Las Diligencias de Investigación en El Proceso Penal

8/15/2019 Las Diligencias de Investigación en El Proceso Penal

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L S DILIGENCI S DE I N V E S T I G C I ~ NEL PROCESO PEN L

Selección de Jurisprudencia

Manuel C ampo s Sánchez

Fiscal

María del Carmerz Orenes arquero

Magistrado

SUM RIO

1. CONCEPTO DE DILIGENCI S DE I N V E S T I G A C I ~ N .

2. R E G U L A C I ~ N E G A L.

3 . ÓRGANO COMPETENTE PARA REALIZAR LA IN STR UC CI~ N.

4.

EXAMEN PARTICULAR DE LAS DENOMINADAS DILIGENCIAS D E INVESTI-

GACIÓN

E

I N S T R U C C I ~ N :

4.1.

El cuerpo del delito:

a Supuestos de muerte violenta o sospechosa de criminalidad.

b Supuestos de lesiones, heridas o envenenamiento.

c Supuestos de delito de robo, hurto y estafa.

d Supuestos de delitos de falsificación.

e La Inspección ocular

4.2. La identificación del delincuente

y

sus circunstancias personales.

a

Diligencia de reconocimiento en rueda.

b Identificación fotográfica.

c Identificación por otros instrumentos de reproducción de la image n.

d Identificación por voz.

e Identificación dactiloscópica.

f

Identificación por muestras sanguíneas, pelos, semen, marcadores d e ADN.

g Identificación m ediante prueba pericia1 caligráfica y de escritura a m áquina.

4.3. Diligencias de instrucción que afectan a derechos fundamentales.

1 LA ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO:

a Ideas Generales

b Concepto.


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c Competencia.

d Presupuestos.

e Objeto material

11. ENTRADA

Y

REGISTRO DOMICILIARIO:

a La previsión constitucional.

b Concepto de domicilio.

c Requisitos.

d Dispo siciones particulares.

III

ENTR D Y

REGISTRO EN EDIFICIOS

Y

LUG RES P ~ B L I C O S :

a Concepto y Requisitos

b Dispo siciones particulares.

IV. PROCEDIMIENTO

4.4. La intervención de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas.

a Consideraciones Generales.

b Competencia.

c Requisitos.

d Procedimiento

4.5. Las intervenciones corporales.

a Requisitos y garantías.

b El Cacheo.

c Recon ocimiento s radiológicos y ecográficos.

d Toma de huellas dactilares.

e Análisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva.

f

La prueba d e alcoholemia.

g Exploración de cavidades corporales.

4.6. La entrega controlada de drogas.

4.7. Otras diligencias: El agente encubierto.

4.8. El

careo

1 ON EPTO

El concep to de diligencias de investigación e instruc ción nos lo ofrece el

artículo 299

Ley de Enjuiciamiento Criminal , a tenor del cual son aquellas actuaciones encaminadas a

preparar el juicio y practicadas para averiguar

y

hacer cons tar la perpetración de los deli-

tos con todas las circunstan cias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de

los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mis-

mos.

Existen tres posiciones en torno a los fines de la instrucción, a saber aquella que la con-

ceptúa como preparación del juicio, la qu e la entiende como preparación d e la acusación y

una última que la concibe com o determinante del enjuiciamiento; Es esta última la que, a

nuestro criterio, ha de prevalecer ya que no ha d e darse el juicio si no hay base racional para

ello, de tal forma q ue, tanto ha d e interesar que se someta a juicio quien aparece como pre-

sunto responsable de un delito como que no se someta aquella persona sobre la que no reca-

en indicios d e criminalidad.


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Cabe entonces preguntarnos que ha de tener lugar en la fase de instrucción para alcanzar

dicha finalidad y de lo dispuesto en el artículo citado se desprenden tres aspectos funda-

mentales:

a) Actuaciones de investigación, indagación, pesquisa o comprobación del hecho delic-

tivo

y

todas las circunstancias útiles en él concurrentes.

b) Una actividad de constancia o fijación de lo averiguado, consistente en la reunión o

acopio del material probatorio, que una vez sometido a contraste se convierte en

medio de prueba.

c) La adopción de medidas cautelares, preventivas o de aseguramiento de personas y

cosas.

Lo importante, en todo caso, es guardar el necesario equilibrio entre la función inquisi-

torial de la investigación de oficio y la garantía de los derechos de los ciudadanos en la adop-

ción de medidas restrictivas de derechos.

Es preciso distinguir aquí los cuatro procedimientos que regula la Ley de Enjuiciamiento

Criminal por delitos y faltas:

A

El procedimiento ordinario o tipo por delitos graves: Tales diligencias se integran en

la llamada fase de instrucción o sumarioy su regulación se encuentra en el Título V del Libro

11 de la LECRIM. Este procedimiento es el aplicable a aquellos delitos castigados con pena

privativa de libertad superior a nueve años art. 779)

B El roced di miento abreviado: Tales diligencias reciben el nombre de diligencias pre-

vias artículo 789.2 de la LECRIM), siendo procedente aquí la aplicación de las diligencias

de investigación reguladas en sede de sumario artículo 785, párrafo primero) con las espe-

cialidades que ofrecen los artículos 785 y 786.

Este procedimiento es el aplicable a los delitos castigados con pena privativa de libertad

no superior a nueve años o bien con cualesquiera otras penas, sean únicas, conjuntas o alter-

nativas, cualquiera que sea su cuantía

y

duración art. 779)

C. El Juicio de Faltas y la ausencia de instrucción formal. Artículo 962 de la LECRIM,

si bien como excepción es usual la práctica de diligencias tendentes a la averiguación de la

persona del denunciado o incluso a determinar las consecuencias dañosas o

lesivas de la pre-

sunta infracción cometida, mediante la pericia de daños materiales falta del artículo 625 del

C.P.) o corporales faltas de los artículos 617

y

621), evitando así posponer a ejecución de

sentencia la cuantificación de una eventual responsabilidad civil.

D

El roced di miento ante el Tribunal del Jurado: Que no presenta particularidades en

cuanto a las diligencias de investigación o instrucción, con la importante salvedad que el

legislador, tratando de buscar la imparcialidad del Juez de Instrucción, solo puede acordar

la práctica de diligencias complementarias a las pedidas por el Ministerio Fiscal, acusa-

ción particular y defensa, limitadas «a la comprobación del hecho justiciable y de las per-

sonas objeto de imputación por las partes acusadoras» artículo 26 de la Ley Orgánica

5/95).


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3 ÓR G NO COMPETENTE P R RE LIZ R L INSTRUCCIÓN

La L ey de E njuiciamiento Criminal, que vio la luz en el año 1882, quiso que el Juez rea-

lizara la labor instructora de las causas por delitos, concibiendo la instrucción como prepa-

ración del Juicio Oral, de naturaleza fuertemente inquisitiva, perfilando al Órgano Judicial

como el titular de la función instructora al ser él quien, de oficio, dirige la investigación,

selecciona las vías d e investigación, adopta las medidas cautelares y garantiza los derechos

de las partes e n el proceso y es que no se concebía hace más d e cien años una instrucción

realizada por la P olicía y claro ejemplo de esto es q ue el texto procesal tan sólo dedica cinco

artículos al atestado policial (artículos 292 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal), disponiendo que en él los funcionarios de la Policía Judicial insertarán los hechos

recogidos, las declaraciones e informes recibidos y anotarán las circunstancias observadas.

No o bstante, la redacción legal choca con la realidad diaria y con las exigen cias de un

Derecho Penal moderno de represión de hechos delictivos; Así las modernas formas de

delincuenc ia, la interrelación de su actuar, la existencia de bandas organizada s que operan

en territorios de diversos Partidos Judiciales, entre otros factores, hacen necesaria una

especialización en la investigación difícilmente compatible con la atribución en exc lusiva

al Juez d e Instrucción de la labor instructora, cuyo mantenimiento ocasiona, en no pocas

ocasione s, dilaciones en la buena adm inistración d e justicia, co n reiteración de diligencias

que s e practican en depende ncias policiales y judiciales, tales como la toma de declaración

a testigos y perjudicados, el ofrecimien to de acciones y las diligenc ias de reconoc imiento

en rueda, reiteraciones que, encarecen e l sistema y retrasan el funcion amiento d e la justi-

cia.

No existe obstáculo alguno, a nuestro entender, que impida que la actividad instructora

pueda llevarse a c abo, en los términos qu e veremos, por la Policía Judicial y por el Ministerio

Fiscal, tal y com o tímidam ente vienen intentando el legislador en las reformas procesales de

1980 y 1988.

Así la policía judicial, puede realizar dos clases de actividades:

la

Antes de la iniciación del sumario debe llevar a cabo las diligencias de prevención

(artículo 284), cuyo alcance se especifica en el artículo 13. Esta actividad presenta una doble

característica. Primera: no consiste en desarrollar una Investigación, sino -además de asis-

tir a los ofendidos y efectuar detenciones en su caso-, en conservar el estado material de

cosas resultante d e la acción delictiva, con apoderamiento d e elementos m ateriales relacio-

nados con ella y constatación de datos relevantes. Segunda: para realizar esta actividad, la

policía no precisa órdenes ni del Juez ni del Fiscal, sino sólo constatar el supuesto de hecho

del artículo 284, pero su competencia está subordinada a los Jueces y al Ministerio Fiscal,

porque está sujeta a las instrucciones de éstos (artículo 35.a) y b LOFCS) y porque debe

cesar su ejercicio cuando el Juez se hace cargo de las actuaciones.

