¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para una solución uniforme en los procesos de tercería excluyente de dominio

8/18/2019 ¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para una solución uniforme en los pr…

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Pascual

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dominio

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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

COMENTARIO:

¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre elembargo inscrito?

Aportes para una solución uniforme en los procesosde tercería excluyente de dominio

Jimmy J.

RONQUILLO PASCUAL(*)

1. PLANTEAMIENTO DEL PRO-BLEMA Y PROPÓSITO

El conflicto entre derechos subjetivossean estos de la misma (derecho real vs.derecho real) o de distinta naturaleza (de-recho real vs. derecho de crédito) es un

tema bastante frecuente en nuestros tri-bunales. Por fortuna, respecto a la pri-mera clase de conflictos, la redacción delartículo que soluciona los mismos, estoes, del 2022 del CC, es clara al señalar,en su primer párrafo, que: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quie-nes también tienen derechos reales so-bre los mismos, es preciso que el dere-cho que se opone esté inscrito con ante-rioridad al de quien se opone”. Ello hallevado a que las decisiones jurisdiccio-nales, en la solución de estos conflictos,se hayan mantenido uniformes.

No obstante lo dicho, ello no excluye quela redacción del primer párrafo del artículoen cuestión, genere un debate a nivel doc-trinario. Así, por ejemplo, se ha sostenidoque este artículo conjuntamente con laredacción del no menos polémico artículo949 del CC, genera que nuestro sistemade transferencia de la propiedad inmobi-liaria sea doble y confuso(1), también seha sostenido que la solución que otorgael primer párrafo del articulo 2022 traecomo consecuencia la inadmisibilidad dela tesis que sostiene que el solo consen-sus transfiere la propiedad, ya que estatransferencia no podrá ser opuesta antelos terceros, y el derecho de propiedad,se dice, tiene oponibilidad erga omnes(2).

Al respecto, nos limitaremos –por no ser éste el lugar– a señalar que en nuestraopinión, la transferencia de la propiedadinmueble opera con el solo consensus(3)

y el derecho de propiedad, así transmiti-do, es siempre erga omnes; asunto dis-tinto es el de la oponibilidad registral, lacual que se encuentra regulada en el ar-tículo 2022 del CC y que permite elimi-nar el riesgo de la doble venta, siemprelatente, en un sistema consensual(4).

Ahora, sucede todo lo contrario cuando elsegundo párrafo del artículo 2022 intentasolucionar el conflicto entre derechos dedistinta naturaleza. Así tenemos que la

redacción de dicho párrafo es oscura yconfusa, como puede verse: “Si se tratade derechos de diferente naturaleza seaplican las disposiciones del Derechocomún”. Por desgracia, no es lo únicooscuro y confuso respecto a este tema,

así, las decisiones jurisdiccionales, inclu-sive a nivel de la Corte Suprema –comopuede observarse claramente en la Ca-sación Nº 1928-06-Ayacucho que comen-tamos– que dan solución a esta clase deconflictos, se limitan a sostener que encaso de conflictos entre derechos de dis-tinta naturaleza se aplican las disposicio-nes del “Derecho común” y, a lo más lle-gan a sostener que las normas del “De-recho común” excluyen las del DerechoRegistral para, así, terminar concluyen-do que prevalece el derecho de propie-dad no inscrito en desmedro del derechode crédito inscrito (expresado en el em-

bargo)(5) en vista de que el primero cuen-ta con oponibilidaderga omnes, de la quecarece este último.

Por lo demás, la exposición de motivosdel Código Civil –como veremos más ade-lante– tampoco nos da luces al respecto.Es menester, además, señalar que, por si ello fuera poco, en otras decisiones jurisdiccionales, nuestros jueces conside-

ran que debe prevalecer el embargo ins-crito en desmedro de la propiedad noinscrita, para lo cual, en la mayoría de ca-sos, omiten pronunciarse sobre el derechocomún y aplican el principio de prioridadregistral, consagrado en el artículo 2016,criterio que en nuestra opinión resulta deltodo incorrecto, tal como lo ha hecho notar la Casación Nº 1928-06-Ayacucho.

