, con la elaboración de una normativa que controle las fusiones y las concentraciones que crean monopolios. Esta orientación tendría base constitucional en el artículo 61 de la Constitución, que establece que “ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”, es decir, podría entenderse que tampoco los acuerdos privados pueden establecer monopolios. El argumento de que nuestra economía es aún defi ciente, pobre, poco desarrollada como para crear esta normativa (QUIROGA GLAVE, María del Rosario y RODRÍGUEZ ZEVALLOS, Miguel Ángel, La concentración de empresas y la libre competencia, Fundación M.J. Bustamante de la Puente, Lima, 1997, pp. 239-244), no puede mantenerse, si es que a más de quince años de reforma de nuestra economía, las opciones del consumidor en el mercado y las condiciones que se le ofrecen son pocas y perjudiciales a sus intereses. En favor de una normativa expresa que controle las concentraciones y fusiones: MALPARTIDA CASTILLO, Víctor, “Constitución económica del Perú y derecho de la competencia”, en: Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, N° 1, Año LXXXVIII, Lima, 2000, p. 32.

118 DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni”, Ob. cit., p. 11.119 En contra: CRASWELL, Richard, “Libertad de contratación”, Traducción de María Teresa Beingolea y Claudia Delfi no, en: El Aná-

lisis Económico del Derecho y la Escuela de Chicago. Lecturas en honor a Ronald Coase, Eric Posner compilador, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, noviembre de 2002, p. 143.


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2.2.1. Las conductas anticompetitivas y la afectación del derecho a la elección del consumidor

Mediante el Decreto Legislativo Nº 1034 (25/06/2008) se aprobó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la cual desde el principio exalta a la “efi ciencia económica en los mercados” como su fi nalidad, a diferencia de la ley anterior (Decreto Legislativo Nº 701) que establecía como su fi nalidad: “eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restricti-vas de la libre competencia” (artículo 1).

Esta normativa hace una nueva sistematiza-ción de los supuestos de abuso de posición de dominio y prácticas colusorias, ambas reputa-das por la norma como conductas anticompeti-tivas. Entre los supuestos de abuso de posición de dominio (artículo 10) sobresale la negativa injustifi cada de contratar; las ventas atadas; establecer, imponer o sugerir contratos de dis-tribución o venta exclusiva así como cláusulas de no competencia; incitar a terceros a no pro-veer bienes o prestar servicios o no aceptarlos y, en general, aquellas conductas que impidan o difi culten el acceso o permanencia de com-petidores actuales o potenciales en el mercado “por razones diferentes a una mayor efi ciencia económica”.

Es importante resaltar esta última parte, pues legitima (a diferencia de la regulación ante-rior) impedir o difi cultar el acceso al mercado siempre que se alegue que ello se funda en la “efi ciencia económica”, concepto manipula-ble que puede estar al servicio de los poderes privados que dominan el mercado.

En lo que respecta a las prácticas colusorias, estas pueden ser horizontales o verticales. Las primeras están constituidas por los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas con-certadas realizados por competidores entre sí, que tengan por objeto o efecto restringir, im-pedir o falsear la libre competencia (artículo 11). Por su parte, las prácticas colusorias ver-ticales son los acuerdos, decisiones, recomen-daciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos

distintos de la cadena de producción, distribu-ción o comercialización, que tengan por obje-to o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia (artículo 12).

Dentro de estas prácticas sobresalen: la fi ja-ción concertada de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comercia-les o de servicio; el reparto concentrado de clientes, proveedores o zonas geográfi cas; la concertación de la calidad de los productos; concertar o coordinar ofertas, posturas o pro-puestas; y otras prácticas de efecto equiva-lente que busquen la obtención de benefi cios por “razones diferentes a una mayor efi ciencia económica”.

Se repite así para las prácticas colusorias la mención a la “efi ciencia económica” como mecanismo de justifi cación de estas activi-dades que vulneran la libre competencia. No obstante, debe darse el menor alcance a dicha cláusula general y tener en cuenta que estas prácticas atentatorias de la concurrencia en el mercado afectan directamente el derecho de elección que tiene el consumidor, afectan pues su autonomía contractual. Por ello, lo idóneo sería permitir al consumidor la alegación de la vulneración de esta normativa para defender su derecho a elegir en el mercado.

