LEGISLACIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

UNIDAD I

MARCO LEGAL VIGENTE

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INTRODUCCIÓN DE LA UNIDAD

La Seguridad Social, ha surgido como una disciplina que aborda una sociedad

determinada procura protección frente a determinadas contingencias a los miembros de esa sociedad, frente a ciertos estados de necesidad. Esta rama que nace para amparar las llamadas necesidades sociales y se encarga de prevenir y reparar determinadas contingencias que le pueden ocurrir a un sujeto determinado en su ámbito laboral.

Siempre ha existido preocupación por las consecuencias derivadas de los siniestros laborales en Chile, existiendo una normativa especializada reconocida para el aseguramiento de la salud de los trabajadores, que en el ámbito de la seguridad social.

De esta forma lo que estudiaremos en esta unidad, se radica en estudiar la manera en que se afronta la necesidad de atención médica y económica frente a determinados accidentes y enfermedades de carácter laboral que son víctimas los trabajadores.

No debemos olvidar que el desafío de garantizar la salud de los trabajadores es tarea de todos, y cuya preocupación debe incluir a distintos actores, tanto al Estado, a los trabajadores, a los empresarios y a toda la sociedad en su conjunto, para garantizar mejores condiciones laborales y la mejor forma de afrontar las contingencias que surgen día a día.

Así en esta unidad examinaremos detenidamente la normativa contenida en la Ley N° 16.744 sobre el seguro social sobre Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, su normativa completa, pasando desde su reconocimiento constitucional, en tratados internacionales y normativa complementaria, para luego dar paso al examen del concepto de accidentes de trabajo, sus diferentes tipos y clasificación, articulada con jurisprudencia judicial y administrativa que nos permite comprender de manera práctica como se solucionan las contingencias en los casos reales. A continuación el tratamiento de lo que la ley ha establecido como enfermedad profesional, el sistema adoptado en Chile para su calificación y la lista de enfermedades profesionales contenidas en el Decreto dictado al efecto.

Los últimos apartados examinan específicamente las contingencias cubiertas por el

seguro, así como la población cubierta por la ley, los procedimientos regulados en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, quien los califica y cuáles son los recursos que se pueden interponer en caso de divergencias de lo resuelto por la autoridad competente. Finalmente, en materia de indemnizaciones y prensiones se examina la circunstancia de la invalidez y las prestaciones tanto médicas como pecuniarias a los cuales tienen derechos los trabajadores o sus familiares según lo establece en cada caso la ley.

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FUNDAMENTACIÓN DE LA UNIDAD

Se dice que existen cinco razones que justifican una preocupación por la seguridad laboral1: un deber moral, una responsabilidad social, conveniencia económica por una ventaja competitiva, por una obligación legal.

La exigencia de una normativa legal especializada y de la cual trata la presente

unidad, se refleja en la existencia de una amplia gama de normas que regulan la protección y la seguridad social de los trabajadores estableciendo deberes y derechos, tanto al trabajador como al empleador. Esta normativa está compuesta por normas nacionales de seguridad social, salud ocupacional y cobertura previsional contra riesgos, las que se encuentran en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y en los Códigos del Trabajo normativa de Salud, y la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y Decretos Supremos complementarios que nos interesa estudiar ya que los requerimiento legales desde el punto de vista de la Prevención de Riesgos son fundamentales, ya que las decisiones que se tomen en esta materia como experto van a determinar la cobertura y seguridad de los trabajadores a su cargo, la cual se debe desempeñar con un conocimiento minucioso para un control adecuado de las contingencias que puedan suceder.

1 Currieco Guerrero, Francisco J., Santiago, 2001, Seguridad laboral y Accidentes del Trabajo, Santiago, Chile, Jurídica ConoSur, p. 1 y ss.

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MAPA CONCEPTUAL DE LA UNIDAD

Fuentes

Directas

Indirectas

Constitución Política de la República

Tratados Internacionales

Leyes

Doctrina

Jurisprudencia

Judicial

Administrativa SUSESO

N° 16.744

Inspección del Trabajo

D.S.N° 67

D.S.N° 109

D.S.N° 101

Accidentes de Trabajo

Enfermedades Profesionales

Administradores

Seguro Social contra Riesgos de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

Profesionales Contingencias cubiertas

Clasificación

Pérdida de ganancia

Indemnizaciones y pensiones

IDEAS FUERZA

La legislación chilena sigue la orientación mundial en orden a contemplar un tratamiento específico para los infortunios derivados de causas profesionales..

La única fuente directa en esta materia es la ley, entendiéndola en un sentido amplio, como lo constituye la Constitución Política de la República, los Tratados Internacionales y las demás leyes específicas, como lo es la Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

De acuerdo a la Ley N° 16.744, la administración del Seguro estará a cargo del Servicio de Seguro Social, del Servicio Nacional de Salud, de las Cajas de Previsión y de las Mutualidades de Empleadores.

La Ley N° 16.744 ha definido accidente laboral en su artículo 5° como toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte. Son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar del trabajo, y aquéllos que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores. En este último caso, se considerará que el accidente dice relación con el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro. Se considerarán también accidentes del trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales. Exceptúense los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima. La prueba de las excepciones corresponderá al organismo administrador.

La Ley N° 16.744 ha definido enfermedad Profesional en su artículo 7° como la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte. El Reglamento enumerará las enfermedades que deberán considerarse como profesionales. Esta enumeración deberá revisarse, por lo menos, cada tres años. Con todo, los afiliados podrán acreditar ante el respectivo organismo administrador el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviere enumerada en la lista a que se refiere el inciso anterior y que hubiesen contraído como consecuencia directa de la profesión o del trabajo realizado. La resolución que al respecto dicte el organismo administrador será consultada ante la Superintendencia de Seguridad Social, la que deberá decidir dentro del plazo de tres meses con informe del Servicio Nacional de Salud.

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1. LEY 16.744 SOBRE ACCIDENTES LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

Siempre ha existido preocupación por las consecuencias derivadas de los siniestros laborales en nuestro país, existiendo una trayectoria nacional reconocida a nivel latinoamericano para el aseguramiento de la salud de los trabajadores, que en el ámbito de la seguridad social se concretó con legislación especializada sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con sus normas complementarias, con décadas de aplicación y adaptabilidad a los cambios que surgen y que se deben enfrentar día a día en el ámbito laboral.

Sabemos que actualmente la forma de trabajar es distinta a épocas anteriores, la cual ha sufrido cambios en la forma en que se desarrollan las labores. Así, los procesos productivos de las empresas, y nuevas formas de innovación junto con los nuevos riesgos que trae aparejada la vida moderna surgen nuevas y complejas contingencias a las cuales se ven expuestos los trabajadores, y es por esta razón que la prevención, promoción y protección de la salud de los trabajadores debe ser una garantía eficazmente protegida y que en su creación e implementación debe incluir a los distintos actores, participando de esta forma el Estado, los trabajadores, los empresarios y toda la sociedad en su conjunto, para crear y garantizar mejores condiciones laborales y una forma adecuada para afrontar los inconvenientes que surjan frente a diversas contingencias en el trabajo.

1.1 Bases generales

Se ha señalado que existen cinco razones que justifican una preocupación por la seguridad laboral2: una de estas atendería a un deber moral, otra a una responsabilidad social frente a los trabajadores, por otro lado la conveniencia económica de la empresa, como también una ventaja competitiva, y por último por una obligación legal. Sin entrar a mayor ahondamiento a las cuatro primeras justificaciones que conformar un conjunto de principios rectores de lo que es la seguridad laboral, porque tiene una fuerte justificación el tema de la responsabilidad de las empresas, Estado y la sociedad en su conjunto, nos detendremos en la última razón, la exigencia legal de una normativa especializada y de la cual trata esta unidad y que se refleja en la existencia de una amplia gama de normas que regulan la protección y la seguridad social de los trabajadores estableciendo deberes y derechos, tanto al trabajador como al empleador, y que nos importa analizar, toda vez que esta normativa está compuesta por normas nacionales de seguridad social, salud ocupacional y cobertura previsional contra riesgos, las que se encuentran en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y en los Códigos del Trabajo normativa de Salud, y la Ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades profesionales que nos interesa en la presente unidad.

2 Currieco Guerrero, Francisco J., Santiago, 2001, Seguridad laboral y Accidentes del Trabajo, Santiago, Chile, Jurídica ConoSur, p. 1 y ss.

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1.1.1. Antecedentes históricos La precaria situación de indefensión que dejaban en tiempos pretéritos a los trabajadores y las lamentables consecuencias que le siguieron a los accidentes originados en el trabajo han motivado, desde mediados del siglo pasado, una sostenida búsqueda de instrumentos legales cada vez más específicos que den amparo a las víctimas. En sus inicios, se intentó buscar la protección del accidentado o de los sobrevivientes del trabajador fallecido por la vía de perseguir la responsabilidad del respectivo empleador o empresario. Esos primeros intentos se justificaron en las normas del derecho común, es decir el derecho civil, para configurar de esta forma la responsabilidad subjetiva del empleador. La culpa o dolo del empleador -elemento subjetivo- daba lugar a la obligación del empleador de resarcir los daños experimentados por el trabajador. En este ámbito de la responsabilidad subjetiva, se intentó, perseguir la responsabilidad extracontractual o aquiliana, esto es, la derivada de un delito o cuasidelito civil que da origen al derecho a indemnización y por lo tanto quien causa un daño a otro por acción u omisión culpable o dolosa debe indemnizarlo. Esta vía de responsabilidad supone el esfuerzo de probar la culpa o dolo del empresario, la cual en la práctica era muy difícil. Luego para superar la dificultad probatoria, la legislación se orientó hacia establecer la responsabilidad contractual del empresario, la que surge a partir del hecho de que en toda relación laboral que emana del contrato de trabajo, existe de parte del empleador el deber de dar seguridad al trabajador, protegiendo su vida e integridad física y psíquica, obligación que se infringiría en caso de accidente, y de esta forma la infracción al contrato hace presumir la culpa, invirtiendo el peso de la prueba en términos de corresponder al empleador acreditar que ha mediado caso fortuito que lo exonere de responsabilidad. Sin embargo estos intentos arraigados al derecho común fracasan absolutamente debido a la dificultad de probar culpa o dolo del empresario. Para superar estas limitaciones, los juristas, estudiosos de derecho, logran reformar la forma de responsabilidad subjetiva hacia la responsabilidad objetiva, en términos de eliminar el elemento subjetivo de la culpa o del dolo como fundante de la responsabilidad. De la idea de responsabilidad proveniente de una falta, se pasa a la idea de reparación: " ya no importa preguntar si existió alguna responsabilidad subjetiva, sino que es suficiente la existencia del daño para que el obrero tenga derecho a la reparación" (Ripert, jurista francés). Sabemos que en todo negocio existe una multiplicidad de riesgos que pueden determinar ganancias o pérdidas para el empresario. Así el patrón debe hacer frente a las pérdidas derivadas de destrucción de maquinarias u otros infortunios derivados del riesgo implícito en su actividad, debe también reparar las consecuencias de accidentes experimentados por sus trabajadores en razón de su actividad laboral, aunque en la causalidad de los infortunios esté ausente la culpa o dolo del empresario. Esta teoría fue llamada como Teoría del riesgo profesional, criticada por no incluir a actividades de bajo

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riesgo como la agricultura y aquellas que no generaban lucro, surgiendo asi proponiéndose la Teoría del riesgo de autoridad, en cuya virtud la responsabilidad objetiva de la empresa se extiende en el sentido de establecer que toda gestión empresarial debe asumir integralmente los riesgos que directa o indirectamente genera, entre ellos los accidentes del trabajo ,tal cual el empresario se beneficia o sufre frente a otras variables propias de una empresa. Actualmente la responsabilidad empresarial, a pesar de su objetivación, sigue presentando deficiencias, como es el caso de la insolvencia de las empresas que puede frustrar la efectiva protección de los trabajadores, y para salvaguardar esta situación las legislaciones suelen imponer a los empleadores la obligación de asegurarse, en términos que sean compañías de seguro las que, como contra prestación al pago de un precio o prima por parte del empresario, se hagan cargo del pago de indemnizaciones en caso de siniestros. De esta forma, en Chile, tempranamente la ley 3.170 de 1916, posteriormente modificada por la ley 4.055 de 1925, - incorporada en 1931 en nuestro primer Código del Trabajo se institucionalizó las primeras formas de responsabilidad objetiva , que en su desarrollo contemplaron el aseguramiento del patrono en compañías de seguro privadas, con la intervención del Estado a través de entes específicos, como la ex- Caja de Accidentes del Trabajo creada en 1937. Luego de la Segunda Guerra Mundial, surge una nueva óptica que se traduce en el abandono de las tesis de responsabilidad empresarial, por la denominada Teoría del riesgo social que entiende que las contingencias inherentes al trabajo exceden el ámbito de la empresa y deben ser preocupación de la comunidad toda, y así se observa que los costos de la responsabilidad empresarial son trasladados, vía precios, a la comunidad, que es la que finalmente responde. Esta nueva orientación informa nuestra actual legislación contenida en la Ley N° 16.744 de 1968, sobre el seguro social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, que sustituyó el concepto de responsabilidad empresarial por un seguro social integral, financiado con cotizaciones patronales y gestionado por entidades estatales y privadas. Finalmente, en estas líneas introductorias debe señalarse que la legislación chilena sigue la orientación mundial en orden a contemplar un tratamiento específico para los infortunios derivados de causas profesionales. La necesidad de una política preventiva que identifique a sus sujetos, el deseo de involucrar a las empresas en el financiamiento de este tipo de seguro, el reclamo de prestaciones de mayor calificación apoyado en el carácter de estos infortunios, son algunas de las causas que justifican este tratamiento específico y que se traduce en prestaciones con un doble régimen de privilegio: de una parte, requisitos menos severos para acceder al derecho a prestaciones; de otra parte, prestaciones mejoradas respecto de las derivadas de accidentes o enfermedades comunes o no profesionales, lo que constituye un logro en el sistema de prevención y recuperación de salud originado en el ámbito laboral.

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1.1.2. Fuentes del régimen

En Derecho, existen diversas fuentes que nos permiten establecer y crear una rama determinada y sus instituciones, de esta forma, el régimen de la legislación sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales lo conforman fuentes que podemos clasificar en fuentes directas e indirectas. De esta manera son fuentes directas, aquellas que contienen el mandato general y abstracto de la norma jurídica. La única fuente directa en esta materia es la ley, entendiéndola en un sentido amplio, como lo constituye la Constitución Política de la República, los Tratados Internacionales y las demás leyes específicas, como lo es la Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Por otra parte, son fuentes indirectas, aquellos actos o hechos de carácter o relevancia jurídica que constituyen fuente del derecho solo en la medida que determinan el contenido, la evolución, la interpretación, la aplicación o la integración de la norma jurídica. Entre las fuentes indirectas está la doctrina, que es el estudio que realizan los autores y que influyen según la validez de su argumentación, tanto en la dictación de una nueva norma jurídica por parte del legislador, órgano legislador que se refiere al Congreso Nacional, como en la derogación de otros o en su modificación, y la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, que son las decisiones e interpretaciones que realizan de las normas legales, que en materia de seguridad social nos importa la emanada de los tribunales de justicia (como lo realizan las Cortas de Apelaciones competentes o la Itma. Corte Suprema) y de los órganos de la administración especialmente facultados por ley para dirimir un conflicto, y que en el caso de accidentes del trabajo le corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) o a la Inspección del Trabajo según sea el caso. De esta manera, el estudio de esta unidad se articula en comprender lo establecido en la ley, que como se señaló, entendiéndola en un sentido amplio, examinando la norma Constitucional sobre la materia, los Tratados Internacionales de importancia y la ley N° 16.744 y demás normas complementarias sobre Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. También para comprender como se articula en la práctica la normativa vigente con los sucesos diarios que acaecen en el ámbito laboral, donde será una importante fuente la jurisprudencia de los órganos judiciales y administrativos para lograr una comprensión práctica de los accidentes de trabajo y cómo interpretan los hechos y determinan los casos concretos.

a) Constitución Política de la República La Constitución, máxima norma de nuestro ordenamiento jurídico, en su artículo 19, numerales 9 y 18, contempla como garantías constitucionales tanto el derecho a la salud como el derecho a la seguridad social, que son atingentes en esta materia.

El Numeral 9, regula el derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y

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control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado.

El Numeral 18 establece el derecho a la seguridad social. Las leyes que reglen el

ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.

Es importante examinar esta normativa, ya que como puede observarse de la lectura de ambas disposiciones, la protección que se brinda a nivel de nuestra norma de máxima jerarquía de nuestra legislación, está expresada de manera amplia sin establecer detalles específicos en materia de seguridad social. El texto vigente expuesto se preocupa principalmente de dar un soporte y rango constitucional a los derechos sobre salud y seguridad social, ya que como la Constitución es la norma principal de la cual se rige el Estado, y encausa la gestión privada en pensiones y salud.

b) Tratados Internacionales

Dentro de las normas internacionales que importan en esta materia, debemos hacer referencia al Convenio N° 121 de la OIT, sobre las Prestaciones en caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, del año 19643, y que a partir del año 2000, el Convenio 121 de la OIT, constituye una norma plenamente aplicable en Chile vía artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República la que establece que “El ejercicio de la soberanía reconoce único como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” y de esta forma el Convenio 121 al ser un tratado ratificado y vigente pasa a ser parte integrante de la legislación nacional. La importancia de esta norma internacional dice relación a que ella contiene normas referentes a definiciones legales atingentes al tema de accidentes de trabajo, pues ella establece lo que es accidente laboral y enfermedad profesional, cuáles son las contingencias cubiertas que debe comprender la legislación de los Estado Miembros, los Estados que han ratificado el Convenio 121, obliga a precisar a los Estados también las condiciones bajo las cuales debe considerarse como tal un accidente de trabajo y un accidente sufrido en el trayecto, prescribir una lista de enfermedades que serán reconocidas como enfermedades profesionales y cuando serán contraídas en las condiciones prescritas por cada Estado, las condiciones de la asistencia médica y los

3 Promulgado por Decreto Supremo N° 1.864 de fecha 08 de noviembre de 1999 del Ministerio del Exterior fue publicado el día 19 de

Enero del año 2000 en el Diario Oficial

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servicios conexos que deben existir. El Convenio 121 da directrices sobre las prestaciones monetarias por incapacidad a que tienen derecho los trabajadores, la obligación de los miembros de tomar medidas de prevención contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, y la obligación de proporcionar servicios de readaptación profesional, información concerniente a la frecuencia y gravedad de los accidentes del trabajo. Además, el Convenio anexa Cuadros relativos a la Lista de Enfermedades Profesionales, Pagos Periódicos a Beneficiario Tipo y Lista de divisiones y Agrupaciones de Actividades Económicas. De esta misma forma, es importante destacar el Convenio N° 1614, sobre los Servicios de Salud en el Trabajo, de 26 de Junio de 1985, que contiene lineamientos sobre Principios de una Política Nacional sobre “Servicios de Salud en el Trabajo” definidos como aquellos investidos de funciones esencialmente preventivas y encargados de asesorar al empleador, a los trabajadores y a sus representantes a cerca de los requisitos para establecer y conservar un medio ambiente de trabajo seguro y sano que favorezca una salud física y mental óptima en relación con el trabajo, así como la adaptación de éste a las capacidades de los trabajadores, habida cuenta de su estado de salud, física y mental. El convenio en su segunda parte se encarga de prescribir que los servicios de salud en el trabajo deberán asegurar que las labores sean adecuadas y apropiadas a los riesgos de la empresa para la salud en el trabajo, como por ejemplo cumplir funciones de asesoramiento sobre la planificación y la organización del trabajo, incluido el diseño de los lugares de trabajo, sobre la selección, el mantenimiento y el estado de la maquinaria y de los equipos y sobre las substancias utilizadas en el trabajo y asesoramiento en materia de salud, de seguridad y de higiene en el trabajo, entre otras. En el apartado sobre la organización a que se refiere este Convenio, se hace referencia a aquellos servicios que puedan crearse por las empresas o los grupos de empresas interesadas; por los poderes públicos o los servicios oficiales; las instituciones de seguridad social y cualquier otro organismo habilitado por la autoridad competente; o una combinación de cualquiera de las fórmulas anteriores5. En el caso chileno este servicio es administrado por las Mutualidades de Empleadores y Empresas con Administración Delegada reconocidas en nuestra legislación, como se detallará más adelante. Finalmente, es importante destacar en esta materia el Convenio 42 de la OIT, relativo a la indemnización por enfermedades profesionales, de 21 de Junio de 19346 el cual en su establece que la obligación de todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el Convenio, a garantizar a las víctimas de enfermedades profesionales o a sus derechohabientes una indemnización basada en los principios generales de su legislación nacional sobre la indemnización por accidentes del trabajo. Este Convenio también dispone de un lista de enfermedades y substancias tóxicas, con sus correspondientes profesiones, industrias u operaciones y establece la obligatoriedad a sus miembros de considerar como enfermedades profesionales a las enfermedades contenidas en dicho listado, como por ejemplo es el caso de la intoxicación producida por

4 Promulgado por Decreto Núm. 1.864, 8 de Noviembre de 1999 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

5 Art. 7° Convenio 161 OIT.

6 Promulgado por Decreto Núm. 1.907, de 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Trabajo y Previsión Social, D.O. 3.399.

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el plomo, sus aleaciones o sus compuestos, con las consecuencias directas de dicha intoxicación, intoxicación producida por el plomo, Infección carbuncosa, intoxicación producida por el fósforo o sus compuestos, Intoxicación producida por el arsénico o sus compuestos, Intoxicación producida por el bencenos y sus homólogos, entre otros.

c) Leyes

La Ley 16.744 sobre Seguro Social de Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, constituye un importante avance en materia de seguridad social, al establecer un seguro con una amplia cobertura, otorgando protección a los trabajadores, hasta su total rehabilitación.

De esta forma es primordial detenernos a fin de conocer y aplicar las leyes,

decretos y demás normas que regulan esta materia para establecer un correcto control de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a que están expuestos los trabajadores y comprender cuáles son las prestaciones, tanto médicas como pecuniarias que otorga el sistema. El régimen sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales está consagrado en la Ley N° 16.744 del 1º de Febrero del año 1968, la que, además de diversas modificaciones introducidas a su texto, como lo es la última modificación introducida por la Ley N° 20545 Ministerio del Trabajo y Previsión Social de fecha 17 de Octubre del año 2011, la Ley 16.744 también ha sido complementada por la Ley N° 17.252 y Ley N° 19.345 de 7 de Noviembre de 1994, que disponen normas sobre la Aplicación de la Ley N° 16.744 a trabajadores del sector público. Asimismo la Ley N° 16.744 se complementa con distintos decretos dictados sobre la materia, entre ellos el Decreto N° 677 de fecha 30 de Septiembre de 2008, Reglamenta la incorporación de los trabajadores independientes que se indican en dicho Decreto al Seguro Social contra Riesgos por Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales establecido en la Ley N° 16.744, el Decreto 3138 de fecha 24 de Septiembre de1985, que incluye a escolares en el Seguro de Accidentes, además de diversos decretos y decreto con fuerza de ley que se han dictado y que se estudiaran en esta unidad. Cabe señalar que la ley 16.744 ha sido desarrollada en diversas reglamentaciones generales o referidas a materias específicas cuyo examen resulta indispensable para profundizar en el tema de accidentes de trabajo y enfermedad profesionales, que junto con la jurisprudencia judicial y administrativa que se expondrá, resulta importante analizar y lograr los objetivos de la unidad.

7 Publicado el 30 de Septiembre de 2008, por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

8 Publicado el 12 de Mayo de 1973, por el Ministerio del Trabajo y Previsión.

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1.1.3. Administración Primero, debemos saber cuál es el ente que opera el sistema. De acuerdo a la Ley N° 16.744, la administración del Seguro estará a cargo del Servicio de Seguro Social, del Servicio Nacional de Salud, de las Cajas de Previsión y de las Mutualidades de Empleadores. De esta forma, los órganos que administran el Seguro de Riesgos de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales, son por regla general, cajas de previsión hoy fusionadas en el Instituto de Normalización Previsional, que respecto a sus imponentes comparte su gestión con los actuales Servicios de Salud. Así, la ley señala que respecto de los afiliados en el Servicio de Seguro Social, el seguro será administrado por éste, correspondiendo al Servicio Nacional de Salud otorgarles las prestaciones médicas y los subsidios por incapacidad temporal, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienda la ley. El Servicio Nacional de Salud cumplirá sus funciones a través de sus servicios técnicos, quienes proveerán los medios y el personal para realizar las obligaciones que le encomienda la ley. El Servicio de Seguro Social cumplirá sus funciones a través del Departamento de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, que se crea con la Ley N° 16.744. La Ley N° 16.744 en su artículo 11°, establece que el seguro podrá ser administrado, también, por las Mutualidades de Empleadores, que no persigan fines de lucro, respecto de los trabajadores dependientes de los miembros adheridos a ellas. De esta forma, excepcionalmente, se contempla la posibilidad de que los trabajadores dependientes de empresas se adhirieran a alguna mutualidad de empleadores (que en Chile existen tres: Asociación Chilena de Seguridad, Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción e Instituto de Seguridad del Trabajo) y deben afiliarse necesariamente a la respectiva mutualidad. En este sentido, la ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales en su artículo 12, señala que el Presidente de la República podrá autorizar la existencia de estas Instituciones, otorgándoles la correspondiente personalidad jurídica, cuando cumplan con las siguientes condiciones:

a) Que sus miembros ocupen, en conjunto, 20.000 trabajadores, a lo menos, en faenas permanentes;

b) Que dispongan de servicios médicos adecuados, propios o en común con otra mutualidad, los que deben incluir servicios especializados, incluso en rehabilitación;

c) Que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales;

d) Que no sean administradas directa ni indirectamente por instituciones con fines de lucro, y

e) Que sus miembros sean solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por ellas.

La ley expresamente señala que las Mutualidades estarán sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, la que ejercerá estas funciones en conformidad a sus leyes y reglamentos orgánicos.

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Más excepcionalmente aún, son las empresas de gran tamaño (de más de 2.000 trabajadores), con servicios médicos propios, con solidez financiera y que cumplen con una acción efectiva en materia de prevención, y la ley las faculta a ellas para que puedan actuar como administradores delegados del seguro social respecto de sus propios trabajadores, salvo en materia de pensiones.9 La realidad de hoy es que la mayor parte de los trabajadores se haya adscrita a las mutualidades. Se estima que las mutuales atienden a alrededor de 2.200.000 trabajadores, en tanto que el INP y el Sistema de Servicios de Salud aglutinan un número muy inferior. Para los efectos de las prestaciones médicas, hay que distinguir la institución a la que está afiliado el trabajador, en el caso de los trabajadores afiliados al seguro social de la Ley N° 16.744 a través del Instituto de Normalización Previsional, las prestaciones médicas y los subsidios por incapacidad laboral son otorgados por el propio INP, salvo en el caso de los imponentes obreros del ex- Servicio de Seguro Social en el cual los subsidios son pagados por los respectivos Servicios de Salud. En cambio, en el caso de las mutualidades, éstas se encargan con sus propios servicios o con servicios comunes con otras mutuales, de otorgar las prestaciones médicas y todas las económicas, interviniendo incluso en la calificación de las invalideces.

1.2 Definiciones En esta unidad debemos dar respuesta a las diversas inquietudes que surgen. En primer lugar ¿Qué se entiende por Accidentes del Trabajo y por Enfermedades Profesionales?,.¿Qué personas están cubiertas por el Seguro? ¿Cuál es el procedimiento frente a alguna contingencia? ¿A qué instituciones se debe recurrir? ¿Cuáles son las prestaciones médicas y monetarias a las que hay derecho? ¿Cuáles son las obligaciones del empleador? Para comenzar y dar respuestas a las interrogantes que dice relación con qué se entiende por accidente de trabajo y enfermedad profesional, debemos señalar que en este sentido nuestra legislación expresamente ha regulado esta materia. La Ley N° 16.744 lo ha señalado expresamente en sus artículos 5° y 7° respectivamente, pero para determinar claramente el alcance en los casos concretos, ha surgido jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, la cual ha ayudado a comprender en la práctica como se articula la definición de la Ley N° 16.744 con lo que ocurre en las situaciones concretas que se presentan diariamente. La Ley ha definido los conceptos de la siguiente forma:

9 Entre las empresas administradoras se puede mencionar: Corporación del Cobre de Chile División El Salvador. Corporación del Cobre de Chile División Andina, Corporación del Cobre de Chile División El Teniente, Corporación del Cobre de Chile División Chuquicamata, Empresa Nacional de Minería (ENAMI), Distribuidora Chilectra Metropolitana, Compañía Minera del Pacífico, Compañía Siderúrgica Huachipato, Universidad Católica de Chile.

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1.2.1. Accidente de Trabajo, definición legal: De esta forma el artículo 5 de la Ley N° 16.744, en su inciso primero define lo que constituye un accidente del trabajo propiamente tal. La misma norma y otras complementarias consagran diversas figuras de accidentes que se asimilan al concepto de accidente del trabajo, sin serlo en propiedad. Analicemos cada una de estas situaciones: a) Accidente del trabajo propiamente tal. La ley prescribe que: "Se entiende por accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte. Esta definición obliga a incorporar el concepto de accidente del trabajo con los siguientes elementos copulativos:

El accidente debe provenir necesariamente de una "lesión". Como el término lesión bien puede confundirse con el resultado dañoso, "incapacidad o muerte", que

Artículo 5° Para los efectos de esta ley se entiende por accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte.

Son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar del trabajo, y aquéllos que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores.

En este último caso, se considerará que el accidente dice relación con el

trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro.

Se considerarán también accidentes del trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales.

Exceptúense los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga

relación alguna con el trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima. La

prueba de las excepciones corresponderá al organismo administrador.

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prescribe la norma, sería más propio entender que la ley exige la existencia de una fuerza externa que cause una lesión, un agente que provoca una lesión. Originalmente, se pretendió distinguir el accidente del trabajo de la enfermedad profesional, en cuanto a que aquel tiene un origen súbito y repentino, en tanto que la enfermedad tendría una generación progresiva, evolutiva. En la actualidad, se tiende a admitir el carácter de accidentes del trabajo a lesiones causadas por el trabajo que no derivan de agentes traumáticos o repentinos, como sucede, con una malaria contraída con ocasión del trabajo o la muerte provocada por el congelamiento paulatino del cuerpo. Examinemos el Dictamen N° 1.317, de 2 de Febrero de 199410, de la Superintendencia de Seguridad Social, por el cual califica como común y no como de trabajo, el accidente con resultado de muerte, del infortunio ocurrido a un trabajador al incendiarse el galpón donde permanecía descansando una vez concluida su jornada laboral:

El segundo elemento que debe concurrir para que se califique como accidente de trabajo es que exista una relación de causalidad u ocasionalidad entre el trabajo y la fuerza lesiva y entre ésta y la lesión resultante. Cuando se hace referencia a la relación de mera ocasionalidad, significa que se amplía el concepto, por cuanto no se requiere que la lesión sea causa inmediata o directa de la fuerza lesiva, sino que basta que sea mediata, esto es, que sin provocar el agente lesionante sirva, sin embargo, de ocasión para que éste se presente. La fuerza lesiva debe estar ligada, por cierto, al resultado, ya que el mismo precepto significa la exposición a cierto peligro o riesgo. No obstante lo anterior, la tendencia actual se dirige a admitir la concausalidad, es decir, a que se califique como accidentes del trabajo aquellos que tienen como sólo uno de sus orígenes sea anterior, simultáneo o posterior a otro u otros de carácter común a un accidente laboral. Así, una invalidez cuya causa reciente o inmediata es un accidente común, pero cuya causa remota es un accidente del trabajo, será calificada como invalidez profesional.

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Revista Laboral y Seguridad Social, Editorial Jurídica Conosur, N° 36, p. 73

“En la especie se ha podido establecer que el infortunio ocurrió al incendiarse el galpón donde permanecía, cuando el trabajador afectado se encontraba descansando, al parecer durmiendo, una vez concluida su jornada de trabajo, razón que impide relacionar el siniestro con el quehacer laboral que decía desarrollar.

Por consiguiente, este Organismo Fiscalizador confirma lo obrado por el Instituto de Normalización Previsional y declara que el accidente fatal ocurrido a la persona de que se trata no puede ser calificado como accidente del trabajo y, por consecuencia, en la especie no corresponde otorgar la cobertura de la Ley N° 16.744”

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La concurrencia de causas comunes y profesionales puede también ser simultánea e incluso, puede la lesión de origen profesional ser posterior a una lesión común. Es importante señalar en este punto que la causa de origen profesional predominará para la calificación de la lesión. Nuestra legislación, por el contrario, no lo establece así cuando a un siniestro profesional sigue otro común. En ese caso, se otorgan las prestaciones comunes concurriendo el ente administrador del seguro de la Ley N° 16.744 con el monto de la pensión profesional primitiva, esto de acuerdo a lo establecido en el artículo 62 Ley N° 16.744 que establece que Procederá, también, hacer una reevaluación de la incapacidad cuando a la primitiva le suceda otra u otras de origen no profesional. Las prestaciones que corresponda pagar, en virtud de esta reevaluación, serán en su integridad, de cargo del Fondo de Pensiones correspondiente a invalidez no profesional del organismo en que se encontraba afiliado el inválido. Pero si con cargo al seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se estaba pagando a tal persona una pensión periódica, este seguro deberá concurrir al pago de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.

Examinemos a continuación dos dictámenes que tienen relación con los elementos anteriormente analizados. El primero de ellos examina la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida, según Dictamen N° 5.501, de 18 de Mayo de 199411 y Dictamen N° 8.519, de 7 de Mayo de 1998, sobre la calificación de accidente como con ocasión del trabajo, en el caso de atropello del trabajador al hacer diligencias para el empleador.

Dictamen N° 5.501, de 18 de Mayo de 1994

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Revista Laboral y Seguridad Social, Editorial Jurídica Conosur, N° 37, p. 105.

“Para que proceda calificar a un accidente como del trabajo es necesario que la lesión se haya producido a causa, vale decir, en relación directa, o con ocasión, esto es, en una relación indirecta, pero indudablemente con el trabajo de la víctima.

En todo caso, ello implicaría necesariamente una relación de causalidad entre el trabajo realizado y las lesiones sufridas, relación que difícilmente pueda darse cuando las lesiones son consecuencia de un acto enteramente ajeno a las actividades propias de la víctima

En la especie, según sus propias declaraciones, el accidente ocurrió en circunstancias que participaba en jornada de camarería, actividad recreativa, de carácter voluntario, organizada por una empresa distinta a su entidad empleadora.

Por las consideraciones expuestas, este Organismo es de opinión que no corresponde clasificar como accidente de trabajo el sufrido por Ud., por lo que no procede aplicar a su respecto las disposiciones de la citada ley 16.744; debiendo solicitar a si ISAPRE, el pago de la licencia médica”

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Dictamen N° 8.519, de 7 de Mayo de 1998

Esa empresa se ha dirigido a esta Superintendencia, reclamando en contra de lo resuelto por la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, al calificar como con ocasión del trabajo el siniestro sufrido por el trabajador individualizado el día 24 de Octubre de 1996, en circunstancias que, en su concepto, la contingencia constituiría un accidente del trabajo del trayecto

Requerida al efecto dicha Mutualidad informó, en síntesis, que de acuerdo con la versión entregada por esa empresa, el trabajador fue atropellado por un bus cuando intentaba tomarlo para regresar a su habitación. Sin embargo, conforme a lo señalado por el propio accidentado al médico que lo atendió al ingresar a esa Mutualidad, el siniestro ocurrió en circunstancias que realizaba trámites para su empleadora, motivo por el cual esa entidad Mutual lo calificó como un accidente de trabajo

Sobre el particular, cabe hacer presente que en conformidad a lo establecido por el inciso primero del art. 5° de la ley 16.744, constituye accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo que le produzca incapacidad o muerte.

Por su parte, el inciso segundo del citado artículo dispone que constituyen también accidentes del trabajo los ocurridos de trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo.

Con el objeto de atender debidamente esta situación, este Organismo citó al trabajador, quien compareció el día 27 de Abril del año en curso, ocasión en que refirió:

Que el día 24 de Octubre de 1996, aproximadamente a las 17:30 horas, en circunstancias en que realizaba su quehacer laboral como colaborador de esa Empresa, sufrió un accidente al caer del microbús que había tomado con la intención de visitar a un cliente. Precisó además, que al subir al bus, no alcanzó a afirmarse, entonces cuando éste emprendió la marcha perdió el equilibrio y se cayó, pasando la rueda del vehículo sobre el pie izquierdo.

Precisó, además que la contingencia ocurrió cuando se dirigía cuando iba a visitar a un cliente, por lo que al toma el bus no tenía intención de regresar a su habitación.

En atención a lo anterior, es dable concluir, que el siniestro en comento reviste las características de un accidente con ocasión del trabajo.

En consecuencia, esta Superintendencia confirma lo obrado en este caso por la referida Mutualidad por encontrarse ajustado a derecho y a los antecedentes de que se ha podido disponer”

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Finalmente, para que exista un accidente del trabajo se requiere un resultado, una lesión que se traduzca en " incapacidad o muerte " del trabajador, una consecuencia del hecho. En virtud de lo anterior, es ilustrativo para indagar con este último elemento de los accidentes del trabajo, que en Dictamen N° 13.720, de 29 de Diciembre de 1995 de la Superintendencia de Seguridad Social en la cual el resultado, el rash alérgico sufrido por un trabajador, de acuerdo a su cuadro clínico por picadura de insecto se clasifica como accidente del trabajo. Dictamen N° 13.720, de 29 de Diciembre de 1995. También se mencionó que de este tercer elemento, esto es el resultado exigido, puede ocasionarse la muerte del trabajador, en Dictamen N° 16.844, de 24 de Agosto de 1998, se ilustra el desmayo del trabajador y caída como consecuencia, calificación de accidente con resultado de muerte

“Este Organismo debe expresar que sometió el caso a la consideración de su Departamento Médico, teniéndose a la vista la DIAT que indica que el afectado fue picado por un insecto en su brazo derecho, cuando se encontraba sentado en su escritorio en el lugar de trabajo. El referido Departamento Médico señala que el rash alérgico es la expresión del fenómeno secundario de la picadura de insecto, por lo cual y al haberse producido en el lugar y horas de trabajo debería ser reconocido como un accidente laboral. Por otra parte, es menester señalar que el artículo 5° de la Ley N° 16.744 dispone que se entiende por accidente de trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo y que le produzca incapacidad o muerte. De lo anterior, y tal como este organismo lo ha señalado reiteradamente, del precepto mencionado aparece que para que un hecho sea susceptible de ser calificado como siniestro laboral es menester que haya una relación directa o indirecta entre el trabajo y la lesión. En la situación planteada resulta indudable la presencia de la relación antes referida. En consecuencia y con el mérito de las consideraciones que anteceden, esta Superintendencia cumple con manifestar que en la especie deben aplicarse las normas de la ley 16.744”.

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Dictamen N° 16.844, de 24 de Agosto de 1998

La Compañía de Seguros… se ha dirigido a esta Superintendencia, solicitando se califique el accidente con consecuencias fatales sufrido por un trabajador (Q.E.P.D) el día 4 de Agosto de 1994, en su lugar de trabajo y en su jornada laboral. Requerido al efecto ese Instituto, remitió Oficio Ord. DATEP. N° 450-98, de 27 de Julio pasado, de su Departamento de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en el que se emite un informe sobre la situación del causante en los siguientes términos: Según consta en DIAT efectuada por la entidad empleadora del trabajador fallecido, el 4 de Agosto de 1994, a las 09:00 horas el trabajador sufrió un accidente mientras desempeñaba en calidad de carpintero en la obra que efectuaba. Señala que de conformidad con la declaración del empleador el siniestro se produjo debido a que “subiendo detrás de su Jefe de Obra por la rampa de acceso al 2 piso, sufrió un desmayo, cayendo entre el edificio y la rampa al subterráneo”. Agrega que efectuada la verificación por parte de su Agencia Ñuñoa, se ratificó el hecho de que el trabajador sufrió un desmayo mientras subían una rampa de acceso al 2° piso de un edificio. De esta contingencia existe Parte Policial N° 4.862, de 8 de Agosto de 1994, el cual fue enviado al Décimo Noveno Juzgado del Crimen de Santiago, dando lugar al proceso N° 113.268, que fue sobreseído temporalmente. Finalmente, señala que en atención a que el infortunio ocurrió a raíz de un desmayo que sufrió el trabajador que le produjo la pérdida de su estabilidad y posterior caída, en su concepto, tal circunstancia impediría calificar el de la especie como un accidente laboral. Sobre el particular, cabe hacer presente que en conformidad a lo establecido por el inciso primero del art. 5° de la Ley 16.744, constituye accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo que le produzca incapacidad o muerte. De la citada norma legal se infiere que debe existir, al menos, un vínculo de causalidad indirecto entre el quehacer laboral de la víctima y la lesión sufrida.

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b) Accidentes derivados de fuerza mayor. El art. 5 inciso final de la ley 16.744 estipula excepciones que en definitiva excluyen del concepto de accidente del trabajo a aquellos "debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el trabajo". Por su parte, el artículo 29 de la Ley N° 16.744 reconoce a las víctimas de este tipo de accidente derecho a las prestaciones médicas del régimen que esa misma norma enumera, en tanto que el art. 6 establece la "facultad" de los órganos administradores del seguro de otorgar los demás beneficios a aquellos afiliados que estaban obligados a residir o a prestar servicios en el lugar del siniestro. En la actualidad, es una tendencia de la jurisprudencia que se oriente a restringir la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, fundándose en el hecho de que el avance de la tecnología y la ciencia permite prevenir y remediar la mayor parte de eventos que antes de consideraban irresistibles e impredecibles. Un ejemplo claro de lo que afirmamos se presenta en el criterio jurisprudencial recaído en el caso del aluvión del Alfalfal (Cajón del Maipo) en que rectificando el criterio de las autoridades administrativas se estimó que las muertes de trabajadores derivadas de ese siniestro de la naturaleza constituían accidentes del trabajo, por derivar la tragedia de la instalación de un campamento en un lugar expuesto a movimientos de tierra.

En la especie, de acuerdo a los antecedentes de que se ha podido disponer, el trabajador el día 4 de Agosto de 1994, en su lugar de trabajo, y en circunstancias en que efectuaba el quehacer laboral como carpintero de la Empresa, sufrió una caída de altura, presuntamente a raíz del desmayo ocurrido cuando subía junto a su Jefe por una rampa de acceso al segundo piso de una obra.

Precisando los antecedentes precedentes, resulta pertinente señalar que si bien el recurrente habría sufrido una alteración de salud –lipotimia- de carácter común, las circunstancias en que desempeñaba sus labores –en altura- fueron las que indudablemente causaron su muerte, según concluyó el Departamento Médico de este Organismo Fiscalizador, luego de analizar el Certificado de Defunción pertinente, que indica que el fallecimiento se produjo a raíz de “un traumatismo cráneo encéfalo raquimedular cervical”, toda vez que estas lesiones se explican por la caída de altura que sufrió la víctima. En otros términos, de no haber sido por el entorno laboral de la víctima, ésta no habría sufrido las graves lesiones que en definitiva le provocaron la muerte. En consecuencia, esta Superintendencia declara que corresponde otorgar en este caso pensiones de supervivencia a los derechos habientes del trabajador fallecido con cargo al Seguro Social contemplado en la Ley N° 16.744.

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Exponemos a continuación Recurso de Protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de Diciembre de 1985, Rol N° 281-85, confirmada por la Corte Suprema confirma con fecha 22 de Enero de 1986, Rol N° 20.32212, contra Superintendencia de Seguridad Social en un accidente debido a fuerza mayor extraña, sin relación al trabajo, en el cual los familiares legítimamente facultados recurren a la instancia judicial debido a que, estiman que la entidad fiscalizadora, la Superintendencia de Seguridad Social, en su dictamen que rechaza el accidente laboral es ilegal. Recurso de Protección Rol N° 281-85

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Revista Fallos del mes, N° 326, pag. 1000.

“El acto arbitrario materia del recurso estaría constituido por el Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social, que estimó que la muerte de cuatro trabajadores causada por el alud de nieve producto de un viento temporal de lluvia, viento y nieve, que destruyó el campamento minero en que se encontraban, no fue consecuencia de un accidente de trabajo. Que, en conformidad a lo dispuesto en el Titulo III, artículo 8° a 14 de la Ley N° 16.744, las Mutualidades de empleadores son algunos de los organismos que pueden administrar el Seguro Previsional especial contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. En virtud de lo dispuesto en el artículo 77 de la ley 16.744 y del artículo 73 del Decreto N° 101, de 1968, reglamentario de dicha ley, corresponde a los organismos administradores emitir los respectivos pronunciamientos respecto de la calidad del accidente, es decir, si se trata o no de un accidente del trabajo. Que del mérito de los antecedentes que se han acompañado, se establece que le correspondía la emisión de los respectivos pronunciamientos a la Mutualidad a que se encuentra afiliada la empresa en que prestaban servicios los trabajadores víctima de los accidentes fatales. Esta Mutualidad emitió las resoluciones que se agregaron a los autos, estimando que el accidente en que fallecieron los cuatro trabajadores ya mencionados no reviste los caracteres de un accidente de trabajo, sino un siniestro debido a fuerza mayor extraña que no tiene relación alguna con el trabajo y que los causahabientes de los trabajadores fallecidos, deberán recurrir en demanda de las prestaciones que les correspondan al Organismo Previsional respectivo. .

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c) Accidentes causados por acción u omisión propia de la víctima. La ley 16.744 también exceptúa del ámbito de los accidentes del trabajo los causados intencionalmente por la víctima, como lo preceptúa el inciso final del art. 5°. De esta forma los accidentes derivados de impericia profesional, imprudencia e incluso negligencia inexcusable del propio trabajador son laborales y dan origen al derecho a las prestaciones de este seguro social. Si la negligencia es inexcusable, el trabajador debe ser multado de acuerdo al artículo 70 de la Ley N° 16.744, pero no pierde el derecho a las prestaciones, y le corresponderá en definitiva al Comité Paritario de Higiene y Seguridad decidir si medió negligencia inexcusable. En definitiva, supone una actitud dolosa del trabajador, orientada a lograr el objetivo de lesionarse, que por sus propios medios se ocasione lesiones13, pero si son derivados de su impericia, igual estará cubierto el siniestro por el seguro.

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Currieco Guerrero, Francisco J., Santiago, 2001, Seguridad laboral y Accidentes del Trabajo, Santiago, Chile, Jurídica ConoSur, p. 20.

Que, según lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 16.744, de 1968 “las mutualidades estarán sometidas a fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social, la que ejercerá estas funciones en conformidad con sus leyes y reglamentos orgánicos”. El dictamen emitido por la Superintendencia de Seguridad Social fue emitido en ejercicio de las facultades que le confiere su Ley Orgánica N° 16.395 en la letra f) del art. 38; el art. 126 del Decreto Supremo N° 1 de 1972 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y del artículo 77 de la ya citada ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Este último precepto le confiere competencia exclusiva y sin ulterior recurso en estas materias.

Que, por consiguiente, recurridas por las administradoras de Fondos de Pensiones, las resoluciones de las Mutualidad ante la Institución que por ley está encargada de conocer el recurso, esto es, la Superintendencia de Seguridad al emitir esta su dictamen actuó en el ejercicio de sus facultades legales, mal puede sostenerse que su acto es ilegal. Debe estimarse, por tanto que la Superintendencia, al dictar la resolución materia de este recurso, ha actuado conforme a sus facultades legales y su acto ha sido legal. Que, del análisis del dictamen objeto del recurso, en relación a todos los antecedentes que sobre el accidente que costó la vida a cuatro trabajadores mencionados, se ha acompañado a los autos, tampoco puede concluirse que constituya un acto arbitrario, es decir, carente de razonabilidad y de fundamentación, expresión de un mero capricho y de un ilimitado arbitrio. El dictamen del Superintendente de Seguridad Social, pasa revista detallada a los hechos y los pondera cuidadosamente. Plantea el análisis jurídico atingente con acuciosidad y en su conclusión concuerda con las resoluciones de la Mutualidad y con el informe del Jefe de Prevención de Riesgos Profesionales de la Gerencia Regional de la Mutualidad. Por consiguiente, no puede estimarse que el dictamen del señor Superintendente constituya un acto arbitrario. Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de Diciembre de 1985, Rol N° 281-85. Corte Suprema confirma con fecha 22 de Enero de 1986, Rol N° 20.322..-

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d) Accidentes debidos a actos de compañeros de trabajo Si el accidente es provocado por compañeros de trabajo, se calificará como laboral, salvo que se trate de actos dolosos que no guarden relación alguna con el trabajo, como sería el caso de una riña por motivos personales del todo extraños al trabajo o lesiones provocadas a consecuencia de bromas en el lugar de trabajo, analicemos este último caso, el cual está establecido según Dictamen N° 4.031, de 19 de Abril de 199314. Dictamen N° 4.031, de 19 de Abril de 1993 e) Accidentes debidos a terceros extraños. Estos accidentes reciben igual tratamiento que en el caso anterior, es decir, se exceptúa del ámbito de los accidentes del trabajo. Debe agregarse que el tercero, aparte de las sanciones penales por los que pudiere ser responsable si se configura un delito, puede ser perseguido por su responsabilidad civil en el contexto extracontractual, es decir por un hecho sin mediar convención o contrato al respecto como lo es por ejemplo en un accidente automovilístico, incluso procederán indemnizaciones por daño moral, tanto por la víctima o quienes hayan resultado dañados, así como por los organismos gestores de este seguro social, los cuales tienen derecho a repetir en su contra por las prestaciones que ha otorgado o deba otorgar de acuerdo a lo prescrito en el artículo 69 de la Ley N° 16.744.

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Boletín de la Dirección de Trabajo, N° 56, pág. 90.

“En la especie no existe relación de causalidad entre la lesión que Ud. sufrió y su quehacer laboral, ni siquiera en forma indirecta, puesto que el siniestro, conforme al mérito de los antecedentes, ocurrió por una causa absolutamente ajena a su obligación laboral. En efecto, el infortunio se produjo cuando Ud. Interrumpió su trabajo para efectuar una broma a una compañera de labores, asumiendo su papel activo en dicha actitud, acción, por cierto, desvinculada de sus menesteres laborales y, por tanto, ajena a la cobertura de la Ley 16.744, que ampara los siniestros producidos a causa o con ocasión del trabajo y no a aquellos que ninguna relación tienen con el desempeño laboral. Cabe hacer notar, como ya se ha dicho. Que su actitud –hacer bromas-, conducta respondida por su compañera de trabajo, fue informada por el Comité Paritario de Higiene y Seguridad de su empresa, según consta del documento firmado por el Presidente de esa Entidad, que figura en los antecedentes tenidos a la vista”.

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f) Accidentes provocados por el empleador. En el caso de que el accidente es imputable a culpa o dolo del empleador, el organismo administrador del seguro puede repetir en contra del empleador lo que haya pagado, o deba pagar por concepto de prestaciones, así como la víctima o quienes resulten dañados pueden perseguir la correspondiente indemnización de los perjuicios, incluso el daño moral. El derecho a repetir significa sucintamente que los gastos en que incurrió el ente administrador puede cobrarlos al empleador. Si nos preguntamos ¿Qué tipo de responsabilidad debe perseguirse respecto del empleador? En materia de accidentes del trabajo, debemos señalar que el tema es hoy importante en materia de competencia, esto es el Tribunal que conoce del caso, y que al tenor de lo dispuesto en la letra f) del art. 420 del Código del Trabajo, que prescribe que serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo “los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual le será aplicable lo dispuesto en el artículo 69 de la ley N.° 16.744”. Cabe explicar que con anterioridad a la reforma del año 2005 y la creación de los Juzgados de Letras del Trabajo, la judicatura que conocía de estos asuntos era la judicatura común, es decir, los Juzgado de Letras en lo Civil, la responsabilidad extracontractual se refiere a los casos fuera del ámbito de la relación que proviene del contrato de trabajo entre trabajador y empleador a causa de un accidente. Por último debe señalarse que la legislación chilena hace perfectamente compatible el goce de las prestaciones del seguro social con la obtención de la reparación de daños en caso de culpa o dolo del empleador. En otras legislaciones se obliga a optar entre una y otra vía. g) Accidentes asimilados a los accidentes de trabajo. Aparte del accidente del trabajo propiamente tal, la ley contempla otras figuras de accidentes que en algunas ocasiones no tienen relación ni siquiera ocasional con el trabajo, pero que, sin embargo, reciben igual tratamiento legal con las mismas prestaciones. Estos son los siguientes:

Accidentes del trayecto o in itinere. El artículo 5 de la Ley N° 16.744 considera también accidentes del trabajo a los "ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo, y aquéllos que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores. En este último caso, se considerará que el accidente dice relación con el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro.” Esta figura, es adoptada por la generalidad de las legislaciones preocupadas de la seguridad social de los trabajadores, y lo que intenta es proyectar el ámbito del trabajo

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hasta el hogar y dar un tratamiento calificado (como de accidente del trabajo) a los accidentes que ocurren al trabajador cuando hace el necesario viaje desde su hogar al trabajo o viceversa. La jurisprudencia ha entendido que el carácter de directo que la ley exige al trayecto no debe entenderse en un sentido lineal, sino que de racionalidad, que debe ser analizado caso a caso. En definitiva, se exige que no existan interrupciones en el viaje hacia o desde el trabajo y que se siga un camino razonable y habitual. El art. 1 de la ley 20.101 de 18 de Abril de 2006 agregó la figura del accidente ocurrido en el trayecto entre dos lugares de trabajo. De acuerdo al mensaje del Presidente de la República en el proyecto de ley, en ese entonces se había estimado “imprescindible considerar la situación que afecta en la actualidad a muchos trabajadores en nuestro país los que, por distintos motivos o razones, tienen la imperiosa necesidad de desplazarse durante el día laboral entre distintos lugares de trabajo que corresponden a diferentes empleadores. Los accidentes ocurridos durante dichos traslados hoy no pueden ser considerados como accidentes del trabajo, conforme a la definición que se contiene en el artículo 5º de la aludida Ley Nº 16.744, con el consecuente impacto económico, social y humano que ello implica para los eventuales afectados15”. El propósito de la modificación era subsanar un vacío legal que impedía reconocer una nueva y masiva realidad laboral en nuestro país, que se materializó en este accidente asimilado. Es necesario precisar que el accidente de trayecto, que cubre la ley antes referida es la correspondiente al infortunio que acontece en el lugar físico que hay entre la entrada a la casa habitación y la entrada al lugar de trabajo, siempre y cuando el recorrido sea racional y no interrumpido.

Así, por ejemplo, no quedaría comprendido en el concepto de accidente de trayecto el evento que acontece en el Dictamen N° 5.504, de 18 de Mayo de 199416, en al cual no concurre la circunstancia de un recorrido directo y no interrumpido para calificarlo de accidente de trayecto en que el trabajador concurra a la casa de su madre, ya que no pernoctó en ella, y el trayecto desde su casa habitación hasta su trabajo, no fue directo, porque lo interrumpió y efectuó un recorrido que no era el que debía efectuar para llegar a su lugar de trabajo. Además resulta interesante el caso del Dictamen N° 5.226, de 2 de Junio de 199217 ya que analiza el accidente del trayecto y la interrupción del trayecto en relación con el estado de ebriedad de la víctima y que se expone a continuación.

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Proyecto de Ley que amplía el concepto de accidente de trabajo contemplado en la Ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Santiago, Agosto 23 de 2005.- 16

Revista Laboral y Seguridad Social, Editorial Jurídica Conosur, N° 45, pág. 106. 17

Revista Laboral y Seguridad Social, Editorial Jurídica Conosur, N° 14, pág

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Dictamen N° 5.504, de 18 de Mayo de 1994

Sobre el particular, esta Superintendencia debe expresar que la situación planteada debe ser analizada teniendo en cuenta el inciso segundo del artículo quinto de la ley 16.744 que dispone: “son también accidentes de trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo”.