Todo esto ha generado una completa in-certidumbre jurídica y lo que buscamosal redactar estas líneas es, justamente,terminar con esta, para lo cual es nece-sario que todos los operadores jurídicos

se orienten hacia una misma dirección, yno como lo vienen haciendo hasta hoyen día al solucionar los casos de tercería

(*) Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller deDerecho Civil José León Barandiarán de dicha casa de estudios.

(1) Así lo sostiene: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad”, en: AA.VV. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.

(2) Esta es la posición de ORTEGA PIANA, Marco. “Compraventa y transferencia de propiedad inmueble”, en: Advoca-tus. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Año 2, tercera entrega, Lima,2000, p. 34.

(3) Esta es la posición, que además compartimos, de la más autorizada doctrina extranjera y nacional: CARNEVALI,Ugo. “Effetti del contratto”. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8ª Ed., GiappichelliEditore, Torino, 2001, pp. 683 y 793; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, VII Edizione aggiornata,Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto

privato italiano, undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 701-702 y 787-788;BIANCA, Máximo. Diritto Civile Il Contratto, T. III, Giuffrè Editore, Milano, 1998, pp. 498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DENOVA, Giorgio. Il contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y 718 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humber-to; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurídicos, Traducción (delitaliano) por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOG-NAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción (del italiano) efectuada por Fernando HINESTROSA,Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso deDerecho Civil , Traducción (del italiano) efectuada por Nélvar CARRETEROS TORRES, Presentación, notas y ediciónal cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León; 1ª Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257; MESSINEO,Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, traducción (del italiano) efectuada por Santiago SENTÍSMELENDO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp. 494 a 497. BIANCA, Massimo. Reflexionessobre el principio del consenso traslativo,Traducción (del italiano) de Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, en: Thémis, Revis-ta de Derecho de los estudiantes de la PUCP, Nº 38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNOFLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”, en: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad deDerecho de la PUCP, Número 7, Lima, 1993; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Op. cit., pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS,Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el CódigoCivil peruano”, en: Ius et Veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nº 25, Lima,2002, pp. 46 y ss; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “¿El contrato solo crea obligaciones? A propósito de los trabajos dereforma del Código Civil”, en: Discere Iure et Facto, Año V, Nº 8-9, Lima, 2002, p. 210 y ss.

(4) Estos puntos, que guardan estrecha relación con el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y con elsistema de oponibilidad de derechos pueden verse en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “El contrato con efectosoponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema deoponibilidad de derechos”, en: Revista Jurídica del Perú, Tomo 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.

(5) Algunas casaciones en las que hacen prevalecer el derecho de propiedad no inscrito en desmedro del embargoinscrito: Casación Nº 567-2005-Piura, publicada el 28 de febrero de 2006; Casación Nº 1517-2004–El Santa, publi-cada el 1 de marzo de 2006; Casación Nº 1013-2004-Lima, publicada el 30 de enero de 2006; Casación Nº 3063-03-Huánuco, publicada el 28 de febrero de 2006; Casación Nº 1649-97-Lima publicada el 10 de diciembre de 1998;Casación Nº 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casación Nº 3194-2002, publicada el 01 de setiem-bre del 2003; Casación Nº 3194-02-La Libertad, publicada el 5 de mayo del 2003; etc.


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INFORME PRÁCTICO CIVIL

excluyente de dominio, no olvidemos que“a igual razón igual derecho”. Esperamospoder contribuir a lograr ello, con base enuna “urgente” relectura del segundo párra-fo del artículo 2022 atendiendo a los argu-mentos que a continuación mostramos.