Cabe señalar que el artículo 18.1 de la nue-va ley, en relación con el procedimiento para denunciar estas prácticas, establece que “el procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anticompetitivas se ini-cia siempre de ofi cio, bien por iniciativa de la Secretaria Técnica o por denuncia de parte”. El problema es determinar quién puede ser “parte” en este procedimiento. En un primer momento se podría alegar que lo más lógico es que parte activa sea la empresa (o las em-presas) afectada por las malas prácticas anti-competitivas, sin embargo, siendo el consu-midor un principal interesado en el adecuado desenvolvimiento del mercado para que pueda asegurar su derecho a elegir, debe entenderse comprendido en el término de “parte” que es-boza este artículo. Y es que la competencia es

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un bien jurídico general que importa a la co-lectividad, por lo que cualquier afectado está legitimado para denunciar estos supuestos120.

2.2.2. El abuso de posición de dominio y el abuso de explotación

Además de la recurrente fórmula de la “efi -ciencia económica” como mecanismo de jus-tifi cación de estas prácticas anticompetitivas hay una cuestión muy grave en la nueva nor-mativa, esto es la imposibilidad de alegar la prohibición del abuso de explotación.

La posición de dominio podría ser el resultado de la acción de una o más empresas en el mer-cado. Un elemento importante para determinar la posición de dominio es la independencia, la cual permite a una agente económico tomar decisiones, sin tener en consideración sus consecuencias en el proceso competitivo del cual forma parte, así el artículo 7 de la nueva ley señala que ello implicaría actuar con pres-cindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, “esto determina que el abuso de posición de dominio tenga efectos en sus competidores, consumidores, clientes o proveedores, pues todos ellos son los agentes no tomados en consideración cuando el poder de mercado permite a quien lo ejerce tomar sus decisiones sin tener en cuenta el poder

relativo de estos otros agentes que, en reali-dad, no pueden ya actuar como fuerzas regula-doras del proceso competitivo”121.

Esta fórmula era muy parecida a la regula-ción anterior que permitía distinguir los dos tipos de prácticas de abuso de posición de do-minio: las exclusorias y las explotativas. La conducta exclusoria será aquella desarrollada abusivamente por un agente económico con el propósito de evitar la entrada de potencia-les competidores al mercado o eliminar a los que todavía pudieran existir. Por el contrario, la conducta explotativa es la que desarrolla el agente económico en la situación descrita para benefi ciarse en exceso de los consumidores a quienes somete a precios excesivos, produc-tos de escasa calidad, discriminación, o coac-ción de su libertad de elección, obligándolos a comprar bienes accesorios al que realmente necesitan122.

Así, el abuso de explotación se refi ere a actos que, provenientes del poder de mercado, aten-tan contra la ya limitada elección que tiene el consumidor, al ser una explotación injusta e irrazonable de la posición dominante conside-rada123. La apreciación que hizo el Indecopi de estos actos ha sido bastante variable. En un co-mienzo la orientación fue excluirlos de la pro-hibición legal prevista para el caso de abuso

120 Y esta es la orientación de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en la Resolución 048-2004-INDECOPI/CLC, que en ocasión de una denuncia por infracciones a las normas de libre competencia, de una persona que no era competidor, se manifi esta diciendo que: “Debe entenderse que la competencia es un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya tutela puede ser solicitada por cualquier ciudadano mediante el ejercicio de derecho de petición administrativa para la protección de intereses difusos”. Y en el siguiente numeral expresa que : “En nuestro ordenamiento jurídico no se exige una relación de competencia y/o consumo para contar con legitimación para obrar a efectos de iniciar un procedimiento administrativo sancionador por infracción a las normas de libre competencia, bastando para ello el derecho de petición en interés general de la colectividad”. Cabe señalar que si bien la legitimación para denunciar prácticas anticompetitivas es de carácter general, es decir, cualquier persona puede realizarla, esto no es óbice para que expresamente sea determinada en la normativa del derecho a la competencia, esta facultad, con la fi nalidad de informar de él a los consumidores, como para alejar cualquier duda sobre esta posibilidad.

121 ROJAS LEO, Juan Francisco, “El abuso de posición de dominio en el mercado en la Legislación Nacional”, en: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual, Año 1 - Número 1 - Primavera 2005, p. 97.