Al respecto, debe señalarse que esta Entidad Fiscalizadora se ha pronunciado reiteradamente sobre el precepto señalando, entre otros aspectos, por una parte, que el trayecto que se realiza debe ser el más adecuado a las circunstancias y el más directo, lo que involucra que debe ser lo más corto y racional posible y sin interrupciones.

También ha precisado este Organismo el concepto de “habitación”, resolviendo (v. gr. Oficio Ord. N° 8.672 de 1993) que debía entenderse como “aquel lugar donde una persona pernocta”.

En la especie, no se cumple ninguna de las condiciones antes enunciadas, como quiera que, además, que la casa de la madre del afectado, no debe ser considerada como su habitación para estos efectos (ya que no pernoctó en ella), el trayecto desde su casa habitación hasta su trabajo, no fue directo, porque lo interrumpió y efectuó un recorrido que no era el que debía efectuar para llegar a su lugar de trabajo, directamente desde su habitación.

En consecuencia y con el mérito de las consideraciones que anteceden, esta Superintendencia cumple con manifestar que en el caso del trabajador de que se trata no corresponde darle la cobertura de la ley 16.744 al accidente que sufrió, y por ende, las prestaciones a que haya lugar deben serle concedidas por su régimen común de salud.

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Dictamen N° 5.226, de 2 de Junio de 1992

En cuanto a que el trayecto haya sido racional, cabe tener presente que no es una situación controvertida. La controversia surge en cuanto a si se trataría o no de un trayecto interrumpido. En opinión de esta mutualidad es posible inferir que la víctima interrumpió su recorrido dado que el examen de alcoholemia es demostrativo de ingestión alcohólica de 1,26 gramos por mil, con lo que necesariamente, según tal criterio, el trabajador se habría detenido a beber.

Esta Superintendencia discrepa de tal opinión por cuanto no hay antecedentes que permitan arribar inequívocamente a la conclusión mencionada.

En cuanto a que el trayecto haya sido racional, cabe tener presente que no es una situación controvertida. La controversia surge en cuanto a si se trataría o no de un trayecto interrumpido. En opinión de esta mutualidad es posible inferir que la víctima interrumpió su recorrido dado que el examen de alcoholemia es demostrativo de ingestión alcohólica de 1,26 gramos por mil, con lo que necesariamente, según tal criterio, el trabajador se habría detenido a beber.

Esta Superintendencia discrepa de tal opinión por cuanto no hay antecedentes que permitan arribar inequívocamente a la conclusión mencionada.

En efecto,, según consta de los antecedentes, el afectado se desempeñaba como Administrador de una feria de animales y el día del accidente se retiró de su trabajo a las 1:00 horas, situación que, según señala el certificado emitido por el empleador, es normal en dicha actividad cuando hay remate de animales. Asimismo, consta del parte de Carabineros que se adjunta que el accidente ocurrió aproximadamente a las 01:30 horas, lo que sí permite presumir que entre el punto en que se encuentra ubicada la feria y el lugar en que se produjo el accidente media una distancia que se puede cubrir en el tiempo mencionado y que, de haber obrado interrupción, el accidente habría tenido que ocurrir más tarde que la hora mencionada. Por otra parte, la ebriedad no constituye para el ente administrador de la Ley 16.744, una eximente de responsabilidad en cuanto al otorgamiento de la cobertura, toda vez que los únicos casos que la ley contempla como tales con la fuerza mayor extraña al trabajo y la intencionalidad de la víctima, conforme a lo dispuesto en el art. 5° de la ley 16.744.

LEGISLACIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

UNIDAD I

MARCO LEGAL VIGENTE

Semana 2

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Accidentes de dirigentes sindicales. Los accidentes que sufren los dirigentes sindicales a causa o con ocasión de sus cometidos gremiales son accidentes del trabajo según lo indicado en el art. 5 inc. tercero de la Ley N° 16.744. Existe jurisprudencia administrativa en el sentido de calificar como accidente común y por lo tanto, no de trabajo el siniestro sufrido por un dirigente sindical mientras realizaba un acto ordinario de la vida consistente en ducharse en la tina de baño del hotel en que se hospedó a causa de las actividades sindicales que realizaba, esto según Dictamen N° 42909, de 24 de Agosto de 2006, que se ilustra a continuación. Dictamen N° 42909, de 24 de Agosto de 2006

Accidentes que implican pérdida de órganos artificiales. Los accidentes que implican la pérdida de órganos o partes artificiales que han sustituido a las naturales y ejercían sus funciones, se consideran del trabajo según lo establecido en el artículo 8° del Reglamento de la Ley 16.744 (D.S. 101 de 1968) “La pérdida de órganos o partes artificiales que substituyen a los naturales y ejercen sus funciones debe estimarse como accidente del trabajo, si concurren los demás requisitos legales”, ello no obstante que el concepto de accidente del trabajo supone una lesión "corporal".

Accidentes estudiantiles.

Esta contingencia está regulada en el D.S. 313 de 1973 que se relaciona con el art. 3 de la Ley N° 16.744. Decreto N° 313 de 1973 prescribe que la población cubierta abarca a todos los estudiantes por los accidentes que sufran a causa o con ocasión de sus estudios o en la realización de su práctica profesional. Entendiéndose por estudiantes los alumnos de cualquiera de los niveles o cursos de los establecimientos educacionales

“Es accidente común el siniestro sufrido por un dirigente sindical mientras realizaba un acto ordinario de la vida consistente en ducharse en la tina de baño del hotel en que se hospedó a causa de las actividades sindicales que realizaba. Se hace presente, en relación a lo anterior, que la circunstancia que un dirigente sindical, producto de sus actividades como tal deba trasladarse a otras ciudades o países, no debe conducir, necesariamente, a calificar como laboral cualquier siniestro que en tales condiciones pueda sobrevenirle. En efecto, puede acontecer que el siniestro tenga lugar en momentos en que el afectado se encuentra realizando actos ordinarios de la vida, como levantarse de la cama, afeitarse, ducharse, etc., caso en el cual el hecho no debe calificarse como laboral, salvo que existan elementos a partir de los cuales se pueda establecer que la ocurrencia del siniestro se debió a condiciones inseguras propias del lugar en que se encontraba el trabajador”.

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reconocidos oficialmente, específicamente los estudiantes que tengan la calidad de alumnos regulares de establecimientos fiscales o particulares, del nivel de transición de la educación parvularia, de enseñanza básica, media normal, técnica, agrícola, comercial, industrial, de institutos profesionales, de centros de formación técnica y universitaria, dependientes del Estado o reconocidos por éste, quienes quedarán sujetos al seguro escolar contemplado en el artículo 3º de la ley Nº 16.744 por los accidentes que sufran durante sus estudios, o en la realización de su práctica educacional o profesional. El Decreto Supremo 313 señala que los accidentes que sufran los estudiantes que tengan al mismo tiempo la calidad de trabajadores por cuenta ajena, se considerarán como accidentes del trabajo, siendo de cargo del organismo administrador al que se encuentre afiliado en esta última calidad las prestaciones que contempla la Ley Nº 16.744, que serán incompatibles con las que establece el Decreto 313, sin perjuicio del beneficio establecido en el artículo 9º, en que todo estudiante invalidado a consecuencia de un accidente escolar, que experimentare una merma apreciable en su capacidad de estudio, calificada por el Servicio Nacional de Salud, tendrá derecho a recibir educación gratuita de parte del Estado, el que deberá programarla en establecimientos comunes o especiales, de acuerdo con la naturaleza de la invalidez y las condiciones residuales de estudio de la víctima”. La calificación del accidente comprendido como escolar, lo regula el artículo 3° del mismo decreto el cual señala que se entenderá por accidente toda lesión que un estudiante sufra a causa o con ocasión de sus estudios, o de la realización de su práctica profesional o educacional, y que le produzca incapacidad o muerte. Se considerarán también como accidente del trabajo, los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación o sitio de trabajo del estudiante y el establecimiento educacional respectivo, el lugar donde realice su práctica educacional o profesional como también los ocurridos en el trayecto directo entre estos últimos lugares. Al igual que el régimen de accidentes de trabajo, se exceptúan los accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con los estudios o práctica educacional o profesional y los producidos intencionalmente por la víctima. Estudiemos el siguiente caso de jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de Seguridad Social.

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Oficio ord. N° 38014 de fecha 14 de Junio de 2007, sobre accidente de trayecto-entre lugar de trabajo y recinto de educación superior.

El Decreto 313 regula desde cuando comienza a regir el seguro escolar, y de acuerdo al artículo 2°, gozarán de los beneficios del seguro escolar de accidentes los estudiantes, desde el instante en que se matriculen en alguno de los establecimientos mencionados en el artículo 1° que hace referencia a la cobertura del seguro. Esta misma norma señala que los efectos del seguro se suspenderán durante los períodos en que las personas indicadas no realicen sus estudios o su práctica educacional o profesional, tales como las de vacaciones o los que puedan producirse con posterioridad al egreso del establecimiento en que estudian. Por otra parte el seguro protege también a los estudiantes con régimen de internado por los accidentes que les afecten durante todo el tiempo que permanezcan dentro del establecimiento. Los estudiantes quedan, asimismo, cubiertos por el seguro durante el tiempo que deban pernoctar fuera de su residencia habitual, bajo la responsabilidad de autoridades educacionales, con motivo de la realización de su práctica educacional.

El accidente acontecido en el trayecto entre el lugar de trabajo y un recinto educacional donde el afectado realiza estudios que no corresponden a capacitación profesional debe ser calificado como accidente del trabajo en el trayecto y no ser considerados los días perdidos en la tasa de riesgo de la empleadora. Lo anterior atendido a una interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley N° 16.744, y el D.S. N° 313, de 1972, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, sobre accidentes de trayecto que sufren los trabajadores entre su lugar de trabajo y su habitación y conforme a lo establecido en el artículo 3° del citado D.S. N° 313, que incluye a los escolares en el Seguro de Accidentes de acuerdo a la Ley N° 16.744, estableciendo que se entenderá por accidente toda lesión que un estudiante sufra a causa o con ocasión de sus estudios o de la realización de su práctica profesional o educacional y que le produzca incapacidad o muerte.

La norma indicada agrega en su inciso segundo que se considerarán también como accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación o sitio de trabajo del estudiante y el establecimiento educacional respectivo y el lugar donde realice su práctica educacional o profesional como también los ocurridos en el trayecto directo entre estos últimos lugares. A mayor precisión, este inciso segundo entrega una definición similar a la contemplada en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 16.744, al establecer la norma que son también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores. En este último caso se considerará que el accidente dice relación con el trabajo al que se dirigía el trabajador al ocurrir el siniestro.

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El ente administrador del seguro, estará a cargo del Servicio de Seguro Social y del Servicio Nacional de Salud, siendo de responsabilidad de éste el otorgamiento de las prestaciones médicas y de aquél el otorgamiento de las prestaciones pecuniarias, según lo establecido en el artículo 4° del Decreto. Las prestaciones a las que tiene derecho el estudiante víctima de un accidente escolar, según lo señalado en el artículo 7° del Decreto 313, es a que se le otorgarán gratuitamente hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas de las secuelas causadas por el accidente: a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio; b) Hospitalización si fuere necesario, a juicio del facultativo tratante; c) Medicamentos y productos farmacéuticos; d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación; e) Rehabilitación física y reeducación profesional, y f) Los gastos de traslados y cualquier otro necesario para el otorgamiento de estas prestaciones. En esta materia la normativa contempla pensiones de invalides según la pérdida para trabajar que sufra y evaluada por el Servicio Nacional de Salud, El estudiante que como consecuencia de un accidente escolar perdiere a lo menos un 70% de su capacidad para trabajar, actual o futura, según evaluación que deberá hacer el Servicio Nacional de Salud, tendrá derecho a una pensión por invalidez igual a un sueldo vital, escala a) del departamento de Santiago, que se reajustará de acuerdo con las variaciones que experimente ese sueldo vital (para poder calcular el cálculo sobre el concepto de suelto vital, escala a) del departamento de Santiago, debemos remitirnos al Decreto Supremo Nº 101, el que de acuerdo a su artículo 54° señala que “En la determinación de las indemnizaciones se tendrá por sueldo vital mensual, de Santiago, el 22,2757% del ingreso mínimo, el vigente a la época del nacimiento del derecho”). El Decreto 313 señala además en la misma norma, que si la pérdida de capacidad de trabajo es inferior al 70% e igual o superior al 15%, el estudiante tendrá derecho a la pensión señalada en el inciso anterior solamente cuando acredite mediante informe social que carece de recursos iguales o superiores al monto de la pensión, otorgándose este beneficio con carácter temporal hasta la fecha en que finalice sus estudios o llegue a percibir recursos del monto indicado. Por otra parte, existe la obligación del estudiante accidentado a someterse a los tratamientos médicos que le fueren prescritos para obtener su rehabilitación. Finalmente esta misma norma prescribe desde cuando se comienza el pago de estas pensiones, estableciéndose que la fecha inicial de pago de estas pensiones será la correspondiente al día en que se produjo la incapacidad, de acuerdo con el certificado que otorgue al efecto el Servicio Nacional de Salud. Ahora bien, es pertinente establecer cuál es el procedimiento cuando ocurre un accidente escolar. el Decreto 313 establece en su artículo 11º que todo accidente escolar deberá ser denunciado al Servicio Nacional de Salud, o al respectivo organismo administrador en el caso de los estudiantes que tengan al mismo tiempo la calidad de trabajadores por cuenta ajena, la denuncia de debe redactar en un formulario aprobado por dicho Servicio. Estará obligado a denunciar los accidentes de esta especie el Jefe del establecimiento educacional respectivo, tan pronto como tenga conocimiento de su ocurrencia. Igualmente, deberá hacer la denuncia respectiva todo médico a quien

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corresponda conocer y tratar un accidente escolar, en el mismo acto en que preste atención al accidentado. Existe facultad legal para que en caso de que el establecimiento no efectuare la denuncia respectiva, y dentro de las 24 horas siguientes al accidente, lo haga el propio accidentado o quien lo represente, sin perjuicio de ello la ley también faculta a cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos. En el caso de accidentes ocurridos a estudiantes que sean al mismo tiempo trabajadores por cuenta ajena, los empleadores o patrones estarán obligados a proporcionar dentro de tercero día, contado desde la fecha en que reciban la notificación respectiva, los antecedentes relativos a la afiliación e imposiciones que le sean solicitados por el organismo administrador.

Quién determina el accidente y su calidad, el artículo 12º del Decreto 313 establece que es el Servicio Nacional de Salud quien determinará las causas del accidente y su calidad de accidente escolar. Como documento fundante para dar por acreditado el accidente en el trayecto, servirá el parte de Carabineros, la declaración de testigos presenciales o cualquier otro medio de prueba igualmente fehaciente, por lo que es recomendable siempre dar aviso a Carabineros y el valor probatorio de la denuncia, sin embargo, esta misma norma prescribe que los establecimientos educacionales estarán obligados a proporcionar al Servicio Nacional de Salud todos los antecedentes que éste solicite al efecto.

Ahora bien, una vez efectuada la denuncia y clasificado el accidente las decisiones del Servicio Nacional de Salud recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico, deberán ser notificadas a la víctima o a su representante y al Servicio de Seguro Social, dentro del quinto día de ser emitidas, mediante carta certificada, esto de acuerdo a lo señalado en el art. 13 del Decreto. Si el afectado no está conforme con las cuestiones de hecho de la decisión del Servicio Nacional de Salud, se podrá reclamar sobre dichas resoluciones ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, dentro de 90 días hábiles contados desde la fecha en que conste la recepción de la carta certificada respectiva. A su vez, las resoluciones de la Comisión serán reclamables ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro de 30 días hábiles, contados desde la recepción de la carta certificada que notifica la resolución respectiva.

A continuación se hace referencia al Oficio Ordinario N° 21318 de fecha 02 de Abril de 20071, que constituye en que una municipalidad solicita a la Superintendencia de Seguridad Social que se pronuncie sobre reembolsos por gastos médicos efectuados por un Consultorio Municipal en atenciones a escolares acogidos al Seguro Escolar, se puntualiza que la calificación del accidente (en cuanto a si éste reviste el carácter de escolar), debe efectuarla la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud (SEREMI) de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 13 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud que dispone que serán de competencia del Ministerio de Salud, a través de las secretarías regionales ministeriales, todas aquellas materias que correspondan a los Servicios de Salud sea en calidad de funciones propias o en su carácter de sucesores

1 http://www.suseso.cl, Centro de Documentación, casos de jurisprudencia, consultado el día 14 de Diciembre de 2012.

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legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional, por lo tanto se complementa de esta forma lo establecido en Decreto 313. Oficio Ord. N° 21318 de fecha 2 de Abril de 2007, sobre Seguro Escolar, Reembolsos de gastos médicos.

“Una I. Municipalidad ha solicitado a este Organismo se pronuncie sobre reembolsos por gastos médicos efectuados por un Consultorio Municipal en atenciones a escolares acogidos al Seguro Escolar.

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Sobre el particular, este Organismo debe expresar que el artículo 3 de la Ley N° 16.744 – que estableció el Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales - dispuso que "Estarán protegidos también todos los estudiantes de establecimientos fiscales o particulares por los accidentes..." que indica; conforme a dicho precepto legal se dictó el D.S. N° 313, de 1972, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que reguló el seguro escolar de accidentes. El aludido D.S. N° 313, establece en su artículo 15 que la fiscalización de la aplicación del seguro escolar corresponderá a esta Superintendencia y contempla diversas disposiciones acerca de los procedimientos y las entidades encargadas de otorgar los beneficios, siempre que ellos fueran procedentes, esto es, siempre que la autoridad pertinente califique el siniestro como de carácter escolar. Al efecto, el artículo 4 del citado D.S. N° 313 define expresamente las entidades que deben administrar este seguro y, por ende, que están obligadas a otorgar, por una parte, las prestaciones médicas (o reembolsar los gastos de esa especie que correspondieran y que se enumeran en el artículo 7 y a lo cual se refiere la consulta) y, por otra, previa evaluación de la incapacidad permanente, a otorgar los beneficios económicos que procedan (que se indican en el artículo 8). Lo anterior, tal como está dicho, en el evento que el accidente se haya calificado como un accidente escolar, según lo establecido en el artículo 12 del referido D.S. N° 313 y previa la denuncia del siniestro, la que - es menester puntualizar - debe efectuarla el Jefe del establecimiento educacional, pero en el caso que éste no la hiciere, también la puede efectuar el propio accidentado o quien lo represente o cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos. Debe puntualizarse que la calificación del accidente (en cuanto a si éste reviste el carácter de escolar), debe efectuarla la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Salud (SEREMI), de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 13 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud (que correspondía al artículo 14 C de D.L. N° 2.763, de 1979, intercalado por el artículo 1° N° 11 de la Ley N° 19.937). Al efecto, se hace presente que este Organismo, mediante su Oficio Ord. N° 6.203, de 2005, expresó que "...el artículo 14 C del citado cuerpo legal, dispone que serán de competencia del Ministerio de Salud, a través de las secretarías regionales ministeriales, todas aquellas materias que correspondan a los Servicios de Salud sea en calidad de funciones propias o en su carácter de sucesores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de Empleados y que no digan relación con la ejecución de acciones integradas de carácter asistencial en salud, sin perjuicio de la ejecución de acciones de salud pública.". A su vez, a los Servicios de Salud les corresponde el otorgamiento de las prestaciones médicas que contempla el artículo 7 del citado D.S. N° 313.

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En el mismo Oficio Ord. N° 6.203, se hizo presente que la Contraloría General de la República (Dictamen N° 37.574, de 2002) ha señalado que "...los Servicios de Salud respecto de aquellas funciones que no derivan del Código Sanitario, como ocurre, por ejemplo, con las atribuciones fiscalizadoras antes mencionadas, cuyo origen se encuentra en la Ley sobre Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, quedan sujeto al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la cual, por consiguiente, puede requerir la información relacionada con las actividades desarrolladas por dichos servicios en ejercicio de tales facultades.". El citado Oficio N° 6.203 (transcrito, entre otras Instituciones, a las SEREMIS de Salud) puntualizó que "La referencia efectuada a los Servicios de Salud, actualmente debe entenderse hecha a la Secretaria Regional Ministerial respectiva.". Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse - tal como está dicho - que el citado D.S. N° 313, entrega a esta Superintendencia la fiscalización de la aplicación del seguro escolar de que se trata y, además, en su artículo 13 contempla un procedimiento para resolver las cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico, conforme al cual se contempla la posibilidad que primero se reclame ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y, después, ante esta Entidad Fiscalizadora. Precisado lo anterior y específicamente en cuanto al reembolso de gastos médicos a que alude esa Entidad, debe señalarse que, según se ha indicado (v. gr. Oficio Ord. N° 27.020, de 2001), de acuerdo al referido D.S. N° 313, de 1972, los beneficios médicos del seguro escolar que contempla, deben otorgarse a través del Sistema de Servicios de Salud. Al respecto, esta Superintendencia ha resuelto que, excepcionalmente, cuando tales Servicios no cuenten con los medios necesarios para el caso o cuando la situación clínica es de gravedad, puede accederse al reembolso de los gastos médicos otorgados a través de atención particular. Lo anterior, si bien se ha señalado para establecer la procedencia de los gastos médicos en que deben incurrir los afectados por un accidente escolar, esta Entidad Fiscalizadora estima que también debe tener aplicación acerca de la procedencia de reembolso de tales gastos por parte de los Servicios de Salud en casos como los de que se trata. En consecuencia y con el mérito de las consideraciones que anteceden, esta Superintendencia cumple con manifestar que, de cumplirse las condiciones antes referidas, el Servicio de Salud aludido debe proceder al reembolso de los valores por prestaciones médicas que haya otorgado esa Entidad por accidentes escolares.

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Accidentes en actividades de capacitación. El inciso segundo del artículo 181 del Código del Trabajo señala que el accidente que sufriere el trabajador a causa o con ocasión de estos estudios, quedará comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley Nº 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, y dará derecho a las prestaciones consiguientes. Además al respecto también se refiere el artículo 33 de la Ley N° Ley 19.518, Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo. De esta manera, para proteger a los trabajadores que realizan actividades de capacitación, el Estatuto de Capacitación y Empleo asimila al concepto de accidente del trabajo al sufrido a causa o con ocasión de aquellas actividades. Ya examinamos las fuentes legales y jurisprudenciales que configuran el concepto de accidente de trabajo que define la Ley N° 16.744, por lo cual podemos pasar al siguiente acápite que hace referencia al concepto de Enfermedad Profesional el cual también es imprescindible examinar en este curso.

1.2.2. Enfermedades profesionales La Ley 16.744 regula el seguro de Riesgos de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, por la cercanía con que observa a ambas instituciones en principio podría pensarse que los criterios que deben aplicar para su determinación y tratamiento son los mismos. Sin embargo, existen aspectos en que efectivamente son convergentes, pero en otros hay entre ambos diferencias muy perceptibles. De la misma manera que estudiamos respecto del concepto de accidente de trabajo, la ley establece en su artículo 7° la definición legal: Elementos del concepto de enfermedad profesional

Artículo 7°.- Es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte.

El Reglamento enumerará las enfermedades que deberán considerarse como profesionales. Esta enumeración deberá revisarse, por lo menos, cada tres años.

Con todo, los afiliados podrán acreditar ante el respectivo organismo administrador el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviere enumerada en la lista a que se refiere el inciso anterior y que hubiesen contraído como consecuencia directa de la profesión o del trabajo realizado. La resolución que al respecto dicte el organismo administrador será consultada ante la Superintendencia de Seguridad Social, la que deberá decidir dentro del plazo de tres meses con informe del Servicio Nacional de Salud.

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A partir de la definición legal en el inciso primero del artículo 7° de la Ley N° 16.744, se puede establecer que la ley exige que concurran los siguientes elementos:

a) Un elemento que cause enfermedad, b) Una relación causal directa entre el trabajo y ese elemento que cause enfermedad y

entre éste y el resultado. c) Un resultado consistente en incapacidad o muerte de la víctima. En definitiva que

ese elemento debilite, menoscabe o invalide al trabajador.

Ahora bien, surge la inquietud de saber cómo las distintas legislaciones determinan las enfermedades profesionales. Al respecto, cabe señalar que existen tres sistemas que las distintas legislaciones han adoptado:

a) Protección general: Este sistema considera enfermedad profesional a cualquier afección que sufra el trabajador, pero siempre que se acredite que su causa directa es profesional. Esto significa que no existe una lista taxativa de enfermedades, y surgen los inconvenientes de la indeterminación y la necesidad de prueba para su calificación, a pesar de su aparente amplitud que podría ser una ventaja del sistema.

b) Lista taxativa o cerrada: Este sistema sólo considera como enfermedades profesionales las afecciones incluidas en una lista confeccionada al efecto, generalmente establecidas en un reglamento o ley especialmente establecida y con la enumeración de enfermedades.

c) Lista no taxativa o abierta: Este sistema considera como enfermedades

profesionales las incluidas en la lista, reguladas en un reglamento o ley al efecto, pero puede acreditarse el carácter profesional de otras no consideradas en la nómina, siempre que pueda probarse que su causa directa es profesional.

El sistema de lista no taxativa es el adoptado por la legislación chilena. El Reglamento dictado por Decreto Supremo N° 109 de 1968, que según lo prescrito en la ley N° 16.744 debe revisarse cada tres años, incluye la nómina de las enfermedades profesionales acogidas al régimen de enfermedades profesionales. Además, el inciso 3° del artículo 7 de la Ley N° 16.744, faculta al afectado por una enfermedad para acreditar ante el organismo administrador respectivo (por ejemplo Mutual de Seguridad) la naturaleza profesional de una enfermedad que no estuviere contemplada en la lista, invocando así enfermedades no consideradas en dicho Reglamento, acreditando haberlas "contraído como consecuencia directa de la profesión o del trabajo realizado" según lo dispuesto en el artículo 7° inciso final de la Ley 16.744, complementado con lo señalado en el el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 109 establece el procedimiento que tienen los trabajadores para determinar su una enfermedad no comprendida en la lista puede calificar como profesional. Los afectados deberán solicitar al respectivo organismo administrador se les practiquen los exámenes correspondientes para estudiar la eventual existencia de una enfermedad profesional, en caso que existan o hayan existido en el lugar de trabajo, gentes y/o factores de riesgo que pudieran asociarse a esa enfermedad.

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Los organismos administradores deberán comunicar a los interesados lo que se resuelva. De esta forma se provee al concepto de enfermedad profesional cierta elasticidad2

1.2.2.1. Calificación como profesional de una enfermedad Al examinar la definición legal, se advierte que se exige una relación directa entre la enfermedad y el trabajo o profesión. El Decreto N° 109 tampoco especifica lo que debe entenderse por causa o nexo directo de la enfermedad, no obstante entrega ciertos conceptos que la doctrina ha podido comprender las exigencias para que se establezca ese nexo causal3, de esta forma el primero de ellos está contenido en su artículo 16, la cual señala que para que una enfermedad se considere profesional es indispensable que haya tenido su origen en los trabajos que entrañan el riesgo respectivo, aun cuando éstos no se estén desempeñando a la época del diagnóstico. De esta forma la expresión “trabajos que entrañan el riesgo respectivo” determina la exigencia de una relación de causalidad directa entre la enfermedad producida y el trabajo o profesión, diferenciando entre las enfermedades verdaderamente profesionales, y las enfermedades comunes, mediante un parámetro completamente objetivo. De tal forma, si la enfermedad no es profesional sino común, no se podrá establecer la relación causal directa exigida por el artículo 7° de la Ley N° 16.744 y no habrá lugar a la cobertura del seguro de riesgos de accidentes y enfermedades profesionales. Para complementar lo anterior, la doctrina indica que además de lo prescrito en el artículo 16, se debe complementar con lo señalado en el artículo 18 del Decreto 109, el cual enumera una lista de determinados agentes específicos que extrañan una enfermedad profesional. De esta forma la norma señala cuando el agente se relaciona de manera causal con la enfermedad. En conclusión, para determinar si una enfermedad es o no profesional debemos establecer la relación de causalidad que pueda tenderse entre la patología y la naturaleza de las labores desempeñadas para el empleador en donde ésta se produjo y sus circunstancias particulares4.

2 Sierra Herrero, Alfredo y Nasser Olea, Marcelo. La responsabilidad del empleador por enfermedades profesionales de sus

trabajadores: enfoque jurisprudencial. Rev. Chil. Derecho [online]. 2012, vol.39, n.1, pp. 59. issn 0718-3437. 3 Idem.

4 Sentencia Corte Suprema. 7 de septiembre de 2009. Rol 3798-09.

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Casos de Agentes Específicos enumerados en el artículo 18 del Decreto 109

Agentes específicos Trabajos que entrañan el riesgo ------------------------------------------------------- a) Agentes químicos: 1) Arsénico y sus Todos los trabajos que expongan compuestos, al riesgo durante la incluido el producción, separación y hidrógeno utilización del agente. arseniado. 2) Cadmio y sus compuestos. " 3) Cromo y sus compuestos. " 4) Fósforos, incluidos los pesticidas. " 5) Manganeso y sus compuestos. " 6) Mercurio y sus compuestos. " 7) Plomo y sus compuestos. " 8) Otros metales: Todos los trabajos que expongan antimonio, al riesgo durante la berilio, producción, separación y níquel, utilización del agente. vanadio, talio, selenio y telurio. 9) Flúor y sus compuestos. " 10) Derivados clorados y los hidrocarburos alifáticos y aromáticos, incluidos los pesticidas. " 11) Derivados halogenados de los hidrocarburos alifáticos. "

12) Bencenio y sus

homólogos. "

13) Derivados

nitrados y

aminados del

benceno. "

14) Alcoholes y

ésteres

nitrados

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los hidrocarburos alifáticos. " 12) Bencenio y sus homólogos. " 13) Derivados nitrados y aminados del benceno. " 14) Alcoholes y ésteres nitrados (nitroglicerina, etc). " 15) Sulfuro de carbono. " 16) Asfixiantes químicos: " -ácidos sulfídrico -ácido cianhídrico y cianuros -monóxido de carbono. 17) Alquitrán y petróleo, sus similares y derivados. " 18) Plásticos y sus materias primas. " b) Agentes físicos: 19) Radiaciones Todos los trabajos que ionizante; expongan al riesgo durante Rayos X, la exposición al agente. radium y radioisótopos.

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20) Radiaciones no ionizantes: infrarroja, ultravioleta, microondas, radar y laser. " 21) Ruido y ultrasonido. 22) Aumentos o Todos los trabajos que expongan disminución al riesgo de descompresión de la presión brusca o de hipopresión en atmosférica. altura. 23) Movimiento, Todas las operaciones que vibración, expongan al trabajador a la fricción y acción de estos agentes. comprensión continuos. c) Agentes biológicos: 24) Infecto- Transmitidos al hombre por contagiosos y razón de su trabajo agrícola, parasitarios pecuario, minero, manufacturero -Anquilostoma y sanitario. -Bacilo anthrasis -Brucela -Bacilo tuberculoso bovino -Leptospira Interrogans -Rabia -Tétano - Virus de la Inmunodeficiencia Humana - Virus Hepatitis B - Virus Hepatitis C - Hantavirus - Coxiella Burnetti 25) Insectos y Transmitidos al hombre por arácnidos. razón de su trabajo agrícola, ponzoñosos pecuario, minero, Art. cuarto manufacturero y sanitario. 26) Vegetales " -Litre -Hongos -Fibras

(algodón, lino

y cáñamo).

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1.3 Contingencias cubiertas El seguro social en examen cubre las alteraciones a la salud, las incapacidades laborales temporales y permanentes y la muerte provocadas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. Según lo expuesto precedentemente, el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N° 16.744, reenvía a un Reglamento la misión de enumerar las enfermedades que deben considerarse como profesionales, lista que está contenida en el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 109, de 7 de junio de 1968, que aprueba el Reglamento para la calificación y evaluación de enfermedades profesionales.

- Coxiella Burnetti 25) Insectos y Transmitidos al hombre por arácnidos. razón de su trabajo agrícola, ponzoñosos pecuario, minero, Art. cuarto manufacturero y sanitario. 26) Vegetales " -Litre -Hongos -Fibras (algodón, lino y cáñamo). d) Polvos: 27) Sílice libre Todos los trabajos que expongan (cuarzo, etc.). al riesgo durante la

extracción, molienda, fundición, manufactura, uso y reparación con materias primas o sus productos elaborados.

28) Silicatos (asbestos, talco, etc.). " 29) Carbón mineral (antracida, etc.). " 30) Berilio y metales duros (cobalto, etc.). "

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Artículo 19° Se entenderán por enfermedades profesionales las siguientes: -------------------------------------------------------

Trabajos que entrañan el Enfermedades riesgo y agentes específicos ------------------------------------------------------- 1) Intoxicaciones Todos los trabajos que expongan

al riesgo por acción de agentes químicos (1-18).

2) Dermatosis Todos los trabajos que expon- profesionales gan al riesgo por acción de

diferentes agentes (1-16-17, 18, 19, 20 y 26).

3) Cánceres y lesiones Todos los trabajos que expon cancerosas de la gan al riesgo por acción de piel agentes físicos y químicos

(17, 19 y 20). 4) Neumoconiosis Todos los trabajos que expon-

gan al riesgo por acción de polvo con:

-Silicosis Sílice (27) -Asbestosis Asbesto (28) -Talcosis Talco (28) -Beriliosis Berilio (30) -Neumoconiosis del carbón Carbón (29) -Bisinosis Algodón y lino (26) -Canabiosis Cáñamo (26). 5) Bronquitis, Todos los trabajos que expon- neumonitis, enfisema gan al riesgo por acción de y fibrosis pulmonar un agente químico (1-18). de origen químico. 6) Asma bronquial. T Todos los trabajos que expongan

al riesgo por acción de agentes químicos y biológicos 1-18, 26).

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7) Cáncer pulmonar y Todos los trabajos que de las vías expongan al riesgo por respiratorias. acción de agentes químicos

y físicos (1-18, 19, asbesto (28)).

8) Cáncer y tumores de Todos los trabajos que expon- las vías urinarias. gan al riesgo por acción de

aminas aromáticas. 9) Leucemia, aplasia Todos los trabajos que medular y otros expongan al riesgo por trastornos acción de agentes hematológicos de químicos y físicos origen profesional (12, 19). 10) Lesiones del sistema Todos los trabajos que expon Nervioso central y gan al riesgo por acción de periférico; agentes químicos, físicos y encefalitis, biológicos (1-18-22, 23, 24). mielitis, neuritis y polineuritis. 11) Lesiones de los Todos los trabajos que exponorganos de los gan al riesgo por acción de sentidos. agentes químicos y físicos

(1-18, 19, 20, 21). 12) Lesiones de los Todos los trabajos que exponorganos del gan al riesgo por acción de movimiento agentes químicos, físicos y (huesos, biológicos (9, 19, 22, 23 y articulaciones y 24). musculos; artrosis secundaria de rodilla, artritis, sinovitis, tendinitis, miositis, celulitis y transtornos de la circulación y sensibilidad.

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13) Neurosis Todos los trabajos que profesionales expongan al riesgo de incapacitantes tensión psíquica y se que pueden compruebe relación adquirir distintas de causa a efecto. formas de presentación clínica, tales como: trastorno de adaptación, trastorno de ansiedad, depresión reactiva, trastorno por somatización y por dolor crónico. 14) Laringitis con Todos los trabajos disfonía y/o que expongan al riesgo y nódulos laríngeos. se compruebe relación

de causa a efecto con el trabajo.

15) Enfermedades infecto Todos los trabajos que contagiosas y expongan al riesgo de parasitarias: agentes biológicos (24). anquilostomiasis, carbunco cutáneo, brucelosis, tuberculosis bovina y aviaria, rabia, tétano, leptospirosis, infección por Virus de la Inmunodeficiencia Adquirida, hepatitis B, hepatitis C, infección por hantavirus, fiebre Q. 16) Enfermedades Todos los trabajos que generalizadas por expongan al riesgo de acción de agentes agentes biológicos (25). biológicos: mordedura o picadura de arácnidos o insectos (abejas,

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16) Enfermedades Todos los trabajos que generalizadas por expongan al riesgo de acción de agentes agentes biológicos (25). biológicos: mordedura o picadura de arácnidos o insectos (abejas, arañas, escorpiones). 17) Paradenciopatías. Todos los trabajos que

entrañan el riesgo por acción de agentes específicos, químicos, físicos, biológicos y polvos (1-4-5-6-7-8- 10-14-16-17-18-19-20-21- 23-26-27-28).

18) Mesotelioma pleural Todos los trabajos que Mesotelioma expongan al riesgo por peritoneal acción de polvo con

asbesto (28). 19) Angiosarcoma Todos los trabajos que hepático expongan al riesgo por

acción de agente químico (Cloruro de vinilo (11)).

20) Enfermedad por Todos los trabajos que exposición aguda expongan al riesgo por o crónica a acción de agentes altura geográfica. físicos (22). Enfermedad por descompresión inadecuada.

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1.3.1. Población cubierta El universo subjetivo, esto es a las personas que se aplica el régimen, comprende los sujetos señalados en el artículo 2° de la Ley 16.744, siendo los siguientes sectores: a) Todos los trabajadores por cuenta ajena, cualesquiera que sean las labores que ejecuten, sean ellas manuales o intelectuales, o cualquiera que sea la naturaleza de la empresa, institución, servicio o persona para quien trabajen; incluso los servidores domésticos y los aprendices; b) Trabajadores de la Administración Civil del Estado , centralizada y descentralizada, de las Instituciones de la Educación superior del Estado y de las Municipalidades, de la Contraloría General de la República, del Poder Judicial y del Congreso Nacional5, por incorporación efectuada mediante la Ley N° 19.345. c) Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para el respectivo plantel, (este sector fue incorporado al seguro de la ley 16.744 por D.S. 102 de 1969) d) Los trabajadores independientes y los trabajadores familiares6. e) Estarán protegidos también, todos los estudiantes por los accidentes que sufran a causa o con ocasión de sus estudios o en la realización de su práctica profesional. Para estos efectos se entenderá por estudiantes a los alumnos de cualquiera de los niveles o cursos de los establecimientos educacionales reconocidos oficialmente de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza.. A continuación, en Dictamen N° 24.157, de 10 de Diciembre de 1998 de la Superintendencia de Seguridad Social, se transcribe el caso sobre una consulta para que dicha entidad informe sobre la extensión de la cobertura de la Ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales a trabajadores no dependientes. Luego, se transcribe un extracto del Dictamen N° 5.179, de 2 de Mayo de 1996, que examina la cobertura de la Ley N° 16.744 que la declara improcedente, por ser la relación de mero trámite con el accidentado y no laboral bajo subordinación o dependencia. Finalmente el Dictamen N° 4.204, de 2 de Marzo de 1999, que examina un caso de cobertura en caso de accidente en el traslado desde el lugar de trabajo a la universidad.

5 La ley 19.345 ha incorporado efectivamente a partir del 1° de Marzo de 1995 a estos sectores de funcionarios. Anteriormente, la ley 16.744 tenía prevista dicha incorporación en términos programáticos, pero se postergó su incorporación manteniendo sujetos a estos funcionarios a las normas estatutarias sobre protección en caso de accidentes y enfermedades de origen profesional. El personal de FF.AA., Carabineros e Investigaciones no está incorporado al régimen de la ley 16.744 y mantiene un régimen especial sobre la materia: 6 Hasta ahora se ha incorporado a los siguientes sectores de trabajadores independientes: campesinos asignatarios de tierra (D.F.L.488 de 1976), suplementeros ( D.F.L.44 de 1977), profesionales hípicos (DFL N° 50 de 1979), conductores propietarios de taxis (D.F.L. 68 de 1983), pirquineros independientes (D.F.L. 19 de 1984), pequeños mineros artesanales (D.F.L. 2 de 1986), conductores propietarios de vehículos motorizados de locomoción colectiva, de transporte escolar y de carga (D.F.L. 54 de 1987), comerciantes autorizados para desarrollar su actividad en la vía pública o en plazas (D.F.L. 90 de 1987 ), pescadores artesanales (D.F.L. 101 de 1989).

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Dictamen N° 24.157, de 10 de Diciembre de 1998

Una empresa se ha dirigido a esta Superintendencia, solicitando se le informe sobre la extensión de la cobertura de la Ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales a trabajadores no dependientes. En especial se refiere a trabajadores subcontratados esa Empresa para realizar trabajos específicos en sus proyectos inmobiliarios, trabajos que son remunerados por los días trabajados contra las prestación de la correspondiente boleta de honorarios. Requerida al efecto la Asociación Chilena de Seguridad, informó lo siguiente: El artículo 2° letra a) de la Ley N° 16.744, establece que son beneficiarios del Seguro Social contra Riesgos de accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales establecido por el citado cuerpo legal, los trabajadores por cuenta ajena, es decir, los trabajadores dependientes de una entidad empleadora, lo que descarta el otorgar cobertura a trabajadores que presten sus servicios en el carácter de trabajadores independientes o a honorarios, respecto de quienes no se configura la relación de subordinación o dependencia necesaria como para considerarlos trabajadores por cuenta ajena.

Sin perjuicio de lo anterior, la letra d) del mismo artículo citado, establece que ciertas categorías de trabajadores independientes se encuentran protegidos por el seguro, pero ello ocurre en atención a su propia condición jurídica y no por el hecho de prestar servicios por cuenta propia a un tercero. Sobre el particular, esta Superintendencia cumple con manifestarle que aprueba lo informado por la citada Mutual, ya que la ley N° 16.744, por regla general, se aplica a los trabajadores que se desempeñan bajo un vínculo de subordinación o dependencia. Respecto de los independientes, éstos se encuentran protegidos por el citado cuerpo legal en la medida que se trate de aquellos que han sido incorporados a esta cobertura en relación con la específica labor que desarrollen (v. gr. Taxistas propietarios y pirquineros, etc.)

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Dictamen N° 5.179, de 2 de Mayo de 1996. Dictamen N° 4.204, de 2 de Marzo de 1999.

“De los antecedentes de que se ha podido disponer se desprende que el accidentado no revistió las características de un trabajador dependiente en los términos señalados en los artículos 2° de la Ley 16.744 y 3° del Código del Trabajo, por cuando te acuerdo al Informe de Fiscalización efectuado por la Inspección Provincial del Trabajo de Coquimbo, el dueño y representante legal de la Empresa de Transportes, desconoció su relación laboral, por cuanto al accidentado lo habría recogido en el camino a la Empresa y se habría hecho un trato para la descarga de mercaderías de una Empresa Avícola en la isla de Maipo, por ende, su relación era de mero trato, lo que no supone los elementos de dependencia y subordinación, necesarios para la calidad de trabajador independiente. En consecuencia, resulta improcedente otorgarle las prestaciones médicas y pecuniarias que contempla la citada Ley N° 16.744, debiendo recurrir para ello a su sistema común de salud previsional”.

“Ha recurrido una trabajadora, solicitando un pronunciamiento respecto del accidente que sufrió cuando se dirigía desde su lugar de trabajo hasta un establecimiento universitario. Indica que, si bien se le han pagado los subsidios correspondientes a dos licencias médicas, ha tenido problema con la ISAPRE para el pago de una tercera licencia. Requerida la ISAPRE Consalud, informó que, inicialmente, la afectada declaró que el siniestro lo había sufrido en el trayecto a su domicilio, pero posteriormente, aclaró su versión, señalando que el hecho ocurrió cuando se dirigía a la Universidad. Indica la ISAPRE que, por lo anterior, se autorizó la licencia N° 13 1-21 1756. Ese Instituto, por su parte, ha señalado que se ha podido establecer que la ISAPRE procedió a cursar los subsidios, cuyo pago había rechazado inicialmente. No obstante lo anterior y en cuanto a la calificación del siniestro de que se trata, ese Instituto expresa que es menester tener presente que éste no ocurrió en el trayecto comprendido entre el domicilio y el lugar de trabajo –tal como lo exige el artículo 5° de la ley 16.744-, sino que cuando se dirigía a la Universidad Tecnológica Metropolitana, donde la interesada cursa estudios superiores. De acuerdo con lo anterior, indica que debe otorgarse a la recurrente la cobertura que establece el cuerpo legal antes mencionado, según lo dispone el inciso tercero del artículo 1° del D.S. N° 313, de 1972, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

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1.3.2. Procedimiento y recursos La Ley N° 16.744 en su artículo 76° regula el procedimiento a seguir ante el acaecimiento de un accidente de trabajo. De esta forma la entidad empleadora deberá denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima. El accidentado o enfermo, o sus derecho-habientes, o el médico que trató o diagnosticó la lesión o enfermedad, como igualmente el Comité Paritario de Seguridad, tendrán también, la obligación de denunciar el hecho en dicho organismo administrador, en el caso de que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia.

Sin perjuicio de lo señalado, esa Mutualidad también observa en este caso la recurrente percibió, a título de indemnización y por intermedio del Juzgado de Policía Local de Ñuñoa, una suma de dinero ($82.500) de parte de un particular, que intervino en el accidente mencionado, lo cual podría implicar que la afectada ha tenido una doble protección por estos hechos. Sobre el particular, este Organismo debe señalar que el inciso segundo del artículo 3° del referido D.S. N° 313 dispone que “se considerarán también accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación o sitio de trabajo del estudiante y el establecimiento educacional respectivo…”. A su vez, el inciso tercero del artículo 1° del mismo Decreto 313 preceptúa que “los accidentes que sufran los estudiantes que tengan al mismo tiempo la calidad de trabajadores por cuenta ajena, se considerarán como accidentes del trabajo, siendo cargo del organismo administrador al que se encuentre afiliado en esta última calidad de las prestaciones que contempla la Ley N° 16.744… ”. De acuerdo con lo anterior y atendido los hechos antes expuestos En que aparecen indubitadas las circunstancias en que se accidentó al recurrente- procede que en la especie se le otorgue la cobertura de la citada Ley N° 16.744, la que ha debido ser concedida por esa Mutualidad. A lo anterior no obsta el hecho que la interesada haya recibido, por esta misma situación, una suma de dinero de parte de un tercero, ya que no existe al respecto incompatibilidad por parte de la normativa vigente. En consecuencia y con el mérito de las consideraciones que anteceden, esta Superintendencia cumple con manifestar que corresponde que ese Instituto conceda a la trabajadora los beneficios de la Ley N° 16.744 a que haya lugar por el accidente antes aludido”.

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Las denuncias mencionadas deberán contener todos los datos que hayan sido indicados por el Servicio Nacional de Salud. Los organismos administradores deberán informar al Servicio Nacional de Salud los accidentes o enfermedades que les hubieren sido denunciados y que hubieren ocasionado incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima, en la forma y con la periodicidad que señale el reglamento. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, en caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que corresponda, acerca de la ocurrencia de cualquiera de estos hechos. La Superintendencia de Seguridad Social impartió instrucciones sobre la forma en que deberá cumplirse esta obligación en su Circular 2345, y en este punto dicha circular define lo que es un accidente grave en su artículo 2° letra b): Accidente del trabajo grave, cualquier accidente del trabajo que: Obligue a realizar maniobras de reanimación, u Obligue a realizar maniobras de rescate, u Ocurra por caída de altura, de más de 2 mts., o Provoque, en forma inmediata, la amputación o pérdida de cualquier parte del cuerpo, o Involucre un número tal de trabajadores que afecte el desarrollo normal de la faena afectada. En estos mismos casos el empleador deberá suspender de forma inmediata las faenas afectadas y, de ser necesario, permitir a los trabajadores la evacuación del lugar de trabajo. La reanudación de faenas sólo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas. Una vez efectuada la denuncia, el accidente o enfermedad es calificado como de origen laboral y graduada su intensidad, por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) que funcione en el Servicio de Salud respectivo, salvo que se trate de un trabajador afecto a una mutualidad, en cuyo caso tales funciones son cumplidas por ese organismo. Como se ha señalado, para la calificación como laboral de un determinado infortunio habrá que estarse a los conceptos respectivos, en tanto que la graduación de la invalidez deberá hacerse de acuerdo a la reglamentación correspondiente que ya se examinó. De las resoluciones que emita el COMPIN o la Mutual puede reclamarse ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Si el reclamo incide en aspectos de hecho relativos a materias de orden médico. El reclamo debe hacerse dentro del plazo de 90 días hábiles. De lo resuelto por la Comisión Médica de Reclamos puede apelarse a la Superintendencia de Seguridad Social dentro de 30 días hábiles, quien resuelve con competencia exclusiva y sin ulterior reclamo. Los demás reclamos en contra del COMPIN o la mutual (es decir, los que no guardan relación con cuestiones de hecho de orden médico), deben formularse directamente ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro de 90 días hábiles.

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1.3.3. Financiamiento En este punto debemos analizar cuáles son las fuentes de ingreso del seguro social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, y como se administran los recursos obtenidos de dichas fuentes. El seguro social se administra, fundamentalmente, con las siguientes cotizaciones de cargo del empleador:

a) Cotización básica, cuya base de cálculo es la remuneración imponible del trabajador dependiente y cuya tasa en de 0,95%, según lo establecido en el artículo 15° de la Ley N° 16.744, en relación a lo establecido en la ley 20.532, publicada el 30 de Agosto de 2011, que extiende hasta el año 2014 la cotización extraordinaria del 0,5% de las remuneraciones imponibles, de cargo del empleador en favor del seguro social contra Riesgos de Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales., ya que la ley prescribe el 0.90% y se adiciona esta cotización extraordinaria el 0,5%, en que finalmente la cotización básica es de 0,95%.-

b) Cotización adicional diferenciada, según la actividad y riesgo de la empresa, que

tiene la misma base de cálculo y cuya tasa oscila entre 0 % y 3,4%. Los porcentajes de cotización adicional según la actividad de las empresas están fijados en D.S. 110 de 1968 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Esos porcentajes pueden recargarse hasta en un 100% o rebajarse según la tasa de riesgo efectivo de cada empresa. Esta tasa de riesgo se calcula según los grados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que cada empresa registre.

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Nombre de las Clasificación actividades y de Cotización Naciones las subactividades adicional Unidas diferenciadas (%) División 0.- AGRICULTURA, CAZA, SILVICULTURA Y PESCA 2 Sub-actividades diferenciadas: -Aserraderos 3 -Tala y corta de árboles 3 -Empresas de pesca 3 División 1.- EXPLOTACION DE MINAS Y CANTERAS 4 No hay sub-actividades diferenciadas. División 2-3.- INDUSTRIAS MANUFACTURERAS 2 Sub-actividades diferenciadas: -Fábricas de conservas 3 -Fábricas o refinerías de aceite 3 -Elaboración de vinos y chichas 3 -Fábricas de muebles, puertas, ventanas, cajones, envases y otros productos de la madera 3 -Barracas 3 -Fabricación, instala- ción y reparación de maquinarias 3 -Garage de reparación de vehículos 3 -Talleres de maestranza y mecánica 3 -Fábricas de pernos, tornillos, tuercas, clavos y otros productos metálicos 3 -Fábricas de muebles metálicos y cromados, y otros de industrias

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-Talleres de maestranza y mecánica 3 -Fábricas de pernos, tornillos, tuercas, clavos y otros productos metálicos 3 -Fábricas de muebles metálicos y cromados, y otros de industrias metálicos 3 -Cerrajerías en general 3 -Carrocerías en general 3 -Fundición y refinación de metales 4 -Caldererías en general 4 -Astilleros 4 -Fábricas de cemento y cal, con canteras 4 -Fábricas de vidrios, espejos, botellas, tubos, envases y otros productos de vidrio 4 -Fábricas y depósitos de explosivos, pólvora, municiones, fulminantes, grúas para minas y fuegos artificiales 4 División 4.- CONSTRUCCION 3 Sub-actividades diferenciadas: -Gasfitería y hojalatería, interior y exterior en edificios de cualquier número de pisos 4 -Demolición de construcciones 4 División 5.- ELECTRICIDAD, GAS, AGUA Y SERVICIOS SANITARIOS 2 No hay sub-actividades diferenciadas.

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Adicionalmente, los arts. 15 y siguientes del D.S. 67 de 1999 permiten aplicar recargos de hasta el 100% de la cotización adicional por incumplimiento de las medidas de prevención, higiene y seguridad. Sin embargo, la suma de recargos no puede hacer elevar la cotización adicional más allá de 6,8% de la remuneración imponible. Si se produce exceso, se rebaja el último de los recargos indicado.

-Demolición de construcciones 4 División 5.- ELECTRICIDAD, GAS, AGUA Y SERVICIOS SANITARIOS 2 No hay sub-actividades diferenciadas.

División 6.- COMERCIO 0 Sub-actividades diferenciadas: -Bombas de bencina, parafina y otros productos combustibles 3 División 7.- TRANSPORTES, ALMACENAJE Y COMUNICACIONES 3 Sub-actividades diferenciadas: -Carga y descarga de buques 4 -Frigoríficos 4 División 8.- SERVICIOS 0 Sub-actividades diferenciadas: -Lavanderías y tintorerías 1 -Empresas de fumigación aérea 4

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En este sentido el D.S. 67 establece en su artículo 2º una serie de definiciones que es preciso estudiar y el procedimiento para aplicar rebajas y recargos está descrito en el D.S. 67, de 1999, que a continuación se señalan: a) Siniestralidad Efectiva: Las incapacidades y muertes provocadas por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Quedan excluidas las incapacidades y muertes originadas por los accidentes a que se refieren los incisos segundo y tercero del artículo 5º de la Ley Nº16.744 (los accidentes de trayecto y los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales.) Se excluyen además, las incapacidades y muertes causadas por accidentes del trabajo ocurridos en una entidad empleadora distinta de la evaluada, o por enfermedades profesionales contraídas como consecuencia del trabajo realizado en una entidad empleadora distinta de la evaluada, cualquiera fuese la fecha del diagnóstico o del dictamen de incapacidad. Estas incapacidades y muertes deberán considerarse en la evaluación de la entidad empleadora en que ocurrió el accidente o se contrajeron las enfermedades, siempre que ello haya ocurrido dentro de los cinco años anteriores al 1º de julio del año en que se efectúe el Proceso de Evaluación. b) Entidad Empleadora: Las entidades empleadoras a que se refiere artículo 25 de la ley Nº16.744, la cual señala que es “a toda empresa, institución, servicio o persona que proporcione trabajo: y por "trabajador" a toda persona, empleado u obrero, que trabaje para alguna empresa, institución, servicio o persona.” c) Período Anual: El lapso de 12 meses comprendido entre el 30 de junio de un año y el 1º de julio del año precedente. d) Período de Evaluación: Los tres Períodos Anuales inmediatamente anteriores al 1º de julio del año respectivo. Tratándose de entidades empleadoras que hubieran estado adheridas al seguro de la Ley Nº16.744 por menos de tres años, se considerarán sólo dos períodos anuales. e) Proceso de Evaluación: Proceso por el cual las secretarías regionales ministeriales de salud y las Mutualidades de Empleadores determinan la magnitud de la siniestralidad efectiva de una entidad empleadora en el Período de Evaluación. f) Promedio Anual del Trabajadores: El que resulte de la suma del número de trabajadores, con remuneración sujeta a cotización o con subsidio por incapacidad laboral, de cada uno de los meses de un Período Anual, dividida por doce y expresado con dos decimales, elevando el segundo de éstos al valor superior si el tercer decimal es igual o superior a cinco y despreciando el tercer decimal si fuere inferior a cinco. Cualquiera que sea el número de contratos que un trabajador suscriba en el mes con la misma entidad empleadora se le deberá considerar, para estos efectos, como un solo trabajador. g) Día Perdido: Aquel en que el trabajador, conservando o no la calidad de tal, se encuentra temporalmente incapacitado debido a un accidente del trabajo o a una enfermedad profesional, sujeto a pago de subsidio, sea que éste se pague o no.

