LA PRUEBA EN EL DERECHOCOLOMBIANO

TOMO III

DECLARACIÓN DE PA RTEY CONFESIÓN

MANUEL ANTONIO BORJA NIÑO

LA PRUEBA EN EL DERECHOCOLOMBIANO

TOMO III

DECLARACIÓN DE PARTE,CONFESIÓN Y TESTIMONIO

Bucaramanga, 2001

COLECCIÓN CIENCIA JURÍDICANo. 5

DIRECTOR DE LA COLECCIÓNALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICIÓNNoviembre de 2001

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN(Sic) Editorial Ltda.

Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 SurTelef: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869

Bucaramanga - Colombia

DISEÑO CARÁTULADomingo Rincón

ISBN Volúmen: 958-8108-81-0ISBN Obra Completa: 958-8108-23-3

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,por cualquier medio, sin autorización escrita del autor

Impreso en Colombia

AGRADECIMIENTOS

El autor expresa sus agradecimientos a :

Claudia IglesiasRosa Inés AltamiranoClaudia CamachoCarmen Adriana Cortez y

Especialmente a:

Hugo Peñaloza yFrancy del Pilar Pinilla

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Índice General

1 DECLARACIÓN DE PARTE .................................................. 151.1 GENERALIDADES ................................................................ 151.1.1 Ilustración del juez por declaración de partes interesadas ..... 151.1.2 Concepto de declaración de parte .......................................... 171.1.3 Situación probatoria de la persona de la parte ....................... 181.1.4 De quien proviene la declaración de parte en lo civil. ............ 211.1.5 Declaración de parte en lo penal ............................................ 261.2 FORMAS DE LA DECLARACIÓN DE PARTE ...................... 331.2.1 Formas generales ................................................................... 331.2.2 Formas de declaración del proceso civil ................................ 371.2.2.1 Admisión o aceptación del hecho .......................................... 371.2.2.2 Reconocimiento o allanamiento procesal ............................... 411.2.2.3 Otras posibles declaraciones en el proceso civil ................... 471.2.2.3.1 Afirmación y alegación de los hechos ................................... 471.2.2.4 Declaraciones en audiencia de interrogatorio ........................ 491.2.2.4.1 Interrogatorios de parte regulados, ordenados por el juez .... 501.2.2.4.2 Interrogatorios extraprocesales .............................................. 511.2.2.4.3 Interrogatorio por decreto oficioso. ....................................... 521.2.2.4.4 Interrogatorio regulado a solicitud de parte ........................... 541.2.2.5 Declaración en diligencia de careo ......................................... 751.2.2.6 Declaraciones extraprocesales ............................................... 781.2.3 Formas de declaración de parte en el procedimiento penal .... 811.2.3.1 Versiones ............................................................................... 821.2.3.2 Interrogatorio en Audiencia ................................................... 851.2.3.3 Declaración en eventos de sentencia anticipada ................... 861.2.3.4 La indagatoria como declaración de parte en lo penal .......... 901.2.3.4.1 Clases y formas ...................................................................... 93

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1.2.3.4.2 Interrogación en la indagatoria .............................................. 951.2.3.4.3 Similitud de la indagatoria con el testimonio .......................... 991.3 VALORACIÓN LEGAL DE LA DECLARACIÓN

DE PARTE ............................................................................. 1011.3.1 Generalidades y formas de valoración .................................. 1011.3.1.1 Valoración de la declaración de parte como juramento ......... 1021.3.1.1.1 Origen histórico del juramento como medio de prueba ........ 1021.3.1.1.2 Naturaleza probatoria del juramento ..................................... 1041.3.1.1.3 Caracteres del juramento como medio de prueba .................. 1091.3.1.1.4 Revocación del juramento ..................................................... 1111.3.1.1.5 Requisitos del juramento ...................................................... 1121.3.1.2 Valoración de la declaración de parte como testimonio ........ 1151.3.1.3 La declaración de parte valorada como indicio en contra del

declarante .............................................................................. 1211.3.1.4 Valoración de la declaración por sana crítica ........................ 1261.3.1.5 Valoraciones con alcance de confesión ................................ 132

2. LA CONFESIÓN ................................................................... 1332.1 DECLARACIÓN Y CONFESIÓN .......................................... 1332.1.1 El principio de no estar obligado a dar prueba contra

si mismo ................................................................................ 1352.2. CONCEPTO DE CONFESIÓN ............................................... 1402.3 BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA

CONFESIÓN ......................................................................... 1442.4 NATURALEZA PROBATORIA DE LA CONFESIÓN .......... 1462.4.1 La confesión como declaración de voluntad ........................ 1482.4.2 La confesión como presunción ............................................. 1532.4.3 La confesión como declaración de ciencia ............................ 1562.4.4 La confesión como dispensa de prueba ................................ 1572.4.5 Orientaciones acerca de la naturaleza de la confesión .......... 1592.5 REQUISITOS DE LA CONFESIÓN ....................................... 1612.5.1 Requisitos de existencia ........................................................ 1632.5.2 Requisitos de validez ............................................................ 176

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2.5.3 Requisitos de eficacia. .......................................................... 1812.6 CONFESIONES FICTAS O PRESUNTAS 168 ....................... 1872.6.1 Eventos de confesiones presuntas ...................................... 1892.6.1.1 Situaciones derivadas de la conducta en nexo

al interrogatorio de parte ...................................................... 1902.6.1.1.1 No concurrencia a interrogaciones ...................................... 1902.6.1.1.2 No responder las preguntas ................................................. 1922.6.1.2 Presunciones para interrogaciones verbales

en audiencias ........................................................................ 1932.6.1.3 Observaciones generales ..................................................... 1932.6.1.4 Confesiones presumidas de conductas derivadas de

renuencia a reconocer documentos o realizar exhibiciones ... 1952.6.1.5 Confesión ficta por renuencia de las partes a la práctica

de una inspección judicial en materia laboral ....................... 1992.6.1.6 Presunción derivada de no concurrir a las audiencias de

conciliación contempladas en las normas para descongestiónde despachos judiciales. ....................................................... 202

2.7 VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN EN EL PROCESOCIVIL ..................................................................................... 205

2.7.1 La indivisibilidad de la confesión en lo civil1 ....................... 2082.7.1.1 Confesiones calificadas según su clase ................................ 2122.7.1.2 Condiciones de la indivisibilidad .......................................... 2152.7.2 Confesiones contradictorias ................................................ 2162.7.3 La retractación de la confesión ............................................. 2212.7.3.1 Causas de la retractación ...................................................... 2232.7.3.1.1 Error en la confesión ............................................................. 2252.7.3.1.2 Confesiones retractadas por consideraciones

distintas del error .................................................................. 2272.7.3.2 Actitudes frente a la retractación .......................................... 2302.8 CONFESIÓN EN EL PROCESO PENAL

COLOMBIANO..................................................................... 2322.8.1 Generalidades ........................................................................ 2322.8.2 Definición y naturaleza de la confesión en lo penal .............. 2372.8.3 Valoración de la confesión en lo penal .................................. 242

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2.8.3.1 Retractación de la confesión en lo penal .............................. 2452.8.3.2 Indivisibilidad de la confesión en lo penal ............................ 2482.9 VALORACIÓN DE DECLARACIONES DE COLABORACIÓN

EFICAZ CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ......... 252

TESTIMONIO3. GENERALIDADES ............................................................... 2573.1 IMPORTANCIA PROBATORIA ........................................... 2573.2. POSICIÓN DEL TESTIGO ANTE EL DERECHO

PROBATORIO ...................................................................... 2583.3. DEFINICIÓN DE TESTIMONIO ........................................... 2613.4. QUIEN RINDE EL TESTIMONIO.......................................... 2673.4.1. La efectividad del deber de comparecer a declarar ................ 2713.4.1.1 Excepciones al deber de declarar .......................................... 2753.4.1.2. Excepción facultativa al deber de declarar ............................ 2793.4.1.3 Excepción al deber declarar y comparecer a declarar ............ 2813.4.1.3.1. Inhabilidades relativas para declarar del Art. 216 CPC .......... 2843.5. PRESCRIPCIONES VINCULADAS A LA ACOGIDA

PROCESAL DEL MEDIO DE PRUEBA TESTIMONIAL. ...... 2913.5.1. DECRETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL........................ 2953.5.1.1 El decreto del testimonio como prueba oficiosa del

funcionario en lo civil ............................................................ 2953.5.1.2. Formas y modos para la recepción de los testimonios .......... 2983.5.1.3. Regulaciones referidas al lugar de recepción de los

testimonios ........................................................................... 2993.5.1.4 Circunstancias de tiempo para la recepción

del testimonio ........................................................................ 3033.5.1.5 Formas de realizar el interrogatorio ....................................... 3073.5.1.5.1. La formalidad del juramento para la recepción

del testimonio ........................................................................ 3103.5.6. Otras reglas para cumplir la recepción del testimonio. ......... 3153.5.7. Prescripciones relativas a las respuestas del testimonio ...... 321

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3.6. OBJETO DEL TESTIMONIO Y NATURALEZAJURÍDICA ............................................................................. 324

3.6.1 EL TESTIMONIO TÉCNICO ................................................. 3283.6.2 NATURALEZA PROBATORIA DEL TESTIMONIO ............ 3313.6.3 REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y

EFICACIA DEL TESTIMONIO ............................................ 3323.6.3.1. Requisitos de existencia ....................................................... 3323.6.3.2. Requisitos de validez ........................................................... 3333.6.3.3 Requisitos para la eficacia ..................................................... 3363.7. VALORACIÓN DEL TESTIMONIO ...................................... 3393.7.1 TESTIMONIOS QUE SE APRECIAN CON

RESTRICCIÓN ...................................................................... 3393.7.1.1 La tacha de los testigos ........................................................ 3403.7.2 VALORACIÓN DEL TESTIMONIO SEGÚN LA MANERA

LÓGICA Y PSICOLÓGICA DE PRODUCIRSE ..................... 3433.7.2.1 Etapas de formación del testimonio ...................................... 3443.7.2.1.1 La percepción ........................................................................ 3443.7.2.1.2 La fijación. ............................................................................. 3503.7.2.1.3 La conservación. ................................................................... 3513.7.2.1.4 La evocación. ....................................................................... 3533.7.2.1.5 La narración. ......................................................................... 3543.7.3 LA INEFICACIA POR INEXACTITUD ................................ 3563.7.4 CONTROLES JURÍDICOS PARA BUSCAR

LA EFICACIA DE LOS TESTIMONIOS ............................... 3573.7.4.1. Controles de orden lógico y psicológico .............................. 3603.7.5 LA RETRACTACIÓN DE LOS TESTIMONIOS .................... 3633.7.5.1 Arrepentimiento del dolo, cuando declaró

con mendacidad. .................................................................. 3643.7.6. LOS TESTIMONIOS EXTRAPROCESO ............................... 3653.7.6.1. Requisitos de la recepción de la prueba testimonial

extraprocesal ......................................................................... 3683.7.7. LA EFICACIA DEL TESTIMONIO COMO PRUEBA

TRASLADADA .................................................................... 375

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3.7.8. LIMITACIONES DE EFICACIA DEL TESTIMONIO COMOMEDIO CONDUCENTE ........................................................ 375

3.7.8.1. El testimonio como prueba en contratos solemnes ............... 3793.7.8.2. Testimonio como prueba de excepciones previas y

contratos mercantiles ............................................................ 3813.7.9 LIMITACIONES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

PARA ACREDITAR EL ESTADO CIVIL DELAS PERSONAS ................................................................... 386

3.8. VISIÓN COMPLEMENTARIA .............................................. 3873.8.1 EL CAREO ............................................................................ 3873.8.2 DIFERENCIAS ENTRE EL TESTIMONIO Y OTROS

MEDIOS DE PRUEBA ......................................................... 3923.8.2.1 Diferencias entre el testimonio y la declaración de parte ..... 3933.8.2.2 Diferencias entre el documento y el testimonio .................... 3953.8.3 DIFERENCIAS ENTRE EL INFORME Y EL

TESTIMONIO ....................................................................... 3973.9. CLASES DE TESTIGOS Y TESTIMONIOS ........................... 3993.9.1 TESTIGO UNICO .................................................................. 3993.9.2 TESTIGO PRESENCIAL ........................................................ 4003.9.2.1 Testigo de oídas. ................................................................... 4003.9.2.2 Testigo instrumental. ............................................................ 4003.9.2.3 Testigos de abono. ............................................................... 4013.9.2.4 Testigo abonado. .................................................................. 4013.9.2.5 Testigo de apremio. ............................................................... 4013.9.2.6 Testigo de cargo. .................................................................. 4013.9.2.7 Testigo de descargo. ............................................................. 4023.9.2.8 Testigo hábil. ........................................................................ 4023.9.2.9 Testigo inhábil. ..................................................................... 4023.9.2.10 Testigos contestes. ............................................................... 4023.9.2.11 Testigo rogado. ..................................................................... 4023.9.2.12 Testigo responsivo. ............................................................. 402

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1. DECLARACIÓN DE PA RTE

1.1 GENERALIDADES

1.1.1 Ilustración del juez por declaración de partesinteresadas

El estudio del Derecho ha abocado con dificultad los aspectosalusivos a la comunicación e información ilustrativa1 a los funcionariosque deciden acerca de hechos, sin precisión ni sistematización, cuandoson brindadas unilateralmente por interesados2 en el pronunciamiento,y cuando en las normas hay tendencias a aceptarlas con credibilidadexagerada si provienen, como manifestaciones conjuntas, de realeso aparentes antagonistas. La decisión es determinante para eliminarla incertidumbre en las relaciones humanas, que se tejen a través demanifestaciones comunicativas.

Las dificultades surgen de múltiples consideraciones de tipo prácticoque dan bases serias para creer o no en las transmisiones informativasunilaterales.

El legislador, intuitivamente, sigue el sendero de lo general y adoptaen ese campo unas distinciones artificiosas de marcado sentidoformal, cuya orientación primordial se encamina a valorar

1 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho procesal. Teoría generaldel proceso. Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike : Medellín, nov. 1993. P. 194 a 258.ROCHA A. Antonio. De la prueba en derecho. Biblioteca Jurídica Dike : Medellín,1990. P. 189 y 190. REYES A., Yesid. La prueba testimonial Primera Edición.Ediciones “Reyes Echandia Abogados Ltda” : Bogotá, p 210.

2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Op cit, p. 254 a 258 ROCHA, Op cit.p., 194, REYES A. Yesid. La prueba testimonial. Primera Edición “Reyes EchandiaAbogados Ltda” : Bogotá, p. 210

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tarifariamente las declaraciones de “parte” o de “partes”3 , cuandose satisfacen algunos requisitos, o cuando hay carencia de losmismos, en eventualidades ocurridas prioritariamente en procesoslitigiosos; o con aperturas excesivas de credibilidad tasada si procedela manifestación conjuntamente de los antagonistas.

Las distinciones fundamentales se apoyan en la condición misma departe, de interesado o de tercero en el proceso4 , que individualizanuna situación procesal; en las aproximaciones que homogenizan oindependizan lo declarado de un latente propósito de prosperidaddel interés personal; en la naturaleza misma de la declaración en losdiferentes catálogos jurídicos; en las determinaciones tarifarias legalespara aceptarlas o rechazarlas con valor probatorio, y en las formasprocesales que pueden tener, en nexo con los diferentes actosprocesales y secuencias del procedimiento.

Lo que se declara en el proceso puede tener una ponderación enefectos sustanciales que varía según el contenido, la interpretacióny alcance de la manifestación expresada. Como simple ilustraciónde conocimiento puede corresponder al relato de sucesos realmenteacontecidos (verdad); a hechos que se cree han sucedido (error ohipótesis aventuradas); a la ficción de acontecimientos, que se sabeno han sucedido pero se anhela hacer creer a los demás (mentira),o puede ser la expresión de un deseo que se exterioriza en unamanifestación de voluntad5 . Los contenidos de la comunicaciónprocesal de interesados tienen conceptualización y efectos diferentes,en casos, con influjos recíprocos; como ejemplo, la manifestación

3 GORPHE, Francois. La crítica del testimonio - Biblioteca Jurídica de autores españolesy extranjeros. 5ª Edición traducción Mariano Ruiz Funes - Reus 1971 - Madrid, p.23. Acerca de recusación y exclusión de testigos

4 ROCHA A. Op cit., p. 191. DEVIS E. Hernando. Compendio de derecho procesalpruebas judiciales. Tomo II. Biblioteca Jurídica Dike: Medellín, 1994. p. 278.

5 MORALES MOLINA Hernando. Curso de derecho procesal Civil. Parte GeneralUndécima Edición ABC : Bogotá, 1991. p. 316. GUASP, Jaime,Derecho procesalCivil. Tomo Primero. Instituto de Estudios Políticos :Madrid, 1968, p. 315.

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de existencia o de inexistencia de unos hechos puede llevar implícitoun deseo y, a la inversa, la manifestación de un deseo llevarinherentes los hechos ligados a su comunicación. Estos asuntos nopueden ser siempre indiferentes al legislador.

1.1.2 Concepto de declaración de parteCuando se tiene la condición de parte y se transmiten al juez ofuncionario conocimientos de hechos preexistentes, en el proceso ypara efectos de éste, se está ante especies y variantes de múltiplesdeclaraciones. Pudieran provenir para propósitos probatoriosde"terceros. Se tiene como factor de relación la distinción entreparte y tercero, pero estos términos de comparación que conllevanla diferencia están muy lejos de señalar la claridad anhelada para laprecisión de conceptos ante el testimonio humano en general.

A grandes rasgos, la parte es una noción procesal que se amplía ose restringe al teorizar; y, aún más, como concepto extiende susalcances a la teoría general del Derecho en los ámbitos del negociojurídico6; en muchos aspectos la ubicación jurídica está en unarelación tópica de contextos y subcontextos procesales que, eninterdependencia, señalan que se es tercero porque no se es parte.

Otras construcciones jurídicas ligadas a la intimidad de los diversoscontenidos conceptuales en estudio harán que no se siga la estrictafigura de la parte (que es una noción jurídica y no una especificaciónfísica) para hacer provenir de ésta las declaraciones personales quepueda caracterizar el Derecho probatorio, sino el criterio deinteresado (con determinación de orden procesal). En esta forma lavisión de la figura alusiva a la mediación de ilustración probatoria,se puede estereotipar por el órgano de la prueba que proporciona

6 AZULA CAMACHO, Jaime - Manual de derecho procesal. Teoría del procesoABC : Bogotá, 1982. p. 225 - GUASP, Jaime. Op cit (Tomo Primero, p.315)

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información (sea o no verdad, a decir de Carnelutti)7 , al ponertambién el análisis del medio en conexión de procedencia con otrafigura procesal, como la del interviniente que encamina sus actos ala presentación de un interés propio o ajeno. Así quedan importantesextensiones pero también exclusiones bien definidas para ladeterminación precisa del órgano de prueba, con efectos eincidencias procesales de magnitud en cuanto a citaciones,posibilidad de comunicación informativa y de valoración. Paraexaminar sus declaraciones quedan excluidos del carácter de parte:el Ministerio Público, las partes del contrato no vinculadas al proceso(partes de la relación jurídica sustancial), y aún las verdaderas partesde un proceso, en asuntos que se deciden en él pero no son de laincumbencia de éstas. En otro orden de ideas estas expresiones seextienden al sujeto procesal8 en procesos de jurisdicción voluntariao penales, si éste es dueño de un interés específico (o que lorepresenta), cuando declara o narra hechos en la misma base fácticaque fundamenta el interés de sus peticiones, y él puede ser quienrinde declaraciones específicas, que serán de carácter personal.También dejan excluidas las de personas jurídicas, que sonconstructos meramente jurídicos, estas últimas obraríanorgánicamente a través de representantes; en la Constitución seentiende que declara la persona jurídica. (Art. 137).

1.1.3 Situación probatoria de la persona de la parteEl planteamiento de un orden procesal probatorio para una personaindividual la ubica en una situación y posición procesal cuando hayun interés que debe decidirse en forma principal o accesoria, al

7 CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil. Traducción de ALCALA ZAMORA,Niceto. Ediciones ARAYÚ Parte General Undecima Edición :Buenos Aires,1955p.109.

8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, Op. Cit., p. 381 a 398,FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. TEMIS : BOGOTÁ, 1982 p. 195,Tomo I, p. 195 ; Tomo II, p. 15.

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constituir de alguna manera objeto de aquello que se resuelve; locual conlleva el nexo en la tramitación por una vinculación idónea,para estar y además actuar con repercusiones en lo probatorio, esdecir frente a las sistematizaciones conceptuales del derecho lapersona queda ubicada para la actividad de prueba y ante ésta.

Puede, probatoriamente, considerarse lo anterior en cuatroperspectivas: como sujeto de la petición y de la práctica9, comoórgano10 y como objeto de la prueba.

Es sujeto de prueba : si actúa oportunamente; con legitimidad y enuso “de iniciativa probatoria” es realizador de actos de proposicióny petición de prueba al ejercitar el derecho subjetivo de probar; ocomo simple insinuador, cuando sugiere al funcionario que cumplasus deberes en materia de pruebas o haga uso de sus facultades enel campo probatorio, en eventos que dan cabida a la aceptación deinsinuaciones.