2 ) Practicar por orden del Juez o del Ministerio Fiscal diligencias «para la com probación

del delito

y

averiguación de los delincuentes y todas las dem ás» que se les encarguen duran-

te la causa (artículo 287), lo que no significa que tales actuaciones sean, por s í mismas, parte

del sum ario, sino que deben ser objeto de ratificación ulterior, a sí el atestado tiene valor de

denuncia.

También el M inisterio Fiscal puede desarrollar investigaciones de dos clases:


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la Previas al sumario, a los efectos de presentar una querella o denuncia bien funda-

mentadas, actuaciones que pueden entenderse previstas en los artículos 267 y 287 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 del E.O.M.F.

2 )

Simultáneas al sumario y comprendidos en la posibilidad de que el Ministerio Fiscal

imparta a la policía órdenes de investigación en el curso de la causa, expresamente prevista

en el artículo 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que inviste al Ministerio Fiscal

del poder de practicar por sí mismo y de ordenar a la policía judicial que practique las dili-

gencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de

los partícipes en el mismo.

4

EXAMEN PARTICULAR DE LAS DENOM INADAS DILIGENCIAS DE INVES

T I G A C I ~ N

INSTRUCCIÓN

La noticia criminis puede llegar a conocimiento del Órgano Judicial instructor por medio

de denuncia, querella, atestado (al que el texto procesal penal atribuye valor de denuncia, art.

297 LECrim), o conocimiento directo del Juez (supuesto previsto en el artículo 303, párrafo

primero de la LECRIM).

Es a partir de aquí cuando ha de incoarse el procedimiento penal, por medio de una reso-

lución que ha de revestir, necesariamente, la forma de auto, practicándose las diligencias

necesarias encaminadas a la averiguacion y comprobación del hecho punible

y

de su autor y

tales diligencias son, entre otras posibles, las que a continuación vamos a examinar.

4 1

El cuerpo del delito

oncepto: Bajo la rúbrica «el cuerpo del delito» regula la Ley de Enjuiciamiento

Criminal diversas diligencias tendentes a acreditar la existencia del hecho mismo, son dos

los conceptos que podemos ofrecer del denominado cuerpo del delito, uno estricto y

uno

amplio, en sentido estricto entendemos por cuerpo del delito su objeto material (la persona

o cosa sobre la que recae la acción u omisión delictiva), ahora bien, en sentido legal el con-

cepto es más amplio y comprende además los medios o instrumentos utilizados para la per-

petración del delito, los efectos derivados del mismo o relacionados con él y en general los

rastros o vestigios de su comisión y todos éstos se les denomina «piezas de convicción».

n relación con el cuerpo del delito la LECrim regula unas diligencias de carácter

general y otras específicas para la comprobación de determinados delitos. En cuanto a las

diligencias específicas hemos de distinguir varios supuestos:

A Supuesto de muerte violenta

o

sospechosa de criminalidad

la LECrim. Prevé las

siguientes diligencias:

lo

Levantamiento del cadáver (diligencia que se ha de documentar en acta). Esta dili-

gencia consiste en el reconocimiento y descripción del cuerpo del delito, conforme prescn-

be el artículo 335 LECrim., y en la orden de su traslado al depósito de cadáveres o lugar en

que le sea practicada la autopsia.

2 .

Es necesaria la identificación de la víctima. De desconocerse la identificación se ha

de hacer conforme prescriben los artículos 340, 341 y 342, es decir por medio de testigos de


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conocimiento, en su defecto por la exhibición al público del cadáver, si su estado lo permi-

tiere (en la práctica se sustituye por la ubicación de fotografías en la sede del Juzgado y nin-

gún obstáculo existe para su publicación en medios de prensa escritos) y ello antes de ser

practicada la autopsia y en su defecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal manda al Juez

recoger todas las prendas del traje con que se le hubiese encontrado para que puedan servir

para verificar una identificación, hemos de recordar aquí el contenido del artículo 83 de la

Ley de Registro Civil que impide al Encargado del Registro Civil expedir licencia de ente-

rramiento en tanto no se practique la inscripción de defunción y para que ésta tenga lugar

han de constar las menciones de identidad del fallecido (artículo 280 del R.R.C.).

3 . Es preceptiva la práctica de la autopsia, artículo 343 y 785, regla 8 .f, así el primero

de los artículos citados, en sede de sumario ordinario, prevé que «aún cuando por la inspec-

ción exterior pueda presumirse la causa de la muerte, se procederá a la autopsia del cadáver

por los médicos forenses o en su caso por los que el Juez designen, en tal caso hemos de tener

presente que en sede de sumario, todo reconocimiento judicial se hará por dos peritos (inclui-

do por tanto la autopsia y su informe), por el contrario en las diligencias previas no será nece-

saria la práctica de la autopsia cuando por el Médico Forense o quien haga sus veces pueda

dictaminase cumplidamente la causa de la misma sin necesidad de aquella, previéndose la

emisión del correspondiente informe por un solo forense.

B Supuestos de lesiones, heridas o envenenamiento (artículos 350 y 355 LECrim).

Para tales casos el Médico Forense queda encargado de la asistencia facultativa del pacien-

te, salvo que éste rehusare o se negare a recibirla por preferir la de especialista distinto, en

tal caso el forense queda al cuidado de la inspección y vigilancia de la asistencia faculta-

tiva que reciba; En todo caso el imputado tiene derecho a designar un especialista que,

junto con el forense y en u caso el designado por la víctima, intervenga en la asistencia

de éste. El Médico Forense está obligado a dar cuenta periódica de la evolución del trata-

miento, en las fechas que el Juez le señale y además cuando hubiere cualquier novedad

destacable.

C Supuestos de delitos de robo, hurto o estafa (artículo 364). Aquí la Ley prevé la nece-

sidad de que la Autoridad Judical haga constar la preexistencia de las cosas hurtadas, roba-

das o estafadas, bien documentalmente bien mediante testigos presenciales del hecho y caso

de no haberlos, contempla la necesidad de recibir información sobre los antecedentes del que

se presentare como agraviado y la circunstancia de estar éste en posesión de los efectos obje-

to del delito cuando éste se verificó.

D

Sup~~estose delitos de falsificación (artículo 335,2). Únicamente contempla la Ley

de Enjuiciamiento Criminal los supuestos de falsificación de documentos oficiales existen-

tes en las dependencias del Estado y para tal caso prevé que por el Instrnctor se recabe el

documento original del centro oficial donde se halle para unirlo a la causa y practicar la peri-

cia que sea necesaria.

Íntimamente relacionada con el cuerpo del delito, y bajo esta misma rúbrica, regula la

Ley de Enjuiciamiento Criminal la diligencia de INSPECCIÓN OCULAR:

oncepto: Acto de investigación que tiene por objeto el examen personal y directo por

parte del Juez instructor del lugar y de las circunstancias ambientales y de todo tipo en que

se produjo el hecho delictivo, de los detalles que hayan podido concurrir en su perpetración

y de los objetos que puedan tener relación con el mismo.


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odo de su práctica: Debe realizarse por el Juez, asistido del Secretario y notificarse

su práctica al procesado o imputado, a fin de que pueda asistir por sí y hacer él mismo o su

defensor las observaciones que estimare pertinentes. artículo 333)

a de documentarse en acta artículo 332)

n cuanto a su contenido, es preciso distinguir según el delito haya o no dejado hue-

llas o vestigios o sean de los que no dejan huella artículos 336, 330 y 331):

A

Si existen huellas de la perpetración del delito, el Juez procederá a recogerlas

y

a con-

servarlas, describiendo el lugar del suceso, el sitio y estado en que se hallen los objetos que

en él se encuentren y todos los demás detalles que tengan relacion con la existencia y natu-

raleza del hecho y puedan utilizarse tanto por la acusación como por la defensa. art. 336)

B

Si no han quedado huellas o vestigios, el Juez averiguará y hará constar si su desapa-

rición ha ocurrido de forma natural, casual o intencional y las causas de la misma. art. 330)

C) Si se trata de delitos de los que no dejan huella de su perpetración, el juez procurará

hacer constar por declaraciones de testigos y otros medios de comprobación la ejecución del

delito y sus circunstancias, así como la preexistencia de la cosa cuando el delito hubiere teni-

do por objeto su sustracción. art. 331).

D) La reconstrucción de los hechos como modalidad de inspección ocular: Es una dili-

gencia atípica, en cuanto no está concretamente regulada en la LECrim, que tiene por obje-

to reproducir a presencia del Juez y de las partes personadas lo sucedido en el lugar de los

hechos, el propio TS, dada su escasa utilidad práctica, aconseja reservarla solo para casos

graves, demostrando la experiencia que sus resultados palpables se aprecian en los procedi-

mientos seguidos por delito de homicidio y sus formas.