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h) Tasa de Siniestralidad por Incapacidades Temporales: Es el cuociente entre el total de días perdidos en un Período Anual y el Promedio Anual de Trabajadores, multiplicado por cien y expresado con dos decimales, elevando el segundo de éstos al valor superior si el tercer decimal es igual o superior a cinco y despreciando el tercer decimal si fuere inferior a cinco. i) Tasa Promedio de Siniestralidad por Incapacidades Temporales: Es el promedio de las Tasas de Siniestralidad por Incapacidades Temporales de los años considerados en el Período de Evaluación, expresado sin decimales, elevándolo al entero inmediatamente superior si el primer decimal es igual o superior a cinco y despreciando el primer decimal si fuere inferior a cinco. j) Tasa de Siniestralidad por Invalideces y Muertes: Es la que se determina conforme al siguiente procedimiento: 1.- A cada incapacidad se le asignará según su grado de invalidez, el valor que le corresponda según la siguiente tabla:

Grado de Invalidez Valor

15,0% a 25,0% 0,25

27,5% a 37,5% 0,50

40,0% a 65,0% 1,00

70,0% o más 1,50

Gran Invalidez 2,00

2.- Por la muerte corresponderá el valor 2,50. 3.- La suma de los valores correspondientes a todas las incapacidades de cada Período Anual se multiplicará por cien y se dividirá por el Promedio Anual de Trabajadores y se expresará con dos decimales, elevando el segundo de éstos al valor superior si el tercer decimal es igual o superior a cinco y despreciando el tercer decimal si fuere inferior a cinco. Este cuociente se denominará Factor de Invalideces y Muertes. 4.- Al promedio de Factores de Invalideces y Muertes de los años considerados en el Período de Evaluación, expresado con dos decimales y ajustado a la centésima más próxima en los términos señalados en la letra h) (Tasa de Siniestralidad por Incapacidades Temporales), corresponderá el valor que se denominará Tasa de Siniestralidad por Invalideces y Muertes, señalado en la siguiente tabla:

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Promedio de Factores de por Invalideces y Muertes

Tasa de Siniestralidad Invalideces y Muertes

0,00 a 0,10

0

0,11 a 0,30 35

0,31 a 0,50 70

0,71 a 0,90 140

0,91 a 1,20 175

1,21 a 1,50 210

1,51 a 1,80 245

1,81 a 2,10 280

2,11 a 2,40 315

2,41 a 2,70 350

2,71 y más 385

k) Tasa de Siniestralidad Total: Es la suma de la Tasa Promedio de Siniestralidad por Incapacidades Temporales y la Tasa de Siniestralidad por Invalideces y Muertes. El Decreto 67 también establece en su artículo 3º que para el cálculo de la Tasa de Siniestralidad por Invalideces y Muertes se considerarán aquellas invalideces declaradas por primera vez en el Período de Evaluación siempre que sean iguales o superiores al 15%. En caso de aumento del grado de incapacidad en el Período de Evaluación, para la aplicación de la tabla contenida en el número 1 de la letra j) anterior, se considerará el nuevo grado de invalidez profesional y al valor que le corresponda en dicha tabla deberá descontársele el valor que se hubiere computado anteriormente. En el caso que el aumento del grado de incapacidad se produzca en una entidad empleadora distinta a aquella en que se originó la anterior incapacidad, para los efectos de la aplicación de la tabla de la letra j), número 1, el grado de invalidez profesional a considerar, será el que resulte de la diferencia entre el nuevo grado de invalidez y el grado de invalidez anterior. La muerte se considerará siempre que no hubiere mediado una declaración de invalidez igual o superior al 15%, derivada del siniestro que la causó.

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De esta forma, el Decreto 67 establece que la magnitud de la siniestralidad efectiva existente en la entidad empleadora se medirá en función de la Tasa de Siniestralidad Total. Finalmente se debe señalar que la Tasa de Siniestralidad Total calculada anteriormente determinará la exención de cotización adicional, su rebaja o recargo conforme a la siguiente tabla:

Tasa de siniestralidad Cotización adicional

Tasa de siniestralidad Cotización adicional

0 a 32 0,00

33 a 64 0,34

65 a 96 0,68

97 a 128 1,02

129 a 160 1,36

161 a 192 1,70

193 a 224 2,04

225 a 272 2,38

273 a 320 2,72

321 a 368 3,06

369 a 416 3,40

417 a 464 3,74

465 a 512 4,08

513 a 560 4,42

561 a 630 4,76

631 a 700 5,10

701 a 770 5,44

771 a 840 5,78

841 a 910 6,12

911 a 980 6,46

981 y más 6,80

417 a 464 3,74

465 a 512 4,08

Si durante el Período de Evaluación en una entidad empleadora hubieren ocurrido una o más muertes por accidentes del trabajo, el respectivo Organismo Administrador deberá investigar las causas de los siniestros y, si se formare la convicción de que éstos se han originado por falta de prevención por parte del empleador, la tasa de Cotización Adicional resultante del Proceso de Evaluación se elevará al porcentaje inmediatamente superior de la tabla precedente.

1.3.4. Procedimiento de Evaluación Les corresponde a las secretarías regionales ministeriales de salud y las Mutualidades de Empleadores evaluarán cada dos años la siniestralidad efectiva ocurrida

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en las respectivas entidades empleadoras en el Período de Evaluación. Dicho proceso se realizará durante el segundo semestre del año calendario que corresponda efectuar la evaluación. La evaluación la efectuarán obligatoriamente respecto de todas las entidades empleadoras con las solas excepciones que se indican en el Decreto Supremo 67. Respecto de aquellas entidades empleadoras afiliadas al Instituto de Seguridad Laboral, la evaluación que realicen los Servicios de Salud, se hará teniendo en cuenta el informe emitido por dicho Instituto en que éste proponga la tasa de cotización a aplicar y contenga los antecedentes en que se funde. Este informe deberá ingresar a los Servicios de Salud a más tardar el 15 de agosto del año en que se realice la evaluación. Para la emisión del informe por parte del Instituto de Seguridad Laboral, los Servicios de Salud proporcionarán a aquél, semestralmente, la información respecto del número de días de subsidio otorgados por ellos conforme a la Ley Nº 16.744, desglosado por entidad empleadora y dentro de ésta por trabajador, indicando en cada caso el período a que corresponde cada subsidio. La información anterior deberá ingresar al Instituto de Seguridad Laboral, a más tardar el 15 del mes siguiente al término del semestre al cual corresponda. La excepción a la regla general que dice relación con la obligatoriedad a la aplicación del Proceso de Evaluación y a los procedimientos administrativos correspondientes está establecido en el Decreto 67 en su Artículo 6º bis, y de acuerdo a ella son las entidades empleadoras que tengan contratados a un número máximo de 2 trabajadores de casa particular y exclusivamente por éstos, y los trabajadores independientes afiliados al Seguro Social de la Ley N° 16.744, los que están exceptuados por ley del procedimiento de evaluación. Dichas entidades y trabajadores mantendrán vigente la tasa de cotización adicional a que se encuentren afectas a la fecha de entrada en vigencia de este decreto o a la que se les aplique de acuerdo a lo establecido en la letra b) del artículo 15 de la Ley Nº 16.744 (cotización adicional diferenciada) o en el artículo 15 del Decreto N° 67 (imponer recargos de hasta un 100% de las tasas que establece el D.S. Nº110, de 1968) La normativa en referencia señala que sólo deberá evaluarse la siniestralidad efectiva en las entidades empleadoras que, al 1º de julio del año en que se realice la evaluación, hayan estado adheridas a algún Organismo Administrador de la ley Nº16.744 o tengan la calidad de administradores delegados, por un lapso que en conjunto abarque, al menos, dos Períodos Anuales consecutivos. Respecto de las rebajas y exenciones de la cotización adicional, el Decreto N° 67 las regula en su artículo 8º, el cual indica que procederán sólo respecto de las entidades empleadoras que hayan acreditado ante el Organismo Administrador, al 31 de octubre del año en que se realiza el Proceso de Evaluación, que cumplen los siguientes requisitos: a) Hallarse al día en el pago de las cotizaciones de la ley Nº16.744; b) Tener en funcionamiento, cuando proceda, el o los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, con arreglo a las disposiciones del D.S. Nº54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y

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c) El cumplimiento, cuando procediere, de las disposiciones establecidas en los Títulos III, V y VI (De los Departamentos de Prevención de Riesgos, De los Reglamentos Internos y De las obligaciones de informar de los Riesgos Laborales) del Decreto Supremo Nº40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, sobre prevención de riesgos profesionales, mediante informe de la entidad empleadora respecto de las medidas adoptadas al efecto en los últimos dos Períodos Anuales considerados en el Proceso de Evaluación. Sin perjuicio de lo anterior, las entidades empleadoras que no puedan acceder a la rebaja o exención de la cotización adicional por no haber dado cumplimiento a lo requerido a lo anterior y que lo hagan con posterioridad pero antes del 1º de enero del año siguiente, tendrán derecho a que la tasa de cotización adicional determinada en el Proceso de Evaluación se les aplique a contar del 1º del tercer mes siguiente a aquel en que hayan acreditado el cumplimiento de todos los requisitos y hasta el 31 de diciembre del año siguiente. El Decreto N° 67 obliga a cada entidad empleadora a consignar la nómina de sus trabajadores en sus planillas mensuales de declaración y pago de cotizaciones. Si la entidad empleadora no declarase sus cotizaciones en uno o más meses del Período Anual, el Promedio Anual de Trabajadores se obtendrá dividiendo por doce el número total de Trabajadores declarados en los restantes meses del Período. Las entidades empleadoras que puedan acceder a rebajar su tasa de cotización adicional deberán enviar en el mes de octubre del año en que se realice la evaluación, al Instituto de Seguridad Laboral o la Mutualidad de Empleadores, según corresponda, las copias de las actas de constitución de todos los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad que se hayan constituido por primera vez o renovado en los dos últimos Períodos Anuales en la entidad empleadora, y una declaración jurada ante Notario del representante legal de ésta, suscrita también por los miembros de dichos Comités, en que se certifique el funcionamiento de cada uno de los Comités Paritarios existentes en la entidad empleadora en los correspondientes Períodos Anuales. Una vez obtenidos los informes es a las secretarías regionales ministeriales de salud y las Mutualidades de Empleadores a quienes remitirán por carta certificada a las respectivas entidades empleadoras, o por carta entregada personalmente al representante legal de ellas, a más tardar en septiembre del año en que se realice la evaluación, el Promedio Anual de Trabajadores y una nómina de sus trabajadores que durante el Período de Evaluación hubieren sufrido incapacidades o muertes a consecuencia de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional. La nómina señalará respecto de cada trabajador, el número de Días Perdidos y los grados de invalideces. Además, en dicha carta los organismos administradores deberán informar a las entidades empleadoras respecto del inicio del Proceso de Evaluación, y a las que pudieran acceder a rebaja o exención de la cotización adicional se lo señalarán expresamente y les comunicarán, además, los requisitos que deben acreditar para acceder a dicha rebaja o exención, indicándoles el plazo para ello.

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No regirá esta obligación respecto de las entidades empleadoras que no cumplen el requisito para ser evaluadas, señalado en el artículo 7º del Decreto (las entidades empleadoras que, al 1º de julio del año en que se realice la evaluación, hayan estado adheridas a algún Organismo Administrador de la ley Nº16.744 o tengan la calidad de administradores delegados, por un lapso que en conjunto abarque, al menos, dos Períodos Anuales consecutivos.). Sin embargo, en tales casos los Servicios de Salud y las Mutualidades de Empleadores emitirán una resolución fundada acerca de las causas por las que no procede la evaluación, la que notificarán a la correspondiente entidad empleadora. La entidad empleadora podrá solicitar la rectificación de los errores de hecho en que hayan incurrido el Servicio de Salud respectivo o la Mutualidad de Empleadores, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la carta certificada o a la notificación personal efectuada al representante legal. Para tales efectos, se entenderá que la carta certificada ha sido recibida al tercer día de recibida por la Oficina de Correos de Chile. Las secretarías regionales ministeriales de salud y las Mutualidades de Empleadores notificarán a las respectivas entidades empleadoras durante el mes de noviembre del año en que se realice la evaluación, la resolución mediante la cual hayan fijado la cotización adicional a la que quedarán afectas, para lo cual deberán considerar la información señalada anteriormente actualizada considerando los dictámenes de la Superintendencia de Seguridad Social que incidan en ella. Junto a dicha resolución les remitirán todos los antecedentes que hayan considerado para el cálculo de la Tasa de Siniestralidad Total. Remitirán, asimismo, a las entidades empleadoras que no cumplan con alguno de los requisitos a que se refiere el artículo 8º para la procedencia de la exención o rebaja de la cotización, la resolución que señale cuál es el requisito no cumplido. La cotización adicional regirá entre el 1º de enero del año siguiente al del respectivo Proceso de Evaluación y el 31 de diciembre del año subsiguiente al de dicho Proceso, no obstante la existencia de los recursos pendientes en contra de las resoluciones dictadas por la secretaría regional ministerial de salud correspondiente o la Mutualidad de Empleadores. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de recursos cuya resolución no haya alcanzado a ser considerada en la fijación de la tasa de cotización adicional y que incidan en el Período de Evaluación, el Servicio de Salud o la Mutualidad de Empleadores, según corresponda, deberá proceder a efectuar en su oportunidad el recálculo pertinente, fijando la nueva tasa en reemplazo de la anterior con su misma vigencia, debiendo notificar de ello a la entidad empleadora. Finalmente, el aporte que deberán efectuar las empresas administradoras delegadas del seguro, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 72 de la ley Nº 16.744, será el porcentaje que se establezca en el decreto que apruebe el presupuesto anual de esa ley, el que se calculará sobre la suma de la cotización básica y la cotización adicional que resulte de la aplicación de las disposiciones del DS. Nº 110, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de este Reglamento.

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En definitiva, este sistema de premios y castigos busca estimular la actividad de prevención de riesgos que deben efectuar las empresas. 1.3.5. Administración de los recursos. El seguro social de la ley 16.744 adopta el régimen financiero de reparto, debiendo, sin embargo, formarse una reserva de eventualidades no inferior al 2% ni superior al 5% del ingreso anual, según disposición del artículo 19 de la Ley N° 16.744. Además, la ley en su artículo 20° exige a las mutualidades formar un fondo de reserva adicional para atender al pago de las pensiones y de sus futuros reajustes que vayan otorgando.

1.3.6. Prevención de riesgos En materia de prevención de riesgos, la ley encomienda a los servicios de salud la misión de supervigilar y fiscalizar la prevención, higiene y seguridad de las empresas. La Ley 16.744 y demás normas aplicables establecen distintos instrumentos para hacer realidad una política de prevención de riegos, entre ellos podemos enumerar a los siguientes:

1. Recargos y rebajas de la cotización adicional diferenciada según sean el grado de cumplimiento por parte de las empresas de las medidas de prevención, higiene y seguridad y el resultado concreto de tales medidas traducido en la tasa de riesgo de cada empresa.

2. La Ley N° 16.744 exige la constitución en empresas de más de 25 trabajadores de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad formados por representantes de la empresa y de los trabajadores, cuyas funciones principales son:

Asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de instrumentos de protección;

Vigilar el cumplimiento de las medidas de prevención, higiene y seguridad por parte de la empresa y de los trabajadores;

Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, que se produzcan en la empresa y de cualquiera otra afección que afecte en forma reiterada o general a los trabajadores y sea presumible que tenga su origen en la utilización de productos fitosanitarios, químicos o nocivos para la salud;

Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad, que sirvan para la prevención de los riesgos profesionales;

Cumplir las demás funciones o misiones que le encomiende el organismo administrador respectivo.

3. En aquellas empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen a más de

100 trabajadores será obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un experto en prevención, el cual

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formará parte, por derecho propio, de los Comités Paritarios. Las empresas estarán obligadas a adoptar y poner en práctica las medidas de prevención que les indique el Departamento de Prevención y/o el Comité Paritario; pero podrán apelar de tales resoluciones ante el respectivo organismo administrador, dentro del plazo de 30 días, desde que le sea notificada la resolución del Departamento de Prevención o del Comité Paritario de Higiene y Seguridad. El incumplimiento de las medidas acordadas por el Departamento de Prevención o por el Comité Paritario, cuando hayan sido ratificadas por el respectivo organismo administrador, será sancionado en la forma que preceptúa la ley.

En este sentido, el Artículo 9° del Decreto Supremo N° 40 de 1969 aprueba Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales establece que los expertos en prevención de riesgos se clasificarán en la categoría de Profesionales o de Técnicos en conformidad con sus niveles de formación. Las categorías profesional estará constituida por:

A. Los ingenieros e ingenieros de ejecución cuyas especialidades tengan directa aplicación en la seguridad e higiene del trabajo y los constructores civiles, que posean un post-título en prevención de riesgos obtenido en una Universidad o Instituto Profesional reconocido por el Estado o en una Universidad extranjera, en un programa de estudios de duración no inferior a mil horas pedagógicas, y

B. Los ingenieros de ejecución con mención en prevención de riesgos, titulados en una Universidad o Instituto Profesional reconocidos por el Estado.

La categoría técnico estará constituida por: Los técnicos en prevención de riesgos titulados en una institución de Educación Superior reconocida por el Estado. De esta forma esta normativa estipula en su Artículo 10° que los Departamentos de Prevención de Riesgos deberán estar a cargo de un experto de una de las dos categorías señaladas en el artículo 9° ya especificado. El tamaño de la empresa y la importancia de sus riesgos determinarán la categoría del experto y definirán si la prestación de sus servicios será a tiempo completo o a tiempo parcial. El tamaño de la empresa se medirá por el número de trabajadores y la importancia de los riesgos se definirá por la cotización adicional genérica contemplada en el Decreto Nº 110 de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En las empresas cuya cotización adicional genérica sea de 0% ó 0,85%, los Departamentos de Prevención de Riesgos podrán estar a cargo, indistintamente, de un experto de cualquiera de las dos categorías si el número de trabajadores es inferior a 1000, y a cargo de un experto profesional si dicho número es igual o superior a la mencionada cifra. En aquella empresa cuya cotización adicional genérica de 1,7%, el Departamento de Prevención de Riesgos podrá ser dirigido por un experto de cualquiera de las dos categorías si el número de trabajadores es inferior a 500, y cargo de un experto profesional si dicho número es igual o superior a dicha cifra.

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Si la cotización adicional genérica es de 2,55% ó 3,4%, el Departamento de Prevención de Riesgos deberá ser dirigido por un experto profesional, independiente del número de trabajadores de la empresa. La contratación del experto será a tiempo completo o parcial, lo que se definirá de acuerdo a los límites establecidos y a la siguiente tabla que contempla el artículo 11 del Decreto N° 40:

Nº Trabajadores 0% ó 0,85% 1,7% 2,55% 3,4%

De 101 a 200 1,0 1,0 1,5 2,0

De 201 a 300 1,5 2,0 2,5 3,0

De 301 a 400 2,0 2,5 3,0 3,5

De 401 a 500 2,5 3,0 3,5 4,0

De 501 a 750 3,0 T.C. T.C. T.C.

De 751 a 1000 4,0 T.C. T.C. T.C.

Mayor de 1000 T.C. T.C. T.C. T.C.

T.C.= Tiempo Completo Además, los expertos en prevención de riesgos deberán inscribirse en los registros que llevarán los Servicios de Salud con el propósito de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley N° 16.744 sobre accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Los Departamentos de Prevención de Riesgos de las empresas están obligados a llevar estadísticas completas de accidentes y enfermedades profesionales, y computarán como mínimo la tasa mensual de frecuencia y la tasa semestral de gravedad de los accidentes del trabajo. La ley específica que se entenderá por tasa de frecuencia el número de lesionados por millón de horas trabajadas por todo el personal en el período considerado; y por tasa de gravedad el número de días de ausencia al trabajo de los lesionados por millón de horas trabajadas por todo el personal en el período considerado. Al tiempo de ausencia al trabajo deberá agregarse el número de días necesarios de acuerdo con las tablas internacionales para valorar las incapacidades permanentes y muertes. También se incluirán en las tasas los lesionados cuya ausencia al trabajo haya sido igual o superior a una jornada normal. Del mismo modo se incluirán aquellos casos llamados de trabajo liviano, en que el accidentado no se ausenta del trabajo, pero está impedido de efectuar su actividad habitual. Por otra parte, las empresas que no están obligadas a establecer un Departamento de Prevención de Riesgos, deberán llevar la información básica para el cómputo de las tasas de frecuencia y de gravedad. La información comprendida en este artículo y en el precedente deberá ser comunicada al Servicio Nacional de Salud en la forma y oportunidad que éste señale.

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Las empresas adheridas a una Mutualidad deberán comunicar mensualmente a ella las informaciones señaladas en el inciso precedente, a fin de que la Mutualidad las comunique, a su vez, al Servicio Nacional de Salud en la forma que éste señale. A través de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad y los Departamentos de Prevención de Riesgos Los empleadores deberán dar cumplimiento a la obligación de informar oportuna y convenientemente a todos sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos. Los riesgos son los inherentes a la actividad de cada empresa. Especialmente deben informar a los trabajadores acerca de los elementos, productos y sustancias que deban utilizar en los procesos de producción o en su trabajo, sobre la identificación de los mismos (fórmula, sinónimos, aspecto y olor), sobre los límites de exposición permisibles de esos productos, acerca de los peligros para la salud y sobre las medidas de control y de prevención que deben adoptar para evitar tales riesgos. Los empleadores deberán mantener los equipos y dispositivos técnicamente necesarios para reducir a niveles mínimos los riesgos que puedan presentarse en los sitios de trabajo.

4. Obligación de las empresas de tener al día un Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo, cuyo objeto es fijar las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención.

5. Facultad de los servicios de salud y, en su caso, de las mutualidades para imponer

a las empresas medidas de prevención de riesgo, adquisición de equipos de seguridad, etc, pudiendo sancionarlas con multas, recargos de la cotización adicional diferenciada, e incluso clausura en caso de riesgo inminente.

6. En el caso de las Mutualidades de Empleadores el Decreto Supremo N° 40 de 1969

aprueba Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales, están obligadas a realizar actividades permanentes de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Se les exige para este efecto contar con una organización estable que permita realizar en forma permanente acciones sistematizadas de prevención en las empresas adheridas; a cuyo efecto dispondrán de registros por actividades acerca de la magnitud y naturaleza de los riesgos, acciones desarrolladas y resultados obtenidos.

1.4. Concepto pérdida de ganancia Para comprender el concepto de pérdida de ganancia, primero debemos referirnos a la noción de invalidez. Así, existe una definición legal de invalidez contenida en el Decreto Supremo N° 109 de 1968, en su artículo 3°, norma que señala que la invalidez es el estado derivado de un accidente del trabajo o enfermedad profesional que produzca una incapacidad presumiblemente permanente de naturaleza irreversible, aun cuando deje en el trabajador una capacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad.

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Para establecer la incapacidad permanente del trabajador debe considerarse su incapacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas , capacidad y formación , una remuneración equivalente al salario o renta que gana una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad, esto según lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley N° 16.744. De esta forma la capacidad de ganancia se entiende como la capacidad para procurarse por medio de un trabajo proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, una remuneración equivalente al salario que gana una persona sana en condiciones análogas y en la misma localidad, El D.S. 109 de 1968 clasifica y gradúa los porcentajes de pérdida de capacidad de ganancia atribuibles a las diversas enfermedades profesionales y accidentes del trabajo, obligando al facultativo que califica el grado o intensidad de la invalidez que pondere adicionalmente a los factores objetivos, elementos tales como la edad, sexo y profesión habitual del afiliado. Además dicha norma prescribe que las prestaciones económicas establecidas en la ley 16.744, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo profesional. Por consiguiente, existirá continuidad de ingresos entre remuneraciones y subsidio o pensión, o entre subsidio y pensión.

1.5 Indemnización y pensiones Como se ha expuesto, la legislación chilena se inclina por el concepto relativizado de la invalidez general, rechazando los extremos de la invalidez profesional (referida sólo al último empleo) y de la invalidez absoluta (referida a cualquier empleo posible en abstracto).

1.5.1. Tipos de invalidez y prestaciones respectivas.

a) Invalidez parcial, si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior a 15% e inferior 70%.La invalidez parcial, a su vez, admite dos graduaciones:

- Si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior a 15 % e inferior a 40 %

habrá lugar a cobrar por una sola vez una indemnización que es de hasta el equivalente a 15 veces la remuneración base de pensión (promedio de las últimas seis remuneraciones mensuales). El monto de la indemnización es proporcional al porcentaje de pérdida de capacidad de ganancia. Así, por ejemplo, si ese porcentaje es de 39 %, la indemnización será de 15 remuneraciones base de pensión; si es sólo de 15 % será de 1,5 veces dicha remuneración base. La Ley N° 16.744 establece que el asegurado que sufriere un accidente que, sin incapacitarlo para el trabajo, le produjere una mutilación importante o una deformación notoria, será considerado inválido parcial. En tal caso, tendrá derecho a la indemnización que es de hasta el equivalente a 15 veces la remuneración base de pensión una que será fijada, por el organismo administrador, de acuerdo al grado de mutilación o deformación. La mutilación importante o deformación notoria,

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si es en la cara, cabeza u órganos genitales dará derecho al máximo de la indemnización establecida para ello.Las mutilaciones importantes o las deformaciones notorias dan derecho a indemnización aunque no provoquen invalidez parcial. Esta indemnización será la máxima si el daño es en la cara, cabeza o en los órganos genitales.

- Si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior a 40 % e inferior al 70

%, habrá derecho a una pensión mensual de invalidez parcial equivalente al 35 % de la remuneración base de pensión, que como se ha dicho, es el promedio de las seis últimas remuneraciones.

b) Invalidez total, si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior al 70%.

En este caso se otorga a la víctima una pensión mensual equivalente al 70% de la remuneración base de pensión.

c) Gran invalidez, se produce cuando la víctima requiere de auxilio de otras personas

para realizar los actos elementales de su vida. En este caso se otorga un suplemento de pensión equivalente al 30 % de la remuneración base de pensión.

Todas las pensiones descritas - de invalidez parcial, de invalidez total y de gran invalidez -se incrementan en 5% por cada hijo causante de asignación familiar en exceso sobre dos, sin que las pensiones descritas puedan exceder, respectivamente, de 50%,100% y 140 % de la remuneración base de pensión. Los organismos administradores podrán suspender el pago de las pensiones a quienes se nieguen a someterse a los exámenes, controles o prescripciones que les sean ordenados; o que rehúsen, sin causa justificada, a someterse a los procesos necesarios para su rehabilitación física y reeducación profesional que les sean indicados. El interesado podrá reclamar de la suspensión ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Finalmente, debe señalarse que una vez que el trabajador pensionado cumple con la edad para pensionarse por vejez en su régimen ordinario de pensiones (AFP o INP) debe otorgársele la pensión ordinaria en reemplazo de la pensión de la ley 16.744.

1.5.2. Fallecimiento del trabajador En caso de fallecimiento del trabajador por causa de accidente del trabajo o enfermedad profesional o de un pensionado de la ley 16.744, determinados sobrevivientes adquieren derecho a una pensión temporal o vitalicia, según sea el caso, que remplazará el ingreso que el respectivo núcleo familiar deja de percibir debido al deceso del jefe de familia. Técnicamente se hace referencia a este tipo de prestaciones como las Prestaciones por supervivencia, de esta manera, tienen derecho a pensión de sobrevivientes:

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a) La cónyuge y el cónyuge inválido que hubiese vivido a expensas de la trabajadora o pensionada fallecida.

- La cónyuge superviviente mayor de 45 años de edad, o inválida de cualquiera edad,

tendrá derecho a una pensión vitalicia equivalente al 50% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente, o de la pensión básica que percibía en el momento de la muerte.

- La viuda menor de 45 años de edad, por el período de un año, el que se prorrogará

por todo el tiempo durante el cual mantenga a su cuidado hijos legítimos que le causen asignación familiar. Si al término del plazo o de su prórroga hubiere cumplido los 45 años de edad, la pensión se transformará en vitalicia. Cesará su derecho si contrajere nuevas nupcias. Sin embargo, la viuda que disfrutare de pensión vitalicia y contrajere matrimonio tendrá derecho a que se le pague, de una sola vez, el equivalente a dos años de suspensión.

- El viudo inválido que haya vivido a expensas de la cónyuge afiliada, tendrá derecho

a pensión en idénticas condiciones que la viuda inválida.

b) La conviviente, definida como la madre de los hijos naturales (no matrimoniales) del causante, soltera o viuda, que hubiere estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte, tendrá también derecho a una pensión equivalente al 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que perciba en el momento de la muerte, sin perjuicio de las pensiones que correspondan a los demás derecho-habientes. Para tener derecho a esta pensión el causante debió haber reconocido a sus hijos con anterioridad a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad. Cesará el derecho si la madre de los hijos naturales del causante que disfrute de pensión vitalicia, contrajere nuevas nupcias, en cuyo caso tendrá derecho también a que se le pague de una sola vez, el equivalente a dos años de su pensión.

c) Hijos del causante inválidos de cualquiera edad, menores de 18 años y mayores de

esa edad y menores de 24 que sigan estudios regulares de enseñanza media, técnica, profesional o superior. Por cada hijo, la pensión es de un 20 % de la pensión básica que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que percibía en el momento de la muerte.

d) A falta de los anteriores, la ley otorga una pensión igual a la de los hijos a los

ascendientes y demás descendientes del causante que eran, a su turno, causantes de asignación familiar en su favor. La ley además señala que estos descendientes tendrán derecho a la pensión mencionada en el inciso anterior hasta el último día del año en que cumplieran 18 años de edad.

e) Si los descendientes del afiliado fallecido carecieren de padre y madre, tendrán

derecho a la pensión a que se refieren los artículos anteriores aumentada en un 50%. En estos casos, las pensiones podrán ser entregadas a las personas o instituciones que los tengan a su cargo.

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Finalmente hay que destacar que en ningún caso las pensiones por supervivencia podrán exceder en su conjunto, del 100% de la pensión total que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión total que percibía en el momento de la muerte, excluido el suplemento por gran invalidez, si lo hubiere.

1.5.3. Otros derechos en favor de los trabajadores accidentados. La ley obliga al trabajador a someterse exámenes periódicos de salud y a cumplir las indicaciones necesarias para su rehabilitación o reeducación, bajo sanción de suspensión de la prestación. El empleador está obligado a autorizar al trabajador para que concurra a tales exámenes o controles, considerándose el tiempo destinado a esos fines como trabajado. Por otra parte, en caso de enfermedades profesionales la víctima debe ser trasladada por la empresa desde la actividad causante de la enfermedad hacia otra que no suponga riesgo. Finalmente, los trabajadores en goce de licencia por incapacidad laboral no pueden ser despedidos por la causal de necesidades de la empresa. (Código del Trabajo, art.161 inciso final).

1.5.4. Prestaciones El seguro social contra Riesgos de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Ley N° 16.744 contempla el otorgamiento a sus afiliados de prestaciones médicas y pecuniarias. Examinémoslas a continuación:

1.5.4.1. Prestaciones médicas. El afiliado accidentado o enfermo por causas profesionales tiene derecho a atención médica integral la cual es totalmente gratuita, hasta que se obtenga su recuperación completa de la alteración de la salud respectiva, así como de las secuelas de la enfermedad o accidente de que se trate. Las prestaciones médicas consideradas en la ley son las siguientes:

Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio;

medicamentos y productos farmacéuticos,

prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación;

rehabilitación física y reeducación profesional,

los gastos de traslado y todo otro que fuere necesario para el otorgamiento de las prestaciones descritas.

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Debe quedar claro que el cuadro de las prestaciones médicas descritas anteriormente es amplísimo y que no supone gastos directos para la víctima, lo que hace que este seguro sea significativamente mejor que el régimen de prestaciones de salud que opera en caso de accidentes o enfermedades de origen no profesional o común. Es por esto la importancia para los trabajadores de que sus accidentes laborales sean precisamente denunciados, tratados como tales y se siga le procedimiento aplicable, lo que no siempre se avendrá con los intereses de la empresa, la cual como se explicará más adelante puede sufrir recargos en la cotización adicional diferencia derivados de una mayor tasa de accidentabilidad y por lo tanto no quiera realizar el procedimiento del seguro contra accidentes profesionales y enfermedades profesionales.

1.5.4.2. Prestaciones pecuniarias Las prestaciones económicas establecidas en la Ley N° 16.744, tienen por objeto reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo profesional. Por consiguiente, la normativa aplicable establece que existirá continuidad de ingresos entre remuneraciones y subsidio o pensión, o entre subsidio y pensión. El seguro social de la Ley N° 16.744 contempla prestaciones económicas respecto de las siguientes contingencias:

a) En caso de incapacidad laboral temporal, se contempla el pago de subsidios que remplazarán la remuneración o renta del trabajador accidentado o enfermo mientras subsista su incapacidad para trabajar.

b) En caso de invalidez parcial, se contempla el otorgamiento de una indemnización, si la invalidez es de baja intensidad, o de una pensión en caso de ser de mayor graduación la incapacidad parcial permanente.

c) En caso de invalidez total o gran invalidez, se contempla el otorgamiento de una pensión a la víctima.

Finalmente, en caso de muerte, la ley contempla el pago de pensiones para determinados sobrevivientes. Examinemos los casos que establece la Ley N° 16.744:

Subsidios por incapacidad laboral temporal El trabajador que sufre una incapacidad temporal para trabajar tiene derecho gozar de licencia médica otorgada por el servicio de salud que lo exonere de su deber laboral de asistencia. Pero al mismo tiempo, tiene derecho a que la remuneración que deje de percibir sea remplazada por un subsidio equivalente a su último nivel de ingresos por mientras dure la incapacidad. El régimen legal de estos subsidios es similar al de los subsidios por enfermedad común contenido en el DFL N° 44 de 1978, sin que en este caso se exija periodo de calificación previa para acceder al beneficio.

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El subsidio por incapacidad laboral se otorga hasta por 52 semanas, prorrogables hasta por igual periodo. Si no obstante la prorroga, no se logra la curación y/o rehabilitación de la víctima, se presumirá que la respectiva alteración de la salud es presumiblemente permanente, esto es, se trata de una invalidez, según lo prescrito en el artículo 31 de la Ley 16.744. Además el subsidio se pagará incluso por los días feriados y no estará afecto a descuentos por concepto de impuestos o cotizaciones de previsión social. El beneficiario de subsidio, durante todo el tiempo que dure su otorgamiento, se considerará como activo en la respectiva institución de previsión social para todos los efectos legales. En este sentido el trabajador afectado está obligado seguir el tratamiento si el accidentado o enfermo se negare a o dificultare o impidiere deliberadamente su curación, se podrá suspender el pago del subsidio a pedido del médico tratante y con el visto bueno del jefe técnico correspondiente. El afectado podrá reclamar en contra de esta resolución ante el Jefe del Área respectiva del Servicio Nacional de Salud, de cuya resolución, a su vez, podrá apelar ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

1.6 Complemento de la ley 16.744 Ya se ha expuesto toda la normativa atingente a la legislación sobre accidentes del Trabajo y Enfermedades profesionales señalando en cada punto la normativa específica en cuanto a la cobertura, administración, financiamiento, indemnizaciones y pensiones, y las prestaciones en general del seguro. De esta forma una enumeración de la normativa complementaria a la ley N° 16.744, encontramos el Reglamento para la aplicación de la Ley 16.744, que se materializa en el Decreto Supremo N° 101, de 1968, el Reglamento de Calificación y Evaluación de los Accidentes del Trabajo y Enfermedades profesionales, contenido en el Decreto Supremo N° 109, de 1968, el Reglamento de Prevención de Riesgos Profesionales del Decreto Supremo N° 40 de 1969

2. DECRETOS COMPLEMENTARIOS REQUERIDOS

Finalmente, existe un listado de decretos supremos que complementan la legislación especializada y que en sus apartados específicos, fueron expuestos los puntos importantes que integran el sistema del seguro social de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. 1.- Decreto Supremo N° 102, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial N° 27.429, de 25 de Agosto de 1969; incorpora al seguro a las personas indicadas en la letra b) y c);

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2.- Decreto Supremo N° 488, de 1976, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social publicado en el Diario Oficial N° 29.628, de 7 de Diciembre de 1976: incorpora al seguro a los campesinos asignatarios de tierras. 3.- Decreto Supremo N° 244, de 1977, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial N° 29.884, de 11 de Octubre de 1977; incorpora al seguro a los suplementeros. 4.- Decreto Supremo N° 313, de 1972, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial N° 28.550, de 12 de Mayo de 1973; incorpora a este seguro a los escolares (seguro escolar). 5.- Decreto Supremo N° 101, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial N° 27.061, de 7 de Junio de 1968; aprueba el Reglamento para la aplicación de la ley N° 16.744. 6.- Decreto Supremo N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social publicado en el Diario Oficial N° 27.061, de 7 de Junio de 1968; aprueba el Reglamento para la Calificación y Evaluación de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. 7.- Decreto Supremo N° 84, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social publicado en el Diario Oficial N° 27.325, de 22 de Abril de 1969, aprobó el Reglamento para el Departamento de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales del Servicio de Seguro Social. 8.- Decreto N° 110, de 1968, que fija la escala para la determinación de la cotización adicional diferenciada. 9.- Decreto N° 168, de 1995, que establece el Reglamento de constitución y funcionamiento de los comités Paritarios de Higiene y Seguridad en las Entidades Empleadoras a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 19.345. 10.- Decreto Supremo N° 67, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece el Reglamento para la aplicación de los artículos 15 y 16 de la ley N° 16.744, sobre exenciones rebajas y recargos de la cotización adicional diferenciada. 11.- Decreto Supremo N° 40, de 1998, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el Reglamento sobre prevención de riesgos Profesionales. 12.- Decreto Supremo N° 54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el Reglamento para la Constitución y Funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.

LEGISLACIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

UNIDAD II

LEY N° 20.123 SOBRE SUBCONTRATACIÓN Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES

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INTRODUCCIÓN

La forma tradicional de cómo se configura la relación laboral y quiénes son sus partes ha ido transformándose, puesto que en un inicio, esta relación tenía el carácter bilateral, donde, por una parte un empleador, requería los servicios de un trabajador y sólo entre ellos se generaban los respectivos derechos y obligaciones recíprocos de esa relación laboral. Así, era el mismo empleador quien elegía directamente a su trabajador, y era éste mismo trabajador por otra parte quien recibía las remuneraciones de aquel en forma directa por los servicios que prestaba.

Pero esta situación fue cambiando, ya que las relaciones laborales han debido

adaptarse a estos nuevos escenarios y la legislación sobre la materia ha debido ser capaz de articular las normas y salvaguardar las precarias situaciones en la que se pueden ver expuestos los trabajadores.

Las empresas, a fin de mejorar sus utilidades, y disminuir sus costos han buscado

nuevas formas de contratación. De esta forma han externalizado ciertas labores específicas, surgiendo así por ejemplo el teletrabajo, los trabajos temporales, y lo que nos aboca en esta unidad: la subcontratación y el suministro de trabajadores.

Es en este el contexto la realidad laboral en que se insertan los trabajadores

actualmente, con una cadena más menos compleja que dificulta establecer el origen de las obligaciones y derechos que surgen de esta relación laboral y es aquí donde se ha planteado una solución con la dictación de la Ley. 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores.

En la presente unidad estudiaremos sus bases generales de la regulación, la historia

de la ley del proyecto, las principales críticas al proyecto de ley y cuáles son sus puntos pendientes, junto son lo anterior se explicará descentralización productiva la cual origina entre sus principales manifestaciones que son la subcontratación y suministro de trabajadores, para ahondar en dichas figuras que regula la ley 20.123.

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IDEAS FUERZA

Las empresas, a fin de mejorar sus utilidades, y disminuir sus costos han buscado nuevas formas de contratación. De esta forma han externalizado ciertas labores específicas, surgiendo así por ejemplo el teletrabajo, los trabajos temporales, y lo que nos aboca en esta unidad: la subcontratación y el suministro de trabajadores.

La Ley 20.123, viene a establecer un marco jurídico que regulariza estas situaciones, ya que antes era una figura que se encontraba al margen de la ley y en condiciones de informalidad y que pese a las fiscalizaciones que realizaban los organismos pertinentes, existía un vacío legal dándose la posibilidad de que se cometieran abusos en contra de los trabajadores.

Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores, la Subcontratación propiamente tal, estaba regulada en los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, que consagran la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. En cuanto al Suministro de trabajadores, cabe señalar que esta figura no se encontraba reconocida en el ordenamiento jurídico nacional, y constituía el problema más grave por falta de regulación en esta materia y es en definitiva la institución que ocupa gran parte de las normas que contenía el proyecto de ley.

Pese a ser un tremendo avance en la legislación chilena, tanto para los trabajadores suministrados como subcontratados, todavía la doctrina ha establecido que existen algunos puntos pendientes que es necesario y posible mejorar, como lo es la la equiparación remuneracional y el difícil escenario para el ejercicio de los derechos colectivos.

El concepto de la flexibilidad externa o descentralización productiva constituye en la práctica un fenómeno estructural que incide en la organización productiva de las empresas, generando efectos que inciden finalmente en los procesos productivos, en las relaciones laborales, en el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, así como en la transformación de la organización empresarial, entre otros. Y sus sus principales manifestaciones Grupos de Empresas, Subcontratación de la producción de bienes o servicios (subcontratación propiamente tal), Subcontratación de trabajadores (suministro de personal).

Los Grupos de Empresas parecen ser una señal de modernidad económica y competitividad, que permite tener mayor flexibilidad en la gestión de recursos materiales y humanos que permiten optimizar la estructura de costos de la empresa, la eficiencia y la productividad, pero constituyen un gran riesgo para los trabajadores, y es que este fenómeno representa gran inseguridad y precarización de sus empleos.

La subcontratación laboral, se refiere a la situación de una empresa que es dueña de una obra o faena, contrata a otra empresa, pero mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute por su cuenta y riesgo, y con sus trabajadores, un determinado trabajo o servicio, teniendo está última la facultad a su vez de contratar a otra empresa diferente y ajena, denominada subcontratista, para que ejecute el trabajo o servicio pactado.

El suministro de trabajadores consiste en que una empresa, cuyo giro es precisamente el suministro de trabajadores, pone a disposición de otra empresa

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distinta, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para sí la calidad de empleador.

La figura de la subcontratación data de antigua data y estaba regulado en los art. 64 y 64 bis del Código del Trabajo, pero el caso del suministro era distinto pues no se encontraba regulada en nuestro ordenamiento jurídico, sino hasta la dictación de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores.

Se establece que la empresa principal será solidariamente responsable de las

obligaciones laborales y previsionales “de dar” que afecten a los contratistas a favor

de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que

correspondan por término de contrato si no efectúa las facultades legales de control

que franquea la ley. Si la empresa principal hace efectivo el derecho a ser informada y

el derecho de retención, su responsabilidad será solo subsidiaria.

La ley 20.123 reconoce y regula por primera vez en Chile la figura del suministro de personal a través de las Empresas de Servicios Transitorios (EST) y se le reconoce la calidad de empleador con respecto a los trabajadores suministrados, por los que debe responder legalmente por las obligaciones laborales y previsionales.

La fiscalización de las obligaciones que de la ley 20.123 emanan en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios, le corresponde a la Dirección del Trabajo.

Se ha señalado que mientras la subcontratación genera una respuesta más amable y receptiva, que se traduce en una normativa cuyo objetivo principal es mejorar las condiciones de ejercicio de los derechos laborales en dicha situación, asignando responsabilidades compartidas entre las empresas involucradas, el suministro provoca, por el contrario, una inmediata actitud negativa que se traduce en una normativa que supone que, en general, se esté ante un fraude a la ley, y que sólo se permite bajo una estricta regularización.

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1. LEY N° 20.123 SOBRE SUBCONTRATACIÓN Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES

La forma tradicional de cómo se configura la relación laboral y quiénes son sus partes se ha ido transformando. Inicialmente esta relación tenía el carácter de bilateral, donde, por una parte, un empleador requería los servicios de un trabajador y sólo entre ellos se generaban los respectivos derechos y obligaciones recíprocos de esa relación laboral. Así, era el mismo empleador quien elegía directamente a su trabajador, y era éste mismo trabajador, por otra parte, quien recibía las remuneraciones de aquel en forma directa por los servicios que prestaba. Esta era la forma del contrato de trabajo en la que se inspira la legislación laboral chilena en sus inicios.

Pero esta situación fue cambiando, ese carácter bilateral de la relación laborales, cambio, ya que como consecuencia del dinamismo que conocemos en la economía, la que se desarrolla en un sistema de mercado, con un constante mejoramiento en la producción, las empresas han debido adaptarse a estos nuevos escenarios. Es por esto que legislación sobre la materia ha debido ser capaz de articular las normas y salvaguardar las precarias situaciones y los abusos a los que se pueden ver expuestos los trabajadores, por contrataciones precarias en aspectos de seguridad social, salarios y otras contraprestaciones por sus servicios al intentar las empresas insertarse en ese mercado cada vez más exigente y competitivo.

1.1 Bases Generales

Las empresas, a fin de mejorar sus utilidades, y disminuir sus costos han buscado nuevas formas de contratación. De esta forma han externalizado ciertas labores específicas, surgiendo así por ejemplo el teletrabajo, los trabajos temporales, y lo que nos aboca en esta unidad: la subcontratación y el suministro de trabajadores.

Así, el carácter bilateral del contrato de trabajo ha cambiado, ya que hay trabajadores en la actualidad que prestan sus servicios a empresas que no son sus empleadores directos, surgiendo de esta manera la subcontratación, en la cual existe una empresa contratista la cual realiza una obra determinada en favor de una empresa llamada principal, cuya ejecución, precio, plazo y modalidad están establecidos en un contrato civil o comercial, y que en definitiva, es la empresa contratista la que debe aportar todos los recursos humanos y materiales para realizar la obra encomendada. Así, en la subcontratación existen dos tipos de relaciones, una entre la empresa contratista y la empresa principal, y otra entre el trabajador y la empresa contratista, la que debe aportar los medios humanos para la realización del cometido. Pero aparte de este escenario, también puede ocurrir que la empresa contratista decida por su parte solicitar los servicios de otra empresa para la ejecución de todo o parte del trabajo, suministrando esta nueva compañía, subcontratista los medios humanos y materiales del cometido contratado.

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De esta realidad, junto con la subcontratación, ha surgido el suministro de trabajadores de empresas de trabajo temporal, conocidas como Empresas de Servicios Transitorios (EST), aquí una empresa contrata los servicios de otra empresa para que esta otra proporcione trabajadores necesarios para un servicio determinado, estos servicios eso si están restringidos, ya que como estudiaremos, sólo cabe respecto de determinadas causales de procedencia establecidas en la ley. El suministro presenta una particularidad especial, y es la que el trabajador está a disposición de la empresa que contrata los servicios a la EST, donde esta última no pierde su calidad de empresa empleadora. En esta figura se vislumbran claramente diferencias con la subcontratación, toda vez que existe una relación triangular de relaciones contractuales: el contrato de suministro entre la EST y la empresa usuaria, el contrato de trabajo entre el trabajador y la EST, y entre el trabajador y la empresa usuaria de los servicios.

Es en este el contexto donde se ha transformado la realidad laboral en que se insertan los trabajadores actualmente, con una cadena más menos compleja que dificulta establecer el origen de las obligaciones y derechos que surgen de esta relación laboral y es aquí donde se ha planteado una solución con la dictación de la Ley. 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores, que modifica el Código del Trabajo.

El Mensaje Presidencial del proyecto de la Ley 20.123 es concreto al señalar las motivaciones de la necesidad de regulación de estas figuras, indicando que “la relación de subordinación y dependencia, esenciales para que se configure el vínculo laboral, se estructura en estos casos respecto de un empresario distinto del empleador formal, dando nacimiento en este contexto a relaciones no reguladas actualmente en nuestra legislación laboral. Estas prácticas, que en muchos casos se han prestado para la comisión de abusos, requieren urgentemente de un marco jurídico que combine la necesaria flexibilización de las relaciones laborales que demanda un mercado del trabajo”1.

De esta manera la Ley 20.123, viene a establecer un marco jurídico que regulariza estas situaciones, ya que antes era una figura que se encontraba al margen de la ley y en condiciones de informalidad y que pese a las fiscalizaciones que realizaban los organismo pertinentes, existía un vacío legal dándose la posibilidad de que se cometieran abusos en contra de los trabajadores.

1.1.1. Historia de la ley

Para comprender como se origina la problemática existente, debemos comenzar estableciendo que el concepto de empresa. El concepto de empresa como la conocemos actualmente, ha sido el resultado de distintas modificaciones que ha tenido a través del tiempo, tanto en su organización, como su determinación legal como tal en nuestro ordenamiento jurídico. En este punto, debemos señalar que la definición de empresa contenido en el Código del Trabajo se enmarca sólo dentro del ámbito laboral, además la ley

1 Historia de la Ley Nº 20.123. Regula Trabajo en Régimen de Subcontratación, el funcionamiento de las Empresas de

Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios. Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=254080&idParte=&idVersion=2006-10-16.

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20.123 no modifica este concepto de empresa, en virtud del fallod el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la norma, se eliminó del articulado el nuevo concepto de empresa aprobado por el Congreso Nacional para ser aplicado a los regímenes de trabajo regulados en el proyecto.

El concepto de empresa ha cambiado este último siglo, y esto a causa de diversos factores, sean estos políticos, sociales o económicos, los cuales sabemos, que como toda transformación, se generan debido a la reacción de nuevas reglas del sistema liberal imperante y las leyes del mercado, lo que desataron una fuerte demanda de flexibilidad en el mercado del trabajo2, esto, sumado a la competitividad que surge a nivel global, ha impulsado la generación de métodos para que las empresas quieran optimizar sus recursos eficientemente con alta calidad y por otra parte minimizando al máximo sus costos.

Resulta importante entonces dejar en claro que ha cambiado la organización productiva de las empresas, las que no sólo afecta en resultado producto o servicio final que ofrecen, sino, como se ha señalado, la nueva organización productiva se refleja en la transformación en la relación de las empresas con sus trabajadores.

Ahora bien, cabe indicar cuáles son los antecedentes legales en la materia, al respecto, el Código del Trabajo del año 1931 aparece como el primer importante avance legislativo a partir de los movimientos sociales que tuvieron lugar en ese tiempo como consecuencia principalmente, de los excesos que cometían las empresas en contra de sus trabajadores.

El Código regulaba una serie de situaciones del ámbito laboral, y dentro de ellas reglaba la responsabilidad del dueño de la empresa respecto de trabajadores sometidos a régimen de subcontratación. El artículo 16 de dicho cuerpo normativo establecía: “el dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de sus obreros”. El inc 2° se coloca en el supuesto de la construcción de edificios en donde el mandante sea una persona natural, señalando al respecto que: “en los casos de construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una persona natural”. Ya en los años 60, se dicta la ley 16.744 sobre el seguro social de Accidentes del Trabajo y enfermedades profesionales, que establece la responsabilidad subsidiaria del empleador frente al acaecimiento de diferentes contingencias.

De esta forma, ha existido durante el siglo XX preocupación por regular en nuestro país el trabajo subcontratado, la cual ha ido cambiando a fin de ir subsanando las diversas limitaciones que se articulan en la práctica.

En la elaboración de este proyecto de ley sobre subcontratación y suministro de trabajadores, se tuvo en consideración, además de nuestra realidad, la regulación que otros países han hecho sobre esta materia, incluidos algunos de nuestro continente, y, en

2 UGARTE, José Luís, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, Chile, 2004, P. 14.

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particular, el Convenio Nº 181 que la Organización Internacional del Trabajo adoptado en 1997, sobre las agencias de empleo privadas.

Antes de la entrada en vigencia de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores, la Subcontratación propiamente tal, estaba regulada en los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, que consagran la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. En cuanto al Suministro de trabajadores, cabe señalar que esta figura no se encontraba reconocida en el ordenamiento jurídico nacional, y constituía el problema más grave por falta de regulación en esta materia y es en definitiva la institución que ocupa gran parte de las normas que contenía el proyecto de ley.

Ahora bien, uno de los motivos considerados en el proyecto de la Ley 20.123, es que en ciertos casos calificados, pero de frecuente ocurrencia en las empresas, era conveniente para éstas últimas disponer de mano de obra temporal, a fin de enfrentar los distintos eventos de la producción, sin que se configure, sin embargo, un contrato de trabajo con el empleado que viene a cubrir tales eventos, quien mantiene una relación laboral con la empresa que provee sus servicios. En este sentido y en este contexto, la normativa que se propuso tuvo como objetivo favorecer la formalización de relaciones laborales que hasta ese entonces discurrían al margen de las normas protectoras del Código del Trabajo y de la Seguridad Social, sea porque se configuraban como prestaciones de servicios a honorarios, a pesar de su carácter estrictamente laboral, sea porque no se ha escriturado el respectivo contrato de trabajo, situaciones que tienen una significativa incidencia en el suministro de trabajadores.

Los antecedentes proporcionados en el Mensaje Presidencial y que manejaba el Ministerio del Trabajo, particularmente los aportados por la encuesta de caracterización laboral ENCLA -que elabora la Dirección del Trabajo-, demostraban que el número de empresas que se dedican al suministro de personal y, en general, la cantidad de trabajadores relacionados con este tema, ha ido creciendo: de alrededor de 240.000 trabajadores, en 1999, a un número significativamente mayor hoy en día. Lo que perseguía el proyecto es, como se dijo, regular estas situaciones, atendiendo a características de la economía moderna y velando por la observancia de los requisitos que aseguren relaciones laborales justas. Añadió además que existía otro factor que indujo a legislar sobre el tema y señaló que en el último tiempo se han conocido pronunciamientos judiciales que señalan que existe un vacío legal en estas temáticas. El señor Ministro del Trabajo y Previsión Social actual, ha advertido, que en nuestro país, las empresas están demandando el servicio de trabajadores más calificados y especializados, lo que puede generar un proceso virtuoso de desarrollo de las empresas de servicios transitorios. Si éstas observan que su posibilidad de colocar trabajadores depende de la calificación de los mismos y actúan en consecuencia, se pueden dar pasos muy importantes para elevar la competitividad de nuestra economía en su integración al comercio mundial3.

3 Historia de la Ley Nº 20.123. Regula Trabajo en Régimen de Subcontratación, el funcionamiento de las Empresas de

Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios. Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=254080&idParte=&idVersion=2006-10-16.

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El proyecto de ley de subcontratación, en su tramitación legislativa, fue concebido originalmente en la Dirección del Trabajo, y sólo se refería al suministro de trabajadores y no a la subcontratación de trabajadores. El Gobierno del ex Presidente Frei lo presentó a tramitación legislativa en 1999, en el marco de la discusión de la segunda reforma laboral, la cual se refiere a la Ley Nº 19.759. Pero en aquella oportunidad, se prefirió desagregar estas materias de dicha discusión, para plantearlas luego como un proyecto de ley independiente. De esta manera, el ex Presidente Ricardo Lagos, en el año 2002, sometió a tramitación legislativa el proyecto de ley, el cual fue aprobado luego de una extensa tramitación, y que está vigente actualmente.

En su tramitación señalaremos que en el primer trámite constitucional ante el Senado, fue objeto de numerosos recortes y restricciones, que desvirtuaron los objetivos del proyecto original. Durante su segundo trámite constitucional ante la Cámara de Diputados, se repusieron las ideas del mensaje presidencial, por lo que el proyecto debió volver al Senado. El proyecto fue aprobado en el tercer trámite constitucional, por lo que se envió al ejecutivo para su aprobación y finalmente fue publicado en el Diario Oficial el 16 de Octubre del año 2006.