Es sujeto de la práctica : en hipótesis del artículo 21 del decreto2651 de 1991 (sobre descongestión de los despachos judiciales,esta norma es de vigencia permanente a partir de la ley 446 de el 7de Julio de 1998, y 472 de Agosto 5 de ese mismo año), cuandorecepciona declaraciones; al igual que cuando ante las partes secumple el reconocimiento de documentos (art. 30 ley 600 de 2000).

Es objeto de prueba11: cuando su conducta, o la persona misma,se someten a observación, bien puede ser en audiencias deinterrogatorio, en careos, en inspecciones: o si son observadas porel juez y jurados en el curso del proceso, al igual que cuando sesomete al estudio especializado de expertos, aún en establecimientos,por ejemplo, los psiquiátricos. Aquí la persona está en la condiciónespecífica de ser examinada (art. 1 de la ley 600 de 2000).

9 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio Citado, Tomo I, p. 415 A 45410 DEVIS ECHANDIA HERNANDO ,Compendio Citado, Tomo II, p. 83 y 8411 Ibid, p. 43 - 45

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Es órgano de la prueba : cuando, individual o conjuntamente, rindeversiones, hace relatos o manifestaciones (éstos son medios deprueba). En épocas recientes comenzó a perfilarse esta precisiónconceptual para la típica posición del comunicador procesal (no hasido exacta), éste era uno de los interesados en los resultados delfallo; así no se comprendía cómo las afirmaciones del interesadopudieran ser creíbles procesalmente por el juez o el fallador, salvoen los casos de confesión; el órgano y el medio debían operar comonexos instrumentales de la parte para convencer al juez. Estasconfusiones se eliminan cuando la labor probatoria no se entiendeen función de intereses privados de los particularmente protegidospor la organización jurisdiccional12; sino en relación con elesclarecimiento de los hechos que pueden o no desfavorecer undeterminado interés. Se mira desde la posición del Juez13 ofuncionario, quienes pueden extraer sus conocimientos de diversasfuentes de actividades e instrumentación. Hay variaciones, que tienenrelevancia cuando hay que examinar declaraciones y accionesconjuntas de las partes. Hay que dar al proceso un vuelco muyimportante y comprender su finalidad para saber que en lógica losmedios son tales en razón de los fines hacia los cuales propenden14 .Es muy distinto el camino de acción probatoria que puede seguirseen cuanto a requerimiento de prueba, cuando divergen (cuestiónmuy posible) el interés de la parte y el del proceso. No hay quedescartar que pueda coincidir con la realidad en logros de verdad,dentro del antagonismo que plantea un litigio, la versión de algunade las partes, pero en relación con la averiguación de ésta, lasversiones de cada uno o de ambos litigantes pueden mediar paraconfirmar el conocimiento y el convencimiento del fallador, sinexcesos de confianza cuando provienen de ambos antagonistas.

12 CARNELUTTI, Franceso. Op cit., p. 196 A 19913 DEVIS ECHANDIA, Hernando Compendio, Op cit., Tomo II14 NIETZSCHE Federico - Genealogía de la moral. BEDOUT 2ª EDICIÓN : Medellín,

1978, p. 59.

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Así, puede comprenderse la posición como órgano de la prueba dequien, unilateralmente no sólo hace peticiones y formula pretensiones,sino que realiza afirmaciones y brinda ilustración probatoria al juezo al funcionario, al tenor de las perspectivas que tiene el estudio dela parte en el ámbito de lo probatorio procesal. Tampoco no sedan resistencias, de carácter valorativo, a la admisión específica deun medio de prueba surgido de la declaración de una parte.

1.1.4 De quién proviene la declaración de parte en lo civil.

En una visión específica de la declaración unilateral, hay un gradode dificultad para hacer una exhaustiva exposición en cadaprocedimiento, con miras a saber de quién procede la declaraciónde parte; sin embargo es necesario variar el alcance de lasgeneralizaciones, que no se harían extensibles en todos los ámbitosal procedimiento penal, en el cual para la cuestión meramente penalestos aspectos tienen que verse dentro del marco de adaptacionesprocedimentales propias del campo penal en un estudio posterior,sin despreciar nexos de magnitud para la aproximación de losprocesos civiles y penales15 .

Asumidas las características doctrinales normales, las partes,demandante y demandado frente a sí son quienes reclaman ante elórgano jurisdiccional la actuación de la ley para sí o susrepresentados16 y a ellos debería circunscribirse la emisión dedeclaraciones de esta índole; sin embargo, no es dable prescindirque hay en el proceso, por su carácter dinámico, continuasvinculaciones de diversos interesados cuya intervención es accesoriae incidental o puede extenderse a todo el proceso, en dependencia

15 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I, p. 23 y 2416 Ibid, p. 207; PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Ediciones

Libreria del Profesional. Cuarta edición :Bogotá, 1986. p. 17 y 18 , 21 Y 22

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o independencia con las posiciones e intereses de las partesiniciales17 .

Los planteamientos anteriores provocan inquietudes como ésta.¿Cómo ubicar probatoriamente la declaración del tercero incidental,cuando lo declarado está vinculado a su interés y a aquellos asuntosque deben decidirse dentro de la cuestión accesoria planteada? Unarespuesta coherente con el artículo 61 del C.P.C. lleva a pensar queen este evento se declara como parte; así se adscribe a esta nociónuna fuerte adherencia al interés que ha de definirse. De esta formasi una parte demandada o demandante declara en asuntos solovinculados al incidente fuera de su interés lo haría como tercero.También podrían entenderse como de parte, en una forma jurídicay lógica, las declaraciones a que hubiere lugar en un proceso dejurisdicción voluntaria, si las realiza quien formuló la petición.

Situaciones de carácter más complejo tiene el análisis de lasdeclaraciones de quienes se vinculan al proceso después de suiniciación, considerados en varias perspectivas doctrinarias comoterceros, pero que en eventos de litisconsorcio cuasinecesario seincorpora al interés de una parte y como parte en otros casos.

Quien interviene en un proceso ad excludendum18 , lo haceasumiendo el carácter de parte, y para la tutela de un interés propioesgrime la titularidad de un derecho, por tanto sus declaraciones yargumentos pueden socavar o afectar la pretensión del actor, restarméritos a la oposición, o desbaratar conjuntamente argumentos dedemandante y demandado; parece claro que sus declaraciones noson estrictamente de tercero y es apropiado pensar que puedenmirarse como de parte con las consideraciones valorativas que sonpropias de este específico medio. Una distinción similar se consagraen la ley procedimental civil colombiana para especificar el caso del

17 Ibid, p. 73 Y 7418 Ibid, p. 73 Y 22. GUASP, Jaime, Op cit., p 313 A 320

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litisconsorte facultativo19 , que en algunos eventos obra en la órbitaestricta de su interés y en otros casos lo hace con la extraneidadpropia del tercero, frente a los demás.

Similares eventualidades existen en el proceso en casos devinculación o intervención de terceros20, de llamamiento oficioso ode citados en garantía y en casos de denuncia de pleito21 . Laautonomía de los intereses después de la vinculación legítima alproceso, hace que el actuar o el declarar se circunscriban a ladefensa exclusiva de los mismos intereses o que algunas actuacionessean ajenas a la tutela de la posición procesal, aunque de relevanciaen los demás aspectos que deban decidirse.

Ejemplo de esta situación sería la discusión relativa a la existencia oinexistencia de la obligación de saneamiento entre denunciante ydenunciado; que al otro antagonista procesal le puede ser totalmenteindiferente. Por otra parte hay similitudes muy importantes entre elllamamiento en garantía y la figura del denuncio del pleito; así comose dan también similitudes entre la comparecencia del llamado exoficio y de algunos intervinientes ad excludendum; un ejemplo bienclaro se da en la oposición del poseedor a la diligencia de secuestrocomo medida ejecutiva.

La doctrina procesal probatoria en pocas oportunidades habíaabocado este planteamiento en Colombia, con algunas excepciones,entre ellas la de Hernando Devis Echandía con sus consideracionesacerca de quiénes pueden ser llamados a absolver el interrogatoriode parte22 , cuando comenta el artículo 203 del C.P.C.; allí restringela posibilidad de citar como partes a absolver interrogatorios aalbaceas, secuestres, opositores, etc., dentro del proceso, pero la

19 PARRA QUIJANO, Jairo. LOS TERCEROS Op cit., p. 3520 Ibid, p 120 A 129 Y 151 A 20921 Ibid, p. 151 A 20922 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II Op. Cit., p. 245

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hace viable dentro de los incidentes en que se involucren. JairoParra Quijano señala quiénes para confesar rinden la declaraciónde parte; además cuestiona la posibilidad de que el coadyuvantepueda ser citado a absolver un interrogatorio de parte23; pero esclaro que si debe ser justificada su vinculación al proceso hay asuntosque atañen al adherente en forma autónoma y que otros nexos sedan con vinculaciones al asunto entre las partes principales. Estasconsideraciones fueron tenidas en cuenta en las reformas del decreto2282 de 1989, aunque de manera intuitiva.

Otro aspecto de importancia para hacer determinaciones en tornoa quién declara, se da acerca de la conformación de la noción jurídicade parte; se distingue lo meramente jurídico de la especificaciónfísica personal de quien declara.24 La norma y la lógica llevan aimportantes distinciones. También Parra Quijano al abocar losrequisitos de la confesión hace consideraciones sobre estosasuntos25 .

Los representantes de menores, de interdictos, de personas jurídicasde Derecho privado y los mandatarios generales no son estrictamentelas partes pero son muchas veces quienes declaran en el proceso26 ;se debe tener especial cuidado en los efectos jurídicos de sudeclaración, la cual en casos, como los de los mandatarios yrepresentantes de personas jurídicas, crea distintas vinculacionesjurídicas en orden a la historificación procesal.

Para otros efectos, antitécnicamente se contempló en el decreto2700 de 1991 la declaración de representantes como testimoniode personas jurídicas, yerro que se da en la Constitución Nacional,

23 PARRA Q., Jario. Los terceros. Op cit., p. 13624 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Op cit., Tomo II25 PARRA Q., Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones Librería del Profesional :

Bogotá, 1986. P. 23126 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo I, Op cit. P. 326, ROCHA

ALVIRA, Antonio Op. Cit., p. 204 y 205

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pero en lo procesal penal esto fue corregido por la ley 600 del 24de julio del año 2.000.

El agente del Ministerio Público y el Defensor de Familia puedendeclarar, pero su participación en guarda de muchos intereses y sudesvinculación de los hechos han llevado a que se desecheprobatoriamente su versión, más aún si se representa por el MinisterioPúblico a entidades de Derecho Público, cuando no se tiene ladisponibilidad del interés; menos si se representa a la sociedad.Muy distinto es el caso de representantes de la Nación, losDepartamentos, los Municipios y Regiones OrganizadasJurídicamente, y ahora los Distritos, que no pueden ser llamados aabsolver interrogatorios, pero rinden particulares declaracionesprocesales a través de sus representantes administrativos. Estasdeclaraciones se regulan en forma particular en la ley procesal civilcolombiana; Devis E. considera que los demás funcionariosadministrativos de la entidad vinculada a un proceso pueden concurrircomo testigos, declaran como terceros; aunque éstos pudiesen tenermarcados intereses en que la realidad no se averigüe; en su ordenpersonal son testigos sospechosos.

Quedan por considerar las situaciones de los apoderados judicialesy curadores ad litem que vinculados jurídicamente a la noción departe son terceros frente al interés debatido, y sus nexos con loshechos a historificar son mediatos, surgidos de oídas de las parteso de otros y en algunos casos no existen esos nexos; lo cual posibilitaen algunos eventos las declaraciones y en otros las excluyen; suvalor demostrativo se ha de someter a muy celosas y rigurosasponderaciones críticas.

Aparte de estas observaciones, de acentuado contenido jurídico,habrá de examinarse en cada caso específico lo relativo a lacapacidad psicológica y física que requiera el acto personal deexpresarse y de comunicarse con idoneidad, de acuerdo con losrequerimientos jurídicos, según las regulaciones de la norma procesal,

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pues todos estos aspectos conllevan variables a analizar para saberde quién procede la declaración de parte.

1.1.5 Declaración de parte en lo penalEn el proceso penal, la declaración de sujetos y de quienes puedantener la calidad de parte, merece particulares consideraciones y elexamen demostrativo sigue la estructura y el alcance de los sistemasprocesales probatorios; se advierte que difiere de procesosacusatorios a procesos inquisitivos. Además el estudio de estasformas comunicativas no se ha efectuado con la particular visión deanalizar una típica forma de ilustración procesal, sino al margen deuna copiosa reflexión del marco circunstancial de las expresionescomunicativas27 en las que se da el fenómeno jurídico de la confesión(muchas veces por declaración de indagatoria); la informaciónprocesal así rendida exige rigurosidad metódica para llegar a laespecificidad jurídica. Por otro lado la visión de lo civil dentro delproceso penal es marginal en algunos casos.

Las otras variables de análisis se presentan en la conceptualizaciónde una noción de parte con operancia procesal en la tutela jurídico-penal28 ; esta noción es indispensable pero escasamente detalladay precisada en sus caracteres; en lo penal no se sopesa diferenciadala doble proyección de los efectos nocivos de la conducta punible;además no está ubicada la falta infractora dentro de la globalidadconceptual, política, “paccional”y funcional del Derecho. Laincertidumbre doctrinaria se ha reflejado en las diferentes escuelasdel Derecho Penal, y las variadísimas regulaciones normativas acercade leyes instrumentales para la aplicación de la ley penal. Orienta lavisión genérica de un sujeto procesal29 , contra el cual se pretende27 GORPHE, Francois. De la apreciación de la prueba. Mundo Editores: Buenos Aires,

1982, p. 20728 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo I., Edición Novena, ABC, 1986,

citado. p. 32629 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Octava Edición, Temis :Santa fé de Bogotá, 1994, p.

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asignar la responsabilidad de haber infringido el Derecho, con laasignación de sanciones y la atribución de responsabilidad de ordenpecuniario que obliga a reparaciones patrimoniales, no siempreindividuales, algunas veces colectivas30 .

Las perspectivas del proceso penal quedan en varios aspectos, entreellos los probatorios, supeditadas a muchísimas vicisitudes surgidasde la investigación previa y de las etapas instructivas, en las cualesla pesquisa conduce a establecer los imputados, paraposteriormente interrogarlos, al igual se dan opciones para declararen las audiencias, en las cuales se puede definir que se dicte sentenciaen forma anticipada, por acuerdos del Fiscal y de los imputadosvinculados al proceso. En esta audiencia se hace posible ladeclaración, más aún, necesaria, con rasgos de oponibilidad a laparte civil individual o colectiva, y con participación, por citación,del Ministerio Público (arts. 122 a 126 y 324 ley 600 de 2000).

El proceso acusatorio31 , en lo penal, supone previa una etapainvestigativa (más exactamente función instructora) que es base parala formulación de cargos; en esta etapa se rinde la declaración deindagatoria, en que se dan posibilidades de defensa antes deconcretarse la acusación, la cual realiza normalmente un acusadorpúblico (el Fiscal)32 , quien tiene el papel de director de la prueba;aunque en la etapa de juzgamiento cambia su gestión por la de unsujeto contradictor. La acción procesal implicada en la labor de laparte acusadora, se cumple con afirmaciones, que comodeclaraciones no son propiamente probatorias en el juzgamiento,porque se someten a confrontación demostrativa, con miras a quese examinen las bases fácticas de los cargos por el órganojurisdiccional, y si no son probatorias en el juzgamiento, menos enla etapa instructiva.

30 Ibid, p. 8031 Ibid, p. 1532 Ibid, p. 100 A 105

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El Derecho insular (en parte adoptado en este medio) estableceuna posición del acusado, según la cual en compañía de su defensor33

como parte hace resistencia a la acusación. Si el acusado aceptalos cargos en audiencia, esa manifestación (declaración) surte efectosprobatorios y sustanciales (en el medio colombiano da cabida paratransacciones y que se dicte sentencia anticipada), que conducen ala eliminación de la etapa probatoria y posibilita las sentenciascondenatorias que homologan los acuerdos con el Fiscal, pues setendría como confeso y por tanto como juzgado en similitud a losaforismos del Derecho Romano. Cuando el acusado en los paísesanglosajones no acepta los cargos puede ser llamado a declararcomo testigo en su propia causa, aunque puede guardar silencio, yen caso de concurrir como testigo se somete al interrogatorio cruzadodel Fiscal y el Defensor (cross examination); en sentido estricto,declara como interesado. En este medio se contempla lainterrogación en audiencia.

En las audiencias para que se dicte sentencia anticipada, lasdeclaraciones negociales del Fiscal y del imputado vinculado34

repercuten en la decisión.

Los aspectos relativos a reclamaciones de orden patrimonial vanadheridos a las pretensiones civiles, que pueden adquiririndependencia de la prosperidad de la acusación, la querella o eldenuncio, aunque se formulen conjuntamente con los cargos.

Los procesos inquisitivos, entre los cuales se pueden ubicar losdisciplinarios y algunos penales (art. 26 ley 600 de 2000) porcontravenciones, y los que conocen la sala de casación penal de lacorte tienen variantes muy propias y regulaciones específicas conmodalidades diferentes, al permitirse al órgano jurisdiccional asumirla pretensión punitiva del Estado en orden a poner un proceso en

33 Ibid, p. 11734 Ibid, p. 70 A 80

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marcha y concluirlo, desde que la idoneidad de la comunicación dela noticia criminis35 (infractionis) lo permite.

La jurisdicción penal puede y debe pronunciarse sobre lasindemnizaciones patrimoniales a que haya lugar; pero no en loseventos que contempló la ley 228 de 1995, en cuyos trámites seposibilita la recepción de versiones solo en casos de declaración deflagrancia o en audiencia preliminar en caso de querella, allí se fijafecha para recibir la versión, pero en la tramitación según esta leyno procede la constitución de la parte civil. Esta ley con lasdisposiciones de las leyes 599 y 600 del 24 de Julio del año 2.000quedará sin efecto en cuanto resultará derogada por ser contraria aestas disposiciones.

La posición asumida por el imputado, vinculado o no, en su casohace que en procesos inquisitivos (o en el acusatorio colombiano)se rinda versión o indagatoria acerca de los hechos y existandeclaraciones de muchas y posibles maneras (entrevista o exposición)en investigación previa pero con garantías de sus derechos, delos cuales debe informarse a quienes las rinden; parece, por otroaspecto, que no pueden ser de imputados en las indagacionespreliminares, por ser de relevancia probatoria. Estas declaracionesse presentan con posibilidades de uso orientador de la investigaciónprocesal, pero se rinden extraprocesalmente cuando se realizan lasposibles entrevistas o exposiciones en diligencias de labores previasde investigación y las preliminares iniciadoras de ésta o del proceso;también puede rendirse indagatoria en específicas circunstancias,posible en las citadas diligencias en el caso de captura en flagranciay el lugar de los hechos, tratándose de funcionarios públicos (art.347, ley 600 de 24 de julio de 2.000) y cuando se rinde ante elFiscal (excluida ante la policía judicial), es viable recibirla, al indicarseque se recibe inmediatamente y puede aparecer en los informesrendidos por este funcionario, según el Código de Procedimiento35 Ibid, p. 215. FLORIÁN, Eugenio. Citado, p. 57 y 22

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Penal. Se consideran viables las declaraciones rendidas ante terceros(pueden ser las de colaboración eficaz, estas declaraciones nopierden importancia en la labor reconstructiva histórica).

El simplemente imputado rinde versiones (muy hipotéticamente,entrevistas y exposiciones, art. 314 ley 600 de 2.000), declaracionesde indagatoria los sindicados vinculados y los procesados absuelveninterrogación en audiencia.

Demasiados planteamientos y circunstancias están implícitos en lasnormas que regulan estas versiones procesales, que oportunamenteserán comentadas, con repercusiones del principio de favorabilidaden aras del derecho de defensa.

Hay declaraciones de otros sujetos, que no ubican con precisión elórgano de la prueba de quien provienen, para determinar si merecencrédito o si exigen una colocación especial en ese sentido para queno terminen desechadas probatoriamente, sean ponderadas conminus - valoraciones o se tengan con más fuerza de convicción quela que de ellas debe deducirse; entre estas últimas se encuentran lasdeclaraciones de denuncia o querella, o los simples testimonios delas víctimas36 o personas lesionadas por “la conducta” punible(obligadas por la ley 40 de 1993 a declarar), estas manifestacionesseguirán siendo consideradas como testimonios aunqueposteriormente los declarantes se constituyan en parte civil, individualo colectiva, dentro del proceso penal.

Las orientaciones probatorias del Derecho Procesal Penal se haninclinado por valorarlas como testimonios, pero su procedencia sevincula a sujetos procesales interesados, aunque las repercusionesprocesales son muchas y la aceptación como fuente de certidumbreprocesal, en torno a los hechos, son a veces de recibo y en otroscasos no se estiman. La parte civil rinde declaraciones al constituirsepor demanda de posibilidad electiva; es obligatoria en delitos contrala administración pública, según la ley 190 de 1995, art. 36 y (art.36 MARTÍNEZ, Op cit., p. 134 a 152

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46 y 137 inciso 2 de la ley 600 de 2.000.) Según sentencia de laCorte Constitucional las disposiciones que sean contrarias a unpronunciamiento sobre reparaciones de carácter patrimonial, cuandohay sentencia anticipada, son inconstitucionales.