2. EL PRINCIPIO DE PRIORI-DAD REGISTRAL COMO CRI-TERIO ABSURDO PARA SO-LUCIONAR LOS CASOS DETERCERÍA EXCLUYENTE DEDOMINIO

Ante la oscura redacción del artículo2022, un sector de la jurisprudencia queconsidera que debe prevalecer el embar-go inscrito frente a la propiedad no ins-crita, se ha visto obligado a recurrir, a finde solucionar los conflictos, al principiode prioridad de rango(6) consagrado en elartículo 2016 que a la letra dice: “La prio-ridad en el tiempo de la inscripción de-termina la preferencia de los derechosque otorga el registro”. Pues bien, anteesto, consideramos que nuestros opera-dores jurídicos olvidan que la prioridadregistral tiene un ámbito de aplicación de-limitado. Expliquémonos. El principio prior tempore, potior iure, que recoge el artícu-lo 2016, presupone dos o más inscrip-ciones(7) y determina que el título que in-gresa en primer orden al Registro obtie-ne la protección registral con preferenciaa los que ingresen con posterioridad, loscuales no podrán perjudicarlo. Por fortu-

na, así también se ha entendido en laCas. Nº 1928-06-Ayacucho, que clara-mente señala en su considerando sextoque: “El artículo 2016 del CC regula elprincipio de prioridad registral, según elcual los derechos que otorgan los Regis-tros Públicos están determinados por lafecha de su inscripción. Debe entender-se, sin embargo, que dicha prioridad rigesolo cuando se trata de confrontar dosderechos que se encuentran inscritos enlos registros y no para confrontar un de-recho inscrito con otro no inscrito”. En-tonces, en caso de que colisione un em-bargo inscrito frente a la propiedad no

inscrita, no podrá aplicarse, de ningunamanera, el artículo 2016, sino el 2022.Por lo demás, un claro ejemplo de la apli-cación del 2016 es aquel en el que sepreferirá el derecho del acreedor hipote-cario en relación con otras hipotecas (de-rechos que, dicho sea de paso, son com-patibles) que ingresaron al Registro conposterioridad.

Entonces, podemos concluir que pese ala finalidad (prevalencia del embargo ins-crito) de estos operadores –que dicho seade paso compartimos–, ella no puedeconseguirse tergiversando el sentido de

las normas. Señores, el fin no justifica losmedios, y menos aún cuando la utiliza-ción de dichos medios provocan un granperjuicio a la sociedad, cual es la incerti-dumbre jurídica.

3. EL EMBARGO Y LA HIPOTE-CA DEBEN RECIBIR EL MIS-MO TRATAMIENTO

En la Exposición de Motivos del CódigoCivil(8) se señala, a fin de hacer prevale-cer el derecho real no inscrito en desme-

dro del derecho de crédito inscrito (ex-presado en el embargo), que: “No puedeser materia del embargo un bien que nopertenece al deudor”, y este argumentoes repetido en muchas resoluciones ju-diciales. Ahora bien, este planteamientose puede descartar fácilmente, veamoscómo: Bajo el razonamiento de que nopuedo embargar un bien que no es de mideudor, debería sostenerse, también, queno puedo hipotecar un bien que no es demi deudor y, sin embargo, esto es permi-tido por nuestro ordenamiento jurídico.Por ejemplo: Aquel caso en el que el ena- jenante sigue inscrito en el registro como

propietario, pese a ya no serlo (puestoque el registro no es constitutivo del de-recho de propiedad), y al solicitar un prés-tamo, el acreedor asegura su créditomediante una garantía hipotecaria quegrava sobre el bien que aún aparececomo propiedad del mutuatario, en estecaso al colisionar el derecho real de ga-rantía (hipoteca) con el derecho de pro-piedad no inscrito, prevalecerá el prime-ro, lógicamente, siempre y cuando hayasido inscrito de buena fe. Entonces, po-dríamos plantear una argumentación a si-mili o analógica, puesto que tanto la hipo-teca como el embargo tienen como fun-

ción tutelar y efectivizar el derecho de cré-dito, de tal manera que el embargo deberecibir el mismo tratamiento.