122 ROJAS LEO. Ibid. p. 97. 123 CABANELLAS, Guillermo. Derecho antimonopólico y de la defensa de la competencia, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires

Argentina, 1983, p. 667. En relación con las dos categorías de abuso: abuso de posicionamiento de mercado y abuso de explotación, se dice que: “el primero se caracteriza en cuanto fruto de comportamientos dirigidos a restringir ulteriormente la competencia en el mercado común (...). El segundo consiste en la explotación de la limitada libertad de elección de los consumi-dores determinada de la existencia de la posición de dominante” (NASTASI, Antonio, “L’obbligo legale di contrarre nelle ipotesi di monopolio di fatto, con specifi co riguardo aladisciplina antitrust sugli abusi di posizione dominante”, en la página web: http://www.lxfor.it/lexfor/2000-02/2000-02-Civ-Tem-89-asp .


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de posición de dominio124. Posteriormente, mediante la Resolución N° 010-2004-INDE-COPI-CLC, se aclaró que la prohibición del abuso de posición de dominio en el mercado incluye tanto sus manifestaciones exclusorias, que son aquellas dirigidas a excluir a los com-petidores del mercado, como las explotativas, que son aquellas dirigidas a ejercer abusiva-mente la posición de dominio para explotar a los consumidores.

Asimismo, la Resolución 0225-2004/TDC-IN-DECOPI125, señaló que los supuestos de abuso de posición de dominio regulados en la ley anterior, que en un principio podían haber sido pensados por el legislador para prácticas exclusorias tam-bién tenían manifestaciones explotativas.

Sin embargo, la Ley de Represión de Conduc-tas Anticompetitivas ha optado claramente por la no prohibición de dichas prácticas, al esta-blecer en el artículo 10.2, antes de detallar los supuestos de abuso de posición de dominio, que estas conductas tienen específi camente efecto exclusorio. Además, el artículo 10.5 establece categóricamente que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejer-cicio de dicha posición sin afectar a compe-tidores reales o potenciales; de esta manera cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de prácticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se reputará como abuso de posición de domi-nio y, por lo tanto, no estará prohibida.

No obstante ello, considero que se debe tener en cuenta la existencia de estas prácticas abu-sivas y determinar remedios idóneos contra sus efectos nocivos. Las prácticas explotativas más conocidas son:

1) Tratamiento discriminatorio al consumidor. Esta sería la vertiente explotativa de la “ne-gativa injustifi cada de satisfacer las demandas de compra o adquisición (...)” regulado en el

inciso a) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034. Este comportamiento implica también una práctica abusiva de explotación a la situación de consumidor, en tanto se deja de contratar con el consumidor por razones injustifi cadas. Esta prác-tica está prohibida no solo como práctica abusiva contra el consumidor, sino también porque vul-nera derechos fundamentales.

La Ley de Protección del Consumidor, en su artí-culo 5 d), establece el derecho del consumidor a no ser discriminado. El texto de este artículo está precisado según el artículo 1 de la Ley N° 27049 (P. 06-01-99): “Precísase que al establecer el in-ciso d) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 716, todos los consumidores tiene el derecho a la protección de sus intereses económicos, median-te el trato equitativo y justo en toda transacción comercial, se establece que los consumidores no podrán ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapa-cidad, referencias políticas, creencias religiosas o de cualquier otra índole, en la adquisición de productos y prestación de servicios que se ofre-cen en locales abiertos al público”.

2) Aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equi-valentes (inciso b del artículo 10.2). En su ver-tiente explotativa esta práctica podría aplicarse en los supuestos de acaparamiento y especula-ción, lamentablemente bastante frecuentes en nuestra sociedad. Aquí, los proveedores distri-buyen los bienes a un determinado valor y, de acuerdo con las contingencias económicas y sociales, los vendedores acaparan los bienes y le ponen un sobrevalor afectando el equilibrio contractual, obtenido así sobreganancias. Los consumidores saben que ello es así, pero no tienen otra opción dado que muchas veces se trata de productos de primera necesidad.

Al respecto, cabe señalar que la nueva Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas

124 Así, la Resolución Nº 054-2003-CLC/INDECOPI.125 Resolución Nº 0225-2004/TDC-INDECOPI. (Expediente Nº 001-2003/CLC). 04.06.04. Central Unitaria de Trabajadores del Perú

contra AFP.