No sobra advertir que la averiguación del campo penal tieneingredientes conjeturales y pueden ser algunos de ellosequívocamente enfocados, lo cual posibilita que se vinculen a lainvestigación o al proceso, como imputados o procesados, personasajenas a la realización de los hechos que declaran como procesadosy por ello lo son; y a la inversa que se citen o concurran comotestigos personas que deben figurar como procesados; estascircunstancias aclaran que los criterios de parte o tercero son untanto artificiosos en torno a una realidad a esclarecer y frente alórgano de la prueba que cualifica y específica un medio de prueba(declaración de parte); más si se declara como procesado y frentea otros procesados coautores como testigo.

Falta, en últimas, clarificar el sentido y alcance de las declaracionesde quien hace afirmaciones y posteriormente corroboraciones enprocesos penales en torno a los hechos de una demanda de partecivil, como el titular legitimado de una pretensión indemnizatoria (nofue viable en los procesos de la posteriormente inoficiosa ley 228de 1995) en el mismo proceso, situación que posibilitaría plantearfallos o providencias del proceso penal aún con sujetos noimplicados en los efectos de una sanción penal para que concurrany declaren civilmente interesados (llamados a responder, art. 46 y71 de la ley 600 de 2.000). Es claro que, si en estos casos esposible aplicar integradamente el procedimiento civil en lo penal enasuntos donde estas normas no excluyen la aplicabilidad específica,se pueden contemplar declaraciones propiciadas por la demandaque suscite la constitución de parte civil en el posible evento devinculaciones de esta clase de “terceros”37 (artículos 140 y 141 de37 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II. Tercera Edición, Op cit, p. 323

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la ley 600 de 2.000) como también pueden responder los civilmenteresponsables. Se puede y debe considerar la eventualidad que alproceso penal se vinculen terceros38 para casos incidentales, quesugieren una decisión acerca de intereses que no son estrictamentelos principales del proceso; al proponerse incidentes se dandeclaraciones del interviniente incidental que no corresponden adeclaración testimonial; tanto es así que la ley procesal penal permitela fijación de hechos por la admisión procesal de los antagonistas,aún presunta, si no hay pronunciamiento expreso para rechazar loshechos afirmados como base del incidente propuesto.

Entendida la órbita de actuación del sujeto procesal en lo penal,sus declaraciones pueden ser muchas y la ley no siempre le restaeficacia probatoria, todo lo contrario en algunos casos les adscribeun mérito demostrativo tasado legalmente. Es dudosa la declaracióndel actor popular colectivo como fuente de ilustración y en esteplano la del Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y el de Familia.

No es lógico pensar que los apoderados o representantes ni loscuradores ad litem declaren con poder para fijar los hechos delproceso en la órbita estrictamente penal. Sin embargo, capacidadesderivadas del poder presunto de la ley procesal civil para confesar,en relación con la afirmación de los hechos de la demanda y lacontestación, tendrán que merecer un análisis en la constitución departe civil, individual o colectiva, bien para aceptar unos hechos opara hacerlos objeto de demostración procesal; situación que tienecabida en el caso de los hechos afirmados como fundamento de unincidente. Así, pues, en el proceso penal, donde hay lugar paraaplicar las normas del proceso civil, la labor doctrinaria es de unamarcada complejidad para saber hasta donde se hacen compatibleslos principios procesales probatorios de estas ramas del derecho(art. 9 ley 600 de 2000).

38 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit, p. 56

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1.2 FORMAS DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

1.2.1 Formas generalesPara seguir en los campos civiles, laborales y contenciososadministrativos una pauta de orden expositivo, hay que separar lorelativo al campo penal y examinar, en conceptos jurídicosclarificados, las modalidades (clases) o maneras de producirse ladeclaración unilateral o conjunta de partes que pueden ser objetode análisis en el proceso judicial. Para efectos del proceso civil yaquellos otros que tienen rasgos análogos, el artículo 194 del Códigode Procedimiento Civil Colombiano precisa algunas de las manerasde producirse la confesión judicial a través de declaraciones departe o de partes, pero hay en el proceso y en el derecho otrasvisiones del fenómeno que pueden dar lugar a variadas formas demanifestaciones, entre ellas las recientemente concebidas comoinformes (arts. 19 a 21 del Decreto 2591 de 1991).

Distingue la doctrina39 la declaración de parte que se da dentro delproceso de aquellas que se rinden judicialmente antes o dentro delcurso de actuaciones, ya que cada una tiene su forma propia de serhistorificada y adquiere particularidades en cuanto a su repercusiónen la admisión vinculativa al proceso. Tanto las que se rinden en elproceso como aquellas que se dan fuera de él pueden producirsede diversos modos; pero las procesales están supeditadas a correrla suerte del proceso. En efecto, las declaraciones en el proceso sedan con las exigencias debidas de oportunidad, formalidades y ritos,suponen condiciones, circunstancias, requisitos de los actos que lascontienen, son de postulación como manifestaciones de voluntaden torno a propósitos de petición o constituyen las afirmaciones deciencia que tienen el efecto probatorio de fijar el hecho si se les damérito demostrativo o sirven para cumplir las cargas existentes entorno a delimitar la órbita fáctica de las demostraciones40.39 Ibid.p. 19540 Ibid, p. 52

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Tienen las formas propias de la comunicación oral, con el uso de lapalabra articulada del lenguaje convencional o figurado, en losaspectos relativos a la forma de la comunicación, o revisten lasmaneras propias de la documentación grabada, escrita, gráfica ode cualquier naturaleza. Quedan incluidas algunas formas deexpresión mímica en cuanto sean susceptibles de producir, por lainmediación procesal, una representación y un resultado de creencia,si es viable la documentación.

Generalmente las declaraciones, orales o escritas, pueden darsepara las que se cumplan dentro del proceso o fuera de él, pero lasorales requieren de documentación al ser reproducidas en losexpedientes que historifican el proceso. Dentro de las nuevas formasde documentación, de recibo para recoger información acerca dedeclaraciones extraprocesales, se encuentra la informática41 , y noestá lejana la fecha en que sea de recibo para recoger lahistorificación procesal; la grabación está prevista, en el Código deProcedimiento Penal, además el decreto 2651 de 1991 exigíagrabaciones, cuando era el caso. El decreto 2150 de 1995, paradeclaraciones ante autoridades administrativas entiende tanto lasverbales como las escritas y el decreto 266 de febrero 22 de 2000,que fue declarado inconstitucional, presumia verídicas lasafirmaciones de los administrados en sus actuaciones.

Distingue la doctrina, entre las declaraciones espontáneas producidaspor el fluir libre de la comunicación que se dan para las relacionessociales, o aquellas declaraciones que se provocan por elinterrogatorio procesal, que unas veces realiza el juez u otrosfuncionarios (o sus comisionados), u otras suscitadas por peticióndel contrincante en el proceso por el agente del Ministerio Públicoo por otras personas legitimadas total o parcialmente para formular

41 El decreto 2150 de 1995 de diciembre 5, prevé que no se pueden prohibir lasmaneras técnicas de imprimir información a los particulares. También regula unaconsideración igual para la forma escrita, o verbal ante los funcionarios de laAdministración. GORPHE, Francois, De la apreciación, op cit., p. 208, 210

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preguntas, en ocasiones, y bajo las exigencias, condiciones yrequerimientos del proceso, teniendo en cuenta los alcances de éste,o del episodio que lo permite, no siendo injuriosas, conforme a laley 270 y el C.P.C art. 39.

El interrogatorio42 también tiene sus particularidades, dentro de lascuales existen las que surgen de una interrogación libre y de aquellascuyas preguntas se someten a regulaciones estrictas de las normasprocesales; grosso modo, la interrogación libre (que no lo estotalmente) elimina exigencias relativas a que se rinda la declaracióncon promesas que conllevan las formas del juramento y limitacionesen cuanto a la clase, número, orden y procedencia de las preguntas;a la inversa los interrogatorios regulados estarían supeditados alímites y a estas restricciones, además de rendirse bajo laresponsabilidad de juramentos promisorios previos.

Los interrogatorios libres buscarían efectos de nítido carácterdemostrativo o propenderían solo por clarificaciones procesales (adclarificandum); estas distinciones son demasiado ambiguas frente alos propósitos procesales de la prueba, por lo demás, se suponencon cabida dentro de términos o eventos procesales que permitanlas formas de interrogación y posibiliten la concurrencia ycontradicción de los interesados. Sin embargo las normas hacendistinciones según la fuente de iniciativa probatoria, no tienen lamisma procedencia cuando se han de realizar a petición de parteque cuando se decretan oficiosamente por el juez o funcionario ocuando los hacen las partes que actúan conjuntamente (art. 21 deldecreto 2651 de 1991). La norma no distingue los casos en quelas interrogaciones se solicitan en virtud de peticiones del agente delMinisterio Público, que dado el interés general que posibilita suintervención no deberían tener restricciones, pero considerada suactuación podría limitarse a normas similares a las que rigen para laparte, no las que existen para el juez. Para el interrogatorio de la

42 DEVIS ECHANDIA,Hernando. Compendio. Tomo II Op cit., p. 196 y 197

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parte ante las otras partes consideradas en el decreto 2651, sostienenlos divulgadores de la Escuela judicial Lara Bonilla, que debencumplirse con las formalidades del C.P.C.; esto es discutible.

Un aspecto para resaltar en las distinciones que hace la doctrina, entorno a las declaraciones de parte se liga a las que se hacen sinfinalidad de efectos jurídicos procesales probatorios, que vinculanel análisis a la seriedad de lo que se manifiesta frente a la operanciatotal del derecho y la misión del proceso; las anotaciones acerca deeste tipo de manifestaciones se refieren a las que se hacenextraprocesalmente en forma preferencial, por cuanto es muy difícildesprender de efectos probatorios las declaraciones realizadasdentro del proceso, aunque tratadistas, como Devis Echandía, lasconciben como posibles. Estas expresiones de comunicación socialpueden propender a la búsqueda de efectos jurídicos distintos alos debatidos en un proceso, pero pueden ser de resonancia en ladecisión o corresponder a informaciones de alcance extrajurídicoque pueden tornarse en objeto de demostración a posteriori yconstituir fuentes de certidumbre probatoria; y lo son imperiosamenteen casos de conciliación, si ésta se requiere preprocesalmente comorequisito de procedibilidad. (así se prevé para el futuro)

En algunos tratadistas se citan declaraciones sin fines de prueba, locual sucede claramente si quien las emite no tiene propósitosprobatorios procesales; pero esto no excluye que el juez o funcionariopuedan apoyarse en ellas para su conocimiento y convencimientoprocesal, salvo que, siendo confesorias, procedan del apoderadoque no tiene facultades específicas para confesar. Las dificultadesse hacían más arduas cuando se distinguía con nitidez, entre mediode prueba y medio de conocimiento, siendo el primero instrumentoal servicio de la parte. Cuando la historia del proceso se une a lahistoria de los hechos, ambas proporcionan elementos de juicio alfallador.

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1.2.2 Formas de declaración del proceso civilExcluidas estas formas en el proceso penal (no del todo) seríaextensible la viabilidad a los procesos laborales y a los que surtenante la jurisdicción de contencioso-administrativo.

1.2.2.1 Admisión 43 o aceptación del hechoLos rasgos de esta figura, del proceso litigioso, no se ciñenestrictamente a una declaración de parte, sino a la de dos. Carnelutti4 4

se refiere a la fijación procesal del hecho por la afirmación concordede los antagonistas; en su visión del objeto de prueba la afirmaciónno exige demostraciones cuando es doble, de actor y opositor y enalgunos eventos adquiere el carácter de negocio procesal conrepercusiones sustanciales.

Vale la pena anotar que se puede hacer propia también de lo penalesta figura en lo atañedero a la intervención del tercero civil incidentalen forma discutible en lo estrictamente penal, derivada de laexcepción a la obligación de declarar contra sí mismo. Aparece enla tramitación del incidente como forma de evaluación del silencioprocesal cuando se deja de dar contestación al escrito donde sepropone un incidente o sea, como evaluación de un indicio surgidode la conducta procesal asumida ante la formulación de un incidente.Es obvio, o por lo menos de recibo, que si es viable establecer enforma presunta el hecho fundamentador del incidente, también tienecabida la admisión con estrictas razones lógicas cuando se aceptaen forma expresa si, como se verá, lo real desplaza lo presunto.

Estas observaciones harían extensible la cabida probatoria de estafigura en los aspectos meramente civiles de los procesos penales yen los campos contravencionales donde tenga cabida, ya que loatinente a delimitación de los elementos fácticos base de asignaciones

43 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Op. Cit., p. 8 y 944 Ibid, p. 8, ss

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de responsabilidad penal se estudian en el ámbito de la confesiónpenal.

La admisión de los hechos se presupuesta en dos actitudes: la deaquel que presenta un hecho, lo expresa como base de su peticióny cumple con la carga de alegarlo, afirmándolo, y la conducta deloponente que, también debe, según el numeral 2o. del artículo 92del Código de Procedimiento Civil, realizar la aceptación o afirmacióndel mismo hecho o calla (conducta procesal) cuando la ley exigehablar y el silencio tiene significado probatorio específico, en unaexcepción a la regla de que quien calla ni niega ni otorga; si lasnormas jurídicas eximen al juez de más demostraciones para la fijaciónde un hecho en el proceso, esa situación implica a criterio de muchos,disponibilidad de la parte acerca del material de hecho del procesoque puede repercutir en aspectos circunstanciales de los hechos.

La admisión, de acuerdo a lo expresado, puede dar lugar al fenómenojurídico de la confesión45, como forma de evaluación de ladeclaración de parte o de la conducta procesal del silencio; laconfesión entendida como negocio jurídico conlleva las exigenciasy requisitos que le son inherentes, entre ellos la capacidad negocialpara el debido ejercicio del derecho, además de la cabida de otrasexigencias que oportunamente serán presentadas.

La admisión puede adquirir las formas estructurales de lacomunicación, así puede ser verbal si el proceso lo es, o escrita;aunque podría, eventualmente, la primera manifestación ser verbaly la segunda escrita y a la inversa, cuando la estructura del procesoasí lo exija debe ser escrita. Los aspectos atinentes a la maneraestructural de la manifestación revisten importancia al determinar sila exigencia de escritura se da para la existencia del acto admisorio,o sólo se requiere para efectos ad probationem, o por otro aspecto

45 LAZZARONI, Luis J. El conocimiento de los hechos en el proceso civil. AbeledoPerrot : Buenos Aires, 1982. p. 87 a 90. GORPHE, Francois. De la apreciación. Opcit., p. 209

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si estas manifestaciones siendo actos exclusivamente procesales sonde prueba libre, en relación a la historificación de su real ocurrencia(prueba de la prueba).

Los efectos probatorios de la admisión de los hechos son diversos,pueden favorecer o desfavorecer la posición procesal de quienadmite el hecho; puede admitirse un hecho con efectos desfavorablesal interés procesal e implicar la valoración de una confesión, o puedeadmitirse un hecho para apoyar la protección procesal buscada porquien lo expresa. No puede predicarse en las normas procesalesciviles colombianas que constituya una forma definitiva de fijar tarifaríay legalmente los hechos, puesto que es inicial si el juez puede aceptarla doble afirmación o decretar pruebas oficiosas cuando sospechafraude o colusión, aunque en la audiencia del artículo 101 del Códigode Procedimiento Civil (textos del decreto 2282 de 1989) sedetermina en un auto lo admitido y, si es el caso, se prescinde de laspruebas solicitadas para acreditarlo.

Doctrinas existentes en el campo probatorio consideran el hechoadmitido como exento de prueba porque desconocen la existenciadel medio de prueba que sirve para incorporarlo al acervoprobatorio; este medio viene a ser la declaración de parte. En elcampo colombiano, Devis Echandía, que influyó en la redacción delas normas sobre confesión, asimila la aceptación a la confesión,que tiene en su visión un sentido particular igual a la admisión y portanto, dice que no se precisa “de más prueba”, Ne bis in idem.

Es exagerado dar a la admisión el efecto de una confesión, ladeclaración al tiempo no puede ser confesoria para el uno y para elotro, en varios casos, por el principio de contradicción, y es ilógicodesconocer el medio que la conlleva; más simple es situar las formasespecíficas declarativas de un medio dentro de la globalidadconceptual genérica que las agrupa46, la declaración de parte.

46 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op. Cit., p. 220 y 221

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También es necesario desechar la idea de un poder dispositivo delas partes para fijar el material fáctico de un proceso por voluntadde las mismas; en primer término, porque en muchos casos no sedispone de nada ni de algo, y, en segundo lugar, porque ese es unefecto sustancial en las formas de decisión que por no distinguirsese presta a confusiones que excluyen el análisis crítico de lahistorificación y estampación procesal de los hechos.

Con las observaciones realizadas, se comprende que la admisiónde un hecho es resultado de una compleja serie de actos comoconfluencia de actividades procesales, circunstancia que afluye aque se califique como tal la contestación o la réplica de un contrincanteprocesal y, generalmente, la contestación del demandado en una delas posibles posiciones que puede asumir ante los hechos de lademanda, aunque en el desarrollo del proceso el antagonismo quese plantee, o que resulte de los sucesos procesales, puede dar cabidaa admisiones del demandante que replica, a manera de ejemplo,cuando contesta el escrito de excepciones, o contesta cuando darespuesta a la formulación de incidentes, lo que lleva a indicar quela admisión está también adherida a la réplica procesal.

Tiene la admisión, inicialmente, los caracteres que corresponden alas declaraciones espontáneas y libres, lo que repercute en lacredibilidad que se da a los hechos admitidos; sin embargo, algunospensaban, entre ellos Carlos Lessona47, que el objeto de pruebarecaía en los hechos controvertidos y la admisión los excluía de lacontroversia fáctica y le permitía al juez tenerlos en cuenta sin másconsideraciones.

Al reunir en una síntesis lo expresado acerca de la admisión delhecho, se puede indicar que tiene supuestos y presupuestos comolos que siguen:

47 LESSONA, Carlos. Teoría general de la prueba en el proceso civil traducción.AGUILERA DE PAL, Enrique. Tercera edicicón parte general. Reus : Madrid,1928, p. XVII y 163

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— La formulación de una petición de protección jurisdiccional (eneste orden), contentiva, a modo de ejemplo, de una demanda,de un reconocimiento de excepciones o de un incidente, y conella hechos de fundamento a manera de ejemplo.

— Conocimiento procesal idóneo, con las formas procedimentalespropias, a través del traslado, fijación en lista o de otra manera,en intimidad con la tramitación específica.

— Las peticiones deben basarse en hechos numerados, clasificadosy determinados que les sirvan de sustento y éstos debenafirmarse por quien pide; acerca de estos hechos debe darseuna respuesta específica, en el sentido de aceptarse comoexistentes, aunque la admisión pueda surgir de una exigenciade rechazo; en este evento las manifestaciones de que se ignorael hecho (los hay que no se ignoran), o el silencio, puedenimplicar el entendimiento legal presunto de admisión; si la normano exige un rechazo, pero plantea el pronunciamiento, la faltade éste puede dar lugar a que se tenga como admitido; la normapuede darle ese significado de admisión a otras conductasprocesales, que, como es obvio, no son declaraciones.

— La admisión presupone además la actuación procesal, ya quees propia de estas situaciones.

— Estrictamente solo existe una forma de admisión, comodeclaración de parte, y es la expresión de aceptación del hechoen la respuesta o réplica, clara, manifiesta y ostensible; las demásson formas presuntas, al valorar la conducta procesal de laspartes con sentidos tarifarios.

1.2.2.2 Reconocimiento o allanamiento procesal 48

Esta forma de declaración procesal es una de las maneras de admitirhechos, pero con particularidades y manifestaciones adicionales quecaracterizan una noción procesal probatoria cuya cabida se da en

48 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit., p. 220-221. AZULACAMACHO, Jaime. Pruebas judiciales. p. 10

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el procedimiento civil y aquellos procedimientos que se le asemejanen su estructura; cuya viabilidad no se excluye del procedimientopenal en forma nítida, para efectos de la llamada acción civil dentrode los procesos penales, en donde sea viable este tipo de acciónque se puede independizar en el proceso acusatorio colombiano.

El allanamiento es viable en casos de intervenciones incidentales yen otras situaciones en que se hace posible. Con figuras muy similaresen su estructuración al allanamiento, también es viable en loestrictamente penal, si no son delitos contra la administración pública,en los eventos del artículo 37 del derogado Código de ProcedimientoPenal, aún después de las reformas de la ley 81 de 1993. Ahora enel artículo 40 de la ley 600 de 2000.

El artículo 94 del Código de Procedimiento Civil numeral 5 prevé laposibilidad de que pueda provenir el allanamiento del apoderadojudicial si éste tiene facultades para confesar; lo que implica, en elentendimiento legal, una ponderación jurídica que asimila esta figuraa la confesión y a un acto dispositivo, aunque subsistan otras razonesde especificidad para que el estudio de esta última no absorba en sutotalidad el análisis del reconocimiento o allanamiento procesal49.