4. LA OPONIBILIDAD ERGA OM-NES DEL DERECHO DE CRÉ-DITO

El otro argumento que utiliza la exposi-ción de motivos para hacer prevalecer alderecho de propiedad no inscrito, y delcual se vale un sector de la doctrina y la jurisprudencia, consiste en que este tie-ne oponibilidad erga omnes, mientras queel derecho de crédito solo tiene oponibili-

dad inter partes. Así, por ejemplo, en doc-trina, Gonzales luego de citar los dos fun-damentos que aparecen en la exposiciónde motivos, concluye que “el propietariono inscrito podrá oponer su derecho alacreedor embargante, siempre que acre-dite fehacientemente que el negocio dis-positivo se ha producido con anterioridad

a la anotación del embargo (…) los dere-chos reales no inscritos (propiedad) sonoponibles a los derechos obligacionales ins-critos (embargo), constituyéndose en unaexcepción al principio de la inoponibilidadde los títulos noinscritos”(9).

No compartimos esta absurda diferencia-ción que se hace entre estas dos situa-ciones jurídicas subjetivas de ventaja,más aún si el desarrollo de la doctrinanos empuja a dejar de lado la distinciónentre derechos absolutos y relativos, dis-tinción que carece de todo sustento jurí-dico y que sigue, sin embargo, siendodefendida por quienes no aceptan que sila vida es evolución, progreso, el Dere-cho también lo es.

En Italia se empezó a estudiar el temade la tutela aquiliana de los derechos decrédito a raíz del caso denominado Latragedia de Superga en donde comoconsecuencia de un accidente de avia-ción, fallecen todos los jugadores de fút-bol del equipo de la Associazzione Cal-cio Torino, el cual en su condición deacreedora de una obligación de hacer personalísima, interpone una demandacontra la compañía aérea exigiendo unaindemnización por los daños que ocasio-nó el haber perdido a todos sus jugado-res. La Corte Suprema di Cassazioneresolvió este caso en 1953 desestiman-do la demanda, y expresando entre susfundamentos que solo existe un hecho

ilícito cuando se viola una norma que tu-tela un derecho subjetivo absoluto, y quelos derechos de crédito, como consecuen-cia de su carácter relativo, solo puedenser violados por el deudor (10), en otras pa-labras, el derecho de crédito es oponibleúnicamente inter partes.

Luego de esta sentencia, el profesor ita-liano Francesco Busnelli, le prestó es-pecial atención al tema de la tutela aqui-liana del derecho de crédito, es así queen 1964 publicó su obra La lesione del crédito da parte di terzi. En este libro,Busnelli nos habla de la posibilidad de

que un derecho de crédito pueda ser le-sionado por un tercero ajeno a la rela-ción obligatoria, esto es, alguien distin-to al deudor. Es así que identifica dosperfiles del derecho de crédito: el interésy la facultad de obrar. “El interés se refie-re al momento estático, mientras que lafacultad de obrar al momento dinámico.

(6) Así puede verse en las siguientes Casaciones: Casación Nº 403-2001-Piura, publicada el 31 de mayo del 2002;Casación Nº 1927-2003-Lima, publicada el 30 de marzo del 2005; Casación Nº 1617-2003-Arequipa, publicada el3 de mayo del 2005; etc.

(7) Así lo entiende también: GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1093 y ss.

(8) “Exposición de motivos oficial del Código Civil”, publicado en el diario El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24.

(9) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario”, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951.

(10) La narración de este caso así como del caso “Meroni”, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radical-mente de opinión, pueden encontrarse en: PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan. La protección aquiliana del derecho decrédito, Centro de Estudios, Madrid, 2005, pp. 58 y ss.

JURISPRUDENCIA CIVIL Y REGISTRAL COMETADA


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A CTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL

El interés está identificado con la “perte-nencia” del derecho a la esfera de su ti-tular, de donde resulta que se conviertepara él en una suerte de riqueza o valor.La facultad, por su parte, se identifica conla pretensión que se dirige al deudor. En-tonces, a diferencia de esta última, quesolo puede ser satisfecha o lesionada alinterior de la relación obligatoria, aquel,en tanto valor o riqueza, adquiere unarelevancia que sobrepasa los límites mis-mos de la relación obligatoria correspon-diente, por ello es posible que su satis-facción o lesión se dé al margen de cual-quier conducta del deudor. Por tanto, elderecho de crédito es relativo en su mo-mento dinámico, pero es absoluto en elestático, pues es evidente que en tantovalor o riqueza bien puede ser lesionadoo satisfecho por cualquier sujeto distintoal deudor”(11).