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ha derogado los artículos 232 y 233 y el nu-meral 3 del artículo 241 del Código Penal, los que regulaban justamente los supuestos de acaparamiento y especulación. Esta opción de despenalización (conjuntamente con todas las normas que estructuran un nuevo orden del mercado peruano) se hizo en el marco de la adecuación al Acuerdo de Promoción Co-mercial con Estados Unidos, sin embargo, se ha afi rmado que: “Mientras en los Estados Unidos las conductas anticompetitivas son delitos graves, en nuestro país son solo una infracción administrativa. Qué buen escena-rio para los estadounidenses: pena para los peruanos por lo que hagan en Estados Unidos y sanción administrativa para los estadouni-denses que practiquen en el Perú conductas anticompetitivas”126.

3) La subordinación de la celebración de con-tratos a la aceptación de prestaciones suple-mentarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Se trata de las llamadas “ventas atadas” y se encuentra prevista en el inciso b del artículo 10.2 de la nueva Ley de Represión de Conductas Anti-competitivas127. Esta práctica ya ha sido vista por cierto sector de la doctrina como una prác-tica comercial coercitiva128; sin embargo, a di-ferencia de este tipo de prácticas comerciales que implican que de forma malintencionada el ofertante busque la adhesión del consumidor usando (muchas veces) un efecto sorpresa; en el presente supuesto, no se utiliza un mecanis-mo malicioso para que el consumidor acepte los términos del contrato, sino que por el con-trario, el consumidor no tiene más opción que elegir aquello que la empresa en posición de

dominio le ofrece, aunque tenga que con ello, aceptar prestaciones suplementarias.

No obstante, la reciente modifi cación a la Ley de Protección al Consumidor sigue esta orientación regulando a la prohibición de las ventas atadas dentro de los métodos comercia-les coercitivos: “los proveedores no podrán en relaciones contractuales de duración continua-da o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinación entre las acciones de consu-mo, tomar ventaja indebida del oportunismo poscontractual, es decir, condicionar la venta de un bien o la prestación de un servicio a la adquisición de otro (…)”. (Modifi cación del artículo 13 inc. a de la Ley de Protección al Consumidor).

Al parecer dicha prohibición sería un avan-ce en la tutela del consumidor, sin embargo, esta opera solo para los contratos de duración continuada o tracto sucesivo. Es decir, siem-pre tiene que haber un contrato de “duración”, requisito no establecido para los casos de las relaciones contractuales entre competidores.

4) Imposición de precios excesivos. En el Perú rige el principio de libertad de precios, de acuerdo con la Constitución y el artículo 4 del Decreto legislativo N° 757, Ley de la Inversión Privada, los precios han de ser producto de la oferta y de la demanda. Para muchos econo-mistas y seguidores del análisis económico del Derecho, los precios son intocables pues son parte de la serie de dogmas que tiene la econo-mía liberal, la mano invisible que se manifi es-ta en los precios, es producto del intercambio económico libre entre contratantes iguales, es producto de la oferta y de la demanda. Ade-más, la limitación de los precios excesivos se trataría de una práctica inconstitucional de

126 GARCÍA CAVERO, Percy, “¿TLC sin Derecho Penal?”, en: La Ley, Año 1, Nº 8, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2008, pág. 8.127 Una caso paradigmático de ventas atadas se dio en Chile, en donde el Club Universidad Católica ofrecía las entradas de los

partidos de fútbol en forma de abono o paquete, por lo que prácticamente se obligaba a comprar entradas de partidos que no necesariamente querían ser vistos por los afi cionados así, el usuario, a través de este sistema, se verá muchas veces impulsado a comprar espectáculos que no habría adquirido si hubiese tenido la oportunidad de comprarlos individualmente (ROJAS LEO, Juan Francisco, “El abuso de posición de dominio en el mercado en la Legislación Nacional”, Ob. cit., p. 105).

128 Así lo considera VEGA MERE, Yuri, “El Derecho del Consumidor y la Contratación Contemporánea. Consideraciones prelimina-res a favor de la construcción dogmática de los contratos de consumo”, Ob. cit., p. 593.