El ámbito de operancia se da dentro del proceso y por eso no es elcaso de su estudio fuera de él; pero si es figura del proceso sesupedita a oportunidades dentro de la eventualidad preclusiva. Enel procedimiento civil puede hacerse la manifestación de allanamientohasta que se dicte sentencia de primera instancia, lo cual descartasu viabilidad en segunda instancia o posteriormente50.

Partícipe de algunas de las particularidades de la admisión de loshechos el allanamiento tiene vínculos de similitud en los presupuestosde ésta, al implicar peticiones de demanda, basadas en hechos defundamento que se esgriman frente a alguien; pero no basta con la

49 López BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones, Op cit., p. 401 y 40250 Ibid, p. 402

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simple admisión de hechos aislados, se exige la incondicionalaceptación de todos los hechos sustentadores de una pretensión ensu conjunto.

Para la ley procesal civil colombiana parece restringirse al sujetoprocesal específico del demandado la manifestación de allanamientoal estar regulado dentro del capítulo de la contestación de lademanda, ya que también es necesaria la aceptación expresa de laspretensiones; esta exigencia no es requerida en los eventos deadmisión simple de los hechos que además puede no tener los efectossustanciales del fenómeno jurídico de la confesión, supuesta en loscasos de allanamiento. Sin embargo los doctrinantes5 1 concibencomo posible que proceda del demandante un allanamiento a lasexcepciones del demandado en una situación de réplica que pongaal demandante en situaciones de carácter reconvencional, lo cualse da en los planteamientos en algunas excepciones; pero clarocuando hay demanda de reconvención, caso en que el demandantepuede perfectamente ser quien se allana, es aquello que, en suposición, le caracteriza como replicante.

Es viable deducir de lo regulado en la ley procesal civil que no esnecesario que el allanamiento arrastre, en la asignación de sus efectos,la totalidad del proceso; luego es previsible concebirlo dentro de ladivisibilidad viable de los pronunciamientos del proceso; así puedeentenderse la marcha del procedimiento para otros efectos, lo cualle resta gran parte de sus propósitos de buscar una sentenciasubsiguiente inmediata; pero en la pretensión allanada es definitivo5 2.

Está caracterizada la figura del allanamiento por la aceptación delas pretensiones, o, si es el caso, de las excepciones, en formaexpresa; es claro que hay en él propósitos de buscar efectos jurídicossustanciales desfavorables, pero no fraudulentos, lo cual debe llevaral juez a actuar con cautela y recelo.51 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II, Op cit., p. 22152 LÓPEZ Op cit., p. 402

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Los efectos sustanciales del allanamiento llevan el procedimiento asu eliminación; se tiene a la persona que lo hace por juzgada, dentrode las condiciones y requisitos de viabilidad. Según losplanteamientos clásicos, al existir esta declaración eliminaría dentrodel conflicto de intereses, la controversia fáctica y la jurídica. Unasúltimas circunstancias plantean la posibilidad de que el allanamientono siempre corresponda a una modalidad de la declaración de parte,sino que corresponde a una valoración tarifaría de la conductaprocesal, cuando es necesario un pronunciamiento para que existacontroversia, si éste no se da en los términos especificados por lanorma. Esta situación, resulta cuestionada aparentemente por laConstitución que no obliga a declarar contra sí, pero lleva a sopesarel ámbito de las regulaciones procesales probatorias que tienen queligarse en intimidad a los eventos en los cuales se decidiría conprueba tasada.

La regla procesal colombiana5 3 permite al juez no darle cabida alallanamiento cuando pueda perjudicar a terceros o sospeche fraude,sin embargo no da instrumentos procesales para que se puedadetectar el posible fraude, a no ser aquellos casos en que los burdosplanteamientos de las partes le hagan sospechar la colusión, cosaque normalmente no ocurre, o cuando los terceros resultan vinculadosa los efectos del proceso.

El procedimiento civil supedita la posibilidad de allanar a que setenga capacidad dispositiva, como una exigencia que se liga a laposibilidad de asumir el efecto sustancial de la declaración realizada;el derecho probatorio debe profundizar las razones existentes paraimponer este requisito, cuyo posterior análisis se hará ligado alestudio de la confesión. Con un criterio similar se plantea la necesidadde que el derecho implicado, en su estructura objetiva, tenga elcarácter de disponible.

53 Ibid, p. 403

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No puede aceptarse (La norma dice será ineficaz), en el régimencolombiano, cuando el demandado sea la Nación, un Departamento,un Municipio, las ahora existentes entidades Territoriales, que puedenser Distritos o Regiones; esta especificación excluye la posibilidadde allanar a las entidades territoriales (y quizás el Distrito Capital)como personas jurídicas del Derecho público; sólo se puede entenderen una falta de técnica jurídica el consagrar en las normas jurídicasmedidas que están en contra de la custodia de los bienes quecomprenden el patrimonio del Estado, ya que los otros representantesde las personas jurídicas que integran el Estado no tienen, enprincipio, capacidad de disposición de los bienes de éste; laexcepción, así planteada podría dar lugar a entendimientosdistorsionados para pensar que pueden proceder allanamientos deotras personas jurídico sociales de Derecho público, comoEstablecimientos Públicos o Departamentos Administrativos, amanera de ejemplo.

Dispone la norma que cuando el allanamiento provenga deapoderado será ineficaz (no debe aceptarse) cuando éste carezcade poder para confesar, situación que no armoniza coherentementecon lo dispuesto en el artículo 197 del Código de ProcedimientoCivil, que presume ese poder para confesar para la demanda lasexcepciones y para el evento del artículo 101 del C.P.C. en locorrespondiente a la fijación de los hechos, así da lugar ainterpretaciones equívocas acerca de si debe existir el poder, o siéste debe ser expreso.

Se excluyen los efectos del allanamiento cuando no es viable elmedio de prueba de la confesión54 a la cual se asimila, en cuantopueda provenir de una declaración de parte y surte efectossustanciales adversos, pero de la cual difiere en que la confesión noelimina la actuación procesal subsiguiente ni las controversias yplanteamientos que favorezcan el interés del confesante.

54 Ibid, p. 404

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Hay otras consideraciones, plasmadas en las reglas procesales, paraexcluir la viabilidad, en caso del que el allanamiento afecte losintereses de terceros, en el sentido de producir efectos de cosajuzgada; pero es obvio que siempre que el tercero se afecte notiene cabida, pues no deben existir allanamientos con propósitosfraudulentos.

Cuando la parte está integrada implicando un litisconsorcio necesariotampoco puede darse cabida al allanamiento, faltarían presupuestosde legitimidad para la disposición de una titularidad que nocorresponde totalmente a quien hace una manifestación que tendráefectos jurídicos adversos.

La disposición procesal civil colombiana no supone, necesariamente,que en los efectos del allanamiento se elimine la actividad procesalque aún falte hasta la sentencia; pues el proceso puede proseguirseen varios eventos si no proviene de todos si es la parte allananteplural, si no cobija todas las pretensiones o los procesos acumulados.Es decir la eliminación del procedimiento puede ser un efectoeventual, sólo en lo allanado. Se elimine o no el procedimiento,excluyen unos de sus efectos las posteriores impugnaciones quepuedan provenir de quien realizó el allanamiento.

Caracteriza la figura del allanamiento el corresponder a unamanifestación incondicional; un condicionamiento entraría encontradicción lógica con los efectos definitivos que se persiguencon una declaración de esta índole.

En apartes anteriores, se hizo la observación según la cual los efectosde allanamiento pueden no corresponder a una declaración de parte,sino a la asignación de consecuencias a una conducta omisiva55, síhay exigencia de manifestaciones expresas para que exista litigio;ahora al plantearse en determinados procedimientos el requerimientode la oposición, en lo referido a controversia jurídica y fáctica, es

55 DEVIS ECHANDIA, Hernado. Compendio. Tomo II, Op cit.,p. 221

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necesaria a su vez la situación litigiosa para que el asunto subsista,pues a falta de contienda debe darse acogida a las pretensiones deldemandante con menos exigencias que en allanamiento expreso.

Si el propósito de este análisis es observar en su intimidad un mediode prueba, no pueden adscribirse los caracteres de un medio aotros de diversa estructura conceptual por valoraciones tarifaríasque les asignen similares efectos; luego hay que presupuestar quelos medios a los cuales se le asignan resultados, para asimilacionesprocesales probatorias, no deban implicar tarifas, sino derivacioneslógicas, ya que en la mira de estas observaciones está el detallar unformalismo implícito en las normas, que es importante detectar parallegar a críticas aceptables en materias probatorias. Quien guardasilencio, si hay que hablar, se convierte en un obstructor de la pruebay debe asumir el riesgo de su conducta.

1.2.2.3 Otras posibles declaraciones en el proceso civil

1.2.2.3.1 Afirmación y alegación de los hechos 56

Al estudiar la admisión y el allanamiento se dejó esclarecida laposibilidad de fijar los hechos del proceso por las dos declaracionesde las partes antagonistas que pueden terminar con la exclusión deotras corroboraciones demostrativas; en este evento se trata dedeterminar el aspecto probatorio de las declaraciones unilaterales yse dejan para más amplias reflexiones las consideraciones alusivasal fenómeno de la confesión que pueda inferirse de ellas; lo que, depor sí, constituiría un aspecto probatorio importantísimo; se buscacentrar la visión expositiva en las formas de ellas, ligadas a lasmaneras procesales de detectarlas en diversas manifestaciones.

En primer término, hay declaraciones cuando se afirman o se aleganlos hechos y fundamentos de una petición de demanda desde la

56 LÓPEZ BLANCO, Hernan Fabio Op cit p. 257

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posición del demandante; o se propone la contestación, se formulanincidentes o se realizan réplicas. El valor probatorio de lasafirmaciones puede depender de muchísimas consideraciones, perode acuerdo a la naturaleza del procedimiento (dispositivo oinquisitivo) puede tener un papel determinante para muchos efectosprobatorios; si son hechos principales determinan el objeto deprueba como exclusivo del procedimiento cuando hay carga procesalde la alegación y, en todo caso precisan una base fundamental parasaber la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, porqueactúan estas declaraciones en el elemento fáctico presupuesto de ladecisión. De acuerdo al artículo 83 de la Constitución Nacionaltienen bases de aceptabilidad probatoria.

Las declaraciones pueden surgir si se señalan hechos como los quedebe examinar el perito, inspeccionar el juez o los que debe implicarla interrogación del testigo o de la parte al formular preguntas57 sihay afirmaciones claras, expresas de la parte que interroga. Se dancuando se realizan retractaciones58. También existen cuando seabsuelven interrogatorios por los representantes de las entidadesterritoriales de Derecho público. Cuando se pregunta o se respondepor la parte, en las posibles diligencias de careo59. En últimas alrealizar alegaciones de conclusión, o cuando se formulan recursos.

En segundo término se dan, de manera importante, además cuandose reconocen documentos y en eventos de exhibiciones decretadas.

Para las declaraciones rendidas ante las autoridades públicas en eldecreto extraordinario 266 de febrero 22 de 2.000 se consagró lapresunción de veracidad para las afirmaciones de los interesadospresentadas en actuaciones con salvedades cuando la ley exigía

57 PARRA Q. J. Tratado, Tomo II, Op cit., P. 15058 DEVIS E. Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 153, RoDRÍGUEZ, Gustavo

Humberto. Curso de derecho probatorio. Op cit., p. 190, AZULA CAMACHO,Jaime. Pruebas judiciales. Op cit., p. 51

59 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado, Tomo II . Tercera Edición. Ediciones Libreríadel Profesional : Santafé de Bogotá, 1994. P. 231

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prueba formal o en casos previstos en el artículo 3 de la normacomentada (este decreto fue declarado inconstitucional).

1.2.2.4 Declaraciones en audiencia de interrogatorioPueden existir varios tipos de interrogación a la parte, la cual puedeser libre o regulada; generan la ordenación por providencia y laexistencia de deberes o cargas de comparecencia según el alcanceque se dé al incumplimiento del convocado al interrogatorio. Estees un medio de investigación, no es medio de prueba.

Se tratan de presentar, en primer término, las normas que regulan larecepción de un interrogatorio libre, al examinar el Derecho positivo,pero ante todo contenidos y extensiones doctrinales (art. 59 C.P.L).Ya se plantearon algunas características básicas relativas a posiblesvaloraciones probatorias y la probabilidad de que existaninterrogatorios de clarificación60.

El interrogatorio aludido en el Código Procesal Laboral, es posiblepracticarlo en cualquier momento del curso de la instancia, así seplantea la exclusión, de viabilidad, en trámites posteriores a lasentencia y en el trámite del recurso de casación, salvo si hay lugara la sentencia de instancia. El juez puede interrogar libremente a laspartes en audiencias, que puede realizar en forma conjunta oseparadamente; se considera más fecunda en la ilustraciónprobatoria la interrogación conjunta de las partes61. Sólo en algunoscasos hay situaciones en que es mejor interrogar aisladamente. Esnecesaria la providencia procesal que ordene la citación parainterrogatorio, para efectos de publicidad, con indicación de la fechay la hora en que se realizarán, además la señalización del lugar. Sepuede interrogar a los apoderados, salvo en los eventos en que lasrespuestas sean personales de la parte, lo que señala en principio60 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio, Tomo II, Op cit., p. 196, RODRÍGUEZ,

Gustavo Humberto. Curso Op cit., p. 195 y 19661 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual, Tomo II, Op cit., p. 197 y 257

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un carácter no netamente informativo de ésta herramienta legal,prioritariamente de clarificación.

Con miras a hacerlo libremente éste tipo de interrogación se consagrópara el proceso laboral en Colombia; es obvio que difiere en muchosaspectos de los interrogatorios regulados del procedimiento civil, loque debe dar orientaciones, muy definidas, para que no se mezclenarbitrariamente los institutos procedimentales, porque, en muchosaspectos presentan rasgos excluyentes; sin embargo, es necesarioadvertir que hay orientaciones jurisprudenciales diferentes que lehan dado cabida a las normas procesales civiles en este campo; esde creer que si hay libertad, tienen cabida ; lo que no es viable escreer que se da aplicación subsidiaria a la ley procedimental civil eneste campo.

Es muy difícil extender la práctica a otros procedimientos diferentesal laboral, a los cuales no se acomoda la utilización de estas formasde interrogatorio, en lo alusivo a este modo proceder.

La tramitación de la acción de tutela prevé interrogaciones sinregulaciones específicas, al igual que el decreto 2651 de 1991 parala interrogación de una parte ante la otra y sus apoderados, lo quepuede conducir a una manera libre de realizarlas, aunque lasinterpretaciones de la Escuela Lara Bonilla conciben que estasinterrogaciones deben seguir los parámetros del procedimiento civil.

1.2.2.4.1 Interrogatorios de parte regulados,ordenados por el juez

Varios aspectos del interrogatorio pueden ser objeto de condiciones,circunstancias y requisitos de las normas, pero es suficiente, paraque sea regulado, que la procedencia, viabilidad, modo de ordenarlo,de realizarlo, de preguntar, de concluirlo y de valorarlo esténordenados por la norma62. Es viable pensar que en regímenes donde

62 GORPHE, Francois. De la Apreciación. Op. cit., p. 168

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imperan principios de libertad y de igualdad, en donde no hayrestricciones, debe darse camino a las permisiones para que el juezo la parte (podría ser el funcionario) indaguen la realidad; sinembargo, donde hay formulismos éstos conducen a tecnicismos, enel más peyorativo de los significados, vedando la cabida de losmedios libres.

Se encaminan los acápites subsiguientes ante todo al examen de lasnormas que tienen que ver con la interrogación como instrumentopara provocar la declaración de parte. No faltan autores63 queconsideren el interrogatorio como un medio de prueba, sin percatarsede que el conocimiento procesal no se obtiene de este interrogatorio,sino de las respuestas y de las conductas asumidas ante laspreguntas, aunque no exista obligación de declarar contra sí mismo.

1.2.2.4.2 Interrogatorios extraprocesalesDe las variadas distinciones existentes se generan importantessecuelas en la viabilidad del interrogatorio. En primer término, lanorma no da ninguna indicación en cuanto al decreto oficioso deinterrogatorios de parte, como prueba anticipada con miras a lainstauración de un proceso, aunque excepcionalmente permite a losjueces promover oficiosamente algunos procesos de promoción yremoción de guardas; así se circunscribe la viabilidad delinterrogatorio de parte, en forma anticipada al proceso, a que sehaga por la persona que pretenda demandar o tema que se ledemande, según las normas del art. 294 del C.P.C. Se puede, poruna sola vez, interrogar sobre hechos que han de ser materia delproceso, cuestión que muy difícilmente puede determinar el juez,que, con competencia, atienda la solicitud, con la única base de lasindicaciones sucintas acerca de aquello que se pretenda demostrar.Estos interrogatorios extraprocesales (a petición de parte) cuandodan lugar a respuestas con efectos de confesión pueden llegar, enprecisas y específicas circunstancias, a constituir títulos ejecutivos.63 PARRA QUIJANO, Jaime. Manual. Op cit., p. 246 - 249.

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La Corte Suprema de Justicia, Sala de Causación Civil y Agrariaconsidera, que el interrogatorio extraprocesal solo debe procedercon pliego escrito de preguntas.

Discutible el último aspecto observado en los eventos de confesionesfictas o presuntas, derivadas de las conductas de renuencia acomparecer y de declarar, si no hay providencias declaratorias deconfeso al respecto.

Hay importantísimos efectos probatorios en los interrogatorios quese realizan en eventos de conciliación.

1.2.2.4.3 Interrogatorio por decreto oficioso.Antes de fallar, en el término de pruebas del proceso o después, entérminos o en audiencias especiales, es viable convocar a la parte,o a las partes para interrogarlas por el juez. Tiene tambiénimportantes incidencias la viabilidad de interrogatorios por careo odecreto oficioso del juez, de cabida procesal preferentementeclarificatoria, cuando se practican en el proceso mismo, o, como sevio, con apertura a términos o audiencias fuera de aquellos queexisten normalmente en la tramitación de la instancia o de losincidentes procesales. La procedencia de interrogatorios, en estoscasos, gira en torno a las preguntas (sin límite) pertinentes en relacióncon hechos que interesen al proceso. Se observa claramente que eljuez dispone la libertad para buscar y obtener logros procesalesprobatorios en el orden de aquello que conforma su poder dedecisión y para evitar fraudes y simulaciones principalmente.

Hay otras variantes a distinguir en este interrogatorio, ligadas a queno coincidan los efectos probatorios de las conductas procesalesasumidas, en igualdad a los casos de un interrogatorio promovidopor la parte, pues no son los mismos cuando se decreta a iniciativadel juez, y varían los efectos probatorios de las conductas evasivas,donde se vislumbran claras evaluaciones tarifarías.

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Se preven interrogaciones de oficio en el trámite de la acción detutela y también en los procedimientos disciplinarios como formade rendir descargos.

El interrogatorio, cuando procede de oficio, puede ser decretadoantes de fallar y se prevé en múltiples ocasiones, en forma aisladapara cada parte o conjunta para ambas partes en caso de careo,situaciones que hacen viable que una parte pueda ser interrogadaen más de una oportunidad.

La citación, cuando existe decreto oficioso, se realiza de la mismamanera prevista para cuando se decreta a solicitud de parte (en laforma prevenida en el art. 205 del C.P.C. reformado por el decreto2282 de 1989), sólo implica la notificación en estado o en estradosdel auto que fija lugar, fecha y hora, pero las consecuencias ante larenuencia a concurrir, el negarse a responder o responder conrespuestas evasivas serán apreciados como indicio en contra delrenuente; evaluaciones de orden legal que son ajenas a una sanacrítica y de las cuales se tratará con mayor extensión al hablar de lavaloración del medio de prueba del que se ocupan estasconsideraciones por ser el efecto perjudicial a la carga incumplidade comparecencia y a la de lealtad para responder; estos indiciosse derivan de la propuesta del medio investigativo, pues éstepromueve los medios de prueba.

En lo referente a la formulación de preguntas en la interrogaciónoficiosa y a la conducción de las indagaciones se plantea una inversióndestacable, pues la iniciativa y prioridad en la formulación la tiene eljuez; una facultad subsidiaria para preguntar debe existir para laparte contraria al interrogado, como una derivación del principioconstitucional de contradicción de la prueba, aunque la ley no prevénada al respecto en las normas que posibilitan y regulan lo relativo ainterrogaciones decretadas de oficio, puesto que en el interrogatoriodecretado a solicitud de parte, ésta tiene una posibilidad de preguntar

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de carácter principal y el juez, aunque sin límite en el número depreguntas, interroga subsidiariamente en uso de una facultad.

Cuando el juez ordena el interrogatorio el auto que lo dispone esirrecurrible, mientras si se ordena a solicitud de parte el auto essusceptible de recursos de reposición.

1.2.2.4.4 Interrogatorio regulado a solicitud departe 64

Varios aspectos pueden ser el contenido de las regulaciones legales,en el ámbito de dar la acogida procesal a esta manera procedimentalde provocar la declaración de parte. No existe una normatividadespecífica en los eventos del decreto 2651 de 1991, que por tantose pueden considerar libres, aunque otros opinan que rigen, comoreguladoras, normas del procedimiento civil.

