L’ESSENTIEL SUR

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN :                                ]Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

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Les marchés à procédure 

adaptée  (MAPA)

La procédure adaptée, excellent outil d'achat, a été profondément modifiée par le droit de la commande publique début 2016.Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique la procédure dans les domaines du conseil, de la rédaction d'actes et du contentieux et en connaît tous les aspects pratiques et interrogations, cet « Essentiel sur... » couvre le domaine pratique de la passation des marchés inférieurs à 125 000 euros et des marchés de travaux inférieurs à environ 5 millions d'euros.Il en aborde aussi les aspects théoriques par l'exposé des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents. Le droit de la commande publique étant en perpétuel mouvement, la doctrine et la jurisprudence sont, comme les textes, à suivre de très près. Il faut notamment relever la jurisprudence de plus en plus fournie dans le domaine des principes fondamentaux de la commande publique, toujours invoqués dans le contentieux des MAPA.

Patrice Cossalter est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivi-tés locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.

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Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

978-2-8186-1073-2

Patrice Cossalter    

Les marchés à procédure

adaptée (MAPA) Patrice COSSALTER

Avocat à la cour, société d'avocats Légitima

Groupe TerritorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63

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Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 180 - Mai 2016

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Avertissement de l’éditeur :La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur

de recourir à un professionnel du droit.

ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron

978-2-8186-1073-2978-2-8186-1074-9

Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016Dépôt légal à parution

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Sommaire

Sommaire

Glossaire .............................................................................................................................................................. p. 7

Introduction ...................................................................................................................................................... p. 9

Partie 1 La juridiction compétente .................................................................................. p. 11

Partie 2 L’obligation de l’écrit ................................................................................................ p. 15

Partie 3 La définition des besoins

I • Définition préalable et précise des besoins .........................................p. 21

II • Risques juridiques d’une mauvaise évaluation des besoins ....................................................................................................................................p. 22

III • Le travail de l’acheteur ...............................................................................................p. 23

IV • Éléments techniques de la définition du besoin ........................p. 24

Partie 4 Le dossier de consultation des entreprises

I • Les variantes .................................................................................................................................p. 29

II • Les critères de choix .........................................................................................................p. 30

III • La pondération et la notation ...........................................................................p. 33

IV • La stratégie spécifique des pièces de la candidature ..........p. 34

V • La stratégie spécifique des pièces de l’offre.....................................p. 37

VI • La stratégie d’achat au travers du contrat ......................................p. 39

VII • Le règlement de la consultation ...................................................................p. 39

VIII • Le projet de contrat ....................................................................................................p. 40

IX • Les documents donnés à titre indicatif.................................................p. 42

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Sommaire

Partie 5 L’évaluation des seuils

I • Évaluation des seuils en travaux .........................................................................p. 46

II • Évaluation des seuils en fournitures et en services ..................p. 47

A - Les caractéristiques propres..........................................................................................................p. 48

B - L’unité fonctionnelle ...........................................................................................................................p. 49

C - Les marchés publics de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier ...........................................................................................................................p. 50

Partie 6 Les stratégies de mise en concurrence

I • Le support de la publicité ...........................................................................................p. 53

II • Le contenu de la publicité ........................................................................................p. 54

III • La mise en concurrence ..............................................................................................p. 54

IV • L’allotissement .......................................................................................................................p. 55

V • Les variantes ...............................................................................................................................p. 57

VI • La négociation ........................................................................................................................p. 58

Partie 7 Les six cas de MAPA

I • Les MAPA inférieurs à 25 000 euros ..............................................................p. 63

II • Les MAPA entre 25 000 et 90 000 euros ................................................p. 64

III • Les MAPA supérieurs à 90 000 euros ........................................................p. 67

IV • Les MAPA dans les opérations supérieures aux seuils européens ......................................................................................................p. 69

V • Les MAPA pour certains marchés de services ..................................p. 71

VI • Les MAPA sans mise en concurrence .........................................................p. 72

A - L’urgence impérieuse .........................................................................................................................p. 72

1. L’urgence ................................................................................................................................................p. 73

2. Les circonstances imprévisibles .....................................................................................................p. 73