Las adecuaciones formales del proyecto decía relación con agregar un nuevo Capítulo V al Título II del Libro I del Código del Trabajo, Capítulo que en su párrafo primero se encarga de regular el trabajo en régimen de subcontratación, y en el segundo, el suministro temporal de trabajadores a través de las Empresas de Servicios Transitorios. Finalmente el proyecto deroga los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo y agrega al Libro I del Código del Trabajo el Título VII, denominado “Del trabajo en régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de servicios temporarios”.

Por otra parte, respecto al concepto de subcontratación, el proyecto sugirió llenar un vacío de regulación en la época, al incluir una definición del trabajo en régimen subcontratación, lo que contribuiría a dar una mayor certeza a este tipo de relaciones laborales.

Respecto al régimen de las Empresas de Servicios Transitorios, el proyecto definía al respecto tres conceptos de enorme utilidad: Empresa de Servicios Transitorios, Empresa Usuaria, Trabajador transitorio. Además el proyecto propuso que el contrato de trabajo de servicios transitorios, debiera tener un carácter excepcional, pudiendo sólo celebrarse cuando concurran determinadas circunstancias en la empresa usuaria de los servicios del trabajador, y es con esta característica y otras con la que fue aprobado, las que se estudiaran en esta unidad.

Además, considerando que en el suministro de personal a terceras empresas está involucrada la persona del trabajador y su dignidad, el proyecto de ley impuso garantías que aseguren el fiel cumplimiento de las obligaciones laborales involucradas, mecanismo, por lo demás, que ha sido adoptado por la mayoría de las legislaciones que admiten el funcionamiento de estas empresas en el mercado de trabajo, a fin de garantizar la seriedad y solvencia de estas últimas. El proyecto establecía como condición de ejercicio de esta actividad, que las Empresas de Servicios Transitorios deben inscribirse en un Registro

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Especial que debe llevar la Dirección del Trabajo, mecanismo que se finalmente se incorporó.

Junto con lo anterior, se establece un nuevo concepto de empresa para efectos de la subcontratación y el suministro de personal. “Toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos”. Se elimina – sólo a este respecto – la referencia a la individualidad legal determinada de la empresa (artículo 3 Código del Trabajo).

El proyecto tipificaba, además, la cesión fraudulenta e ilegal de trabajadores a fin de evitar toda forma de suministro laboral que no se ajuste al régimen especial que se proponía y regulaba, y particularmente trataba de evitar y sancionar el encubrimiento de relaciones de trabajo permanentes entre el trabajador suministrado y la usuaria. Tales conductas, así como también la contratación con empresas que ofrezcan el suministro de trabajadores y que no estén registradas o sean ilegales, en el texto original del proyecto de ley se establecía que eran castigadas con la presunción de derecho, esto es, sin prueba en contrario, de que la relación laboral se ha configurado entre el trabajador y la empresa usuaria, y por lo tanto se establecía que existía relación laboral, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas que se contemplaban para las empresas.

1.1.2. Principales críticas al proyecto

La doctrina, que ha sistematizado esta materia, ha establecido ciertas debilidades respecto al proyecto inicial que fue sometido a tramitación legislativa, una de las principales críticas recae en la definición del trabajo en régimen de subcontratación, la cual sería demasiado amplia, por lo que podría desvirtuarse y perder rigurosidad. El proyecto establece un régimen de responsabilidad solidaria para las empresas principales, en la subcontratación propiamente tal, la cual sólo se haría efectiva si la empresa principal no es diligente. También se critica que la regulación que propone el proyecto para las EST sería excesiva, en lo referente al objeto social exclusivo y a las garantías.

1.1.3. Puntos pendientes

Pese a ser un tremendo avance en la legislación chilena, tanto para los trabajadores suministrados como subcontratados, todavía la doctrina ha establecido que existen algunos puntos pendientes que es necesario y posible mejorar.

Uno de estos puntos es la equiparación remuneracional. En Chile, los trabajadores suministrados y subcontratados, inmersos en estas relaciones triangulares de trabajo, sufren la discriminación en sus remuneraciones la que se ve mermada en comparación a los trabajadores directos de las empresas dueñas de las obras o empresas usuarias que realizan el mismo trabajo. Se ha señalado que “La ley de subcontratación laboral, ni en su versión original ni en las últimas indicaciones al proyecto aprobado por el Senado, recoge ni da

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respuesta a este problema: aun en este proyecto transformado en ley, sigue siendo plenamente legal establecer condiciones de remuneraciones inferiores para trabajadores subcontratados o suministrados, a pesar de realizar el mismo trabajo que los directamente contratados por las empresas principales”4. En definitiva, es un punto pendiente en la ley, pues ésta no contiene ninguna norma que regule y evite la discriminación salarial entre los trabajadores suministrados o subcontratados y los trabajadores directos de la empresa principal o usuaria.

El difícil escenario para el ejercicio de los derechos colectivos. Como lo son el derecho de sindicalización y negociación colectiva en las Empresas de Servicios Transitorios, toda vez que los trabajadores prestan servicios en diversas empresas usuarias, sin conexión entre ellas, y se suma la situación de que son estas empresas usuarias las que establecen las condiciones de trabajo, y son éstas las que tienen sus propios sindicatos. La ley no aborda esta situación, por lo tanto debe buscarse una forma de salvaguardar este derecho protegido a nivel constitucional5.

1.1.4. Descentralización productiva

Hemos señalado que actualmente se han generado cambios en las relaciones laborales, y uno de sus factores es la flexibilidad laboral de las empresas. Esta flexibilidad lleva mucho tiempo acompañándonos, la cual surgió a raíz de crisis económicas, revoluciones tecnológicas, y mejoramiento de la gestión empresarial6, pero es en los últimos años en la cual hemos establecido cuáles han sido sus consecuencias. Son estos factores socio-económicos, que, en el mercado competitivo en que están inmersas las empresas deben sortear de mejor manera la fuerte competencia que comienza día a día y a la que deben adaptarse.

De esta manera, la actitud dominante de la gestión empresarial actual es la de buscar flexibilidad no sólo en el trabajo, sino sobre todo, en la íntegra capacidad productiva7 de cada empresa, de esta forma se entiende que existe descentralización productiva cuando “se transfieren al exterior de la empresa actividades hasta entonces asumidas internamente o que según el común modelo de organización empresarial habrían sido directamente gestionadas8.

El concepto de la flexibilidad externa o descentralización productiva no es de fácil definición, pero diversos autores han acordado que constituye en la práctica un fenómeno estructural que incide en la organización productiva de las empresas, generando efectos que

4 LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing,

Santiago, 2009, P.123 y ss. 5 LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing,

Santiago, 2009, P.125 y ss 6 CARO, Armando, La Flexibilidad Laboral, Editorial Biblos, Argentina, 1993, Pp. 20-21.

7 BLAT, Francisco. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Editorial Tirat lo Blanch, España,

2000, P. 25 8 BLAT, Francisco. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Editorial Tirat lo Blanch, España,

2000, P. 19-20.

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inciden finalmente en los procesos productivos, en las relaciones laborales, en el ejercicio de los derechos individuales y colectivos, así como en la transformación de la organización empresarial, entre otros.

De esta forma, la descentralización productiva tiende a “trocear la estructura empresarial” y por ende genera “una separación entre la realidad material y las formas jurídicas”9, dentro de los cuales cabe enmarcar la Subcontratación, el Suministro de trabajadores, y, los Grupos de Empresas.

En la subcontratación se refleja la intención de manejar, a parte de los evidentes costos de producción, buscando la externalización de actividades laborales específicas en el cual se ha integrado a un tercero en su cadena de producción. De esta forma las normas laborales respecto de materias de sindicación de los trabajadores, que constituyen un movimiento laboral de negociación importante para los intereses de los trabajadores, así como también por ejemplo el derecho de las trabajadoras a salas cunas para sus hijos, y otros beneficios sociales, las empresas han mermado por medio de contrataciones precarias transformándose en relaciones abusivas.

Para comprender de donde nace este derecho a la descentralización productiva, debemos recurrir a su sustento jurídico, el cual se encuentra en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política del Estado, que instaura la libertad económica y el derecho de iniciativa de empresa.

Antes de dictarse la Ley 20.123 sobre subcontratación y suministro, existían como normas específicas que regulaban la subcontratación los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, y, respecto del Suministro de Trabajadores no había disposición especial alguna, sin perjuicio de la abundante jurisprudencia administrativa y judicial atingente al tema. Debemos mencionar también, como norma reguladora de esta institución, que el artículo 3° del Código del Trabajo contiene la definición de empleador y empresa, concepto claves y controvertidos en esta materia.

Ahora bien, en nuestro país, así como en el resto del mundo, muchas empresas se encuentran fragmentadas en múltiples unidades productivas, en circunstancias que realmente mantienen una sola unidad económica, y una proporción importante de esta práctica generalizada por las empresas hace precario e inestable el empleo y las condiciones de trabajo en ellas, y, entendiendo que la descentralización productiva como “un concepto que debería aplicarse a todos aquellos procesos consistentes en la externalización de actividades que no sean consideradas competencias básicas de la organización, independiente de que aquellas fuesen desarrolladas o no previamente por la empresa”10, debemos también conocer sus principales manifestaciones, dentro de las encontramos a:

Grupos de empresas.

9 AYLWIN Andrés y ROJAS, Irene. “Los Grupos de empresas en el sistema jurídico de relaciones laborales en

Chile”, Revista Jus et praxis, Chile, Vol. 1, nº 1, 2005. P. 2. 10

UGARTE, José Luís. El nuevo Derecho. P. 90.

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Subcontratación de la producción de bienes o servicios (subcontratación propiamente tal).

Subcontratación de trabajadores (suministro de personal).

A continuación, explicaremos sucintamente la manifestación de la descentralización productiva que se refiere a los grupos de empresa, para profundizar en los siguientes acápites las otras figuras que se refieren a la subcontratación y al suministro de trabajadores

a) Grupos de empresas

A partir de los años ochenta ha existido una tendencia en las empresas por competir con las mejores condiciones posibles en un mercado cada vez más competitivo, lo cual ha llevado a reestructurar la revolucionaria organización instaurada por Ford, esto es, aquella empresa que controla todos los procesos productivos11, de esta forma, se modifican las formas de organización de los recursos humanos, la organización interior de la empresa, que repercute en el marco legal relacionada con esta materia la cual llamada a resguardar los derechos tanto individuales como colectivos de los trabajadores.

Ahora bien, se define a los grupos de empresas como “el conjunto de empresas, formal y aparentemente independientes, que están, sin embargo recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo, pero compacto, en cuanto responde a un mismo interés”12

11

SALA, Tomás, “Los Efectos Laborales de la Descentralización Productiva”, en Sociedad Chilena del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Jornada de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, 2006. 12

ERMIDA, O., Empresas multinacionales y derecho laboral, Editorial Amalio Hernández, Uruguay, 1981, P. 73.

Descentralización productiva

Suministro de Trabajadores Grupos de Empresas

Subcontratación propiamente tal

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13

En Chile, la legislación laboral contempla una definición para la voz empresa, en el inciso tercero del artículo 3 letra a) del Código del Trabajo: “se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales y beneficios, dotado de una individualidad legal determinada”. Esta nueva ley no modifica el concepto de empresa contenida en el Código del Trabajo, esto en virtud del fallo el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la norma, se eliminó del articulado el nuevo concepto de empresa aprobado por el Congreso Nacional para ser aplicado a los regímenes de trabajo regulados en el proyecto.

La última frase de esta definición legal es la que ha creado controversias, toda vez que

interpretar el concepto de “individualidad legal determinada” no ha sido una discusión libre de alcances; de esta forma, la jurisprudencia ha subjetivizado la idea de empresa identificándola con el titular de la misma, postura que de todas formas ha sido más flexible que la sostenida por la Dirección del Trabajo, la cual ha sostenido que la identidad legal de la empresa es la identidad legal del elemento de dirección o empleador de la misma, normalmente una sociedad13, sin embargo, se ha señalado que la jurisprudencia ha evolucionado de su concepto más tradicional, pero no existe una interpretación para todos uniforme. En un intento de dar solución en este punto, el profesor Ugarte señala que la empresa debe ser entendida como “una organización de medios bajo una dirección común, que carece de personalidad jurídica, por lo que requiere un soporte sobre el cual el ordenamiento jurídico haga recaer las relaciones jurídicas que dicha organización pueda constituir”, dejando de manifiesto que la frase discutida ya enunciada, tiende a ser analizada desde un punto de vista formalista, y no aborda lo que debe entenderse como soporte jurídico de una empresa laboral considerando que sólo basta con ser sujeto de derecho para poder considerarse como soporte de una organización de medios a la que hace mención nuestro Código14.

De esta manera, como consecuencia de la mencionada descentralización productiva,

han existido grandes cambios en la estructura tradicional de la empresa, aquella que concentraba en forma exhaustiva y exclusiva los procesos productivos y se convertía en una entidad con múltiples disciplinas. Hoy la tendencia es la contraria, respondiendo a una idea de fraccionar el proceso en donde la organización empresarial pasa a estar conformada por un grupo de personas jurídicas de distintas clases y también de personas naturales, constituyéndose propiamente en empresarios, los cuales mantienen su personalidad jurídica propia y limitan su responsabilidad, lo que pasa a ser el pilar de las discusiones jurídico-doctrinarias, constituyéndose lo que hoy en día se conoce como “Grupos de Empresas”. Los Grupos de Empresas están conformados por entidades que, siendo formalmente independientes, actúan bajo una organización unitaria, proporcionándoles una cierta unidad económica.

13

ROJAS, I. y AYLWIN, A., Los Grupos de Empresas, Pp. 36-37. Siguiendo a Pérez de los Cobos “El desvelo de los grupos de empresa”, Revista Aranzadi Social, Volumen V, 1998, P. 68. 14

UGARTE, José Luis, “El concepto legal de empresa en el Derecho laboral chileno: mucho ruido y pocas nueces”, Revista Laboral Chilena, Chile, Nº 7, 2001, P. 64.

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¿Cuáles son las motivaciones para constituir Grupos de Empresas?, las que hemos señalado anteriormente, principalmente por razones económicas, tecnológicas, fiscales y, desde luego, laborales.

Existen riesgos laborales asociados a la constitución de estos grupos de empresas, así en primer lugar se confunde la identidad de una de partes del contrato de trabajo: el empleador. Y de esta manera existe incerteza a quien exigir las obligaciones contractuales, también se confunde el ámbito y dimensión de la empresa como entidad en que se ejercen los derechos laborales, en forma individual por ejemplo el derecho a sala cuna, el Reglamento Interno, etc., en forma colectiva principalmente el derecho de sindicación y el de negociación colectiva.

Bondades y riesgos de los Grupos de Empresas

Los Grupos de Empresas parecen ser una señal de modernidad económica y competitividad, que permite tener mayor flexibilidad en la gestión de recursos materiales y humanos que permiten optimizar la estructura de costos de la empresa, la eficiencia y la productividad.

Sin perjuicio de lo anterior, un gran riesgo para los trabajadores, es que este fenómeno representa gran inseguridad y precarización de sus empleos con problemas, entre otros, de inestabilidad laboral, atomización y debilitamiento del movimiento y acción sindical, desprotección en seguridad social, y de los demás beneficios que existen para enfrentar las contingencias que pueden surgir y que puedan afectar a los trabajadores.

Entonces, las figuras de descentralización productiva tienen una incuestionable repercusión en materia jurídico-laboral, y sumado a su carácter dinámico y evolutivo se han convertido en un centro de atención que ha puesto en discusión posturas doctrinarias, debido a que “la generalización y diversificación de los instrumentos jurídicos al servicio de la descentralización externa ha colocado en una situación de obsolescencia a la norma de protección”15, y es por esta razón que se ha buscado respuestas a los requerimientos que nacen de dichos fenómenos, esencialmente a los fundamentos jurídicos de la regulación laboral. En este punto, es importante referirse a la preponderancia el denominado Principio de Primacía de la Realidad, que en materia laboral tiene el objetivo de dilucidar la verdad real o material, antes que la verdad formal de lo que sucede en la realidad jurídico laboral, y ,que examinaremos a continuación.

Para explicar la importancia de este principio, en este punto debemos remitirnos a lo que establece el artículo 7° del Código del Trabajo, norma que señala: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.” Esta norma, debemos relacionarla con el artículo 8° del mismo cuerpo legal, la cual prescribe

15

VALDÉS, Fernando, La Externalización de Actividades Laborales: un fenómeno complejo en La Externalización de Actividades Laborales (outsourcing): una visión interdisciplinaria, Editorial Lex Nova, España, 2002, P. 36.

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expresamente que “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.”

Entonces, a raíz de lo preceptuado, podemos inferir y señalar que nuestro ordenamiento se encuentra conformado por una serie de elementos normativos, sean éstos principios que regulan ciertas situaciones, normas como las expuestas o reglas jurídicas que indistintamente, de acuerdo a un orden de prelación o de autoridad, que establece la legislación deben de ser aplicados a los casos concretos, construyendo un todo sistematizado, ordenado y armónico. Lo expuesto nos lleva a concluir que la legislación laboral chilena recepciona, dentro de varios otros principios, al Principio de Primacía de la Realidad.16 La recepción expresa del referido principio se manifiesta al tiempo de la constitución de la relación laboral, sustentándose según la doctrina mayoritaria en lo enunciado por artículos 7, 8 y 9 del Código del Trabajo.

En otras palabras, se ha reconocido la trascendencia de atender a la existencia real de un contrato laboral, en situaciones en que dicha relación se pretenda ocultar o incluso se quiera transformar su verdadera naturaleza jurídica, como es con la prestación de servicios a honorarios, y consecuencialmente sus efectos, y la desventaja contractual en la que se ven afectados los trabajadores, y es por esto que nuestro Código del Trabajo viene a dar certidumbre a una situación que excepcionalmente pueda no poseerla, preceptuando en su artículo 8 y reconociendo e incluso presumiendo la existencia del contrato de trabajo en base a indicios que se presentan en los hechos, creando una suerte de preponderancia frente a las formalidades que en ocasiones disfrazan las verdaderas intenciones que tiendan a simular o encubrir la relación laboral existente, desvirtuando así la normativa que lo insta a adoptar una serie obligaciones con sus trabajadores17. En este sentido la preponderancia del Principio de Primacía de la Realidad en la regulación laboral, se ve manifestada a raíz de la inclusión de éste en los diversos cuerpos legales que vienen a regular a nuevas figuras contracto-laborales como lo es el caso que nos importa en esta unidad, la del suministro de trabajadores, y que la ley 20.123, específicamente en el artículo 183-N, se desprenden efectos de la no escrituración del contrato de trabajo de puesta a disposición, que anuncian presunciones de la existencia de dependencia y subordinación entre partes que inicialmente no tienen obligaciones derivadas de un contrato de trabajo. En este punto nos remitiremos al principio de la realidad en el apartado correspondiente al suministro de trabajadores.

1.2 Definición de Empresa Contratista

Ya sabemos cuál es el escenario en que las empresas han debido dar solución a las variables inestables del entorno económico, frente a este contexto la respuesta también es

16

RODRÍGUEZ CERPA, Claudia, PALOMO VÉLEZ, Rodrigo Profesor Guía, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, “El Principio de Supremacía de la Realidad y la Descentralización Productiva. Aplicación del principio respecto de la Subcontratación, el Suministro de Trabajadores y los Grupos de Empresas”, Universidad de Talca, TALCA, 2007, p. 15 y ss. 17

RODRÍGUEZ CERPA, Claudia, PALOMO VÉLEZ, Rodrigo Profesor Guía, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, “El Principio de Supremacía de la Realidad y la Descentralización Productiva. Aplicación del principio respecto de la Subcontratación, el Suministro de Trabajadores y los Grupos de Empresas”, Universidad de Ta lca, TALCA, 2007, p. 17 y ss

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conocida: flexibilidad. Se señala que “en concreto, la actitud dominante en la gestión empresarial frente al desafío de la flexibilidad propia de la globalización, y en búsqueda de la ansiada competitividad, será la de reorganizar (re-engeneering), reducir (downsizing) y desplazar (outsourcing)”18 los costos productivos. Y dentro de esta idea de empresa flexible, juega un rol importante la descentralización productiva, que ha permitido la adaptación a las empresas al mercado competitivo.

Los profesores Lizama y Ugarte, han señalado que el concepto de descentralización tiene cierta imprecisión, la cual viene marcada por su origen, pues este concepto nace del discurso de la gestión del recurso humano (management), y que desde ese cariz, las elaboraciones sucesoras no han tenido un rigor científico del concepto. Por otra parte señalan que es menos impreciso el concepto de descentralización productiva dentro del ámbito laboral, la cual ha sido entendida como una “forma de organización del proceso de elaboración de bienes y servicios para el mercado final de consumo”19, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo20. De esta manera, agregan que la externalización, como forma de implementación de la descentralización productiva tiene dos facetas fundamentales, por una parte existiría un adelgazamiento de la estructura productiva de la empresa, que se ha popularizado bajo la expresión anglicana de downsizing, y por otra parte, una modificación en la estructura laboral de la empresa, dando normalmente a lugar, separada o conjuntamente, a distintos fenómenos de orden laboral: fragmentación empresarial, triangulación laboral y el trabajo autónomo21. Hay que agregar que esta situación que se ha asimilado a la dieta de las empresas, han causado que los trabajadores sean cada vez más los desprotegidos y sean éstos quienes reclaman protección ante el Derecho del Trabajo.

Debemos entonces señalar, que el fenómeno de la trilateralidad laboral se produce cuando una actividad de la empresa principal es desplazada y es otra empresa distinta y ajena la que asume por su cuenta y riesgo, la ejecución de esa actividad con sus recursos materiales y sus trabajadores. Es en este escenario donde se genera el triángulo laboral.

18

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.2. 19

Idem, P.3 20

CRUZ, M. “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, en Revista del Trabajo y Seguridad Social N° 13, Madrid, 1994, P.8. 21

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.3

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De esta forma, la trilateralidad laboral puede asumir dos modalidades que nos importan, la subcontratación laboral y el suministro de trabajadores, figuras que durante mucho tiempo dieron lugar a confusión entre ambos conceptos.

La subcontratación laboral, se refiere a la situación de una empresa que es dueña de una obra o faena, y ésta contrata a otra empresa, pero mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute por su cuenta y riesgo, y con sus trabajadores, un determinado trabajo o servicio, teniendo está última la facultad a su vez de contratar a otra empresa diferente y ajena, denominada subcontratista, para que ejecute el trabajo o servicio pactado. El contrato civil o comercial hace referencia a los acuerdos de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones entre las partes cuya regulación está establecida por el derecho civil o comercial según sea el caso, así, como lo sería un contrato de arrendamiento de confección de obra inmaterial regulado en el Código Civil o un contrato de depósito comercial regulado en el Código de Comercio.

En cambio, el suministro de trabajadores consiste en que una empresa, cuyo giro es precisamente el suministro de trabajadores, pone a disposición de otra empresa distinta, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para sí la calidad de empleador.

1.2.1. Distinción central entre subcontratación y suministro de trabajadores

En la práctica resulta una de las confusiones más frecuentes, ya que al hacer referencia a la subcontratación, también se utiliza la expresión para indicar el suministro de trabajadores indistintamente.

Ya señalamos que en el caso de la subcontratación propiamente tal, se refiere a la relación entre dos empresas, en donde una de ellas encarga a la otra la ejecución de una determinada obra o la prestación de un servicio necesario para su procedimiento productivo,

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en que la segunda empresa la lleva a cabo por su cuenta y riesgo y con sus propios recursos materiales y humanos. En este caso se requiere que cada empresa utilice bajo su dependencia a sus propios trabajadores. El suministro de trabajadores pone a disposición de otra empresa distinta, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria, los servicios laborales de sus empleados.

Al respecto y siguiendo a los profesores Lizama y Ugarte22, advertimos las siguientes diferencias entre ambas instituciones:

a) En la subcontratación, la potestad de mando es ejercida efectivamente por la empresa contratista o subcontratista, en el suministro de trabajadores dicho poder es ejercido por la empresa usuaria del suministro.

b) En la subcontratación el objeto del contrato civil o comercial entre la empresa principal y la empresa contratista o subcontratista es la ejecución de una obra o la prestación de un servicio para el cumplimiento de una etapa productiva, en el suministro de trabajadores la relación entre empresa usuaria y la empresa suministradora sólo tiene por objeto el suministro de trabajadores.

c) La subcontratación laboral puede importar tanto una relación triangular de trabajo (empresa principal – empresa contratista - trabajadores) como cuadricular de trabajo (empresa subcontratista), en el suministro de trabajadores la relación sólo puede dar lugar a una forma triangular de relación laboral (empresa suministradora – empresa usuaria - trabajadores).

Figura N° 1 Distinciones entre subcontratación y suministro

22

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.9.

Subcontratación

Es ejercida por la empresa contratista o

subcontratista

El objeto del contrato

Ejecución de una obra o la prestación de un

servicio

Tipo de relación laboral que puede dar origen

El suministro de trabajadores

Es ejercido por la empresa usuaria del suministro

Suministro

Potestad de mando

Tanto una relación triangular de trabajo,

como cuadricular

Sólo puede dar lugar a una forma triangular de

relación laboral

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De esta manera, surgen distintos problemas para los trabajadores, en la subcontratación pasa por el efectivo cumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación existente, especialmente en la empresa principal, en el suministro en cambio, el problema radica en determinar quién será el empleador, y respecto de quien se ejercerán los derechos y créditos laborales de los trabajadores suministrados.

Ahora bien, estos autores también han efectuado una distinción muy importante en este punto, ya que dan respuesta a la siguiente interrogante, ¿Cómo distinguir técnicamente la subcontratación del suministro?23, para dilucidar lo anterior indican que la llave maestra de toda “la entramada normativa” que contiene la ley, señalando además que si se maneja la respuesta a esta interrogante, también se entiende la estructura central de la nueva regulación del fenómeno de las relaciones triangulares. La respuesta es sencilla: la subordinación o dependencia, y es precisamente esta característica que diferencia el contrato de trabajo de los demás tipos de contratos entre privados, ya que los otros elementos, esto es la onerosidad, es decir, la contraprestación entre las partes que se debe mirar como equivalente, junto con la personalidad, que se refiere a la prestación de servicios, son elementos que si están presentes en prestaciones de servicios reguladas en el derecho común. En términos simples, cabe explicar que para que exista un contrato de trabajo deben converger tres elementos. En síntesis, los elementos que configuran el contrato individual de trabajo son estos tres elementos: prestación de servicios, remuneración y la subordinación o dependencia y de esta forma, para comprender la estructura central de la nueva regulación del fenómeno de las relaciones triangulares debemos lograr identificar que si el trabajador está subordinado a una empresa externa, se encuentra en un régimen de subcontratación, si está el trabajador subordinado a una empresa principal, está en una situación de suministro.

1.2.2. El trabajo en régimen de subcontratación

Como ya se señaló, en Chile, la figura de la subcontratación data de antigua y estaba regulado en los art. 64 y 64 bis del Código del Trabajo, pero el caso del suministro de trabajadores era distinto, pues solo en los últimos años surgió como un fenómeno de relevancia para la comunidad jurídica en el país, a partir precisamente de la denominada descentralización productiva, y esta no se encontraba regulada en nuestro ordenamiento jurídico, hasta la dictación de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores. El artículo 183-A del Código del Trabajo define lo que debe entenderse como trabajo de subcontratación en los siguientes términos:

23

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.14

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20

El concepto anterior es definido desde el punto de vista del trabajador que labora en tal régimen y no desde la perspectiva de las empresas que se benefician con la actividad que desarrolla el trabajador. La definición legal dada de subcontratación exige que el trabajador que labora en esta modalidad sea trabajador de la contratista o subcontratista y el elemento distintivo, está dado por el vínculo de subordinación o dependencia entre la empresa contratista y subcontratista.

Figura N° 2 Esquema régimen de subcontratación

EMPRESA PRINCIPAL

TRABAJADOR

EMPRESA CONTRATISTA

Contrato civil o comercial

Relación laboral

Una empresa (principal), dueña de una obra o faena, contrata a otra empresa (contratista) mediante una convención civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su turno, contratar a otra empresa (subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido.

“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.”

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Para la existencia del trabajo en régimen de subcontratación, es necesaria la

concurrencia de los siguientes requisitos24:

a) La existencia de un acuerdo contractual entre la empresa principal y la empresa contratista o subcontratista cuyo objeto sea una obligación de hacer y de resultado.

b) La empresa contratista o subcontratista debe actuar por su cuenta y riesgo. c) Las obras o servicios contratados deben tener carácter permanente, o sea, las obras o

los servicios que se ejecutan o prestan no pueden ser discontinuos o esporádicos. d) Los servicios u obras contratadas deben ejecutarse o realizarse en la empresa

principal. e) La empresa principal que encarga la construcción de edificación por un precio único

prefijado no debe ser una persona natural. f) La persona natural contratada laboralmente debe ser independiente o debe estar

subordinada a la contratista o subcontratista, según sea el caso. Analicemos estos elementos.

a) La existencia de un acuerdo contractual entre la empresa principal y la empresa contratista o subcontratista cuyo objeto sea una obligación de hacer y de resultado.

Este elemento exige que entre la empresa principal y la empresa contratista o a su vez

entre la empresa contratista y subcontratista debe existir un acuerdo contractual, un contrato entre las partes y además que el objeto que motive esa contratación sea la ejecución de una obra o la prestación de determinados servicios, pero no cesión directa de mano de obra. Este requisito en términos prácticos exige una obligación de hacer, lo que supone la ejecución de un hecho, como por ejemplo, la construcción de un conjunto habitacional y una obligación de resultado, porque el objeto está constituido por la obra o servicio que una de las partes se compromete a hacer.

Cabe señalar que nuestra legislación permite una cadena constituida por la empresa principal, un contratista y uno o varios subcontratistas, pues no se exige que la empresa que contrata la obra o servicio sea la destinataria final de las obras contratadas.

b) La empresa contratista o subcontratista debe actuar por su cuenta y riesgo. La empresa contratista o subcontratista en virtud del contrato civil o comercial con la empresa principal debe:

- Estar dotada de medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad,

- Asumir responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de la gestión empresarial, vale decir, actuar por su cuenta y riesgo,

24

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.18 y ss.

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22

- Desarrollar una actividad propia y específica, esto es, se debe encargar de la ejecución de obras o servicios,

- Organizar, dirigir, y controlar efectivamente el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empleador.

c) Las obras o servicios contratados deben tener carácter permanente, o sea, las obras o los servicios que se ejecutan o prestan no pueden ser discontinuos o esporádicos.

La ejecución de la obligación del contratista o subcontratista no debe ser discontinua o

esporádica. La expresión discontinua se ha entendido por la Dirección del Trabajo con estricto apego a su significado literal. El Diccionario de la Real Academia Española define al término discontinuo como “Interrumpido, intermitente o no continuo.” La Dirección en dictamen N° 7.882/396 de fecha 26 de Diciembre de 1997, ha interpretado como sinónimos las expresiones “esporádico y ocasional” a propósito de un pronunciamiento de materias de descanso semanal.

Ahora bien es importante la referencia que efectúa este órgano administrativo respecto a la forma permanente en que deben darse los servicios citando al efecto el dictamen N°141/05 de fecha 10 de Enero de 2007, de la Dirección del Trabajo:

d) Los servicios u obras contratadas deben ejecutarse o realizarse en la empresa principal.

Hay algunos autores que postulan que la conjunción “en” viene a significar que debe

ejecutarse espacialmente en la empresa principal25, pero esta postura en realidad tiene

25

PALAVECINO, C., Subcontratación. Régimen jurídico del trabajo subcontratado y el suministro de personal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, P. 36-38.

“… estaremos en presencia de trabajo en régimen de subcontratación cuando las obras o servicios que deban ejecutar y/o prestar los respectivos trabajadores sean realizados en forma permanente o habitual para la empresa principal, entendiéndose que revisten tales características aquellas cuyo desarrollo implica permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, esto es, que no se realicen o respondan a necesidades específicas, extraordinarias u ocasionales. Así, a vía de ejemplo, quedarían regidos por las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad que, en forma diaria o regular realizan labores o servicios del rubro para la empresa principal, en virtud de un acuerdo celebrado entre ambas empresas, siempre que se cumplan los demás requisitos que al efecto exige la ley. Por el contrario, quedarían excluidas de la aplicación de la señalada normativa las actividades de reparación de maquinaria, soporte técnico, aseo industrial u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria cuya duración queda determinada por la prestación del servicio específico contratado”.

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inconvenientes prácticos, es por esta razón que la Dirección del Trabajo es suficiente que la empresa principal sea propietaria de las obras para faenas en que se desarrollan las obras o servicios contratados, con independencia donde estos se ejecuten:

Los profesores Lizama y Ugarte26, además proponen sumar al criterio de la Dirección del Trabajo, el criterio de los procesos, “En virtud de este criterio, la circunstancia que determina la existencia del trabajo en régimen de subcontratación a partir del examen de la preposición “en” tendrá que ver con la intervención del contratista o subcontratista en algún proceso productivo de la empresa, con independencia del lugar donde se presten los servicios”.

e) La empresa principal que encarga la construcción de edificación por un precio único prefijado no debe ser una persona natural.

La normativa establecida en el Código del Trabajo excluye la responsabilidad subsidiaria que cabe aplicar al trabajo en régimen de subcontratación y de las obligaciones directas en materia de higiene y seguridad a la persona natural que encarga la construcción de edificaciones por un precio único prefijado. Debemos tener claro que se trata sólo de contratos en los cuales una persona natural contrata con otro, sea persona natural o jurídica, que efectúe la ejecución de una obra o servicio con un precio único prefijado.

Existe una tesis sostenida por el profesor Palavecino, en el sentido de la esta excepción tiene carácter general y debe aplicarse a todos los casos en los cuales una persona no tiene la calidad de empresa, esta tesis argumenta su postura basados en argumentos de textos, los cuales se refieren a la utilización de la voz “empresa principal” por el Código del Trabajo27.

26

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.22 y ss 27

PALAVECINO, C., Subcontratación. Régimen jurídico del trabajo subcontratado y el suministro de personal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, P. 40.

“…lo verdaderamente sustancias en este aspecto es que la empresa principal sea dueña de las respectivas obras o faenas en las que deban desarrollarse los servicios o ejecutarse las labores subcontratadas, independiente del lugar físico en que éstas se realicen. En otros términos, estaremos en presencia de trabajo subcontratado, en tanto se trate de actividades pertenecientes a la organización de la empresa principal, aun cuando los trabajos tareas o labores que impliquen la ejecución de las obras o servicios, se desarrollen en recintos o instalaciones ajenos a la empresa principal, dueña de la respectiva obra, empresa o faena. Atentido todo lo expuesto no cabe sino reiterar que para los efectos de determinar la existencia de trabajo en régimen de subcontratación, sólo cabe atender, a si la empresa principal es dueña de la respectiva obra, empresa o faena, resultando irrelevante para estos efectos, el lugar o recinto donde deban desempeñarse los trabajadores contratistas”.

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El Código del Trabajo en su art. 3° junto con establecer otras definiciones, hace referencia en su inciso tercero al concepto de empresa para los efectos de la legislación laboral y seguridad social como:

Entonces, la empresa se entiende como una organización jerarquizada que tiene por

objeto una actividad diversa, sea o no que persiga fines económicos, en la cual se desarrolla la dinámica del trabajo. Los autores señalan que es la ley la que permite entender a la empresa como un ente compuesto28, y que requiere para su existencia cuatro elementos que son descritos y exigidos en la ley, aunque quien tiene la calidad de soporte jurídico y dota de individualidad determinada a la empresa es el empleador.

Estos elementos son los siguientes29:

- Una organización de medios personales, materiales o inmateriales: la empresa es considerada un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto de estos, y, consecuencialmente, independientes de los cambios que éstos puedan experimentar.

- Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios: esta dirección y organización general recae precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para tal efecto.

- La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico social, cultural o benéfico: el Código del Trabajo le ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la que puede ser de orden lucrativo o no.

- Una individualidad legal determinada: Este elemento ha sido objeto de discusión en la doctrina. Hay un sector que postula que es necesario identificar la forma jurídica que adoptar la organización de la empresa, como por ejemplo, sociedad anónima. Otro sector propone que tal individualidad debe entenderse como los elementos que permiten identificar a la empresa como tal, ya que sabemos que incluso personas naturales son consideradas como empresa en materia laboral y que es aplicable en estos casos.

Cabe precisar que el empleador, definido en el artículo 3° letra a) del Código del

Trabajo como la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo, y es en esta persona la que, de acuerdo al Derecho del Trabajo, recae las obligaciones y responsabilidades del contrato de trabajo. Y no cabría sostener que los derechos y obligaciones que los derechos y

28

UGARTE, Jose Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, P. 85 - 86 29

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.24.

“…Toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.

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obligaciones del contrato de trabajo se radican, sin más, en la empresa, al empleador le corresponde el ejercicio de esa potestad directiva funcional al cumplimiento de los fines de cada empresa y por ello, no es posible que el concepto de empresa tenga autonomía del de empleador30.

f) La persona natural contratada laboralmente debe ser independiente o debe estar subordinada a la contratista o subcontratista, según sea el caso.

Como ya sostuvimos, si el trabajador está subordinado a la empresa externa o

principal, se encuentra en un régimen de subcontratación, si está el trabajador subordinado a la empresa principal, está en una situación de suministro.

El elemento que tipifica al contrato de trabajo es la subordinación o dependencia, y respecto este elemento, cabe señalar que en sus orígenes, el Código del Trabajo no lo incorporaba textualmente, y en consecuencia no se encontraba incorporado a la definición legal de contrato de trabajo, sin perjuicio de que la jurisprudencia y la doctrina31 de la época si la consideraban como un elemento configurativo de la relación contractual laboral. Sin perjuicio de esta situación, el Decreto Ley N° 2.200 de 1978 incorporó el elemento de subordinación o dependencia a la definición legal, pero con el inconveniente de no fijar el sentido y alcance del concepto de subordinación o dependencia, existiendo al respecto discusiones por su contenido. Así fue controversial determinar si las expresiones subordinación y dependencia que utilizaba el Código del Trabajo eran equivalentes o no, si era posible clasificar la subordinación en técnica, moral, jurídica y económica y si la subordinación es un concepto o un tipo32.

Ahora bien, la mayoría de la doctrina nacional y la jurisprudencia, tanto de los tribunales como administrativa de la Dirección del Trabajo, han entendido que el trabajador sólo está subordinado jurídicamente al empleador33, en los siguientes términos34:

De esta forma, es posible entender la subordinación como la dirección que realiza el

empleador, de la actividad que realiza otro sujeto para él, quien se incorpora a la cadena

30

UGARTE, Jose Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, P. 75 31

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.26, quien hace referencia a DIAZ SALAS, J. Código del Trabajo, tomo XII, Editorial Nascimiento, Santiago, 1966. Esta misma exigencia formuló la doctrina nacional de la época: ESCRIBAR MANDIOLA, H. Tratado de Derecho del Trabajo, Editorial Zigzag, Santiago 1944, P. 332 -339. 32

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.28 33

ROJAS I. Manual de Derecho del Trabajo, Derecho Individual, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, P. 24 34

MACCHIAVELLO, G. Derecho del Trabajo. Teoría Jurídica y análisis de las actuales normas chilenas, Tomo I, Editorial Fondo de la Cultura Económica, Santiago, 1986, P.174

“…la sujeción personal del trabajador, en la actividad laborativa, en su fase de ejecución, dentro de la organización técnico-productiva de la empresa, a las directivas, normas y disciplina del empleador, a fin de que sólo incorpore a su acción a las tareas específicas que le señale éste bajo sus poderes técnico-empresariales”

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productiva del primero, la cual se manifestará con indicios vinculados a determinados caracteres de cooperación mutua entre las partes, como la forma en que se llevará a cabo la producción, que se refleja en el que, como y cuando producir.

En consecuencia, para poder calificar el contrato como de trabajo y no como de prestación de servicios que se enmarca dentro del derecho común o de otras figuras contractuales, se efectúa en la práctica a través de indicios35:

Es reconocida ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia esta técnica del “haz de indicios”, pues no se exige una enumeración taxativa, completa y excluyente de ciertos elementos que constituyen la subordinación, sino que se entiende como un tipo normativo abierto e inclusivo.

En este punto, es ilustrativo el Dictamen N° 5.848/386 de 26 de Noviembre de 1998, reiterado en los Dictámenes N° 4.422/317 de 23 de Octubre de 2000, N° 2.903/73 de 23 de Julio de 2003, N° 3.521/188 de 28 de Agosto de 2003 y N° 649/22 de 9 de Febrero de 2005, todos de la Dirección del Trabajo, que enumera, entre otros, los elementos fácticos de la subordinación o dependencia:

- Obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o establecimiento.

- La presentación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado en el tiempo.

- La obligación de asumir –durante el desarrollo de la jornada y dentro del marco de las actividades convenidas- la carga de trabajo diaria que se presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.

- El trabajo, por una parte, se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte el empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Y, por la otra, la supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador.

- Las labores, permanencia y vida del establecimiento, durante la jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno, respetando la ley, fije el empleador.

35

D’ ANTONA, M. “Subordinación y cambios en el derecho laboral italiano”, en Debate Laboral N° 4, San José, 1994, P. 66, citado por los profesores Lizama y Ugarte.

“…es trabajador subordinado quien por indicios demuestra ser utilizado como un típico trabajador subordinado. No se requiere la identidad completa, basta con la existencia de cierto trato familiar”

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Complementando lo anterior, la autoridad judicial, en concreto la Corte Suprema, considera como elementos que dan indicio de la relación laboral36 los siguientes

- La obligación de asistencia. - El cumplimiento de horario de trabajo - La subordinación a instrucciones y órdenes. - La prestación de servicios en forma continuada y permanente. - La existencia de una jornada laboral. - La fiscalización superior. - La dirección y control. - La supervigilancia. - La supervisión directa. - La concurrencia al lugar de trabajo. - La prestación del servicio en el mismo lugar en que se encuentra el empleador. - La dependencia jerárquica dentro de la empresa, - El dar cuenta de la labor realizada. - La exclusividad de los servicios.

Por último, es importante señalar que en esta materia, la Corte Suprema ha fallado

que considera como una circunstancia indiciaria de relación laboral que una persona haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas y sin solución de continuidad a un cliente único37. Por el contrario el caso de una persona que prestó servicios por más de cuatro años otorgando boletas de honorarios, cuyos montos eran variables, no habiéndose acreditado cumplimiento de horarios, ni dependencia o subordinación, se ajusta a derecho la sentencia que rechaza la demanda y niega a lugar al pago de indemnizaciones solicitadas38.

Distinguir el contrato de trabajo de otras contrataciones, como lo es la de prestación de servicios que es expresión de contrato civil que queda desamparada de los derecho que otorga el contrato de trabajo, no es hoy en día fácil de distinguir, sobre todo, por las fórmulas destacadas que se han materializado para eludirlas. Pero sin perjuicio de esto, si las condiciones antes descritas, aplicadas al trabajo triangular, se dan en la práctica, entonces estaremos ante la subcontratación y no ante la figura del suministro, y de esta forma, los trabajadores serán considerados dentro del régimen de subcontratación. A todo lo anterior, es preciso agregar que la Dirección del Trabajo ha señalado en dictamen 2468/053 de 09 de Julio de 2007, que del artículo 183-A del Código del Trabajo se infiere que el legislador no estableció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe impedimento jurídico alguno para que ésta subcontrate obras, faenas o servicios propios de su giro.

36

URZÚA, L. El vínculo de subordinación o dependencia como elemento del contrato de trabajo (jurisprudencia), Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003, P. 95-96. 37

Confirmado por la corte de Apelaciones con fecha 4 de Abril de 1997, ROL N° 4.639-96, la Corte Suprema rechazó Recurso de Casación. 38

Corte Suprema, casación, ROL N° 4.980-00 20 de Marzo de 2001.

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1.3 Relación Empresa Principal v/s Empresa Contratista

Para comprender mejor cómo se van estableciendo las responsabilidades derivadas del régimen en trabajo de subcontratación tanto para la empresa principal como la empresa contratista, debemos ir aclarando cuándo y cómo van surgiendo las obligaciones y a continuación, haremos referencia a lo que establece la ley en esta materia.

1.3.1. Responsabilidad de la empresa principal

A continuación estableceremos cuál es el concepto de empresa principal en nuestra legislación, cuál es el tipo de responsabilidad que recae en ella y las obligaciones que se le han impuesto.

a) Responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de dar de contenido laboral y previsional

Lo que establece la ley es una responsabilidad subsidiaria y en cadena de la empresa principal. El artículo 3° de la ley 20.123 define a la empresa principal como “la persona natural o jurídica que es dueña de la obra, empresa o faena”, en la que los contratista o subcontratistas ejecutan por su cuenta y riesgo las obras o servicios encomendados. La empresa principal responderá subsidiariamente con respecto de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a sus empresas contratistas. También responderán en la misma calidad en caso de las obligaciones que afecten a las empresas subcontratistas, cuando éstas no puedan exigirse de las empresas contratistas en su calidad de responsable subsidiario de inmediato.

b) Responsabilidad en subsidio o en defecto En materia laboral, los estudiosos del derecho han entendido de distintas maneras el concepto de responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra, empresa o faena. Así para algunos autores, esta responsabilidad “obedece a un concepto de tutela normativa que en virtud de la ley persigue el cumplimiento del derecho a través del tercero que se beneficia del aporte del trabajador, cuando el empleador directo no ha cumplido con las obligaciones laborales y previsionales”39. Otros en cambio señalan que se trata de una responsabilidad civil objetiva de quien contrata o subcontrata, o bien, una suerte de culpa in contraendo, toda vez que compete al dueño de la obra, o al contratista, según sea el caso, adoptar los necesarios resguardos previos a fin de informarse bien sobre la calidad de la persona con quien contrata, su forma de cumplir las obligaciones, y además puede convenir la adopción de medidas fiscalizadoras y control sobre la forma cómo el contratista o subcontratista está dando cumplimiento a sus obligaciones laborales y previsionales.40

39

Tapia, F. Fallos laborales comentados 2004. Orientaciones jurisprudenciales, Lexis Nexis, Santiago 2005, p.12. 40

Thayer, W. y Novoa, P. Manual de Derecho del Trabajo, tomo II, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998 p. 372-373.

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c) Extensión de la responsabilidad subsidiaria

La responsabilidad subsidiaria se extiende exclusivamente a las obligaciones laborales

y previsionales de dar que el contratista adeude a sus trabajadores. Las obligaciones de dar, en el contexto del contrato de trabajo, se refieren a un intercambio económico que tiene lugar en el mercado laboral, y que se manifiesta en el servicio prestado por el empleado y la remuneración pagada por el empleador. Las obligaciones de dar, con contenido laboral y previsional, que tiene el empleador con sus trabajadores son los siguientes41:

a) Pagar una remuneración y demás prestaciones en dinero que no tengan contenido remuneracional,

b) Retener de las remuneraciones que debe pagar a los trabajadores las cotizaciones previsionales y declararlas y enterarlas en los órganos previsionales pertinentes, y

c) Cuando concurran los supuestos establecidos en la ley, deberá pagar las indemnizaciones por término de contrato de trabajo a que haya a lugar.

Ahora bien, ¿Cuál es la extensión de la expresión obligaciones laborales y

previsionales?, al respecto, la Corte Suprema sostuvo que la expresión obligaciones laborales y previsionales debía “entenderse en forma amplia y comprender todos los deberes, imposiciones y exigencias esenciales a la vinculación de naturaleza laboral, cualquiera que fuere su fuente, legal, contractual o por aplicación práctica dada por las partes”42. En este sentido los profesores Lizama y Ugarte43 están de acuerdo con esta interpretación, toda vez que la interpretación que ha hecho la Corte, ha atendido al carácter consensual del contrato de trabajo, esto es, que para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades de las partes, y por lo tanto, deben incorporarse a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito en el contrato, sino también las clausulas tácitas, esto es, aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes. En este punto, los mismos profesores aclaran que, sin perjuicio de la amplitud de esta interpretación, la misma Corte Suprema se ha encargado de señalar que el demandado subsidiario no debe pagar la indemnización por lucro cesante por el término anticipado de contrato de trabajo a plazo fijo, o bien por obra o servicio, ya que dicha obligación no deriva de la legislación laboral, sino del derecho común.

41

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.36 42

Tapia, F. Fallos laborales comentados 2004. Orientaciones jurisprudenciales, Lexis Nexis, Santiago 2005, p.12 43

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.37

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d) Las obligaciones de dar con carácter laboral y previsional Conforme a lo que establece el Código del Trabajo y su Reglamento, las obligaciones de dar de carácter laboral y previsional, quedan circunscritas al pago de:

a) Remuneraciones b) Asignaciones en dinero c) Cotizaciones previsionales d) Indemnizaciones legales por término del contrato de trabajo

a) Remuneraciones

El concepto de remuneraciones está establecido en el art. 41 del Código del Trabajo la cual prescribe que “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. De esta definición legal, se establece que deben comparecer requisitos copulativos:

- Debe tratarse de una contraprestación en dinero o adicional en especies avaluable en dinero. De esta forma a la remuneración se le exige que debe necesariamente estar representada por dinero, sin perjuicio que se admite que pueda ser aumentada por prestaciones adicionales en especie.

- La prestación debe ser pagada por el empleador al trabajador. De esta forma quedan excluidas las contraprestaciones que pagan terceros al trabajador, como por ejemplo, los beneficios sociales que pagan los servicios de bienestar a sus afiliados.

- El derecho del trabajador para percibir esta contraprestación debe tener por causa el contrato de trabajo. La Dirección del Trabajo ha precisado que la causa de remuneración es amplia porque se encuentra desligada de la prestación efectiva de los servicios, salvo, en el caso del sueldo, y, en consecuencia, sólo se exige la existencia de una relación laboral44.

b) Las asignaciones en dinero

Conforme al inciso segundo del artículo 41 del Código de Trabajo, las asignaciones en dinero corresponden de aquellas percepciones que no constituyen remuneración por tratarse de sumas de dinero pagadas por el empleador sin que tenga por causa la obligación del trabajador de prestar sus servicios personales. Es importante señalar que estas asignaciones no son consideradas para el pago del impuesto único de los trabajadores ni para efectuar las cotizaciones de seguridad social. Del mismo modo, no son consideradas como base de cálculo de las horas extraordinarias ni de

44

Dictamen N° 1.968/117 de 14 de Abril de 1999 de la Dirección del Trabajo.

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31

las indemnizaciones por término de contrato de trabajo, salvo en el caso particular de aquellas que se perciben mensualmente. Estas percepciones en dinero, pueden ser clasificadas de la siguiente manera45:

Percepciones compensatorias: son aquellas asignaciones que debe dar el empleador al trabajador en compensación de los gastos que efectúa el trabajador. En este sentido el art. 42 en su inciso segundo establece que las asignaciones de movilización y colación, los viáticos y las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo no constituyen remuneración.

o Asignación de colación: se trata de los gastos que debe compensar en empleador

para la alimentación del trabajador. Esta asignación puede ser en especie, como vales que se pueden canjear en determinados locales por el trabajador, o en dinero.

o Asignación de movilización: es una percepción en dinero que compensa los gastos en

que incurre el trabajador para ir y volver desde su lugar de residencia al lugar de trabajo.

o Viáticos: son asignaciones en dinero que los empleadores dan a sus trabajadores para

los gastos de alimentación, movilización o alojamiento en que incurran con motivo del desempeño de sus labores, siempre que signifique el traslado del lugar habitual de residencia.

o Devoluciones de gastos: son aquellas que guardan relación directa con la prestación

de servicios del trabajador como por ejemplo, aquellas cantidades de dinero que entrega el empleador a los trabajadores de las empresas, en particular a aquellos que desempeñan labores de dirección, a fin de que incurran en diversos gastos relacionados con el giro de la actividad y destinados a promocionar los productos y servicios que éstos ofrecen, respecto de las cuales el trabajador está obligado a rendir cuenta con la documentación pertinente a nombre de la empresa.

o Asignación de traslación: dice relación con los gastos de la empresa por el uso de

vehículos propios en el desempeño de sus funciones y que las impone el contrato de trabajo.

Percepciones indemnizatorias: son aquellas que el empleador paga al trabajador con el objeto de resarcir un daño o perjuicio sufrido por éste. Estas asignaciones están establecidas en el artículo 41 en su inciso segundo del Código del Trabajo, siendo la pérdida de caja y desgaste de herramienta.

o Pérdida de caja: es un beneficio esencialmente indemnizatorio que tiene por objeto

resarcir el daño o perjuicio sufrido por los trabajadores que se desempeñan como

45

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.43 y ss.

Semana 3

32

cajeros por las eventuales pérdidas o extravíos de dineros que puedan sufrir con ocasión del desempeño de su trabajo.

o Asignación por desgaste de herramienta: es una asignación cuya finalidad es el

reemplazo o reparación de las herramientas de propiedad del trabajador que éste utiliza en la prestación de sus labores y servicios.

Prestaciones de seguridad social: quedan comprendidas las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, como lo son las asignaciones familiares y la asignación maternal. La primera dice relación con prestaciones de seguridad social otorgadas a la familia en forma periódica y con relación a las cargas familiares del beneficiario. La asignación maternal es una prestación pecuniaria de seguridad social que se otorga a la trabajadora por todo el periodo de embarazo.

Beneficios previsionales: no constituyen remuneración las ayudas que prestan los servicios de bienestar existentes en las empresas afiliadas, cuyo objeto es cubrir un determinado estado de necesidad y complementar los beneficios sociales que prestan las entidades de previsión.

Semana 3

33

Figura N° 3 Obligaciones de dar con carácter laboral y previsional

c) Cotizaciones previsionales Queden comprendidos en este ítem los descuentos que debe efectuar el empleador en las remuneraciones de sus trabajadores para financiar el régimen de pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez, para enterarlos a la respectiva cuenta de capitalización individual de la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador. Asimismo queda comprendido dentro de las cotizaciones previsionales lo que los trabajadores deben aportar para el régimen de salud, ya sea en la respectiva Instituto de Salud Previsional o en el Fondo Nacional de Salud. A lo anterior también se suma las cotizaciones que deben pagar los empleadores por el seguro social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, como también el seguro de Cesantía en la administradora de Fondo de Cesantía.

Asignación maternal

Asignaciones familiares

Viáticos

Asignación de movilización

Asignación de colación

Beneficios sociales

Percepciones de seguridad social

Percepciones indemnizatorias

Percepciones compensatorias

Asignación de desgaste de herramientas

Asignación por pérdida de caja

Devoluciones de gastos

Asignación de traslación

Ayudas del servicio de bienestar

Semana 3

34

e) Límites de la responsabilidad subsidiaria La responsabilidad subsidiaria es para el mandante y dueño de la obra de carácter indirecto, en cuanto su exigibilidad depende no de un hecho propio, sino de un hecho ajeno: el no cumplimiento de las obligaciones de dar de carácter laboral y previsional por parte de la empresa contratista. El esquema legal de protección del trabajador es el siguiente: en primer lugar, responsabilidad jurídica directa de la empresa contratista, y por lo tanto deudor principal de las obligaciones laborales, en segundo lugar, en defecto de la anterior, la responsabilidad jurídica subsidiaria e indirecta por parte del dueño de la obra o mandante. Figura N° 4 Esquema legal de protección del trabajador en régimen de subcontratación Esta responsabilidad está sometida a dos limites, uno de ellos, se refiere al límite temporal, pues la responsabilidad de la empresa está establecida al tiempo durante el cual los trabajadores del contratista o subcontratista prestaron efectivamente sus servicios personales para quien se ejecuta la obra o presten los servicios, y en las que se originan aquellas obligaciones laborales y previsionales cuyo principal obligado es el contratista. En definitiva, se extiende hasta que no se extingan las obligaciones laborales y previsionales por el finiquito legal debidamente cumplido, o por el transcurso de los plazos legales de caducidad, o acogerse la alegación de las prescripciones del Código del Trabajo, establecidas en su art. 480, o de las cotizaciones previsionales respecto de instituciones de previsión, del art. 49 e la ley 15.386.46

46

Al respecto Dictamen N° 544/32 de fecha 2 de Febrero de 2004 de la Dirección del Trabajo.