Con este aporte de Busnelli, podemossostener que los derechos reales no sonlos únicos que tienen eficacia erga om-nes sino que, por el contrario, esta es unacaracterística que pertenece también alderecho de crédito, pues este puede ser lesionado por un tercero ajeno a la rela-ción obligatoria, ante lo cual, el acreedor encontrará protección en las normas re-ferentes a la responsabilidad aquiliana. Nole falta razón a quienes han sostenido que“la tutelabilidad erga omnes es una carac-terística no exclusiva de algunas, sino pro-pia de todas las situaciones de ventaja y,

por lo mismo, también de todos los dere-chos subjetivos sin excepción”(12).

Ahora, en caso de mantener vigente ladistinción entre derechos absolutos yderechos relativos; en virtud de la cual elderecho de crédito únicamente puede ser lesionado por el deudor y, por lo tanto, elacreedor solo podrá oponerle su créditoa este último, ¿cómo resolveríamos lasiguiente hipótesis?:

“D” vende un bien mueble a “A”, peroantes de que se lo entregue, “T” (terce-ro) destruye el bien (todavía de propie-dad de “D”) con la finalidad de que no serealice tal transferencia(13).

Pues bien, los partidarios de la distinciónentre derechos absolutos y derechos re-lativos tendrían que responder –tal comose hizo en la Corte Suprema di Cassazio-ne en 1953–, para que no caigan en con-tradicciones, que siendo el derecho decrédito un derecho relativo, el acreedor únicamente puede hacerlo valer frente asu contraparte en la relación obligatoria,esto es, frente al deudor. Incluso se atre-verían a decir que, en virtud del artículo1363: “Los contratos solo producen efec-tos entre las partes que los otorgan y susherederos (…)” –que consagra el princi-pio de relatividad del contrato– el único

que puede satisfacer o lesionar un dere-cho de crédito es el deudor. Entonces, seconcluiría que, por un lado, al ser el ter-cero ajeno a la relación obligatoria y, por lo tanto, no pudiéndole alcanzar los efec-tos del contrato, quedaría libre de respon-sabilidad alguna frente al acreedor; por el otro, siendo el incumplimiento inimpu-table al deudor, este tampoco responde-ría por el daño ocasionado al acreedor,quien quedaría totalmente desprotegidopor nuestro ordenamiento jurídico.

Dicha solución, que desampara al acree-dor lesionado, nos parece totalmente in- justa, veamos por qué: Como ya nos lohizo saber Busnelli, el derecho de crédi-to presenta dos perfiles: uno dinámico yuno estático, en este último el crédito seentiende como “interés”, y puede ser sa-tisfecho por un sujeto distinto al deudor (como sucedería en el pago por un ter-cero) y puede, también, ser vulnerado por un sujeto distinto al deudor (como lo hici-mos notar en el ejemplo expuesto), esdecir, por el hecho de un tercero extrañoa la relación obligatoria. Ante esto, lasnormas de la responsabilidad extracon-tractual protegerán al acreedor lesiona-do. Esto último consagra la eficacia ergaomnes del derecho de crédito(14) y noshace ver que es inútil seguir haciendo unaclasificación de los derechos subjetivosen absolutos y relativos. Pero, para ahon-dar en razones y convencer así a los es-cépticos, daremos algunos argumentos

más, que demuestren la eficacia ergaomnes del crédito(15).

Comencemos preguntándonos lo siguien-te: ¿el derecho de crédito forma parte o nodel patrimonio de una persona? En nues-tra opinión, al ser este un derecho subjeti-vo, forma, al igual que un derecho real,parte del patrimonio de su titular y, por lo

tanto, merece ser tutelado por el ordena-miento jurídico frente a una eventual lesiónpor parte de la generalidad de terceros(16).