4 2 La identificación del delincuente de sus circunstancias personales

n la instrucción sumaria1 constituye una diligencia esencial en la investigación la

relativa a la identificación de la persona a la que se atribuya el hecho punible, pues solo cabe

formalizar la imputación y abrir el juicio oral si hay persona. Así, conocida y comprobada la

existencia de un presunto delito procede iniciar la búsqueda del autor, siendo normal y lógi-

co que el delincuente busque su impunidad eligiendo cuidadosamente el momento de su

acción y procurándose el anonimato, tratando de eliminar todo vestigio o huella del delito,

el supuesto de auto identificación con la consiguiente autoinculpación del delito constituye

un supuesto estadísticamente minoritario y no excusa al Órgano instructor de practicar todas

las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión,

pues así lo prescribe el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a tarea específica de llevar a efecto las labores necesarias para descubrir a los delin-

cuentes se encomienda a la Policía Judicial, artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, estas actividades de investigación, previas o posteriores a la incoación de un pro-

cedimiento judicial tienen que plasmarse en sede judicial, posteriormente, a fin de que pue-

dan ser utilizadas como prueba en el correspondiente proceso.

a identificación del delincuente puede realizarse por diversas vías que se han visto

incrementadas por las aportaciones y el avance de la ciencia, nos ocuparemos a continuación

de examinar la única que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la diligencia de recono-


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cimiento visual o diligencia de reconocimiento en rueda y junto a esta la identificación por

fotografía, por instrumentos de reproducción de la imagen, por la voz, identificación dacti-

loscópica, por muestras sanguíneas, pelos, semen, etc, pericia1 caligráfica y de escritura a

máquina, identificación por marcadores de D N A

A

iligencia de reconocimiento en rueda

Establece el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de recono-

cer judicialmente a una determinada persona a fin de que no ofrezca duda quien es el sujeto

al que se puede imputar el hecho punible; Teniendo en cuenta la fecha de publicación de la

Ley Procesal, el legislador solo hace especial mención del reconocimiento visual o en rueda,

que regula minuciosamente en los artículos siguientes, de los que cabe destacar, en cuanto al

inculpado, que habrá de comparecer en unión de otras personas, la Ley no dice cuantas, al

contrario que la Ley Procesal Militar de 13-04-1989 que habla de un mínimo de seis, sien-

do usual que la rueda la conformen cinco personas, de circunstancias exteriores semejantes,

si bién en este punto cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llegado a

admitir la válidez de una rueda conformada por cuatro personas, incluída la del imputado y

de rueda formada por tres personas, incluído el imputado sentencia ésta de 05-02-1992);

Respecto del testigo recognoscente, se establece que ha de llevar a cabo el reconocimiento

bien a presencia de la rueda bien desde un punto en el que pueda ver sin ser visto; En cuan-

to a la forma de su práctica, cabe destacar que si son varios los sujetos que han de recono-

cer, habrán de hacerlo separadamente, en tanto si son varios los sujetos a ser reconocidos,

permite la Ley que formen parte de una misma rueda y su reconocimiento se verifique, pues,

en un mismo acto, asimismo, cabe destacar que es frecuente la posición estática de los com-

ponentes de la rueda, colocados en línea frontal respecto del testigo, si bién nada impide que

los mismos deambulen y se muevan libremente, facilitando al testigo la visualización de sus

actitudes y posiciones. En su práctica, asiste al imputado el derecho fundamental a ser asiti-

do de su Letrado, debiendo verificarse a judicial presencia y bajo la fe del Secretario Judicial

que documentará la diligencia.

En cuanto a la negativa del imputado a formar la rueda: Debe ser respetada, sin que quepa

imposición coactiva para que se integre en la misma y sin perjuicio que, en cada caso, pueda

merecer esa oposición.

La negativa del testigo llamado a reconocer no es admisible, pesa sobre

él el deber de tes-

tificar que le impone el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por último conviene precisar que no cabe confundir la diligencia de que estamos tratan-

do con el reconocimiento en rueda de sospechosos que, con frecuencia, se practican en las

sedes de las Comisarías de Policía, en tal caso no se trata de reconocimiento de imputados

sino de meros sospechosos

y

para su válidez como diligencia de instrucción sumaria1 ha de

ser reiterada en sede judicial.

B

Identificación por fotografia

Esta forma de identificación es casi siempre previa a la detención del posible autor del

hecho que se está investigando y como medio de investigación, carece, por sí mismo, de

valor probatorio, debiendo consolidarse la identificación mediante pruebas complementarias


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que aseguren su fiabilidad ; En este punto es preciso distinguir entre fotografías policiales de

personas fichadas, fotografías obtenidas por otros medios y fotografías publicadas en la

prensa y otros medios de investigación.

otografías policiales d e personas fichadas: Con frecuen cia la policía judicial u tiliza

este método, como arranque de una investigación de un hecho delictivo cuyo autor no

es conocido y d el que solo se conocen sus características fisionómicas a través d e la

descripción realizada por la víctima del delito o por algún testigo presencial de los

hechos y así es frecuente que se muestren al perjudicado o al testigo una serie de foto-

grafías de sujeto cuyos datos físicos coinciden con los facilitados por éstos, el

Tribunal Supremo en sentencia de 22-11-90 se refiere a «rueda de fotografías indi-

cando qu e sólo puede constituir punto válido de iniciación de la investigación de la

la persona o personas respons ables, que habrá de ser más tarde ratificado a presencia

judicial o practicado sum arialmente y el Tribunal Constitucional en senten cia de 17-

06-86 proclamó que la identificación de los acusados mediante fotografía en sede

policial no puede remplazar a las diligencias judiciales, de suerte que no vale por s í

sola para desv irtuar la presunción d e inocencia. Se trata de una práctica p olicial muy

«criticada» por la Jurisprudencia, habiendo llegado al manifestar el Tribunal

Supremo, en sentencia de

3

de enero de 1992 que «difícilmente se llega a compren-

der dos cosas: el porqué d e la insistencia de los funcionarios en prácticar algo qu e

excede de su m isión

y

que la norma reserva al Juez de Instrucción y la razón por la

cual no suplen la irregularidad, practicándola en forman, esto es a presencia del

Letrado del sospechoso.

otografías obtenidas por otros métodos: Tal es el caso de las obtenidas mediante

cámaras instaladas en bancos y entidades financieras, habiéndoles sido reconocido

valor probatorio, en sede de Juicio Oral, en el caso de atracos a tales entidades y así

en sentencia del Tribunal Supremo de 08-11-90 se contempla dicho supuesto, atribu-

yendo eficacia probatoria a doce fotografías que obraban en las actuaciones en las

que, a pesar de que el individuo que aparecía en las mismas tenía parte de la cabeza

embutida en una media transparente, se percibían marcados caracteres fisonómicos

aptos para su identificación, en todo caso su eficacia probatoria queda condicionada

a que las tomas fotográficas figuren aportadas en las actuaciones y sean sometidas a

los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

otografías publicadas en la prensa

y

otros medios d e comunicación: Puede suceder

que, en algunos casos, la persona que ha sufrido un ataque a su persona o bienes,

reconozca al sospechoso en fotografías publicadas en la prensa diaria u otro m edio de

comunicación; En algunos casos, principalmente en los supuestos de averiguación de

actos terroristas, los responsables de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado

insertan carteles expuestos al público o reproducen en los m edios de comunicación

las fotografías de los sospechosos para que pueden ser identificadas o proporcionar

pistas para la investigación; En tales casos, los datos facilitados por los eventuales

denunciantes no sierven para determinar la autoría del hecho punible por cuanto no

han sufrido ni presenciado la comisión del mismo y para el caso en que sea la propia

víctima quien proceda a la identificación, carece de virtualidad pro batoria, no pasan-

do de ser un simple dato para iniciar la investigación y detener al presunto responsa-

ble, que habrá de ser identificado a judicial prese ncia.


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C

Identificación por otros instrumentos de reproducción de la imagen

Es preciso distinguir aquí entre los vídeos grabados por la policia, por las cámaras auto-

máticas de los bancos y vídeos grabados por los particulares.

n el caso de los vídeos grabados por la policía: El Tribunal Supremo no rechaza en

principio la viabilidad jurídico-procesal de las tomas videográficas realizadas por la

policía como medios probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la fil-

mación no puede vulnerar ningún derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad

de la persona afectada por la filmación; b) que es válida la captación de imágenes de

personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en

los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo pues ningún derecho queda

vulnerado en estos casos Sentencia de

6

mayo 1993); c) que esa filmación o repor-

taje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal como

ha sido antes dicho, de tal manera que únicamente cabe hacerlos en los espacios, luga-

res o locales libres

y

públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o

empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considera-

dos como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos públicos, salvo auto-

rización judicial

y

ello sin perjuicio de que la captación tuviera lugar desde emplaza-

mientos alejados del recinto domiciliario; y d) que la distinción entre lo permitido y

lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy especial-

mente la Ley Orgánica

111982,

de 5 mayo sobre Protección Civil del Derecho al

Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen.

mágenes captadas por cámaras automáticas instaladas en los bancos: la grabación en

estos casos no se realiza por medio de una persona que maneja la cámara, sino que

esta bién capta todo lo que sucede en su ámbito de cobertura de manera permanente

bién se dispara de manera automática en el momento en que alguno de los emplea-

dos de la entidad bancaria acciona el mecanismo que la pone en funcionamiento. Es

medio útil y apto para proporcionar datos significativos sobre la identidad de los

intervinientes o participantes y es preciso, para que goce de valor probatorio que bien

la cinta original bien las fotografías obtenidas a partir de la misma se incorporen

como material documental a los autos para someterlas en fase de juicio oral a los prin-

cipios de inmediación y contradicción.