— ProcedenciaAbsolver un interrogatorio es, en inicio, una carga procesal delconvocado, al igual que responder preguntas65.

En este campo, los procesos que giran en la órbita conceptual delproceso civil, es de sentido común, están regulados por normasque en muchos aspectos se alejan de las contenidas en los códigosdel procedimiento penal.

Para que sea viable una solicitud de interrogación del antagonista,se precisa de legitimidad en nexo de oportunidad de quien formulala petición de interrogatorio por tener una vinculación idónea alproceso dentro del campo del interés y en su radio de incidencia enlos asuntos a tratar y en torno al requerimiento, presupuestado porla resolución o decisión a proferir dentro del todo integral del

64 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op cit., p. 1997; PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado.Tomo II, p. 333 y ss

65 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio.Tomo II. Op cit., p. 253

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proceso, o en sus episodios relevantes en mayor o menor escala,con condiciones de oportunidad específicas en los últimos eventos,sea como incidentes66 o audiencias de conciliación, por ejemplo.También debe estar vinculado el interrogado.

Apenas obvia y elemental será la pregunta para determinar lamagnitud del vicio que pueda ocasionar el decreto de uninterrogatorio cuando se carece de legitimidad para provocarlo,presupuestada ésta en aspectos procesales o derivada de exigenciadel interés que sustancialmente está implicado en el asunto a decidir.Al respecto sólo pueden brindarse orientaciones globales dentrode un ámbito de requisitos que al faltar podrían generar inexistencia,invalidez o simplemente ineficacia. Lo importante de esta observaciónse da en la repercusión del acto procesal de declarar, en sus efectosen la resolución adoptada o en el proceso que se apoya en el actoprobatorio irregular, no sólo en aspectos atinentes a legitimidad sinoa otros aspectos circunstanciales regulados por la norma para lavalidez. Parece ser definitiva la legitimidad del proponente de laprueba, aun cuando sea viable la insinuación y quepa el decretooficioso, porque éste al no concurrir al interrogatorio se encuentralimitado en su alcance, al no implicar las consecuencias del deberincumplido, declaraciones de confeso.

Otras regulaciones de forma son magnificables cuando en lamentalidad del medio jurídico la forma lo es todo; se refieren a lamanera de realizar la solicitud, que, si se hizo al juez del conocimiento,presupone un estudio previo sobre exigencias de competencia o, sies el caso, de designación (este estudio puede ser errado); y, en loseventos de que se realice fuera del proceso supone que la solicitud(redactada correctamente) se dirija a quien es competente parapracticar pruebas judiciales extraprocesales, y éste asuma, en ordena la ley, la exigencia de competencia.

66 PARRA QUIJANO, Jairo. Ttratado Tercera Edición. Op cit., p.232 - 234

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Se dan exigencias para señalar quién debe concurrir al procesocomo parte solicitante y también para determinar quién debeconcurrir al proceso como parte interrogada y correlativamentepueda ser citado como tal a efectos de una interrogación, perosubsisten otras inquietudes específicas del acto de prueba en nexocon la notificación de la providencia que ordena comparecer, esdecir, si hay cargas de lealtad para concurrir y declarar deben existirpautas seguras de convocación, y la notificación por estado de laprovidencia que decreta el interrogatorio no es la más segura.

La forma modal idónea de la solicitud conlleva que se haga porescrito; sólo podría ser verbal en este tipo de proceso o detramitaciones. La insinuación verbal no corresponde a una solicitud,si el juez la acoge lo hará en uso de sus facultades oficiosas.

— Viabilidad:La posibilidad para solicitar extraprocesalmente67 el interrogatoriode parte se presenta cuando una persona pretenda demandar otema que se le demande, circunstancia que debe quedar claramenteexpresada en la solicitud; ésta no puede ser repetida, ya que en elartículo 294 del C.P.C. señala que la presunta contraparte contestea solicitud de su contrincante el interrogatorio por una sola vez,sobre hechos que han de ser materia del proceso, lo que señala, alas claras, que debe expresarse el proceso que se busca intentar oal cual se piensa hacer resistencia, con miras a determinar lapertinencia del interrogatorio; aun cuando estas previsiones nopueden ser definitivas para la relevancia de las preguntas que, enotro aspecto, se condicionan al señalamiento suscinto de lo que sepretenda probar, como se pudo apreciar anteriormente. Estasobservaciones hacen una demarcación de mayor extensión en cuantoa la oportunidad de la solicitud que, como pasará a observarse esmás restringida cuando existe ya instaurado un proceso; fuera de lo

67 Ibid, p. 254

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atinente a la citación, la norma remite a las formas de la recepciónprocesal, con demasiadas cuestiones para variar, como la calificaciónde las preguntas, trámites para que proceda la declaración deconfeso, justificación de la no comparecencia etc.

Cuando el interrogatorio de parte se pide, la solicitud se puedehacer dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en el proceso.Se distingue que, para la definición del asunto principal, estaoportunidad se circunscribe a la demanda, sus adiciones y reformasen general, al igual a la contestación y a las posibilidades de que sehagan las adiciones y reformas, pero en las inspecciones judicialesy en las audiencias de conciliación, estas situaciones específicas delproceso también generan, con pertinencia restringida, oportunidadesde esta misma índole. En general, basta con pedir que se cite alcontrincante para que se absuelva un interrogatorio sobre hechosrelacionados con el proceso o el asunto, si no lo son se rechaza sinmás trámite la solicitud, no se da acogida en el decreto de prueba;la citación para este efecto se puede ordenar en acogida a la petición,pero la pertinencia se defiere principalmente a la pregunta.

Tanto el rechazo como el decreto dan lugar a providencias; éstastienen impugnabilidad amplia cuando su contenido es de rechazo, ymenor cuando se limitan a ordenar el interrogatorio.

En orden a una mecánica lógica de incorporación de la prueba en elproceso, como regla general, son de cabida, por la misma finalidadde las demostraciones, en primera instancia, sin que se excluyanoportunidades de excepción en segunda instancia.

— Formalidades de lugar:

El auto o providencia que decreta un interrogatorio de parte ha deseñalar el lugar, fecha y hora donde deba cumplirse y recepcionarsela declaración. Se entiende que el interrogatorio podría ser en unsitio y la declaración en otro, si se utilizan medios como la radio, elteléfono y la televisión, que aún no son de recibo en los procesos

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colombianos; pero nada impide que en el futuro y aún actualmente,puedan serlo. El procedimiento penal tiene prevista la utilización delmedio técnico de documentación e investigación, pero se encuentraesta perspectiva sin implementación jurídica; así que sólo estéreglamentada en la norma procesal civil la interrogación en un mismolugar, aquel en el cual se rinde la declaración.

Habría, ante todo, que tener garantías de aquello que se documentacorresponda con la realidad a documentar.

Puede cumplirse la interrogación en los lugares en donde ocurrieronlo hechos, o donde una persona, incapacitada para comparecer aldespacho, se encuentre en razón de enfermedad o en otrascircunstancias. Las personas numeradas en el artículo 222 del C.P.C.,se interrogan en su oficina, siempre y cuando se tenga competenciaterritorial. Cuando se interroga en el lugar de ocurrencia de loshechos, en el despacho de los funcionarios del artículo 222 delC.P.C. o donde la persona se encuentra o está recluida (puede sersu propio hogar) si es el caso, se le previene para que se mantengaen ese sitio a la hora fijada. Se entiende que el juez, en formasprocesales idóneas (puede ser con pruebas sumarias), debe estarenterado de estos hechos, que implican una situación exceptiva allugar de recepción de la audiencia de interrogatorio en el despachodel juez del conocimiento.

La providencia que dispone acerca de otro lugar diferente deldespacho para interrogar ordenará al interrogado, según el caso,permanecer o desplazarse aquel que se señale a la hora indicada,según lo cual, desde el momento de la solicitud, y previos al decretodel interrogatorio, deben plantearse los asuntos relativos al lugar;sin embargo, la lógica y las previsiones del legislador mismo dancabida a modificaciones posteriores al auto, que generaríannecesidades de notificación inmediata, en cuanto a cambios de lugary fecha; previstas siempre las dificultades y gastos surgidos de lasposibles movilizaciones.

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Si el juez no tiene competencia territorial, en el lugar donde debarecepcionarse el interrogatorio de parte, debe comisionar; la leyestatutaria de la justicia prevé designaciones para la práctica depruebas. Esta situación plantea hipótesis que deben considerarseespecíficamente para las comisiones, en cuanto a la calificación previade las preguntas a realizar, en pliegos escritos donde deben estarinsertas las interrogaciones, pues la calificación no se delega en inicio,al comisionado. No puede, en principio comisionarse a funcionariosadministrativos, (hay excepciones en procesos de menores ysalvedades para los cónsules), pero hay circunstancias que permitenque, eventualmente, los funcionarios administrativos recibandeclaraciones de partes, más exactamente de interesados, cuandorealizan diligencias. El comisionado calificaría las preguntas si serealizan verbalmente ante él, o cuando el pliego se presenta ante elcomisionado, cuando es posible.

El rigor lógico supone competencia del comisionado en el sitio dondedebe cumplirse la comisión, además de presupuestar otro requisitoen cuanto al cumplimiento del ritual diseñado en la norma para eltrámite del despacho comisorio y su debido diligenciamiento, condistinciones para pruebas a practicarse en el extranjero, donde laspuede practicar el cónsul, conforme a las leyes colombianas,comisión que se tramita por exhorto, o puede comisionarse, concarta rogatoria, a funcionarios judiciales del país de que se trate,para que recepcionen la prueba conforme a sus propias leyes;devuelven el despacho por intermedio del agente consular odiplomático de Colombia.

El decreto 2282 de 198968, buscó mejorar las normas anterioresen los beneficios de la inmediación, planteó la facilidad deinterrogación por el juez de la causa, siempre que se definapreviamente y que se solicite con oportunidad, por el interrogador,

68 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado, Tomo II, op cit p. 236; DEVIS ECHANDIA,Hernando, Compendio, Tomo II., Op cit., p. 252.

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al pedirse o al decretarse, por el interrogado solo en este caso,cuando es el evento de las contempladas posibilidades dedesplazamiento en los interrogatorios de quienes se debían interrogarpor comisionado, a fin de agilizarlos con la recepción por el juez delconocimiento; la solicitud puede provenir del interrogador o delinterrogado y, si éste la realiza, basta, aunque se fijen gastos, con sudesplazamiento al despacho o lugar donde ocurrieron los hechos,en la fecha indicada; en los demás eventos se precisa de ladeterminación, en el auto que la ordena, de los gastos dedesplazamiento, de alimentación y alojamiento; además de suconsignación previa, en el término de ejecutoria del auto que lodispone, podrían ser cuantiosos, según los lugares donde seencuentre la parte a interrogar. Es importante establecer estassituaciones previamente en el proceso, ya que plantean una mecánicade orden metódico, que requiere de antemano estar definida paraseguir el camino a adoptar para la recepción y práctica de la prueba;podrían dar lugar a discusiones lógicas sobre la suficiencia de lasconsignaciones acerca de las sumas depositadas y resultan pocoprácticas porque el interrogado se encuentra en otro lugar, dondedeberían efectuarse las consignaciones.

Cuando el decreto del interrogatorio se realiza en diligencias einspecciones, se supone con pertinencia restringida al objeto de ladiligencia (en lógica, cuando sean a petición de parte), se cumple enel lugar donde éstas se realizan. Si las diligencias son evacuadas, enpuntos que no se supediten probatoriamente al interrogatorio, y noes posible su recepción en la diligencia, se recibe en la hora y sitioque se fije. En casos de oposición al secuestro o a la entrega deinmuebles, si quien se postula como poseedor no se encuentra enel lugar, la citación se cumple con la notificación del auto que señalael lugar, que se hace en estrados; y cumplidos los efectos de lacitación, si la persona no concurre al sitio en la hora y el día señaladospara el interrogatorio, si era opositor se entiende que no es poseedor.

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Es obvio que las partes pueden ser interrogadas, si se pide enoportunidad y se encuentran presentes, pero a solicitud de la partecontraria, se puede deducir, que sólo pueda pedirse por una solavez; mientras si se ordena de oficio la interrogación, las veces que eljuez considere necesario y el desarrollo de las diligencias lo plantee,para claridad o demostración de los hechos.

La transgresión a las normas relativas a la señalización del lugarpuede justificar la no comparecencia, pero si el interrogatorio serealiza no vicia el acto, salvo en caso de terceros a quienes se lesimpida el derecho de contradicción, a éstos no puede oponérsele.

— Fecha y hora del interrogatorio69:La petición se circunscribe a las oportunidades ya reseñadas y eldecreto a la providencia que ordena la apertura del términoprobatorio y que decreta pruebas.

Con miras a lograr precisión, dentro de un marco de regulacionesjurídicas para la práctica son variados los asuntos a considerar parafijar la fecha de un interrogatorio de parte. Cuando se decreta deoficio se prevé ordenarlo dentro de los términos probatorios de lasinstancias o de los incidentes, y si no es posible, dentro de un términoadicional o en audiencias específicas para la recepción delinterrogatorio, al concordar las disposiciones de los artículos 202 y180 del C.P.C. A pesar de estas disposiciones, la determinaciónde fecha para las interrogaciones de parte, o simples interesados,implica otras consideraciones y el examen de otras normas de grancobertura en su aplicación; se colige que el interrogatorio no puedesiempre incluirse dentro de un orden programático, y, es apenasobvio, que si es posible realizarlo dentro de audiencias y diligenciassiga, en muchos casos, la suerte aleatoria de las mismas supeditadasu recepción a eventualidades no siempre previsibles; ante esta69 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op cit., p. 251. ROCHA

ALVIRA, Antonio. Op cit., p. 291 - 292

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situación, se encuentran varias normas específicas que danordenaciones, en cuanto a fijación de fechas.

Con propósitos de eliminar dilaciones, el decreto 2282 de 1989,abocó, en varios casos, un orden imperativo para la fijación defecha de las respectivas audiencias, principalmente cuando se tratade la regulada en el artículo 101 del C.P.C.

Las interrogaciones provocadas a petición de parte implican unmayor rigor en cuanto a oportunidad, puesto que parecencircunscribirse exclusivamente a los términos probatorios de lasinstancias o de los incidentes y al término extraordinario adicionalúnico, exceptivo, a que se refiere el artículo 184 del C.P.C.(reformado por el decreto 2282 de 1989) dentro de los requisitosy condiciones de la excepción, y aún en las eventualidades que surjande conciliaciones parciales o fracasadas, según el artículo 162 de laley de la descongestión en la justicia, que le dio vigencia permanentea la disposición del art. Noveno del decreto 2651 de 1991, el cualintrodujo reformas al art. 101 del Código de Procedimiento Civil.

A todos estos aspectos observados, debe unirse la ponderaciónlógica de la determinación del lugar, pues no puede ser la misma lafecha si para evacuar esta prueba hay que comisionar o no, y si seha de recibir en el despacho o en un lugar distinto, o si existeneventualidades que impliquen justificación para no hacerlo en unadiligencia.

Estos factores, además de otros, inciden en la fijación de horas ydías, a más de las imposibilidades que surgen de la programaciónpara la realización de otras diligencias y audiencias de los juzgados.Asunto a considerar en la planificación de la prueba.

Si los anteriores asuntos no implicaran de por sí graves dificultadesen este campo, la ley dispuso en la norma general del artículo 204del C.P.C. que la fecha no podrá fijarse en el proceso, se suponedentro del término, antes de 4 días, referidos al auto que decreta el

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interrogatorio; término que siguiendo la pauta del artículo 120 delC.P.C. se computaría desde la notificación del auto. La finalidadde este lapso se da en previsión de dificultades para lacomparecencia del interesado. En los casos del artículo 203 delC.P.C., contemplados en el inciso 4º, la fijación de fecha se producepor providencia notificada en estrados, no se sigue la misma pautade dejar transcurrir 4 días, pues la ley implica una comparecenciaen el día y hora que se señale, situación extensible a otraseventualidades similares de ley.

Hay que tener en cuenta que cuando se recepciona el interrogatoriopor comisionado, según el artículo 34 de C.P.C., modificado en eldecreto 2282 de 1989, si se trata de diligencias no se señala alcomisionado término, y es de considerar que el delegatario tengasiempre la libertad de fijar fecha sin transgredir la prescripción deno hacerlo antes de 4 días, lo cual contempla el artículo 204 delC.P.C.

El artículo 101 del C.P.C., junto con una de las institucionesnovedosas traídas a nuestro Derecho por el decreto 2282 de 1989,regula en el inciso quinto del parágrafo tercero la posibilidad deinterrogar a las partes, circunstancia que supedita la fecha a loscasos precisos que contempla la norma para la audiencia deconciliación que según la ley 23 de 1991 se puede cumplir paraunos casos en trámites procesales, con las variaciones del parágrafosegundo inciso primero del artículo 101 del C.P.C., dentro de los 5días siguientes. Estas normas operan en los procesos ordinarios yen los abreviados, en donde la audiencia no sea excluida, ademásde aquellos otros procesos que por remisión a este artículo lo hacenoperante. Las interrogaciones siguen su propio curso en otroseventos de conciliación, por ejemplo, las del derecho agrario.— En resumen: la fecha puede ser: dentro de los términos ordinarios

probatorios, con mediación de 4 días desde su decreto, paraéste y los cuatro restantes casos que siguen.

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— En audiencias o en términos extraordinarios para pruebasoficiosas.

— En el término adicional único del artículo 184 del C.P.C.— En los eventos del artículo 361 del C.P.C., para pruebas en

segunda instancia.— En las fechas que se fijen en cumplimiento de comisiones o, si

es el caso, le fijen al comisionado.— En las fechas de audiencia, entre ellas la de conciliación, o las

que se señalen para su continuación, u otras audiencias.— En las diligencias en donde sea viable, o en las fechas que se

determinen en ellas.— Se contemplan fechas para continuación de interrogatorios en

torno a preguntas cuyas respuestas impliquen consultas depersonas o documentos y para las preguntas que dependen deellas, según el inciso quinto del artículo 208 del C.P.C.modificado por el decreto 2282 de 1989.

– En últimas, están contempladas las posposiciones del artículo209 del C.P.C., en caso de justificar el citado la nocomparecencia en las fechas inicialmente fijadas.

La delimitación de la hora implica la adopción de un nuevo criterio,que plantea su operancia con la iniciación de la misma. Es necesariodistinguir al respecto aquellas que se determinan como hábiles,festivas o de vacancia para remitir la fijación a las horas hábiles, engeneral; sin excluir las de vacancia o festivas, a las cuales puedenavenirse las partes, que en la práctica tienen escasas maneras deutilizarse para proposición de la prueba, difícilmente implican eldecreto y, esporádicamente, podrían implicar las realizaciones deaudiencia de interrogatorios en horas de vacancia o días festivos.Cuando los interrogatorios tienen que cumplirse en diligencias, esposible, que resulten solicitados, decretados y recepcionados enhoras inhábiles y quizás en días festivos, cuando las prolongacionesde la diligencia se extienden a horas que no son de labor ensituaciones claramente exceptivas a la práctica normal.

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La vulneración de disposiciones atinentes a fechas repercute enjustificaciones para la no concurrencia a rendir el interrogatorio, ypuede propiciar que éste se repita en nuevas fechas. El decreto2651 de 1991, para interrogaciones de parte por la otra parte y suapoderado, tiene parámetros radicalmente diferentes para darlibertad.

Se siguen en este caso, para examinar el alcance de esta formalidad,lineamientos similares a los realizados en tono las determinacionesde lugar.

Se advierte que las consecuencias de no concurrir a la hora fijadavarían un tanto para el interrogador, puede implicar en caso de culpasi se debía cumplir verbalmente y no existe pliego, un desistimientode la prueba A PETICIÓN DE PARTE; el juez puede recepcionarlade oficio. Pero en razón del artículo 13 de la Constitución Nacional,podría generar un tratamiento igual a aquel que se da cuando noconcurre el interrogado, esto es, presunciones de confeso e indiciosen contra, según el caso, para el interrogador ausente.

— Formas modales de preparación del interrogatorio70:En la preparación de un interrogatorio de parte, con incidencias enel decreto y la práctica, se considera una línea de acción diferente,si conforme se estila el interrogatorio se ha propuesto al solicitarsela prueba con un pliego escrito de preguntas (que puede ser abiertoo cerrado) o la interrogación ha de realizarse oralmente en laaudiencia.

El decreto 2282 de 1989 (en las reformas al artículo 207 del C.P.C.)resolvió problemas que surgen planteados desde la proposición dela prueba, en la legislación anterior, acerca de la viabilidad exclusivade estas dos formas de interrogación; y, con un criterio más amplio,permitió una posible eventualidad de interrogatorio que mezcla en

70 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II, Tercera Ediciones. Op. cit., p. 236 -

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el momento de practicarse esas maneras de recepcionarlo; condistinciones, que aunque se plantean desde la solicitud de la prueba71,están diseñadas de tal forma que no vinculan al juez a decretar larecepción de un modo específico, esto se defiere a la práctica.