3. L’impossibilité d’attendre les délais nécessaires pour conclure un marché après une procédure classique .....................................................................................................p. 73

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Sommaire

B - La suite d’une procédure sans offre réelle ...........................................................................p. 73

C - La procédure négociée lorsqu’une seule entreprise peut répondre .....................p. 75

D - Les fournitures complémentaires et achats de matières premières .....................p. 75

E - Les achats à un opérateur économique en cessation d’activité ............................p. 77

F - Le marché à la suite d’un concours .........................................................................................p. 77

G - Les marchés de reconduction ......................................................................................................p. 78

H - Les fournitures et livres non scolaires ....................................................................................p. 79

I - Les mises en concurrence inutiles ...............................................................................................p. 79

Partie 8 Les formalités après le choix

I • L’information aux entreprises évincées .....................................................p. 83

II • L’attribution du marché ..............................................................................................p. 84

III • La notification ........................................................................................................................p. 90

IV • La transmission des pièces du marché après sa notification ......................................................................................................p. 91

V • Publication permanente du choix ..................................................................p. 92

Partie 9 La modification du marchéA - Modifications sans justification particulière ......................................................................p. 97

B - Modifications sans justification si absence de bouleversement ............................p. 97

C - Modifications qui rendraient difficile une nouvelle mise en concurrence .......p. 98

D - Modifications dues à une sujétion imprévisible ..............................................................p. 98

E - Modifications sans justification si prévue au marché initial ...................................p. 98

F - Modifications dues à un changement de titulaire .........................................................p. 98

G - La forme de la modification ........................................................................................................p. 99

Annexe Exemple de contrat simplifié ....................................................................... p. 101

Glossaire

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Glossaire

AO : Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint.

AAPC : Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité.

BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics.

BPU : Bordereau des prix unitaires.

CAO : Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’une collectivité territoriale chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés dans le cadre des procédures formali-sées.

CCAG : Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature.

CCAP : Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG.

CCTG : Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont consti-tués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature.

CCTP : Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché.

CGCT : Code général des collectivités territoriales.

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DCE : Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entre-prises mises en concurrence.

DPGF : Décomposition du prix global et forfaitaire.

JAL : Journal d’annonces légales.

JOUE : Journal officiel de l’Union européenne.

LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception.

PRM : Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif.

PV : Procès-verbal.

RC : Règlement de la consultation. Document non obligatoire fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence.

Introduction

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IntroductionIl a toujours existé en droit des marchés publics des procédures plus simples même si la terminologie a beaucoup évolué au cours des temps.Aujourd’hui, le terme de « procédure adaptée » et surtout celui de « MAPA » sont définitivement arrêtés.Les textes font depuis toujours la distinction entre les marchés conclus à la suite d’une procédure formalisée, d’un appel d’offres, d’une procédure concurrentielle avec négociation, etc. et les marchés conclus à la suite d’une procédure adaptée.

En revanche, il ne faut pas confondre la procédure qui permet à son terme de conclure un marché ou un accord-cadre et le contrat lui-même. Certains praticiens utilisent le terme de « MAPA » autant pour viser la procédure que le marché alors qu’il s’agit de deux choses bien distinctes.Pour ce qui est de la procédure adaptée, nous pensons qu’il faudrait employer le pluriel tant les cas d’utilisation de cette procédure sont nom-breux et très distincts.Ainsi, on peut distinguer les procédures adaptées avec une mise en concur-rence préalable et les procédures adaptées sans mise en concurrence préalable. Dans cette dernière catégorie, on distingue les marchés conclus sans formalités du fait de leur montant et ceux conclus sans formalités du fait de leur objet, quel que soit leur montant.

