Las incertidumbres presentes futuras del derecho del trabajo ante la transformación tecnológica

El Derecho del trabajo actual está afectado por transformaciones socioeconómicas de envergadura desconocida, aceleradas y continuas. Su futuro es tema capital para la vida y bienestar de las personas, la distribución de la riqueza, la inclusión social y la organización y cohesión de nuestras sociedades. La desaparición de las fronteras, la digitalización como cambio disruptivo esencial, los cambios demográficos, el mercado total, la necesidad permanente de adaptación, la exigencia de formación continua, la inteligencia artificial, la robotización, y otras tecnologías aplicadas a las formas de producir y de trabajar, dibujan una realidad laboral profundamente transformada respecto de la que hace cuarenta años vio renacer el Derecho del trabajo democrático en nuestro país tras la promulgación de la Constitución (con la aprobación de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores).

Hay ya certezas sobre la transformación tecnológica en curso y se han abierto numerosas incertidumbres que se proyectan sobre el empleo y el trabajo futuros, sobre su cantidad y su calidad, y sobre su conceptuación y regulación jurídica y la de sus derechos, inexorablemente unidos. El nuevo espacio tecnológico global es una realidad que ya está aquí con una carga de transformación del empleo y del trabajo irreversible, y que, naturalmente, convive con mercados de trabajo tradicionales, a los que también afecta.

El Derecho del trabajo y su ámbito de aplicación, en su permanente proceso de renovación normativa e interpretativa, se ha hecho más heterogéneo y complejo al dirigir su ordenación a nuevos mercados de trabajo, a mercados de trabajo plurales. La explosión del prototipo de trabajador subordinado industrial del siglo XIX y

primeras décadas del siglo XX, para el reconocimiento de cuyos derechos nacieron los ordenamientos laborales y de seguridad social europeos, ha dado lugar a nuevas y numerosas formas de trabajar y a diferentes tipos de trabajadores. Del lado empresarial, las formas de organizar la producción y el trabajo conocen también una gran variedad y han surgido nuevas figuras empresariales (grupales, plurales, en red) y nuevos modelos de negocio. La expansión de los fenómenos de descentralización productiva empresarial, de empresas multiservicios, y de cadenas mundiales de valor o suministro dominan distintos sectores de la actividad económica. La digitalización, que es por propia naturaleza global y comunicativa, permite producir, fabricar, diseñar productos y prestar servicios desde cualquier parte del mundo y en cualquier momento, y sus efectos transversales afectan a todas las actividades económicas y de la vida sin excepción.

La terciarización y crisis de las economías, su posterior apertura o globalización y los cambios tecnológicos y demográficos del pasado siglo, junto con la incorporación masiva de las mujeres al trabajo remunerado, habían iniciado ya un proceso de permanente cambio del trabajo y de su Derecho regulador que la transformación digital ha acelerado hasta límites insospechados.

Las relaciones contractuales de trabajo han incrementado exponencialmente su atipicidad, una constante desde las décadas finales del pasado siglo según todos los indicadores que han cuantificado ese fenómeno, con resultados extendidos de precariedad laboral e incrementados de desigualdades salariales y sociales.

En nuestra realidad laboral, el trabajo atípico se ha canalizado tradicionalmente a través de la contratación temporal y a tiempo parcial involuntaria y de los denominados falsos autónomos, con un claro sesgo de género. La digitalización ha afectado, y afectará aún más, a las formas tradicionales de trabajar, atípicas y típicas, y ha creado nuevas formas atípicas de empleo, que, según la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, “han fomentado la innovación, la creación de empleo y el crecimiento del mercado laboral” (cdo. 4º).

Entre las formas de empleo emergentes hay que mencionar el trabajo en la economía de plataformas (para plataformas digitales o por intermediación de plataformas digitales). Y aquellas en las que la duración y distribución del tiempo de trabajo carece de una predeterminación mínima o presenta una gran irregularidad, que puede convertir la prestación de trabajo en insegura u ocasional (trabajo ocasional, intermitente, trabajo a la demanda, contratos de “cero horas”). El objeto mismo del contrato deviene incierto, aleatorio, al acomodarse el tiempo en que el trabajo es debido a las necesidades de los nuevos negocios, correspondiéndose la pobreza e imprevisibilidad del tiempo de trabajo productivo –acompañado del crecimiento desmesurado del tiempo de puesta a disposición– con la pobreza e imprevisibilidad salarial. Temporales son los trabajos de la gig economy. Es la aparición del denominado “nuevo precariado” y de la “pobreza laboral” o con empleo.

Las nuevas formas de empleo ¿caminan irremediablemente hacia la precariedad jurídica y social? Algunas de esas nuevas formas de empleo, como el trabajo para las plataformas digitales de reparto surgido del crecimiento imparable del comercio electrónico de bienes y servicios, o los trabajos ocasionales de la gig economy, ¿se sitúan dentro o fuera del Derecho del trabajo y de su función imprescindible de reconocimiento de derechos básicos de dignidad personal y de protección, de inclusión social? ¿Protagonizan un fenómeno de huida indebida del Derecho del trabajo o suponen nuevas formas de trabajo autónomo, de emprendimiento, radicadas en el Derecho civil o mercantil?

El desarrollo económico sostenible y la creación de trabajo decente es el octavo de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de Naciones Unidas, precedido de la igualdad de género que es el quinto de dicho objetivos. El trabajo decente se describe como la “oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afecten a sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres

y hombres” (OIT, 2016).

