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ESCUELA DE POST GRADODOCTORADO EN DERECHO
LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ
PROFESOR: DR. JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO
ALUMNOS:BORJAS SAAVEDRA, ELIZABETHFERNÁNDEZ ORDOÑEZ, AMPAROGLORIA ARIAS, CECILIA PILARROJAS ARAUCO, RICHARDRUPAY MALPARTIDA, JULIO CÉSARTERRONES CANO, HUMBERTO GENARO
LIMA - 2008
-1-
LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ
CAPÍTULO IDERECHO PENAL MILITAR
DERECHO PENAL.... ..... .............................. ........ ........... ......... 9EL DELITO DE FUNCIÓN... ..... .................................................... 133.1. PRECISIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN Y
LIMITACIONES DE COMPETENCIA....................................... 163.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN................................................18
IV. LA OBEDIENCIA DEBIDA CONFORME AL CÓDIGO PENAL...... ........ .234.1. PERSONA QUE DICTA LA ORDEN............................... ..... .....264.2. PERSONA OBLIGADA A OBEDECER......................................294.3. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN
CAPÍTULO IIDERECHO PENAL MILITAR COMPARADO
DEFINICIÓN. 34ANTECEDENTES HISTÓRICOS............
35
III. DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIÓN
3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOSESTADOS UNIDOS DE NOR'I EAMÉRICA................................37
3.2. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAÑA... ...... .......................40LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS III...................41LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DEUNIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL
3.3. DERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA... .....................443.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL. 46
ÓRGANOS DE JUSTICIA MILITAR 47ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN
MILITAR FEDERAL. .48c) COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR..............................493.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MÉXICO 49
CAPÍTULO IIIJURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ
ANTECEDEN 1 E S 54ANTECEDEN LES NORMATIVOS ...... ...... .......................58
III. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE 623.1. UNIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 62
3.2. PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCIÓNMILITAR EN EL MARCO DE UN ESTADOSOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO .65
3.3. EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL ................653.4. PROHIBICIÓN DE ÓRGANOS JURISDICCIONALES
3.5. DERECHO AL JUEZ NATURAL................ ..... ...... ............... 673.6.3.7.
IV. LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN
4.1. COMPETENCIA DE LA CORLE SUPREMA EN
4.2. BASES CONSTITUCIONALES................................................734.3.
CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR... ... ..... ...................75LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA MILITAR..............................76
V EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADASCOMO ELEMENTO CONFIGURADOR PARA UNAMEJOR COMPRENSIÓN DE LA JURISDICCIÓN MILITAR... ...5.1. POSICIÓN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZAS
ARMADAS EN EL SISTEMA POLÍTICO DISEÑADOEN LA CONSTITUCIÓN: EL PRINCIPIO DESUPREMACÍA CIVIL DEMOCRÁTICA Y SURECEPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN:INTERVENCIONISMO MILITAR YSUPREMACÍA CIVIL DEMOCRÁTICA... ... ......... ......... .. 81
PODER E INTERVENCIONISMO MILITAR... . ..... ............... 81CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN DE LA SUPREMACÍA CIVIL... ..... 82
5.2. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍACIVIL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA... ...
LA "PELIGROSA" LECTURA INSTITUCIONALISTADE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALESCONTRARIA A LA SUPREMACÍA CIVIL... ..................... ......83UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICACONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN ALRECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LASUPREMACÍA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADASCOMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIÓN
5.3. LOS PARÁMETROS EN LOS QUE SE CONCRETAEL PRINCIPIO GENERAL DE SUPREMACÍA CIVILQUE DEBEN SER OBSERVADOS EN LASDEMOCRACIAS OCCIDENTALES COMOLA ESPAÑOLA 84
VI.
LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación que ponemos en consideración
de la sección de Post Grado de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres, aborda uno de los temas más peliagudos en el sistema jurídico
peruano: La Jurisdicción Militar. El trabajo de investigación no ha sido
elegido al azar, al contrario; hemos meditado y pensado antes de llevar a
cabo su redacción. Con lo cual queremos contribuir con algunas ideas para
poner fin a una problemática, entre otras más que existen, cual es el de
sentar bases en el sentido de que ya es tiempo de que el poder militar tome
conciencia de que urge la necesidad de reafirmar el principio de unidad de
jurisdicción.
Para lo cual no hay mejor enfoque metodológico inicial que no sea el
de explicar los motivos por los cuales, desde la perspectiva histórica, desde
los inicios de la República el Perú no ha cimentado su legislación desde el
punto de vista militar. Lastimosamente este aspecto no ha sido desarrollado
por quienes se han dedicado al tema tan delicado como es la justicia
militar.
Esperamos contribuir con el presente trabajo de investigación y
lograr fortalecer el marco doctrinario de la justicia militar, sobre la base de
los soportes constitucionales, sin obviar por cierto las experiencias que
ofrece el Derecho Comparado, tal como se desprende de la lectura de la
presente investigación.
Lima, diciembre de 2008.
CAPÍTULO I
DERECHO PENAL MILITAR
I. ANTECEDENTES
Es necesario señalar algunos aspectos históricos, que necesariamente
tienen relación con del delito de función o delito militar, para tener una
mejor comprensión del denominado derecho penal militar y entender el
contexto en el cual fue concebido.
A fines del siglo XIX el Presidente del Perú Nicolás de Piérola
emprendió la reorganización y modernización del Ejército del Perú. A su
solicitud, en 1896 arribó una misión castrense francesa al mando del
coronel Pablo Clement con el propósito de reestructurar y tecnificar el
Ejército. En ese contexto, observó la necesidad de contar con un marco
jurídico que definiera la participación organizada de los ciudadanos en las
Fuerzas Armadas y cautelara la disciplina en el interior de la milicia. Por
ello, gestionó una ley sobre servicio militar obligatorio y obtuvo la
promulgación, del Primer Código de Justicia Militar.
El Código de 1898 marcó decidida y definitivamente los parámetros
de la justicia militar durante el pasado siglo. Y si bien algunos de sus
postulados fueron dejados de lado o relativizados por alguna modificación
menor, el esquema básico de la justicia castrense mantuvo la orientación
impregnada por el viejo código, básicamente dependiente del Poder
Ejecutivo. El 24 de Julio de 1980, a escasos cuatro días de la transferencia
del poder político a la civilidad el entonces Presidente del Perú General de
División Ejército Peruano Francisco Morales Bermudez, promulga el
Quinto Código de Justicia Militar mediante Decreto Ley N° 23214, el cual
se sustentó en la necesidad de adecuar la legislación penal militar a la
nueva Constitución Política del Perú de 1979 en concordancia con la
- 5 -
evolución y desarrollo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Nada
menos cierto, ya que la Justicia Militar se mantuvo igual.
Finalmente el 24 de Octubre de 1996 se consolidaron las reformas en
curso y además se incorpora en el modelo procesal penal militar el
"proceso sumario". Sin embargo estas reformas internas de la Justicia Penal
Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu expansionista de los
Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron su ámbito de
competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección de bienes
jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos de terrorismo y
conductas propias del crimen organizado cometidos por civiles.
Al respecto resulta importante, recordar que, La Defensoría del
Pueblo, presentó dos demandas de Inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, contra una serie de normas de la Justicia Militar. A través
de ambas demandas se impugnó la constitucionalidad: Donde los criterios
tradicionalmente utilizados para dotar de contenido al delito de función
militar al que se refiere el articulo 173° de la Constitución y que constituye
el factor de atribución de competencia de la justicia castrense. A tales
efectos la Defensoría cuestionó el Art. 10° de la Ley N° 24150, que definía
el Delito de Función de acuerdo a los criterios del lugar de comisión del
delito y fuero personal. Se cuestionó además el artículo II del Título
Preliminar de la Ley Orgánica de Justicia Militar (LOJM), según el cual la
finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la
disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demando la
inconstitucionalidad del Art. N° 269° del CJM, que penalizaba las prácticas
homosexuales, aún si tenían lugar fuera de los ambientes militares.
El 07 de Enero del 2006, se publica en el Diario Oficial El Peruano,
la Ley N° 28665 — Ley de Organización, Funciones y Competencia de la
Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, con lo cual
supuestamente se daba cumplimiento al mandato del TC y se reformaba
orgánicamente a la Justicia Militar. Sin embargo, casi de inmediato se
hicieron conocer de manera pública los primeros análisis críticos con
respecto a esta nueva Ley de Justicia Militar.
De la misma manera y cumpliendo con la Sentencia del TC, el
Congreso de la República por Ley N° 28636, delegó en el Poder Ejecutivo
la facultad de dictar mediante Decreto Legislativo, en un plazo de treinta y
cinco (35) días hábiles el Código de Justicia Militar Policial. El 11 de
Enero del 2006, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto
Legislativo N° 961 mediante el cual se aprueba el Código de Justicia
Militar Policial.