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acuerdo con nuestros actuales valores cons-titucionales y de una suerte de extrapolación de una fi gura jurídica del Derecho comunita-rio europeo que resulta descontextualizada129. Pero frente a estos dogmas y prejuicios debo decir que en mercados donde simplemente no hay equilibrio entre los que ofrecen bienes y servicios y los que buscan adquirirlos, en un mercado donde muchos bienes están circuns-critos a empresas oligopólicas, estos concep-tos deben revisarse prudencialmente. En ese sentido, comparto plenamente la siguiente opinión: “En una situación en la que existe posición de dominio, cuando la empresa que ostenta dicha posición de dominio ejerce el derecho a fi jar libremente los precios y otras condiciones comerciales, de manera abusiva, pervirtiendo y destruyendo el régimen de libre competencia y dejando de lado las invocadas leyes de la oferta y la demanda, para reempla-zarla por la voluntad unilateral y arbitraria de quien ostenta la posición de dominio, estamos ante una reedición, en el plano económico, de la utilización de las libertades garantizadas por la democracia con la fi nalidad de destruirla y reemplazarla por arbitrariedades”130.

Un caso que puede reforzar esta idea131 fue la denuncia iniciada por Aspec en contra de Cor-pac. Lo que sucedía era que el ingreso vehicu-lar al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez estaba condicionado al uso de la playa de estacionamiento, otorgada en concesión a la empresa Los Portales S.A., no existiendo otra posibilidad de ingreso vehicular, además la denunciada Los Portales S.A., contando con el aval de Corpac S.A., cobraba por el uso de la playa de estacionamiento bajo la modalidad de dos horas fracción, argumentando que ello es potestad de la empresa y que en el contrato de

concesión no se establecía modalidad de cobro por hora y que en todo caso solo continúan con la costumbre implementada por Corpac S.A. vigente durante aproximadamente 15 años.

La Comisión se pronunció de la siguiente ma-nera: “la Comisión de Libre Competencia con-sidera que la denunciada debe respetar lo dis-puesto en el contrato de concesión y cobrar el promedio de 10 playas de estacionamiento por hora, dado que si bien la modalidad de 1 hora fracción no esta pactada, el exigir 2 horas con-diciona el uso de la playa de estacionamiento al pago de una hora adicional, la misma que encarece el servicio y limita la capacidad de los agentes económicos de pagar por un servi-cio que realmente consumen, confi gurándose una cláusula de atadura” (considerando 46).

Al respecto, si bien se confi guró el hecho como una cláusula de atadura, en el fondo de lo que se trataba era de una imposición de precios excesivos por el servicio de parqueo, derivado de un abuso de posición de dominio. Esta limitación a los precios excesivos es to-talmente justifi cada, dado que estando la em-presa concesionaria en una posición inmejo-rable en el mercado, explotando la necesidad de los consumidores imponía casi el doble del precio de lo que se cobraría en una situación de competencia.

Este mecanismo correctivo puede aplicarse en los casos de discriminación en el trato a los consumidores o de ventas atadas como en el caso reseñado. Sin embargo, debo recalcar que este mecanismo correctivo de precios abusivos es un mecanismo excepcional. Considero que debería aplicarse en los casos donde se constate un monopolio de hecho y se abuse de los con-sumidores estipulando precios exorbitantes.

129 Para ulteriores críticas: DIEZ CANSECO NÚÑEZ, José Luis y PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Precios excesivos: una mirada a la luz del Derecho comparado”, en: Advocatus, Nº 10, Lima, 2004 - 1.

130 NODA YAMADA, Carlos Ramón, “La prohibición de la explotación abusiva de la posición de dominio en el mercado”, en: Legal Express, N° 43, Año 4, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pág. 6.

131 Resolución 057-95-INDECOPI/CLC.

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132 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea”, Ob. cit., p. 42. CACCIATORE, Angelo, “Concorrenza sleale e tutela del consumatore”, Ob. cit. AGRIFOGLIO, Giangabriele, “L’abuso di dipendenza economica nelle prime aplicación giurispru-denziali: tra tutela della parte debole e regolazione del mercato”, en: Europa e Diritto Privato, Parte Prima, Fasc. 1, 2005. p. 268. Aunque el último autor citado aplica la categoría solo para las relaciones entre empresas de diverso poder económico, y no entre empresa y consumidor.