Dueño de la Obra o

Mandante

Responsabilidad subsidiaria

Responsabilidad directa

Deudor principal

Empresa contratista

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35

f) Responsabilidad directa de la empresa principal en materia de seguridad e higiene

El artículo 183-E del Código del Trabajo establece que “Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley Nº 16.744 y el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud.”

En este sentido la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro, les confiere a los trabajadores la facultad de exigir un derecho, que antes se encontraba establecido en un Reglamento, específicamente el Decreto Supremo N° 594 de Salud del año 2000, que se refiere a exigir a la empresa principal la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo, por lo tanto les confiere derecho a exigir que tanto su empleador, contratista o subcontratista, como empresa principal, adopten todas las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y su salud en el lugar de trabajo. El Decreto Supremo N° 76 de 2007, vino a reglamentar sobre la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios, definió lo que debe entenderse por obra, faena o servicios de su propio giro como “todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación.” De esta forma y según lo prescrito, se necesitan la concurrencia de los siguientes requisitos47:

- Los proyectos, trabajos o actividades desarrollados por las contratistas o subcontratistas deben estar destinados al desarrollo de las operaciones y negocios de la empresa principal.

- La ejecución de los proyectos, trabajos o actividades se debe realizar bajo la responsabilidad de la empresa principal.

- Los proyectos, trabajos o actividades deben ejecutarse en un área o lugar determinado, que puede o no estar edificada, y,

- Las empresas contratistas y subcontratistas que desarrollan los proyectos, trabajos o actividades lo hacen con personal contratado laboralmente.

Los profesores Lizama y Ugarte, critican la definición en el sentido de ser muy amplia,

y debió ser más restrictiva, pues el giro, como está prescrito en la norma, permite una gama variada de posibilidades, debiendo mejor comprender sólo aquellas actividades indispensables o inherentes al ciclo de producción de la empresa principal y no también que se incluyan las actividades complementarias al desarrollo del ciclo de producción48.

47

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.50 y ss 48

Idem, P.51.

Semana 3

36

Es importante señalar que la empresa principal que contrata o subcontrata obras, faenas o servicios propios de su giro, y que trabajan en ella en su conjunto de 50 o más trabajadores49, está obligada a vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a la higiene y seguridad de los trabajadores.

g) El sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo

En este sentido se debe implementar un sistema para todos los trabajadores involucrados, independiente de su dependencia, y comprende un conjunto de elementos con el objetivo de garantizar la protección y salud de los trabajadores, ellos conforme a lo establecido en el artículo 9 del Reglamento, contenido en el Decreto 76 de 2006, debe contener los siguientes elementos: 1.Política de seguridad y salud en el trabajo: Esta política establecerá las directrices que orientarán todos los programas y las acciones en materias de seguridad y salud laboral en la obra, faena o servicios, debiendo explicitar, a lo menos: el compromiso de protección de todos los trabajadores de la obra, faena o servicios; el cumplimiento de la normativa aplicable en la materia; la participación de los trabajadores, así como el mejoramiento continuo de las condiciones y medio ambiente de trabajo. Dicha Política, además, deberá ser puesta en conocimiento de todos los trabajadores. 2. Organización: se deberá señalar la estructura organizativa de la prevención de riesgos en la obra, faena o servicios, indicando las funciones y responsabilidades en los diferentes niveles jerárquicos, en particular la correspondiente a la dirección de la o las empresas; el o los Comité (s) Paritario(s); el o los Departamentos de Prevención de Riesgos y los trabajadores. 3. Planificación: Esta deberá basarse en un examen o diagnóstico inicial de la situación y revisarse cuando se produzcan cambios en la obra, faena o servicios. El diagnóstico deberá incluir, entre otros, la identificación de los riesgos laborales, su evaluación y análisis, para establecer las medidas para la eliminación de los peligros y riesgos laborales o su reducción al mínimo, con miras a prevenir las lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo. Asimismo, deberá confeccionarse un plan o programa de trabajo de las actividades en materia de seguridad y salud laboral, que contenga las medidas de prevención establecidas, los plazos en que éstas se ejecutarán y sus responsables, las acciones de información y formación, los procedimientos de control de los riesgos, planes de emergencia, la investigación de accidentes. Asimismo, cada empresa contratista y subcontratista deberá formular un Programa de trabajo, aprobado por el representante legal de la respectiva empresa, que considere las directrices en materias de seguridad y salud laboral que le entregue la empresa principal.

49

El artículo 2° del Decreto Supremo 76 de 2006 “En aquellas obras, faenas o servicios en que existan trabajadores bajo régimen de subcontratación y en donde también ejecuten labores trabajadores de empresas de servicios transitorios, estos últimos sólo serán considerados para los efectos de calcular el número total de trabajadores que presten servicios en un mismo lugar de trabajo”

Semana 3

37

4. Evaluación: Se debe evaluar periódicamente el desempeño del Sistema de Gestión, en los distintos niveles de la organización. La periodicidad de la evaluación la establecerá la empresa principal para cada obra, faena o servicios. 5. Acción en Pro de Mejoras o correctivas: Se debe contar con los mecanismos para la adopción de medidas preventivas y correctivas en función de los resultados obtenidos en la evaluación definida previamente, de manera de introducir las mejoras que requiera el Sistema de Gestión de la SST. Cabe señalar que para implementar este sistema, la empresa principal debe cumplir con las siguientes obligaciones:

- Mantener en la faena, obra o servicio, por el tiempo que ésta se extienda, un registro actualizado de antecedentes de las empresas contratistas, subcontratistas y de servicios transitorios.

- Confeccionar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas, el que será obligatorio para tales empresas.

- Velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

- Velar por la constitución y funcionamiento de un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas.

h) El registro de contratistas y subcontratistas

La empresa principal, para efectos de planificar y dar cumplimiento a sus obligaciones

en materia de seguridad y salud en el trabajo deberá mantener en la faena, obra o servicios y por el tiempo que ésta se extienda, un registro actualizado de antecedentes, en papel y/o soporte digital, el que deberá contener a lo menos:

a) Cronograma de las actividades o trabajos a ejecutar, indicando el nombre o razón social de la(s) empresa(s) que participará(n) en su ejecución;

b) Copia de los contratos que mantiene con las empresas contratistas y de éstas con las subcontratistas, así como los que mantenga con empresas de servicios transitorios;

c) De las empresas contratistas, subcontratistas y de servicios transitorios:

c.1) R.U.T y Nombre o Razón Social de la empresa; Organismo Administrador de la Ley N° 16.744; nombre del encargado de los trabajos o tareas, cuando corresponda; número de trabajadores, y fecha estimada de inicio y de término de cada uno de los trabajos o tareas específicas que ejecutará la empresa; c.2) Historial de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la faena. La empresa principal podrá solicitar información de la siniestralidad laboral a las empresas contratistas o subcontratistas;

Semana 3

38

d) Informe de las evaluaciones de los riesgos que podrían afectar a los trabajadores en la obra, faena o servicios;

e) Visitas y medidas prescritas por los organismos administradores de la Ley N° 16.744; e

f) Inspecciones de entidades fiscalizadoras, copias de informes o actas, cuando se

hayan elaborado.

Este registro deberá estar disponible, en la obra, faena o servicios, cuando sea requerido por las entidades fiscalizadoras.

i) El Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas La empresa principal, para la implementación del Sistema de Gestión de la SST, deberá confeccionar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas o Reglamento Especial, el que será obligatorio para tales empresas.

LEGISLACIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

UNIDAD II

LEY N° 20.123 SOBRE SUBCONTRATACIÓN Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES

Semana 4

1

El Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas deberá contener:

1. La definición de quién o quiénes son los encargados de implementar y mantener en funcionamiento el Sistema de Gestión de la SST;

2. La descripción de las acciones de coordinación de las actividades preventivas entre

los distintos empleadores y sus responsables, tales como: reuniones conjuntas de los Comités Paritarios y/o de los Departamentos de Prevención de Riesgos; reuniones con participación de las otras instancias encargadas de la prevención de riesgos en las empresas; mecanismos de intercambio de información, y el procedimiento de acceso de los respectivos Organismos Administradores de la Ley N° 16.744.

3. La obligación de las empresas contratistas y subcontratistas de informar a la empresa

principal cualquier condición que implique riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores o la ocurrencia de cualquier accidente del trabajo o el diagnóstico de cualquier enfermedad profesional;

4. Las prohibiciones que se imponen a las empresas contratistas y subcontratistas, con

la finalidad de evitar la ocurrencia de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en la obra, faena o servicios;

5. Los mecanismos para verificar el cumplimiento, por parte de la empresa principal, de

las disposiciones del Reglamento Especial, tales como: auditorías periódicas, inspecciones planeadas, informes del Comité Paritario, del Departamento de Prevención de Riesgos o del Organismo Administrador de la Ley N°16.744; y

6. Las sanciones aplicables a las empresas contratistas y subcontratistas, por

infracciones a las disposiciones establecidas en este Reglamento Especial.

e) El Comité Paritario de la Faena

La empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Faena, cuando el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, cualquiera sea su dependencia, sean más de 25, entendiéndose que los hay cuando dicho número se mantenga por más de treinta días corridos.

La constitución y funcionamiento del Comité Paritario de Faena se regirá por lo dispuesto por el D.S. N° 54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social en todo aquello que no esté regulado por el Reglamento contenido en el Decreto Supremo 76 de 2006 y que no fuere incompatible con sus disposiciones.

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El Comité Paritario de Faena ejercerá funciones de vigilancia y coordinación de las acciones de seguridad y salud en el trabajo, en la respectiva obra, faena o servicios. Para tal efecto, deberá realizar las siguientes acciones:

a) Tomar conocimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se programen y realicen. Para estos efectos, la empresa principal deberá proporcionarle el programa de trabajo, los informes de evaluación y seguimiento de éste, los antecedentes en que conste el cumplimiento por parte de todas las empresas de la obra, faena o servicios del Título VI del D.S. N° 40, de 1969 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, así como todos aquellos que sean necesarios para dar cumplimiento a esta función;

b) Observar y efectuar recomendaciones a las actividades de prevención programadas y en ejecución, por parte de la empresa principal, las que deberán estar disponibles para los distintos Comités Paritarios existentes;

c) Realizar las investigaciones de los accidentes del trabajo que ocurran, cuando la

empresa a que pertenece el trabajador accidentado no cuente con Comité Paritario en esa faena, debiendo actuar con la asesoría del Departamento de Prevención de Riesgos de Faena o del Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales de dicha empresa.

Si no existiese Departamento de Prevención de Riesgos de Faena y la empresa a que

pertenece el trabajador accidentado no cuenta con Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, deberá integrar el Comité un representante de la empresa siniestrada y un representante de sus trabajadores elegidos por éstos para tal fin, pudiendo requerir la asistencia técnica del organismo administrador de la Ley N° 16.744 a que se encuentre afiliada o adherida dicha empresa.

El Comité Paritario de Faena estará constituido por 6 miembros integrado por tres representantes de los trabajadores y tres de los empleadores.

El Reglamento contenido en el Decreto Supremo 76, establece que la empresa principal deberá integrar en todos los casos el Comité Paritario de Faena con, al menos, un representante que designe al efecto y uno de sus trabajadores. Además, deberá integrar al Comité, al menos, un representante del empleador y uno de los trabajadores de una o dos de las empresas contratistas o subcontratistas, a elección de la empresa principal, cuya permanencia en la obra, faena o servicios sea igual o superior a treinta días, y que tengan mayor número de trabajadores. En aquellos casos en que existan empresas que tengan igual número de trabajadores, éstas se deberán seleccionar de acuerdo al riesgo inherente a sus labores y a la permanencia que tendrán en la obra, faena o servicios.

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f) El Departamento de Prevención de Riesgos de Faena

El Reglamento establece que la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para constituir y mantener en funcionamiento un Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, cuando el total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, sean más de 100, cualquiera sea su dependencia. Señala además que el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena se deberá constituir desde el día en que se empleen más de 100 trabajadores, cuando dicho número se mantenga por más de treinta días corridos.

El Departamento de Prevención de Riesgos de Faena se regirá por el Título III del D.S. N° 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en todo aquello que no esté regulado por el Reglamento y que no fuere incompatible con sus disposiciones.

Si la empresa principal contare con su propio Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, de acuerdo a lo establecido en el D.S. N° 40, éste deberá asumir las funciones indicadas en este reglamento para el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena, además de sus propias funciones.

El Departamento de Prevención de Riesgos de Faena deberá estar a cargo de un experto en prevención de riesgos de la categoría profesional y contratado a tiempo completo. Corresponderá, especialmente, al Departamento de Prevención de Riesgos de Faena:

1. Participar en la implementación y aplicación del Sistema de Gestión de la SST;

2. Otorgar la asistencia técnica a las empresas contratistas y subcontratistas para el debido cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad, así como de las disposiciones de este reglamento, respecto de las empresas que no cuenten con Departamento de Prevención de Riesgos;

3. Coordinar y controlar la gestión preventiva de los Departamentos de Prevención de

Riesgos existentes en la obra, faena o servicios;

4. Asesorar al Comité Paritario de Faena cuando éste lo requiera;

5. Prestar asesoría a los Comités en la investigación de los accidentes del trabajo que ocurran en la obra, faena o servicios, manteniendo un registro de los resultados de las investigaciones y del control de cumplimiento de las medidas correctivas prescritas;

6. Mantener un registro actualizado de las estadísticas de accidentes del trabajo y

enfermedades profesionales ocurridos en la obra, faena o servicios, debiendo determinar, a lo menos, las tasas de accidentabilidad, frecuencia, gravedad y de siniestralidad total; y

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7. Coordinar la armónica implementación de las actividades preventivas y las medidas prescritas por los respectivos organismos administradores de la Ley N° 16.744 o las acciones que en la materia hayan sido solicitadas por las empresas contratistas o subcontratistas. La empresa principal, así como las empresas contratistas y subcontratistas, estarán

obligadas a adoptar y poner en práctica las medidas de prevención que les indique el Departamento de Prevención de Riesgos de Faena en el ejercicio de sus atribuciones, sin perjuicio del derecho a apelar de las mismas ante el organismo administrador al que se encuentra adherida o afiliada la empresa que apela.

g) La responsabilidad solidaria y los derechos de control de la empresa principal

La ley en este punto establece una novedad en materia de responsabilidad, ya que

existiría un eventual agravamiento de la responsabilidad de la empresa principal, pero no por un hecho del contratista, sino de un hecho suyo, como lo sería el no pago de las obligaciones laborales y previsionales, ese hecho suyo agrava la responsabilidad convirtiéndola de subsidiara en solidaria y por lo tanto debe responder de la totalidad de la deuda, siempre que no cumpla con los derechos de control que le confiere la ley sobre la empresa contratista.

Entonces en este sentido el sistema de responsabilidad sigue siendo el mismo, responsabilidad subsidiaria de la empresa principal, que sólo variaría y se transformaría si no efectúa los deberes de control que le confiere la ley, cambiando su responsabilidad solidaria estableciéndose como una forma de sanción por su incumplimiento. Se señala que “la justificación de esta norma legal es incentivar el sistema de autocontrol del cumplimiento de la legislación laboral: la empresa principal ve agravado su grado de responsabilidad de subsidiaria a solidaria por el hecho propio de no ejercer los derechos que la ley le otorga (de información y retención). Ambos derechos van, precisamente, a velar por el respeto de los derechos de los trabajadores en régimen de subcontratación”

De esta forma, la ley confiere a la empresa principal ciertos derechos de control, ellos son:

El derecho de información: Art. 183-C inciso primero del Código del Trabajo.

El derecho de retención: Art. 183-C inciso tercero del Código del Trabajo.

El derecho de pago de subrogación: art. 183-C inciso tercero y cuarto del Código del Trabajo.

La ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajo ha generado un sistema

de protección del trabajador en régimen de subcontratación que opera en dos niveles: primero, la responsabilidad directa del contratista en su calidad de empleador, y segundo, la responsabilidad indirecta del mandante en calidad de tercero responsable subsidiariamente, quien, además, responde de las obligaciones laborales en caso de no haber ejercido las facultades legales de control que le confiere la ley, pero ahora en calidad de responsable solidario.

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El derecho de información

La empresa principal tiene derecho a ser informada sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, tanto de los trabajadores del contratista como del subcontratista. Este mismo derecho se le confiere al contratista respecto del subcontratista.

Debemos dejar en claro que no es una exigencia legal, de exigir esta información, sino que la consecuencia de no ejercer este deber de control, agrava su responsabilidad como hemos explicado.

El Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 319 del año 2007 del Ministerio del Trabajo, regula la forma, condiciones y requisitos de la acreditación del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de dar de los contratistas o subcontratistas.

La empresa principal para ejercer este derecho, requerirá a la empresa contratista y subcontratista que le acrediten el monto y pago de las obligaciones laborales y previsionales, para esto, la vía es mediante la certificación que emite la Inspección del Trabajo respectiva, o bien, una entidad o institución competente. En el caso de que sea la Inspección quien emita el certificado, deberá practicarse por aquella oficina que tenga jurisdicción en el lugar o comuna donde se ejecute la obra o se preste los servicios en régimen de subcontratación. En forma excepcional, la Inspección del Trabajo podrá autorizar certificados expedidos centralizadamente por la Inspección del Trabajo del domicilio de la casa matriz de la empresa contratista y tengan vigencia respecto de todas las faenas de la empresa requirente, cualquiera sea el lugar en que estas se desarrollen.

La solicitud de certificado deberá presentarse mediante los formularios que deberán contener las siguientes menciones:

1. Individualización completa de la empresa solicitante;

2. En caso de que el solicitante sea subcontratista, individualización completa de la empresa contratista respecto de la cual se desarrollan los servicios o ejecutan las obras en régimen de subcontratación;

3. Individualización completa de la empresa principal para la cual se desarrollan los

servicios o ejecutan las obras en régimen de subcontratación;

4. Individualización de la obra o faena para la que se desempeñen los trabajadores y el tiempo o período por el cual se solicita el certificado;

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5. Individualización del total de trabajadores que se desempeñen para la obra o faena, con indicación del nombre y apellido completo y RUT, al solicitarse el primer certificado; y

6. En las solicitudes sucesivas para la misma obra o faena, deberán, además,

consignarse las nuevas contrataciones en la forma indicada en el número anterior y los términos de contratos con sus respectivos finiquitos o, en su caso, los avisos de término de contrato que reflejen el movimiento de personal que se ha verificado entre el certificado anterior y la nueva solicitud.

El Reglamento ha exigido que para los efectos de otorgar el certificado la Inspección

del Trabajo revisará que la empresa contratista o subcontratista se encuentre conforme en el pago de las remuneraciones y asignaciones en dinero, de las cotizaciones previsionales y de las indemnizaciones legales por término de contrato que correspondan. En este último caso, sólo será exigible la acreditación del pago de aquellas indemnizaciones legales que no se encuentren controvertidas judicialmente.

Se exigirá como documentación necesaria para efectuar la revisión de al menos, los comprobantes de remuneraciones, libro auxiliar de remuneraciones y planillas de cotizaciones previsionales respectivas, así como los avisos de término de contrato o finiquitos. Para efectos de la revisión se podrá utilizar medios electrónicos de acreditación del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, aprobados por la autoridad correspondiente.

El período revisado de que dará cuenta el certificado corresponderá al que se indique en la solicitud de certificado.

La Inspección del Trabajo deberá emitir el certificado correspondiente en el plazo máximo de ocho días hábiles contados desde el ingreso de la solicitud respectiva. Tratándose de empresas contratistas o subcontratistas de 25 trabajadores o menos, el plazo de emisión del certificado será de cinco días hábiles.

Los plazos contemplados en el inciso anterior se suspenderán cuando la Inspección del Trabajo requiera al solicitante completar la información presentada o acompañar la documentación faltante necesaria para practicar la revisión correspondiente, lo que deberá hacerse en el plazo máximo de 5 días hábiles a partir del requerimiento efectuado, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la solicitud. Los plazos seguirán corriendo una vez que el solicitante cumpliere con el requerimiento efectuado.

El Reglamento establece que no sólo las Inspecciones del Trabajo podrán otorgar estos certificados, también podrán ser emitidos por autoridades competente. Aquí el proceso de revisión es más exigente que el anterior, y conforme al Reglamento, deberá abarcar “la totalidad de la cadena de contratación”, en este sentido el art. 17 del Reglamento es específico en señalar que el procedimiento de revisión para certificar el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de las empresas contratistas y

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subcontratistas, deberá abarcar la totalidad de la cadena de subcontratación y cumplir con el siguiente protocolo: 1.- Recepcionar la solicitud de certificado y la documentación a que se refiere el inciso segundo del artículo 18 (que la empresa contratista o subcontratista se encuentre conforme en el pago de las remuneraciones y asignaciones en dinero, de las cotizaciones previsionales y de las indemnizaciones legales por término de contrato que correspondan. En este último caso, sólo será exigible la acreditación del pago de aquellas indemnizaciones legales que no se encuentren controvertidas judicialmente.); 2.- El período revisado de que dará cuenta el certificado corresponderá al que se indique en la solicitud de certificado; 3.- Revisar, procesar y contrastar la información proporcionada a fin de verificar el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales; 4.- Elaborar certificados por empresa contratista, incluyendo subcontratistas, cuando corresponda, que den cuenta del monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, 5.- Una copia de los certificados emitidos por la entidad de verificación, deberá estar disponible de manera permanente para el Instituto Nacional de Normalización, para la Inspección del Trabajo, para los trabajadores que laboren en régimen de subcontratación y que estén involucrados en los certificados e informes y para las organizaciones sindicales que representen a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas sujetos de la certificación y para las entidades de previsión; y 6.- Mantener respaldos de la información y registros del proceso de revisión indicados en los números 1, 3 y 5 anteriores, a fin de demostrar el cumplimiento con el protocolo, por un período de al menos tres años.

Los certificados que emitan estas entidades tienen la misma validez que los expedidos por la Inspección del Trabajo.

El derecho de retención

En el caso de que el certificado extendido por la Inspección del Trabajo o la entidad o institución competente acredite la existencia de una deuda por concepto de obligaciones laborales o previsionales de la empresa contratista o subcontratista en favor de uno o más trabajadores, la empresa principal puede ejercer ahora su derecho de retención, por el monto que es responsable subsidiariamente, debiendo pagar en tal caso, con dicha retención al trabajador o institución previsional acreedora.

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La retención consiste en el derecho del dueño de la obra, empresa o faena para retener del pago de las obligaciones que tenga para con el contratista el monto del cual es responsable subsidiariamente frente a los trabajadores de este último.

El derecho de retención a favor de la empresa principal o contratista establecido en el inciso tercero del artículo 183-C del Código del Trabajo, “En el caso que el contratista o subcontratista no acredite oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada, la empresa principal podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto de que es responsable en conformidad a lo prescrito en la norma. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas. Si se efectuara dicha retención, quien la haga estará obligado a pagar con ella al trabajador o institución previsional acreedora.” Sólo podrá hacerse efectivo cuando el contratista o subcontratista no acredite, oportunamente y en la forma señalada en el Reglamento, el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales, o en el caso de las infracciones a la legislación laboral y previsional que la Dirección del Trabajo hubiere puesto en su conocimiento de conformidad a lo señalado en el inciso final del artículo 183-C e inciso segundo del artículo 183-D del Código del Trabajo (“habiendo sido notificada por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas, la empresa principal o contratista, según corresponda, hiciere efectivo el derecho de retención a que se refiere el inciso tercero del artículo precedente”). En este último caso, y para los efectos del ejercicio del derecho de retención, sólo se comprenderán las infracciones referidas a pago de remuneraciones y asignaciones en dinero, de las cotizaciones previsionales y de las indemnizaciones legales que correspondan. Esta retención no podrá tener un fundamento o título distinto al indicado.

De esta forma se explica el sistema de protección al trabajador que ha generado la ley, la que opera en un primer nivel con la responsabilidad directa del contratista en su calidad de empleador, y segundo, la responsabilidad indirecta del mandante en calidad de tercero responsable subsidiariamente, quien además, y aquí el gran aporte de la reforma legal en estudio, responde de las obligaciones laborales que corresponda, en caso de haber ejercido oportunamente los derechos de control que la ley otorga.

El derecho de pago por subrogación

El derecho de subrogación se encuentra contemplado en el inciso cuarto del art. 183-C del Código del Trabajo, el cual establece “En todo caso, la empresa principal o el contratista, en su caso, podrá pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.”

Este derecho de subrogación se encuentra íntimamente relacionado con los derechos de información y retención, de manera que la ley confiere la facultad para pagar por subrogación a los acreedores del contratista incumplidor conforme a las reglas generales del Derecho Civil.

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En este sentido, debemos establecer que la subrogación es un concepto general de del Derecho Civil y se aplica a diferentes materias. El art. 1608 del Código Civil establece un concepto legal de pago por subrogación, norma que prescribe que “es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga”. Esta definición es objeto de varias críticas por su imprecisión, pero la doctrina para comprender el verdadero sentido y alcance de esta institución la ha definido como “una ficción jurídica en virtud de la cual un tercero, denominado subrogante, paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, extinguiéndola entre el acreedor denominado subrogado, y deudor, pero dejándola subsistente a favor del subrogante, con todos sus accesorios, privilegios y gravámenes1”, en términos prácticos el pago por subrogación es “la sustitución de una persona por otra que pasa a ocupar jurídicamente su lugar”2.

De esta manera efectuado el pago por la empresa principal al acreedor, se producirá

como efecto el traspaso del crédito y todos sus accesorios, tales como gravámenes, de manos del trabajador o la entidad previsional, a esta. De esta forma sólo cambiará la persona del acreedor, como mencionamos que se sustituye, pero el crédito subsiste. Una situación distinta se produce cuando la empresa principal ha ejercido previamente los derechos de información y retención, ya que en esta hipótesis no hay derecho a pagar sino una obligación legal de pagar al acreedor (trabajador o entidad previsional) del tercero (contratista) la suma retenida a éste último, ya que no hay subrogación toda vez que la empresa principal no paga con dinero propio las obligaciones incumplidas por la empresa contratista, sino que con el dinero retenido precisamente a tal deudor, en el ejercicio de las facultades de control que le confiere la ley.

En definitiva, se aprecia que el sistema que impone la ley 20.123 prevé un sistema racional y eficiente en términos económicos, ya que el incentivo hacia la empresa principal y su efectivo cumplimiento al ejercer los derechos de control como lo son el de información, retención y pago con subrogación hará evitar a la empresa principal a fin de evitar las consecuencias desfavorables y transformarse en responsable solidario de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores.

1 Barcia Lehumann, R. Lecciones de Derecho Civil Chileno, De la Teoría de las Obligaciones, Tomo III, Jurídica de Chile,

Santiago, 2008, p. 167 y ss. 2 Barcia Lehumann, R. Lecciones de Derecho Civil Chileno, De la Teoría de las Obligaciones, Tomo III, Jurídica de Chile,

Santiago, 2008, p. 167 y ss.

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Figura N°5 Síntesis sobre la relación empresa principal y contratista

1.1 Aplicación estándares

En materia de subcontratación y suministro de trabajadores ante el derecho del trabajo y sus estándares de aplicación de la ley 20.123, cabe señalar que si bien ambas comparten el carácter de ser figuras trilaterales de trabajo, de modo tal que el trabajador se sitúa simultáneamente ante dos empresas en el ejercicio de sus derechos laborales, las similitudes se terminan esencialmente, como se ha expuesto, en la recepción y legislación de dichas materias.

Para el derecho laboral, mientras que la subcontratación genera una respuesta más amable y receptiva, que se traduce en una normativa cuyo objetivo principal es mejorar las condiciones de ejercicio de los derechos laborales en dicha situación, asignando responsabilidades compartidas entre las empresas involucradas, el suministro provoca, por el contrario, una inmediata actitud negativa que se traduce en una normativa que supone que,

Se establece que la empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales “de dar” que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de contrato si no efectúa las facultades legales de control que franquea la ley. -La empresa principal tiene derecho a ser informada por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respecto de sus trabajadores. -Si el contratista no acredita el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales antes señaladas, la empresa principal puede retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél el monto de que es responsable según la ley. -Si la empresa principal hace efectivo el derecho a ser informada y el derecho de retención, su responsabilidad será solo subsidiaria. -La empresa principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su empresa, cualquiera sea su dependencia.

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en general, no se esté ante un fraude a la ley, y que sólo se permite bajo una estricta regularización.

La razón de esta situación tan dispar se puede comprender. En la subcontratación por una parte, asume el rol de empleador, con todas las responsabilidades legales que ello implica, a quien efectivamente lo es, porque es la empresa contratista quien dirige y subordina al trabajador en ese régimen de subcontratación. En cambio en el suministro de trabajadores, la situación es al revés, la empresa que dirige y subordina a los trabajadores, de denominada empresa usuaria, no es quien asume la condición legal de empleador, calidad que se queda radicada en la empresa suministradora. Esta última es la que celebra los contratos con los trabajadores.

El suministro de personal era y es fuente de mucha desconfianza. Su explosivo crecimiento en el ámbito del sector de servicios, alejados muchas veces de las mínimas notas de formalidad, con trabajadores suministrados con contratos de honorarios, se caracterizó por bordear el fraude: sin límite de tiempo, con discriminatorias condiciones de trabajo, parecía una tierra de nadie, donde la empresa usuaria no asumía, pese a su evidente aprovechamiento del trabajo cedido, ninguna responsabilidad. Nuestra nueva legislación, contenida en la ley 20.123 da cuenta de lo anterior y muestra las dos caras aquí descritas: la subcontratación no es sino el intento de trasladar un modelo evaluado positiva en ciertas áreas, como en la minería, al resto de las actividades económicas. Mientras en el suministro de personal el objetivo es distinto, y se construye por el intento por desterrar las prácticas laborales de ciertos sectores económicos, particularmente del área de servicio y comercio3.

Debemos señalar que el suministro de trabajadores era desconocido para nuestra

legislación, la cual no contemplaba una norma que la regulara. Un primer acercamiento a la existencia de la figura del suministro de trabajadores fue realizado por la Dirección del Trabajo, que en su dictamen Nº 5.487, de 22 de Septiembre de 1992, el cual se refirió al “contrato de enganche”, que podía entenderse como “aquel celebrado por el trabajador con una empresa colocadora, quien mantenía en todo caso su calidad de empleadora, para que el trabajador prestara servicios e empresas distintas, designadas por la empresa colocadora”4. La Dirección del Trabajo señaló que en este contrato de enganche “no existe norma de derecho laboral que pudiere apoyar a legitimar una eventual legalidad del vínculo entre trabajadores y determinados agentes o representantes de empresas colocadoras”.

En este sentido la Dirección del Trabajo no reconocía esta figura, que como ya mencionamos no estaba regulada, estableciendo que existía una relación laboral tradicional, entre el trabajador y la empresa usuaria de los servicios. La Dirección se apoyaba en la afirmación “en nuestra legislación laboral es empleador quien actúa efectivamente como tal”5, los profesores Lizama y Ugarte entonces reconocen que la interpretación que realizaba en

3 LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing,

Santiago, 2009, P.13. 4 UGARTE, Jose Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, P. 97

5 LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing,

Santiago, 2009, P.70.

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ese entonces la Dirección del Trabajo era coherente, toda vez que si el empleador se determinaba por quien ejerce efectivamente la potestad de mando, entonces el trabajador suministrado debía reconocer como tal a la denominada empresa usuaria, vínculo laboral que debía materializarse en un contrato de trabajo escriturado, de lo contrario se infringiría el art. 9° del Código del Trabajo. En efecto, se consideraba que el suministro de trabajadores correspondía a “aquel en que un trabajador se obliga ante su empleador a prestar servicios ante un tercero, por un periodo transitorio, en las condiciones y por el tiempo que éste le señale”6

1.2 Contratos de trabajo de servicios transitorios

Examinado el régimen de trabajo en subcontratación, ahondaremos en la figura del suministro, que constituye la principal innovación en la nueva regulación que se establece con la ley 20.123 y que antes no estaba regulada.

1.5.1. Suministro de Trabajadores

Hemos señalado que esta figura era desconocido para nuestra legislación, y que el criterio de la Dirección del Trabajo era reconocer una relación de trabajo tradicional, reconociendo como empleador a quien efectivamente tenía la potestad de mando. En este sentido la Dirección del Trabajo se apoyaba en la afirmación “en nuestra legislación laboral es empleador quien actúa efectivamente como tal”7, los profesores Lizama y Ugarte entonces reconocen que la interpretación que realizaba en ese entonces la Dirección del Trabajo era coherente, toda vez que si el empleador se determinaba por quien ejerce efectivamente la potestad de mando, entonces el trabajador suministrado debía reconocer como tal a la denominada empresa usuaria, vínculo laboral que debía materializarse en un contrato de trabajo escriturado, de lo contrario se infringiría el art. 9° del Código del Trabajo. En efecto, se consideraba que el suministro de trabajadores correspondía a “aquel en que un trabajador se obliga ante su empleador a prestar servicios ante un tercero, por un periodo transitorio, en las condiciones y por el tiempo que éste le señale”8 Entonces ¿Cómo se solucionó una situación tan especialísima en la que se encontraban los trabajadores suministrados?

La extraña situación de estos trabajadores hizo plantear la necesidad de regular por medio de una norma con una regulación en el área laboral para el suministro de

6 UGARTE, José Luis, “Suministro de trabajadores y trabajo temporal ¿empresas sin trabajadores?” en “¿Empresas sin

Trabajadores? Legislación sobre las Empresas de Trabajo Temporal”, Cuaderno de Investigación del Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Chile, nº 10, 1999. 7 LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing,

Santiago, 2009, P.70. 8 UGARTE, José Luis, “Suministro de trabajadores y trabajo temporal ¿empresas sin trabajadores?” en “¿Empresas sin

Trabajadores? Legislación sobre las Empresas de Trabajo Temporal”, Cuaderno de Investigación del Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Chile, nº 10, 1999.

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trabajadores, que permitiera resolver las inquietudes que esta figura generaba ¿Puede ser empleador la empresa que no tiene contacto laboral con el trabajador? ¿Está bien que la empresa que recibe día a día al trabajador no tenga ninguna responsabilidad en el ámbito laboral? ¿Cómo ejercerían los trabajadores sus derechos colectivos?, entre otras.

De esta forma, surgió el debate sobre el suministro de trabajadores, el cual evidentemente tuvo objeciones a esta figura, vinculadas a la precarización del trabajo. Algunas posturas de las cuales es importante destacar eran las siguientes9:

- A través de esta figura se genera una vía de restricción de los derechos laborales para los trabajadores suministrados.

- Era complicado sostener que la empresa usuaria, donde el trabajador debía prestar sus servicios en forma diaria y respecto de la cual tenía deberes laborales, no tenga responsabilidades legales frente a ese trabajador.

- Es un caso paradigmático de precarización del empleo, toda vez que existe una diferencia de estabilidad laboral entre los trabajadores permanentes y los suministrados.

- Una notable discriminación de los trabajadores suministrados, ya que los trabajadores permanentes gozan de beneficios, garantía y estabilidad laboral que incluso se evidencia en labores de igual función en que los trabajadores suministrados carecen de las mismas garantías y beneficios.

Cabe mencionar, que a raíz de las razones anteriormente expuestas, en un principio

se prohibió en las legislaciones el suministro de trabajadores, refrendada incluso a nivel internacional en Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre agencias de colocación, N° 96. Sólo en la década de los noventa comenzó a autorizarse, ya que las distintas legislaciones comenzaron a buscar flexibilidad de las relaciones de trabajo, en las que se permitió que empresas buscaran en otras empresas mano de obra por razones temporales.

Ahora bien, en el suministro de trabajo participan tres intervinientes: la empresa de servicios transitorios (en adelante EST), la empresa usuaria (en adelante EU) y los trabajadores suministrados por la primera. La EST es quien suministra los trabajadores para que desempeñen una determinada actividad laboral en la EU, siendo esta última quien efectivamente dirige la actividad laboral. “De esta manera la titularidad empleadora se presenta desdoblada, por una parte está la EST, que es responsable de las obligaciones laborales y es, al menos, la de carácter empresarial, y la empresa usuaria que dirige la actividad empresarial”

9 LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing,

Santiago, 2009, P.76

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Figura N° 6 sobre el suministro de trabajadores

1.5.2. El suministro de trabajadores y el principio de supremacía de la realidad

Ya habíamos hecho mención al principio de la supremacía de la realidad. Esta concepción nace de los planteamientos que ha efectuado la doctrina en el sentido de que la realidad laboral no depende de lo que se haya colocado en el contrato lo pactado, sino, de lo que efectivamente ocurra en la realidad en que el trabajador se encuentre inserto, y por lo tanto este principio tiene realce “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”10.

Entonces, habíamos señalado que la ley 20.123 reconoce y regula por primera vez en Chile la figura del suministro de personal a través de las Empresas de Servicios Transitorios (EST) y se le reconoce la calidad de empleador con respecto a los trabajadores suministrados, por los que debe responder legalmente por las obligaciones laborales y previsionales.

Según las reglas generales de la legislación laboral, no le corresponde esa calidad, dado que como no hay excepción al art. 3° del Código del Trabajo, la cual señala que para todos los efectos legales se entiende por: “empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”, la empresa suministradora no debería ser considerada empleadora, ya que el mando y la dependencia corresponde a la Empresa Usuaria (EU). Entonces la ley altera esta regla general, considerando empleador a quien no ejerce las facultades de mando y

10

PLÁ, Américo, Los Principios, P. 313.

Contrato a puesta a disposición

Relación laboral formal

Relación laboral real

TRABAJADOR SUMINISTRADO

EMPRESA USUARIA EMPRESA SERVICIOS

TRANSITOPRIOS

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subordinación, a cambio de una regulación que garantice los derechos de los trabajadores11. Por lo tanto, la doctrina ha señalado que es un “negocio doloroso para el laborismo clásico”12 ya que hay que despedirse del principio de supremacía de la realidad, se da paso a una ficción para poder crear una nueva regulación y otorgar protección laboral. Al respecto se ha señalado que “Hoy en día la referida figura está ampliamente tratada por la ley 20.123, aunque es menester del presente estudio dejar en claro que no se comparte la idea del legislador de positivizar una da las figuras de descentralización productiva de mayor complejidad, como lo es el suministro de trabajadores. Lo anterior se sostiene en base a que las buenas intenciones del legislador de dar un cuerpo normativo a una figura nunca considerada formalmente en nuestro ordenamiento jurídico, se ven superadas convirtiéndose a ratos en contradictoria. Fundar la norma escrita en completo abandono a la esencia o naturaleza de la figura contractual, desatendiendo a la forma en que en el terreno de los hechos se desenvuelve, convierte a la norma en ineficaz.”13

De esta forma, esta regulación es una situación excepcionalísima, por su contenido y por la forma de alterar las reglas generales acerca de quién debe ser considerado empleador, establece una serie de garantías a favor de los trabajadores a fin de lograr su objetivo: mayor protección a los trabajadores suministrados. En consecuencia, por tratarse de una figura legal de excepción, sólo se considerará una actividad lícita y ajustada a derecho si se enmarcar dentro de lo establecido en el nuevo párrafo 2° del Título VII, del Libro I del Código del Trabajo, introducido por la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajo.

Finalmente, debemos hacer referencia a que este nuevo régimen legal de excepción se centra en cuatro ejes fundamentales14: 1.- Se regula las empresas de servicios transitorios (EST) para garantizar que no se trata de simples artificios jurídicos, que tengan por objeto servir sólo de medio de las empresas usuarias para evadir obligaciones laborales. Deben tener objeto social exclusivo. El veto presidencial amplió este giro a actividades de selección, capacitación y formación de trabajadores, así como a otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. Además no pueden ser matrices, filiales, coligadas ni tener relación societaria de ningún tipo con la empresa usuaria. Deben registrarse ante la Dirección del Trabajo y deben constituir una garantía permanente para el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales (desde 250 UF). 2.- Se regula la cesión del trabajador propiamente tal, esto es, relación entre la EST y la empresa usuaria, por la vía del denominado contrato de puesta a disposición, garantizándose

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LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.78. 12

IDEM, P.78. 13

RODRÍGUEZ CERPA, Claudia, PALOMO VÉLEZ, Rodrigo Profesor Guía, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, “El Principio de Supremacía de la Realidad y la Descentralización Productiva. Aplicación del principio respecto de la Subcontratación, el Suministro de Trabajadores y los Grupos de Empresas”, Universidad de Talca, TALCA, 2007, p. 63 y ss. 14

LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.80

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que el suministro tenga un carácter transitorio, y evitando que se transforme en una forma permanente de contratar trabajadores por parte de las empresas usuarias. Exige que el suministro tenga carácter transitorio (desde 90 a 180 días, sin renovación). Se precisan las causas específicas que permiten el suministro. Asimismo, se establece en qué casos no procede celebrar este contrato 3.- La regulación del contrato de trabajo transitorio celebrado entre la EST y el trabajador cedido, y cuyo contenido corresponde al régimen laboral del trabajador. La empresa usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a disposición por la EST (relación laboral real). Considera un régimen de responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores suministrados. 4.- Se regula la relación entre la empresa usuaria y el trabajador transitorio, con el objetivo fundamental de establecer un mecanismo de responsabilidad para que ésta responda por las obligaciones laborales del trabajador.

1.5.3. Las Empresas de Servicios Transitorios

El concepto de Empresa de Servicios Transitorios está contenido en la Ley 20.123 que incorpora el artículo 183-F, que en su letra a) define que para los efectos de este Código se entenderá como Empresa de Servicios Transitorios:

De esta forma, lo central es que a las EST se les reconoce, para efectos laborales, la calidad de empleador del trabajador suministrado, pero debemos tener en claro que de acuerdo a las reglas generales, contenidas en el artículo 3° del Código del Trabajo, esa calidad no le corresponde y a través de esta regulación específica, se modifica esta regla, dándole la calidad de empleador a quien no ejerce el mando y la subordinación, a cambio de una regulación que garantice los derechos de los trabajadores.

a) Requisitos de funcionamiento de las EST

De la definición legal descrita anteriormente, podemos establecer una serie de requisitos para su contenido y funcionamiento:

Toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.

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1.- Debe tratarse de una persona jurídica de cualquier forma legal en la que se constituya, sea sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, etc., cuyo nombre o razón social eso si debe incluir la expresión “Empresa de Servicios Transitorios”, o la sigla “EST”, además la ley especifica que tendrá como objeto social exclusivo de acuerdo a lo indicado en el art. 183 – F. En rigor es exclusivo en el sentido de que debe poner a disposición trabajadores para terceros, pero no único, ya que incluye la selección, capacitación, y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.

El giro no sólo es exclusivo, sino también excluyente, en cuanto impide que otros sujetos de derecho, se dediquen al suministro de trabajadores, la que corresponde únicamente a las EST. En caso de que una empresa lo intente, incurre en un ilícito contemplado en el art. 183 – L, la cual señala “Toda persona natural o jurídica que actúe como empresa de servicios transitorios sin ajustar su constitución y funcionamiento a las exigencias establecidas en este Código, será sancionada con una multa a beneficio fiscal de ochenta a quinientas unidades tributarias mensuales, aplicada mediante resolución fundada del Director del Trabajo, la que será reclamable ante el Juzgado del Trabajo competente, dentro de quinto día de notificada.” Cabe agregar al respecto que las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, pese a que están constituidas por una persona, la literalidad de la norma señala que es precisamente una persona jurídica distinta de la persona jurídica natural a la que le da origen y que es siempre comercial, sometida al Código de Comercio cualquiera sea su objeto: podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley de las sociedades anónimas, (Art. 2° ley 19.857). 2.- La EST debe registrarse ante la Dirección del Trabajo. Dicho registro es un requisito necesario para que pueda funcionar y la cancelación de dicha inscripción significará la extinción de la EST. Mayor abundamiento sobre el registro de las empresas, será tratado en el acápite subsiguiente. 3.- La EST deberá constituir una garantía para el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales, mediante un depósito a través de instrumentos financieros constituidos a nombre de la Dirección del Trabajo, contra el cual se pagarán las obligaciones previsionales y laborales pendientes de la Empresa de Servicios Transitorios. El monto será de 250 unidades de fomento, aumentada en una unidad de fomento por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores, y 0,3 unidad de fomento por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200. El monto de la garantía se ajustará cada doce meses, considerando el número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en dicho momento. La garantía deberá constituirse a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y tener un plazo de vencimiento no inferior a 120 días, y será devuelta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta.

Por boleta de garantía debe entenderse, según la circular N° 3.195 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, de 4 de Octubre de 2002, “una

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caución que constituye un Banco a petición de su cliente llamado el tomador a favor de otra persona llamada “beneficiario” que tiene por objeto garantizar el fiel cumplimiento de una obligación contraída por el tomador o un tercero a favor del beneficiario”. Y por instrumento de similar liquidez, según la Dirección del Trabajo “todo aquel documento que, al igual que la boleta de garantía, sea de análoga facilidad de ser transformable de inmediato en dinero en efectivo”.

Entonces, de cumplirse los requisitos precedentes, la empresa queda habilitada para dedicarse con exclusividad, al negocio del suministro transitorio de trabajadores, sujetándose a las normas legales al respecto.

b) Contrato de puesta a disposición

El Contrato de puesta a disposición (en adelante CPD), es un contrato cuya naturaleza jurídica corresponde a la de un contrato mercantil, que celebran la empresa usuaria y la EST, cuyo objeto es la cesión de trabajadores para prestar servicios transitorios a la primera. De todas formas la doctrina señala que tiene un carácter hibrido15 toda vez que regula la relación comercial entre las empresas, pero de él generan obligaciones de tipo laboral donde se regula la cesión de trabajadores. Se han establecido las siguientes características de este contrato16:

Es un contrato solemne.

Esto se refiere a que para que se perfeccione y produzca todos sus efectos para las partes contratantes el CPD debe necesariamente escriturarse con las menciones que expresamente señala la ley, cuyo contenido mínimo está indicado en el artículo 183 – N del Código del Trabajo incorporado por la ley 20.123: “deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo siguiente: los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido. Asimismo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá señalar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria. La individualización de las partes deberá hacerse con indicación del nombre, domicilio y número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes. En el caso de personas jurídicas, se deberá, además, individualizar a él o los representantes legales.” Cabe señalar además que la escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá suscribirse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de iniciada la prestación de servicios.

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LIZAMA PORTAL, Luis, UGARTE CATALDO, José Luis, Subcontratación y Suministro de Trabajadores, LegalPublishing, Santiago, 2009, P.87. 16

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Por otra parte, a la falta de contrato escrito puesta a disposición, en el que no se hayan establecido sus requisitos mínimos, tiene como consecuencia jurídica el que la cesión de trabajadores sea considerada como ilícita, “en consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar conforme a este Código”, como prescribe el artículo 183 - N. consecuencia drástica, que como expusimos, el suministro de trabajadores en las condiciones establecidas es una situación excepcional.

Es un contrato típico

Esto significa que el CPD es un contrato regulado expresamente en la ley, la cual establece con precisión cuáles son sus cláusulas mínimas a las que deben regirse y debe contener, así como señala claramente las consecuencias jurídicas de su infracción. Esta característica en derecho lleva a calificar a sus normas como de orden público, dado por el interés social que ellas envuelven, y de esta forma las partes que contratan no pueden modificar su contenido o las dejen sin aplicación.

En este sentido el CPD no puede tener por objeto el suministro de trabajadores en cierto tipo de actividades, la ley prohibiendo que se utilice al trabajador cedido en tareas de alto directivo, como lo son gerentes y subgerentes, en labores que tengan el poder de representación de la empresa, para ser cedidos a otras empresas usuarias y especialmente se prohíbe el suministro para el reemplazo de trabajadores en huelga dentro de una negociación colectiva o para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

Es un contrato causal

Nuestra legislación exige que el CPD se funde en requerimientos excepcionales de la empresa usuaria. Y estas son precisamente, las causas que la ley señala para el suministro, y estas son:

Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;

Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;

Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión de los nuevos mercados;

Periodo de inicio de actividades en empresas nuevas;

Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria.

Esta regulación no busca que no existan CPD o impedir que se suministre trabajadores,

lo que busca es que sea transitorio, temporal.

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Es un contrato a plazo En Chile el CPD tiene siempre un plazo máximo de duración, por lo cual, junto con tener una causal que lo justifique, la ley exige que no excede de cierto periodo de tiempo. De hecho, la ley exige como mención mínima del CPD la duración del suministro de trabajadores (183 - N), el que tendrá como plazo máximo, según el artículo 183 – O, el siguiente: 1.- Si la causal es la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso. 2.- Si la causal es la de eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza, o aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o, extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. 3.- Si la causal es la concurrencia de proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados, o, período de inicio de actividades en empresas nuevas, el plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso. Extinguido el plazo de CPD, y si el trabajador continúa suministrado en la empresa usuaria, estamos frente a un caso de cesión ilegal de trabajadores por falta de CPD, ilícito sancionado en el inciso final del artículo 183 – N del Código del Trabajo.

Es un contrato no renovable y prorrogable.

La ley señala que una vez vencido el plazo del CPD no es susceptible de renovación. En este sentido se entiende que lo prohibido es la renovación por la misma causal, y no la suscripción de un CPD entre las mismas partes y el mismo trabajador, pero si por una causal distinta que los habilitan para acordar el suministro de trabajadores.

La ley en cambio, permite la prórroga del contrato, que de acuerdo al artículo 183 – O “si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso.”

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Es un contrato en algunos casos específicos

De acuerdo a la legislación vigente, en esta materia, existen ciertas formas de contratación de suministro de trabajadores, la cual está prohibida, y no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos:

o Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;

o Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; se trata de un derecho fundamental de los trabajadores que es incompatible con mecanismos de reemplazos de trabajadores en huelga. Pero en Chile, donde el reemplazo de los huelguistas está permitido desde el primer día, aunque suene absurdo, a la empresa usuaria le está prohibido contratar reemplazante por la vía de una EST, pero al mismo tiempo le está permitido contratarlo directamente.

o Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios. De esta manera se prohíbe lo que se denomina suministro o cesión de segundo grado, esto para evitar que una EST contrate trabajadores transitorios por vía de otra EST, para a su turno, cederlos a una empresa usuaria. Sin embargo, la EST puede contratar trabajadores con otra EST para utilizarlos ella directamente en calidad de empresa usuaria.

La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.

1.3 Organismos Fiscalizadores

Con el fin de garantizar una eficiente fiscalización del cumplimiento de las normas que regulan el sistema propuesto en el proyecto de ley que fue aprobado, la fiscalización de las obligaciones que de esta normativa emanan en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios, le corresponde a la Dirección del Trabajo.

La Dirección del Trabajo es un Servicio Público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Está sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y se rige por su Ley Orgánica (D.F.L. Nº 2, del 30 de mayo de 1967) y el D.L. Nº 3.501 de 1981. Su misión institucional es: velar por el cumplimiento de la legislación laboral, fiscalizando, interpretando, orientando la correcta aplicación de la normativa y promoviendo la capacidad de autorregulación de las partes, en la búsqueda del desarrollo de relaciones de equilibrio entre empleadores y trabajadores. La

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Dirección del Trabajo lleva a cabo sus funciones a través de las Inspecciones de todo el país, en el ámbito comunal, provincial y regional. Entre facultades otorgadas, se entiende incorporada la de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebración de un contrato trabajo de servicios transitorios; la identificación de las partes de la relación laboral y de la usuaria; y las conductas fraudulentas en las que incurrieren. No obstante, las cuestiones suscitadas entre las partes de un contrato de trabajo de servicios transitorios, o entre los trabajadores y la o las usuarias de sus servicios, el proyecto establece que serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo.

El órgano fiscalizador técnico más importante en esta materia, es la Inspección del Trabajo.

Dentro de las funciones que debe cumplir la Inspección del Trabajo, según lo dispone el el Decreto con Fuerza de Ley N º 2, de 1967, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, en su artículo 1º, letra a), es la de fiscalizar la aplicación de la legislación laboral.

Por su parte, el artículo 24 del mismo Decreto, estipula que: “En el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras los inspectores podrán visitar los lugares de trabajo a cualquiera hora del día o de la noche. Los patrones o empleadores tendrán la obligación de dar todas las facilidades para que aquéllos puedan cumplir sus funciones; permitirles el acceso a todas las dependencias o sitios de faenas; facilitarles las conversaciones privadas que deseen mantener con los trabajadores y tratar personalmente con los inspectores los problemas que deban solucionar en sus cometidos. Estarán obligados, además, a facilitar sus libros de contabilidad si los inspectores así lo exigieran, para los efectos de la fiscalización del cumplimiento de las leyes y reglamentos laborales y sociales.”

A su vez, el artículo 31 del mismo cuerpo legal, establece: “Los funcionarios del trabajo podrán requerir de los empleadores, patrones o de sus representantes y de sus organizaciones, toda la documentación necesaria para efectuar las labores de fiscalización que les corresponda y todos los datos pertinentes para realizar las encuestas que patrocina la Dirección del Trabajo, incluso la exhibición de sus registros contables para su examen. Toda aquella documentación que derive de las relaciones de trabajo deberá mantenerse en los establecimientos y faenas en que se desarrollan labores y funciones.”

Señalado lo anterior, es necesario mencionar que en la práctica suelen surgir diferentes inquietudes, como por ejemplo, si la facultad de fiscalización sólo se puede requerir cuando efectivamente exista una denuncia y una infracción necesariamente o sólo una infracción, o qué tipo de documentación están facultados para requerir los Inspectores del trabajo en las fiscalizaciones?

Al respecto, la Dirección del Trabajo, mediante Dictamen Nº 5235/235 de fecha 03 de

Diciembre del año 2003 se ha pronunciado a requerimiento de parte, para establecer y determinar si la Dirección del Trabajo, dentro de sus responsabilidades inspectivas, se encuentra facultada para requerir bajo apercibimiento, no sólo la documentación laboral a los

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empleadores, sino también aquella de carácter civil y comercial que tenga incidencia en el ámbito laboral que debe fiscalizar.

De esta forma, del análisis de las disposiciones legales transcritas precedentemente,

la Directora del Trabajo señala que es posible inferir que los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo se encuentran expresamente facultados por la ley para requerir de los empleadores o sus representantes toda la documentación necesaria para efectuar las labores de fiscalización o encuestas patrocinadas por el Servicio, incluida la exhibición de los registros contables para su examen.

Asimismo, del tenor de las normas legales transcritas se colige claramente que la

facultad de fiscalización no requiere para su ejercicio que exista infracción a la legislación laboral ni denuncia al respecto, sin perjuicio de que del análisis de los antecedentes que se exijan se infiera que existe alguna situación que sea factible de ser observada y eventualmente sancionada.

A la vez, la amplitud de las facultades de que están investidos los fiscalizadores de

este Servicio, permite afirmar que pueden requerir de los empleadores no tan solo la documentación propiamente laboral o previsional, sino toda aquella que sea necesaria para desarrollar adecuadamente sus funciones, clarificar la investigación que se esté realizando y que permita, a la vez, fundamentar las conclusiones que de ella deriven.

1.6.1. Fiscalización sobre materias especiales: a) El Decreto 67, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado el 18 de Enero de 2007, establece normas especiales sobre fiscalización, que dicen relación con la aplicación del artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 sobre Seguro de Accidentes Laborales y Enfermedades Profesionales, sobre materias relativas a la seguridad y salud en el trabajo, para aquellas empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, así como para sus empresas contratistas y subcontratistas, con la finalidad de proteger la vida y salud de todos los trabajadores que laboren en dichos lugares, cualquiera sea su dependencia.

Expresa claramente que la fiscalización del Reglamento contenido en el Decreto 67 ya individualizado corresponderá a la Dirección del Trabajo, a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, a la Superintendencia de Seguridad Social y a las demás entidades fiscalizadoras, de acuerdo a sus competencias.