Sobre el Nuevo Código de Justicia Militar Policial, la Resolución
Defensorial N° 0018-2006/DP del 11 de Abril del 2006, en su acápite
Sexto, dejó expresado que el concepto constitucional del delito de función
y su desarrollo desde el Derecho Penal era desconocido por el Decreto
Legislativo N° 961, que aprueba el Código de Justicia Militar Policial. En
efecto, dice la citada Resolución, de la calificación del delito de función
como un delito de infracción de deber y de la diferenciación de fines y
roles asignados por la Constitución a las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional se desprende, como lógica consecuencia, que debe diferenciarse
necesariamente entre delitos de función militar y delitos de función
policial, toda vez que los ámbitos de deberes extra penales o
administrativos infringidos son distintos por mandato constitucional. Sin
embargo, el Código de Justicia Militar elimina esta distinta configuración
funcional de deberes que se deriva de la Constitución, al considerar a
militares y policías como sujetos activos de delitos en los cuales los
deberes infringidos no competen a los segundos, ya que tienen relación con
la garantía de la independencia, soberanía e integridad territorial. Así, es el
caso del delito de posesión no autorizada de información tipificado en el
artículo 79°, el delito de capitulación indebida tipificado en el artículo 118°
o el delito de daños a operaciones por culpa tipificado en el artículo 136°
del Código de Justicia Militar.
El 29 de Mayo del 2006, en una sentencia de más de 70 páginas,
recaída en el Expediente N° 0004-2006-PUTC, el TC declaró fundada en
parte la demanda formulada por la Fiscal de la Nación contra determinados
extremos de la Ley N° 28665, por considerar que vulneraba los principios
constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional en
el caso del Poder Judicial, la autonomía del Ministerio Público y las
atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM), así como el derecho a la igualdad ante la ley.
Asimismo, el TC precisa en su Sentencia que la Constitución ha
establecido que la única materia que puede conocer la jurisdicción militar
se encuentra limitada al conocimiento de los procesos penales en los que se
verifique la comisión de delitos de la función militar. Considera que el
legislador se encuentra prohibido de otorgar a esta jurisdicción la
competencia para conocer cualquier otro tipo de materias, incluida
procesos como los constitucionales cuya tramitación ha sido confiada a la
jurisdicción constitucional.
Con respecto a la demanda de inconstitucionalidad presentada por el
Colegio de Abogados de Lima, el 13 de Junio del 2006, el TC dictó
sentencia recaída en el Expediente N° 0006-2006-PUTC, expulsando del
ordenamiento jurídico diversos párrafos y frases contenidos en 15 artículos
de la Ley N° 28665, en 4 de sus disposiciones transitorias y en 4 de sus
disposiciones modificatorias y derogatorias.
Tanto para la Defensoría del Pueblo como para el Colegio de
Abogados de Lima, el Nuevo Código de Justicia Militar Policial no respeta
el concepto constitucional de Delito de Función, al sancionar como delito
castrense conductas que pueden ser cometidas por civiles y no solo por
militares y policías. Al mismo tiempo asume la tipificación de conductas
_g
calificadas como contrarias al Derecho Internacional Humanitario que, en
sentido estricto, no protege intereses militares o policiales, sitio bienes
jurídicos comunes como la vida, la integridad o la salud. A su vez, contiene
una serie de delitos que en rigor solo deben merecer sanciones
disciplinarias por su escasa gravedad, con lo cual desnaturaliza al Derecho
Penal que en el Estado constitucional sólo se debe utilizar para las
infracciones graves.
II. EL DERECHO PENAL
Entendiendo que el tratamiento de este sub tema, requiere la
comprensión unitaria del Derecho Penal y no fragmentaria, es menester
abordarlo desde el Marco General del Derecho Penal para luego intentar
definir y comprender el Derecho Penal Militar.
En este sentido, en primer término se trae a colación a Hurtado
Pozo', quien entiende por Derecho Penal en sentido objetivo, como el
conjunto de normas promulgadas por el Órgano Constitucionalmente
competente, que prevén la incriminación de comportamientos calificados
de de delictuosos y las sanciones previstas en tanto consecuencias jurídicas
de dichos comportamientos. Y entiende como Derecho penal Subjetivo,
como el "derecho de castigar" (ius puniendi) perteneciente al Estado,
mediante el cual se hace referencia al poder punitivo del Estado.
Fontán Balestra, define el derecho penal como el estudio de los
actos que la ley amenaza con pena n . Definición de la que se desprende el
derecho subjetivo penal, entendido como la facultad del Estado para definir
delitos y fijas y ejecutar las penas y medidas de seguridad —Ius Puniendi--;
1 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal, Parte General, Edit. Grijley,Lima, 2005, pág. 7.2 FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y parte general, Lexis,Buenos Aires, 2001, pág.13.
asimismo, se encuentra el derecho penal objetivo, que comprende el
conjunto de normas jurídicas que asocian al crimen con penas.
Von Litzt, citado por Bustos Ramírez 3 , define al Derecho Penal,
como el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian
al crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia. Ante la
deficiencia de esta definición al no considerar las medidas de seguridad,
Welzel, define al Derecho Penal como aquella parte del ordenamiento
jurídico que determina las características de la acción delictiva y le impone
penas o medidas de seguridad.
Dentro de este marco, se desprende de la realidad jurídica Nacional
que la legislación penal militar ocupa un amplio campo, cuya situación
anómala se debe a la excesiva influencia castrense en la vida del País; por
ello es que se ha notado una desmesurada amplitud de la competencia de
los Órganos Judiciales Militares, en cuyo seno se ha mostrado una
permanente tendencia hacia la represión y la violación de los principios
penales y del debido proceso. Siendo una muestra de tal influencia que el
artículo 139 de la Constitución Política, que prevé como "jurisdicción
independiente" la militar. En relación a lo último, dice Hurtado Pozo 4 , que
este enunciado contiene dos errores, por un lado contradecir la unidad y
exclusividad de la jurisdicción del Estado; y, por otro, confunde la
jurisdicción con la competencia; ya que más bien debe hablarse de la
competencia de los jueces militares 5 que deben estar integrados en el
sistema judicial general.
En esta línea, se desarrolla los criterios que deben utilizarse para la
aplicación de la Ley Penal Militar, Criterio Personal, cuyo fundamento se
encuentra en el art. 319 inciso a) y art. 320, mediante la cual la jurisdicción
3 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras completas, tomo I, Derecho Penal, Ara Editores,Lima, 2004, pág. 245.4 HURTADO POZO, Ob. Cit., pág. 350.5 Constituyendo Órganos especializados para conocer los asuntos penales militares yno un sistema independiente.
militar conoce las causas seguidas contra los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policiales, y cualquier otra fuerza militar que se encuentre al
servicio del Estado. Al respecto cuestiona Hurtado Pozo 6 , señalando que en
forma indebida se asimila a la condición de militares a los civiles por
delitos de traición a la patria, en caso de guerra exterior, y por infracciones
en la aplicación de la ley del servicio militar. Además advierte que este
supuesto criterio personal implica aceptar que no existe un delito
propiamente castrense, ya la ley militar y la competencia de los órganos
están determinados por el hecho de que un militar corneta cualquiera de los
delitos previstos en el Código, sin embargo muchos de ellos, no son delitos
militares.
El Criterio Material —"razón del delito"—, que consiste en aplicar la
ley penal en consideración de la índole militar de la conducta punible, que
esta relacionada con el bien jurídico protegido, que conforme al
comportamiento incriminado debe constituir la violación de un deber de
función, y que este deber supone el cumplimiento de tareas de índole
especial y propias de la actividad militar'. Aunque esto no se comparte en
el Código de Justicia Militar, ya que esta contempla la sanción de delitos
comunes realizados en actos de servicio cuando el agraviado e inculpado
son militares.
El Criterio del lugar de comisión, el artículo 326, estable ce la
competencia de la jurisdicción, para los delitos cometidos en plazas sitiadas
o bloqueadas, cuarteles, campamentos, maestranzas, fábricas, talleres,
centros de instrucción militar y demás establecimientos militares.
Disposición con la cual no importa la conducta punible que se corneta, por
cuanto lo determinante será la protección de los locales mencionados. Sin
embargo, esto se cuestiona señalando que no existe ninguna justificación
e HURTADO POZO, Ob. Cit., pág. 355.7 HURTADO POZO, Ob. Cit., pág. 355.
DEL EL DELITO DE FUNCIÓN
La primera aproximación al contenido del delito de función ha de ser
la lectura del artículo 173 de la Constitución Política del Estado y, recién,
luego, la admisión de que se encuentra previsto en el Código de Justicia
Militar. Así, como género, y según la cualificación del sujeto activo, el
delito de función es un delito especial propio'°, ya que la condición de
aquél, miembro de las FFAA o PNP, es el elemento que opera como
fundamento de la sanción y no como mero agravante de ésta. Dicha
afirmación, no obstante, podrá ser suscrita en la medida en que se tenga en
cuenta únicamente el Código de Justicia Militar, puesto que si se atiende a
la normativa penal en su integridad, cabe admitir que existen delitos
incardinados en ella que constituyen supuestos agravados de delitos
tipificados en el Código Penal. Sucede así, por ejemplo, con algunas
modalidades del delito de rebelión y de sedición, en donde los arts. 101.1 y
101.4 Código de Justicia Militar aparecen como supuestos agravados de los
arts. 346 y 347 Código Penal, respectivamente.