Además, todos los ciudadanos, en virtuddel principio general de derecho: alterumnon laedere, tienen el deber de no causar daño a los demás, así se ha dicho, con todarazón, que “la existencia de un deber derespeto general frente al derecho no es unacaracterística peculiar del derecho real, sinoque se da también en el derecho de crédi-to, como en general en todos los derechossubjetivos”(17). Y, al vulnerar el derecho decrédito de un sujeto se está invadiendo unaesfera jurídica ajena, hecho ante el cual elordenamiento jurídico debe reaccionar. Y asílo hace, al regular la responsabilidad extra-contractual , vía a través de la cual los acree-dores lesionados que vimos en los ejem-plos precedentes encontrarán protección.

De otro lado, no podemos inferir del prin-cipio de relatividad de los contratos –elcual dicho sea de paso, únicamente seproyecta sobre el perfil dinámico del de-recho de crédito– que los terceros no es-tán obligados a respetar los derechos decrédito ajenos, pues como ya vimos, re-cae sobre todos los sujetos el deber deno causar daño a otro.

De lo expuesto hasta aquí debemos con-cluir que el derecho de crédito tiene opo-nibilidad erga omnes, la cual, al igual queen los derechos reales, no forma partede su contenido pues constituye un me-canismo de tutela que, como tal, se acti-va ante una situación patológica. Por lotanto, y aquí lo más importante, el con-trato al producir efectos reales (como enel caso de la compraventa inmobiliaria) uobligacionales (como en el caso del con-trato de mutuo), está produciendo efec-tos oponibles erga omnes.

(11) BUSNELLI, Franceso. La lesione del credito da parte di terzi. Citado por NINNAMANCO CÓRDOVA, Fort. “No todoestá dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial”,en: Revista Jurídica del Perú, tomo 74, abril, 2007, p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos habla de

los dos perfiles del derecho de crédito, es citada también por LEÓN L. Leysser. La responsabilidad civil, 1ª Ed.,Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.

(12) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. “Derecho Civi”l, Tomo I, Vol. I,Normas, sujetos y relación jurídica, Traducción (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando, UniversidadExternado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 382.

(13) Este es un caso de lesión indirecta del derecho de crédito por un tercero, para ver casos de lesión directa delderecho de crédito por un tercero y por complicidad entre el deudor y un tercero, permítasenos remitirnos a: RON-QUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit., p. 338 y ss.

(14) La responsabilidad aquiliana o extracontractual es la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra hechos jurídicos lesivos de la integridad de las situaciones jurídicas protegidas erga omnes por el ordenamiento: MORA-LES HERVIAS, Rómulo. “La responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual)”, en: AA.VV., Responsa-bilidad Civil, 1ª Ed., Palestra Editores, Lima, 2005.

(15) También reconocen la tutela aquiliana del derecho de crédito, entre otros: FRANZONI, Mássimo. “La tutela aquilia-na del contrato”, traducción (del italiano) efectuada por Eric Palacios Martínez, en: Thémis, Revista de Derecho delos estudiantes de la PUCP, Nº 37, Lima, 1997. p. 219 y ss. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Civitas, Madrid, 1996, p. 602 y ss.

(16) Es aquí donde encuentra, también, De Ruggiero, el fundamento de la protección absoluta del derecho a la integri-dad del patrimonio, del cual forma parte, él mismo lo acepta, el derecho de crédito: DE RUGGIERO, Roberto.Instituciones de Derecho Civil, vol. I, traducción de la cuarta edición italiana por Ramón Serrano Suñer y JoséSanta-Cruz Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.

(17) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Teoría del contrato, Vol. I, 5ª Ed., Editorial Civitas,Madrid, 1996, p. 63. PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan. La protección aquiliana del derecho de crédito, Centro deEstudios, Madrid, 2005.