De esta forma, se impone la obligación de un registro en la empresa principal, para efectos de planificar y dar cumplimiento a sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo el cual deberá estar disponible, en la obra, faena o servicios, cuando sea requerido por las entidades fiscalizadoras, este registro debe ser actualizado de todos los antecedentes que se detallarán, sea en papel y/o soporte digital, y deberá contener a lo menos, según lo prescrito en el art. 5° del Decreto 67:

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a) Cronograma de las actividades o trabajos a ejecutar, indicando el nombre o razón social de la(s) empresa(s) que participará(n) en su ejecución; b) Copia de los contratos que mantiene con las empresas contratistas y de éstas con las subcontratistas, así como los que mantenga con empresas de servicios transitorios; c) De las empresas contratistas, subcontratistas y de servicios transitorios: c.1) R.U.T y Nombre o Razón Social de la empresa; Organismo Administrador de la Ley N° 16.744; nombre del encargado de los trabajos o tareas, cuando corresponda; número de trabajadores, y fecha estimada de inicio y de término de cada uno de los trabajos o tareas específicas que ejecutará la empresa; c.2) Historial de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la faena. La empresa principal podrá solicitar información de la siniestralidad laboral a las empresas contratistas o subcontratistas; d) Informe de las evaluaciones de los riesgos que podrían afectar a los trabajadores en la obra, faena o servicios; e) Visitas y medidas prescritas por los organismos administradores de la Ley N° 16.744; y f) Inspecciones de entidades fiscalizadoras, copias de informes o actas, cuando se hayan elaborado. Respecto de las Empresas Servicios Transitorios, los inspectores van a velar porque las formas de contratación de suministro de trabajadores no sean de los casos respecto a la cual está prohibida y que ya fueron expuestas anteriormente y aplicarán la sanción correspondiente en caso de irregularidades.

1.4 Registro de Empresas de servicios transitorios

Las empresas de servicios transitorios deberán inscribirse en un registro especial y público que al efecto llevará la Dirección del Trabajo.

Diversas disposiciones establecen requisitos y restricciones para la constitución de las EST y las sanciones a que están expuestas si ello no se cumpliere. En función de esto y de lo que corresponde realizar a la Dirección del Trabajo se tiene:

1. Inscripción en Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST); y 2. Constitución de Garantía.

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Los pasos que se deben realizar en los procesos de inscripción y constitución de garantía serán secuenciales e independientes, es decir, primero se deberá iniciar la solicitud de inscripción en el registro y, sólo una vez que dicho trámite esté completo y conforme, es decir, que se haya practicado la inscripción en el Registro, procederá dar curso al trámite de constitución de la garantía.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 183-K, las empresas de servicios transitorios para funcionar como tales deberán estar inscritas en un registro especial y público que al efecto llevará la Dirección del Trabajo, el que se denominará Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST).

1.7.1. Procedimiento de inscripción

La solicitud de inscripción en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST) deberá efectuarse a través del formulario especial que se habilitará para tal efecto (Formulario Solicitud de Inscripción en Registro EST) e ingresarse en la Inspección del Trabajo en cuya jurisdicción se encuentre ubicado el domicilio de la casa matriz. En la solicitud deberán acompañarse la siguiente documentación, autentificada ante ministro de fe si se tratan de copias o fotocopias:

Escritura Pública de Constitución;

Rol Único Tributario de la EST;

Certificado de representación o administración y copia de Inscripción de sociedad y sus

modificaciones si las hubiere, otorgado por el Conservador respectivo; y

Rol Único Tributario del o los representantes legales.

A partir de la documentación indicada se deberá determinar si se cumple o no con los requisitos legales que la habilitan para funcionar como EST, a saber:

La calidad de persona jurídica;

Su objeto social exclusivo. Para verificar este requisito se deberá estar a la propia definición de EST que establece la ley;

La individualización del o sus representantes legales. Normalmente deberían estar establecidos en la misma escritura social de constitución. Si ello no ocurre o existe modificación, se deberá acreditar mediante otra escritura pública; y que su nombre o razón social incluya la expresión “Empresa de Servicios Transitorios‘‘ o la sigla “EST‘‘.

1.7.2. Revisión del cumplimiento de requisitos de inscripción

La Dirección del Trabajo, en un plazo de sesenta días, podrá observar la solicitud de inscripción en el registro si faltara alguno de los requisitos mencionados en el inciso precedente, o por no cumplir la solicitante los requisitos establecidos en el artículo 183-F,

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letra a), que se refiere a la definición de Empresa de Servicios Transitorios, al cabo de los cuales la solicitud se entenderá aprobada si no se le hubieran formulado observaciones.

Tales observaciones se notificarán al interesado en forma personal, mediante acta de notificación de observaciones, o mediante correo certificado, dirigido al domicilio registrado en la solicitud.

En igual plazo, la Empresa de Servicios Transitorios podrá subsanar las observaciones que se le hubieran formulado, bajo apercibimiento de tenerse por desistida de su solicitud por el solo ministerio de la ley. Podrá asimismo, dentro de los quince días siguientes a su notificación, reclamar de dichas observaciones o de la resolución que rechace la reposición, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante para que ésta ordene su inscripción en el registro. La Corte conocerá de la reclamación, en única instancia, con los antecedentes que el solicitante proporcione, y oyendo a la Dirección del Trabajo, la que podrá hacerse parte en el respectivo procedimiento. Inmediatamente después de practicada la inscripción y antes de empezar a operar, la empresa deberá constituir la garantía a que se refiere el artículo 183 – J del Código del Trabajo y que expusimos anteriormente.

Debemos señalar que, el Director del Trabajo podrá, por resolución fundada, ordenar la cancelación de la inscripción del registro de una empresa de servicios transitorios, en los siguientes casos:

a) por incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o previsional, o

b) por quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se decrete la continuidad de su giro.

Para los efectos de la letra a) precedente, se entenderá que una empresa incurre en

infracciones reiteradas cuando ha sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la autoridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año. Se considerarán graves todas aquellas infracciones que, atendidos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, perjudiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las leyes laborales, especialmente las infracciones a las normas contenidas en los Capítulos II, V y VI del Título I del LIBRO I del Código del Trabajo que se refieren a La capacidad para contratar y otras normas relativas al trabajo de los menores, de las remuneraciones de la protección a las remuneraciones, respectivamente, como asimismo las cometidas a las normas del Título II del LIBRO II del mismo texto legal, que se refieren a la protección de la maternidad.

De la resolución de que trata este artículo, se podrá pedir su reposición dentro de

cinco días. La resolución que niegue lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del plazo de diez días, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

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También será causal de cancelación del registro la infracción a la prohibición contenida en la ley 20.123, entre la EST y la Empresa Usuaria, incorporada al Código del Trabajo, que en su art. 183 – I establece: “Las empresas de servicios transitorios no podrán ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios”.

La infracción a dicha norma se sancionará con su cancelación en el Registro de

Empresas de Servicios Transitorios y con una multa a la usuaria de 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado, mediante resolución fundada del Director del Trabajo. La empresa afectada por dicha resolución, podrá pedir su reposición al Director del Trabajo, dentro del plazo de cinco días. La resolución que niegue lugar a esta solicitud será reclamable, dentro del plazo de cinco días, ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Si de la revisión practicada se comprueba el cumplimiento de los requisitos se procederá a la inscripción inmediata de la EST en el Registro de Empresas de Servicios Transitorios (EST). Igual efecto se producirá si transcurrido el plazo de 60 días no se hubieren formulado observaciones.

Con todo, es necesario hacer presente que la inscripción por sí sola no habilita a la

EST para iniciar sus actividades hasta que no deposite la garantía y ésta sea aprobada.

1.7.3. Formación de expediente de registro de la EST

A partir de la solicitud de inscripción, se formará un expediente por cada Empresa de Servicios Transitorios, al cual se agregarán todos los documentos que se recepcionen o que se emitan (certificados) hasta la constitución de la garantía conforme. Una vez concluido los trámites de inscripción y constitución de garantía conforme, esto es, cuando se certifique que la EST está habilitada para funcionar se procederá luego a su archivo mediante Providencia de Archivo.

1.7.4 La Garantía: constitución, características y objetivos

Uno de los requisitos de la esencia para el funcionamiento de las EST es la constitución de garantía a favor de la Dirección del Trabajo, disposición que se encuentra regulada en el artículo 183-J, del Código del Trabajo. A partir de lo anterior, se desprende lo siguiente:

a) Procedimiento de constitución de la garantía

Objetivo de la garantía: La garantía, por constituir un patrimonio de afectación a los fines establecidos por la

ley, está excluida del derecho de prenda general de otros acreedores para solventar deudas distintas a las indicadas.

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La garantía estará destinada preferentemente a responder:

En primer lugar, de las obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos en las empresas usuarias, como remuneraciones, cotizaciones de previsión, indemnizaciones no controvertidas y cualquier otro beneficio que se adeude al trabajador y que conste fehacientemente; y en segundo término, y luego de la preferencia anterior, de las multas que se le apliquen por infracción a las normas de este Código.

Tipo de garantía:

La garantía deberá constituirse a través de una boleta de garantía, u otro instrumento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo.

Plazo de vigencia de la garantía:

La garantía que se otorgue no podrá tener un plazo de vencimiento inferior a 120 días. A este respecto y en relación con el plazo de ajuste de la garantía (cada 12 meses), es necesario tener presente que podría darse la situación de que el plazo de vencimiento (vigencia) fuese inferior al plazo de ajuste, lo que acontecerá cuando dicho plazo de vencimiento sea inferior a los 12 meses, produciéndose aparentemente un contrasentido, ya que habría un período con una garantía vencida. Pues bien, para evitar que se produzca esta contradicción hay que entender que si tiene una garantía vencida no se cumple con el requisito de tener constituida garantía conforme lo exige la ley, de forma tal que debería cancelarse la inscripción de la EST. De allí, que en términos prácticos las EST debiesen otorgar garantía con plazos de vencimientos tales que cuadren con la renovación de la garantía, de modo que la garantía esté siempre vigente.

Monto de la garantía:

El monto básico de la garantía será de 250 UF, aumentada en:

o 1 UF por cada trabajador transitorio adicional contratado por sobre 100 trabajadores y o hasta 150; o 0,7 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 150 trabajadores y hasta

200; y o 0,3 UF por cada trabajador transitorio contratado por sobre 200.

Para estos efectos se deberá considerar el número de trabajadores contratados al

momento de efectuar la constitución de la garantía, acreditado mediante el Libro Auxiliar de Remuneraciones del mes inmediatamente anterior al de la constitución. En el caso de no tener trabajadores al momento de constituir garantía, deberá acreditar este hecho mediante declaración jurada.

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En relación a los montos de la garantía es necesario señalar, en primer lugar, que el monto básico de 250 UF corresponde cualquiera sea el número de trabajadores contratados o, incluso, en caso de no tener trabajadores contratados.

En segundo término, para calcular el aumento de la garantía se deberá segmentar cada uno de los tramos, aplicando el monto de UF correspondiente en forma progresiva por cada uno de los tramos. Así, en el caso de una EST que tenga 210 trabajadores contratados el monto de la garantía será de 338 UF, cantidad que se desglosa de la siguiente forma: Monto básico: 250 UF 250 UF Por los trabajadores adicionales del 101 a 150: 50 x 1 UF 50 UF Por los trabajadores adicionales del 151 a 200: 50 x 0,7 UF 35 UF Por los trabajadores adicionales del 201 a 210: 10 x 0,3 UF 3 UF Total: 338 UF

Con el objeto de facilitar la determinación de la garantía, se confeccionará una tabla con las combinaciones posibles, la que estará a disposición de los usuarios en la página WEB institucional de la Dirección del Trabajo.

Custodia de la garantía

La garantía, constituida a través de una boleta de garantía, u otro documento de similar liquidez, será custodiada por una Institución Financiera con la que el Servicio suscriba contrato para tal gestión.

Una vez constituida la garantía la respectiva institución financiera certificará tal circunstancia, lo que deberá ser acreditado a la Inspección del Trabajo en donde se encuentre inscrita la EST.

1.5 Indemnización según sea el caso

Las indemnizaciones legales son las que debe el empleador al trabajador por imperativo de la ley, esto es, porque existe una disposición legal que así lo establece cumpliéndose los requisitos establecidos.

En el caso de los trabajadores bajo régimen de subcontratación y suministro, deben regirse por las reglas generales de la normativa laboral establecida al efecto y que le sean aplicables, por lo tanto, a continuación examinaremos las indemnizaciones correspondientes.

1.8.1 Indemnización sustitutiva de aviso previo

Se encuentra prevista en el art. 161 del Código del Trabajo y debe ser pagada por el

empleador cuando despide a un trabajador por necesidades de la empresa, establecimiento

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o servicio, o bien desahucio, y no le da un aviso con menos de 30 días de anticipación. Esta indemnización que también suele denominarse desahucio o del preaviso, es equivalente a la última remuneración mensual devengada con un tope de 90 UF.

1.8.2 Indemnización por años de servicio

Está regulada en el art. 163 del Código del Trabajo y debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por necesidades de la empresa o por desahucio, y siempre que el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más. El monto mínimo de la indemnización es equivalente a 30 días de la última remuneración devengada, por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente a la empresa, la cual tiene un límite máximo de 330 días de remuneración con excepción de los siguientes trabajadores:

Aquellos con contrato vigente al 1 de Diciembre de 1990 y contratados con anterioridad al 14 de Agosto de 1981 quienes no estarán sujetos a este límite (art. 7° transitorio del Código del Trabajo)

Los que con anterioridad al 14 de Agosto de 1981 se encontraban afectos a la ley N° 6.242, y que continuaron prestando servicios al 1 de Diciembre del año 1990 (art. 7° transitorio del Código del Trabajo).

Con todo el inciso tercero del artículo 172 del Código del Trabajo prescribe que para

efectos del pago de las indemnizaciones no debe considerarse una remuneración mensual superior a 90 UF vigente la último mes anterior al pago.

1.8.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores

Al término del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, conforme al inciso cuarto del art. 163 del Código del Trabajo. Esta indemnización se financia con el aporte del empleador que es equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible y que se regirá, en lo que corresponde, por la indemnización a todo evento.

1.8.4. Indemnización sustitutiva a todo evento

Es aquella que el empleador y el trabajador pueden practicar al inicio del séptimo año de relación laboral. Esta indemnización cubre el periodo comprendido entre el 7° y 11° año de servicio de la relación laboral, deberá pactarse por escrito y el aporte del empleador no será inferior al 4,11% ni superior al 8,33% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible, que devenga el trabajador a partir de la fecha de acuerdo.

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1.8.5. Indemnización por despido injustificado

Conforme al art. 168 del Código del Trabajo, procede si el juez competente declarare que le despido ha sido injustificado, indebido, improcedente o que no se ha invocado causal legal, así lo declarará y ordenará el pago de las indemnizaciones del preaviso y los años de servicio, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:

En un 30% si el despido es por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio (Art. 161 Código del Trabajo)

En un 50% si las causales de término del contrato de trabajo son: mutuo acuerdo de las partes, renuncia voluntaria del trabajador, muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido en el contrato de trabajo, conclusión de la obra, faena o servicio y caso fortuito o fuerza mayor (art, 159 del Código del Trabajo) o el empleador no hubiere invocado causa alguna.

En un 80% tratándose de las causales de caducidad: negociaciones prohibidas e incompatibles (art. 160 N° 2), ausencias injustificadas (art. 160 N° 3), abandono de trabajo (art. 160 N°4) e incumplimiento grave de las obligaciones de trabajo (art. 160 N° 7).

1.8.6. Indemnización por despido abusivo

De acuerdo al inciso tercero del art. 168 del Código del Trabajo, es aquella indemnización por años de servicio que juez puede aumentar hasta en un 100%, en caso que declare el despido del empleador carente de motivo plausible y el empleador hubiere invocado las siguientes causales de caducidad:

Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral gravemente comprobada (art. 160 N° 1).

Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o la salud de éstos (art. 160 N° 5).

El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías (art. 160 N° 6).

1.8.7. Indemnización por despido indirecto

Es aquella que de acuerdo al inciso primero del art. 170 del Código del Trabajo, que podrá solicitar el trabajador que haya puesto término al contrato de trabajo porque el empleador ha incurrido en las causales de caducidad contempladas en los numerales 1, 5 y 6 del art. 160 del Código del Trabajo. En tal caso, el trabajador podrá demandar el pago de indemnizaciones por años de servicio, con los siguientes aumentos para esta última:

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Un 50% si se trata del incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo (art. 160 N° 7).

Hasta un 80% en caso de falta de probidad, vías de hecho, injurias y conducta inmoral (art. 160 N° 1) y de actos, omisiones o imprudencias temerarias (art. 160 N° 5).

1.8.8. Indemnización del feriado

Finalmente, también es una indemnización legal la indemnización del feriado, que debe der pagada en tres condiciones: 1.- Cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo los requisitos para hacer uso de feriado, conforme al inciso segundo del art. 72 del Código del Trabajo. En este caso, los empleadores deben pagar a aquellos trabajadores que cumpliendo con los requisitos necesarios para tener derecho a feriado, no pueden hacer uso de él, por dejar de pertenecer a la empresa por cualquier circunstancia, una indemnización equivalente a la remuneración íntegra del trabajador. 2.- Cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos para tener derecho a feriado, denominado indemnización por feriado proporcional, de acuerdo al inciso tercero del artículo 73 del Código del Trabajo. Los empleadores deben pagar esta indemnización a aquellos trabajadores cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que le da derecho a feriado. En esta situación, dicha indemnización será equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. 3.- Cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso de los dependientes que gozan de feriado progresivo, de acuerdo al inciso primero del art. 68 del Código del Trabajo.

1.6 Bases Generales del Código del Trabajo

Con la dictación de la ley 20.123 sobre subcontratación y suministro de trabajadores, en que si bien ambas comparten el carácter de ser figuras trilaterales de trabajo, las similitudes se terminan esencialmente, como se ha expuesto, en la recepción y legislación de dichas materias.

Para el Código del Trabajo y el Derecho Laboral, mientras que la subcontratación genera una respuesta más amable y receptiva, que se traduce en una normativa cuyo objetivo principal es mejorar las condiciones de ejercicio de los derechos laborales en dicha situación, asignando responsabilidades compartidas entre las empresas involucradas, el suministro provoca, por el contrario, una inmediata actitud negativa que se traduce en una

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normativa que supone que, en general, se esté ante un fraude a la ley, y que sólo se permite bajo una estricta regularización.

La razón de esta situación tan dispar se puede comprender. En la subcontratación por una parte, asume el rol de empleador, con todas las responsabilidades legales que ello implica, a quien efectivamente lo es, porque es la empresa contratista quien dirige y subordina al trabajador en ese régimen de subcontratación. En cambio en la subcontratación, la situación es al revés, la empresa que dirige y subordina a los trabajadores, de denominada empresa usuaria, no es quien asume la condición legal de empleador, calidad que se queda radicada en la empresa suministradora. Esta última es la que celebra los contratos con los trabajadores.

De esta forma una figura viene a adoptar las reglas generales en la clave de la subordinación, mientras que el suministro, se rompe con este esquema real, al simular que es empleador quien por una ficción en el aspecto pragmático no lo es asumiendo todas las obligaciones legales que se generan. Pero que de todas formas, y de todo lo expuesto en relación a la competitividad en un mercado exigente, en que la cadena de producción se ha fraccionado, es una regulación que viene a dar cierta mejora a casos que con anterioridad se podían marginar y cometer abusos, para los cuales, se ha prevenido con una regulación que viene a importar una mayor protección a los trabajadores hoy en día.

LEGISLACIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

UNIDAD III

LEY DE MEDIOAMBIENTE N° 19.300

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INTRODUCCIÓN

El principal desafío que planteó el proyecto que crea la ley 19.300 sobre bases del medio ambiente es crear un instrumento jurídico, que realice importante intento por frenar la acción del hombre con el planeta de su deterioro que lo expone la actividad humana que se realiza día a día, y salvaguardar el derecho preservado y protegido en nuestra Constitución: vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio.

Para comprender la generación de esta normativa, en esta unidad se recurre en

primer lugar a su historia fidedigna, esto es la historia del proyecto de ley, que establece sus fundamentos, objetivos y principios.

El primer objetivo que establecía el proyecto de ley, era darle un contenido concreto y

un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación El segundo objetivo del proyecto era crear una institucionalidad que permita a nivel nacional solucionar los problemas ambientales existentes y evitar la creación de otros nuevos. El tercer objetivo del proyecto era crear los instrumentos para una eficiente gestión del problema ambiental, de modo que se pueda dar una adecuada protección de los recursos naturales. El cuarto objetivo del proyecto era disponer un cuerpo legal general, a la cual se pueda referir toda la legislación ambiental sectorial.

Luego, se explica la institucionalidad ambiental, diferenciando los distintos órganos del

Estado que intervienen en materias del cuidado del medio ambiente, competencia y jurisdicción.

Finalmente esta tercera unidad abarca las especificaciones que realiza la ley 19.300

en base a las definiciones legales de biodiversidad, medio ambiente, que uniforman la interpretación práctica de la ley. Además de describir los instrumentos de gestión ambiental, entre ellos la Evaluación de Impacto Ambiental, Estudio de Impacto Ambiental, Declaración de Impacto Ambiental los organismos susceptibles de cada sistema, el ente fiscalizador, los lugares geográficos protegidos y por último determinar las circunstancias para perseguir la responsabilidad ante un daño ambiental.

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IDEAS FUERZA

El principal desafío que planteó el proyecto que crea la ley 19.300 sobre bases del medio ambiente es crear un instrumento jurídico, que realice importante intento por salvar al planeta de su deterioro que lo expone la actividad humana que se realiza día a día, y salvaguardar el derecho preservado y protegido en nuestra Constitución: vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio.

La historia fidedigna nos señala que el proyecto estimó imprescindible sentar las bases para una gestión ambiental moderna y realista. Sus sustentos básicos están constituidos, en la definición de una política sobre medio ambiente, una legislación ambiental y una institucionalidad ambiental.

El primer objetivo que establecía el proyecto de ley, era darle un contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación El segundo objetivo del proyecto era crear una institucionalidad que permita a nivel nacional solucionar los problemas ambientales existentes y evitar la creación de otros nuevos. El tercer objetivo del proyecto era crear los instrumentos para una eficiente gestión del problema ambiental, de modo que se pueda dar una adecuada protección de los recursos naturales. El cuarto objetivo del proyecto era disponer un cuerpo legal general, a la cual se pueda referir toda la legislación ambiental sectorial.

Detrás de los cuatro objetivos señalados, existen una serie de principios que permiten darle coherencia al proyecto que se presentó: El principio preventivo, el que contamina paga, el gradualismo, el principio de la responsabilidad, principio participativo, Principio de la Eficiencia.

Actualmente la institucionalidad ambiental se desarrolla en el Ministerio del Medio Ambiente, el Consejo de Ministros para la sustentabilidad, Consejo Consultivo, Consejo Consultivo Regional, Superintendencia del Medio Ambiente, Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), Los Tribunales Ambientales y Servicio de Biodiversidad y áreas Protegidas que está en tramitación.

El legislador define una serie de conceptos que buscan aclarar la terminología a utilizar, ello debido a que el medio ambiente es un área nueva y, por lo tanto, no hay un mayor manejo conceptual. Con ello se busca evitar interpretaciones equivocadas. Así se estableciendo las definiciones de Biodiversidad, Medio Ambiente, Contaminación, Daño Ambiental, Estudio de Impacto Ambiental, entre otras.

La ley de bases del medio ambiente en su Título II denominado “De los Instrumentos de Gestión Ambiental”, enumera y explica precisamente estos instrumentos, dentro de

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los cuales encontramos a la Educación y la Investigación, Evaluación Ambiental Estratégica, además de el Estudio y Declaración de Impacto Ambiental.

Uno de los principales instrumentos para prevenir el deterioro ambiental, y que la ley señala como instrumento de gestión ambiental, es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este instrumento permite introducir la dimensión ambiental en el diseño y la ejecución de los proyectos o las actividades que se realicen en todo el país.

La fiscalización del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, de las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y de Descontaminación, de las normas de calidad y emisión, así como de los planes de manejo establecidos en la Ley de Bases del Medio Ambiente, será efectuada por la Superintendencia del Medio Ambiente.

La Ley 19.300 establece que los procedimientos de competencia, para conocer las causas que se promuevan por infracción a la de Bases del Medio Ambiente, el Tribunal Ambiental, lo hará de conformidad a las normas de procedimiento establecidas en la ley 20.600 de fecha 28 de Junio del año 2012 los creas.

Las modalidades más usadas a nivel mundial para proteger la biodiversidad ha sido la conservación in situ y que de acuerdo a lo prescrito en el Artículo 2º del Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, por “conservación in situ”, se entiende la conservación de los ecosistemas y los hábitats naturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas.

La Ley de Bases en su Artículo 3° prescribe “Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley".

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1. LEY N° 19.300

“En la década del sesenta, el hombre pudo apreciar por primera vez su planeta desde la inmensidad del espacio. Las fotografías de esa imagen recorrieron el mundo, proyectando un mensaje de humildad que golpeó la conciencia humana. ¿Cómo se ve la Tierra desde el espacio? Se aprecia una esfera envuelta en nubes, en donde sólo resalta la inmensidad del océano, la extensión de los desiertos y el verdor profundo de las zonas selváticas. Se ve, en definitiva, un planeta frágil y finito, casi insignificante en el escenario universal. Esta visión de la Tierra nos enfrenta a una realidad que en nuestra vida diaria parecemos desconocer y negar: la existencia de un planeta con límites. La percepción nítida de las fronteras del planeta viene a subrayar la necesidad de adecuar el comportamiento de la humanidad a esos límites, que no podemos seguir vulnerando sin arriesgar la propia viabilidad de la vida futura sobre la Tierra”1. Con esta reflexión el Presidente de la República Patricio Aylwin dio inicio al proyecto de ley de bases del medio ambiente, el cual reconoce la fragilidad del planeta, y declara la necesidad de establecer límites a la actividad humana en resguardo del medio ambiente. El principal desafío del proyecto es crear un instrumento jurídico, que realice importante intento por salvar al planeta del deterioro que lo expone esa actividad humana, y salvaguardar el derecho constitucional: vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio. Y es aquí, reiteramos, que la libertad humana debe reconocer como limite la necesidad de preservar el planeta para las próximas generaciones.

1.1. Bases generales

Ya habíamos señalado que en el mensaje presidencial del proyecto el reconocimiento de establecer límites frente a la necesidad de preservar el planeta para las próximas generaciones. A esto también se suma el interés por el cuidado de la salud del planeta, el cual es un desafío no sólo para el Estado de Chile, sino de la totalidad de la humanidad.

1.1.1. Proyecto de ley de bases del medio ambiente Para comprender la generación de esta normativa, una de las fuentes de interpretación que establece el derecho común es la historia fidedigna de la ley, esto es la historia del proyecto de ley en sus cimientos, las discusiones parlamentarias y los informes que van sistematizando el cuerpo de la ley, y, en este sentido explicaremos en este primer

1 Mensaje PN° 387-324, de s.e. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de Ley de Bases del Medio

Ambiente, Santiago, 14 de Septiembre de 1992.

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apartado cuáles han sido las normas precedentes a esta reglamentación, los fundamentos del proyecto, sus objetivos y principios fundantes. El cuidado del medio ambiente también se relaciona con la temática productiva, y aquí la noción de desarrollo sustentable es de gran utilidad, pues afirma que no puede haber progreso sólido y estable si no existen simultáneamente equidad social y conservación ambiental. Un desarrollo sustentable debe conservar la tierra y el agua, los recursos genéticos, no degradar el medio ambiente, ser técnicamente apropiado, económicamente viable y socialmente aceptable. Pero a la vez, la conservación del medio ambiente no se puede plantear en un sentido restrictivo. Nuestro país requiere satisfacer necesidades crecientes de vivienda, salud, educación, energía, etc. Ello implica poner en producción los recursos con los que cuenta. Para tener coherencia en este punto, debemos señalar que la protección ambiental no puede plantearse como un dilema frente al desarrollo, sino como uno de sus elementos. El mensaje presidencial del proyecto de ley indica que este desarrollo debe ser sustentable, y cuando se habla de un desarrollo sustentable, se está pensando en crecimiento económico con equidad social y con preservación y cuidado de los recursos naturales. El tema medioambiental no es reciente. Desde hace varias décadas se han dictado normas jurídicas que, de una u otra forma, han tenido por objeto regular aspectos específicos del quehacer humano con incidencia ambiental. Así, en 1912 se crearon las Reservas Forestales "Llanquihue" y "Alto Bío Bío" y la Reserva Forestal "Villarrica". En 1916 se dictó la Ley Nº 3.133, que versa sobre la "Neutralización de los Residuos Provenientes de Establecimientos Industriales", y, mediante decreto supremo Nº 2491 del mismo año, el Ministerio de Industria y Obras Públicas, el reglamento para la aplicación de la citada ley. En 1931, mediante decreto supremo Nº 4363, del Ministerio de Tierras y Colonización, se aprobó el texto definitivo de la Ley de Bosques, que contuvo normas de protección forestal y de fomento al establecimiento de nuevas superficies boscosas y cuyos efectos todavía perduran.

Junto con lo anterior cabe señalar que en el siglo pasado se han dictado diversos decretos supremos que han permitido resolver graves y urgentes problemas de contaminación atmosférica en centros urbanos industriales, tales como los decretos supremos 185, del Ministerio de Minería, del año 1991; el Decreto Supremo Nº 4, del Ministerio de Salud, del año 1992; el Decreto Supremo Nº 211, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, del año 1991, etc. Por otra parte, un importante trabajo en materia ambiental ha sido la elaboración de un acabado análisis del universo de normas ambientales o con relevancia ambiental vigentes en Chile antes de la elaboración de la ley de bases del medio ambiente, trabajo que fue realizado por la antigua Secretaría Técnica y Administrativa de CONAMA, que se tradujo en la publicación, del texto denominado "Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental en Nuestro País". Dicho estudio permitió detectar la existencia de 718 textos legales de relevancia ambiental, de diversa jerarquía, que se encuentran vigentes. Dicho estudio

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permitió comprobar la gran dispersión, incoherencia y falta de organicidad de la legislación sectorial vigente en esa época, la cual había provocado un gran desconocimiento de sus alcances normativos, incertidumbre sobre la vigencia de los textos originales y un alto grado de incumplimiento de dicha legislación. Asimismo, se constató que las competencias públicas para la protección y la gestión ambiental se encuentran repartidas y dispersas en una multiplicidad de organismos de diferente rango que operan de manera inorgánica, descoordinada, con paralelismo y ambigüedad de funciones y de responsabilidades. Actualmente la institucionalidad ambiental está radicada en el Ministerio del Medio Ambiente de Chile, fue creado a través de la promulgación de la Ley 20.417, que reformó la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, el Consejo de Ministros para la sustentabilidad, Consejo Consultivo, Consejo Consultivo Regional, Superintendencia del Medio Ambiente, Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), Los Tribunales Ambientales y Servicio de Biodiversidad y áreas Protegidas (que está en tramitación) que estudiaremos en los siguientes apartados.-

a) Fundamentos del proyecto. La historia fidedigna nos señala que el proyecto estimó imprescindible sentar las bases para una gestión ambiental moderna y realista. Sus sustentos básicos están constituidos, en la definición de una política sobre medio ambiente, una legislación ambiental y una institucionalidad ambiental2: a) La política ambiental tiene por objeto definir los principios rectores y objetivos básicos acerca de los que el país se propone alcanzar en materia ambiental, conciliándolos con las políticas económicas, sociales y de desarrollo que implemente el Gobierno. En esta materia, hay dos características de la política ambiental que se destacan. Ellas permiten comprender el prisma bajo el cual se ha concebido el proyecto de ley de Bases del Medio Ambiente. En primer lugar, la gradualidad. Los problemas ambientales de nuestro país son el resultado de décadas de aplicación de políticas en las cuales lo ambiental, en forma global, no era un aspecto relevante a considerar. Por consiguiente, revertir el curso del deterioro ambiental y buscar una forma en que el desarrollo y el progreso puedan propiciarse, conciliándolos con la conservación de nuestro patrimonio ambiental, requiere de una modificación estructural que trasciende a medidas efectistas o parciales que puedan tomarse en el corto plazo. La institucionalización del tema ambiental en el sector público, la revisión y dictación de normas sectoriales, los procesos educativos tendientes al cambio de actitudes respecto de nuestro medio ambiente, no pueden sino aplicarse gradualmente. Detener y revertir los procesos de deterioro ambiental nos tomará décadas, durante las cuales todos los sectores de nuestra sociedad deberán aportar en lo que corresponda. En esta materia no existen soluciones mágicas. Una expresión de la gradualidad de las soluciones es, precisamente, el proyecto de ley que les presento. En efecto, se estima que en esta etapa del problema ambiental, de

2 Mensaje del Ejecutivo PN° 387-324, de s.e. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de Ley de Bases

del Medio Ambiente, Santiago, 14 de Septiembre de 1992.-

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definiciones, diagnósticos y acciones coordinadas iniciales, se debe contar, antes que nada, con un gran marco de referencia que siente los criterios básicos y fundamentales que sustentarán las acciones futuras. Este es precisamente el objetivo del proyecto. Es una ley "marco” o de bases, ya que en un número relativamente pequeño de disposiciones, se concentran algunas de las instituciones fundamentales para una gestión ambiental moderna e integradora, recogiendo principios básicos que sirvan de punto de referencia para interpretar la legislación existente y para la dictación posterior de otros cuerpos legales atingentes a materias específicas. Dicha labor legislativa, de suma complejidad, dado el tratamiento integrador y sistémico bajo el cual deberá abordarse, no puede sino efectuarse gradualmente. Una segunda característica de la política ambiental del Gobierno que presido, es el realismo. Los objetivos superiores que persigue la política deben ser alcanzables, habida consideración de la magnitud de los problemas ambientales existentes, de la forma y oportunidad en que se pretenda abordarlos y de los recursos y medios con que se cuente para ello. Asimismo, debe contarse con la información necesaria que permita obtener un diagnóstico acabado de los problemas ambientales y definir las soluciones y mecanismos adecuados para implementarlas. En América Latina existe una abundante experiencia de códigos o legislaciones ambientales perfectas desde el punto de vista doctrinario y teórico, pero que no admiten aplicación, porque no hay una relación entre el aparataje institucional encargado de ella y el contenido de la norma a aplicar. Lo realista, en esta fase de instalación del tema, es sentar las bases centrales que orienten la gestión ambiental pública y privada. b) Un segundo elemento de la gestión ambiental es la legislación, uno de cuyos principales cuerpos normativos, a no dudarlo, será precisamente el proyecto cuya presentación efectúo a través de este mensaje. Este está llamado a ser uno de los principales instrumentos para alcanzar los objetivos perseguidos por la política ambiental. En efecto, los diferentes títulos, párrafos y disposiciones de la ley responden a una serie de principios generales básicos que conforman la política ambiental, sin cuya existencia sus disposiciones aparecerían vacuas y carentes de un sentido y objetivos específicos claros. Será éste pues, el primer cuerpo normativo que recoja en forma integrada y global los principales temas ambientales y los principios que deberán ser sustento y fundamento de cuerpos legales posteriores.

La gestión ambiental. Sin ella la política que se formule y las normas positivas que se dicten, no pasan de ser meros enunciados teóricos. Debe existir una estructura administrativa que coordine y ejecute las políticas ambientales del país, como también vele por la aplicación y acatamiento de la normativa jurídica ambiental. En esta materia, se debe tener presente que los temas ambientales requieren de un tratamiento intersectorial para ser enfrentados

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eficazmente. Uno de los problemas detectados, es la multiplicidad de normas ambientales e instituciones públicas con competencias sobre la materia. Además, dichas materias están concebidas y desarrolladas en forma compartimentalizada, sin una visión global y sistémica del problema ambiental. Sin embargo, si hay un tema en el cual las competencias están distribuidas a lo ancho de todo el sector público, es en el tema ambiental. Prácticamente no hay ministerio o servicio que no tenga radicadas, en alguna medida, competencias relacionadas con la problemática ambiental, entendiendo por ésta las variables de manejo de los recursos naturales y de enfrentamiento de los fenómenos de contaminación. Dada esta realidad y la experiencia internacional, la institucionalidad ambiental debe desarrollarse sobre dos bases. Por una parte, reconocer las competencias ambientales de los distintos ministerios y servicios, involucrándolos en los temas ambientales en que, por sus respectivas esferas de competencia, les corresponde conocer. Por otra, generando una capacidad de coordinación al interior del Poder Ejecutivo. Restarles competencia para radicar el tema ambiental en una sola institución, es inviable y poco realista, ya que implica reestructurar íntegramente el aparataje público a un costo injustificado frente a la capacidad institucional instalada. Ella, debidamente coordinada, puede accionar eficazmente reestructurar íntegramente el aparataje público a un costo injustificado frente a la capacidad institucional instalada. Ella, debidamente coordinada, puede accionar eficazmente.

b) Objetivos del proyecto El primer objetivo del proyecto de ley3, es darle un contenido concreto y un desarrollo jurídico adecuado a la garantía constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. El proyecto pretendía hacerse cargo del deber del Estado de velar para que dicha garantía se cumpla. En virtud de ello, buscó el proyecto dar un marco general en el cual se deba desarrollar el actuar del sector público y el privado. El sector público, tanto como ente fiscalizador y regulador de las actividades productivas; y, en muchas ocasiones como contaminante esto es, en el papel de un particular más. Ello implica que todos los sectores del país deben desarrollar las actividades que les son propias dentro de un esquema de respeto por el medio ambiente, y que la explotación de los recursos naturales debe ser realizada de tal modo que se asegure su sustentabilidad en el futuro. El segundo objetivo del proyecto era crear una institucionalidad que permita a nivel nacional solucionar los problemas ambientales existentes y evitar la creación de otros nuevos. Para ello, se crea por ley, la Comisión Nacional de Medio Ambiente, la cual se descentraliza regionalmente a través de las Comisiones Regionales del Medio Ambiente. Estas deberán coordinar a los organismos y servicios con competencia ambiental, y evitar que se dupliquen los esfuerzos, coordinando además los procesos de autorización de nuevos proyectos.

3 Mensaje del Ejecutivo PN° 387-324, de s.e. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de Ley de Bases

del Medio Ambiente, Santiago, 14 de Septiembre de 1992.

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El tercer objetivo del proyecto era crear los instrumentos para una eficiente gestión del problema ambiental, de modo que se pueda dar una adecuada protección de los recursos naturales. Para ello, la ley no sólo contempla una institucionalidad que se considera la más adecuada, sino que un sinnúmero de instrumentos o herramientas, tales como el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, las normas de calidad ambiental, los planes de manejo de recursos, los planes de descontaminación, etc. Con ello, se espera disponer de una herramienta eficiente para cumplir los otros fines. El cuarto objetivo del proyecto era disponer un cuerpo legal general, a la cual se pueda referir toda la legislación ambiental sectorial. En efecto, como se enunció anteriormente, se requiere un cuerpo legal que sirva de referencia para la legislación de contenido ambiental y que permita una aplicación coherente de toda ella. La importancia capital del proyecto de ley, es que toma definiciones que enmarcarán la discusión de una serie de proyectos de ley que vendrán en el futuro.

c) Los Principios inspiradores del proyecto de ley

Detrás de los cuatro objetivos señalados, existen una serie de principios que permiten darle coherencia al proyecto que se presentó, y sin los cuales no se podrá entender plenamente cual era su real alcance y pretensiones. Estos son los siguientes4: 1) El principio preventivo: mediante este principio, se pretendía evitar que se produzcan los problemas ambientales. No es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos. Para ello, el proyecto de ley contemplaba una serie de instrumentos, tales como los siguientes: En primer lugar, la educación ambiental, que hace énfasis en la necesidad de educar a toda la población, pero principalmente a los niños y la juventud en relación a la problemática ambiental. La forma más efectiva de prevenir el surgimiento de problemas ambientales, radica en el cambio conductual de la población. Ella es una tarea de largo plazo que se desarrolla, fundamentalmente, a través de la incorporación de contenidos y prácticas ambientales en el proceso educativo. En segundo lugar, el Sistema de Impacto Ambiental. El proyecto de ley creó un Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En virtud de él, todo proyecto que tenga impacto ambiental deberá someterse a este sistema. Este se concreta en dos tipos de documentos: la Declaración de Impacto Ambiental, respecto de aquellos proyectos cuyo impacto ambiental no es de gran relevancia; y los Estudios de Impacto Ambiental, respecto de los proyectos con impactos ambientales de mayor magnitud. En virtud de estos últimos, se diseñarán, previamente a la realización del proyecto, todas las medidas tendientes a minimizar el impacto ambiental, o a medirlo, o incluso, a rechazarlo. Con este instrumento, se

4 Mensaje del Ejecutivo PN° 387-324, de s.e. el Presidente de la Republica con el que inicia un proyecto de Ley de Bases

del Medio Ambiente, Santiago, 14 de Septiembre de 1992

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pretende evitar que se sigan instalando procesos productivos, que puedan causar graves deterioros al medio ambiente. El tercer instrumento está constituido por los planes preventivos de contaminación. En virtud de esta herramienta, en aquellas zonas que se encuentren próximas a sobrepasar las normas de calidad ambiental, la autoridad deberá crear o exigir un plan de prevención de la contaminación con objeto de impedir, que, en definitiva se sobrepase dicha norma. En cuarto lugar, están las normas sobre responsabilidad. Dichas disposiciones no sólo pretenden hacer efectivo el principio de reparación del daño causado, tanto en el patrimonio de cualquier particular, como en el denominado patrimonio ambiental, sino que también persiguen un objetivo de prevención general. Esto es, inhibir a los particulares de causar daños al medio ambiente, en virtud de un sistema de sanciones pecuniarias y obligaciones de restaurar el daño causado, que les impida realizar sus actividades productivas sin tener en consideración que, además de indemnizar a los particulares en su patrimonio, deberán responder con las otras modalidades establecidas que aumentan notablemente los costos de transgredir las disposiciones ambientales. 2) El segundo principio que inspira este proyecto de ley es el que contamina paga. En efecto, se funda en la idea de que el particular que actualmente contamina o que lo haga en el futuro, debe incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la contaminación. De ahí se desprende que los primeros responsables de disminuir la contaminación, serán los particulares. El Estado deberá fiscalizar adecuadamente el cumplimiento de las normativas dictadas, y de los sistemas de regulación que se creen, sean directos o indirectos. Así, se entregan nuevas facultades y herramientas a los fiscalizadores en materia ambiental, de modo que cumplan cabalmente con sus funciones. Se pretende, asimismo, que en los planes de descontaminación, los costos por descontaminar sean asignados a los propios causantes de la contaminación. Esta opción importa que, como regla general, el Estado no debe optar por los subsidios para solucionar la problemática ambiental, sin perjuicio que, en circunstancias excepcionales, y de muy especial gravedad, puedan ellos ser útiles. Pero, sin duda, que el sistema de subsidios no puede ser la piedra angular de una Política Ambiental. Esta, más bien, debe basarse en la creatividad y eficiencia de los causantes de los problemas, quienes deben desarrollar las formas de solucionarlos, y de un poder público con la capacidad necesaria para fiscalizar las normativas producidas. 3) En tercer lugar, el proyecto tiene como principio inspirador el gradualismo. El proyecto no pretendía exigir de un día para otro los estándares ambientales más exigentes, ni someter a todas las actividades del país, sin importar su tamaño, a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental. Tampoco pretendía contener todas las disposiciones ambientales que es necesario crear. Muy por el contrario, la intención es comenzar efectivamente un proceso de regulación ambiental del cual este es el primer paso, pero quedando todavía mucho por hacer. En consecuencia, sólo se dio un marco general que será aplicable a todas las actividades o recursos respecto de los cuales, posteriormente, se irá creando una legislación especial. De ese modo, se crea el marco apropiado para que, inmediatamente de despachado el proyecto, se pueda comenzar a discutir, por ejemplo, el proyecto de ley sobre

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calidad del aire. Tampoco el proyecto pretende que todos los proyectos, de cualquier naturaleza y envergadura, estén sometidos al sistema de evaluación de impacto ambiental, puesto que ni el sector público, ni el sector privado, están preparados para enfrentar un desafío de esa naturaleza. Por ello, el camino que se ha adoptado es dar un marco legal general y preparar a los funcionarios del sector público para que puedan hacer cumplir las disposiciones; y así, poco a poco, desarrollar las legislaciones sectoriales. 4) En cuarto lugar, el proyecto establece el Principio de la responsabilidad, con el cual se pretende que los responsables por los daños ambientales reparen a sus víctimas de todo daño. Además, se busca reparar materialmente el daño causado al medio ambiente, obligando al causante del daño a restaurar el paisaje deteriorado. En consecuencia, el principio de la responsabilidad supera los ámbitos de lo que se denomina responsabilidad civil, creando una nueva figura que podría denominarse "responsabilidad por daño ambiental". Esta exige, para su concreción, la infracción de las normas ambientales. Por otra parte, el sistema de sanciones pecuniarias refuerza fundamentalmente el sistema de responsabilidad para los infractores a las normas. 5) En quinto lugar, el proyecto estable el principio participativo. Este principio es de vital importancia en el tema ambiental, puesto que, para lograr una adecuada protección del medio ambiente, se requiere de la concurrencia de todos los afectados en la problemática. Por ello, el principio de la participación ciudadana se encuentra presente en todo el desarrollo del proyecto, tal vez no con la fuerza que algunos los hubiesen querido, o, para otros quizá consagrado con demasiada extensión. Pero ha sido necesario compatibilizar este principio con el de la responsabilidad de las opiniones. El principio de la participación se puede apreciar en muchas de las disposiciones. En primer término, procurando que las organizaciones locales puedan informarse y, en definitiva, hasta impugnar los nuevos proyectos en proceso de autorización por causar un impacto ambiental significativo y negativo sobre el ambiente. Se pretende que terceros distintos de los patrimonialmente afectados puedan accionar para proteger el medio ambiente, e incluso obtener la restauración del daño ambiental. En segundo lugar, la sociedad civil representada por los académicos, el sector productivo, los trabajadores, las organizaciones no gubernamentales, serán escuchados en una serie de materias de gran relevancia en el tema ambiental, a través de lo que en la institucionalidad se ha denominado el Consejo Consultivo. En tercer término, el proyecto considera la descentralización del problema ambiental, para que de ese modo sean las propias regiones, las que decidan sobre los proyectos que puedan tener impacto ambiental. Por otra parte, los Gobiernos Regionales deberán buscar los mecanismos de participación de los municipios. En cuarto lugar, este principio se vislumbra en el tema de la educación, puesto que las capacidades de las personas de participar en la solución de esta problemática están dados por su nivel de conciencia respecto a la importancia del tema.

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En quinto lugar, este principio está presente en el sistema para fijar las normas de calidad ambiental, puesto que se contempla la creación de un procedimiento público, con etapas y plazos definidos. Este es un aspecto de gran relevancia. En efecto, las normas sobre calidad ambiental son un reflejo de lo que la ciudad está dispuesta a sacrificar con tal de tener menores niveles de riesgo para la salud. Pero las decisiones respecto de ellas, deben tomarse informada y responsablemente, pues, en sus extremos, pueden conducir a país con normas tan holgadas, que en definitiva se transforme en verdadero basurero de sustancias contaminantes, o en un país con estándares tan exigentes, que no se puedan aplicar o, en que, de aplicarse, harían peligrar seriamente sus posibilidades de desarrollo. Por ello, este procedimiento de fijación de normas debe ser serio e informado, puesto que su importancia es capital, tanto para proteger adecuadamente nuestro medio ambiente, como para dar un marco mínimo donde se concrete nuestro desarrollo económico. En definitiva, estas normas son uno de los instrumentos básicos para lograr la sustentabilidad del desarrollo. 6) El sexto principio sobre el cual se articula el proyecto, es el de la Eficiencia. Manifestaciones de este principio se encuentra, en primer lugar, en que las medidas que adopte la autoridad para enfrentar los problemas ambientales, sean al menor costo social posible, y que se privilegie, además, instrumentos que permitan la mejor asignación de los recursos que, tanto el sector público como el privado, destinen a la solución del problema. Para ello se requiere de instrumentos que permitan la adecuada flexibilidad en la asignación de los recursos. Se pretende que los planes de descontaminación contengan una relación de los costos que tienen involucrados. La enumeración de algunos instrumentos que puedan utilizar los planes de descontaminación, pretende dar una señal en cuanto que la autoridad debe buscar la máxima eficiencia en el desarrollo de dichos planes. En segundo lugar, este proyecto contiene sólo los principios e instituciones aplicables a la generalidad de los problemas, para que sean las leyes especiales las que traten más a fondo y adecuadamente los problemas de cada sector o recurso. En tercer lugar, la CONAMA es una institución de un porte relativamente pequeño, considerando su alcance nacional. Con ello se quiere evitar una enorme burocracia ambiental, como de hecho existe en otros países. En su lugar se prefiere un equipo pequeño, pero altamente calificado que sea efectivamente capaz de coordinar la gran tarea que tiene por delante. A grandes rasgos, esos son los objetivos que persiguen el proyecto de ley y los principios básicos que lo inspiran y que pretende consagrar. Deseo hacer presente que en este proyecto han participado activamente organizaciones no gubernamentales, grupos empresariales y personas, que individualmente, que han hecho su aporte, a quienes el gobierno agradece su colaboración. Asimismo, el proyecto recoge gran parte de las ideas vertidas en el proyecto de ley sobre medio ambiente presentado por la bancada de senadores demócrata-cristianos. También, se consultó la moción que sobre la misma materia presentaron senadores de Renovación Nacional.

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Figura N° 2, Principios inspiradores del proyecto de ley de bases

1.1.2. Tratados y convenios internacionales en materia medioambiental Los efectos globales de los problemas ambientales, que trascienden más allá de las fronteras de los países, han movido a todas las naciones a promover la suscripción de tratados y convenios internacionales, a fin de que los Estados adherentes incorporen en sus legislaciones internas, a través de su ratificación en consecuencia su plena vigencia, mecanismos de protección del medio ambiente y sus componentes. La ley de bases se complementa con estas herramientas jurídicas, y entre los más importantes instrumentos de caracteres internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes cabe mencionar: 1.- Convención para la Protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de América, firmado el día 12 de Octubre de1940, en Washington, EEUU. El Decreto Supremo Nº531 de 1967 de Relaciones Exteriores (RR.EE.) lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Su objetivo es preservar todas las especies y géneros de la flora y fauna de América de la extinción y preservar áreas de extraordinaria belleza, con énfasis en formaciones geológicas o con valor estético, histórico o científico. 2.- Convenio Internacional para la regulación de la caza de la ballena, firmado el día 2 de Diciembre de 1946, en Washington, EEUU. El Decreto Supremo Nº489 de 1979 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Este convenio tiene por objetivo proteger a todas las especies de ballenas de la sobre- explotación y salvaguardar para las futuras generaciones este gran recurso natural y establecer un sistema de

Principio del que contamina paga

Principio del gradualismo

Principio de la responsabilidad

Principio participativo

Principio de Eficiencia.

Principio preventivo

Principios

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regulación internacional para la pesca de la ballena para asegurar su preservación y el desarrollo de su stock. 3.- Tratado Antártico firmado el día 1 de Diciembre de 1959, en Washington, EEUU. El Decreto Supremo Nº3 61 de 1961 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Se considera texto oficial desde que es publicado en el Diario Oficial el día 2 de Diciembre de 1961. El Tratado Antártico tiene por objeto asegurar que el continente Antártico sea utilizado para fines pacíficos, fomentando la cooperación internacional en la investigación científica y previendo que el área no se convierta en escenario u objeto de disputas internacionales 4.- Convenio sobre zonas húmedas de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas (RAMSAR), firmado el día 2 de Febrero de 1971, en Ramsar, Irán. El Decreto Supremo Nº771 de 1981 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Su objetivo general es detener la progresiva ocupación y desaparición de los humedales, en la actualidad y en el futuro, reconociendo sus fundamentales funciones ecológicas y su valor económico, cultural, científico y recreacional. 5.- Convención sobre Conservación de Focas Antárticas. Firmado el día 1 de Junio de 1972, en Reino Unido. El Decreto Supremo Nº191 de 1980 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Esta convención busca promover y alcanzar la protección, el estudio científico y el uso racional de las focas antárticas y mantener un balance satisfactorio en el sistema ecológico antártico 6.- Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES). Firmado el 3 de Marzo de 1973, en Washington, EEUU. El Decreto Supremo Nº141 de 1975 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República, la convención intenta proteger ciertas especies en peligro de la sobre-explotación producida por el sistema de comercio internacional (importación - exportación). 7.- Convenio sobre la conservación de especies migratorias de la fauna salvaje. Firmado el 23 de Junio de 1979, en Bonn, Alemania. El Decreto Supremo Nº 868 de 1981 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Su objetivo es proteger a aquellas especies de animales salvajes que migran a través de los límites nacionales. 8.- Convención para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos. Firmado el 11 de Septiembre de 1980, en Canberra, Australia. El Decreto Supremo Nº662 de 1981 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Esta herramienta internacional busca salvaguardar el medio ambiente y proteger la integridad del ecosistema de los mares que rodean a la Antártica y conservar sus recursos marinos vivos. 9.- Convenio para la protección del medio ambiente y la zona costera del Pacífico Sudeste. Firmado el 12 de Noviembre de 1981, en Lima, Perú. El Decreto Supremo Nº 296 de 1986 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Este convenio tiene por objeto esencialmente proteger el medio ambiente marino y de las zonas costeras del

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Pacífico Sudeste en las 200 millas marinas de soberanía bajo jurisdicción de las Partes y más allá de esa área, la alta mar hasta la distancia en que su contaminación pueda afectar las 200 millas marinas 10.- Acuerdo sobre la cooperación regional para el combate contra la contaminación del Pacífico Sudeste por hidrocarburos y otras sustancias nocivas en caso de emergencia. Firmado el 12 de Noviembre de 1981, en Lima, Perú, D.S. 425 de 1986 de RR.EE. (D.O. 11/8/86 Proteger a los Estados costeros y el ecosistema marino de la contaminación del Pacífico Sudeste por hidrocarburos y otras sustancias peligrosas, en casos de emergencia. 11.- Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Firmado el 10 de Diciembre de 1982, en Montego Bay, Jamaica. El Decreto Supremo Nº1.393 de 1997 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Su objetivo es establecer un nuevo régimen jurídico para los mares y océanos que facilite las comunicaciones y promueva el uso con fines pacíficos de los mares y océanos y la utilización equitativa y eficiente de sus recursos. 12.- Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono. Firmado el 22 de Marzo de 1985, en Viena, Austria. El Decreto Supremo Nº719 de 1989 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República, tiene por fin proteger la salud humana y al medio ambiente de los efectos negativos producidos por las modificaciones en la capa de ozono. 13.- Protocolo de Montreal relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono. Firmado el 16 de Septiembre de 1987, en Montreal, Canadá. El Decreto Supremo. Nº238 de 1990 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Su principal objetivo es proteger la capa de ozono tomando medidas precautorias para controlar las emisiones globales de las sustancias que provocan su disminución.- 14.- Convenio de Basilea para el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminación. Firmado el día 22 de Marzo de 1989, en Basilea, Suiza. El Decreto Supremo Nº685 de 1992 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Tiene por fin reducir el movimiento transfronterizo de los desechos peligrosos definidos por el Convenio, en una forma que sea consistente con un manejo eficiente y ambientalmente adecuado de dichos desechos. 15.- Tratado entre la República de Chile y la República de Argentina sobre Medio Ambiente. Firmado el día 2 de Agosto de 1991, en Buenos Aires, Argentina. El Decreto Supremo Nº 67 de 1992 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. El tratado busca emprender acciones coordinadas o conjuntas en materia de protección, preservación, conservación y saneamiento del medio ambiente e impulsarán la utilización racional y equilibrada de los recursos naturales, teniendo en cuenta el vínculo existente entre medio ambiente y desarrollo. 16.- Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente Firmado el día 4 de Octubre de 1991, en Madrid, España. El Decreto Supremo Nº396 de 1995 de RR.EE. lo

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promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Este protocolo busca reafirmar el status de la Antártica como un área especial de conservación y realzar el marco de protección del ambiente antártico y sus ecosistemas dependientes y asociados. 17.- Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático firmado el día 9 de Mayo de 1992, en New York, EEUU. El Decreto Supremo Nº 123 de 1995 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Tiene por objetivo estabilizar las concentraciones de los Gases de Efecto Invernadero en la atmósfera, a un nivel tal que ya no existan interferencias antropógenas significativas en el sistema climático. 18.- Convenio sobre la Diversidad Biológica firmado el 5 de Junio de 1992, en Río de Janeiro, Brasil Decreto Supremo Nº 1.963 de 1994 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Intenta promover el uso sustentable de los componentes de la biodiversidad y fomentar una distribución equitativa de los beneficios generados por la utilización de los recursos genéticos. 19.- Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular en África firmado el día 17 de Junio de 1994, en París, Francia. El Decreto Supremo Nº 2.065 de 1997 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Su fin es combatir la desertificación y mitigar los efectos de la sequía en los países afectados, especialmente en África. 20.- Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile – Canadá Firmado el día 6 de Febrero de 1997, en Ottawa, Canadá. El Decreto Supremo Nº1.020 de 1997 de RR.EE. lo promulga y ordena su cumplimiento como ley de la República. Este acuerdo busca fortalecer la cooperación ambiental entre las Partes y asegurar la ejecución eficaz de las leyes y regulaciones ambientales de cada una de ellas, favoreciendo, además, que se alcancen las metas y los objetivos ambientales del Tratado de Libre Comercio Chile – Canadá. 21.- Protocolo de Kioto firmado el día 11 de Noviembre de 1997, en Kioto. Chile suscribió el convenio el día 17 de Junio de 1998 y lo ratificó el 28 de Agosto de 2002. El Protocolo de Kioto establece compromisos vinculantes que fijan objetivos cuantificados y calendarizados de reducción de emisiones de gases efecto invernadero. 22.- Convenio de Rotterdam sobre el Procedimiento de Consentimiento Fundamentado Previo aplicable a ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos objeto de comercio internacional. Firmado el día 10 de Septiembre de 1998, en Rotterdam, Países Bajos. Chile suscribió el convenio el día 11 de Septiembre de 1998 y busca promover la responsabilidad compartida y los esfuerzos conjuntos en la esfera del comercio internacional de ciertos compuestos químicos peligroso y plaguicidas, a fin de proteger la vida humana y el medio ambiente. 23.- Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología. Firmado el día 29 de Enero de 2000, en Montreal, Canadá. Chile suscribió el convenio el día 24 de Mayo de 2000,

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busca contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos. 24.- Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes. Firmado el día 23de Mayo de 2001, en Estocolmo, Suecia. Chile suscribió el convenio el día 23 de Mayo de 2001. Teniendo presente el principio de precaución, consagrado en el principio 15 de la Declaración de Río, el objetivo del Convenio de Estocolmo es proteger a la salud humana y el medio ambiente frente a los contaminantes orgánicos persistentes. Chile además ha firmado otros instrumentos ambientales internacionales como son la Declaración de Río, la Agenda 21 y la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, y participa en diferentes Foros Internacionales Globales tales como la Comisión de Desarrollo Sustentable de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Desarrollo Sostenible de la Organización de Estados Americanos, el Grupo de Valdivia, el Fondo Mundial para el Medio Ambiente y el Consejo de Ministros de Medio Ambiente de América Latina y El Caribe.