ídeos grabados por particulares: No se puede descartar la aporíación de pruebas

basadas en las grabaciones realizadas, de manera ocasional, por particulares que bien

los ceden a los medios de comunicación bien los presentan inicialmente en

Comisarías o Juzgados. Se trataría en estos casos de una denuncia pública o particu-

lar sustentada por la grabación, si bién en tales casos la inicial actividad probatoria ha

de ir encaminada no solo al presunto delito que se infiera de lo grabado sino también

a la autenticidad misma de la grabación

y

la realidad de las imágenes recogidas.

D Identificación por la voz

Existen delitos que, por sus características, pueden proporcionar a la víctima o a los tes-

tigos presenciales, una audición directa de la voz del agresor que puede, posteriormente, ser

reconocida.


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En un delito de agresión sexual es posible que la víctima se haya quedado con la voz del

agresor y facilite su descripción como un elemento identificativo al margen d e sus caracte-

rísticas físionómicas o de vestimenta que es posible que no halla llegado a ver en supuestos

de delitos verificados de noche y en la oscuridad nos enfrentaríamo s en tales casos ante una

sola posibilidad de identificación c uya eficacia probatoria ha brá que conside rar con eviden-

tes reservas habiéndo se suscitado por cierto sector de la doctrina procesal la convenienc ia

de som eter a la víctima del delito o al testigo presencial a una especie de rueda de voces para

identificar al sospechoso.

E.

Identificación dactiloscópica

Medio de investigación absolutamente válido y fiable pues sabido es que las crestas

papilares son absolutamente diferentes en cada persona siendo además perennes e inm uta-

bles siendo la naturaleza de su inform e el de prueba pericial.

F Identificación por muestras sanguíneas pelos seme n marcadores de

D N A

El artículo

334

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama la necesidad de que por

el Juez Instructor se recogan en los primeros mom entos las armas instrumentos o efectos

de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar donde este

se cometió o en sus inmediaciones con carácter previo el artículo

326

contempla la necesi-

dad de la inspección ocular cuando el delito que se persigue h aya dejad o vestigios o pruebas

materiales de su perpetración procedien do al efecto la inspección ocular y la descripción de

todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.

Todas estas actuaciones pueden tener una imp ortancia relevante para realizar la identi-

ficación del presunto delincuente mediante la práctica de pruebas científicas que se han

ido aportan do a la investigación criminal gracias a los avan ces de la técnica las posibili-

dades de un estudio pericia1 sobre los diferentes objetos que aparecen después de una

minuciosa recogida e n el lugar del crimen o en el cuerpo d e la víctima son practicamente

ilimitadas: sangre esperm a saliva orina pelos etc

...

todos estos elementos pueden estar

presentes en la comisión de un determinad o delito provocando una pericia que determ ina-

rá mediante los correspondientes análisis su origen y su posible adjudicación a una per-

sona determinada.

En cuan to a la posiblidad de obtener tales muestras de una persona sos pechos a para ana-

lizarlas y compararlas con las obtenidas en el cuerpo de la víctima cabe señalar que salvo

una improba ble predisposición del sujeto a some terse voluntariam ente al contraste de mues-

tras el respeto a la dignidad de la persona derecho constitucionalmente consagrado en el

artículo 10 de la Constitución Española impide su obtención forzosa u obligatoria.

G Identificación mediante prueba pericia1 caligráfca

y

de escritura a máquina

El artículo

39

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla un supuesto específico

de identificación de un cuerpo de escritura que puede servir a su vez para identificar al autor

de un hecho punible. Cuando el objeto sobre el que recae la investigación sea un texto


12/60

manuscrito que pueda arrojar luz sobre la comisión de un posible delito de falsedad o sobre

la autoría y participación en cualquier otra clase de delito, se puede acudir a la prueba peri-

cial caligráfica que permita relacionar al autor de un cuerpo de escritura con el que ha redac-

tado el escrito objeto de la investigación. Del mismo modo, se puede llevar a cabo en los

escritos confeccionados con máquinas de escribir u otros medios mecánicos de reproducción

de cuerpos de escritura.

4 3 Diligencias de instrucción que afectan a derechos fundamentales

La actividad instructora, encaminada a la averiguación de los delitos e identificación de

los delincuentes, puede exigir en ocasiones la realización de actos de investigación que res-

trinjan derechos fundamentales del sospechoso o imputado

y

así regula la Ley de

Enjuiciamiento Criminal las diligencias de entrada y registro, la intervención de las comu-

nicaciones telefónicas y la detención y apertura de la correspondencia postal y telegráfica.

Conveniente es traer aquí a colación el auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992,

que expresa con claridad meridiana los límites infranqueables de los derechos fundamenta-

les en el curso de un proceso penal

y

las gravosas y a su vez radicales consecuencias de la

inobservancia de los requisitos inexcusables que la practica de las diligencias que afecten a

tales derechos exigen.

Cabe señalar, en primer lugar, que las diligencias citadas afectan, en su realización. a los

derechos a la inviolabilidad del domicilio

y

a la intimidad personal y familiar caso de la

diligencia de entrada y registro) al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y

telefonicas caso de la diligencia de intervención de las mismas) y a la integridad física y

moral, en el caso de las intervenciones corporales, relacionándose igualmente la práctica de

éstas con el derecho constitucional proclamado en el artículo 24 a no declarar contra sí

mismo.

En todo caso, como presupuestos necesarios que han de observarse con carácter previo a

su adopción

y

por tanto a su práctica son: En primer lugar y con las excepciones que vere-

mos, han de llevarse a cabo a través del Juez; En segundo lugar: la medida ha de estar moti-

vada, en resolución judicial que, necesariamente ha de revestir la forma de auto; En tercer

lugar, la medida ha de ser proporcionada con el fin perseguido, lo que supone graduar la

naturaleza del delito, su gravedad, la posibilidad de descubrir el mismo por otros medios

menos traumáticos social e individualmente considerados y por último, se habrán de valorar

las concretas circunstancias que concurran; En cuarto lugar, su duración habrá de ser igual-

mente proporcionada con los factores expresados.

Antes de estudiar la inobservancia de tales requisitos, pasaremos al examen de las dili-

gencias en particular.

1. LA ENTRADAY REGISTRO EN LUGAR CERRADO

A. IDEAS GENERALES

B

CONCEPTO: Con esta denominación se alude a dos actos diferentes, el primero de

los cuales no siempre implica el segundo la entrada puede tener por objeto únicamente la

detención de una persona

y

agotarse con ella y la diligencia de registro supone, en cam-


13/60

bio, la entrada). Estas dos actuaciones que la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de

modo conjunto son una acto de investigación indirecto que consiste en la penetración en

un recinto aislado del exterior, bien con la finalidad de buscar y recoger fuentes de inves-

tigación y de prueba, bien con la de ejecutar una medida cautelar personal contra el impu-

tado.

C. COMPETENCIA: Corresponde al Juez Instructor de la causa, aunque excepcional-

mente puede llevarse a cabo por agentes de la policía, en el curso de una investigación o

actuación policial preprocesal, en alguno de los supuestos siguientes:

i media consentimiento del titular o habitante del lugar cerrado.

n caso de flagrante delito.

n los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o individuos terroris-

tas.

i se trata de locales públicos.

D. PRESUPUESTOS: Presupuesto ineludible para la procedencia de esta medida es que

haya indicios de encontrarse en el interior del lugar cerrado «el procesado o efectos o ins-

trumentos del delito o libros, papeles

u

otros objetos que puedan servir para su descubri-

miento art. 546 y 550).

E. OBJETO MATERIAL: Es el lugar cenado, que puede ser domicilio privado o un

edificio o lugar público. La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula de modo diferente una

y otra diligencia, estableciendo, incluso, requisitos diversos, nosotros seguiremos esta dis-

tinción.

11. ENTRADAY REGISTRO DOMICILIARIO

A) LA PREVISIÓN CONSTITUCIONAL: Reconocida en el artículo

18.2

de la

Constitución Española que proclama que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o

registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso

de flagrante delito»; disposición que encuentra su reflejo en el artículo 545 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal.

B

CONCEPTO DE DOMICILIO: El concepto de domicilio a que se refiere la

Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal no coincide exactamente con el

utilizado en el ámbito del Derecho Privado

art.

44 del Código Civil) y resulta de mayor

amplitud, pues comprende:

a) Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada o

registro.

b) El edificio o lugar cerrado

o

la parte de él destinada principalmente a la habitación de

cualquier español o extranjero residente en España y de su familia y,

c) Los buques nacionales mercantes art. 554).