133 DI PUMPO, Matteo, “L’ordine pubblico economico e la nullita del contratto”, en: L’incocervo. Rivista elettronica italiana di metodo-logia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, Web: http://www.fi lodiritto.com

134 MAJELLO, Ugo, “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”, en: Rivista di Diritto Civile, Anno XXXIII, Nº 5, Settembre – Ottobre, Padova, 1987, p. 496.

135 MAJELLO, Ugo, “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”, Ob. cit., p. 497.136 GABRIELE CAFORIO, Cosimo, “La posizione del consumatore in caso di violazione della legge 287/90”, en: L’incocervo. Rivista

elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, 2004, Web: www.fi lodiritto.com . 137 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea, ob. cit., p. 45.

Claro está, la asociación de consumidores po-dría intervenir denunciando estos hechos ante la Comisión de Libre Competencia.

La existencia de estas prácticas explotativas o, como se llama en la doctrina italiana, abuso de dependencia económica, no tienen nada que ver con el estado de asimetría informativa de una parte132, las empresas que sufren el abu-so, o en su caso, los consumidores, saben de ello, mas no tienen otra opción en el mercado. Por otro lado, debo señalar que la prohibición de estas prácticas pueden determinarse de la confi guración del orden público económico de protección. De esta manera, si el orden pú-blico se alimenta de los preceptos constitucio-nales que determina –en una norma de evolu-ción permanente– que es política del Estado la tutela de los consumidores, entonces estos supuestos caen en la cláusula general de orden público, y por lo tanto pueden ser sancionados con la nulidad133. En ese sentido, se ha señala-do que “si se habla tanto de tutela del contra-tante débil, no veo por qué no se pueda poner el problema del merecimiento del interés cada vez que la parte económicamente más fuerte abusa de su propia fuerza económica para im-poner a la otra una relación inicua”134.

En ese sentido, es claro que “todas las veces en las cuales la iniquidad de la relación no es fru-to de una libre elección de ambos contratantes, sino el resultado del abuso que una de las partes ha hecho de su propia posición de fuerza, en-tiendo que el principio de igualdad sustancial, establecido en el 2º párrafo del artículo 3 de la Constitución, puede ser útilmente invocado para

incidir profundamente sobre un sistema norma-tivo que (...) hace de la autonomía privada un instrumento jurídico al servicio no solo de los hombres honestos y laboriosos, sino también de los especuladores, de aquellos que dominan el mercado, que son criminales de la economía”135. En Italia frente al abuso de explotación, hay vo-ces que propugnan que “en las hipótesis contem-pladas por la norma en la cual la empresa explo-ta su poder de mercado directamente respecto al consumidor fi nal que es el destinatario del abuso, no parece subsistir razones para excluir la legitimación de este último a acudir al juez ordinario en presencia de un efectivo perjuicio de una posición jurídica subjetiva”136.

Al respecto, las hipótesis que los Principios del Derecho Europeo de los Contratos han disciplinado en el artículo 4:109 sobre la rú-brica “injusto aprovechamiento o ventaja inequitativa” y los Principios Unidroit en el artículo 3.10 sobre la rúbrica gross disparity, generalizan una suerte de invalidez del con-trato estipulado por una parte que se encuen-tra en situación de necesidad económica o de necesidad de urgencia, de la cual la otra parte haya podido tener una ventaja inequitativa o un aprovechamiento injusto137.

Si bien la nueva normativa producto de la americanización parece negar la posibilidad de la tutela del consumidor frente al poder de mercado, es preciso interpretar adecuada-mente las cláusulas generales de orden públi-co (económico) y buena fe en las relaciones contractuales para tutelar efectivamente al consumidor, confi gurándose así nulidades


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especiales de protección. Sin embargo, como bien dice Rodolfo Sacco es prematuro indicar sin una casuística, sin experimentación, cuáles son los remedios adecuados para el contratante explotado en estas circunstancias138, elaborar una teoría general sobre ello sería menester de una profunda tesis, basta con señalar que hay supuestos en que lo más idóneo parecería el resarcimiento por lo engorroso que resultaría exigir la nulidad o anulabilidad, con todos los efectos que implicaría.