Il existe à notre sens six sortes de procédure adaptée qui seront analysées de manière distincte dans l’ouvrage :1/ La procédure adaptée pour les achats inférieurs à 25 000 euros ;2/ La procédure adaptée pour les achats entre 25 000 et 90 000 euros ;3/ La procédure adaptée pour les achats supérieurs à 90 000 euros mais

inférieurs aux seuils européens ;4/ La procédure adaptée pour certains lots uniquement dans le cadre

d’opérations supérieures aux seuils européens ;5/ La procédure adaptée pour les achats de certains services quel que soit

leur montant ;6/ La procédure adaptée sans mise en concurrence au-delà de 25 000 euros ;

Avant d’analyser ces six cas, il sera nécessaire de s’interroger :a/ sur la juridiction compétente pour ces contrats ;b/ sur l’obligation du contrat écrit ;

Introduction

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c/ sur le dossier de consultation des entreprises mais dans les seuls cas où une mise en concurrence est organisée ;d/ sur les stratégies d’achat à mettre en œuvre ;e/ sur la définition du besoin ;f/ sur la notion de seuil qui est présente dans quatre cas.

Après avoir analysé ces six cas, il sera nécessaire de s’interroger :a/ sur le formalisme postérieur à la conclusion du contrat ;b/ sur les modifications éventuelles du contrat en cours d’exécution.

L’origine du terme MAPA

Cette notion est apparue dans la jurisprudence européenne qui, même pour les marchés qui ne sont pas soumis aux directives européennes, a exigé une « publicité adéquate » sur le fondement du traité de l’Union européenne. La France a seulement remplacé le terme « adéquate » par le terme « adaptée ». Par ailleurs, ce n’est pas la publicité qui est visée comme en droit européen mais la procédure elle-même.

En tout cas, le terme « MAPA », issu de la locution « Marché à procédure adaptée » que l’on trouvait dans le Code des marchés publics, s’est répandu comme une traînée de poudre et la terminologie ancienne a quasi disparu.

Il faut toutefois faire attention à cette nouvelle terminologie car :

- le terme « MAPA » laisse à penser que c’est le marché qui est adapté alors que c’est bien sûr la procédure amenant à la conclusion du marché qui l’est ;

- le terme « MAPA » vise les seuls marchés alors que la procédure adaptée peut être utilisée pour conclure des accords-cadres. Doit-on aussi parler d’« ACAPA », d’accords-cadres à procédure adaptée ?

En tout état de cause, et comme tout un chacun, nous utiliserons aussi bien le terme de procédure adaptée que le sigle « MAPA ».

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Partie 1 : La juridiction compétente

Malgré ce que l’on pense souvent, les contrats conclus par l’administration ne sont pas de plein droit des contrats administratifs. On peut même dire que c’est l’inverse puisque le principe est qu’un contrat conclu par l’admi-nistration est un contrat de droit privé, sauf dans les cas suivants :- lorsque le contrat porte sur des travaux publics. En effet, la loi du 28

pluviôse an VIII donne compétence de plein droit au conseil de préfecture (nos tribunaux administratifs) pour connaître des litiges relatifs aux travaux publics. L’arrêt qui suit confirme toutefois la compétence du juge admi-nistratif sur le fondement de la loi du 28 pluviôse an VIII lorsque le contrat a pour objet de confier au titulaire des travaux publics ;

- lorsque le contrat comporte une clause exorbitante du droit commun. On sait que beaucoup de marchés publics se réfèrent à un cahier des clauses administratives générales. Ces documents types intègrent tous des clauses exorbitantes de droit commun, notamment la possibilité pour l’administration de résilier unilatéralement le contrat. Tous les marchés publics se référant à un CCAG sont donc des contrats administratifs, non parce qu’ils sont qualifiés de marchés publics, mais parce qu’ils com-portent une clause exorbitante de droit commun ;

- lorsque le contrat fait participer directement le cocontractant à l’exécution même du service public. Il ne suffit pas que le cocontractant de l’admi-nistration participe indirectement à l’exécution du service public. Cette participation doit être directe ;

- lorsque la loi qualifie expressément un contrat de marché public. Tel n’était pas le cas pour les « marchés sans formalités » qui étaient régis par les exceptions sus-rappelées. Devant ce débat, le législateur est inter-venu par une loi dite Murcef en date du 11 décembre 2001 pour définir un nouveau type de contrat administratif légal. Tous les marchés publics, et donc notamment les marchés conclus au terme d’une procédure adaptée, écrits ou oraux, puisqu’aucun seuil n’est indiqué, sont des contrats administratifs.

Loi Murcef Article 2 : « Les marchés passés en application du Code des marchés pu-blics ont le caractère de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire

demeure compétent pour connaître des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi. »