Esto demuestra, al menos en estos casos, que el llamado delito de
función es un delito especial impropio que sirve como agravante frente a
sus correlativos delitos comunes que regula el Código Penal".
En la concreción del delito de función podría adoptarse un criterio
formal o de ubicuidad, con arreglo al cual todos los delitos que contiene el
Código de Justicia Militar serían delitos de función. Esto implicaría, no
obstante, hacer caso omiso al dato que así como en muchos de los tipos
penales del Código de Justicia Militar subyace un deber funcionarial -
castrense que constituye el núcleo del injusto 12, como por ejemplo en los
10 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2001, pág.103.11 MEINI, Iván, La Reforma del Derecho Penal Militar, Anuario de Derecho Penal,2001-2002, Lima, 2002, pág. 198.12 ROXIN, 1992, § 25, margs. 7 ss. y 34 ss.; CRAMER, marg. 71, previo al § 25;JAKOBS, 21/116 ss.
-13-
delitos de infidencia (art. 86.1, 2 y 7), insulto al superior (art. 142),
insubordinación (art. 152) y desobediencia (art. 158), que serían genuinos
delitos de infracción de un deber en muchos otros casos el Consejo de
Justicia Militar se limita a tipificar delitos en los que no es posible
identificar la violación de algún deber especial, inherente, propio y
exclusivo de los miembros de las FFAA y PNP. Esto es lo que ocurre, por
ejemplo, en el delito de ultraje a la nación y a sus símbolos representativos
del art. 98, o en el de rebelión que prescribe el art. 101.
Una de las consecuencias inmediatas del criterio formal sería que el
art. 173 Constitución obligaría a aplicar el Código de Justicia Militar ante
la comisión de cualquier hecho ilícito contemplado en el Código de Justicia
Militar por parte de un miembro de las FFAA o PNP y someter al autor al
fuero militar.
En contraposición al criterio formal pueden ensayarse también la
concreción del delito de función acorde con un criterio material, en mérito
al cual cabría reconocer que el adjetivo «función» que califica al sustantivo
«delito» sugiere que el bien jurídico protegido guarda relación con las
finalidades, organización y/o funciones que constitucionalmente le
corresponden a las FFAA y PNP I3 . De ahí se sigue que, para el criterio
material, en el delito de función subyace un deber propio, inherente y
exclusivo de los miembros de las FFAA y PNP (y esta es la razón para
considerar al delito de función como delito especial), de suerte que cuando
el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las FFAA o PNP
no se tratará de un delito de función.
Por lo mismo, para afirmar la existencia de un delito de función no
sería suficiente con que un militar o policía sea el sujeto activo, sino que
13 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La jurisdicción militar en España, en BIDARTCAMPOS, Germán, PALOMINO MANCHEGO, José F. y Otros: Jurisdicción militar yconstitución en Iberoamérica, UNMSM, Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional, Lima, Perú, 1997.
-14-
sería necesario, además, que realice el acto típico incumpliendo el especial
deber que como miembro de las FFAA o PNP ostenta 14 . Si a esto se le
añade que la consecución de los objetivos que persiguen las instituciones
castrenses, la naturaleza de las relaciones intersubjetivas que en ellas
concurren, así como la necesaria operatividad y funcionalidad que todo ello
implica exigen que éstas se organicen con arreglo al principio de jerarquía
y subordinación, parecería ser que el delito de función bien podría
configurarse con arreglo a la categoría de los delitos de infracción de un
deber 15 . Esta afirmación resultaría compatible con el hecho de que sólo a
los que están vinculados a las FFAA o PNP por una especial relación
institucional de subordinación y obediencia se les pueda aplicar el CJM, y a
aquel otro que sugiere que las conductas que éste prevé deben lesionar o
poner en peligro bienes jurídicos relacionados con las fmalidades,
organización y funciones de las FFAA y de la PNP.
En esta idea ahondaría que se sugiere que el tipo de lo injusto del
delito de función está constituido, además del hecho de que el sujeto activo
ha de ser un miembro de las FFAA o de la PNP, por una conducta que debe
estar vinculada a la función militar o policial y por el hecho de que el sujeto
pasivo debe ser las FFAA o PNP como instituciones reconocidas por la
Constitución 16 . La exposición de motivos del PCJM se expresa en sentido
similar cuando señala que «el delito militar requiere para su configuración
una conducta violatoria de un deber relativo a las funciones propias de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional, la que requiere como supuesto que la
conducta punible haya sido cometida por un militar o policía ejerciendo
funciones de tal, siendo una condición primordial que el sujeto activo del
14 Por eso los militares o policías en estado de retiro no puedan ser consideradoscomo sujetos activos y no se les aplica el Código de Justicia Militar, pues no realizanactos de función militar o policial. En el mismo sentido, SAN MARTIN, 1999, I, pág.107.15 Arts. 165 y 166 de la Constitución Política del Estado.16 SAN MARTÍN, 1999, I, pág. 103.
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ilícito penal se encuentre en situación de actividad». Si bien en un principio
parecería que la exposición de motivos del PCJM se inclinaría por el
criterio material cuando se refiere a un deber relativo a las funciones
propias de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, luego trastoca de
sentido cuando afirma que la conducta debe haber sido cometida por un
militar o policía ejerciendo funciones de tal.
3.1. PRECISIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN YLIMITACIONES DE COMPETENCIA
La interpretación del concepto delito de función al que hacía
referencia el artículo 282° de la Carta de 1979 y que recogió posteriormente
el artículo 173° de la Constitución de 1993, resultó una fuente de conflicto
constante. La justicia militar y la Corte Suprema —cuando debía resolver
los conflictos de competencia— realizaron una interpretación extensiva de
este concepto, a partir de criterios de ocasionalidad y causalidad,
ampliando así la competencia personal de los tribunales militares a
supuestos en los cuales no estaba en juego la protección de bienes jurídicos
castrenses.
En ese sentido, constituye un avance importante la definición
normativa del delito de función que se plantea en la Ley Orgánica de
Justicia Militar''. Concretamente, en el artículo III del Título Preliminar se
configura este concepto a partir de un sujeto activo calificado (personal
militar y policial en situación de actividad o disponibilidad) vinculado a la
afectación de un bien jurídico propio de la función castrense. De este
modo, se señala que los delitos de función son aquellos previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, lo cual obliga a depurar
del mismo, los tipos penales militarizados. Esto es, aquellas conductas,
como el prevaricato cometido en la justicia militar, que en estricto no
17 Ley N° 29182, publicado en el diario oficial el peruano el 11 de enero del 2008.
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protegen bienes jurídicos castrenses, pero que son calificadas como delito
militar por el legislador en función de la ocasionalidad.
Dos ventajas presenta el artículo III del Título Preliminar de la
ley. En primer lugar, concreta el alcance del delito de función al presentar
de manera desagregada los elementos esenciales que configuran dicho
delito. Se señala que el sujeto activo debe ser un militar o policía en
situación de actividad, que cometa un delito en acto de servicio afectando
un bien jurídico institucional y propio de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional, y que el agraviado no sea un civil, salvo en el caso de delitos
culposos. En segundo lugar, excluye de la competencia rationae personae
de la justicia militar, al personal que se encuentre en situación de
disponibilidad. Ello se justifica, según la Exposición de Motivos del
Proyecto, en el hecho de que estas personas no se encuentran jurídicamente
sometidas al mando castrense, por lo que no podrían cometer ilícitos
funcionales.
Asimismo, reproduciendo lo señalado por el artículo 173° de la
Constitución, amplía esta exclusión competencial a los civiles, salvo en el
caso de la comisión del delito de traición a la patria y de terrorismo que
determine la ley, fórmula constitucional que permite, a nuestro juicio, una
indebida ampliación de la competencia de la justicia militar y que por ende
requiere ser revisada.
Al respecto resulta oportuno recordar que el Tribunal
Constitucional, en su sentencia del mes de junio de 1998 recaída en el
proceso de hábeas corpus (Expediente N° 585-96-HC/TC), caso Villalba
Zapata, estableció que la justicia militar no era competente para conocer
delitos cometidos por militares en situación de retiro. En la misma línea, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 29 de
septiembre de 1999 recaída en el caso Cesti Hurtado, condenó al Estado
peruano por vulnerar el derecho al juez natural del señor Gustavo Cesti
- 17 -
Hurtado, al haber sido juzgado por un tribunal militar pese a su condición
de militar retirado. En el mismo sentido, merece ser destacada la sentencia
de la Sala de Derecho Público, de 2 de febrero del año 2001, recaída en un
proceso de hábeas corpus (Expediente N° 100-2001-HC). En dicho
proceso, conocido como el caso Valdelomar Cabanillas, la Sala entendió
que la justicia militar no era competente para juzgar al personal civil que
labora en las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional.