El TC ha perfilado la noción de domicilio, a los efectos que aquí interesan, declarando

que:


14/60

a) El domicilio qu e la Constitución Española protege está constituído por el espacio limi-

tado qu e la propia person a elige para garantizar el ámbito de su privacidad y dond e ejerce su

libertad más íntima.

b) Qu edan v edadas las intromisiones qu e se puedan realizar sin penetración directa utili-

zando aparatos m ecánicos, electrónicos u otros análogos.

c) La protección no queda limitada a las personas físicas, sino que se extiende también

al do micilio d e las jurídicas.

d) Las ex cepciones a la inviolabilidad del dom icilio tienen carácter tasado y son las reco-

gidas expresamente en el propio artículo 18.2.

A la vista de esta noción constituciona l del domicilio parece eviden te que el artículo 557

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual


15/60

T S Y 06-03-1999, «para poder apreciar la validez de ese consentimiento es necesario

tener en cuenta su comportamiento y situación «antes», «durante» y «después» de esa dili-

gencia de entrada y registro, asentimiento que, además, ha d e interpretarse siempre d e modo

restrictivo por aplicación del principio «in dubio pro libertatiw . En el caso concreto tenenlos

lo siguiente:

a) Antes: el hecho de estar detenida pone en duda la validez de ese pre tendido conseriti-

miento, dad o el posible grado de coacc iones existentes y su propio estado aním ico.

b) Durante: los testigos presentes e n el acto del registro y que en él intervinieron n o pres-

taron la preceptiva declaración sobre el modo y man era de realizarse.

c) Después: la interesada se negó a firmar el correspondiente acta levantada por los agen-

tes de la autoridad, actitud que des miente o descalifica el pretendido consentimien to inicial.

Se ha de entender, por tanto, que esa diligencia de entrada y registro fue llevada a cabo de

manera ilícita y sin las mínimas garantías necesarias, por lo qu e ha de entenders e nula, nuli-

dad que , sin embarg o, no puede afectar al resto de las pruebas inculpatorias por no traer éstas

causa de aquélla y ser totalmente independientes».

2) Resolución Judicial: A falta de consentimiento, la entrada y registro debe acordarse

por resolución judicial art. 18.2), utilizando la Ley de Enjuiciamiento Criminal arts. 550 y

558) , las expresiones «auto motivado» y «au to fundado», pretendiendo con ello evitar la uti-

lización de modelos esteriotipados y exigiendo del Juez Instructor una motivación fáctica y

una fundam entación jurídica.

El auto debe contener la indicación del hecho delictivo que es objeto de investigación y

la identificación precisa de la vivienda en la que haya de pr actica se, aunque no es preciso

indicar la identidad del morador, que puede ser desconocida. Deberá expresar, asimismo si

la entrada y registro ha de tener lugar sólo de día, o si también puede realizarse de no che, así

com o la Autoridad o funcionario que haya de practicarla art. 558).

3

Flagrancia: Co mo excepción, la entrada y registro pueden practicarse sin necesidad de

consentimien to ni de autorización judicial en los casos de delito flagrante, entendiendose por

tal, según jurisprudencia del Tribunal Su premo , aquel que se está cometiend o de man era sin-

gularmente ostentosa, lo que hace necesaria la urgente intervención de la autoridad a fin de

que cese el delito, se impida o no vaya en aum ento el daño que produce y se capture al delin-

cuente.

La jurisprudencia del Tribunal Supre mo ha venido declarando que toda entrada en domi-

cilio, por la propia autoridad, debe ser objeto de una interpretacion restrictiva al ser una

excepción a un derecho fundamental de la persona, quedando el concepto de delito flagran-

te delimitado a los efectos del artículo

18.2

de la C onstitución Española y del artículo 553

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tres requisitos:

a)

Inmediatez temporal: Qu e se esté cometiendo un d elito o que se haya come tido ins-

tantes antes.

b)

Inmediates personal: Que el delincuente se encuentre «allí en ese m omento», con

todos los instrumentos del delito, de modo q ue ofrezca una prueba d e su participación en el

delito.


16/60

c)

Necesidad urgente: Que la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para

cumplir una doble finalidad: poner término a la situación existente impidiendo la propaga-

ción del mal y conseguir la detención.

4)

El artículo 553 adiciona a la anterior previsión relativa a la flagrancia, otros tres

supuestos en los que los agentes de la policía podrán proceder de propia autoridad a la entra-

da en un domicilio a fin de lograr la inmediata detención de una persona y al registro

y

ocu-

pacion de los efectos que en él se hallaren

y

puedan guardar relación con el delito persegui-

do. Tal ocurrirá: a) cuando haya mandamiento de prisión contra dicha persona; b) cuando se

oculte o refugie en alguna casa un delincuente que fuere inmediatamente perseguido por

dichos agentes; c) en casos de excepcional

y

urgente necesidad, cuando se trate de presun-

tos responsables de delitos cometidos o relacionados con bandas armadas o individuos terro-

ristas o rebeldes. Es tales casos, que deberán ser interpretados restrictivamente, se dará cuen-

ta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que motivaron el registro y de

los resultados obtenidos en el mismo.

D. DISPOSICIONES PARTICULARES. Con referencia a algunos domicilios, la Ley de

Enjuiciamiento Criminal contiene las siguientes disposiciones particulares:

A) La entrada al Palacio Real

y

demás Sitios Reales, está subordinada, en todo caso, a la

autorización de la Casa Real, de modo que para registrar el Palacio en que se halle residiendo

el Monarca, el Juez deberá solicitar licencia por conducto del Jefe de la Casa Real

art.

555)

y

para hacerlo en los demás en los que no se halle residiendo, será necesaria la licencia del Jefe

o empleado del Servicio de SM que tuviere a su cargo la custodia del edificio

art.

556).

B)

Respecto de los edificios destinados a habituación u oficina ocupados por represen-

tantes diplomáticos o consulares extranjeros, las previsiones contendias en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal arts. 559, 560

y

562) deben estimarse sustituídas por los

Convenios Internacionales ratificados por España Convenios de Viena de 1961

y

1963), en

los que se establece que la diligencia queda subordinada a la previa autorización del Jefe de

la misión diplomática.

C) En cuanto a los buques extranjeros, la entrada

y

registro en los mercantes requiere la

autorización del Capitán o, si éste la denegase, del Cónsul de la nación. En los de guerra, se

precisa autorización de su Comandante y su falta se suplirá por la del Embajador o Ministro

de la nación 561).

111. ENTRADAY REGISTRO

EN

EDIFICIOS Y LUGARES PÚBLICOS

A. CONCEPTO Y REQUISITOS

La Ley de Enjuiciamiento Criminal considera edificios o lugares públicos los siguientes:

A) Los que estuvieren destinados a cualquier servicio oficial, militar o civil del Estado,

Provincia, Municipio o C.A.

B)

Los que estuvieren destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo, fuesen

o no lícitos.

C) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un

particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 554.


17/60

D) Los buques del estado art. 547)

REQUISITOS. Cuando el Juez Instructor precise ordenar la entrada y registro en uno de

dichos lugares, lo hará mediante resolución que revestirá la forma de auto.

En caso de flagrancia, no será precisa dicha autorización judicial y en los casos enume-

rados en el art. 553, los agentes de policía podrán proceder, por propia autoridad, a penetrar

en el local para detener a las personas que en dicho precepto se mencionan y registrar y ocu-

par los efectos que en ellos se hallen y tengan relación con el delito.

Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado también pueden entrar en los lugares

públicos, apoyándose en su propia autoridad, cuando su función de investigación y persecu-

ción de los delitos lo haga necesario, sin necesidad de mandamiento judicial en cuyos casos

deberán dar cuenta inmediata al órgano jurisdiccional competente, elaborando y presentan-

do ante el mismo el correspondiente atestado.

B

DISPOSICIONES PARTICULARES

A) Para la entrada y registro en el Palacio de Congresos o Senado no basta resolución

judicial, sino que el juez necesitará autorización del Presidente respectivo art. 548) y lo

mismo cabe entender de las Asambleas Legislativas de las CCAA.

B Para la entrada y registro en los templos y demás lugares religiosos, bastará pasar

recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieran art. 549)

IV. PROCEDIMIENTO

A) La diligencia, tal y como manda el art. 563, se realizará por el Juez que la hubiere acor-

dado, si estuviere en su territorio el edificio o lugar cerrado que haya de ser objeto de

la entrada y registro, o por vía de auxilio judicial, en otro caso. Tanto el Juez que hubie-

re acordado la diligencia como el Juez exhortado pueden ordenar su práctica a cual-

quier autoridad o agente de la policía judicial, en quien delegan, no siendo pues inex-

cusable la presencia judicial, para tal caso se expedirá el oportuno mandamiento judi-

cial, que se cumplimentará por aquellos con la intervención del Secretario Judicial.

B

Forma de llevarla a cabo; la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una detallada

regulación de la forma de llevarla a cabo:

otificación del auto; Si la diligencia hubiere de verificarse en domicilio particular

en virtud de lo acordado en resolución judicial, el auto se notificará a la persona inte-

resada, inmediatamente, o lo más tarde, dentro de las 24 h. Siguientes de haberse dic-

tado; Si no fuere habido habido a la primera diligencia en busca, se notificará a su

encargado; si tampoco fuere habido, a cualquier otra persona mayor de edad que se

halle en el domicilio y si no se hallare nadie, se hará constar por diligencia, que se

extenderá con asistencia de dos vecinos, que deberán firmarla. Si se tratare de edifi-

cio o lugar público, se comunicará la resolución a la autoridad o jefe del mismo y en

su caso a la persona que se hallare al frente del establecimiento de reunión o recreo.