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INFORME PRÁCTICO CIVILJURISPRUDENCIA CIVIL Y REGISTRAL COMETADA

5. LA REMISIÓN A LAS NOR-MAS DEL DERECHO COMÚN:UN OBSTÁCULO A SUPERAR

Para solucionar el conflicto entre dere-chos de distinta naturaleza, el segundopárrafo del artículo 2022 señala que de-

berán aplicarse las disposiciones delDerecho común. He aquí lo oscuro, con-fuso e innecesario en el artículo 2022. Lapregunta cae por su propio peso, ¿quédebemos entender por Derecho común?,al respecto, citaremos algunas nocionesque se han dado. Así, en jurisprudenciasolo se atina a decir que el derecho co-mún excluye la aplicación de los princi-pios registrales que vienen a ser, se dice,normas especiales. Mientras que en doc-trina, algunos consideran que el Derechocomún lo constituye todo el sistema jurí-dico que rige y norma las conductas so-cioeconómicas de una sociedad en sen-

tido general, no se enmarca en una ma-teria especial(18).

Ahora, si nos atenemos a lo que antigua-mente se entendía por ius comune, pueses más que clara la noción que, al res-pecto, nos da Tarello: el Derecho comúnera un Derecho residual que se aplicabaa todas las relaciones, salvo las deroga-ciones constituidas por cualquier particu-lar (19). En sede nacional, Merino, siguien-do la noción que acabamos de indicar,razona, válidamente, de la siguiente ma-nera: “si quisiéramos mantener el nom-bre ‘Derecho común’, entonces necesa-

riamente esta supuesta regulación (no re-gistral) que configuraría nuestro ‘Derechocomún’ tendría que respetar la regulaciónparticular (registral) en los casos en losque una de las situaciones jurídicas esinscrita primero”(20), lo que lo lleva a con-cluir que este término historiográfico nopuede ser utilizado como parámetro paradeterminar la preferencia de una situa-ción jurídica subjetiva sobre otra (21). Sus-cribimos plenamente la opinión de esteautor, por lo que nos parece urgente, afin de desechar las opiniones que sin fun-damento alguno encuentran una superio-ridad del derecho real no inscrito frente

al derecho de crédito inscrito, una modi-ficación legislativa en el artículo 2022, lacual será propuesta más adelante. Sinembargo, mientras no se haga esta mo-dificación, alguien podría argumentar quela ley se interpreta de tal manera quetenga efectos, a lo cual nosotros respon-deríamos que si la alusión al derecho co-mún excluye la aplicación de normas re-gistrales –opinión que no compartimos–pues en modo alguno podría excluir tam-bién a artículos como el 1135, el 1708, el1670, etc., consagrados en el propio Có-digo Civil, que son normas que regulan,qué duda cabe, relaciones jurídicas patri-

moniales privadas –en nuestra opinión,al igual que las normas registrales– yque resuelven el conflicto entre derechos

prefiriendo a aquel que accedió, de bue-na fe, primero al registro.

6. LA OPONIBILIDADERGA OMNESDEL DERECHO REAL VERSUSLA OPONIBILIDAD ERGA

OMNES DEL DERECHO DECRÉDITO

Ahora que reivindicamos la eficacia delderecho de crédito, ubicando a este almismo nivel que un derecho real, pode-mos volvernos a preguntar, esta vez sinaquella venda que cubría nuestros ojos:¿En caso de conflicto entre un derechoreal y un derecho obligacional, cuál delos dos debe prevalecer?