El crecimiento de la atipicidad contractual laboral ha traído consigo el retraimiento del espacio del contrato de trabajo típico, de la relación laboral ordinaria o común por tiempo indefinido y a tiempo completo, y de su estatuto jurídico propio, de sus derechos laborales y de protección social. El empleo atípico de baja o mala calidad (subempleo) puede incrementarse por el cambio tecnológico (polarización del empleo). Se traduce en una pérdida de derechos individuales, colectivos y de protección social de los trabajadores, y en un aumento de la inseguridad jurídica que se transforma en inseguridad vital, en una incertidumbre presente y futura.

Más allá de la atipicidad contractual laboral se ha considerado no descartable la hipótesis de que el trabajo subordinado y por cuenta ajena pudiera perder la centralidad social que desde la industrialización ha tenido por causa de los cambios señalados (superada la utopía libertaria de la emancipación por el no trabajo). El desempleo transicional tecnológico –y climático, unido al juvenil y al estructural– y la disminución de la necesidad de fuerza de trabajo en organizaciones intensivas en capital, junto con las nuevas formas de producir y trabajar, intensivas algunas en mano de obra, pero que pudieran instalarse fuera de la laboralidad, apuntan a ese gran desafío, sobre el que han advertido la doctrina científica y las instituciones de análisis internacionales y europeas y, entre nosotros, el Consejo Económico y Social. De ser así, se pondría en riesgo el pacto social implícito legitimador –Estados, mercados, ciudadanos– sobre el que se organizaron los Estados sociales y democráticos de Derecho tras los conflictos armados y sociales del pasado siglo, sus constituciones y sus ordenamientos laborales y de seguridad social. En definitiva, nuestro modelo de vida y de organización social y jurídico-constitucional.

La interpretación dinámica y abierta de la regulación vigente del contrato de trabajo, con sus notas caracterizadoras de ajenidad y subordinación –o inserción del trabajador “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica” (art. 1.1 del ET)–, según el método judicial indiciario o tipológico de concreción, en el sentido amplio de la Recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) y de la jurisprudencia del TJUE, es una decisión de primer orden para organizar las nuevas formas de empleo atípicas surgidas de los nuevos modelos de negocio en las que están en juego los límites, las fronteras del Derecho del trabajo. Algunas de estas formas emergentes de empleo se han situado estratégicamente por las organizaciones que las originan y utilizan en el trabajo autónomo como formas colaborativas de profesionales independientes, y, en su caso, como trabajo autónomo económicamente dependiente (TRADE), y han recibido confirmación judicial y de parte de la doctrina científica. Sin embargo, hay ya decisiones judiciales sobre el trabajo de los repartidores para plataformas digitales de intermediación, dictadas en grado de suplicación, que han determinado su carácter jurídico-laboral según un razonamiento jurídico riguroso y convincente (STSJ de Asturias de 25 de julio de 2019; SSTSJ de Madrid, Sala de lo Social en Pleno, de 27 de noviembre de 2019; de 18 de diciembre de 2019 y de 17 de enero de 2020). No existe aún jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo.

Las opciones del Derecho comparado ante este fenómeno global son variadas, como diferentes pueden ser las soluciones jurídicas en un mismo ordenamiento jurídico, según el método jurisprudencial de calificación del caso concreto ante la gran variedad organizativa de las nuevas formas de empleo. La interpretación dinámica y abierta a la realidad de los rasgos definitorios de la laboralidad, a la que he hecho referencia, es el medio a través del cual ha tenido lugar siempre la adaptación jurisdiccional del Derecho del trabajo al entorno laboral cambiante y a las necesidades de las personas trabajadoras de reconocimiento de derechos laborales y de protección social, como quiere la Directiva (UE) 2019/1152, que se propone “lograr una convergencia creciente entre los distintos Estados miembros” (cdo. 4º).

La citada Directiva se aplica a los trabajadores atípicos domésticos, a demanda, intermitentes, retribuidos mediante vales, de las plataformas en línea, aprendices, y a todos cuantos encajen en la conceptualización

extensa que del contrato de trabajo o de la relación laboral ha hecho el TJUE, así como al falso trabajo por cuenta propia, que “se asocia a menudo con el trabajo no declarado” (cdo. 8). La complejidad y variedad de las formas de trabajar emergentes desaconseja el recurso por el legislador español al instrumentario antiguo de las relaciones laborales de carácter especial, que, con su ya abultada dimensión propia de una época superada, amenaza con poner en riesgo la función misma del Derecho del trabajo en la transformada y transformadora realidad tecnológica. Las especialidades de las formas de trabajar sujetas al Derecho del trabajo, nuevas y tradicionales, han de canalizarse a través de la negociación colectiva, siendo preciso para ello fortalecer la representatividad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales.

El Derecho del trabajo y de la seguridad social del siglo XXI ha de ser capaz de ofrecer la protección que demanda el trabajo humano de este siglo, digno o decente, sin perjuicio de que un Derecho del trabajo centrado en las personas vaya “más allá del empleo”, esto es, más allá del contrato de trabajo. Aquí radica otro de sus grandes retos que ya ha empezado a afrontar.

No significa ello poner en cuestión la laboralidad. Al contrario. Supone ir más allá de la “adaptación” hacia un futuro del trabajo “más prometedor”, que, para serlo, precisa, en las propuestas de la Comisión Mundial para el Futuro del Trabajo de la OIT (2019), del incremento de la inversión, pública y privada, en las capacidades de las personas y en las instituciones del trabajo, en definitiva, en trabajo decente y sostenible en economías y modelos empresariales presididos por el valor del trabajo humano.