La prioridad, en la norma, la tiene la forma oral de interrogación,que se supedita, lógicamente, a la concurrencia de la parte solicitante(el abogado en la práctica) a la audiencia72. Tomada esta base, lasregulaciones especificantes de este medio investigativo se refieren aeventualidades distintas y aspectos diferentes. La solicitud sin elescrito contentivo del pliego de preguntas inserto en ella, o propuestoseparadamente, encamina hacia un interrogatorio oral, que es normapara la interrogación en conciliación, diligencias o inspecciones; esteplanteamiento se puede alterar con la presentación un día antes,por cuestiones de lealtad, de un pliego de preguntas que diseña uninterrogatorio escrito; pero el orden de prioridad implicado por laoralidad permite que si antes de la audiencia se solicita un cambiopara formular, total o parcialmente, las preguntas de manera oral,esta solicitud sea viable y se pueda variar el proyecto inicial deinterrogatorio.

En cualquier momento, se podría variar si se solicita antes de laaudiencia la formulación escrita por la verbal. Las preguntas delpliego, o formuladas verbalmente en la audiencia se someten a unexamen para varias finalidades jurídicas, cuyo estudio se abocarácon posterioridad, como formas, no de preparación del interrogatoriosino de interrogar, intrínsecamente referidas a las preguntas. Lasregulaciones de las normas no vinculan al juez, ya que él puede, porestar facultado, verificar en el proceso hechos que sean del mismoo sobre los cuales se suscite necesidad de averiguación; lógicamente,después de que interrogue la parte.

71 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II Op cit., p. 24672 PARRA QUIJANO, Jairo. Tomo II, Op cit., p. 229

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El artículo 208 del C.P.C. permite la concurrencia de losapoderados, y también contempla la interrogación de las demáspartes, a solicitud de alguna de ellas, lo cual indica que éstas tambiénpuedan concurrir; la operancia del principio de concentración buscaque todas sean interrogadas en una sola audiencia, aunque proscribelas alegaciones y debates, tal vez, como medida de precaución queexcluya la adopción de medidas del carácter disciplinario.

El interrogatorio, como formalidad previa, exige un juramento73 deno faltar a la verdad; pero la transgresión, cuando se miente, generaresponsabilidad acerca de la cual es conveniente advertir alabsolvente. Cuando la respuesta (esto lo definiría el absolvente) auna pregunta pueda implicar responsabilidad penal, se le advierte alinterrogado que para efectos de la respuesta a esta pregunta estáexonerado del juramento, y no tiene obligación de responderla; estocoordina con el artículo 33 de la Constitución Nacional por lo cualdebe hacerse como se ha dicho, previamente. Es preciso enfatizarque, para variados efectos procesales, debe tenerse en cuenta elinciso 4 del artículo 207 del C.P.C. que dispone estas formalidades.La omisión de tomar el juramento podría determinar la repeticiónregular del interrogatorio sin afectar declaraciones espontáneas, puesel vicio no podría extenderse a toda la audiencia, y ni siquiera comoirregularidad se entiende que haya de involucrar la recepción deotras declaraciones de parte o de terceros. Declarar mentirosamente,cuando se prometió no faltar a la verdad, es una conducta conalcances punibles, pero hay que acreditar la mendacidad.

En la interrogación de parte o interesado se deben adoptarprecauciones para que comparezca quien físicamente debe declararcon las salvedades concernientes a declaraciones de representantesde personas jurídicas de Derecho Público, como entidadesterritoriales, puesto que quienes tienen la representaciónadministrativa, en virtud de las previsiones del artículo 199 del C.P.C.,

73 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II, Op Cit., p. 256

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no pueden ser citados a rendir un interrogatorio de parte y declaranen la forma prevenida en ese artículo. De acuerdo a la ley 23 de1991 pueden ser interrogadas las personas representantes, acercade asuntos ligados con la conciliación, viable aun en procesos antela jurisdicción de lo contencioso administrativo.

— Regulaciones del interrogatorio:

Las normas que se refieren al interrogatorio son los artículos 207 y208 del C.P.C., según ellas habría que suponer un planteamientoproyectivo anterior a la audiencia con miras a seleccionar laspreguntas a formular dentro del interrogatorio. Si el juez lo decretade oficio, teórica y prácticamente conlleva el entrenamiento delinterrogador para propósitos de esclarecimiento de los hechos. Igualo mejor habilidad se exige de la parte o apoderado que interrogueen audiencia, por estar supeditados los últimos a un número límitede preguntas. La posibilidad de mezclar las preguntas verbales conlas preguntas de un pliego escrito apareja la planeación con laversatilidad adaptativa, que conlleva coordinar las preguntas conlas respuestas. Otros aspectos vinculados a la interrogación sugierenun estudio aparte.

Cuando se presenta el pliego de preguntas para un interrogatorioescrito, pueden proponerse en el escrito en el cual se solicite laprueba o deben anexarse aparte en un pliego abierto o cerrado74.Esta última eventualidad supone unas previsiones de índole regulativaque propenden por los propósitos específicos de esa forma deinterrogación que busca excluir el aleccionamiento y la preparaciónacomodaticia del interrogado; así, la apertura del pliego para lacalificación y la formulación de las preguntas se circunscribe a laaudiencia misma, con salvedades para eventos de práctica porcomisionados. Hay necesidad de mantener el pliego en reservahasta la audiencia donde se abre; pero la recepción de la prueba

74 Ibid, p. 255

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por comisionado tiene unas formas subsidiarias de mecánicaoperacional, ya que sólo las razones surgidas del proceso le permitenal comitente hacer un señalamiento de viabilidad de las preguntas,por lo cual, a éste le compete, al parecer con exclusividad estatarea y le permite abrir el pliego, para efectos de calificación, yrealizada la calificación dispone que se cierre de nuevo y se remitaal comisionado, con los documentos y demás piezas del despachocomisorio. No califica el comitente cuando el comisionado cumplela interrogación verbal en audiencia, se cambian preguntas escritaspor verbales, o se prescinde del pliego; los insertos del despachodeben dar las bases para la calificación, en este caso.

La viabilidad de la pregunta (sobre ella se hablará separadamente)es cuestión de calificación, mecanismo que se requiere en todos loseventos, como operación jurídico-lógica que determina la admisiónpara que se formule o no, por autos irrecurribles que deciden laadmisión o el pronunciamiento para que se excluya.

La calificación se hace mediante decisiones en la audiencia, opreviamente cuando se comisiona, que se entienden notificadas enestrados en el primer caso, en el segundo se saben en la audiencia;está excluida la vía de la impugnación por recursos. En muchoscasos la pregunta es inadmisible tal como se propone, pero puede,en lógica, bajo otras condiciones de distinta índole, ser aceptadaen dependencia de la razón por la cual se descarta en inicio. Paraestas determinaciones hay que tener en cuenta el número de preguntasformulables, que es de veinte, y diez en el proceso verbal sumario;se podría formular un número superior, y al quedar excluidas por lacalificación, algunas de ellas tendrían cabida, aquellas próximas alnúmero veinte, sin sobrepasar este límite permitido. Proponer másde veinte sería viable en la petición como una forma de insinuación,que pudiese encaminar con más tino la interrogación del juez cuandola norma la faculta. Llevan las normas a que la formulación se hagaen un orden numérico, y aunque no hay norma prohibitiva para el

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juez que le impida alterar el orden inicial, no se concibe procedentela variación, en razón de que en este tipo de interrogación la preguntadel juez está prevista, salvo el proceso verbal sumario, comosubsidiaria. Es también posible, que al fraccionarse preguntas ytomarse en tantas como a hechos se refiera, resulten excluidasalgunas que por esa razón sobrepasen el límite; estas consideracionesllevan, en orientación a los litigantes a que las cuestionesfundamentales no se posterguen en la interrogación a númeroscercanos al veinte. El tope de preguntas a formular lo puede variarel legislador, pero el funcionario puede ser auxiliado con insinuacionesviables.

Es conveniente para la fijación del hecho, para establecer losposibles efectos confesorios de la declaración y para fijar lasrepercusiones de la no concurrencia injustificada o la no contestaciónla formulación de la pregunta en forma acertiva, de tal modo quedeban ser respondidas con un “si” o con un “no”; sin embargo lanorma permite redacciones que no sean acertivas, y también aceptaadiciones en la respuesta a las preguntas de naturaleza acertiva. Lasinterrogaciones que propenden por un relato de sucesos sonpreguntas interrogativas75; para precisión la pregunta debe seracertiva, para la ilustración interrogativa.

Las preguntas, oralmente propuestas, deben escribirse en el acta76

por no aparecer en el pliego.

Son excluíbles las preguntas que no se refieran a un solo hecho,pero jurídicamente entendido, ya que varios sucesos, en la relevanciaque tengan en la conformación del efecto de una norma, integran suunidad77; pero es viable que se dividan en tantas preguntas comolos hechos a que aluden; en este caso si no sobrepasan el límite a

75 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II,(Tercera Edición). Op cit. P. 22376 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 25677 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II. Tercera Edición, Op cit., p. 256

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que se hizo alusión, pueden hacerse. Si son formuladas comopreguntas del juez no pueden implicar declaraciones de confeso.

La documentación varía si se usa grabadora; al tenor de normas deldecreto 2651 de 1991, que fueron derogadas por la ley 192 de1995, en este aspecto específico, ésta era la norma general deconsignar las declaraciones.

No se formulan las preguntas que no estén relacionadas con hechosmateria del litigio o asunto a resolver, cuando la desvinculación seatotal y no roce la cuestión ni siquiera de manera accesoria, pero lapertinencia específica de una diligencia no implica la de la pruebade todo el proceso; si se hacen, únicamente implican dilapidartiempo y actividad innecesaria. En un orden de ideas similar no seformulan las preguntas que no sean claras, ambiguas en su redacción,oscuras en relación al ámbito literario de su comprensión; si serealizan pueden generar error en la respuesta. con repercusiones enla valoración de la prueba; pero pueden aclararse y así debe hacerloel juez, de todas maneras cuando el interrogado no la entienda;aclaradas por el juez no hay obstáculos para su viabilidad. Laspreguntas carentes de exigencias de precisión no se formulan, peroson susceptibles de explicaciones, que las encaminen hacia lo preciso;parece que estas regulaciones se dan para el juez con miras a quesean tenidas en cuenta por la parte interrogadora. La precisión serefiere a las situaciones a esclarecer.

No se formulan las preguntas ya contestadas y las superfluas, unasy otras sobrarían, aunque en el primer caso dependiendo delinterrogatorio mismo y en el segundo de todas las probanzasprocesales, sin embargo pueden ser viables en vías de aclaraciónde hechos, acerca de los cuales se dan requerimientos de mayorprecisión o para aclarar otros interrogatorios realizados conanterioridad, aunque no sea en el mismo proceso si obra copia en elexpediente, tal como se contempla en el artículo 207 del C.P.C.. Alas preguntas de la parte siguen las que realice el juez, que como ya

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se advirtió no tiene implicada la declaración de confeso; la normalas concibe como adición al interrogatorio de parte, siendooportunidad para que formulen y aclaren las que declaró inadmisibles,redactándolas en forma correcta; las finalidades de este interrogatoriose extienden a la razón de los hechos de la exposición del absolvente,o a otras verificaciones de interés para el proceso, no siempre elmismo de las partes asunto que debe considerar el juez, sus preguntasno dan lugar a declaraciones de confeso.

Las capciosas involucran mentiras y carecen de claridad; lassugestivas, no preguntan, hacen sugerencias

— Las respuestas en el interrogatorio de parte:Las respuestas constituyen la declaración misma y por tanto son elmedio de prueba que la práctica ha orientado a la búsqueda deefectos confesorios (cuestión que repercute seriamente en la visióndel estudio).

Las preguntas y las regulaciones, observadas con anterioridad,propenden a que se den respuestas concretas y sin evasivas, másaún, si son acertivas; el juez puede pedir explicaciones sobre elsentido o alcance de las respuestas. Cuando la pregunta es acertivadeberá responderse si es cierto o no el hecho preguntado, en estecaso es factible que la respuesta en un sentido o en otro, seaadicionada con expresiones atinentes al hecho, o también es el caso,a su inexistencia, o a sus calidades y circunstancias, que en unmomento pueden ser relevantes. No es respuesta tácita el silencio,la respuesta debe ser expresa. Las preguntas que propenden porun relato de sucesos son interrogativas, como se advierte en formareiterativa.

La adopción de conductas, como el negarse a responder o hacerlocon evasivas, implica la amonestación del juez, para que elinterrogado responda o para que la respuesta sea explícita, con

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indicación sobre los efectos de la renuencia, que, en este caso, sonasumidos por el absolvente y deben serlo, previa la historificación,mediante las constancias de los respectivos episodios en el acta, detal manera que se describan cada una de estas situaciones.

Las respuestas, al igual que las preguntas, se consignan por escritoy, si es el caso, es necesario grabarlas a renglón seguido de éstas,sin espacios intermedios, aunque puede hacerse alusión al númerode la pregunta escrita, para que así no se impugne la veracidad delacta; en los términos y con las palabras con que se expresa enforma oral el absolvente78; no deben ser resumidas ni interpretadas.A los sordomudos se les permite leer las preguntas y las respuestas;si no saben leer ni escribir, al tenor de las normas civiles sonincapaces; sería el evento de concurrir a un intérprete para los queson únicamente mudos, como se contempla en la obra del tratadistaDevis Echandía79 aunque quizá sea útil este proceder en países dondea los sordomudos no se les presuma incapaces; con la ayuda parainterrogar de maestros de sordomudos, regulación que se encuentraen el artículo 192 del C.P.C.. Si el sordomudo no sabe leer sefusionan en este caso asuntos de la capacidad civil con cuestionesrelacionadas con la capacidad para la prueba. Si no hablan el lenguajede los sordomudos, y no saben escribir los mudos no pueden serinterrogados, por incapacidad física para la prueba, pero si podrían,en el caso de los mudos, ser viables las formas expresivas del decreto2651 de 1991, es decir, gráficos, dibujos, croquis y otras formassimilares.

Es necesario para interrogar a personas que hablen idioma distintoal nacional la designación de intérpretes, a quienes les correspondetraducir tanto las preguntas como las respuestas. Para mayorconfiabilidad de documentación es, en definitiva, conveniente, si noobligatorio, el uso de la grabadora, que existió, con cargas referidas

78 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. Op cit., p. 23879 Ibid, p. 255

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a la reproducción de la grabación, pero es necesaria para quequeden posibilidades de confrontación acerca de la fidelidad de latraducción; esta situación debe contemplarse previa a la audiencia,para no improvisar en lo referente a las designaciones. El viciosurgido de omitir estas exigencias no es de simple forma, ya quepuede atentar contra el Derecho de defensa, por lo tanto se debedeclarar nula la interrogación, donde debió designarse intérpreteidóneo y no se hizo, la decisión no puede apoyarse en estasdiligencias.

La respuesta puede originar la consulta de documentos y deterceros80, cuestión que se somete a la consideración racional deljuez; si éste lo estima así, puede suspender la pregunta (no elinterrogatorio), las demás que dependan de ésta, y señalar fechapara un nuevo interrogatorio sobre la pregunta y las que dependande ésta; la racionalidad de la determinación para suspender sóloimplica consideraciones argumentativas de valoración subjetiva, parala selección de la mejor prueba, que puede ser el documento aconsultar, o el testimonio de quien debía ser consultado o ladeclaración de la persona que se interroga.

No concurrir a la nueva diligencia, en las reformas del decreto 2282de 1989, supone que, acerca de estas preguntas si son acertivas,pueda recaer, donde es viable el medio de confesión, una declaratoriade confeso, si además están consignadas en un pliego escrito o si seformularon oralmente en la audiencia en forma acertiva.

Al final de la diligencia las personas intervinientes pueden realizarlas observaciones pertinentes, exactitud, complementación,corrección de las respuestas dadas, que requieren por tantoaprobación del absolvente, que si no se hace constar se presume.El acta debe ser firmada por todos los intervinientes, incluidos losintérpretes cuando se designaron, y si alguna de las partes se niega

80 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II. Tercera Edición. Op cit., p. 239

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a firmar, según las reformas del decreto 2282 de 1989, se dejaconstancia de ello en el expediente; antes se llamaba a un testigo delhecho para que firmara a ruego. El juez debe firmar necesariamenteel acta.

1.2.2.5 Declaración en diligencia de careo 81

Para confirmar versiones contradictorias de quienes hayan podidoser interrogados, bien de las partes entre sí o de éstas con testigos,se pueden realizar audiencias de careo; también, para confrontarlas versiones de la demanda y la contestación entre dos careados,pero podrían ser más los confrontados; pueden ser las partesasistentes al interrogatorio. El careo no es un medio de prueba,sino un medio de investigación, para, ante todo tornar a la parte o altestigo en objeto de prueba, y, secundariamente, realizar lasdeclaraciones de parte y de terceros, aunque pareciera que éstefuese el fin primordial, en las orientaciones normales de la doctrina.

El Código de Procedimiento Penal, anterior al decreto 050 de 1987,regulaba las formas de realizar el careo, pero el citado decreto, sinninguna alusión, dejó de contemplarlo, tampoco lo hizo el decreto2700 de 1991 ni la ley 600 del 24 de Julio del año 2.000. Seconsidera posible en los procesos disciplinarios contra abogados.El parecer de la comisión, que realizó el proyecto de Código deProcedimiento Penal de 1987, era eliminar el careo para evitarintimidaciones a los testigos, pero la falta de regulación actual en elprocedimiento penal no lo erradica tajantemente como institutoprobatorio del ámbito penal, ya que el procedimiento civil locontempla para confrontar los interrogatorios de partes y testigosque se contradigan.

Para realizarlo el juez, en lo civil, tiene parámetros de libertad quese restringen a las limitaciones formales de los medios de prueba

81 Ibid, p. 236

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(declaración de parte y de terceros) que con este medio deinvestigación se promueven. Al procedimiento penal, pasaría elcareo como medio de investigación por la vigencia integrada ysupletoria del procedimiento civil dentro del proceso penal, queestá, por ende, incorporada en lo que no sea incompatible; y no hayen inicio razones procesales ni sustanciales que excluyan el careodel campo penal. Los miembros de la comisión del senado de larepública que estudiaron y aprobaron el proyecto del Código deProcedimiento Penal entienden que las reglas del derecho penaluniforme (tratados suscritos por el gobierno colombiano) involucranel careo en la posibilidad que tiene el imputado de contrainterrogarlos testigos, (no siempre).

La diligencia donde se realiza puede tener variables al implicar en lopenal la interrogación de procesados, por el requerimiento deasistencia de los defensores para las garantías propias de ladeclaración de indagatoria, mientras que los careos, en pruebatestimonial, siguen caminos un tanto diferentes para averiguacionesque giran en torno a los hechos investigados, sin que sea viable conesta guía precisar la pertinencia de la investigación para limitarlaexclusivamente a las versiones contradictorias de las interrogacionesanteriores o de extenderla al ámbito mismo de todo el proceso.Pero si se niega el careo solicitado la Corte de Suprema de JusticiaSala de Casación Penal indica que no habría rechazo de prueba.

Hay también reflexiones que conducirán en lo penal a que los sujetosprocesados fueran careados como testigos, en cuanto las versionesnarrativas dentro del proceso las hayan encaminado a incriminar aotras personas entre las cuales puede estar el oponente careado.

En el procedimiento civil pueden proponerse careos de versionescontradictorias en declaraciones para el proceso y las rendidas entrámites incidentales, ya que el principio de unidad y comunidad dela prueba plantea estas hipótesis.

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Por lo demás, las normas que buscan limitar el número deinterrogaciones de parte a solicitud de interesados, dan a entenderclaramente que decretadas de oficio en el proceso no hay lugarpara esta restricción, porque, en lo civil el careo por razones lógicastiene viabilidad procesal en razón de una iniciativa oficiosa del juez.En lo penal se entrevé más clara la solicitud de careos a iniciativa desujetos procesales distintos del juez o Fiscal al primar como ideacéntrica en las metas procesales unas realidades a esclarecer, antesque unas pretensiones a sustentar.

El careo82 en lo procesal penal, primordialmente, tiene cabida en lainvestigación; en otros procesos, lo normal es que se precise pornecesidad después"de transcurridos los términos probatoriosnormales del proceso o de los trámites e incidentes que en suestructuración den lugar a etapa probatoria, pues surgirácontradicción sólo en la prueba practicada. En lo penal, eninstrucción, la competencia la tiene el Fiscal o funcionarios deinstrucción sin excluir al juez del conocimiento quien en otrosprocedimientos es quien debe realizar las audiencias en días y horasque para ese efecto deben fijarse, siguiendo un campo deregulaciones similares a las que reglamentan los medios de pruebaque se confrontan. Eventualmente, en la misma audiencia en la cualse presentan las contradicciones de quienes rinden versión.

Es necesario, en el juez o en el Fiscal, el orden mental para plantearel interrogatorio que debe ser respondido, pues la mira es establecerlos correspondientes estados anímicos ligados a la investigación delas situaciones de hecho. La disciplina es necesaria, al igual que laexigencia de autoridad, si es el caso con el uso de poderesdisciplinarios, para impedir altercados y reyertas.