Medios, tiempo y forma: Practicada la notificación, se procederá a la entrada y

registro, empleando para ello la fuerza, si fuere necesario; En los lugares públicos,

podrá practicarse de día o de noche y en los domicilios particulares, sólo de día y


18/60

de noche si expresamente se ha dispuesto en el auto; Deberán evitarse las inspec-

ciones inútiles.

l registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legalmente lo repre-

sente. Sino fuere habido o no quisiera nombrar representante se hará a presencia de

un individuo de su familia, mayor de edad; Si no lo hubiere, se hará a presencia de

dos testigos, vecinos del mismo pueblo. Si el sujeto estuviera detenido la diligencia

habrá de practicarse a su presencia y la de su Letrado.

ntervención del Secretario; El registro se practicará siempre a presencia del Secretario,

quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias, que será firma-

da por todos los asistentes. En tomo a los efectos de la no presencia del fedatario judi-

cial se han mantenido jurisprudencialmente hasta cuatro distintas posiciones que van

desde aquella que entiende que ha de ponderarse la trascendencia de lo omitido y lo irre-

gularmente realizado en relación con el derecho fundamental de que se trate, soste-

niendo que tal informalidad no basta para enervar lo que se efectua con exacta obser-

vancia, en lo esencial, tanto de los preceptos procesales como constitucionales, invo-

cando en este sentido el tenor del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

(entre otras SS del Tribunal Supremo de 27-06 y 16-10-1991),a la que entiende que la

no presencia del Secretario es mera irregularidad procesal subsanable por pruebas com-

plementarias, entre ellas la declaración de los funcionarios de policía intervinientes que

lleven hasta el Tribunal el testimonio de cuanto percibieron y pudieron comprobar con

sus sentidos y captar con sus facultades de inteligencia y acervo experimental (SS de8-

10-1990 y 16-10-1991), una tercera posición (SS de 29-3-1990 y

14 1

0- 1991) sostiene

que la no presencia del Secretario Judicial equivale a la invalidez de este concreto

medio de prueba, aduciendo que se trata de un defecto procesal grave, que cuando exis-

te autorización judicial no es que se trate de prueba ilicitamente obtenida a tenor de lo

dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sino que tal ausen-

cia del Secretario determina que el acta levantada no constituya prueba documental que

como preconstituída podría generar eficacia en el acto del juicio oral, luego no valdría

ni como medio para acreditar la realidad de lo ocurrido en su desarrollo ni por tanto para

acreditar el posible hallazgo de efectos o instrumentos relacionados con el delito perse-

guido, sin perjuicio, esto sí, de que la invalidez la predique dicha posición respecto de

un medio de prueba concreto (documental preconstituída) y no respecto del acto del

registro en sí

mismo, cuyo resultado podría acreditarse por otros medios; Por último

hallamos jurisprudencia (SS de 29-01 y 24-09-1991), que entiende la inasistencia del

Secretario como causa de nulidad procesal, por ser motivadora de una prueba irregu-

larmente obtenida y con ello carente de eficacia aunque por medio de ella se haya des-

cubierto un hecho ilícito, sosteniéndose que la actuación del Secretario Judicial es una

exigencia esencial del procedimiento y su falta dará lugar a la nulidad del acto en apli-

cación de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de

suerte que no nos encontraríamos ante una prueba irregularmente obtenida sino ante un

acto judicial viciado de nulidad, que afecta no solo al acto sino a toda la realidad mate-

rial que arroja el contenido del acta y no sirve para acreditar la existencia y ocupación

material de efectos, instiumentos o papeles, ya que se trata de una prueba viciada que

no puede ser usada como material probatorio de cargo que no puede recobrar efectivi-

dad ni siquiera por otros medios de prueba tales como la declaración testifical de quie-

nes intervinieron en su práctica.


19/60

4 4 a

intervención de las comunicaciones postales telegráficasy telefónicas

A. CONSIDERACIONES GENERALES

1 CONCEPTO: En el artículo 18.3 de la Constitución Española se «garantiza el dere-

cho a las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,

salvo resolución judicial»; La diligencia de intervención de las mismas se encuentra

regulada en los artículos 579 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y consisten

en la observación, detención, apertura y examen de la correspondencia postal y tele-

gráfica y en la observación, intervención y escucha de las telefónicas.

2. OBJETO MATERIAL: Objeto de esta medida es la comunicación personal, cual-

quiera que sea la forma en que se realice o el medio que se utilice para llevarla a cabo.

B

COMPETENCIA: Corresponde acordar tales medidas al Juez Instructor, sin embargo

art. 579.4) excepcionalmente y por razones de urgencia, el Ministro del Interior, o en su

defecto, el Director de la Seguridad del Estado, pueden ordenar la medida en el curso de una

investigación policial cuando la misma tenga por objeto la averiguación de delitos relacio-

nados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, en cuyo caso

deberán comunicarlo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien tam-

bién de forma motivada revocará o confirmará tal resolución en el plazo máximo de 72 horas

desde que se adoptó.

C. REQUISITOS

Presupuesto ineludible para acordar el control de las comunicaciones es el de la necesi-

dad, ya que conforme dispone el art. 579.1 sólo procederá «si hubiere indicios de obtener por

estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia impor-

tante en la causa», así la adopción de la medida requiere:

a) Que se acuerde mediante auto motivado, que debe dictarse, como en el caso de la

entrada y registro en un procedimiento abierto Sumario o Diligencias Previas)

b) Que esté encaminada al descubrimiento o comprobación del hecho delictivo que sea

objeto de la instrucción pues no cabe realizar intervenciones predelictuales o de pros-

pección, encaminadas al descubrimiento genérico de posibles infracciones.

c) Que se adopte respecto de aquellas personas de quienes existan indicios de su parti-

cipación en los hechos, aun cuando no sean los titulares del medio por el que se rea-

lice la comunicación.

d) La temporalidad de la misma, estableciendo su duración el art. 579.3 en tres meses,

prorrogables por períodos iguales.

D. PROCEDIMIENTO

Hemos de distinguir aquí:

A COMUNICACIONES

POST LES

O TELEGRÁFICAS

Tratándose de comunicaciones postales o telegráficas que el imputado recibiere o remi-

tiere, la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que en el auto en el que se acuerde su

detención, apertura y examen determinará con precisión la que haya de ser detenida, para la


20/60

ejecución de esta medida se librará mandamiento al Administrador de Correos y Telégrafos

o al Jefe de la Oficina en que se halle la correspondencia. cuidando el empleado de remitir

inmediatamente al Juez Instructor la correspondencia o copia de los telegramas transmitidos

cuya detención y entrega hubiere aquel ordenado (art. 581 y 582); La apertura se realizará

por el Juez y al acto será citado el imputado que podrá presenciarla por sí o designar para

ello a otra persona, pero si estuviere en rebeldía o citado no quisiera presenciarla ni nombrar

representante, el Juez procederá a su apertura.

Interesante es destacar que el Pleno de la Sala 2 del Tribunal Supremo, en junta gene-

ral celebrada el día 4-abril-1995, ha manifestado, en auto de la misma fecha, que: a) Bajo

la protección del derecho a la intimidad se encuentran no solo las cartas, sino todo género

de correspondencia postal, entre ella, los paquetes postales al poder ser portadores de men-

sajes personales de índole confidencial; b) La detención y registro de la correspondencia

queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de la apertura de

la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula; c) El reco-

nocimiento de los envíos postales puede hacerse de oficio y sin formalidades especiales,

sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En relación a los envíos que

ostentan la etiqueta verde conviene tener presente el Congreso de la Unión Postal

Universal celebrado en Washintong el

14-

12-1989 y su reglamento, ratificados por España

el 1-junio-1992, que ha pasado a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, y así en

su artículo 117 se señala que los paquetes que deben someterse a control aduanero deberán

llevar etiqueta verde. Por consiguiente, una vez se acepta el envío bajo etiqueta verde se

está aceptando implicitamente todas sus consecuencias, entre ellas el control aduanero de

su contenido y por decirlo de algun modo la renuncia a la intimidad y secreto de su conte-

nido.

Regulación: Ni un solo artículo dedicaba la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la inter-

vención de las comunicaciones telefónicas (año 1881), de suerte que fue tanto el Tribunal

Supremo como el TC los que se han ido encargando de establecer un cuerpo de doctrina

acerca de los requisitos a observar para su práctica, reformándose el texto procesal por Ley

de 25/05/88, contemplándose la intervención de las comunicaciones telefónicas en el

artículo 579.