1.1.3. Institucionalidad ambiental

La ley 19.300 desde su dictación ha sufrido modificaciones legislativas, las cuales han creado nuevos actores en el trabajo por promover los principios u derechos encaminados a la preservación del medio ambiente. De esta forma como se señaló anteriormente, existen instituciones encargadas de ejecutar las políticas medioambientales, como también otros órganos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas imperativas que establece la legislación actual. Actualmente la institucionalidad ambiental se desarrolla en el Ministerio del Medio Ambiente, el Consejo de Ministros para la sustentabilidad, Consejo Consultivo, Consejo Consultivo Regional, Superintendencia del Medio Ambiente, Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), Los Tribunales Ambientales y Servicio de Biodiversidad y áreas Protegidas que está en tramitación. Examinemos cada uno de ellos:

a) El Ministerio del Medio Ambiente Fue creado a través de la promulgación de la Ley 20.417, que como ya señalamos, reformó la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Este órgano del Estado, entre otras materias es el encargado de colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como también el encargado de colaborar en la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa.

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b) El Consejo de Ministros para la Sustentabilidad Es presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura, de Hacienda, de Salud, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Energía, de Obras Públicas, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería y Planificación. Entre sus principales funciones será el proponer al Presidente de la República las políticas para el manejo uso y aprovechamiento sustentables de los recursos naturales renovables, la creación de las Áreas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, así como los santuarios de la naturaleza y de las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos; las políticas sectoriales que deben ser sometidas a evaluación ambiental estratégica, entre otras.- La Ley 19.300, establece que habrá un Consejo Consultivo del Ministerio del Medio Ambiente presidido por el Ministro del Medio Ambiente e integrado por:

a) Dos científicos, propuestos en quina por el Consejo de Rectores de las Universidades

Chilenas. b) Dos representantes de organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro que

tengan por objeto la protección del medio ambiente. c) Dos representantes de centros académicos independientes que estudien o se ocupen

de materias ambientales. d) Dos representantes del empresariado, propuestos en quina por la organización

empresarial de mayor representatividad en el país. e) Dos representantes de los trabajadores, propuestos en quina por la organización

sindical de mayor representatividad en el país. f) Un representante del Presidente de la República.

Los consejeros serán nombrados por el Presidente de la República por un período de dos años, el que podrá prorrogarse por una sola vez. Un reglamento establecerá el funcionamiento del Consejo. Corresponderá al Consejo Consultivo absolver las consultas que le formule el Ministro del Medio Ambiente y el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, emitir opiniones sobre los anteproyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad ambiental, planes de prevención y de descontaminación, regulaciones especiales de emisiones y normas de emisión que les sean sometidas a su conocimiento. Asimismo podrá pronunciarse, de dicho oficio, sobre temas ambientales de interés general y ejercer todas las demás funciones que le encomiende el Ministerio y la Ley. A su vez existirá un Consejo Consultivo Regional. En cada región del territorio nacional habrá un Consejo Consultivo Regional del Medio Ambiente, integrado por: a) Dos científicos b) Dos representantes de organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro que tengan por objeto la protección o estudio del medio ambiente. c) Dos representantes del empresariado. d) Dos representantes de los trabajadores.

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e) Un representante del Ministerio del medio Ambiente. Los consejeros serán nombrados por el Intendente a proposición del Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente, previa consulta a las respectivas organizaciones o sindicatos más representativos de la región. Respecto de los científicos, éstos serán propuestos por las universidades o institutos profesionales establecidos en la región, si no las hubiere, los designará libremente el Intendente Regional. Los Consejeros durarán en sus funciones por un período de dos años, el que podrá prorrogarse por una sola vez. Un Reglamento establecerá el funcionamiento de estos Consejos. L ley señala que le corresponderá al Consejo Consultivo Regional absolver las Consultas que le formule el Intendente, el Gobierno Regional y el Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente. Asimismo, podrá pronunciarse, de oficio, sobre temas ambientales de interés general y ejercer todas las demás funciones que le encomiende el Ministerio y la Ley.

c) Superintendencia del Medio Ambiente Fue creada por Ley Nº 20.417 (D.O. 26 de enero de 2010) y estableció su ley orgánica. La ley establece que este organismo tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención y, o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley. En esta materia sus principales funciones y atribuciones será la de: a) Fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, sobre la base de las inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen, de conformidad a lo establecido en ley orgánica de la Superintendencia. b) Velar por el cumplimiento de las medidas e instrumentos establecidos en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, sobre la base de las inspecciones, controles, mediciones y análisis que se realicen de conformidad a lo establecido en la ley. c) Contratar las labores de inspección, verificación, mediciones y análisis del cumplimiento de las normas, condiciones y medidas de las Resoluciones de Calificación Ambiental, Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, cuando correspondan, y de los Planes de Manejo, cuando procedan, a terceros idóneos debidamente certificados. d) Exigir, examinar y procesar los datos, muestreos, mediciones y análisis que los sujetos fiscalizados deban proporcionar de acuerdo a las normas, medidas y condiciones definidas en sus respectivas Resoluciones de Calificación Ambiental o en los Planes de Prevención y/o de Descontaminación que les sean aplicables.

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e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalización y de los organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo señalado en la ley. f) Establecer normas de carácter general sobre la forma y modo de presentación de los antecedentes a que se refieren los dos literales anteriores. g) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones. h) Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de los proyectos o actividades, genere efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia de ello se pueda generar un daño inminente y grave para el medio ambiente. i) Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley N° 19.300, debieron someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y no cuenten con una Resolución de Calificación Ambiental, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de Impacto Ambiental correspondiente. j) Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de Resoluciones de Calificación Ambiental, que sometan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, las modificaciones o ampliaciones de sus proyectos o actividades que, conforme al artículo 10 de la ley N° 19.300, requieran de una nueva Resolución de Calificación Ambiental. k) Obligar a los proponentes, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, a ingresar adecuadamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental cuando éstos hubiesen fraccionado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 11 bis de la ley N°19.300. l) Requerir al Servicio de Evaluación Ambiental, la caducidad de una Resolución de Calificación Ambiental, cuando hubieren transcurrido más de cinco años sin que se haya iniciado la ejecución del proyecto o actividad autorizada y en los demás casos en que, atendida la magnitud, gravedad, reiteración o efectos de las infracciones comprobadas durante su ejecución o funcionamiento, resulte procedente.

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m) Requerir a los titulares de fuentes sujetas a un Plan de Manejo, Prevención y/o Descontaminación, así como a Normas de Emisión, bajo apercibimiento de sanción, la información necesaria para acreditar el cumplimiento de las medidas de los respectivos planes y las obligaciones contenidas en las respectivas normas. n) Fiscalizar el cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales. ñ) Impartir directrices técnicas de carácter general y obligatorio, definiendo los protocolos, procedimientos y métodos de análisis que los organismos fiscalizadores, las entidades acreditadas conforme a esta ley y, en su caso, los sujetos de fiscalización, deberán aplicar para el examen, control y medición del cumplimiento de las Normas de Calidad Ambiental y de Emisión. o) Imponer sanciones de conformidad a lo señalado en la ley orgánica de la superintendencia del medio ambiente. p) Administrar un mecanismo de evaluación y certificación de conformidad, respecto de la normativa ambiental aplicable y del cumplimiento de las condiciones de una autorización de funcionamiento ambiental. Para estos efectos, la Superintendencia administrará un sistema de acreditación de personas naturales y jurídicas que realicen estas evaluaciones y certificaciones. El Reglamento determinará los requisitos, condiciones y procedimientos necesarios para su administración y funcionamiento, el que deberá a lo menos considerar la incompatibilidad absoluta entre el ejercicio de labores de evaluación y certificación y las de consultoría para la elaboración de Declaraciones o Estudios de Impacto Ambiental, así como los requisitos mínimos de conocimiento, la experiencia calificada, de a lo menos 3 años, en materias relacionadas, los procedimientos de examen o verificación de antecedentes, personal idóneo e infraestructura y equipamiento suficiente para desarrollar las labores solicitadas Las infracciones a las obligaciones derivadas de este sistema, así como la de las personas acreditadas se sancionará de conformidad a lo señalado en el título III de la ley N° 20.417. q) Proporcionar información y absolver las consultas del Ministerio del Medio Ambiente y de los organismos con competencia en fiscalización ambiental, para la elaboración de las normas técnicas que correspondan. r) Aprobar programas de cumplimiento de la normativa ambiental de conformidad a lo establecido en el artículo 42 de la ley N° 20.417. s) Dictar normas e instrucciones de carácter general en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley N° 20.417. La normativa que emane de la Superintendencia deberá ser sistematizada de tal forma de facilitar el acceso y conocimiento de la misma.

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t) Fiscalizar el cumplimiento de las demás normas e instrumentos de carácter ambiental, que no estén bajo el control y fiscalización de otros órganos del Estado. u) Proporcionar asistencia a sus regulados para la presentación de planes de cumplimiento o de reparación, así como para orientarlos en la comprensión de las obligaciones que emanan de los instrumentos individualizados en el artículo 2° de la ley N° 20.417 que crea la superintendencia del medio ambiente. v) Las demás funciones y atribuciones que le asigne la ley.

d) Servicio de Evaluación Ambiental Es un organismo público funcionalmente descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, por lo tanto es independiente del Ministerio de Medio Ambiente u otro organismo. Su función central es tecnificar y administrar el instrumento de gestión ambiental denominado “Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” (SEIA), cuya gestión se basa en la evaluación ambiental de proyectos ajustada a lo establecido en la norma vigente, fomentando y facilitando la participación ciudadana en la evaluación de los proyectos. De esta manera el Servicio cumple la función de uniformar los criterios, requisitos, condiciones, antecedentes, certificados, trámites, exigencias técnicas y procedimientos de carácter ambiental que establezcan los ministerios y demás organismos del Estado competentes, mediante el establecimiento de guías trámite. Es un órgano técnico y la sistematización del sistema apunta a establecer criterios comunes para evaluar cada tipo de proyecto, lo que permite asegurar la protección del medio ambiente de manera eficiente y eficaz.

e) Tribunales Ambientales Fueron creados por la Ley Nº 20.600 y que comenzaron a operar el 28 de diciembre de 2012. Según quedó establecido en la misma normativa, en esa fecha entró en funcionamiento el primero de los tres tribunales que regirán en todo el país y que tiene competencia sobre las regiones de Valparaíso, Metropolitana, de O'Higgins y del Maule. De acuerdo a la ley, los Tribunales Ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, y su implementación se llevará a cabo de manera gradual en tres etapas. La primera de ellas se inició con la entrada en funcionamiento del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. El 28 de junio de 2013, en tanto, comenzarán a funcionar los tribunales restantes: el Primer Tribunal Ambiental, que estará ubicado en la ciudad de Antofagasta y tendrá competencia territorial sobre las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Atacama y la de Coquimbo; y el Tercer Tribunal Ambiental, que tendrá asiento en la ciudad de Valdivia y su competencia territorial abarcará las regiones del Biobío, La Araucanía, Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes. Mientras no entren en funcionamiento estos últimos tribunales, la ley señala que todas las causas ambientales a nivel nacional serán conocidas por el Segundo Tribunal Ambiental.

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Hay que señalar que ante los Tribunales Ambientales tanto vecinos como instituciones pueden hacer reclamaciones o demandas referidas a problemas locales, por ejemplo, aquellas referidas con daño al medio ambiente como ocurrió en mayo del 2012, cuando la Corte Suprema condenó a la empresa Tribasa a reparar el daño ambiental provocado por la explotación de áridos en el río Laja. Ahora, un caso como éste es de competencia exclusiva de los Tribunales Ambientales. Respecto a las funciones y características de los Tribunales Ambientales debemos señalar que éstos funcionarán en forma permanente, fijando sus días y horarios para sesionar a lo menos tres días a la semana. Su principal función será resolver las controversias medioambientales que le competan, entre las que se cuentan:

Reclamaciones contra Decretos Supremos que establezcan normas de calidad ambiental y de emisión; los que declaren zonas del territorio como latentes o saturadas y los que establezcan planes de prevención o de descontaminación.

Demandas para obtener la reparación del medio ambiente dañado. Reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio

Ambiente. Reclamaciones en contra de la resolución del Comité de Ministros o del Director

Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva un recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental.

Reclamaciones en contra de los actos administrativos que dicten los Ministerios o servicios públicos para la ejecución o implementación de las normas de calidad, de emisión y los planes de prevención o descontaminación, cuando estos infrinjan la ley, las normas o los objetivos de los instrumentos señalados.

Los Tribunales Ambientales estarán integrados por tres ministros. Dos de ellos deberán tener título de abogado, haber ejercido la profesión a lo menos 10 años y haberse destacado en la actividad profesional o académica especializada en materias de Derecho Administrativo o Ambiental, mientras que el tercero será un licenciado en Ciencias con especialización en materias medioambientales con, a lo menos, 10 años de ejercicio profesional. Cada uno de estos ministros será nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, de una nómina de cinco personas que, en cada caso, propondrá la Corte Suprema. Por otra parte, la ley incluye la figura del “Amicus Curiae” (o “amigo de la Corte”) que significa que cualquier persona, natural o jurídica, que no sea parte en la causa que tramita el tribunal y que tenga una reconocida idoneidad técnica y profesional en una materia que implique la protección de un interés público, podrá presentar por escrito y con patrocinio de un abogado, una opinión con sus comentarios, observaciones o sugerencias.

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f) Servicio de Biodiversidad y áreas protegidas

Debemos señalar que en Valparaíso, el día 21 de Enero del año 2011, se congregó en Cerro Castillo el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad para pronunciarse del proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y áreas protegidas. En esa oportunidad se hizo presente que el artículo octavo transitorio de la Ley N° 20.417 corresponde que dentro del plazo de un año desde la publicación de dicho cuerpo legal, el Presidente de la República debe enviar al Congreso Nacional un proyecto de ley que cree el Servicio de Biodiversidad y áreas protegidas y conforme a la ley 19.300, y en este sentido, corresponde al Consejo pronunciamientos en esa materia. El proyecto tiene por objeto la creación de un servicio para proteger la biodiversidad biológica, preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental del país. Una importante responsabilidad es el deber de conservación, lo que permite armonizar las funciones de fomento productivo que se mantiene en otros servicios que tienen competencias sobre los recursos naturales renovables. Dentro de sus atribuciones se consideran, entre otras, la de administrar el Sistema Nacional de Áreas Silvestres protegidas y la de coordinar las acciones tendientes a la recuperación, conservación y gestión de áreas o ecosistemas de degradación con los demás organismos del Estado competente. El proyecto, además contempla la creación de un Comité Técnico que designará los tiempos de entrega de todas las concesiones para las Áreas Silvestres Protegidas del Estado. Este comité estará compuesto por el Director Nacional del Servicio, un representante del Ministerio de Economía (Fomento y Turismo), otro del Ministerio del Medio Ambiente, uno del Ministerio de Bienes Nacionales y del Ministerio de Agricultura. Actualmente esla Corporación Nacional Forestal de Chile (CONAF) quien es la encargada de administrar el Sistema de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, el cual vela por la conservación de Parques, Monumentos y Reservas Nacionales.

La nueva Ley, tendrá un inventario de la biodiversidad, de esta manera habrá un claro registro del estado, deterioro y conservación de diferentes recursos naturales. Algunas especies hidrobiológicas que hoy no están sujetas al régimen de extracción pesquero, que se encuentres sobreexplotadas o en recuperación, podrán ser presentadas por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo al Ministerio del Medio Ambiente. Cabe señalar que el proyecto de ley aun está en tramitación legislativa.

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Figura N° 1 Institucionalidad Ambiental

1.2. Conceptos de protección, preservación y conservación

Desde una perspectiva más científica el hombre, como género Homo, ha estado presente en el planeta sólo por unos 3-5 millones de años, además es importante considerar que el ser humano tiene connotaciones culturales únicas, pues estas pueden sobrepasar a cualquier otro organismo presente en los sistemas naturales en su capacidad para modificarlos sea positiva o negativamente; consciente o inconscientemente; en su propio beneficio o detrimento5. Y en este rigor es que la ciencia reconoce que las legislaciones de todos los países contemplan diversas acciones que tienden a contrarrestan estas capacidades desproporcionadas de los humanos para modificar los ambientes naturales en forma negativa. Y es precisamente por esta razón que las legislaciones apuntan a la necesaria responsabilidad de la sociedad de asegurar a las generaciones presentes y futuras el goce de "ciertas" condiciones naturales y para ellos es necesario proteger, preservar y conservar el medio ambiente. La ley de bases, define en su art. 2° estos conceptos pero desde el proyecto de ley, existió discusión parlamentaria por los conceptos de conservación, preservación y protección. Examinemos cada uno de estos conceptos:

5 Castilla, J. C. (1996). La futura red chilena de parques y reservas marinas y los conceptos de conservación, preservación y

manejo en la legislación nacional. Revista Chilena de Historia Natural, 69(2), 253-270.

Ministerio del Medio Ambiente

Consejos de Ministros para la sustentabilidad

Consejo Consultivo

Subsecretaría Consejo Consultivo

Tribunales Ambientales

SEA Servicio de Evaluación Ambiental

Superintendencia Servicio de

Biodiversidad y áreas Protegidas

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1.2.1. Conservación del Patrimonio Ambiental, el artículo 2° de la ley de Bases define lo que se entiende por este concepto estableciendo que: La H. Cámara de Diputados agregó una letra b), nueva, que define Conservación del Patrimonio Ambiental. El H. Senado, durante el tercer trámite, no estimó conveniente incorporar este concepto. El Ejecutivo insistió en su mantención, teniendo en cuenta que el constituyente de 1980, según lo prescrito en la Constitución Política de la República, esto es, en el artículo 19, Nº 24, inciso segundo de la Carta Fundamental, alude a este término como uno de los componentes de la función social de la propiedad. La Comisión Mixta, luego de un intercambio de opiniones, fue partidaria de consagrarlo, incluyendo en éste a los componentes “únicos, escasos o representativos” del patrimonio ambiental, con el objeto de destacarlos como aquellos que merecen una especial protección en aras de garantizar su permanencia y capacidad de regeneración. 1.2.2. Respecto a la Preservación de la Naturaleza, la ley 19.300 la define en la letra p del art. 2° como: En este sentido como se señaló anteriormente, el Ministerio del Medio Ambiente es el órgano colaborador del Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, como por ejemplo las líneas de acción en la Gestión Ambiental Local que incentiva el fortalecimiento mediante una mayor cobertura territorial del programa de Certificación Ambiental Municipal, capacitación y generación de redes municipales y ciudadanas.

“El uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneración;

“El conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país”;

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1.2.3. Protección del Medio Ambiente. La ley de bases incorporó este concepto con rápida acogida en el Congreso, en su letra q) la cual indica: En términos prácticos, la cooperación público-privada se ha utilizado como estrategia para la protección del medio ambiente, y de esta manera se va generando propuestas la cooperación entre actores públicos y privados en iniciativas de protección para promover este tipo de iniciativas en Chile, por ejemplo el Fondo de Protección Ambiental (FPA) el cual es el primer y único fondo concursable de carácter ambiental que existe en el Estado, su administración precisamente depende del Ministerio del Medio Ambiente, a través de él se financian total o parcialmente proyectos o actividades orientados a la protección o reparación del medio ambiente, el desarrollo sustentable, la preservación de la naturaleza o la conservación del patrimonio ambiental.

1.3. Definiciones (Biodiversidad, Medio Ambiente, etc.)

El legislador define una serie de conceptos que buscan aclarar la terminología a utilizar, ello debido a que ésta es un área nueva y, por lo tanto, no hay un mayor manejo conceptual. Con ello se busca evitar interpretaciones equivocadas. De esta manera la ley 19.300 contiene conceptos de palabras o términos de uso bastante común en el derecho, es uno de los mayores aportes de la ley, ya que nos apoya e indica la precisión de cada concepto, y éstos son los siguientes:

1.3.1. Biodiversidad La ley establece lo que se entiende por biodiversidad, en su letra a) del art. 2°: La misma norma además, con modificaciones posteriores a la dictación de la ley 19.300, establece los conceptos de Biotecnología (letra a bis)); y Cambio Climático (a ter)).

“El conjunto de políticas, planes, programas, normas y acciones destinados a mejorar el medio ambiente y a prevenir y controlar su deterioro”;

“La variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas”

“Biotecnología: se entiende toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”

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En términos prácticos ¿Qué se entiende por biodiversidad? Debemos entendemos por biodiversidad o diversidad biológica toda la variabilidad de los organismos vivos en una región. Comprende la diversidad de ecosistemas, la diversidad de especies y las variaciones dentro de las mismas especies, denominada diversidad genética. La biodiversidad de una región puede medirse de varias maneras, la más común consiste en cuantificar el número de especies que habitan un lugar, es decir, la riqueza de especies. Otro criterio es determinar el nivel de “endemismos”, esto es, la cantidad de especies autóctonas u originarias de la zona. Teniendo en cuenta ambos elementos, si un lugar posee menos número de especies comparado con otro, pero estas especies son exclusivas del lugar, se le asigna un mayor valor en términos de biodiversidad. Otro parámetro que también se utiliza es la relación que existe entre diferentes especies. Un lugar con dos especies de aves y una especie de lagarto se considera más rico y diverso, que un lugar habitado por tres especies de aves pero ninguna de lagartos (WRI, UICN, PNUMA, 1992). La importancia de conservar la biodiversidad radica en la necesidad de preservar la base de la supervivencia de la vida en el planeta, incluyendo la especie humana. Los sistemas naturales de la Tierra respaldan nuestra vida a través de diversos mecanismo, como purificar el aire y el agua; reciclar el oxígeno, el carbono, el nitrógeno y el agua mantener el clima; conservar y mantener la fertilidad del suelo; proporcionar alimentos materiales para viviendas, medicinas, materia prima para las industrias, etc. (WRI, UICN, PNUMA, 1992). El deterioro de la biodiversidad puede alterar estas funciones en un ecosistema, y si la magnitud del daño supera su capacidad de reacción, puede provocar severos problemas para la vida.

1.3.2. Medio Ambiente La ley de bases nos uniforma el concepto de medio ambiente en su art. 2° letra ll), en este punto, señala que:

“Cambio Climático: se entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables”;

“Medio Ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones

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Existe concepción restringida de medio ambiente6 liderada por el profesor Ramóm Mateo, abogado, quien establece que es necesario determinar el concepto de medio ambiente, pues constituye el elemento aglutinador del Derecho Ambiental. En este sentido el jurista inicia su análisis a partir de la definición de ambiente de la Comisión Económica Europea “El medio ambiente activo es un conjunto de sistemas compuesto de objetos y condiciones físicamente definibles que comprenden particularmente a ecosistemas equilibrados, bajo la forma que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con los que el hombre, en cuanto punto focal dominante, ha establecido relaciones directas”. Descarta consideraciones subjetivas, difusas y emocionales, también que no se puede confundir ambiente con naturaleza, descarta también problemáticas psicológicas, intelectuales y sociales que pudieren relacionarse con lo ambiental. Para él la solución de cuestiones sociales, requiere soluciones no homologables a las que demanda la conservación de equilibrio ecológico. Es por eso que rechaza el concepto amplio del ambiente, como lo que tendría que ver con la contaminación del lenguaje, con la influencia de las ideologías en el pensamiento económico, etc. En términos de operatividad es necesario llegar a una delimitación estricta del concepto de ambiente para perfilar el campo de esa disciplina, el derecho ambiental. Ramón Martín Mateo plantea una división del concepto de ambiente, reconociéndole 3 posibilidades interpretativas:

1- Ambiente en cuanto conservación del paisaje, incluyendo tanto las bellezas naturales, como centros históricos.

2- Ambiente en cuanto a normativa relacionada con la defensa del suelo, del aire y del agua

3- Ambiente en tanto objeto de la disciplina urbanística. Su contraparte, el profesor Raúl Brañes Ballestero concepción amplia de ambiente7, para él ambiente es un sistema abierto, creativo y sinérgico, “el ambiente debe ser entendido como un sistema, un conjunto de elementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que estas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que construyen un sistema”. Lo relevante para él son las interacciones específicas entre ambiente y lo rodeado. Lo que debe identificarse para llegar a un concepto de ambiente del sistema humano son las interacciones específicas que ese sistema tiene con el “resto del universo”.

6 Mateo, R. M. (1991). Tratado de derecho ambiental. Editorial Trivium.

7 Brañes Ballesteros, R. (1994). Manual de derecho ambiental mexicano. Fundación Mexicana para la Educación Ambiental

y Fondo de Cultura Económica, México.

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1.3.3. Otras definiciones Ahora bien, luego de establecer los conceptos precedente, enumeramos la lista establecida en el art. 2° de la ley de bases que viene a prescribir definiciones legales para todos los efectos: c) Contaminación: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente; d) Contaminante: todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental; e) Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes; f) Declaración de Impacto Ambiental: el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes; g) Desarrollo Sustentable: el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras; h) Educación Ambiental: proceso permanente de carácter interdisciplinario, destinado a la formación de una ciudadanía que reconozca valores, aclare conceptos y desarrolle las habilidades y las actitudes necesarias para una convivencia armónica entre seres humanos, su cultura y su medio bio-físico circundante; h bis) Efecto Sinérgico: aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultánea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente; i) Estudio de Impacto Ambiental: el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos;

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i bis). Evaluación Ambiental Estratégica: el procedimiento realizado por el Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del desarrollo sustentable, al proceso de formulación de las políticas y planes de carácter normativo general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas sean integradas en la dictación de la respectiva política y plan, y sus modificaciones sustanciales; j) Evaluación de Impacto Ambiental: el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes; k) Impacto Ambiental: la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada; l) Línea de Base: la descripción detallada del área de influencia de un proyecto o actividad, en forma previa a su ejecución; m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental; m bis) Mejores técnicas disponibles: la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotación, que demuestre la capacidad práctica de determinadas técnicas para evitar o reducir en general las emisiones y el impacto en el medio ambiente y la salud de las personas. Con tal objeto se deberán considerar una evaluación de impacto económico y social de su implementación, los costos y los beneficios, la utilización o producción de ellas en el país, y el acceso, en condiciones razonables, que el regulado pueda tener a las mismas; n) Norma Primaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radiaciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o la salud de la población; ñ) Norma Secundaria de Calidad Ambiental: aquélla que establece los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la protección o la conservación del medio ambiente, o la preservación de la naturaleza; o) Normas de Emisión: las que establecen la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora;

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r) Recursos Naturales: los componentes del medio ambiente susceptibles de ser utilizados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades o intereses espirituales, culturales, sociales y económicos; s) Reparación: la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas; t) Zona Latente: aquélla en que la medición de la concentración de contaminantes en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva norma de calidad ambiental, y u) Zona Saturada: aquélla en que una o más normas de calidad ambiental se encuentran sobrepasadas.

1.4. Instrumentos de Gestión ambiental

La ley de bases del medio ambiente, establece distintos en esta materia, específicamente en su Título II denominado “De los Instrumentos de Gestión Ambiental”, y que entre dichos instrumentos, señala la norma encontramos a la Educación y la Investigación, Evaluación Ambiental Estratégica, en materia ambiental. De esta manera, la ley prescribe que el proceso educativo, en sus diversos niveles, a través de la transmisión de conocimiento y de la enseñanza de conceptos modernos de protección ambiental, orientados a la comprensión y toma de conciencia de los problemas ambientales, deberá incorporar la integración de valores y el desarrollo de hábitos y conductas que tiendan a prevenirlos y resolverlos. Agrega que existirán fondos de investigación científica, desarrollo tecnológico y social los cuales tendrán asignados recursos en la Ley de Presupuesto de la Nación, los que podrán financiar proyectos relativos al medio ambiente, sin perjuicio de sus fines específicos. En este sentido, por ejemplo, el Ministerio del Medio Ambiente ha establecido ciertas líneas de acción a fin de lograr el desarrollo de programas que permitan educar a la ciudadanía sobre la importancia de alcanzar la sustentabilidad, acercando los temas ambientales a la población, diseñando y ejecutando programas con los gobiernos y comunidades locales, y estimulando la adecuada y oportuna participación ciudadana en los diferentes temas ambientales, esto lo logra con programas de Gestión Ambiental Local en el fortalecimiento mediante una mayor cobertura territorial del programa de Certificación Ambiental Municipal, a través de capacitación y generación de redes municipales y ciudadanas. También este ministerio logra su cometido por el programa de Gestión Ambiental en Establecimientos Educativos, logrando mejorar la calidad de los sistemas de gestión e implementación de metodologías de educación ambiental de mayor pertinencia local en los Establecimientos Educacionales del Sistema Nacional de Certificación Ambiental de Establecimientos Educacionales (SNCAE). También en esta línea, el ministerio cuenta

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con el Fondo de Protección Ambiental el cual como ya se señaló busca implementación de modelos de gestión ambientalmente sustentables en distintas organizaciones con el fin de mejorar la educación ambiental. Junto con la Educación e Investigación como instrumentos de gestión ambiental, la Ley de Bases modificada por la Ley 20417, creó en el año 2010 la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) la cual ha emergido como un instrumento de gestión ambiental que permite influir en el proceso de toma de decisiones, incorporando las consideraciones ambientales en etapas previas a la del proyecto, normalmente asociadas a los procesos de elaboración e implementación de políticas, planes y programas. Se establece que se someterán a evaluación ambiental estratégica las políticas y planes de carácter normativo general, así como sus modificaciones sustanciales, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, que el Presidente de la República, a proposición del Consejo de Ministros, decida. La ley prescribe que en todo caso, siempre deberán someterse a evaluación ambiental estratégica: 1.- Los planes regionales de ordenamiento territorial, 2.- Planes reguladores intercomunales, 3.- Planes reguladores comunales y planes seccionales, 4.- Planes regionales de desarrollo urbano y zonificaciones del borde costero, del territorio marítimo y el manejo integrado de cuencas o los instrumentos de ordenamiento territorial que los reemplacen o sistematicen. En esta situación el procedimiento y aprobación del instrumento estará a cargo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Gobierno Regional o el Municipio o cualquier otro organismo de la Administración del Estado, respectivamente. La elaboración de las políticas y planes deberá contemplar las etapas de diseño y aprobación. En la etapa de diseño, el organismo que dictará la política o plan, deberá considerar los objetivos y efectos ambientales del instrumento, así como los criterios de desarrollo sustentable de los mismos. Durante esta etapa se deberá integrar a otros órganos de la administración del Estado vinculados a las materias objeto de la política o plan, así como otros instrumentos relacionados con ellos, a fin de garantizar la actuación coordinada de las entidades públicas involucradas en los proyectos afectados por la política o plan. En el caso señalado en el inciso segundo, se deberán siempre considerar los instrumentos relacionados con capacidad vial elaborados por la autoridad competente. En la etapa de aprobación, se deberá elaborar un anteproyecto de política o plan que contendrá un informe ambiental, que será remitido al Ministerio del Medio Ambiente para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pública por parte del organismo responsable.

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Figura N° 2 Instrumentos de Gestión Ambiental

1.5. Evaluación de Impacto Ambiental

Uno de los principales instrumentos para prevenir el deterioro ambiental, y que la ley señala como instrumento de gestión ambiental, es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Este instrumento permite introducir la dimensión ambiental en el diseño y la ejecución de los proyectos o las actividades que se realicen en todo el país. A través de él, se trata de asegurar que las iniciativas, tanto del sector público como del sector privado, sean ambientalmente sustentables y de certificar que ellas cumplan con todos los requisitos ambientales que le sean aplicables según la normativa que establece la ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente.

La Ley N°19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, modificada por la ley 20.417, confirió al Servicio de Evaluación Ambiental, la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, como lo son las Municipalidades respectivas y la autoridad marítima competente cuando corresponda. Junto con ello, debe administrar un sistema de información sobre permisos y autorizaciones de contenido ambiental el que deberá estar abierto al público en el sitio web del Servicio. Además debe administrar un sistema de información de líneas de bases de los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de acceso público y de georeferenciado. La dirección superior del

Instrumentos de Gestión ambiental que establece la Ley de Bases del medio

ambiente

Educación Investigación

Evaluación Ambiental Estratégica

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

Estudio de Impacto Ambiental (EIA)

Declaración de Impacto Ambiental (DIA)

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Servicio estará a cago de un Director Ejecutivo, quien será el Jefe Superior del Servicio y tiene su representación legal.

El SEIA entra en plena vigencia el 03 de abril de 1997. A 10 años de su aplicación, más de 7.000 proyectos o actividades se han aprobado en el SEIA, lo que ha permitido que el país haya logrado un cambio sustancial en la forma de construir el futuro, al poder prevenir los impactos que pueda generar las inversiones públicas y privadas, o hacer que, cuando se generan impactos adversos, exista una mitigación, compensación o restauración apropiada, y no se comprometa el equilibrio ecosistémico o el de los componentes naturales o artificiales del medio ambiente.

1.5.1 Proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que deben someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que deben obligatoriamente someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), se listan en el artículo 10 de la Ley Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Ley 19.300, y en el artículo 3 del Reglamento del SEIA. En este sentido la ley realiza una enumeración de los proyectos susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases y que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, y de acuerdo al art. 10 de la ley 19.300 son los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas, presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas; b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones; c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW; d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas; e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas; f) Puertos, vías de navegación, astilleros y terminales marítimos; g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados según lo dispuesto en el Párrafo 1 Bis; h) Proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas; i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles, así como la extracción industrial de áridos, turba o greda;

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j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos; k) Instalaciones fabriles, tales como metalúrgicas, químicas, textiles, productoras de materiales para la construcción, de equipos y productos metálicos y curtiembres, de dimensiones industriales; l) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de animales, de dimensiones industriales; m) Proyectos de desarrollo o explotación forestal en suelos frágiles, en terrenos cubiertos de bosque nativo, industrias de celulosa, pasta de papel y papel, plantas astilladoras, elaboradoras de madera y aserraderos, todos de dimensiones industriales; n) Proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos; ñ) Producción, almacenamiento, transporte, disposición o reutilización habituales de sustancias tóxicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas; o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos; p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita; q) Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas, y r) Proyectos de desarrollo, cultivo o explotación, en las áreas mineras, agrícolas, forestales e hidrobiológicas que utilicen organismos genéticamente modificados con fines de producción y en áreas no confinadas. La ley prescribe que el reglamento podrá definir una lista de especies de organismos genéticamente modificados que, como consecuencia de su comprobado bajo riesgo ambiental, estarán excluidos de esta exigencia. El mismo reglamento establecerá el procedimiento para declarar áreas como libres de organismos genéticamente modificados. Los proyectos o actividades enumerados precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:

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a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que señale el reglamento. Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes.

1.5.2. Evaluación de proyectos

El titular del proyecto a actividad (comprendida en el artículo 10 de la ley 19.300) que se somete al SEIA lo hace presentando una Declaración de Impacto Ambiental (DIA), salvo que dicho proyecto genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias contemplados en el artículo 11 de la Ley, en cuyo caso debe presentar un Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

La ley prescribe que las Declaraciones de Impacto Ambiental o los Estudios de Impacto Ambiental se presentarán, para obtener las autorizaciones correspondientes, ante la Comisión presidida por el Intendente e integrada por los Secretarios Regionales Ministeriales del Medio Ambiente, de Salud, de Economía, Fomento y Reconstrucción, de Energía, de

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Obras Públicas, de Agricultura, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería, y de Planificación, y el Director Regional del Servicio, quien actuará como secretario, o Comisión de Evaluación en que se realizarán las obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecución.

En los casos en que la actividad o proyecto pueda causar impactos ambientales en zonas situadas en distintas regiones, las Declaraciones o los Estudios de Impacto Ambiental deberán presentarse ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental. En caso de dudas corresponderá al Director del Servicio de Evaluación Ambiental determinar si el proyecto o actividad afecta zonas situadas en distintas regiones, de oficio o a petición de una o más Comisiones de Evaluación o del titular del proyecto o actividad.

El proceso de revisión de las Declaraciones de Impacto Ambiental y de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental considerará la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio, en su caso, requerirá los informes correspondientes. Los pronunciamientos de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, deberán ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas competencias.

A dicha evaluación son convocados los órganos del Estado con competencia ambiental quienes emiten sus respectivos pronunciamientos. Se dispone de 60 días hábiles para resolver sobre la DIA. Por una sola vez dicho plazo puede ampliarse por treinta días hábiles más.

En el caso de los EIA, la Comisión o el Director Ejecutivo, en su caso, tendrá un plazo de ciento veinte días para pronunciarse sobre el Estudio de Impacto Ambiental. La calificación favorable sobre un Estudio de Impacto Ambiental será acompañada de los permisos o pronunciamientos ambientales que puedan ser otorgados en dicha oportunidad por los organismos del Estado. En caso que la Comisión o el Director Ejecutivo, según corresponda, no pueda pronunciarse sobre el Estudio de Impacto Ambiental en razón de la falta de otorgamiento de algún permiso o pronunciamiento sectorial ambiental, requerirá al organismo del Estado responsable para que, en el plazo de quince días, emita el permiso o pronunciamiento. Vencido este plazo, el permiso o pronunciamiento faltante se tendrá por otorgado favorablemente.

Cuando el Estudio de Impacto Ambiental se refiera a proyectos o actividades que deben ser implementados de manera urgente para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, así como a servicios que no pueden paralizarse sin serio perjuicio para el país, el plazo de evaluación se reducirá a la mitad, ordenándose todos los trámites proporcionalmente a ese nuevo plazo. La calificación de urgencia para la evaluación será realizada por el Director Ejecutivo a petición del interesado. El reglamento determinará los requisitos, formas y condiciones necesarios para la solicitud, la aprobación y su debida publicidad.

Si el Estudio de Impacto Ambiental carece de información relevante o esencial para su evaluación que no pudiere ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, el Director Regional o el Director Ejecutivo, así lo declarará mediante resolución fundada, ordenando devolver los antecedentes al titular y poniendo término al

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procedimiento. Esta resolución sólo podrá dictarse dentro de los primeros cuarenta días contados desde la presentación del respectivo Estudio de Impacto Ambiental. Transcurrido este plazo, no procederá devolver o rechazar el estudio por la causal señalada, debiendo completarse su evaluación. Los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad sometida a SEIA, deberán comunicar, tan pronto le sea requerido su informe, al Director Regional o al Director Ejecutivo si en los Estudios sometidos a su conocimiento se ha constatado el defecto previsto. En contra de la resolución que se dicte sólo podrá deducirse recurso de reposición dentro del plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación. El recurso deberá resolverse dentro del plazo de veinte días.

El procedimiento de la evaluación ambiental está establecido en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Cada proceso de evaluación genera un expediente que es de acceso público.

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LEGISLACIÓN DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

UNIDAD III

LEY DE MEDIOAMBIENTE N° 19.300

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Participación Ciudadana en el SEIA En el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el principio participativo de la Ley N°19.300 se expresa en el procedimiento de evaluación de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). Los elementos principales de este procedimiento son:

El titular del proyecto o actividad debe publicar en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional o regional, un extracto del Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

El titular del proyecto debe publicar un extracto del EIA en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la región o de circulación nacional.

Las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, tienen el derecho de conocer el contenido del EIA y los documentos que lo acompañan.

Estas personas y organizaciones tienen el derecho de formular observaciones al EIA ante la autoridad competente, dentro de un plazo de 60 días hábiles a contar de la última publicación del extracto del EIA.

La Dirección Ejecutiva o la Comisión Regional del Medio Ambiente, según corresponda, tiene la obligación de ponderar las observaciones recibidas en los fundamentos de la resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, como asimismo, dar a conocer dicha ponderación enviando la mencionada resolución a quienes hicieron observaciones.

Las personas y organizaciones que formularon observaciones tienen el derecho de presentar un recurso de reclamación si consideran que sus observaciones no fueron debidamente ponderadas.

Existe una instancia de reclamación, donde cualquier persona natural o jurídica que haya realizado una observación y que crea que ésta no fue bien considerada (respondida), puede presentar un Recurso de Reclamación dentro del plazo de 15 días para los proyectos ingresados antes del 26 de enero del 2010, y de 30 días para los proyectos ingresados en forma posterior a la fecha indicada. Los plazos se cuentan desde que se notificó con la RCA al observante. En el caso de Declaraciones de Impacto Ambiental con Participación Ciudadana por Cargas Ambientales:

Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate.

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En este proceso de participación ciudadana las personas jurídicas y las personas naturales podrán conocer el contenido de la Declaración (DIA), y entregar sus observaciones por escrito ante el SEA.

Las observaciones que presente la comunidad serán consideradas (respondidas) por el SEA (regional), o Dirección Ejecutiva (en el caso de un proyecto interregional), en los fundamentos de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA), la que será notificada a quienes hubieren formulado observaciones.

Existe una instancia de reclamación, donde cualquier persona natural o jurídica que haya realizado una observación y que crea que ésta no fue bien considerada (respondida), puede presentar un Recurso de Reclamación dentro del plazo de 30 días a contar desde que se le notifica la RCA.

Recursos de Reclamación La Ley 19.300 considera dos tipos de recursos de reclamación, atendiendo a la persona que puede interponerlo. Por una parte, puede hacerlo el proponente o titular del proyecto, y por otra, las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y las personas naturales directamente afectadas por el proyecto o actividad Los recursos difieren en cuanto a la autoridad llamada a conocer y resolver en cada caso, como sigue:

a) El recurso del proponente o titular del proyecto o actividad

El recurso procede contra la resolución que rechaza una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o aquella que rechaza o establece condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental (EIA).

La autoridad llamada a conocer y resolver el recurso es el Director Ejecutivo de la CONAMA para el caso de la resolución que se pronuncia sobre una DIA y el Consejo Directivo de la CONAMA para el caso de la resolución que se pronuncia sobre un EIA.

b) El recurso de las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica y las personas naturales directamente afectadas

El recurso procede contra la resolución que califica un EIA, en cuyos fundamentos no hubieren sido debidamente ponderadas las observaciones efectuadas por la recurrente durante el proceso de evaluación.

La autoridad llamada a conocer y resolver el recurso es la autoridad superior de la que hubiere dictado la resolución recurrida.

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SEIA vía web

El sitio web sea.gob.cl en el que es posible realizar un seguimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en forma electrónica, y constituye un sistema de información que soporta el procedimiento administrativo que sustancia la aplicación del SEIA. Funciona íntegramente a través de Internet e implementa entre otros, la firma electrónica avanzada de documentos públicos, la mantención y publicación de expedientes y el control de actividades y de los plazos del procedimiento administrativo

Actualmente soporta el procedimiento de evaluación de las Declaraciones de Impacto Ambiental, y de la evaluación de Estudios de Impacto Ambiental, la tramitación de los recursos de reclamación que proceden contra las resoluciones de calificación ambiental, el seguimiento y la fiscalización de proyectos aprobados y la tramitación de procesos sancionatorios.

Con esta implementación del SEIA electrónico el Estado ha otorgado múltiples beneficios, tanto para el sector público como para el privado, que hacen válido tal esfuerzo de la iniciativa, destacándose los siguientes beneficios:

Disminución de la carga administrativa y el tiempo dispensado asociado a labores de mero trámite, como la elaboración y despacho de cartas y oficios.

Ahorro en gastos operacionales. El sistema tradicional obliga a ocupar, tanto por los titulares como por los servicios del Estado, una gran cantidad de papel, de servicios de impresión, correspondencia y almacenamiento de documentos, los que han disminuido considerablemente con la aplicación del SEIA electrónico.

Mejor información y mayor transparencia del proceso. Si bien los expedientes de evaluación son de conocimiento público, es decir, pueden ser consultados por quien lo solicite concurriendo a las oficinas de SEA, el SEIA electrónico permite que todos los documentos que forman parte de una evaluación, incluyendo los pronunciamientos y observaciones de los órganos del Estado, sean vistos en línea por el titular del proyecto, los demás órganos del Estado y el público en general, lo que favorece la transparencia del proceso de evaluación, otorgando mayor y mejor accesibilidad a la información por parte de todos los actores del SEIA.

Ejemplo de modernización del Estado: el SEIA electrónico no implica reducir la dotación de funcionarios ni implica reemplazar a los evaluadores y tomadores de decisión. Por el contrario, es una herramienta de gestión eficiente que compatibiliza perfectamente la modernización del Estado con su función regulatoria, convirtiéndola en una iniciativa pionera y ejemplificadora.

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Gestión del SEIA En la administración del SEIA al Servicio de Evaluación Ambiental quien despliega un permanente esfuerzo en el perfeccionamiento de su gestión, consiguiendo aumentar la eficacia e eficiencia del SEIA. Las actividades del Servicio de Evaluación Ambiental asociadas a esta gestión dicen relación con:

El establecimiento y difusión de criterios en coordinación con los demás órganos de la administración del Estado competentes, particularmente en el ámbito de las normas ambientales aplicables a los proyectos sometidos al SEIA.

La realización de eventos de entrenamiento y capacitación, beneficiando principalmente a los órganos de la administración del Estado que participan en el SEIA.

La elaboración y difusión de documentos guías de apoyo a la evaluación de impacto ambiental, facilitando la actuación de titulares de proyectos que deben someter sus proyectos al SEIA.

El mejoramiento al acceso de la información, destacando en este sentido la implementación del SEIA electrónico.

La interacción con los sectores productivos y titulares de proyectos sometidos al SEIA, en un marco de mutua cooperación, contribuyendo a explicitar requerimientos que deben ser satisfechos para la adecuada implementación del SEIA.

Sectores Productivos En Chile se desarrollan iniciativas de inversión que crecientemente incorporan la dimensión ambiental. Consciente del permanente desafío que ello significa, el Servicio de Evaluación Ambiental orienta tempranamente a los titulares de estas iniciativas y a los sectores productivos involucrados, para que en la etapa de diseño de sus proyectos incorporen todas aquellas normas y requisitos ambientales que deben cumplir y se fortalezca la identificación de buenas prácticas ambientales, optimizando así el buen desempeño ambiental y la sustentabilidad ambiental de los sectores productivos del país. Asimismo, buscando garantizar que la normativa ambiental aplicable se cumpla, Servicio de Evaluación Ambiental asesora a los titulares de proyectos, ya sea individualmente o a través de las representaciones de los sectores productivos. Para ello se utilizan todos los instrumentos de gestión ambiental disponibles, incluyendo la implementación de iniciativas enmarcadas en la suscripción voluntaria de acuerdos y convenios de cooperación y colaboración mutua.

El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ha sido tradicionalmente un espacio de encuentro público-privado, que en el caso de los siguientes sectores productivos ha trascendido a la identificación de iniciativas conjuntas.

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Acuicultura

Minería

Energía

Forestal

Agroindustria

Estudio de Impacto Ambiental (EIA) La ley de Bases del medio ambiente la define como “el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos”. Hemos descrito que dentro del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, un instrumento que se debe utilizar es el Estudio de Impacto Ambiental. La ley prescribe en su art. 11, Los proyectos o actividades la cual enumera el art. 10 de la ley de Bases del Medio Ambiente, de los cuales requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire; c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos; d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural. La ley indica que para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos señalados en la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que señale el reglamento.

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Tramitación del Estudio de Impacto Ambiental: A continuación, analicemos cómo se tramita un Estudio de Impacto Ambiental:

Reserva de información: Esta materia está reglada en el artículo 27 de la Ley que establece: "...Con todo, el Servicio de Evaluación Ambiental mantendrá en reserva los antecedentes técnicos, financieros y otros que, a petición del interesado, estimaré necesario substraer del conocimiento público, para asegurar la confidencialidad comercial e industrial o proteger las invenciones o procedimientos patentables del proyecto o actividad a que se refiere el estudio presentado,"

En otras palabras, el interesado puede solicitar a la autoridad ante la que tramita su Estudio, que por razones técnicas, financieras u otras, determinadas áreas o secciones de su Estudio se mantengan en reserva y se puedan sustraer del conocimiento público. Con la Reserva se busca proteger la propiedad industrial, las patentes de invención, los procesos productivos y otros, respecto de los cuales le interesa al titular que no sean conocidos por terceros: Esta Reserva de Información opera a solicitud del Interesado o titular del proyecto, la que siempre deberá ser fundada. La autoridad resolverá la solicitud en un plazo fatal de 5 días. En ningún caso la reserva operará sobre la información relacionada con los efectos, características y circunstancias contenidos en el artículo 11 de la Ley.

Antecedentes que se deben presentar:

Al momento de ingresar un estudio a tramitación se debe acompañar lo siguiente:

a) El documento que contiene el Estudio de Impacto Ambiental, b) Entregar un número suficiente de ejemplares del Estudio de Impacto Ambiental para

su distribución a los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental,

c) El extracto a que se refiere el artículo 28 de la Ley de Bases, d) Los antecedentes que acrediten que la presentación se hace por la persona facultada

legalmente para ello, y e) Una reproducción en medios magnéticos o electrónicos, a excepción de aquellos

documentos o piezas que por su naturaleza u origen no sea posible presentarlos en dichos medios.

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Publicación y Contenido del Extracto:

Dentro de los diez días siguientes a la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, el titular del proyecto o actividad deberá publicar, a su costa, el extracto visado. Esta publicación será doble:

en el Diario Oficial y

en un diario o periódico de la capital de la región o de circulación nacional, según sea el caso, un extracto visado por ella del Estudio de Impacto Ambiental presentado.

El extracto visado deberá contener, a lo menos, los siguientes antecedentes: a) Nombre de la persona natural o jurídica responsable del proyecto o actividad; b) Ubicación del lugar o zona en la que el proyecto o actividad se ejecutará; c) Indicación del tipo de proyecto o actividad de que se trata; d) Monto de la inversión estimada, y e) Principales efectos ambientales y medidas mitigadoras que se proponen.

Una vez publicado el extracto, el titular del proyecto o actividad remitirá un ejemplar del diario o periódico de la capital de la región o de circulación nacional, según el caso, donde se hubiere realizado la publicación, para que sea incorporado al expediente.

Examen de requisitos de admisibilidad:

La Evaluación de Impacto ambiental se iniciará mediante la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, por el titular del proyecto o actividad o su representante, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o ante la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 9 de la Ley. Una vez presentado el Estudio de Impacto Ambiental, no se aceptará posteriormente la inclusión en éste de partes, capítulos, anexos u otros antecedentes que hubieren quedado pendientes, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 16 y 19 de la ley, que se refiere a la posibilidad que dentro del mismo plazo de ciento veinte días, la Comisión o el Director Ejecutivo, en su caso, puede solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al contenido del Estudio de Impacto Ambiental que estime necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado, suspendiéndose de pleno derecho, en el intertanto, el término que restare para finalizar el procedimiento de evaluación del respectivo Estudio. Ahora, si la Comisión o el Director Ejecutivo, en su caso, constatare la existencia de errores, omisiones o inexactitudes en la Declaración de Impacto Ambiental, podrá solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que estime necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado, suspendiéndose de pleno derecho, en el intertanto, el término que restare para finalizar el procedimiento de evaluación de la respectiva Declaración. El proponente podrá solicitar la extensión del plazo otorgado para cada suspensión hasta por dos veces.

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Dentro de los cinco días siguientes a la presentación del Estudio de Impacto Ambiental, la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según sea el caso, deberá examinar si cumple con los siguientes requisitos de la Ley y del Reglamento:

a) Si la presentación se hizo ante el órgano de la Comisión Nacional del Medio Ambiente competente para conocer la materia.

b) Si la presentación se hizo por persona facultado legalmente para ese efecto. c) Si el documento presentado cumple con los requisitos formales de los artículos 12 de

la Ley, y 12 y 13 del Reglamento. d) Si se acompañó el número de ejemplares suficientes. e) Si se hizo entrega de una propuesta del extracto a que se refiere el artículo 28 de la

Ley. f) Si se acompañó reproducción en medios magnéticos o electrónicos.