En nuestra opinión, de darse un conflictoentre un derecho de crédito (expresado,por ejemplo, en el embargo) y un dere-cho real, que recaen en un mismo bien

inmueble inscrito, debe prevalecer el pri-mero que se inscribió, siempre y cuando –tal como sucede en el caso de conflic-tos entre derechos reales sobre inmue-bles– el que inscribe su derecho (en estecaso el embargante) actúe de buena fe.Para sostener esto nos valemos de todolo que hemos venido afirmando: de laexistencia de un deber general de nodañar a los demás; del perfil estático delderecho de crédito; todo lo cual nos llevaa afirmar la existencia de la oponibilidaderga omnes del derecho de crédito y suconsiguiente tutela extracontractual; dela absurda sumisión a un término tan abs-tracto y confuso como: “Derecho común”;de que los parámetros idóneos para ha-cer prevalecer una situación jurídica subjetiva en perjuicio de otra son: la inscrip-ción y la buena fe que siempre es tutela-da por nuestro ordenamiento jurídico. Aesto le podemos agregar la afirmación deBullard, a la cual nos adherimos, “el re-gistro, como mecanismo de recognosci-bilidad, prima incluso sobre una preten-dida calidad “sobrenatural” del derechoreal. (…) Lo oponible es lo primeramenteinscrito, sin importar si lleva el adjetivode real o de obligacional”(22).

Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo:Si tenemos un contrato (p. ejem. mutuodinerario) entre “A” (mutuante) y “B” (mu-tuatario), resultando que este, al vencer-se el plazo convenido, no le devuelve

nada de lo que aquel le entregó, hechoque ocasiona que “A” (acreedor) siga unproceso contra “B” (deudor) y consigaafectar con una medida cautelar de em-bargo, el de 1 de enero del 2007, un in-mueble que aparece en el Registro Pú-blico como propiedad de “B”. Sin embar-go, el 1 de marzo del 2006, “C” había ad-quirido, mediante un contrato de compra-venta con “B”, la propiedad del inmuebleafectado (hecho que es ignorado por “A”),pero no inscribió su derecho y al enterar-se de que su inmueble había sido em-bargado interpone una demanda detercería excluyente de dominio. En estecaso tenemos un contrato de mutuo, quegenera un derecho de crédito (que vistodesde su perfil estático, cuenta con opo-nibilidad erga omnes); y un contrato decompraventa de un inmueble, que gene-ra un derecho real (que también cuenta

con oponibilidad erga omnes), entoncesal colisionar estos dos derechos, y tenien-do en cuenta que el embargante actuócon buena fe objetiva (pues en el regis-tro aparece el deudor como propietariodel bien embargado) y con buena fe subjetiva (pues desconocía que el propieta-rio es otro), debe ser preferido “A” (titular del derecho de crédito) y, por lo tanto,desestimarse la demanda de tercería ex-cluyente de dominio.

En la Casación Nº 1928-06-Ayacucho, losvocales declaran infundado el recurso decasación de la tercerista, pero no porque

su derecho de propiedad no estaba ins-crito, sino sobre la base de otro tema,cuando lo correcto hubiese sido desesti-mar dicho recurso, pero con base en unacorrecta interpretación del segundo pá-rrafo del artículo 2022.

7. PROPUESTA DE MODIFICA-CIÓN LEGISLATIVA

En atención a todos los argumentos ver-tidos líneas más arriba, consideramosque una correcta redacción del artículo2022 del CC, luego de suprimir su se-gundo párrafo, sería la siguiente:

“Para oponer derechos sobre inmueblesa quienes también tienen derechos so-bre los mismos, es preciso que el dere-cho que se opone esté inscrito con ante-rioridad al de aquel a quien se opone”.

(18) DÍAZ DÍAZ, Jorge Ismael. “Las tercerías: prioridad de derechos e inseguridad jurídica”, en: Revista Jurídica del Perú, Nº 36, julio, 2002, p. 229.

(19) TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y política del Derecho, 1ª edición española, Fondo de Cultura de México,México, 1995, p. 57.

(20) MERINO ACUÑA, Roger. “Propiedad no inscrita versus embargo inscrito”, en: Actualidad Jurídica, Tomo 153, agos-to, 2006, p. 54.

(21) Ídem.

(22) BULLARD GONZALES, Alfredo. “La relación jurídico patrimonial. Reales vs. obligaciones”, Lluvia Editores, Lima,1990, p. 269.

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¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? Aportes para una solución uniforme en los procesos de tercería excluyente de dominio