En conclusión, cabe valorar positivamente que tanto la
Propuesta cuanto el Proyecto de Ley Orgánica de Justicia Militar, hayan
recogido las limitaciones al ámbito de competencia de la justicia militar
que desde hace algunos años viene propugnando la justicia constitucional y
la jurisdicción supranacional.
3.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
En la regulación de la autoría y participación que ofrece el
Código de Justicia Militar se aprecian algunas carencias que no se subsanan
en la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial. En
algunos casos, merced al art. 744 Código de Justicia Militar y, cuando entre
en vigencia, al art. 743 PCJM, se podrán aplicar supletoriamente las
disposiciones del CP, pero en otras no será factible puesto que no se trata
de una omisión o laguna en la regulación penal militar, sino de una
normativa diferente.
Tanto el art. 14 CJM como el art. 20 PCJM regulan la autoría
directa («los que materialmente perpetren el hecho criminal» en el CJM y,
«los que personalmente perpetren el hecho criminal» en el PCJM), la
autoría mediata («lo efectúan [el hecho criminal] por medio de otros»; tanto
en el CJM como en el PCJM) y lo que podría denominarse «autoría
intelectual» («los que decidan su ejecución»). Las dos primera hipótesis no
ofrecen dificultades interpretativas, mas cuando se hace mención a «los que
-18-
decidan su ejecución» se podría pensar que tal comportamiento concurre
también en un autor mediato, ya que éste decide, en mérito al dominio de la
voluntad que tiene sobre el ejecutor, la ejecución del hecho criminal. Pero
también puede hacer referencia al autor directo, toda vez que éste también
decide la ejecución del acto que realiza. Sin embargo, la necesidad de
castigar a título de autor a quien «decida la ejecución del hecho» viene
dada por una deficiencia en la regulación de la autoría directa, que tanto en
el CJM como en el PCJM se prevé como perpetración personal y material
del hecho. De ahí que quien no interviene material ni personalmente en la
ejecución del hecho ilícito no podría ser castigado si es que no se regulaba
expresamente su sanción. Y aquí hay que volver a insistir en que resulta
lamentable que no se haya aprovechado la oportunidad que representa el
PCJM para mejorar la regulación, toda vez que se pudo asemejar a la del
CP.
Quien quiera ser detallista podrá afirmar que lo que el CJM y
el PCJM regulan es en realidad únicamente casos de coautoría, ya que, a
diferencia del CP, cuando se hace mención al autor se indica «los que ...».
No obstante, en este caso el sentido de las palabras acepta que se incluyan
en ellas tanto la autoría como la coautoría. En todo caso, es cierto, una vez
más, que se ha debido sacar provecho al PCJM y apostar por una
regulación clara y expresa.
En el ámbito del Derecho penal militar vale la pena detenerse
en la valoración de la autoría mediata en los aparatos de poder
organizado", al haber sido ideado este modelo específicamente para
supuestos de organizaciones estructuras sobre el principio de jerarquía.
Según la doctrina que participa de ella, la autoría mediata del «autor detrás
del autor» importa la constatación de tres presupuestos. Primero, que exista
una rígida jerarquía en la maquinaria de poder; segundo; que los sujetos
18 ROXIN, 2000, pág. 270 y ss.
-19-
ejecutores sean sustituibles; y, tercero, que el aparato de poder actúe al
margen del Ordenamiento jurídico. La consecuencia de esta modalidad de
autoría mediata es que tanto el «hombre de detrás» como el ejecutor son
considerados autores, y sancionados como tales.
Personalmente entiendo que la exigencia de que los ejecutores
tengan que ser sustituibles, y que la maquinaria de poder deba actuar
desligada del Ordenamiento jurídico, no son sino eventuales características,
que como tales pueden concurrir o no en estos supuestos de autoría
mediata.
Se dice que los ejecutores tienen que ser reemplazables, pues
sólo así se podría garantizar el éxito del plan cuando el encargado de
llevarlo a cabo desiste de su misión. Sin embargo, la capacidad de
intercambiar a los ejecutores denota que existen suficientes medios,
cuantitativa y cualitativamente considerados, a disposición de la
organización y de sus directivos para realizar el delito, o lo que es lo
mismo, que la organización cuenta con un stock de personas que le
aseguran que la orden será puesta en práctica. A partir de aquí se puede
deducir entonces que la posibilidad de sustituir a los ejecutores ha de tener
como presupuesto la subordinación de éstos sujetos frente al aparato de
poder, es decir, que estén dispuestos, de motu proprio, a emprender y
materializar las órdenes que reciban. Si las cosas son así, la posibilidad de
sustituir al ejecutor no tiene porqué favorecer ni distorsionar el dominio
que sobre él ha de tener el mando superior. El mismo dominio sobre la
voluntad puede apreciarse en los casos en que se trata de un único sujeto el
que está dispuesto a ejecutar la orden, como en aquellos otros en que se
trata de un numeroso colectivo. Entiendo pues que la llamada fungibilidad
de los ejecutores es un mero dato fáctico, que a lo sumo representa mayores
posibilidades de éxito en la ejecución del plan, pero en caso alguno
condiciona el dominio de la voluntad.
- 20 - -
Se argumenta también en el sentido de que el aparato de poder
tiene que realizar su actividad fuera del Ordenamiento jurídico, ya que «en
tanto la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio
ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de
cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el
rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes
antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás» 19 . Se
afirma también que «cuando en la administración estatal o en una empresa
privada el jefe encarga a su subordinado una conducta punible, el Derecho
espera que éste se niegue» 20 .
En caso contrario, se dice, «no se actúa con el aparato, sino
contra él» 21 . Cuando se revisa la literatura jurídica sobre el tema, se
advierte que por marginalidad al ordenamiento jurídico se entiende la
oposición de la maquinaria de poder a un sistema de valores y principios
propio de las sociedades democráticas, y no a un determinado sistema legal
positivo. Y es lógico que sea así, porque de otro modo no se entendería
cómo los Estados totalitarios —modelo de aparato de poder por
antonomasia—, podrían actuar el margen del Ordenamiento jurídico si
disfrutan de una cobertura legal que el mismo Estado se procura. Entonces,
todo delito o falta, con independencia de que se perpetre en una maquinaria
de poder, y con independencia también de que ésta actúe al margen de la
legalidad, resulta contrario al conjunto de principios sobre los cuales se
inspira la convivencia democrática. La oposición del aparato de poder al
Ordenamiento jurídico pierde luego importancia como criterio
diferenciador y como presupuesto del dominio de la voluntad. Por lo
demás, considero que la norma penal se dirige a todos por igual, de ahí que
el Derecho espere que absolutamente todos los sujetos imputables, incluso
19 ROXIN, 2000, págs. 276 y 277.213 ROXIN, 2000, pág. 729.
ROXIN, 2000, pág. 277
- 21 -
los miembros de un aparato de poder, actúen de conformidad con el
Derecho.
En esta línea, el único presupuesto de la autoría mediata sobre
la base del dominio de la voluntad en los aparatos de poder organizado,
entiendo, sería el dominio que adquiere el mando superior sobre la
organización y, con ello y a consecuencia de ello, sobre el subordinado.
Este dominio requiere jerarquía, un mayor grado de conocimiento e
información que la que tiene el subordinado y, fundamentalmente, la
disponibilidad de éste para realizar el hecho ilícito. De esta forma sería
factible aplicar la teoría del «autor detrás del autor» en el Derecho penal
militar.
Entonces, La naturaleza de la función militar y policial
demanda la existencia de un CJM en el que se regule expresamente los
comportamientos que en el ejercicio de tal función resultan penalmente
relevantes. En buena cuenta, entiendo que es necesaria una Parte Especial
del Derecho penal militar. No obstante, en cuanto a una Parte General del
Derecho penal militar resulta más dificil su concreción, ya que el Derecho
penal militar no deja de ser parte del Derecho penal y, por ello, los
principios y criterios de imputación de responsabilidad penal válidos para
éste y regulados en el Código Penal, deberían resultar aplicables también
en el Derecho penal militar. Aunque debe reconocerse, que existen ciertas
diferencias que es menester regular positivamente, como la de
determinadas circunstancias que modifican la responsabilidad (eximentes,
atenuantes o agravantes) en atención a la calidad del sujeto, pero ello no
obsta a que sigan siendo los mismos criterios de imputación lo que se
apliquen en uno y en otro caso. En todo esto revierte la actual regulación de
la Parte General del CJM, lejos de adecuar su normativa a la de Código
Penal, se empeñan en marcar diferencias que conducen a interpretaciones
disfuncionales con su propia naturaleza.
- 22 -
IV. LA OBEDIENCIA DEBIDA CONFORME AL CÓDIGOPENAL
Entre las eximentes de responsabilidad penal, se prevé, en el art.