Por lo expuesto, considero que es necesario realizar una interpretación sistemática de las leyes que tutelan al consumidor, las leyes que tutelan la libre competencia y el Código Civil, para encontrar en estas normativas los meca-nismos de protección idóneos ante los diver-sos límites particulares que se presentan a la autonomía contractual del consumidor.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL CONTRATO Y SUS LÍMITES EN EL CAPITALISMO DEL MERCA-DO GLOBAL

A pesar de los recientes sucesos económicos que ocasionaron una profunda recesión en la economía norteamericana y el quiebre del mercado fi nanciero global, hay quienes siguen afi rmando que estamos ante el fi n de la histo-ria, en el sentido de que el régimen político de la democracia liberal139 y el régimen econó-mico liberal ortodoxo serían el único camino que se puede seguir en el contexto de la idea de progreso.

No es el momento y lugar para pronunciar-me sobre esta situación, sin embargo, lo que puedo señalar es que en la actualidad existe una clara hegemonía económica, política y

cultural140, pero asimismo, existe un gran des-contento con la idea de una sociedad global económica, política y culturalmente condicio-nada: “la economía de las marcas es como un gran globo: se infl a con gran rapidez, pero solo está lleno de aire caliente. No es sorprendente que la fórmula haya provocado la aparición de ejércitos enteros de críticos dispuestos a re-ventar con puntiagudos alfi leres el globo em-presarial (…)”141.

En ese sentido, el análisis de la autonomía pri-vada en sede contractual no puede desligarse de este contexto económico y social. En el ac-tual régimen del mercado global, no es posible pretender analizar los límites de la autonomía contractual como en el primer liberalismo, te-niendo en cuenta solo la operación económica individualmente considerada y teniendo como presupuestos la igualdad formal de las partes contractuales y su posibilidad de “maximizar la riqueza”. El análisis debe versar pues sobre las vicisitudes de cada mercado y la realidad social y cultural donde se desenvuelve.

No se puede por tal razón, pretender establecer un esquema único de límites de la autonomía contractual. Los límites estatales son de apli-cación a las partes con similar poder de nego-ciación y poder de mercado; en el caso del es-quema por adhesión, debe analizarse también los límites particulares y, por ende, los meca-nismos de tutela que el legislador prevé deben ser necesariamente diversos. De esta manera, la bifurcación de los límites de la autonomía contractual tendrá como consecuencias la bi-furcación del concepto de parte contractual y del contrato como categoría general y, conse-cuentemente, la evolución de los mecanismos de tutela necesarios. De esta manera puede

138 SACCO, Rodolfo, Il Contratto, Tomo I, Ob. cit., p. 484.139 FUKUYAMA, Francis, El fi n de la historia y el último hombre, Traducción P. Elías, Doubleday, Barcelona, 2000, especialmente,

pp. 61-73.140 La globalización cultural es, sin embargo, una oportunidad para la comunicación de aquellos que se sienten insatisfechos con

el sistema: “aunque la homogeneización cultural –la idea de que todos coman en Burguer King, calcen zapatillas Nike y vean videos de los Backstreet Boys– puede inspirar una claustrofobia global, también ha echado las bases para que existe una buena comunicación mundial”. (KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, Ob. cit., p. 412).

141 KLEIN, Naomi, No Logo. El poder de las marcas, ob. cit., p. 399.

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fundamentarse las llamadas nulidades de pro-tección, el derecho de desistimiento de protec-ción y demás mecanismos que surgen a raíz de la necesidad de la especial protección que deben tener los sujetos débiles en el mercado. Por ello, se pasa “de la autonomía privada como instrumento posible de prevaricación, a la autonomía privada como poder de protec-ción (...)”142.

No se trata tampoco, y esto debo subrayarlo, de contraponer el poder normativo del Estado

142 CASTRONOVO, Carlo, “Autonomia privata e costituzione europea”, ob. cit., p. 44.

contra el poder de negociación y de mercado de los agentes económicos, poder que se ex-presa en límites para su contraparte, pero que es visto por ellos mismos como ejercicio de su propia autonomía. Se trata de devolver al consumidor la autonomía que pierde en el mercado global. Por ello, esta defensa de la autonomía privada de los sujetos débiles en el mercado permitirá delimitar una esfera de libertad efectiva tanto contra los poderes pú-blicos como contra los poderes privados.

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Limites de la utonomia contractual