En virtud de lo anterior, la autoridad deberá distinguir:

a) Si la presentación no cumple con alguno de los requisitos señalados anteriormente, la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente según sea el caso no la admitirá a tramitación, dictando una resolución fundada dentro del plazo de 5 días ya indicado, la que será notificada al titular del proyecto o actividad por carta certificada. Ahora bien, si el órgano ante el cual se presentó a tramitación es incompetente. el documento se tendrá por no presentado, debiendo el órgano declarar su incompe-tencia por medio de una resolución que se notificará al interesado y comunicará al órgano competente.

b) Si La presentación cumple con los requisitos legales y reglamentarios pertinentes, la

Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente según sea el caso, la acogerá a tramitación mediante la dictación de una resolución dentro del plazo de 5 días ya mencionado, la que será notificada por carta certificada al titular del proyecto o actividad. En la resolución señalada anteriormente se dispondrá que el extracto debidamente visado sea publicado según lo establecido en el artículo 28 de la Ley de Bases del Medio Ambiente. Dichas publicaciones se efectuarán dentro de los diez días siguientes a la respectiva presentación del Estudio de Impacto Ambiental. Sin perjuicio de lo expresado, la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Según sea el caso, dispondrá que los ejemplares del Estudio de Impacto Ambiental sean enviados a los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental y a las municipalidades de las comunas donde se ejecutará el proyecto o actividad,

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adjuntando una copia de la resolución ya referida, requiriéndose los informes correspondientes. Asimismo, una vez efectuada la publicación del extracto, la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente según sea el caso, remitirá una copia de dicha publicación a las municipalidades y a los gobernadores provinciales en cuyo ámbito comunal o provincial según corresponda, se realizarán las obras o actividades que contemple el proyecto o actividad bajo evaluación. Los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental que participarán en la calificación ambiental del proyecto o actividad serán aquellos que cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambientales sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular. Además, la participación en la calificación ambiental del proyecto o actividad será facultativa para los demás órganos de la administración del Estado que posean atri-buciones legales asociadas directamente con la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza, el uso y manejo de algún recurso natural y/o la Fiscalización del cumplimiento de las normas y condiciones en base a las cuales se dictará la resolución de calificación ambiental del proyecto o actividad en particular. Los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental que no cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambientales secto-riales respecto de un proyecto o actividad en particular deberán comunicar por escrito a la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o a la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente según sea el caso, su decisión de no participar en la evaluación del Estudio o Declaración de Impacto Ambiental según co-rresponda, dentro de los plazos contenidos en los artículos 23 (30 días contados desde el envío de los ejemplares) y 29 (15 días contados desde el envío de los ejemplares) del Reglamento. Los organismos del Estado con competencia ambiental tendrán un plazo de 30 días para informar, contados desde el envío de los ejemplares. Dichos informes deberán indicar fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental en el ámbito de sus respectivas competencias, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si corresponde. Asimismo deberán opinar fundadamente si las medidas propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental se hacen cargo de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley. De ser necesario, los órganos podrán solicitar fundadamente las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes para la adecuada com-prensión de dicho Estudio.

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Recibidos los informes antes señalados, si en ellos no se hubieren solicitado aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, se elaborará el Informe Consolidado de la Evaluación a que se refiere el articulo 27 del Reglamento. Asimismo, este Informe se elaborará si sobre la base de los informes de los órganos de la Administración del Estado competentes que participen en la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, se estime que dicho Estudio adolece de información relevante y esencial para efectos de calificar ambientalmente el proyecto o actividad o apareciere infracción manifiesta a la normativa ambiental aplicable y que no pudiere subsanarse. Si se hubiere solicitado aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, y una vez recibidos todos los informes solicitados o transcurrido el plazo de 30 días, se elaborará un informe consolidado de las mismas. En dicho informe consolidado podrá incluirse, además, la solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que el mérito de los antecedentes requiera. Se podrá incluir y/o considerar en el informe consolidado las observaciones formuladas por las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el artículo 28 de la Ley, que se hubieren recibido dentro del plazo de 30 días, sin perjuicio de la ponderación que se realice en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley. Asimismo. en dicho informe consolidado sólo se incluirán las opiniones fundadas y aquellas solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental que correspondan al ámbito de las respectivas competencias de los órganos de la Administración del Estado, o que se refieran a materias relativas a acreditar que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental incluidos los permisos ambientales sectoriales, si fuere el caso, o que correspondan a opiniones respecto de las medidas propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental para hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley. El informe consolidado será notificado al titular del proyecto o actividad, otorgándosele un plazo para que la solicitud contenida en él sea respondida, pudiendo suspenderse de común acuerdo, en el intertanto el término que restare para finalizar la evaluación del respectivo Estudio. El acuerdo a que se refiere el inciso anterior en el que conste la citada suspensión será aprobado por resolución, la que será notificada al titular del proyecto o actividad. Presentadas las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones solicitadas o transcurrido el plazo dado para ello, continuará corriendo el plazo de 120 días. Si no se hubieren presentado las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones solicitadas, una vez transcurrido el plazo otorgado para ello, se elaborará el Informe

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Consolidado de la Evaluación a que se refiere el artículo 27 del Reglamento, y se emitirá pronunciamiento sobre el Estudio de Impacto Ambiental dentro del plazo que restare para completar el plazo de 120 días. Presentadas las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones por parte del titular del proyecto o actividad, que se contendrán en un documento denominado Addenda, el cual deberá ser presentado en un número de ejemplares que se indicará en la notificación del informe consolidado, se remitirá a los órganos de la Administración del Estado que participan en la evaluación del Estudio junto con el informe consolidado. Dichos órganos dispondrán de un plazo máximo de quince días, contados desde la fecha de envío del respectivo oficio que conduce el Addenda, para preparar y hacer llegar los informes definitivos, los que deberán contener lo indicado en el inciso segundo del artículo 23 del Reglamento, es decir:

c) Señalar fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental en el ámbito de sus respectivas competencias, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si corresponde;

d) Opinar fundadamente si las medidas propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental se hacen cargo de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley. Si a partir de la presentación del Addenda señalado en el artículo 26 del Reglamento, se precisare de nuevas aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, se procederá en lo que corresponda según lo establecido en el artículo 25 del mismo Reglamento. Las respuestas del Titular del proyecto o actividad se enumerarán correlativamente como nuevos Addenda. Las nuevas aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, sólo podrán referirse a los antecedentes presentados en el Addenda respectivo. Una vez que se hayan evacuado los informes definitivos ya señalados, se elaborará un Informe Consolidado de la Evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, el que deberá contener:

a. los antecedentes generales del proyecto o actividad;

b. una síntesis cronológica de las etapas de la evaluación de impacto ambiental efectuada a esa fecha, y la referencia a los informes de los órganos de la Administración del Estado que participen en la evaluación de impacto ambiental del proyecto o actividad de que se trate;

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c. una síntesis de los impactos ambientales relevantes y de las medidas de mitigación, reparación y compensación del proyecto o actividad presentadas por su titular.

d. las conclusiones respecto a cada uno de los aspectos que digan relación con el

cumplimiento de la normativa de carácter ambiental y los antecedentes respecto de la proposición de las medidas de mitigación, compensación o reparación en consideración a que éstas sean apropiadas para hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley, en base a la opinión de los órganos de la Administración del Estado que participan en la calificación del proyecto o actividad contenida en los informes pertinentes;

e. la indicación de los permisos ambientales sectoriales asociados al proyecto o actividad;

f. se propondrán las condiciones o exigencias específicas que el titular debería cumplir para ejecutar el proyecto o actividad;

g. se propondrán las condiciones o exigencias específicas bajo las cuales se otorgarán los permisos que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado, incluyendo las respectivas medidas de mitigación, reparación, compensación, de prevención de riesgos y de control de accidentes, y el plan de seguimiento ambiental; y

h. una síntesis de las observaciones que hubieren formulado las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el artículo 27 de la Ley y los antecedentes que digan relación con la implementación de los mecanismos que permitieron asegurar la participación informada de la comunidad organizada, si corresponde.

Este informe se remitirá a los órganos de la administración del Estado que participen en la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, para su visación final, quienes dispondrán para tal efecto de un plazo máximo de cinco días. Si así no lo hicieren, darán razón fundada de su negativa.

Una vez que exista constancia de la visación, o de su negativa, y/o transcurrido el plazo de cinco días, se anexarán a dicho Informe Consolidado de la Evaluación, las visaciones o negativas que se hubieren recibido.

En casos calificados y debidamente fundados, se podrá, por una sola vez, ampliar el plazo de 120 días a que se refiere el Inciso primero del artículo 15 de la Ley, hasta por sesenta días adicionales. Dicha ampliación deberá ser notificada al titular del proyecto o actividad.

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La Participación Ciudadana en el proceso de EIA:

Cualquier persona, natural o jurídica, podrá formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante el organismo competente, dentro del plazo contado desde la fecha de publicación del extracto, existe un plazo de 60 días para que la ciudadanía pueda formular observaciones al proyecto. Si durante el procedimiento de evaluación el Estudio de Impacto Ambiental hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente al proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación ciudadana, esta vez por treinta. El reglamento prescribe que las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, podrán imponerse del contenido del Estudio de Impacto Ambiental y del tenor de los documentos acompañados. Los interesados en imponerse sobre el contenido del Estudio de Impacto Ambiental, podrán solicitar, a su costa, reproducciones parciales o totales del ejemplar que se encuentra a disposición de la ciudadanía en los lugares que indica la publicación. Estas observaciones, deberán formularse por escrito y contener sus fundamentos, debiendo señalar el nombre completo de la organización ciudadana, y de su representante, o de la persona natural que las hubiere formulado, incluyendo los respectivos domicilios. Asimismo, dicho escrito deberá señalar, a lo menos, el nombre del proyecto o actividad de que se trata, y la identificación de la organización ciudadana o de la o las personas naturales solicitantes y su domicilio. En el caso de organizaciones ciudadanas, éstas deberán acreditar su personalidad jurídica y representación vigente. Tratándose de personas naturales, éstas deberán expresar, además, la forma en que el proyecto o actividad les afecta. Las observaciones que se hubieren recibido dentro del plazo de 60 días y que cumplan los demás requisitos solicitados, serán ponderadas en los fundamentos de la re-solución de calificación ambiental, la que deberá ser notificada a quienes hubieren formulado dichas observaciones.

Cuando la resolución deba comunicarse a un gran número de personas, y ello dificulte considerablemente la práctica de la diligencia, se podrá publicar un aviso en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la región o de circulación nacional, según corresponda. La autoridad ante la cual se tramita el Estudio, al momento de dictar la Resolución Final que lo aprueba o rechaza, deberá pronunciarse acerca de estas observaciones. Si la ciudadanía considera que sus observaciones no fueron consideradas o que no fueron ponderadas lo suficiente, podrá interponer un Recurso de Reclamación en el plazo de

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15 días, contado desde la notificación de la Resolución Final que califica ambientalmente el proyecto. El recurso deberá indicar qué observaciones, de aquellas formuladas en la oportunidad legal, no fueron debidamente ponderadas, y los fundamentos de dicho reclamo. El recurso no suspenderá los efectos de la resolución recurrida y se acogerá a tramitación si fuere presentado por las organizaciones ciudadanas y/o las personas naturales que hubieren formulado observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante la autoridad superior que correspondiere y dentro del plazo ya señalado. De lo contrario, será rechazado de plano. En ambos casos, la resolución deberá ser dictada dentro de tercero día y notificada a los reclamantes y al titular del proyecto o actividad. Junto con admitir a tramitación el recurso, la autoridad podrá solicitar de la autoridad que hubiere dictado la resolución impugnada, así como de los órganos de la Administración del Estado competentes en la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental de que se trate, y del titular del proyecto o actividad, la información y antecedentes que estime necesarios para la adecuada resolución de la reclamación. La solicitud deberá evacuarse dentro del plazo que se señale para tales efectos, contado desde su envió. Transcurrido dicho plazo, recibido o no el informe, la autoridad deberá resolver el recurso dentro del término que restare para completar treinta días contados desde la interposición de la reclamación. La resolución que falle el recurso se fundará en el mérito de los antecedentes que consten en el expediente del Estudio de Impacto Ambiental y del proceso de reclamación, los antecedentes presentados por el o los reclamantes y, si correspondiere, los informes evacuados por los órganos competentes de la administración del Estado. Sólo si el recurso es acogido, la resolución respectiva ponderará debidamente las observaciones presentadas por las organizaciones ciudadanas y por las personas naturales. Si el recurso es rechazado, declarará que las observaciones fueron debidamente ponderadas en la resolución reclamada, la resolución que falle el recurso, será notificada a el o los reclamantes y al titular del proyecto o actividad. Si al resolver la autoridad el Recurso, aún la ciudadanía considera que sus observaciones no han sido consideradas, puede interponer una Acción de Reclamación ante la Justicia Ordinaria, algunos tratadistas consideran esta acción como un Recurso Jurisdiccional, sin embargo no existe normativa específica al respecto, solo la acción a que da derecho el artículo 60 de la Ley. En este caso el Juez competente será el del domicilio del afectado o el del lugar donde se desarrollará el proyecto. El plazo para la interposición del recurso es de 30 días desde la notificación de la resolución del reclamo administrativo Y se regulará por lo señalado en los artículos 60 y siguientes de la Ley.

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Plazos, prórrogas y suspensión del EIA: Si bien el plazo de tramitación de un Estudio es de 120 días, en la realidad este plazo puede llegar a ser mucho mayor, debido a que durante la tramitación, la autoridad puede solicitar al titular que efectúe rectificaciones, enmiendas, aclaraciones, etc. Mientras el interesado elabora la respuesta a lo solicitado por la autoridad, el plazo de tramitación se puede suspender. Una vez que el titular da respuesta al requerimiento, el plazo vuelve a correr. Ahora bien, para responder lo que se le solicita, el titular tiene el plazo que le fija la autoridad, debiendo responder por medio de un documento denominado ADDENDA ( derivado del término Addendum), una especie de Duplica procesal que permite responder a las observaciones de la Administración, pero que no otorga el derecho a ampliar o agregar información no incluida en el E.I.A., o nueva.

Declaración de Impacto Ambiental

Según lo dispone el artículo 2° Letra f) de la Ley de Bases del Medio Ambiente, debemos entender por Declaración de Impacto Ambiental (DIA) el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realiza, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes".

Obligatoriedad de la Declaración:

El titular de todo proyecto o actividad que este tipificado en el artículo 10 de la Ley y 3° del Reglamento, o aquellos que se acojan voluntariamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que no generen o presenten alguno de los efectos, características o circunstancias de los señalados en el artículo 11 de la Ley de Bases, 4, a 6 y 8 a 11 del Reglamento, deberán presentar ante la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o ante la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según sea el caso, una Declaración de Impacto Ambiental. Esta tendrá la forma de una declaración jurada, en la cual expresará que cumple con la legislación ambiental vigente, acompañando todos los antecedentes que permitan al órgano competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes.

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Contenido de la DIA: Las Declaraciones de Impacto Ambiental deberán contener, a lo menos las siguientes referencias:

a) La indicación del tipo de proyecto o actividad de que se trata, indicando su nombre; la identificación del titular y su sociedad matriz. si la hubiere; su objetivo; su localización según coordenadas geográficas y según división político-administrativa a nivel regional, provincial y comunal; el monto estimado de la inversión; la superficie que comprenderá y la justificación de su localización.

b) La descripción del proyecto o actividad que se pretende realizar o de las modificaciones que se le introducirán, definiendo las partes, acciones y obras físicas que lo componen; su vida útil; el plazo estimado de inicio de la ejecución o modificación del proyecto o actividad: y la descripción cronológica de sus distintas fases. c) La indicación de los antecedentes necesarios para determinar si el impacto ambiental que generará o presentará el proyecto o actividad se ajusta a las normas ambientales vigentes. y que éste no requiere de la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental. de acuerdo a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. d) La descripción del contenido de aquellos compromisos ambientales voluntarios, no exigidos por la legislación vigente. que el titular del proyecto o actividad contemple realizar. Asimismo, la Declaración de Impacto Ambiental que presente el titular del proyecto o actividad deberá acompañarse de la documentación y los antecedentes necesarios para acreditar el cumplimiento de la normativa de carácter ambiental y de los requisitos y contenidos de los permisos ambientales sectoriales contemplados en los artículos 65 y siguientes del Reglamento.

Dicha Declaración deberá acompañarse de una reproducción en medios magnéticos o electrónicos a excepción de aquellos documentos o piezas que por su naturaleza u origen no sea posible presentarlos en dichos medios. Tratándose de una modificación a un proyecto o actividad en ejecución los antecedentes presentados que se señalan en las letras anteriores, deberán considerar la situación del proyecto o actividad, y su medio ambiente, previa a su modificación.

Examen de requisitos de admisibilidad:

La evaluación de Impacto Ambiental se iniciará mediante la presentación de la Declaración de Impacto Ambiental, por el titular del proyecto o actividad o su representante, ante la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva o ante la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, según lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 9 de la Ley de Bases 19.300.

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Una vez presentada la Declaración de Impacto Ambiental, no se aceptará posteriormente la inclusión en ésta de partes, capítulos, anexos u otros antecedentes que hubieren quedado pendientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19 de la Ley, que establece que en caso de que se constatare la existencia de errores, omisiones o inexactitudes en la Declaración de Impacto Ambiental, la comisión o el Director General podrán solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que estime necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado, suspendiéndose de pleno derecho, en el intertanto, el término que restare para finalizar el procedimiento de evaluación de la respectiva Declaración.

El plazo de 60 días comenzará a correr desde que el titular del proyecto o actividad presente la Declaración de Impacto Ambiental ante el órgano competente para conocer la materia. Junto con la presentación, el titular del proyecto o actividad deberá entregar un número suficiente de ejemplares de la Declaración de Impacto Ambiental para su distribución a los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental quienes conformaran el Comité Técnico Evaluador (CTE), y los antecedentes que acrediten que la presentación se hace por la persona facultada legalmente para ese efecto. Si la presentación cumpliere con los requisitos indicados precedentemente, se dispondrá:

a. que los ejemplares de la Declaración de Impacto Ambiental sean enviados a los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental y a las municipalidades de las comunas donde se ejecutará el proyecto o actividad, requiriéndose los informes correspondientes; y

b. Que los antecedentes a que se refiere el inciso segundo del artículo 30 de la Ley se incorporen e la lista señalada en ese mismo artículo. En otras palabras, que las Comisiones Regionales del Medio Ambiente o la Comisión Nacional del Medio Ambiente, en su caso, incorporen el proyecto a evaluar a la lista que debe publicarse el primer día hábil de cada mes, en el Diario Oficial y en un periódico de circulación regional o Nacional, según corresponda, de los proyectos o actividades sujetos a Declaración de Impacto Ambiental se hubieren presentado a tramitación en el mes inmediatamente anterior.

Participación de órganos del Estado con competencia ambiental en los DIA:

Los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental que participarán en la calificación ambiental del proyecto o actividad serán aquellos que cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambientales sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular. Asimismo, la participación en la calificación ambiental del proyecto o actividad será facultativa para los demás órganos de la administración del Estado que posean atribuciones

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legales asociadas directamente con la protección del medio ambiente. la preservación de la naturaleza, el uso y manejo de algún recurso natural y/o la fiscalización del cumplimiento de las normas y condiciones en base a las cuales se dictara la resolución de calificación ambiental del proyecto o actividad en particular. Los órganos de la administración del Estado con competencia ambiental que no cuenten con atribuciones en materia de otorgamiento de permisos ambientales sectoriales respecto de un proyecto o actividad en particular, deberán comunicar por escrito su decisión de no participar en la evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental dentro del plazo de 15 días.

Publicidad Municipal: Una vez publicado el Listado que contiene las DIA, la autoridad ante la cual se tramita deberá remitir copia del mismo a las Municipalidades en las cuales el proyecto influya, o sea, que se ubiquen dentro del área de influencia del proyecto es decir, donde cause impacto ambiental. El objetivo es que éstas realicen publicidad, por cualquier medio y de cualquier forma del futuro proyecto o actividad que está sometiéndose a una DIA. De 1o dicho se desprende que cualquier medio o forma es válido sea escrito, visual, hablado u otro. Se debe presentar a tramitación para su aceptación cuando el proyecto o actividad a desarrollar no es susceptible de generar o presentar alguno de los efectos, características o circunstancias enumeradas en el artículo 11 de la Ley y artículos 4 a 6 y 8 a 11 del Reglamento.

1.6.1. Proyectos y actividades susceptibles

La enumeración taxativa de los proyectos susceptibles de Evaluación de Impacto ambiental están detallados en el Reglamento, en su artículo 3°, el cual indica que “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los siguientes: a) Acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas. Presas, drenaje, desecación, dragado, defensa o alteración, significativos, de cuerpos o cursos naturales de aguas. Se entenderá que estos proyectos o actividades son significativos cuando se trate de: a.1. Presas cuyo muro tenga una altura igual o superior a cinco metros o que generen un embalse con una capacidad igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³).

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a.2. Drenaje o desecación de vegas y bofedales ubicados en las Regiones I y II, cualquiera sea su superficie de terreno a recuperar y/o afectar. Drenaje o desecación de suelos “ñadis”, cuya superficie de terreno a recuperar y/o afectar sea igual o superior a doscientas hectáreas (200 há). Drenaje o desecación de cuerpos naturales de aguas tales como lagos, lagunas, pantanos, marismas, turberas, vegas, albúferas, humedales o bofedales, exceptuándose los identificados en los incisos anteriores, cuya superficie de terreno a recuperar y/o afectar sea superior a diez hectáreas (10 há), tratándose de las Regiones I a IV; o a 20 hectáreas (20 há), tratándose de las Regiones V a VII, incluida la Metropolitana; o a treinta hectáreas (30 há), tratándose de las Regiones VIII a XII. a.3. Dragado de fango, grava, arenas u otros materiales de cursos o cuerpos de aguas terrestres, en una cantidad igual o superior a veinte mil metros cúbicos (20.000 m³) de material total a extraer y/o a remover, tratándose de las Regiones I a III, o en una cantidad de cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³) de material total a extraer y/o a remover, tratándose de las regiones IV a XII, incluida la Región Metropolitana. Dragado de fango, grava, arenas u otros materiales de cursos o cuerpos de aguas marítimas. a.4. Defensa o alteración de un cuerpo o curso de aguas terrestres, tal que se movilice una cantidad igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos de material (50.000 m³), tratándose de las regiones I a IV, o cien mil metros cúbicos (100.000 m³), tratándose de las regiones V a XII, incluida la Región Metropolitana. Se entenderá por defensa o alteración aquellas obras de regularización o protección de las riberas de éstos cuerpos o cursos, o actividades que impliquen un cambio de trazado de su cauce, o la modificación artificial de su sección transversal, todas de modo permanente. b) Líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje y sus subestaciones. Se entenderá por líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje aquellas líneas que conducen energía eléctrica con una tensión mayor a veintitrés kilovoltios (23 kV). Asimismo, se entenderá por subestaciones de líneas de transmisión eléctrica de alto voltaje aquellas que se relacionan a una o más líneas de transporte de energía eléctrica, y que tienen por objeto mantener el voltaje a nivel de transporte. c) Centrales generadoras de energía mayores a 3 MW. d) Reactores y establecimientos nucleares e instalaciones relacionadas. Se entenderá por establecimientos nucleares aquellas fábricas que utilizan combustibles nucleares para producir sustancias nucleares, y las fábricas en que se procesen sustancias nucleares, incluidas las instalaciones de reprocesamiento de combustibles nucleares irradiados. Asimismo, se entenderá por instalaciones relacionadas los depósitos de almacenamiento permanente de sustancias nucleares o radiactivas correspondientes a reactores o establecimientos nucleares.

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e) Aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas. Se entenderá por terminales de buses aquellos recintos que se destinen para la llegada y salida de buses que prestan servicios de transporte de pasajeros y cuya capacidad sea superior a diez (10) sitios para el estacionamiento de dichos vehículos. Se entenderá por terminales de camiones aquellos recintos que se destinen para el estacionamiento de camiones, que cuenten con infraestructura de almacenaje y transferencia de carga, y cuya capacidad sea igual o superior a cincuenta (50) sitios para el estacionamiento de vehículos medianos y/o pesados. Se entenderá por terminales de ferrocarriles aquellos recintos que se destinen para el inicio y finalización de una o más líneas de transporte de trenes urbanos, interurbanos y/o subterráneos. Se entenderá por estaciones de servicio los locales destinados al expendio de combustibles líquidos o gaseosos para vehículos motorizados u otros usos, sea que presten o no otro tipo de servicios, cuya capacidad de almacenamiento sea igual o superior a ciento veinte mil litros (120.000 lt). Se entenderá por autopistas a las vías diseñadas para un flujo de ocho mil vehículos diarios (8.000 veh./día), con sentidos de flujos unidireccionales, de cuatro o más pistas y dos calzadas separadas físicamente por una mediana, con velocidades de diseño igual o superior a ochenta kilómetros por hora (80 km/h), con prioridad absoluta al tránsito, con control total de los accesos, segregada físicamente de su entorno, y que se conectan a otras vías a través de enlaces. Asimismo, se entenderá por caminos públicos que pueden afectar áreas protegidas aquellos tramos de caminos públicos que se pretende localizar en una o más áreas protegidas, o que pueden afectar elementos o componentes del medio ambiente que motivan que dicha(s) área(s) se encuentre(n) protegida(s). f) Puertos, vías de navegación, astilleros y terminales marítimos. Se entenderá por puerto al conjunto de espacios terrestres, infraestructura e instalaciones, así como aquellas áreas marítimas, fluviales o lacustres de entrada, salida, atraque y permanencia de naves mayores, todos ellos destinados a la prestación de servicios a dichas naves, cargas, pasajeros o tripulantes. Se entenderá por vías de navegación aquellas vías marítimas, fluviales o lacustres, que se construyan por el hombre, para los efectos de uso de navegación para cualquier propósito. Asimismo, se entenderán comprendidos aquellos cursos o cuerpos naturales de agua que se acondicionen hasta alcanzar las características de uso de navegación. g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes a que alude la letra h) del artículo 10 de la Ley.

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Se entenderá por proyectos de desarrollo urbano aquellos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea habitacional, industrial y/o de equipamiento, de acuerdo a las siguientes especificaciones: g.1. Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas o, tratándose de vivienda social, vivienda progresiva o infraestructura sanitaria, a ciento sesenta (160) viviendas. g.2. Proyectos de equipamiento que correspondan a predios y/o edificios destinados en forma permanente a salud, educación, seguridad, culto, deporte, esparcimiento, cultura, transporte, comercio o servicios, y que contemplen al menos una de las siguientes especificaciones: g.2.1. Superficie construida igual o mayor a cinco mil metros cuadrados (5.000 m²). g.2.2. Superficie predial igual o mayor a veinte mil metros cuadrados (20.000 m²). g.2.3. Capacidad de atención, afluencia o permanencia simultánea igual o mayor a ochocientas (800) personas. g.2.4. Doscientos (200) o más sitios para el estacionamiento de vehículos. g.3. Urbanizaciones y/o loteos con destino industrial de una superficie igual o mayor a treinta mil metros cuadrados (30.000 m²). Asimismo, se entenderá por proyectos de desarrollo turístico aquellos que contemplen obras de edificación y urbanización destinados en forma permanente al uso habitacional y/o de equipamiento para fines turísticos, tales como centros para alojamiento turístico; campamentos de turismo o campings; sitios que se habiliten en forma permanente para atracar y/o guardar naves especiales empleadas para recreación; centros y/o canchas de esquí, playas, centros de aguas termales u otros, que contemplen al menos una de las siguientes especificaciones: - superficie construida igual o mayor a cinco mil metros cuadrados (5.000 m²); - superficie predial igual o mayor a quince mil metros cuadrados (15.000 m²); - capacidad de atención, afluencia o permanencia simultánea igual o mayor a trescientas (300) personas; - cien (100) o más sitios para el estacionamiento de vehículos; - capacidad igual o superior a cien (100) camas; - cincuenta (50) sitios para acampar, o - capacidad para un número igual o superior a cincuenta (50) naves. h) Planes regionales de desarrollo urbano, planes intercomunales, planes reguladores comunales y planes seccionales. Asimismo, deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental los proyectos industriales y los proyectos inmobiliarios que se ejecuten en zonas comprendidas en los planes a que se refiere esta letra, cuando los modifiquen o exista declaración de zona saturada o latente. h.1. Para los efectos del inciso anterior se entenderá por proyectos inmobiliarios aquellos conjuntos que contemplen obras de edificación y/o urbanización cuyo destino sea habitacional y/o de equipamiento, y que presenten alguna de las siguientes características:

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h.1.1. que se emplacen en áreas urbanizables, de acuerdo al instrumento de planificación correspondiente, y requieran de sistemas propios de producción y distribución de agua potable y/o de recolección, tratamiento y disposición de aguas servidas; h.1.2. que den lugar a la incorporación al dominio nacional de uso público de vías expresas, troncales, colectoras o de servicio; h.1.3. que se emplacen en una superficie igual o superior a 7 hectáreas o consulten la construcción de 300 o más viviendas; o h.1.4. que consulten la construcción de edificios de uso público con una capacidad para cinco mil o más personas o con 1000 o más estacionamientos. h.2. Por su parte, para efectos del inciso segundo de este literal h), se entenderá por proyectos industriales aquellas urbanizaciones y/o loteos con destino industrial de una superficie igual o mayor a doscientos mil metros cuadrados (200.000 m²); o aquellas instalaciones fabriles que presenten alguna de las siguientes características: h.2.1. potencia instalada igual o superior a mil kilovoltios-ampere (1.000 KVA), determinada por la suma de las capacidades de los transformadores de un establecimiento industrial; h.2.2. tratándose de instalaciones fabriles en que se utilice más de un tipo de energía y/o combustible, potencia instalada igual o superior a mil kilovoltios-ampere (1.000 KVA), considerando la suma equivalente de los distintos tipos de energía y/o combustibles utilizados; o h.2.3. emisión o descarga diaria esperada de algún contaminante causante de la saturación o latencia de la zona, producido o generado por alguna(s) fuente(s) del proyecto o actividad, igual o superior al cinco por ciento (5%) de la emisión o descarga diaria total estimada de ese contaminante en la zona declarada latente o saturada, para ese tipo de fuente(s). Lo señalado en los literales h.1. y h.2. anteriores se aplicará en subsidio de la regulación específica que se establezca en el respectivo Plan de Prevención o Descontaminación. i) Proyectos de desarrollo minero, incluidos los de carbón, petróleo y gas, comprendiendo las prospecciones, explotaciones, plantas procesadoras y disposición de residuos y estériles. Se entenderá por proyectos de desarrollo minero aquellas acciones u obras cuyo fin es la extracción o beneficio de uno o más yacimientos mineros, y cuya capacidad de extracción de mineral es superior a cinco mil toneladas (5.000 t) mensuales. Se entenderá por prospecciones al conjunto de obras y acciones a desarrollarse con posterioridad a las exploraciones mineras, conducentes a minimizar las incertidumbres geológicas, asociadas a las concentraciones de sustancias minerales de un proyecto de desarrollo minero, necesarias para la caracterización requerida y con el fin de establecer los planes mineros, en los cuales se basa la explotación programada de un yacimiento. Se entenderá por exploraciones al conjunto de obras y acciones conducentes al descubrimiento, caracterización, delimitación y estimación del potencial de una concentración de sustancias minerales, que eventualmente pudieren dar origen a un proyecto de desarrollo minero.

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Se entenderá por proyectos de desarrollo minero correspondientes a petróleo y gas, aquellas acciones u obras cuyo fin es la explotación de yacimientos, comprendiendo las actividades posteriores a la perforación del primer pozo exploratorio, la instalación de plantas procesadoras, ductos de interconexión y disposición de residuos y estériles. Extracción industrial de áridos, turba o greda. Se entenderá que estos proyectos o actividades son industriales: i.1. si, tratándose de extracciones en pozos o canteras, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m³/mes), o cien mil metros cúbicos (100.000 m³) totales de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad, o abarca una superficie total igual o mayor a cinco hectáreas (5 há); i.2. si, tratándose de extracciones en un cuerpo o curso de agua, la extracción de áridos y/o greda es igual o superior a cincuenta mil metros cúbicos (50.000 m³) totales de material removido, tratándose de las regiones I a IV, o cien mil metros cúbicos (100.000 m³) tratándose de las regiones V a XII, incluida la Región Metropolitana, durante la vida útil del proyecto o actividad; o i.3. si la extracción de turba es igual o superior a cien toneladas mensuales (100 t/mes), en base húmeda, o a mil toneladas (1.000 t) totales, en base húmeda, de material removido durante la vida útil del proyecto o actividad. j) Oleoductos, gasoductos, ductos mineros u otros análogos. Se entenderá por ductos análogos aquellos conjuntos de canales o tuberías y sus equipos y accesorios, destinados al transporte de sustancias, que unen centros de producción, almacenamiento, tratamiento o disposición, con centros de similares características o con redes de distribución. k) Instalaciones fabriles, tales como metalúrgicas, químicas, textiles, productoras de materiales para la construcción, de equipos y productos metálicos y curtiembres, de dimensiones industriales. Se entenderá que estos proyectos o actividades son de dimensiones industriales cuando se trate de: k.1. Instalaciones fabriles cuya potencia instalada sea igual o superior a dos mil kilovoltios- ampere (2.000 KVA), determinada por la suma de las capacidades de los transformadores de un establecimiento industrial. Tratándose de instalaciones fabriles en que se utilice más de un tipo de energía y/o combustibles, el límite de dos mil kilovoltios-ampere (2.000 KVA) considerará la suma equivalente de los distintos tipos de energía y/o combustibles utilizados. k.2. Instalaciones fabriles correspondientes a curtiembres cuya capacidad de producción corresponda a una cantidad igual o superior a treinta metros cuadrados diarios (30 m²/d) de materia prima de cueros.

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l) Agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de animales, de dimensiones industriales. Se entenderá que estos proyectos o actividades son de dimensiones industriales cuando se trate de: l.1. Agroindustrias, donde se realicen labores u operaciones de limpieza, clasificación de productos según tamaño y calidad, tratamiento de deshidratación, congelamiento, empacamiento, transformación biológica, física o química de productos agrícolas, y que tengan capacidad para generar una cantidad total de residuos sólidos igual o superior a ocho toneladas por día (8 t/d), en algún día de la fase de operación del proyecto; o agroindustrias que reúnan los requisitos señalados en los literales h.2. o k.1., según corresponda, ambos del presente artículo. l.2. Mataderos con capacidad para faenar animales en una tasa total final igual o superior a quinientas toneladas mensuales (500 t/mes), medidas como canales de animales faenados; o mataderos que reúnan los requisitos señalados en los literales h.2. o k.1., según corresponda, ambos del presente artículo. l.3. Planteles y establos de crianza, lechería y/o engorda de animales, correspondientes a ganado bovino, ovino, caprino o porcino, donde puedan ser mantenidas en confinamiento, en patios de alimentación, por más de un mes continuado, un número igual o superior a trescientas (300) unidades animal. l.4. Planteles y establos de crianza, engorda, postura y/o reproducción de animales avícolas con capacidad para alojar diariamente una cantidad igual o superior a cien mil (100.000) pollos o veinte mil (20.000) pavos; o una cantidad equivalente en peso vivo igual o superior a ciento cincuenta toneladas (150 t) de otras aves. l.5. Planteles y establos de crianza, lechería y/o engorda de otros animales, con capacidad para alojar diariamente una cantidad, equivalente en peso vivo, igual o superior a cincuenta toneladas (50 t). m) Proyectos de desarrollo o explotación forestales en suelos frágiles, en terrenos cubiertos de bosque nativo, industrias de celulosa, pasta de papel y papel, plantas astilladoras, elaboradoras de madera y aserraderos, todos de dimensiones industriales. Se entenderá por proyectos de desarrollo o explotación forestales en suelos frágiles o en terrenos cubiertos de bosque nativo, aquellos que pretenden cualquier forma de aprovechamiento o cosecha final de los productos maderables del bosque, su extracción, transporte y depósito en los centros de acopio o de transformación, como asimismo, la transformación de tales productos en el predio. Se entenderá que los proyectos señalados en los incisos anteriores son de dimensiones industriales cuando se trate de:

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m.1. Proyectos de desarrollo o explotación forestales que abarquen una superficie única o agregada de más de veinte hectáreas anuales (20 há/año), tratándose de las Regiones I a IV, o de doscientas hectáreas anuales (200 há/año), tratándose de las Regiones V a VII, incluyendo la Metropolitana, o de quinientas hectáreas anuales (500 há/año) tratándose de las Regiones VIII a XI, o de mil hectáreas anuales (1.000 há/año), tratándose de la Región XII, y que se ejecuten en: m.1.1. suelos frágiles, entendiéndose por tales aquellos susceptibles de sufrir erosión severa debido a factores limitantes intrínsecos, tales como pendiente, textura, estructura, profundidad, drenaje, pedregosidad u otros, según las variables y los criterios de decisión señalados en el artículo 22 del D.S. Nº 193, de 1998, del Ministerio de Agricultura; o m.1.2. terrenos cubiertos de bosque nativo, entendiéndose por tales lo que se señale en la normativa pertinente. Se entenderá por superficie única o agregada la cantidad total de hectáreas de bosques continuos en que se ejecute el proyecto de desarrollo o explotación forestal. m.2. Plantas astilladoras cuyo consumo de madera, como materia prima, sea igual o superior a veinticinco metros cúbicos sólidos sin corteza por hora (25 m³ssc/h); o las plantas que reúnan los requisitos señalados en los literales h.2. o k.1., según corresponda, ambos del presente artículo. m.3. Aserraderos y plantas elaboradoras de madera, entendiéndose por éstas últimas las plantas elaboradoras de paneles o de otros productos, cuyo consumo de madera, como materia prima, sea igual o superior a diez metros cúbicos sólidos sin corteza por hora (10 m³ssc/h); o los aserraderos y plantas que reúnan los requisitos señalados en los literales h.2. o k.1., según corresponda, ambos del presente artículo. n) Proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos. Se entenderá por proyectos de explotación intensiva aquellos que impliquen la utilización, para cualquier propósito, de recursos hidrobiológicos que se encuentren oficialmente declarados en alguna de las siguientes categorías de conservación: en peligro de extinción, vulnerables, y raras; y que no cuenten con planes de manejo; y cuya extracción se realice mediante la operación de barcos fábrica o factoría. Asimismo, se entenderá por proyectos de cultivo de recursos hidrobiológicos aquellas actividades de acuicultura, organizadas por el hombre, que tienen por objeto engendrar, procrear, alimentar, cuidar y cebar recursos hidrobiológicos, a través de sistemas de producción extensivos y/o intensivos, que se desarrollen en aguas terrestres, marinas y/o estuarinas o requieran de suministro de agua, y que contemplen: n.1. una producción anual igual o mayor a quinientas toneladas (500 t) y/o superficie de cultivo igual o superior a cien mil metros cuadrados (100.000 m²) tratándose de “Pelillo”; o una producción anual igual o superior a doscientas cincuenta toneladas (250 t.) y/o superficie

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de cultivo igual o superior a cincuenta mil metros cuadrados (50.000 m².) tratándose de otras macroalgas; n.2. una producción anual igual o mayor a trescientas toneladas (300 t) y/o superficie de cultivo igual o superior a sesenta mil metros cuadrados (60.000 m²), tratándose de moluscos filtradores; o una producción anual igual o superior a cuarenta toneladas (40 t) tratándose de otras especies filtradoras, a través de un sistema de producción extensivo; n.3. Una producción anual igual o superior a treinta y cinco toneladas (35 t) tratándose de equinodermos, crustáceos y moluscos no filtradores, peces y otras especies, a través de un sistema de producción intensivo; n.4. Una producción anual igual o superior a quince toneladas (15 t) cuando el cultivo se realice en ríos navegables en la zona no afecta a marea; o el cultivo de cualquier recurso hidrobiológico que se realice en ríos no navegables o en lagos cualquiera sea su producción anual; o n.5. Una producción anual igual o superior a ocho toneladas (8 t), tratándose de engorda de peces; o el cultivo de microalgas y juveniles de otros recursos hidrobiológicos que requieran el suministro y/o evacuación de aguas de origen terrestre, marina o estuarina, cualquiera sea su producción anual. Asimismo, se entenderá por plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos, las instalaciones fabriles cuyo objetivo sea la elaboración de productos mediante la transformación total o parcial de cualquier recurso hidrobiológico o sus partes, incluyendo las plantas de proceso a bordo de barcos fábrica o factoría, que utilicen como materia prima una cantidad igual o superior a quinientas toneladas mensuales (500 t/mes) de biomasa, en el mes de máxima producción; o las plantas que reúnan los requisitos señalados en los literales h.2. o k.1., según corresponda, ambos del presente artículo. ñ) Producción, almacenamiento, transporte, disposición o reutilización habituales de sustancias tóxicas, explosivas, radioactivas, inflamables, corrosivas o reactivas. Se entenderá que estos proyectos o actividades son habituales cuando se trate de: ñ.1. Producción, almacenamiento, disposición, reutilización o transporte por medios terrestres, de sustancias tóxicas que se realice durante un semestre o más, en una cantidad igual o superior a doscientos kilogramos mensuales (200 kg/mes), entendiéndose por tales a las sustancias señaladas en la Clase 6.1 de la NCh 382.Of89. ñ.2. Producción, almacenamiento, disposición o reutilización de sustancias radiactivas en forma de fuentes no selladas o fuentes selladas de material dispersable, en cantidades superiores a los límites A2 del D.S. Nº12/85, del Ministerio de Minería, o superiores a 5000 A1 para el caso de fuentes selladas no dispersables, y que se realice durante un semestre o más.

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ñ.3. Producción, almacenamiento, disposición, reutilización o transporte por medios terrestres, de sustancias explosivas que se realice durante un semestre o más, y con una periodicidad mensual o mayor, en una cantidad igual o superior a dos mil quinientos kilogramos diarios (2.500 kg/día), entendiéndose por tales a las sustancias señaladas en la Clase 1.1 de la NCh 382.Of89. ñ.4. Producción, almacenamiento, disposición, reutilización o transporte por medios terrestres, de sustancias inflamables que se realice durante un semestre o más, y con una periodicidad mensual o mayor, en una cantidad igual o superior a ochenta mil kilogramos diarios (80.000 kg/día), entendiéndose por tales a las sustancias señaladas en las Clases 3 y 4 de la NCh 2120/Of89. ñ.5. Producción, almacenamiento, disposición, reutilización o transporte, por medios terrestres, de sustancias corrosivas o reactivas que se realice durante un semestre o más, y con una periodicidad mensual o mayor, en una cantidad igual o superior a ciento veinte mil kilogramos diarios (120.000 kg/día). ñ.6. Transporte por medios terrestres de sustancias radiactivas, en bultos que requieran de aprobación multilateral para su utilización, y que se realice durante un semestre o más. o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de agua o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos. Se entenderá por proyectos de saneamiento ambiental al conjunto de obras, servicios, técnicas, dispositivos o piezas comprendidas en soluciones sanitarias, y que correspondan a: o.1. Sistemas de alcantarillado de aguas servidas que atiendan a una población igual o mayor a dos mil quinientos (2.500) habitantes; o.2. Sistemas de alcantarillado o evacuación de aguas lluvias, cuando se interconecten con redes de alcantarillado de aguas servidas; o.3. Sistemas de agua potable que comprendan obras que capten y conduzcan agua desde el lugar de captación hasta su entrega en el inmueble del usuario, considerando los procesos intermedios, y que atiendan a una población igual o mayor a dos mil quinientos (2.500) habitantes; o.4. Plantas de tratamiento de aguas de origen domiciliario, que atiendan a una población igual o mayor a dos mil quinientos (2.500) habitantes; o.5. Plantas de tratamiento y/o disposición de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios y estaciones de transferencia que atiendan a una población igual o mayor a cinco mil (5.000) habitantes; o.6. Emisarios submarinos; o.7. Sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos industriales líquidos, que contemplen dentro de sus instalaciones lagunas de estabilización, o cuyos efluentes tratados se usen para el riego o se infiltren en el terreno, o que den servicio de tratamiento a residuos provenientes de terceros, o que traten efluentes con una carga contaminante media diaria

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igual o superior al equivalente a las aguas servidas de una población de cien (100) personas, en uno o más de los parámetros señalados en la respectiva norma de descargas líquidas; o.8. Sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos industriales sólidos; o.9. Plantas de tratamiento y/o disposición de residuos peligrosos, incluidos los infecciosos; o.10. Sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos infecciosos generados por establecimientos de salud, con capacidad mayor o igual a doscientos cincuenta kilogramos diarios (250 kg/día); u o.11. Reparación o recuperación de terrenos que contengan contaminantes, que abarquen, en conjunto, una superficie igual o mayor a diez mil metros cuadrados (10.000 m²). p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otra área colocada bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita. q) Aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados o a cursos o masa de aguas que puedan ser afectadas. Se entenderá por aplicación masiva los planes y programas destinados a prevenir la aparición o brote de plagas o pestes, así como también aquellos planes y programas operacionales destinados a erradicar la presencia de plagas cuarentenarias ante emergencias fitosanitarias o zoosanitarias, que se efectúen por vía aérea sobre una superficie igual o superior a mil hectáreas (1.000 há). Asimismo, se entenderá que las aplicaciones en zonas rurales son próximas cuando se realicen a una distancia inferior a cinco kilómetros (5 Km) de centros poblados o a cursos o masas de aguas. r) Cotos de caza, en virtud del artículo 10 de la Ley Nº 4.601. s) Obras que se concesionen para construir y explotar el subsuelo de los bienes nacionales de uso público, en virtud del artículo 37 del D.F.L. Nº 1/19.704 de 2001, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.695

. Organismos Fiscalizadores

La fiscalización del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, de las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y de Descontaminación, de las normas de calidad y emisión, así como de los planes de manejo establecidos en la Ley de Bases del Medio Ambiente, será efectuada por la Superintendencia del Medio Ambiente. La ley otorga a las Municipalidades la facultad de recibir las denuncias que formulen los ciudadanos por incumplimiento de normas ambientales y las pondrán en conocimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente para que ésta les dé curso. Además tienen

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facultades para proceder por sí mismas a fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre los Planes de Prevención o de Descontaminación y de los Planes de Manejo. Esta facultad de requerir al juez la aplicación de sanciones necesita de una mayor agilidad administrativa que le signifique a la Municipalidad poder responder a la ciudadanía en tiempo y forma adecuada para satisfacer su necesidad de vivir en un Medio Ambiente adecuado.

La municipalidad requerirá a la Superintendencia del Medio Ambiente para que le informe sobre el trámite dado a la denuncia. Copia de ésta y del informe se hará llegar a la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente. Con el mérito del informe, o en ausencia de él transcurridos treinta días, la municipalidad pondrá los antecedentes en conocimiento del Ministerio del Medio Ambiente. Cabe señalar que para cumplir con esta función se requiere realizar algunas modificaciones en la estructura municipal creando una Unidad de Medio Ambiente que centralice las denuncias de la población y haga así más expedito el trámite.

. Procedimientos y normativas

La Ley 19.300 establece que los procedimientos de competencia, para conocer las causas que se promuevan por infracción a la de Bases del Medio Ambiente, el Tribunal Ambiental, lo hará de conformidad a las normas de procedimiento establecidas en la ley 20.600 de fecha 28 de Junio del año 2012 los creas. Por otra parte, esta norma establece las materias de competencia del tribunal, entre las cuales se señala la de conocer de las reclamaciones que se interpongan en contra de los decretos supremos que establezcan las normas primarias o secundarias de calidad ambiental y las normas de emisión, demandas para obtener la reparación del medio ambiente dañado reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, entre otras que señala la ley. Junto con lo anterior, el título III establece el procedimiento que se debe llevar ante los tribunales ambientales, la forma de comparecencia, notificaciones, procedimiento público y de oficio, notificaciones, recursos, entre otras materias. Finalmente cabe señalar que la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño. Además La acción de reparación ambiental no podrá ser objeto de transacción o cualquier otro tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparación ambiental del daño causado.

Lugares geográficos protegidos

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En este ámbito es importante remitirnos a lo que nos señala la división de Recursos Naturales Renovables y Biodiversidad del Ministerio del Medio Ambiente1, y es que, una de las modalidades más usadas a nivel mundial para proteger la biodiversidad ha sido la conservación in situ y que de acuerdo a lo prescrito en el Artículo 2º del Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, por “conservación in situ”, se entiende la conservación de los ecosistemas y los hábitats naturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas. Así, una de las formas más conocidas de conservación in situ es a través de áreas protegidas de ecosistemas, tanto marítimos como terrestres, donde se conservan indefinidamente los recursos naturales. El Estado de Chile ha hecho constantes esfuerzos por conservar el patrimonio natural del país, así ya en el año 1907, se crea la primera unidad de Área Protegida terrestre, la Reserva Forestal Malleco, en el año 1925 se dicta la primera Ley de Bosques y ese mismo año es el establecimiento del primer Parque Nacional “Benjamín Vicuña Mackenna”, teniendo así un sistema con más de un siglo de tradición. En este sentido, la firma y ratificación del Convenio sobre la Diversidad Biológica y la promulgación de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en los años 90, dieron un nuevo impulso a la conservación de nuestro patrimonio biológico2. El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental o SEIA, define como área bajo protección oficial a “Cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”. El oficio N° 43.710 del 28 de diciembre del 2004 de la Dirección Ejecutiva de CONAMA dirigido a sus Direcciones Regionales, informa del listado de áreas que son consideradas bajo protección oficial para efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y considera entre éstas algunas áreas principalmente urbanas como los Monumentos Históricos, las Zonas Típicas o Pintorescas y las Zonas de Conservación Histórica. De esta manera y conforme a la legislación vigente, que regula el establecimiento de áreas bajo protección oficial, las modalidades de protección del patrimonio ambiental en Chile serían aquellas señaladas en la tabla siguiente:

1 Ministerio del Medio Ambiente, 2011, Las Áreas Protegidas de Chile.

2 Pauchard, A. 1999. SNASPE: nuevos desafíos para la conservación biológica. Bosque Nativo, Junio: 5-10.

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1 Reserva Nacional

2 Parque Nacional

3 Reserva de Regiones Vírgenes

4 Monumento Natural

5 Santuario de la Naturaleza

6 Parque Marinos

7 Reservas Marinas

8 Monumentos Históricos

9 Zonas Típicas o Pintorescas

10 Zonas de Interés Turístico

11 Zona de Conservación Histórica

12 Áreas de Preservación Ecológica

13 Sitios Ramsar

14 Acuíferos Regiones I, II y XV

15 Reservas Forestales

16 Bienes Nacionales Protegidos

17 Áreas Marinas Costeras Protegidas

18 Espacios costero marinos de pueblos originarios

19 Áreas de Prohibición de Caza

20 Lugares de Interés Histórico/ Científico

21 Áreas de Protección para la Conservación de la Riqueza Turística

22 Áreas de Desarrollo Indígena

23 Áreas de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos

24 Reserva de la Biosfera

25 Sitios del Patrimonio Mundial de la Humanidad

26 Zona de Uso Preferente Borde Costero

27 Área Preferencial para la Pesca Recreativa

28 Zonas o Áreas Especiales

29 Zonas Marinas Especialmente Sensibles

30 Zonas Santuario de la Convención Ballenera

31 Áreas de Protección de la Ley de Bosques y de la Ley de Bosque Nativo

32 Zona de Protección Costera

Las características generales de algunos tipos de áreas protegidas son las siguientes: Parque Nacional: Área generalmente extensa, donde existen diversos ambientes únicos o representativos de la diversidad ecológica natural del país, no alterados significativamente por la acción humana, capaces de auto perpetuarse.

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Reserva Nacional: Área de conservación y protección del recurso suelo y de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres, la mantención o mejoramiento de la producción hídrica, y el desarrollo y aplicación de tecnologías de aprovechamiento racional de la flora y la fauna. Monumento Natural: Área destinada a la preservación de muestras de ambientes naturales y de rasgos culturales y escénicos asociados a ellos, y, en la medida compatible con esto, la realización de actividades de educación, investigación o recreación. Finalmente cabe señalar, que el fin de las áreas protegidas, obedece a la obligación del Estado de Chile de respetar convenios firmados y ratificados en materia medioambiental, que el deber del Estado propender al cuidado del medio ambiente. Emisiones y reclamos

Las normas de emisión se establecen mediante decreto supremo, el cual lleva las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del ministro competente según la materia de que se trate, el que señalará su ámbito territorial de aplicación. Corresponderá al Ministerio del Medio Ambiente proponer, facilitar y coordinar la dictación de normas de emisión, considerando las condiciones y características ambientales propias de la zona en que se aplicarán, pudiendo utilizar las mejores técnicas disponibles, como criterio para determinar los valores o parámetros exigibles en la norma, cuando corresponda. Sabemos que el Ministerio del Medio Ambiente tiene dentro de sus principales funciones, llevar a cabo el desarrollo de la regulación ambiental del país. Para ello, le corresponde liderar el diseño de la regulación normativa, así ́ como la dictación de los reglamentos asociados a la puesta en marcha de la Institucionalidad Ambiental y de los nuevos instrumentos de gestión ambiental en el que se enmarca, la normativa de emisiones.

Responsabilidades ante un daño ambiental El hombre en esta materia probablemente creyó que los recursos eran absolutamente inagotables y por lo tanto las consecuencias de la industrialización y el intento de dominio de las fuerzas de la naturaleza, jamás fue comprendida en tiempos precedentes. Afortunadamente esta situación fue cambiando, actualmente existe conciencia de que el deterioro que produce el uso indiscriminado de los recursos, junto con una eficiente protección legal por medio de los recursos jurídicos que se han creado, no sólo por un espíritu bondadoso con el medio ambiente, sino por los costos asociados a su pérdida, se puede contar con instrumentos legales para la protección del medio ambiente.

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La Ley de Bases en su Artículo 3 ° prescribe “Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley". El legislador aquí se refiere a las responsabilidades de los que dañen el medio ambiente. El sujeto que causa el daño podrá actuar indistintamente con culpa o dolo y en ambos casos ocurrirá lo siguiente: a) Se deberán aplicar las sanciones que establezca la ley respectiva.

b) Sin perjuicio de ello, el que cause daño ambiental estará obligado a repararlo materialmente a su costo.

c) Deberá asimismo responder desde el punto de vista indemnizatorio.

Lo anterior, es una manifestación del Principio de la Responsabilidad y además, la primera aproximación en la ley al tema de la Responsabilidad por Daño Ambiental y a la aplicación en esta materia de dos acciones, la Acción Civil Ambiental Reparatoria y la Acción Civil Indemnizatoria.

Por otra parte en materia de Responsabilidad por daño ambiental:

a) Artículo 54 inciso 1°, establece que las Municipalidades son titulares de la Acción Ambiental por los hechos acaecidos en sus propias comunas. El ejercicio de esta acción puede efectuarse de oficio por la municipalidad en su propio nombre, o bien, a solicitud de parte esto es, en representación de cualquier persona que la requiera para que entable dicha acción, proporcionándole los antecedentes necesarios.

b) Artículo 54 inciso 2°, la ley establece una acción pública Ambiental al señalar: "cualquier persona podrá requerir a la Municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al Medio Ambiente, para que esta realice la respectiva Acción Ambiental. La municipalidad deberá demandar en el término de 45 días y si resolviese no hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se notificara al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado, la hará solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado". Para un adecuado ejercicio de la función de demandante, las Municipalidades requerirían contar con profesionales especializados, de modo de poder evaluar las medidas de reparación que se hacen necesarias para que el Medio Ambiente vuelva al estado anterior en que se encontraba. En su defecto, en la práctica éstas han recurrido a servicios externos para su ejecución. Es interesante considerar que no existe en la legislación chilena una institución pública de defensa de los derechos ciudadanos, como sería, por ejemplo, una procuraduría del

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ambiente. La creación de una figura similar dentro de la Municipalidad, serviría para absorber y canalizar las reclamaciones del público y los conflictos que se generan en este ámbito.

c) Artículo 56: establece que corresponderá a las Municipalidades, requerir del Juez la aplicación de sanciones a los responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los Planes de Prevención o de Descontaminación, o con las regulaciones especiales para situaciones de Emergencia Ambiental, o a los infractores por incumplimiento de los Planes de Manejo a que se refiere dicha ley.

El Juez puede, según la gravedad de la infracción, ordenar la suspensión inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los infractores un plazo para que se ajusten a las normas.