20.9, la circunstancia de que el agente corneta el hecho punible en
cumplimiento de un mandato dictado por autoridad competente. Se ha
discutido mucho sobre la explicación y la justificación de esta eximente.
Pero, actualmente ya no se le considera como objeto principal de estudio.
Si bien se estima que ha sido suficientemente estudia 22da y que existe
amplio acuerdo sobre sus elementos esenciales, las divergencias subsisten
en cuanto a considerarla como causa de justificación o como circunstancia
que excluye la culpabilidad. Nos estamos refiriendo, evidentemente, a lo
sucedido fuera de nuestro país, pues entre nosotros son breves y diferentes
las exposiciones sobre la obediencia debida.
Comentando el Código de 1863, Viterbo Arias explica de manera
general la obediencia debida. Así, sostiene, inicialmente, que «sin
subordinación y disciplina toda asociación se desconcierta y marcha a
disolución. No puede, pues, haber responsabilidad en quien hace un mal
obedeciendo órdenes superiores». Pero, luego, admitiendo que no se puede
considerar a las personas cómo máquinas o simples y pasivos instrumentos
de «inspiraciones ajenas», afirma que «el ejecutor de decisiones superiores
ha de examinar si ellas están o no dentro de la órbita en que ha de moverse
el que las expide, y si revisten las formas externas que deben legalmente
tener para ser obedecidas». De modo que sólo el cumplimento de órdenes
lícitas puede eximir de responsabilidad.
En los escritos sobre el Código de 1924 y el Código vigente, se ha
interpretado la disposición referente a la obediencia a mandato de autoridad
competente (regulada de la misma manera en ambos códigos) sin tener en
22 VITERBO ARIAS, José, Derecho Penal, T. I, pág. 81.
- 23 -
cuenta debidamente el carácter lícito o ilícito de la orden y, así mismo, la
existencia o no de una relación jerárquica entre las personas concernidas.
Cornejo23 , comentando el Código de 1924, afirma que la regulación de la
«orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus
funciones, no hace sino obscurecer el concepto que también expresaba el
Código derogado [1863]». En el que, según este autor, se preveía que «el
que obra en virtud de obediencia debida a un superior, siempre que éste
proceda en uso de sus atribuciones y concurran los requisitos exigidos por
las leyes para que la orden sea obedecida». Así, critica el hecho de que, en
el Código de 1924, no se haya hecho referencia a la relación jerárquica y a
las condiciones en que debe dictarse la orden.
De la misma manera, en comentarios recientes, se sostiene,
interpretando el art. 20.9 del Código Penal de 1991, que «una persona obra
en virtud de obediencia debida, a los efectos justificantes, en el campo
punitivo, cuando realiza un acto ilícito cumpliendo órdenes recibidas de su
superior jerárquico» 24 y que «el hecho de que la obediencia exima de pena
al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerárquico, pues
éste actúa como autor mediato si lo hizo con dolo (o simplemente como
autor culposo)» 25 . Peña26 afirma inicialmente que la obediencia debida es
una «causa de inculpabilidad». Sin embargo, luego sostiene que ésta se
configura «si se obra al amparo de orden lícita»; explicación que sirve más
bien para afirmar que se trata de una causa de justificación.
Aún autores que, inicialmente, parecen partir realmente del hecho de
que el texto legal se refiere, en general, al cumplimiento de un mandato de
autoridad competente, luego lo explican, en particular, con relación a la
obediencia jerárquica. Así, se dice que con razón que «el fundamento
23 CORNEJO, Angel Gustavo, Derecho Penal,pág. 315.24 BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES, Derecho Penal, pág. 175.25 VILLAVICENCIO, Felipe, Derecho Penal, pág. 131.25 PEÑA CABRERA, Raúl, págs. 452 y 454.
- 24 -
dogmático de la obediencia debida está alrededor de la permisibilidad o no
de mandatos antijurídicos obligatorios, esto es, del carácter vinculante de
las órdenes antijurídicas y de las condiciones de su tratamiento en Derecho
Penal», se afirma que «es de centrarse en el deber de obediencia de los
funcionarios públicos, puesto que es sólo respecto a ellos que rige la
eximente en estudio, ya que, el deber jurídico de obedecer debe provenir
del Derecho Público». En el caso de Cornejo, parece que el peso de la
práctica y de la doctrina basadas en el Código de 1863 determinó que, en su
breve comentario, se limitará a aludir a la obediencia jerárquica. En los
demás autores, nos parece que el factor decisivo es la manera como se
aborda la interpretación de la disposición legal. En lugar de partir,
principalmente, del texto legal, se tiene sobre todo en cuenta la discusión
teórica, la misma que ha tenido lugar en el extranjero. Al proceder así, no
se considera que, muchas veces, esa doctrina está elaborada sobre textos
legales diferentes al nuestro. Por ejemplo, en el Código argentino, art. 34.5,
se dispone como eximente que el agente «obrare en virtud de obediencia
debida»; mientras que, de manera más detallada, el legislador uruguayo
prevé, en el art. 29 de su Código Penal, que está exento de responsabilidad
el que «ejecuta un acto por obediencia debida». La misma que debe reunir
las siguientes condiciones: «a) Que la orden emane de una autoridad; b)
Que dicha autoridad sea competente para darla; c) Que el agente tenga la
obligación de cumplirla». La referencia a la existencia de una relación de
jerarquía es hecha al establecer, en la misma disposición, como debe
apreciarse el error. Al respecto se dice que éste «será apreciado por el Juez
teniendo en cuenta su jerarquía administrativa, su [del agente] cultura y la
gravedad del atentado».
Por el contrario, el Código español no contiene más una norma
referente a la obediencia debida. Esto se debe, en particular, ha que se ha
impuesto la concepción que afirma el carácter superfluo de esta eximente,
-25-
porque los casos comprendidos por ella ya son resueltos teniendo en cuenta
el estado de necesidad, la coacción o el error de prohibición.
La perspectiva adoptada por los autores nacionales citados no es
original en la medida en que también es adoptada por juristas que comentan
leyes foráneas semejantes al art. 20.9 del Código Penal. Uno de los factores
decisivos es que la eximente de la obediencia debida está íntimamente
relacionada con los crímenes cometidos por regímenes dictatoriales y
respecto a los cuales sus posibles autores se excusan alegando no haber
hecho otra cosa que obedecer a sus superiores.
El problema trascendental de la represión efectiva de los crímenes de
guerra y contra la humanidad, cometidos mediante o al amparo de sistemas
organizados jerárquicamente, no debe hacer olvidar otros hechos más
frecuentes y que explican que se siga regulando la obediencia debida como
una circunstancia eximente común.
4.1. PERSONA QUE DICTA LA ORDEN
Los artículos 20.9 del Código Penal común y 25.7 del anterior
Código de Justicia Militar no regulan de la misma manera la eximente. En
ambos se trata de un deber de obedecer, por la manera cómo han sido
redactados, aparece como si las órdenes no fueran dictadas por las mismas
personas. Sin embargo, la interpretación sistemática de la noción de
autoridad permite llegar a la conclusión que mediante los términos de
autoridad y superior se designan a las mismas personas. En este sentido,
como lo señalamos anteriormente, las dos categorías son explícitamente
mencionadas en el Proyecto de reforma del Código de Justicia Militar.
Autoridad es quien ejerce el poder público conforme a la
Constitución y a las leyes. Por tanto, el derecho público (constitucional y
administrativo) constituye el marco en el que debe determinarse quién
- 26 -
ejerce esta potestad 27. No obstante, el derecho penal, de acuerdo con sus
fines, proporciona también criterios para precisar quién debe ser
considerado autoridad. El Código penal, parte general, no contiene
elementos que permitan establecer cómo debe ser comprendida la
expresión «autoridad» utilizada en el art. 20.9. Por el contrario, en la parte
especial, contiene los delitos de abuso de autoridad, delitos especiales en
los que sólo puede ser autor la persona que ejerce el cargo de autoridad, la
misma que debe actuar «abusando de sus atribuciones». En los arts. 376 a
381 del Código Penal Peruano, se indican como agentes de estos delitos a
los funcionarios y servidores públicos, así como a los policías (art 378). En
el art. 366, se establece que el autor del delito de violencia y resistencia a la
autoridad debe actuar contra una «autoridad», un «funcionario o servidor
público». Estas referencias que deben ser consideradas teniendo en cuenta
lo dispuesto en el art. 425, disposición común del Título XVIII, intitulado:
Delitos contra la administración de justicia.
Según esta disposición, se consideran funcionarios o
servidores públicos a quienes «están comprendidos en la carrera
administrativa»; «desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular»; «mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce[n] funciones en dichas entidades u organismos»; así como
«los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares», «los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional» y «los demás
indicados por la Constitución Política y la ley». Esta enumeración no puede
ser tomada, sin más, en cuenta para delimitar quienes son autoridad
competente para dictar mandatos que generan el deber de obediencia. Pero
27 GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Derecho Administativo, T. 1, pág. 419.
- 27 -
públicos o de compromiso social» 29 . La discusión generada por lo
dispuesto en la Ley 26713 del 27 de diciembre de 1996, que modifica los
arts. 425.3 y 348 CP, conforme al art. 40.2 de la Constitución, así como
algunas decisiones de la Corte Suprema, tampoco resultan aplicables a la
obediencia debida. Por tanto, no deben excluirse empleados de las
empresas estatales o sociedades de economía mixta.