Concepto: Diligencia que consiste en la escucha y grabación de las comunicaciones tele-

fónicas y cuya práctica, usualmente, viene encomendada a la Policía Judicial, a cuyo efecto

el Juez de Instrucción ha de librar y entregar a los Agentes el correspondiente mandamiento

para que sea cumplimentado por la compañía telefónica. Cabe también la posibilidad de que

el órgano instructor la acuerde de oficio, encargando su ejecución a otras personas, bien a la

policía bien a los funcionarios de la Telefónica, tratándose de la policía su actuación se cir-

cunscribe a la grabación y escucha y, también en la práctica a su transcripción, tratándose de

los funcionarios de la Cia. han de limitarse a grabar, entregando directamente las cintas al

Juzgado. No existe la posibilidad de ejecución directa por los Fiscales, como pone de relie-

ve la queja que realizó la Fiscalía General del Estado en la circular número 1/89 sobre

Procedimiento Abreviado.

Procedimiento: Las cintas magnetofónicas graban las conversaciones producidas en la

línea intervenida y han de ser entregadas por sus originales al Juez Instructor, quien cuidará


21/60

de escucharlas y a seleccionar las conversaciones trascendentes para la causa, ordenando su

trascripción

y

cotejo con la intervención del S ecretario, excluyendo pasajes inú tiles.

El control judicial de la med ida: Dicho control abarca un triple frente: En primer lug ar

velar por la observancia de las prescripciones y pautas establecidas en el auto autorizante, en

segundo término la escrupulosidad en la recepción del material grabado y por último, la

adopción d e las medidas necesarias para la constatación escrita de las g rabaciones obtenidas,

selección de los pasajes de interés.

Supuestos que pueden plantearse: Cabe aludir a los «descubrimientos ocasionales» o

«casuales», relativos a hechos nuevos no buscados, por ser desconocidos, en la instrucción),

bien

conexos bien inconexo s con los que sí son objeto de la causa y qu e pueden afectar al

imputado y10 a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del telé-

fono intervenido, respecto de tales descubrimientos, y a raíz del auto del Tribunal

Constitucional de 18-junio-1992, cabe señalar que la fuerza actuante ha de d ar cuenta inme-

diata al juez instructor y este: lo Si los hechos descubiertos tienen conexión en los térmi-

nos que expresa el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) con los que son obje-

to del procedimiento, habrá d e dictar nuevo au to motivado ampliando e l ámbito subjetivo u

objetivo de la medida según se refiera a terceras personas o a hecho s nuevos), así los hallaz-

gos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente, de prueba;

2 )

Si los

hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión, se estimarán como mera

«notitia criminis» y se mandará deducir testimonio para que, siguiendo las normas d e com-

petencia territorial y en su caso, las de reparto, se inicie el correspondiente proceso, bien

entendiendo que la primera constatación no constituye prueba sino mero cono cimiento de un

supuesto delito.

4 5 as intervenciones corporales

A. Requisitos y Garantías

Podemos definirlas como «todas aquellas medidas de investigación, que dentro del pro-

ceso penal, tienen por objeto el cuerpo de una p ersona, y cuya finalidad puede ser tanto la

búsqueda del cuerpo del delito efectos, instrumentos o el cuerpo del delito en sentido estric-

to), como determinar aspectos relativos a la salud física

o

psíquica de esa personan, en todo

caso nos estamos refiriendo a aquellas medidas que se practican sobre el cuerpo de una per-

sona viva, excluyéndose por tanto la diligencia de autopsia.

Las intervenciones corporales suponen una grave introm isión en la que es la esfera más

intima del individuo, su propio cu erpo, ello ha determinado que su adm isión haya sido estu-

diada a la luz de diversos preceptos constitucionales, que conviene destacar:

1)

En primer lugar, el artículo

10

de la Constitución Española que declara la dignidad d e

la persona como uno de los fundamentos del orden público y de la paz social.

2) En segundo lugar, el artículo 1 5 de la Constitución Española, que garantiza el derecho

a la vida e integridad física y moral

y

prohíbe las penas y tratos inhumanos o degradantes.

3) En tercer lugar, el artículo 1 7.3 de la C onstitución Española que garantiza el derecho

del detenido de no ser obligado a declarar y el artículo 24.2 que consagra el derecho de toda

persona a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable.


22/60

De este reconocimiento constitucional cabe decir que solo el derecho a la vida es abso-

luto de suerte que todos los demás derechos son relativos y por ello cabe su limitación con

observancia de determinados requisitos y garantías son:

l Exigencia del principio de legalidad.

Esta exigencia comporta la previsión legal de la restricción del derecho constitucional-

mente protegido lo que se traduce en la triple necesidad recogida en el aforismo: ley escri-

ta ley estricta y ley previa. No obstante este requisito no ha impedido que nuestro Tribunal

Constitucional haya admitido que en virtud de la analogía quepa admitir medios de prueba

resultantes del avance de la técnica estableciendo así en nuestro sistema procesal un siste-

ma de numerus apertus de medios probatorios si bién en ningún caso referido a la forma en

que se practiquen dichos medios de prueba.

2

Autorización Judicial.

La especial protección de los derechos fundamentales provoca que incluso en aquellos

países con un sistema procesal penal acusatorio más marcado que el nuestro caso de Estados

Unidos en que la instrucción como fase eminentemente formal atribuída a un juez se ha sus-

tituído por una investigación a cargo del Ministerio Fiscal se haya reservado cualquier res-

tricción de un derecho fundamental a la autorización judicial así lo prevé la cuarta enmien-

da e igualmente así se prevé en Alemania e Italia.

Nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que las intervenciones corporales no supo-

nen la obligación del sospechoso de emitir una declaración que exteriorice un contenido

admitiendo su culpabilidad sino a que su cuerpo sea objeto de una especial pericial no obs-

tante esto no implica que el imputado se encuentre obligado a colaborar activamente en la

ejecución de la medida luego de no contar con su consentimiento expreso o tácito pero

libremente manifestado se habrá de interesar autorización judicial.

3.

Observan cia del principio de proporcionalidad.

Implica la ponderación de los intereses en juego para que la limitación de los derechos

fundamentales no tenga cabida en todo caso sino solo frente a adecuadas exigencias del inte-

rés estatal y siempre que en todo caso se hayan intentado o no quepan otros medios menos

lesivos ello implica la necesidad de valorar la naturaleza del delito y su gravedad.

4 Que no exista peligro para la salud del afectado.

5 .

Que se practique la diligencia por u n profesional de la medicina de acuerdo con la lex

artis.

6 . Que la negativa del sujeto no permite acudir a me dios violentos para la práctica de

las intervenciones que veremos sin perjuicio de que la misma sea valorada com o indicio

junto con los demás medios de prueba acreditativos de la existencia del delito perseguido

y

culpabilidad del mismo ello implica que el auto que ha de dictar para su práctica la autori-

dad judicial ha de ser un auto rogativo en cuanto con carácter previo a la práctica de la dili-

gencia ha de acordar requerir al sujeto para que voluntariamente acceda a someterse a la

misma.

En cuanto a la REGULACIÓN de las MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL

en el derecho español cabe señalar que no existe normativa específica del tema que estamos


23/60

tratando. Este gran vacío legal ha sido llenado en parte por disposiciones aisladas y en parte

por la jurisprudencia, así entre las primeras encontramos los artículos 339y 478.1 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal que hacen referencia a los informes periciales sobre personas

así forenses) y el Reglamento General de Circulación, de 17-01-92, reformado por Real

Decreto de 23-10-1998, que regula en sus artículos 20 a 26 los métodos alcoholométricos.

En cuanto a las DILIGENCIAS O MEDIDAS DE I N T E R V E N I ~ NCORPORAL,

hallamos las siguientes.

B

El cacheo

El Tribunal Constitucional en providencia de 26 de noviembre de 1990, ratificadas por

posteriores,

ha sostenido que el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado

de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, así como el derecho de los espa-

ñoles a

circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias

policiales de cacheo e identificación, puesto aunque éstos comporten inevitables molestias,

así su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescin-

dible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la

policía. La diligencia de cacheo se extiende no sólo a la periferia del cuerpo humano, sino

también a las vestimentas e indumentaria del individuoy objetos que portare, tales como bol-

sas y equipaje.

En cuanto al valor del cacheo, en cuanto diligencia de investigación que lleva a cabo la

policía, forma parte indisoluble del atestado, por lo que tiene el valor de denuncia, artículo

297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto supone cierta merma del derecho a la intimidad personal reconocido en el

artículo 15 de la Constitución Española, la realización del mismo ha de ajustarse a determi-

nadas condiciones:

-El sujeto objeto de esta diligencia tiene derecho a ser cacheado por alguien del mismo

sexo, aspecto reconocido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23-febrero-1994.

erecho a que la actuación se desarrolle dentro de un espacio íntimo y que solo asis-

tan al mismo quienes lo practican, aspecto éste puesto de relieve por la sentencia antes cita-

da.

o cabe provocar posturas ni situaciones que puedan considerarse humillantes, por no

guardar relación de causa-efecto con la finalidad pretendida con esta intervención corporal.

A vía ilustrativa señalar que por el Tribunal Constitucional se ha negado la existencia de

lesión del derecho fundamental cuando se obligó a un recluso a desnudarse y efectuar vanas

flexiones, por el contrario el Tribunal Supremo, sentencia de 5-octubre-1989, condenó por

falta de vejación injusta de carácter leve a los policías que obligaron a un detenido a desnu-

darse y efectuar flexiones de piernas para comprobar un supuesto transporte de drogas en el

recto, calificando tal actuación como vejatoria.