Son pertinentes las observaciones atinentes a la regulación pararecepcionar las declaraciones de indagatoria, acerca de que si el

82 FLORIÁN, Eugenio. Op cit., p. 529 - 536.

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procesado pierde la serenidad se pueda pedir la suspensión de ladiligencia, puesto que la ofuscación implica una pérdida transitoriade la capacidad mental para este específico acto de prueba. Eneste aspecto está implícita por parte del Fiscal o del juez unavaloración y observación previa que delimita y señala la utilidad dela prueba con los alcances del servicio que puede prestar en elesclarecimiento de los hechos.

Previas las formalidades para la recepción, el trámite se encaminaráa confrontar y verificar mediante preguntas las contradicciones;además de permitir entre los careados las interrogaciones viables,para posteriormente con preguntas del juez o del Fiscal reordenar yesclarecer los asuntos que el proceso busca establecer.

1.2.2.6 Declaraciones extraprocesalesEn la tramitación de la acción de tutela, el decreto 2591 de 1991consagró una posibilidad de informes de parte, escritos u orales,que se rendirán por aquellas personas frente a las cuales se esgrimela tutela.

Hay declaraciones en los trámites de conciliación83 cuyo estudio yalcance merece especial cuidado y atención.

Si antes de un proceso se emiten declaraciones de voluntad o deciencia no puede, apriori, establecerse que ellas posteriormentehayan de incorporarse a un proceso donde se es o no parte, así quees preciso que una vez dado el proceso determine la posiciónprocesal de un inicial declarante; a partir de este “posterius” y deque en un proceso asuma el emisor de una declaración la vinculaciónidónea para ser un interesado, que sí puede ser parte, se puedentipificar y caracterizar sus declaraciones.

Al analizar este tipo de manifestaciones, se plantean eventualidadesde consideración en torno a la manera de viabilizar la demostración

83 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado. Tomo II. Tercera edición. Op. Cit., p. 266

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procesal, pues como medio de prueba debe probarse (prueba dela prueba), al involucrar en casos unas versiones indirectas queincrementan la complejidad de un análisis crítico (Corte Supremade Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de Octubre21 de 1997, Magistrado Ponente, C. E. Jaramillo Schloss.

Varias distinciones tienen que hacerse ligadas a los medios que seutilicen para demostrar la declaración, con alcances jurídicos quedeben quedar definidos con marcadísimas diferencias delprocedimiento civil al penal en el caso de que pudieran ser probadasen el proceso con efectos confesorios. Se tienen algunas pautas deconducencia por la viabilidad de la prueba documental con exclusiónde otros medios, simplemente surgidos de las declaraciones deciencia.

La conformación de derechos y deberes hacen que éstos se generencomo efectos surgidos de hechos y actos, cuya existencia seaindubitable, porque se quiere evitar conflictos, porque si éstos sepresentan deben resolverse, o, simplemente porque se busca uncamino de certidumbre para actuar frente a los demás. Así la vidajurídica propicia una necesidad de prueba, para las manifestacionesde quienes participan en las relaciones jurídicas, que, a modo deguía, provocan un campo inmenso a la permanencia de lasmanifestaciones de la persona en la conformación de documentos;o con regulaciones como las existentes en torno al registro del estadocivil en las declaraciones rendidas ante los funcionarios encargadosde él; en las labores de recaudo de tributos, y en otros casos en loscuales los funcionarios se tornan en garantes de la realidad acercade la emisión de tales declaraciones. Hay otros eventos en que lasimple documentación permite rastrear con certeza la existencia delas expresiones de las distintas personas; en algunos casos lo que semanifiesta carece de bases para conformar convicción, se vincula lamanifestación a cuestiones de controversia como aquello que puedeaceptarse solo con miras a una conciliación, frecuentes en lo laboral,pero ahora propias de varias ramas del Derecho.

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Hay también un inmenso campo, reglamentado, en que el estado delos negocios se historifica en los libros de contabilidad. Estasdeclaraciones, generalmente escritas (hay otras formas dedocumentación), implican uno de los más vastos campos de laprueba, la documental, con restricciones en su aportación en losprocesos por requerir órdenes de exhibición al hacer parte de unaintimidad inicialmente protegida.

Las declaraciones orales, cuando no son grabadas o impresas, sellevan al proceso a través, preferencialmente, de la pruebatestimonial, cuando tiene conducencia; en muchos casos restringidaal ser desplazada en el derecho por la prueba documental con lacual comparte áreas; puede compatibilizarse con los llamados“principios de prueba por escrito”.

También es viable la declaración extraprocesal, cumplida en trámitesjudiciales para ser utilizada en los procesos, ya que cuando no tienesu recepción el carácter de actuación dentro de la tramitación de laley, es un conocimiento privado que tiene un camino vedado en laconformación del conocimiento y la convicción judiciales. Asumenlas declaraciones los modos de recepción de los interrogatorios,viables a iniciativa de interesados, y que siguen lineamientos similaresa aquellos que se recepcionan dentro del proceso para cuestionesde tramitación; y, con igual o mayor importancia, se pueden provocarextraprocesalmente las declaraciones alusivas al reconocimiento dedocumentos, que en este caso unen su fuerza demostrativa al mediodocumental, que sin el efecto confesorio de la declaración dereconocimiento tendría muy poca capacidad argumentativa en elproceso; estos reconocimientos son cada vez menos exigidos en lanormatividad reciente.

Todos los tipos de declaraciones examinados tienen unas finalidadesjurídicas precisas, ya sea para los procesos considerados comoposibles, o para el desarrollo normal de la vida jurídica. Se puedesintetizar que se encaminan a brindar la certidumbre; sin embargo,

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es necesario revisar los eventos en que la prueba surge espontáneade una declaración, que en inicio no tiene propósitos jurídicos84.Estas declaraciones se dan en cartas no vinculadas a actividadesmercantiles, es decir correspondencia privada, conversaciones entreamigos y otros tipos de manifestaciones, que por aludir a cuestionesde repercusión en el ámbito jurídico, resulten de utilidad para serhistorificadas en los procesos, con el cuidado y análisis crítico quepueda implicar la existencia de bromas y la impropiedad de lostérminos, cuando no hay previstos efectos jurídicos que exijanseriedad.

Un acápite aparte implica la declaración rendida en otro proceso85

que, por tal, es procesal, pero que al verterla a un nuevo proceso sematiza y acomoda a la nueva situación, donde quien declaró puedeser o no parte; en estos eventos se dan consideraciones de diversaíndole; se precisa examinar qué medio de prueba se especifica y sunaturaleza para estudiarlo como tal. Además de plantearadecuadamente las cuestiones relativas a la incorporación en el primerproceso y su paso a aquel al cual se traspasa, en copia o de otramanera, este examen jurídico requiere un estudio más extenso.

1.2.3 Formas de declaración de parte en el procedimiento penal

Las cuestiones relativas a la declaración de parte le son extrañas,en el campo regulativo procedimental penal al legislador desde unaperspectiva netamente probatoria, aunque este proceso regula concierta amplitud la declaración como acto procesal, poco se consideracon el carácter de medio de prueba en casos diferentes a lasmanifestaciones que tienen un alcance confesorio que se estimancomo declaraciones86 para efectos de valorarlas. El decreto 050

84 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II85 CARDOSO ISAZA, Jorge. Op cit., p. 183 Y 18486 ROCHA ALVIRA, Antonio.

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de 1987 definía y delimitaba la confesión con cierto sentido tarifarioy de prueba legal que, al presupuestarse dentro de requisitos, encierta manera subsisten en la nueva legislación, que en lo relacionadoa la admisión de medios tiene similitud a lo expuesto en el decretocitado.

Si son diversas las formas de las manifestaciones atribuidas aimputados, vinculados o no, se hará énfasis en ellas, porque aquellasque realizan otros sujetos, solo interesados en efectos civiles,deberán ceñirse al orden conceptual planteado para el proceso civil,con la cautela que conlleva variar lo que hay que variar.

1.2.3.1 VersionesCuando en comienzo no se han propuesto de ninguna manera cargoso sindicaciones (judicialización), el procedimiento penal se ocupade regular las declaraciones del posible sujeto procesal que pudieseresultar afectado penalmente por la sentencia. De varias manerasse prevé la forma o las formas de rendirse la manifestación o lainterrogación; cada una de ellas entrevé la intuitiva, marcada y seriainfluencia de un latente sentido probatorio, en algunos casos expresoen la ley. Las declaraciones del Fiscal y del agente del MinisterioPúblico generalmente no prueban, se prueban.

Algunos autores de textos de procedimiento penal, que han influidodoctrinariamente en la adopción de los códigos de esta materia,encuentran que, conceptualmente, hay lugar para la noción procesalde parte, pero no estrictamente en similitud a otros procedimientos,lo que da lugar a que no haya precisión frente a la posición quelegitima en todas las dimensiones la intervención de interesados paraceñir a su condición de partícipes en el proceso el efecto ilustrativoprocesal de sus declaraciones.

En párrafos anteriores se hizo alusión a declaraciones de interesadosviables en el proceso penal, pero se postergó el estudio atinente a lamanera como se vierten al proceso. Es lógico que en procesos

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acusatorios en primeras diligencias para labores previas deverificación (Art. 314 ley 600 del año 2.000), y en procesosinquisitivos, puedan darse manifestaciones de quienes posteriormenteresulten vinculados al proceso penal, disciplinario o contravencional,al suscitarse éstos con posterioridad. Igual en disciplinarios ycontravencionales.

Estas expresiones comunicativas sólo pueden surgir de un libre yvoluntario deseo de quien las realiza, o necesidades urgentes, yobedecen en orden conceptual a las primeras formas de entrevistas,exposiciones y de versiones libres en investigación previa (Art. 324ley 600 del año 2.000); la versión, si es el caso, puede tenersecomo confesión, por lo cual solo se puede suscitar ante losfuncionarios competentes de la Fiscalía.

Antes de la judicialización en primeras diligencias, para las llamadasahora labores previas de verificación, según los artículos 314, 315y 316 de la ley 600 del 2.000, (art. 312 del decreto 2700 de1991) se reciben versiones sin precisar la procedencia acerca dequienes las realizan, se escuchan, según la norma de la ley 600 del2.000 exposiciones y entrevistas de quienes tengan conocimiento,en una nítida posibilidad de orden investigativo como criteriosorientadores de la investigación que difícilmente pueden repercutir,en caso de confesión, en atenuación de la pena. Puede proceder elanálisis de información en orden al esclarecimiento de los hechos,pero se puede concluir que la actuación se limita a recepcionar lasdeclaraciones y dar cuenta de ellas para posterior uso procesal,sólo queda planteada la posibilidad de preguntas de clarificación,en torno a elementales “razones de dicho”.

Estas cuestiones emergen sin nitidez en los artículos 314 y 324 delCódigo de Procedimiento Penal ley 600 del año 2.000 (arts. 312 y322 del decreto 2700 de 1991), para entrevistas exposiciones; paraindagatoria en casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, cuandocabe por razones de urgencia ante el Fiscal; en los casos del artículo

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347 del Código de Procedimiento Penal ley 600 de 2.000, (art.373 del decreto 2700 de 1991) si se trata de empleados públicos,cuando se designa defensor por el imputado aprehendido einmediatamente se recibe (si es posible) la indagatoria.

Estas labores podrían tener repercusiones para el examen deconocimiento de estos acopios extraprocesales informativosrendidos por los posibles imputados, que deben ser informados delderecho a no declarar contra sí mismos. Lo regulado por el Códigode Procedimiento Penal, en torno a la reserva de las diligencias dela indagación preliminar, como investigación previa, lo determinaaplicable a las primeras diligencias para labores previas deverificación, que no permiten recepción por la policía judicial encasos de implicar vinculación de imputados; para otras repercusionesprobatorias no tienen el carácter de testimonio ni de indicio, sino decriterios orientadores de la investigación, como ya se expresóparecen excluir a los autores de la conducta punible, pero estáexclusión no es tajante, hay que inferirla con apoyo en el artículo320 de la ley 600 del año 2.000, que en ese caso ordena la entregade las diligencias al funcionario judicial.

Dentro de los propósitos de la indagación preliminar en “investigaciónprevia” tiene cabida como viable cuando lo considera necesario elFiscal, la versión libre del imputado, con “su” defensor presente, enaras de precisar el autor de la conducta punible, su identificaciónpara determinar si el hecho existió, o si éste es violatorio de la leypenal, o si se cometió en situaciones de justificación o deinculpabilidad; en este caso, sólo ante el Fiscal delegado o unidadde fiscalía.

Dados los alcances confesorios que puede conllevar la versióncuando se rinde, los lineamientos que la conducen dan lugar aformalidades, rituales y garantías similares a las que consagra la ley(Art. 318 ley 600 del año 2.000) para la recepción de la indagatoriasi en la investigación existe acreditada la conducta punible y autor

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bien definido; pero en aras a la espontaneidad y libertad paraprovocar la declaración por quien se va a considerar imputado, seseñalan similitudes en las formas y requisitos; sin embargo, aunquela iniciativa para que se produzca parece radicarse en los presuntosimputados, requiere de providencia que la ordene para la posteriorjudicialidad y legalidad de las declaraciones confesorias, si a estoconduce el contenido de la declaración. La ley no determina,claramente, que de ella surjan posibilidades de contradicción de laprueba, pero basta con explorar el origen de esta versión para ligarlacon la defensa y contradicción del imputado, pues si estacontradicción no fuera su propósito no tendría razón de ser.

La ley 228 de 1995 en art. 18-2-3, permitió y dispuso que se “oyera”y escuchara en versión al imputado al calificar la flagrancia, y en elart. 21 inciso primero, al señalar el trámite cuando se procedía porquerella, señaló versiones, que tenían un nexo más ligado a laindagatoria, pero entran ahora a regir las leyes 599 y 600 de 2.000.

1.2.3.2 Interrogatorio en AudienciaOtra forma de declaración es aquella que se rinde, provocada porinterrogación, en la audiencia de juzgamiento, está regulada en elartículo 403 del Código de Procedimiento ley 600 del año 2.000,(art. 449 del decreto 2700 de 1991) por tanto no corresponde,estrictamente, al género de las versiones y también difiere de lainterrogación de indagatoria, porque tiene matices particularizadores.Puede implicar respuestas a las preguntas de los sujetos procesales,sin embargo no se precisa ningún orden para la interrogación, paralo cual debe acudirse a pautas análogas de lo regulado para otrasdeclaraciones de interesados, de elaboración doctrinaria; en ella seincluyen todas las garantías de orden constitucional relativas a nodeclarar contra sí mismo y las vinculadas al derecho de defensa; seprocuró al tramitar el proyecto del Código de Procedimiento Penalque el juez solicitara ilustración en aspectos puntualizados sobre

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los hechos pero que no afrontara un interrogatorio, pero lasaspiraciones de estos procesalistas no fueron acogidas en la ley600 del año 2.000.

Para efectos de existencia procesal requiere además de la presenciadel procesado, la del defensor, que en estos tipos de audienciatambién puede interrogar a su defendido, si lo considera conveniente.

La posibilidad de esclarecimiento de los hechos, en el ámbito deljuzgamiento penal, da sentido a las indagaciones acerca de lapersonalidad; pero, por existir garantías constitucionales, se restringela pertinencia de las preguntas, más exactamente se restringe laobligatoriedad de las respuestas. Si se admiten o se dan acreditadaslas conductas punibles, se podrían generar averiguaciones en tornoa cuestiones patrimoniales, derivadas para efectos jurídicos deposibilidades de exploración más amplias, pero que no se contemplanen la norma respectiva; aunque este tipo de indagación no es ajenoa los propósitos probatorios de la audiencia, en cuestionamiento,subsisten razones lógicas acerca de su procedencia.

En otros aspectos la interrogación no se supedita a reservas socialesde publicidad de ninguna índole, como la indagatoria, por tanto sedan todas las perspectivas para la publicidad, con miras a lacontradicción y a la información social. La contradicción no puedemenoscabarse, ya que es el evento más expedito del proceso pararefutar pruebas adversas.

1.2.3.3 Declaración en eventos de sentencia anticipada

El artículo 40 del Código de Procedimiento Penal ley 600 del año2.000 (art. 37 del decreto 2700 de 1991) mantiene desde antesde las reformas de la ley 81 de 1993, una innovación en los institutosprocesales referida a que se dictara sentencia anticipada en elproceso; esta posibilidad se extendió con posteriores leyes a aspectosde mayor cobertura para que en una audiencia especial se dé la

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terminación anticipada del proceso antes de que se cierre lainvestigación, pero después de que se recepcione la indagatoria.

El Fiscal, según el artículo 40 del Código de Procedimiento Penalley 600 de 2.000 (art. 37 del decreto 2700 de 1991) si lo consideranecesario puede ampliar la indagatoria y practicar pruebas (lasdecretadas y las decrete), entre otras para evaluacionespatrimoniales, dentro de un plazo máximo señalado en la ley.Posteriormente, en una diligencia (se entiende) que se consigna enuna acta, suscrita por quienes hayan intervenido, formula los cargosy deja constancia de la aceptación acerca de los admitidos por elprocesado, quien necesariamente estará asistido por su defensorpara la consideración de existencia de sus manifestacionesconfesorias (aceptación de los cargos). Las diligencias (se corroborael entendimiento anterior) se remitirán al juez competente quien enun término determinado dictará sentencia conforme a los hechosaceptados (queda por dilucidar, porque no es objeto de este estudio,lo parcialmente aceptado) y las circunstancias, siempre que no hayahabido violación de las garantías fundamentales, entre ellas las delderecho de defensa por confesiones o manifestaciones erróneas.Al dosificar la pena, al procesado se le disminuirá en una proporcióndeterminada por la ley la pena imponible, por haber aceptado suresponsabilidad (parece ser simplemente los hechos que la generan)para que no se impliquen equivocadas aplicaciones de la ley; perosi la sentencia anticipada se solicita después del cierre de lainvestigación y antes de que se fije fecha para la celebración de laaudiencia pública la pena solo era disminuible en una proporciónmenor (desde antes de la ley 365 de 1997 en una parte allíespecificada y acerca de los cargos allí formulados). Según estasposibilidades la declaración confesoria también generará beneficiosacumulables (en una proporción señalada en la ley), es de creer porla facilitación de la investigación, por la aceleración del proceso ypor la facilitación de la sentencia; ello sin menoscabo del principio

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de la favorabilidad, para que no se aprueben acuerdos lesivos alimputado vinculado como sindicado.

Una determinación en torno a acuerdos parciales, se contemplapara efectos de una ruptura de la unidad procesal, pero en estecaso es obvio, el proceso con variadas consideraciones que seránpropias del procedimiento penal debe continuarse. No se distinguenaquellas situaciones que hacían alusión al estado de la investigación,que serán de estudio del Fiscal y es de creer que si la solicitudproviene de la iniciativa del procesado o su apoderado tambiéntienen que examinarse en cuanto a procedencia de la audiencia porcuanto se prevé formulación de cargos sustentados probatoriamente,salvo que el sentido de la propuesta haga las pruebas innecesariasal igual que la investigación restante. El Fiscal se torna en uncotejador o valorador de pruebas porque se dispone que solo debaaceptar las practicadas si hay prueba suficiente para formular cargos;pero debe asumir los efectos de una fallida iniciativa, que al solicitaresa audiencia por una sola vez, se posibilita al procesado. Estatramitación tiene efectos suspensivos en el proceso, pero no interfierelas pruebas urgentes.

Una de las repercusiones de mayor envergadura, en caso de acuerdoen la negociación, que no implica la prematura vinculación del juez,es la eliminación de dos etapas del proceso, si es el caso, laresolución de acusación (de la cual es equivalente) y lo atinente a larealización de la audiencia del juzgamiento. El juez solo resultaríavinculado por acuerdos que lo ponen en opciones de aprobarlos oimprobarlos cuando el acta que consigne por escrito ad sustantiamactus los acuerdos, le sea remitida dentro de los días siguientes(especificados en la ley) a la celebración de la audiencia. El juez seinvolucra tempranamente en el procedimiento cuando,opcionalmente, formula observaciones acerca de la formalidad delacuerdo, en un auto irrecurrible, que ordena devolver el expediente(este trámite se cumple en cuaderno separado) al Fiscal para querealice una audiencia dentro de los días especificados siguientes a la

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recepción de las observaciones y determine mediante acuerdo conel procesado si las aceptan de nuevo, consignándolo en el acta. Laaceptación de las observaciones conduciría a una sentenciacondenatoria inequívoca que se debería dictar en el término de losdías señalados en la norma (esto implicará un envío inmediato y unadocumentación escrita simultánea a la audiencia). En el caso de noaceptar el juez el acuerdo, por auto lo improbará, en laseventualidades de un rechazo eventual o como tramitación de lasobservaciones no aceptadas, esta providencia es susceptible delrecurso de apelación.

Las manifestaciones del procesado, al tenor de las normascomentadas, pueden tener carácter confesorio pero con alcance deallanamiento, ya que conllevan asuntos atinentes a aceptación de laresponsabilidad ; no presentan opciones claras de controversiaposterior, y si no se violan los derechos y garantías fundamentalesson, en cierto sentido, incondicionales.

Pueden ser impugnados los acuerdos por la parte civil si implicanen algunos cargos preclusión y se prevé la intervención de la partecivil en la audiencia y se otorga legitimación para aceptar la condenaque se haya hecho en perjuicios, además se le posibilita apelar enrelación a aspectos desfavorables a su pretensión; por otro lado lasentencia anticipada es oponible a la parte civil.