4.2. PERSONA OBLIGADA A OBEDECER
La delimitación de la noción de autoridad de quién debe ser
considerado destinatario del mandato y, por tanto, obligado a cumplirlo. De
manera general, toda persona está obligada a cumplir los mandatos de las
autoridades. El factor decisivo es identificar el tipo de dependencia que
existe entre quien manda y el que debe obedecer. Esta relación es de orden
público en la medida en que el sometimiento no depende del
consentimiento del destinatario de la orden, como sucede en el ámbito
privado. Además, no siempre es de la misma intensidad, ni corresponde al
mismo tipo de subordinación. La que caracteriza la organización militar es
más estricta que la existente en el ámbito civil entre la autoridad (militar o
no) y cualquier miembro de la comunidad civil. En este caso, el
destinatario del mandato está obligado a cumplir con la orden de la
autoridad competente, porque ésta actúa en ejercicio de un poder que la
faculta a dictar mandatos obligatorios y no porque exista una relación
jerárquica especial entre ellos.
4.3. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN DEJERARQUÍA MILITAR
A diferencia del art. 20.9 del Código Penal común, el art. 19.7
del anterior Código de Justicia Militar supone, como es lógico en el campo
29 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, pág. 39.
- 29 -
órdenes ilícitas, ni es deber de sus destinatarios crin-nlirlac
hemos visto, si la orden es formal y materialmente lícita. En caso contrario,
no será responsable que si se presenta alguna otra eximente.
Si en el ámbito civil resulta comprensible que quien debe obedecer
controle el carácter lícito o ilícito de la orden que recibe, lo es menos en el
dominio militar. En éste, la cohesión de la institución, se dice, requeriría
una disciplina más estricta, de modo que el subordinado debe confiar en su
superior y sentirse amparado en lo que hace por el mandato que obedece,
salvo que la orden sea manifiestamente ilícita. Esto supondría que el
subordinado sólo podría ser reprimido cuando tuvo consciencia del carácter
ilícito del mandato y, por tanto, del comportamiento que ejecutaba en su
cumplimiento. Es decir que se aplicaría la teoría del dolo, según la cual
actúa dolosamente sólo quien es consciente de que comete un acto
contrario al ordenamiento jurídico. El subordinado, en este caso, no es
responsable penalmente porque no ha obrado con dolo32.
Según el art. 20.9, la situación es diferente porque quien recibe la
orden debe controlar si ésta es o no lícita. En caso de no hacerlo, actuaría
creyendo que se trata de un mandato lícito que debe acatar. Incurriría así en
un error de prohibición, cuya influencia en la represión depende si era
inevitable o no. De haber sido evitable, será reprimido de manera atenuada,
conforme el art. 14, segundo párrafo. Así, se pone en evidencia que la
regulación del art. 20.9 se conforma a la teoría de la culpabilidad, de
acuerdo a la cual el dolo no requiere la consciencia de la ilicitud del
comportamiento y de que para la culpabilidad basta que el agente tenga la
posibilidad de conocer el carácter ilícito del acto.
Sin embargo, la regulación del Código de Justicia Militar debe
interpretarse conforme a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico. De modo que no puede considerársele como una excepción a la
32 ZUÑIGA, pág. 206 y ss. Sobre el derecho foráneo, cfr. MÜLLER, págs. 36, 138 y170; MIR PUIG, pág. 432 y ss.; CEREZO MIR, 1982, pág. 249; BUSTOS, 1989, pág.256.
- 31 -
regla de que no hay deber de obedecer órdenes ilícitas. Debe más bien
procederse, como punto de partida, a una interpretación sistemática del
mismo Código militar. Así, hay que tener en cuenta que el delito de
desobediencia, conforme al art. 158 del anterior Código de Justicia Militar,
supone que el subordinado no cumpla la «orden del servicio sin causa
justificada». Lo que deja la posibilidad de que el subordinado alegue,
precisamente, que la orden es ilícita para explicar su desobediencia.
También hay que considerar que se reprime, por ejemplo, como abuso de
autoridad, art. 180.8 del anterior Código, el hecho de que se «den órdenes
que no tengan relación con el servicio». En este caso, la víctima del abuso
(subordinado) no tiene la obligación de obedecer y esto sólo es factible sólo
si tiene la posibilidad de controlar el carácter indebido de la orden en
cuestión. Además, hay que tener en cuenta la manera cómo debe
comprenderse la locución «notoriamente ilícita». Para lo cual debe tenerse
en cuenta los criterios que se aplican con relación al error de prohibición.
En este sentido, es evidente que con dicha expresión se está aludiendo, en
principio, a los delitos más graves, los mismos que constituyen una
violación a las reglas fundamentales de la convivencia social. Así, ningún
subordinado puede alegar que no sabía que era ilícita la orden por la que su
superior le ordenó privar de la libertad y matar a una persona, violar una
mujer o asaltar un banco. Los problemas surgen en relación con mandatos
cuya realización supondría la ejecución de comportamientos delictivos de
menor gravedad o de índole bastante compleja. La solución, en nuestra
opinión, sólo puede darse si se precisan los alcances de la expresión
«notoriamente ilícita».
En esta perspectiva, hay que admitir que tanto en el ámbito civil
como en el militar, invocar la obediencia a una orden supone que quien
debe ejecutar la orden cree que tiene el deber de cometer el acto ordenado,
por un lado, porque no conocía que la orden y, por tanto, el
- 32 -
comportamiento mismo eran ilícitos. Por otro, porque suponía que estaba
amparado por una causa de justificación. De este modo, se alega,
principalmente, el haber actuado bajo la influencia de un error relativo al
deber de obediencia y, de manera subsidiaria, que se ha actuado
coaccionado o en un estado de necesidad creada en razón de las
circunstancias particulares en que tiene lugar la actividad militar.
Los militares permanecen sometidos al principio general de que el
deber de obedecer está basado en la ley. El superior sólo debe esperar ser
obedecido cuando dicta órdenes lícitas y el subordinado no debe obedecer
los mandatos contrarios al ordenamiento jurídico. Si ambos incurren en
error de apreciación su responsabilidad será determinada de acuerdo con
las reglas sobre el error de prohibición. Fuera de estos casos, debe
considerarse que no deben darse la coacción (obediencia debida impuesta),
ni las condiciones de un actuar en estado de necesidad (obediencia debida
resignada).
- 33 -
CAPÍTULO II
DERECHO PENAL MILITAR COMPARADO
Antes de abarcar el tema del Derecho Comparado de la Justicia
Militar es necesario, por razones metodológicas empezar definiendo qué es
el Derecho Penal Militar.
I. DEFINICIÓN
Es el conjunto de normas que tipifican las conductas ilícitas
infringidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Se encuentran
contenidas en un cuerpo normativo denominado Código de Justicia Militar.
Comprende además de las leyes penales, la organización y atribuciones de
los tribunales militares y su procedimiento respectivo.
El autor español Fernando Querol define las notas que a su juicio son
propias del derecho penal militar:
La necesidad esencial que de su protección tienen las
instituciones militares.
Su permanencia y normalidad de la especialidad del fin que
tiene asignado.
El recaer sobre hechos delictivos tipificados en el plano objetivo
por su trascendencia y circunstancias, y no solo sobre
infracciones profesionales.
El que su justificación se encuentra en la naturaleza de la lesión
que se pretende reparar y no en la índole de las personas para
quien se dicta.
-34- -
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La responsabilidad que las sociedades humanas desde los albores
mismos de su organización han hecho descansar sobre sus ejércitos, ha
determinado que a medida que evolucionan éstos, sus especializaciones se
diversifiquen y los grados de control y cobertura sobre actividades que
ofrecen riesgos se consoliden. Debido a las características propias y
exclusivas del rol institucional que cumplen las Fuerzas Armadas, la
naturaleza de las normas penales ordinarias como instrumento de injerencia
estatal para mantener el orden social, como sinónimo de consenso e
integración, se tornaron insuficientes y ello revirtió en la necesidad de
satisfacer la necesidad que emergía de diseñar y construir una estructura
que refleje lo que la naturaleza de las cosas había exaltando a lo largo de
los siglos de la historia humana.
Por otro lado, las primeras normas que reglaron la vida militar en
América Latina datan de la época de la colonia y fueron las "Reales
Ordenanzas para el Régimen, Disciplina, Subordinación y Servicio de sus
Ejércitos" dictadas en San Lorenzo del Escorial el 22 de Octubre de 1768
bajo el reinado del Rey Carlos III. Estas normas "especificaban las
obligaciones del militar según su grado, haciendo especial atención al
honor y a la disciplina del soldado y fijando el régimen jurídico de la esfera
castrense"33.