C. Reconocimientos radiológicos y ecográficos

La ausencia de regulación legal ha sido suplida por la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y del Tribunal Constitucional ha través de una interpretación analógica de los

informes periciales del artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, admitiéndo la

utilizacion de aparatos de rayos x y ecógrafos, con la observancia necesaria de los presu-


24/60

puestos anteriormente referidos, cuando se revelen como eficaces y último medio para ave-

riguar la perpetración de los delitos y personas responsables y la Fiscalía General del

Estado, en Instrucción de 12 de diciembre de 1998, identifica el reconocimiento radiológi-

co con una pericia equiparable al test de alcoholemia y no duda en afirmar la constitucio-

nalidad de la medida sin necesidad de autorización judicial y en este sentido se orienta la

STS de 18 de enero de 1993 en un supuesto relativo a un delito de tráfico de drogas, en el

que el recurrente aduce que las radiografías se hicieron por la policía sin previa autoriza-

ción judicial, manteniendo el Tribunal Supremo que «ha de estimarse que la inspección del

cuerpo humano mediante Rayos X no afecta a la intimidad de la persona examinada por la

forma en que esta prueba se realiza, habida cuenta del instrumento utlizado y de la clase de

visión que tal reconocimiento médico permite, que en nada afecta al pudor, por lo que

entendemos que su utilización por la policía no requiere autorización judicial», máxime

cuando, como ocurrió en el caso enjuiciado, las radiografías se hicieron sin protesta alguna

por el examinado.

D. Toma de huellas dactilares

La técnica dactiloscópica se basa en el dibujo de las crestas papilares que, sabido es, son

absolutamente diferentes en cada individuo de la especie humana, inmutables y perennes,

desde el sexto mes de vida intrauterina y hasta que el tejido se decompone por la putrefac-

ción y arrojan certeza absoluta en la identificación del individuo, sin otros fallos que la posi-

ble deficiencia en la toma de muestras o error del perito al comparar éstas con las indubita-

das, ahora bién esta pericia no podrá tomarse en consideración sino consta que en su obten-

ción se han respetado las siguientes garantías: que sean recogidas por el Juez artículo 326)

extendiéndose por escrito la correspondiente acta artículo 332) y que se observen iguales

formalidades cuando actúe la policía judicial y sin usar ningún género de coacción.

E Análisis de sangre, orina, semen, pelos y saliva

El Tribunal Constitucional sobre la concreta cuestión de la extracción sanguínea ha

declarado que la misma no atenta al derecho a la integridad física con lo que no constituye

una injerencia prohibida por el artículo 15 de la Constitución Española. Por su parte, el

Tribunal Supremo al señalar los requisitos que deben concurrir para su validez alude inex-

cusablemente al control judicial de su práctica, mediante auto motivado, siendo exigible el

consentimiento de la persona a fin de que se preste voluntariamente a la extracción y así se

desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia de 19-febrero-1992e

igual doctrina cabe aplicar a los análisis de las demás sustancias. La negativa a someterse a

tales diligencias podrá ser valorada como indicio, junto con los demás medios de prueba para

llegar al convencimiento de la culpabilidad del sujeto, lo que no cabe es que la autoridad

judicial supla la ausencia del mismo.

F

Prueba de alcoholemia

Se encuentra prevista en el artículo 12 del Real Decreto Ley 3311990, Texto Articulado

de la Ley de Tráfico y se desarrolla en los artículos 22 y siguientes del Reglamento General

de Circulación.

Concepto: Consiste, normalmente, en la verificación del aire espirado para determinar la

tasa de alcohol en el mismo por medio de etilómetros, y, subsidiariamente, la comprobación

de la tasa de alcohol en sangre mediante los alcoholímetros.


25/60

Si el resultado de la primera espiración de aire es positivo o si se presentan signos evi-

dentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, se somete al sujeto a una segunda

prueba pasado un intervalo de diez minutos. El interesado puede optar por contrastar estas

pruebas con análisis de sangre, orina, o los que estime el personal facultativo más adecua-

dos.

Naturaleza: Lo que se conoce como prueba de alcoholemia es un acto de investigación,

practicado por la policía, de naturaleza pericial. tenor de la regulación vigente hay que dis-

tinguir varios supuestos distintos de intervención corporal que se regulan bajo el nombre de

prueba de alcoholemia:

a

Espiración de aire: Se practica por la policía aunque suponga una intervención

muy leve, supone una intervención corporal.

b

Análisis de sangre u orina que solicita el afectado: Se practica por facultativos, no

es un acto de investigación sino una manifestación del derecho de defensa y basta para su

práctica la peticion del interesado, podrá convertirse en medio de prueba en el juicio oral. Si

el interesado solicita esta diligencia y por cualquier motivo ajeno a su voluntad es imposible

su práctica o no llega a realizarse, quedará viciada la espiración de aire que se llevó a cabo.

Cabe preguntamos si es posible negarse a la prueba de espiración de aire y solicitar, en cam-

bio, el análisis de sangre, cabe responder que el tenor del artículo 21 del Reglamento General

de Circulación queda clara la obligación de los conductores a someterse a las pruebas de

detección alcohólica, pero atendiendo también a la regla de que no cabe el empleo de la

«vis

fisica~ ara practicar intervenciones corporales, queda claro que es posible la negativa del

sujeto a someterse a la detección por medio del control de aire espirado, sin perjuicio de

las consecuencias que acarrea tal negativa y que ahora veremos, en mi opinión no es proce-

dente acceder al análisis solicitado de sangre u orina, toda vez que el artículo 22.1 del RGC

expresamente prevé «a petición del interesado o por orden de la Autoridad Judicial se podrán

repetir las pruebas a efectos de contraste», luego como señala la sentencia de la Audiencia

Provincial de Badajoz de 26-marzo-1998, la prueba de extracción de sangre precisa como

premisa previa el que se haya practicado la prueba de impregnación alcohólica que arroje un

resultado con el que no esté de acuerdo el conductor, toda vez que constituye una garantía

de contraste.

Valor urobatorio: El hecho de que se trate de una diligencia de investigación de natu-

raleza pericia1 practicada por la policía, en nada altera el hecho de que sea una actuación

contenida en un atestado que goza del mismo valor que éste. La forma en que debe alcan-

zar fuerza probatoria consiste en la deposición en el juicio oral de quienes lo llevaron a

cabo.

La negativa del su~eto e someterse a estas pruebas: La consecuencia jurídica de la

misma será constitutiva de un delito de desobediencia, artículo

237

del Código Penal y

puede, además, valorarse como un indicio de hallarse el sujeto bajo la influencia de bebidas

alcohólicas.

Posiblidad de someter a estas pruebas a personas distintas de los conductores: Viene con-

templada en el artículo 21 del Reglamento, que contempla que todos los conductores de

vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección

de posibles intoxicaciones por alcohol e igualmente los demás usuarios de la vía cuando se

hallen implicados en algún accidente de circulación.


26/60

G. Exploración de cavidades corporales

Nos estamos refiriendo a los reconocimientos rectales y vaginales; En tales casos habrán

de observarse los requisitos anteriormente expuestos, esto es la existencia de autorización

judicial que habrá de ponderar, fundadamente, por una parte la gravedad de la intromisión y

por otra la imprescindibilidad de la medida a ejecutar,sin que en caso de negativa del sujeto,

que podrá ser valorada como indicio, pueda em plearse fuerza o coacción.

4.6.

La entrega controlada de drogas

A resultas de la C onvención de Viena de 2 de diciembre de 1.988 y de la fórmula pre-

vista en el Convenio de Schengen de 1985, la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1992

introdujo en nuestro derecho el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, regu-

lador de las entregas controladas en materia de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes,

psicotrópicas y otras prohibidas.

El concepto nos lo ofrece el propio precepto cuan do señala que la diligencia consiste en

permitir que remesas ilicitas o sospechosas de drogas y sustancias prohibidas o sustancias

por las que se hayan sustituido aquellas, circulen por territorio español o salgan o entren en

él sin interferencia obstativa de la autorida d o sus agentes, y bajo su vigilancia, co n el fin de

descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a

dichas drogas o sustancias o de prestar auxilio a las autoridades extranjeras con los mismos

fines.

La competencia para acordarla viene atribuida al Juez de Instrucción competente, al

Ministerio Fiscal así como a los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial de

ámbito provincial y sus mandos superiores, previéndose en este último caso que los funcio-

narios de la p olicía judicial den cuenta inmediatamente a la Fiscalía Especial para la pre-

vención y represión del tráfico ilegal de drogas y si existiere procedimiento abierto, al Juez

de Instrucción.

Respecto a la llamada entrega vigilada de droga, conviene tener presente las conclusio-

nes de la Junta General del Pleno de la Sala

2

del Tribunal Supremo , reunida el día 16-enero-

1996 y que son las siguientes:

a)

Los paquetes postales han de ser considerados como corres-

pondencia postal del artículo 18.3 de la Constitución Española y como correspondencia pri-

vada de los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enju

Documents

Las Diligencias de Investigación en El Proceso Penal