Se exigen pronunciamientos de responsabilidad civil (concretos sihay prueba para la determinación de los mismos), pero permitiránposibles actuaciones civiles posteriores que pueden darse en eventosde dolo y culpa meramente civiles al implicarse preclusiones encuestiones en que civilmente se permiten reclamaciones patrimonialescon independencia de las condenas. Las propuestas en la demandade constitución de parte civil no pueden remitirse a la jurisdiccióncivil ni requieren de una nueva demanda ni de la instauración deproceso civil posterior si sobre éstas recae la condena, porque debenimplicar pronunciamiento; se pueden revisar aun cuando no se haya

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constituido la parte civil, la nueva norma plantea una situacióndiferente solo si hay constitución de parte civil.

Es del orden lógico establecer si los acuerdos confesorios, que danlugar a la aprobación se apoyan en una confesión calificada, paraaún así ser aplicables en favor del confesante al operar la normaconstitucional de la favorabilidad.

Le deja sin contemplar lo atinente a la reserva de la actuación quese daría como efecto de tramitar esta audiencia en la etapa de lainstrucción, pero que no tiene sentido si la diligencia donde seformularon los cargos aceptados equivale a resolución de acusación.

1.2.3.4 La indagatoria como declaración de parte en lo penal 87

El Derecho en general no puede, en sentido científico, tenercoherencia mientras no armonice actos dentro de fines. La recepciónde la declaración del procesado en la diligencia de indagatoria, enel medio colombiano, es uno de los interrogatorios regulados a loscuales se les adscriben diferentes finalidades procesales, de las cualesse extraen, normativamente, múltiples formalidades, cada una deellas ligadas a la protección de una garantía no siempre explícita y aveces vagamente intuida.

Valgan las anteriores anotaciones para un examen somero de lasfinalidades procesales de esta diligencia: en primer lugar se busca,de manera imprecisa, que por la realización de la indagatoria sevincule el imputado al proceso (art. 332 de la ley 600 de 2.000), ya partir de ella tornarlo en sindicado procesado con alternativasque crean vaguedad en estos alcances: la providencia de aperturade instrucción tiene una finalidad muy en nexo con ese propósito enel medio colombiano, pues si no se entendiera que hay razón para87 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. Novena Edición.

Temis : Santafé de Bogotá, 1996, p. III, 121, 441. PARRA QUIJANO, Jairo.Tratado Tomo II. Tercera Edición. Op cit., p. 50. RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto.Curso. Op cit., p 197

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vincular a un imputado a un proceso se suspendería la indagaciónpreliminar y se dictaría providencia inhibitoria (ley 600 en el art.331 precisa la situación en la indicación de la señalización de laspersonas “por vincular”); y si antes no se hubiese iniciado, seordenaría el adelanto de la investigación previa en una etapa deindagación preliminar; es también imprecisa como forma devinculación, pues ésta puede darse por la declaración de personaausente (Art. 344, ley 600 de 2.000; previo el emplazamiento) yaunque no se rinda la indagatoria (Art. 337 Inciso 2 ley 600 del2.000).

En segundo término se quiere que la indagatoria sea la piezafundamental de la defensa8 8 (art. 338 ley 600 de 2.000) y por tantoun derecho (art. 344 ley 600 de 2.000), en cuyo ejercicio tengancabida, para su realización, todos los principios constitucionalesenglobados en la garantía y en la defensa del derecho.

En un tercer lugar, y con un propósito un tanto incongruente con elderecho de defensa, se busca que sea una de las formas dedeclaración, y como tal una pieza procesal de orden probatorio89

para ser una de las pocas fuentes de confesiones judiciales, cuestiónque ha sido hasta épocas muy recientes relevante en la prácticajudicial (art. 305 ley 600 de 2.000).

En otro sentido probatorio, se liga no de manera exclusiva (art. 401ley 600 de 2.000) a implicar la posibilidad de contradicción de laspruebas de investigación90 (que no por la intervención necesaria delprocesado dejarían de ser sumarias, en instrucción).

88 MARTÍNEZ RAVE, Ibid p. 441. PARRA QUIJANO, Ibid, p. 59 Y 60. QUINTEROOSPINA, Tiberio. Práctica Forense Penal. Librería Jurídica Wilches. Tomo II.Tercera Edición :BOGOTA, 1985, p. 53

89 FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Op cit., p. 40, PARRA QUIJANO,Jairo, Op cit., p. 51, 59 y 60; ALTAVILLA, Enrico. Psicología Judicial. Temis.Volumen I. Traducción. Simón Carrejo y Jorge Guerrero : Bogotá, 1970

90 MARTÍNEZ RAVE, Procedimiento. Op. cit., p. 443 y 444. PARRA QUIJANO,Jairo, Op cit. p. 50, 57 y 58

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También se pretende en un cuarto lugar, con implicaciones derivadasde la vinculación del imputado, que sea una de las alternativas paradefinición de situación jurídica91 si éstas se unen a esta diligenciacon las determinaciones (no muy exactas) que tienen nexo con laadopción de la medida de aseguramiento u ordenación de la libertad(art. 303 inciso 2, ley 600 de 2.000), si es el caso.

En un quinto lugar, se compatibiliza la posibilidad de que sirva comotestimonio para formular cargos y señalar autores y coautores,tornando con un juramento las declaraciones de cargo a tercerosen testimonio (art. 337 ley 600 de 2.000). Además se constituyeesta diligencia en base para otros propósitos específicos del proceso.

Todos estos propósitos se reflejan en requisitos y ritos que debencumplirse para la realización de la audiencia que puede involucrartres tipos de medidas encaminadas a recepcionarla.— Mediante citación personal para la cual se adelantarán las

diligencias necesarias que pueden suscitar el emplazamientocuando no hubiese sido posible hacer comparecer a la personaque debe rendir indagatoria (art. 336 ley 600 de 2.000).

— En el decreto 2700 de 1991 se planteó con captura facultativa,que al no realizarse permitía el emplazamiento para que serecibiera. En la ley 600 de 2.000 art. 336 con una conducciónque permita garantizar la práctica de la diligencia, en loscasosque hay que resolver sobre situación jurídica se permitelibrar la orden de captura prevista en esta norma, pero despuésde vinculado el  imputado al proceso, (art. 332 inciso segundoley 600 de 2.000). La sentencia de la Corte Constitucional del18 de julio de 2001 con ponencia de Marco Gerardo MonroyCabra declaró inconstitucional la condición para ordenar laconducción por la imposibilidad de hacer la citación.

91 Ibid, p. 346; BERNAL CUELLAR, Jaime Y MONTEALEGRE, Eduardo. El Proceopenal. Universidad Externado de Colombia : Bogotá, 1987

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— Por presentación voluntaria de quién para rendirla puede solicitaral correspondiente funcionario de instrucción que se la reciba(tiene derecho), si en el proceso obran imputaciones contra él(art. 334 y 339 de la ley 600 de 2.000).

Cada una de las tres maneras especifica formalidades de promoverla diligencia, que para cada caso se contemplan en las circunstanciasanotadas, de las cuales depende en gran parte la consideración denaturaleza jurídica de la interrogación que requiere previamente lacomparecencia de los imputados. Es obligatoria para el Fiscal o eljuez si logra la concurrencia del interesado y por tanto es deberpara éstos; pero los indagados pueden abstenerse de responder.

No puede predicarse que la comparecencia para la diligencia,(art.150 de la ley 600 de 2.000 C.P.P, antes 162 del decreto 2700de 1991) sea una carga para el imputado, ya que tiene lascaracterísticas de deber92, pero sí es carga lo relativo a dar respuestasa las preguntas que redunden en su beneficio. Considerado elcomparecer, como un deber del imputado hay previsiones de mayoro menor drasticidad para su efectividad que posibilitan o no lacaptura, en cotejo de previas circunstancias, según la gravedad dela conducta punible; pero en caso de presentación voluntaria es underecho93 que se torna incompatible con una facultad del Fiscal depostergar la vinculación de imputados; reafirma la amplitud de estederecho el no estar supeditado, ni requerir presupuestos lassolicitudes de ampliación de indagatoria.

1.2.3.4.1 Clases y formasDe las diligencias de indagatoria se pueden distinguir aquellas queconllevan una rendición inicial94 de aquellas que constituyen su

92 MARTÍNEZ RAVE, Ibid, p. 33493 PARRA QUIJANO, Jairo, Tratado Tomo II Op cit., p 51 - 6094 MARTÍNEZ RAVE. Procedimiento penal colombiano. Novena Edición. Op cit., p.

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ampliación, que no tienen modos de realización muy específicospero si oportunidades derivadas de un proceder lógico conimportantes consecuencias en la estructura del proceso, en lavaloración de la prueba y en la determinación misma de laresponsabilidad penal.

En la valoración de la prueba, cuando es el caso de valorarla, y enlas ampliaciones de indagatoria, en caso de ser contentivas deconfesiones, tendrá que sopesarse la espontaneidad de lasdeclaraciones iniciales frente a las que se suscitan después de variasinterrogaciones, bien sea que se decreten las ampliaciones a solicituddel procesado o sean ordenadas de oficio por el Fiscal en razón derequerimientos investigativos; cuestión que no debe olvidarse en elanálisis de estas declaraciones en ningún evento, es decir, aunqueno existan confesiones y por el contrario retractaciones, cuando esprevisible el aleccionamiento; estas últimas consideraciones surgiríande tomar la declaración como medio de prueba aunque no hayaimplicado confesión.

Las consecuencias operan en la determinación de la responsabilidadpenal al realizarse confesiones, aunque no conlleven la excusa totalrepercuten con otros requisitos en la reducción de la pena si laconfesión se hace en primera versión, que puede ser la primeraindagatoria, se descalifican las que no se dan en primeras versiones,o sea que las confesiones en ampliación no originan rebajas de penassiempre y cuando no hayan existido situaciones de flagrancia dondenormalmente la confesión no genera estos beneficios.

Hay que asumir que las indagatorias que se recepcionan despuésde una captura previa (si hay presentación personal se puede revocaro mantener, art. 339, ley 600 de 2.000), dan base para que la fijaciónde la fecha de diligencia se ciña a pautas estrictas de término para elFiscal, que varía (duplicándose) en dependencia, principalmente,del número de procesados aprehendidos en la misma fecha.

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Podrían dar lugar las eventualidades explorativas, en caso deinvestigación previa para indagación preliminar, a que se hubiesenrecibido sus versiones espontáneas, en este caso con advertenciade poder guardar silencio sobre los hechos, con la presencia dedefensor (arts. 145 y 163 Decreto 2700 de 1991 y según la ley600 de 2.000 art. 305), cuya ausencia generaría inexistencia de losactos procesales viciados por estas irregularidades.

La captura facultativa para indagatoria procede en casos deprocesos por conductas punibles sancionadas con una pena cuyomínimo exceda un determinado tiempo, siempre que no se hayaactuado en situaciones de justificación de hecho o de inculpabilidady que no sean empleados oficiales las personas a quienes se atribuyala realización de las conductas punibles. Los citados que nocomparecen podrán ser capturados.

La diligencia de indagatoria deberá cumplirse con seguimientoprioritario de las regulaciones específicas dictadas por el legislador,variables similares se pueden dar en procesos para sancionarcontravenciones o, muy difícilmente, si es el caso, en juzgamientode faltas disciplinarias. La audiencia debe realizarse con incidenciasde las normas existentes en cuanto a reserva del sumario (ley 600de 2.000 art. 330), si es el caso; y se asumen regulaciones generalespara aquello que no esté especificado con cabida a la operancia denormas que no son incompatibles con el derecho de defensa y queno sean contrarias a los propósitos de las leyes procesales penales.

1.2.3.4.2 Interrogación95 en la indagatoriaLas preguntas del interrogatorio de una indagatoria propenden portener una visión amplia y precisa de la situación individual, social,familiar, laboral y patrimonial, además de procurar establecer lasituación y origen del indagado; también se explora acerca deantecedentes judiciales o de policía y del tratamiento legal que se le95 Ibid, p. 444 - Ss

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dio como vinculado a procesos, en caso positivo, y se deja por elFiscal la constancia de las características morfológicas. Luego seprocede a interrogar en nexo con los asuntos ligados con lavinculación al proceso; las cuestiones a preguntar, según el tipo deproceso que se sigue, plantean los asuntos específicos de los cualesse ocupa la diligencia; las generalidades se dan al hacer la toma delas disposiciones sobre pruebas y acerca de la actuación procesal,porque de ellas se extraen requisitos y formalidades, en nexo con lavalidez de la diligencia en sí.

De los contenidos probatorios de las declaraciones realizadas,además de las actitudes y conductas procesales asumidas por losindagados, se toma nota.

Como acto procesal, al realizarse dentro de la investigación sumariano implica días u horas hábiles para su recepción, aunque conllevacompetencia de quién la reciba; no sugiere lugares específicos, sepuede recepcionar en el lugar en donde ocurrieron los hechos, peroes normal que se recepcione en el despacho del Fiscal. La fijaciónde la hora supone iniciación desde el primer minuto de aquella quese señale y deberá ceñirse a los términos que surgen de las situacionesde captura. Es necesaria la documentación escrita, y si hay medios,grabada; aunque la recepción sea oral se permiten comocomplementarias otras formas de documentación mecánica,electrónica o técnica, siempre que su uso no atente contra la dignidadhumana. No se considera propio de las diligencias leer ni dictardeclaraciones escritas, pero hay que tener en cuenta la naturalezade los hechos y las circunstancias de la investigación. Se puedepermitir la consulta de documentos, si se hace mención en el acta, silos documentos pueden facilitar el recuerdo.

No se exige juramento, en principio, y se dictan otras normas paraque lo manifestado sea producto de una expresión libre. Serecepcionan con la presencia o dirección del Fiscal que la suscribe;solo podrá suspenderse cuando haya causa que lo justifique: la

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legislación anterior consideraba justificable la suspensión en los casosde pérdida de serenidad por parte del indagado, esta consideraciónpuede seguir siendo viable, pero a juicio del Fiscal. No solo el fiscalcomo funcionario de instrucción podrá dirigir preguntas al indagado(según la sentencia 760 de julio 18 de 2001 citada con anterioridad)y debe advertirlo de que las respuestas son voluntarias, pero clarasy precisas (según su desarrollo cultural) y también con la advertenciade que no está obligado a declarar contra si mismo, contra susparientes dentro del cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad,y primero civil, ni contra el cónyuge, ni compañero(a) permanente.En caso de que la persona interrogada sea renuente a responderdeberá advertirlo que esta forma de actitud no podrá repercutir encontra (pero si puede afectar su derecho de defensa).

Es de capital importancia la presencia del defensor, quién inicialmentedebe ser el designado por el procesado o imputado, y, cuando nopuede lograrse su concurrencia, por otro designado de oficio por elFiscal, con la implicación, expresa y tajante, de que si no se cumplecon esta exigencia el acto es inexistente, cuestión que el Código deProcedimiento Penal agrava cuando en la Constitución se consideraque los actos probatorios con violación de formalidades, al tenordel artículo 29 de la Constitución Nacional, son nulos de plenoderecho si violan el debido proceso, y por tanto no se considerandentro del proceso; asunto que asume una particular importanciaen caso de confesiones, que no se podrían dar por realizadas, si lonulo se asemeja a lo inexistente, ya que al violarse el derecho dedefensa, según la Constitución se afectaría el debido proceso; comomínimo se puede afectar la efectividad de una defensa técnica, bienenfocada. Debe advertirse al sindicado de la prohibición de enajenarbienes sujetos a registro, en los eventos de ley.

La procedencia de la indagatoria se condiciona a que en virtud deantecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o porhaber sido sorprendido en flagrante conducta punible, se considere

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al indagado autor o participe en la infracción penal; esto se entiendepara imputados a los cuales las sindicaciones les aparezcan conposterioridad a la investigación previa, si existió, porque ésta sería,como ya se hizo notar, una de las finalidades de esta investigación.Existe en la nueva legislación una tajante prohibición, que tiene nexosde concordancia con lo expresado, que veda el emplazamiento depersonas que no estén totalmente identificadas.

En el contenido de la declaración de indagatoria, se podrá hacerconstar todo cuanto el sindicado tenga por conveniente para sudefensa o para explicación de los hechos y al tenor del art. 338 delCódigo de Procedimiento Penal ley 600 de 2.000 ( art. 362 deldecreto 2700 de 1991) se verificarán las citas y demás diligenciasque se propusieron para comprobar sus aseveraciones, cuestiónque hace pertinentes las pruebas que se relacionen con estos asuntosdeclarados según estas posibilidades de defensa.

Las preguntas las formula el Fiscal y tendrán que ser legales ycorrectas; lo que excluye que puedan formularse preguntascapciosas que conllevan en su formulación una aseveración falsa osugestivas porque conducen a un tipo de respuesta; el defensor enel evento de que se propongan podrá objetarlas, ésta es una de susmisiones. Al igual el defensor debe vigilar que su defendido no sesometa a presiones ni coacciones, y debe también cuidar sus estadosde conciencia, además del cumplimiento de los requisitos y exigenciasordenados en la normatividad.

Deberá aplicarse lo prevenido a la designación de intérpretes cuandola persona indagada desconozca el idioma nacional; no se regula laforma de recepcionar la indagatoria de los mudos solamente, quequedarían en el mismo ámbito de regulaciones del artículo 192 delC.P.C., con maestros del lenguaje convencional de los sordomudos;si son sordomudos que pueden darse a entender por escrito éstadebe ser la manera de recepcionar la indagatoria. Es interesantedeterminar la vinculación de sordomudos que no se den a entender

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por escrito, ya que estas personas están sometidas a un régimenespecial, en comienzo, por incapacidad general, y por ende elproceso penal contra ellos tendrían particulares matices, si laasignación de responsabilidades se traduce en la adopción demedidas de aseguramiento. Si se incumplen estas exigencias se afectaseriamente el derecho de defensa, cuestión dramática, cuando elsolamente mudo no se da a entender por escrito y no domina ellenguaje convencional de los sordomudos.

1.2.3.4.3 Similitud de la indagatoria con eltestimonio

La legislación procesal penal propone una apertura hacia laconversión de la indagatoria en testimonio96 en aquéllos eventos enque el procesado formula cargos a terceros (en casos como el delartículo 17 de la ley 40 del 23 de enero de 1993 con beneficio derebajas de pena por colaboración eficaz con la justicia); en el casode formularse cargos a terceros acerca de éstos se le toma eljuramento respectivo. Algunos funcionarios optan por culminar ladiligencia de indagatoria y con juramento, a renglón seguidocontinúan con la recepción de un testimonio. La exigencia deljuramento tendría el alcance de avalar la credibilidad de ladeclaración, ya que a priori el legislador sin juramento le restaríavalor; esta ponderación no debería supeditarse a la formalidadanotada sino a la exploración probatoria de las citas y de lo quehaya manifestado el procesado en aras de buscar su defensa. Eljuramento aquí planteado no puede variar esa función teológica deque la indagatoria sirva primordialmente a la defensa.

Son, para valoraciones críticas, bien distintas las situaciones en lascuales se formulan cargos a otros y se asume autoría simultánea conlas sindicaciones a terceras personas de aquellas excusas, cuando

96 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Op cit. p. 165 Y 166; PARRA QUIJANO,Jairo. Tratado. Tomo II. Op cit., p. 16 y 17

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la defensa es total al negarse participación y se busca que otraspersonas sean realmente las que queden subjudice; en la primeraeventualidad es quizá innecesaria la recepción del juramento, todavez que la persona indagada no hace otra cosa que dar cuenta desu propia conducta en correlatos de contexto indivisible. En todoslos casos habrá que determinarse si existen situaciones decolaboración eficaz con la justicia.

El Código de Procedimiento Penal regula (ley 600 de 2.000 art.343) en similitud al testimonio que al indagado se le pondrán depresente los objetos aprehendidos durante la investigación y queprovengan de la realización de la conducta punible o hayan servidopara su ejecución. Pero tiene disposiciones exclusivas de laindagatoria cuando dispone, si lo considera necesario el funcionariode investigación en eventos de falsedad de documento, que elindagado escriba las palabras o textos que le fueren dictados; estasnormas deberán entenderse como consecuencias de que al indagadose le exhorta pero realmente no se le puede obligar a dar pruebacontra sí mismo y deben observarse con detenimiento las conductasasumidas en estos casos.

Dispone la legislación procesal penal, al percatarse de similitudesentre el testimonio y el examen de declaraciones del imputado, quea éste como al testigo se les interrogue en el lugar de los hechos,con el fin de examinarlos allí y en presencia de objetos, sobre loscuales ha de versar la declaración.

Si se aducen documentos en la diligencia, como pruebas contra elindagado, y ellos son falsos, no sobra advertirlo, que debeproponerse su falsedad para que no opere el reconocimiento tácitodel artículo 255 del Código de Procedimiento Penal ley 600 de2.000 (art. 277 del decreto 2700 de 1991), en este caso se tieneuna específica carga procesal, pero la oportunidad para desconocerestos documentos subsiste hasta antes de que finalice la audienciade juzgamiento.