A excepción de Brasil (colonia portuguesa y posteriormente imperio)
en los demás países como Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay las
Reales Ordenanzas continuaron rigiendo el desempeño castrense durante el
siglo XIX, más bandos y normas específicas que complementaban a las
33 RIAL, Juan, Tendencias de la Justicia Militar en América Latina, Edición 2007RESDAUSER, 2000, Buenos Aires, pág. 42.
- 35 -
Ordenanzas, hasta la dación de las primeras normas nacionales en la
materia 34
La génesis de la Justicia Militar en América Latina estuvo dado
durante el siglo XIX por la existencia y mantenimiento en vigencia de las
Reales Ordenanzas aprobadas por el Rey de España en 1768. Luego,
principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzaron a
surgir las primeras formativas propias de cada país, algunas manteniendo la
influencia de las Reales Ordenanzas, otras a través de los modelos legales
italianos, prusianos o franceses. A pesar de que no hay una línea
completamente homogénea en la conformación de este marco legal, si
coinciden en gran parte con el periodo de modernización del Estado que se
dio en el tercer cuarto del Siglo XIX y primera década del siglo XX.
Algunas de estas normas mantuvieron su vigencia por casi un siglo en
algunos de los países, donde fueron suplantadas por las normas
actualmente en vigencia, en otros sufrieron mayores momentos de reforma,
mientras que en otros como es el caso de Guatemala aún continúan
vigentes aquellas normas fundacionales de la Justicia Militar 35.
III. DERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIÓNCOMPARADA
En la legislación comparada contemporánea el debate no gira en
torno a la existencia o no del Derecho Penal Militar, sino a la existencia de
una Jurisdicción Penal Militar permanente o no. En general se reconoce la
necesidad de una jurisdicción militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones públicas muy
específicas y diferenciadas como son las instituciones militares, en nuestro
34 FABIAN CASTRO, Gustavo y BERMEO LARA, Dolores, Coordinadores, Proyecto deInvestigación "Justicia Militar, Códigos Disciplinarios y Reglamentos GeneralesInternos", Red de Seguridad y Defensa de América Latina, pág. 13.35 Ibidem, pág. 19.
- 36 -
caso la Marina de Guerra, la Fuerza Aérea y el Ejercito del Perú. En
nuestro ordenamiento constitucional (Art. 173°) también se considera
dentro del ámbito de la justicia militar a la Policía Nacional, no obstante ser
una organización no militar.
Así, la jurisdicción penal militar en un estado democrático constituye
un medio jurídico cuyo fm es dotar de eficacia al instrumento militar de la
defensa de la República, de su Constitución y sus leyes. Sin embargo es
posible identificar ciertas cuestiones problemáticas en las que derechos
constitucionales fundamentales consagrados con carácter universal para
todos los habitantes y/o ciudadanos pueden entrar en conflicto con
necesidades funcionales militares y/o usos y costumbres de la vida militar
consagrados en la legislación militar. Ellos son básicamente el
mantenimiento de la moralidad, el orden y la disciplina en las Fuerzas
Armadas, la extensión de su competencia fuera y al margen del servicio y
su eventual extensión para alcanzar a ciudadanos no militares.
3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOS ESTADOSUNIDOS DE NORTEAMÉRICA
Su rasgo más relevante es la inexistencia de órganos
jurisdiccionales militares de carácter permanente. Se conforman solo para
el juzgamiento de un determinado delito. "El primer Código Militar
americano, fue promulgado en 1775 por el Congreso Continental, el cual
fue elaborado según el modelo de los artículos de guerra británicos"; en
1950, el Congreso promulgó el Código Uniforme de Justicia Militar que
regula las ofensas penales y disciplinarias que ha sido enmendado en 1968
y 1983.
Sus principales características son: la rigurosa delimitación de
las competencias de las cortes marciales y de las personas que éstas pueden
juzgar, siendo aplicables a los militares en actividad y a los reservistas, solo
- 37 -
mientras dura su servicio activo. En cuanto a los no militares, la regla es
que no están sujetos a la ley militar, ni siquiera en tiempo de guerra, salvo
escasas y aisladas excepciones. Los tribunales militares, en todos los casos,
son órganos que no tienen existencia permanente, siendo expresamente
convocados, por la autoridad pertinente, para un determinado caso.
En relación a la competencia de la justicia militar, cabe anotar
que los miembros de la policía son juzgados por tribunales civiles. En
ningún caso los civiles, en tiempo de paz, pueden ser desviados de su juez
natural ni sujetos a jurisdicción castrense. La competencia se circunscribe a
la comisión de una ofensa militar legalmente reconocida por un militar en
servicio activo, pueden llegar a juzgar delitos comunes y delitos militares.
Los fallos de los Consejos de Guerra —que pueden ser
sumarios, especiales o generales— que condenan a un general o almirante
que impongan la pena de muerte, la pérdida del empleo a un oficial, la
expulsión del servicio con deshonor, o la pena de reclusión por mas de un
año, son recurribles ante una segunda instancia denominada Tribunales de
Revisión (Board of Review). Cabe una tercera y ultima Instancia, el
Tribunal Militar de Apelación, integrado por tres jueces civiles designados
por el Presidente de los Estados Unidos, previo consentimiento del Senado;
el mandato de estos jueces es de quince años.
Finalmente las resoluciones del Tribunal Militar de Apelación
pueden ser revisadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante
un "auto de avocación", siempre que el Tribunal de Apelación "haya
aceptado con anterioridad una petición de revisión". La doctrina ha sido
clara en señalar que resultaría inconstitucional cualquier pretensión que
busque impedir al Supremo Tribunal conocer de un caso donde estime que
pueda haberse producido alguna violación a derechos o garantías de
cualquier ciudadano.
- 38 -
La base de la Ley Militar de los Estados Unidos se encuentra
en el Art. 1, Sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos, que
autoriza al Congreso "para hacer las reglas para el gobierno y la regulación
de la tierra y de las fuerzas navales"; la ley se incorpora al código uniforme
de la justicia militar.
Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes
militares e incluyen los códigos penales, los cuales definen las ofensas por
las cuales las personas pueden ser condenadas de conformidad con el
Código.
Tales ofensas incluyen motín, la insubordinación, la
negligencia del deber, la deserción, el hurto, la violación y el asesinato. El
personal militar que corneta crímenes de una naturaleza civil, será juzgado
por las cortes militares, luego de establecerse si el delito está conectado con
significación militar.
Asimismo, el personal militar será juzgado por las cortes
civiles si él confía una ofensa civil. Los castigos varían según la naturaleza
de la ofensa y se extienden de la restricción dentro de ciertos límites,
confinamiento, pérdida de paga, o reprimenda, a la pena de muerte para las
ofensas tales como asesinato, traición y la deserción en la época de la
guerra.
Estados Unidos cuenta con una corte de suplicas militares, que
fue señalada el 5 de Octubre de 1994 como el tribunal de apelación de
Estados Unidos para las fuerzas armadas por el acto de la autorización de la
defensa nacional para 1995. Dicha corte fue establecida con base en el
artículo primero de la Constitución que otorga al congreso la facultad de
hacer las reglas para el gobierno y la regulación de las fuerzas armadas.
- 39 -
3.2. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAÑA
La justicia militar española está. prevista constitucionalmente
dentro del título correspondiente al Poder Judicial. Por ello, la propia Carta
Magna Española consagra al Tribunal Supremo como el órgano
jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantías
constitucionales.
El fuero militar en España, está estatuido únicamente para
juzgar las conductas constitutivas de delitos militares, los cuales hacen
referencia a las conductas exclusivamente militares, propias de los actos de
servicio en relación con las funciones que les corresponden, así lo establece
el artículo 95 de la Constitución de la República Española del 27 de
Diciembre de 1978: Artículo 117 N° 5. "El principio de unidad
jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los
Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el
ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de
acuerdo con los Principios de la Constitución.
En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la
aplicación de la justicia castrense o la ordinaria, por elaboración doctrinal y
jurisprudencial se ha establecido el principio del bien jurídico lesionado de
más importancia; de tal suerte que la jurisdicción militar se aplica a los
delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses estrictamente
militares (Código Penal Militar, arts. 12, 15 y 21).
Si bien, se admite la existencia de una judicatura castrense
permanente en tiempo de paz, ésta presenta ciertas particularidades, ya que
si bien existen juzgados e instancias especializadas en materia militar no
precisamente integradas en el aparato de la judicatura ordinaria, la
instalación de una Sala Quinta de lo Militar al interior del Tribunal
Supremo Español resulta sin duda un gran avance a este respecto, pues
permite que ambas organizaciones desemboquen en el vértice del Poder
-40-
Judicial, esto es, en la máxima instancia del aparato de impartición de
justicia de dicho país.
En España existe el fuero militar para juzgar las conductas
constitutivas de delitos militares. Estos se refieren a conductas
exclusivamente castrenses, propias de los actos de servicio en relación con
las funciones que les corresponde. En caso de duda o conflicto, por
elaboración doctrinal y jurisprudencial se ha establecido el principio del
bien jurídico lesionado de más importancia. La jurisdicción militar se
aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses
estrictamente militares.
Mención aparte merecen:
a) LAS ORDENANZAS MILITARES DE CARLOS III
Como es sabido, este importante texto militar era un
compendio exhaustivo que estructuró e institucionalizó definitivamente
como ejército regular a las reales fuerzas armadas españolas del siglo
XVIII. Carlos III, dotaba a sus tropas de un código de conducta
profesional, estatuto de personal, régimen interior, organización
administrativa, reglamentos tácticos y de armamento, y normas jurídicas en
una sola pieza monumental, dividida en ocho tratados.
Carlos III, monarca absoluto cuya autoridad se
consideraba de origen divino, tuvo un indudable mérito cuando mandó
redactar las Ordenanzas que regulaban y marcaban graciablemente los
límites de las prestaciones de sus súbditos militares, pero jamás pensó (ni
hubiera podido hacerlo) en que éstos tuvieran ninguna clase de derechos.
Su ejército estaba formado por nobles en los puestos de mando y por
villanos en los subordinados, y la situación de unos y otros era la que
reflejaba Tocqueville hace 150 años cuando decía en su obra La
democracia en América: «Los nobles, situados a inmensa distancia del
- 41 -
pueblo, se tomaban, sin embargo, esa especie de interés benévolo y
tranquilo que el pastor tiene por su rebaño, en la suerte de ese pueblo, y, sin
ver en el pobre a su igual, velaban por su destino, como un depósito que la
Providencia hubiera confiado en sus manos, pues jamás se ha concebido la
idea de otro estado social que el suyo, al no imaginar que pudieran
igualarse nunca con sus jefes, el pueblo recibía sus beneficios y no discutía
sus derechos. Los quería cuando eran clementes y justos, y se sometía sin
dificultad y sin bajeza a sus rigores, como a males inevitables enviados por
el brazo de Dios.
b) LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DEUNIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL
El principio de unidad jurisdiccional tiene sus
comienzos en del derecho español a partir del siglo XIX más precisamente
con la Constitución de Cádiz en 1812 que contenía las primeras
expresiones en materia de unidad jurisdiccional reconociéndose tres pilares
básicos que son la separación e independencia de poderes, la consagración
de la justicia técnica y la limitación del número de instancias.
Dicho principio de unidad jurisdiccional queda
plasmado finalmente en el decreto de unificación de fueros del 6 de
diciembre de 1868 constituyendo dicho principio de unidad como sistema
organizativo.
La Constitución española hace referencia al principio de
unidad jurisdiccional en el artículo 117.5 diciendo lo siguiente: "El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los tribunales....". Según Latour Brotons expresa que
"la unidad jurisdiccional se configura, pues, como la base de la
organización judicial"
- 42 -
Gimeno Sendra considera al hacer referencia del
principio de unidad jurisdiccional que "en la medida en que los jueces y
magistrados integrantes del Poder Judicial son los únicos funcionarios
independientes y sometidos a la ley y al derecho, tan sólo a ellos la
sociedad les otorga la potestad jurisdiccional, excluyéndose de este modo la
posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda conferir a otro cuerpo de
funcionarios el ejercicio de funciones juzgadoras con fuerza de cosa
juzgada"
Del mismo modo, Montero Aroca señala que "la
aspiración a la unidad jurisdiccional es en el fondo la aspiración a la
independencia judicial como máxima garantía del justiciable".
En consecuencia, el principio de unidad jurisdiccional
alude a que los tribunales escojan un modo específico de ser organizados y
de funcionar, es decir, que exista una independencia y no una
subordinación al Estado, de modo tal que exista además imparcialidad en
sus decisiones judiciales.
La idea del principio de unidad jurisdiccional alude,
pues, a la existencia de una organización única y a la subordinación de
todos los órganos judiciales a un mismo régimen jurídico.
Por último, la Constitución española indica ciertas
excepciones al principio de unidad jurisdiccional, como son los
denominados tribunales especiales creados por la Constitución española
como son los siguientes.
Tribunal de Cuentas. (Art.136)
Tribunales Constitucionales (Art. 159 al 165)
Tribunales Militares. (Art. 117.5)
Tribunales consuetudinarios (Art. 125)
- 43 -
Por lo expuesto, consideramos que tanto el principio de
exclusividad como el de unidad jurisdiccional resultan ser facultades
inherentes al Poder Judicial, no pudiendo acceder a las mismas ni el Poder
Legislativo ni el Ejecutivo, es decir, que ambos principios constitucionales
sirven de base para la organización y funcionamiento de los tribunales en el
ordenamiento español.
3.3. DERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA
Al igual que en el caso de España, Argentina parte del mismo
principio, pues la aplicación del derecho penal militar, también tiene
carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo que el sujeto
activo de las infracciones sea un militar, sino también una naturaleza
especial de los bienes jurídicos o intereses jurídicos tutelados. Cuando
están en juego bienes de interés general, éstos prevalecerán ante bienes
estrictamente militares.
En Argentina, la legislación penal militar está integrada por el
Código de Justicia Militar de 1951, así como por las sucesivas reformas y
reglamentaciones que le fueron introducidas. La Jurisdicción Penal
depende del Poder Ejecutivo. En lo atinente a su estructura, se diferencia
en tiempos de paz y en períodos de guerra. En los primeros, ésta es
ejercida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, los Consejos de
Guerra Permanentes, los Tribunales Especiales y por los Jueces de
Instrucción Penal Militar. En los segundos, la Jurisdicción Penal es
ejercida por los Comandantes en Jefe, los Jefes de Fuerzas, los Consejos
de Guerra Especiales y los Comisarios de Policía de las Fuerzas Armadas.
En los casos de normalidad constitucional, los Tribunales
Militares conocen de "los delitos y faltas esencialmente militares,
considerándose como de este carácter todas las infracciones que, por
afectar la existencia de la institución militar, exclusivamente las leyes
-44-
militares prevén y sancionan". Para los tiempos de guerra, los citados
Tribunales conocen de los delitos que afectan directamente el derecho y
los intereses del Estado o de los individuos, cuando son cometidos por
militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares
sujetos exclusivamente a la autoridad militar, de los delitos cometidos por
militares en desempeño de un servicio dispuesto por los superiores
militares, a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de
aquéllas y de los delitos, tipificados en el Código de Justicia Militar o en
leyes especiales, cometidos por militares retirados, o por civiles.
En 1986 se introdujo una reforma muy importante en la
normativa interna, instituyendo un recurso por retardo de justicia o de no
celebración de los juicios por parte de los Tribunales Militares, y
otorgándole a la Cámara Federal de Apelaciones, ya no la función de
tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la
prosecución e investigación de esas causas.
Con fecha seis de agosto del año 2008, dentro del marco del
Derecho Argentino, se ha promulgado, el Nuevo Código de Justicia
Militar en Argentina, a través de la ley Nro. 26.394, el mismo que consta
de cinco anexos (Anexo 1: Modificaciones al Código Penal y al Código
Procesal Penal; Anexo II: Procedimiento Penal Militar para tiempos de
guerra y otros conflictos armados; Anexo III: Instrucciones a la población
civil para tiempo de guerra y otros conflictos armados; Anexo IV: Código
de Disciplina de las Fuerzas Armadas; y, Anexo V: creación del servicio de
justicia conjunta de las fuerzas armadas.
Entonces, tenemos que en Argentina se ha derogado el Código
de Justicia Militar, y como consecuencia de ello se ha dado nacimiento al
Código de Disciplina Militar de las Fuerzas Armadas (anexo 4), cuyo
artículo 2 reafirma las características que ofrece el Derecho Penal Militar,
cuando establece refiriéndose "a la disciplina Militar" que debe regirse bajo
-45-
ciertos principios rectores, con lo cual se diferencia del derecho penal
común. Es decir, que con ello se reafirma lo sustentado por la doctrina
mayoritaria, en el sentido de que el Derecho Penal Militar debe regirse por
los principios del Derecho Penal común, ya que los postulados dogmáticos
de la teoría del delito es aplicable a este fuero militar, claro está con la
anotación de que en algunos casos, como en los casos de la obediencia
debida al superior, debe respetarse algunas situaciones especiales propias
de los institutos armados y policiales.
De igual manera el artículo 6 del Código de disciplina de las
Fuerzas Armadas establece el campo de acción en el ámbito de la
Jurisdicción Militar, para lo cual apunta lo siguiente: Que, la potestad
disciplinaria le corresponde al comando respecto a los subordinados; es así
que se establece que los superiores jerárquicos podrán ordenar la aplicación
de sanciones a quien tenga el comando.
Y por último el artículo 8 que guarda estrecha relación con lo
anteriormente expuesto, al ocuparse de la autonomía disciplinaria, que
también es un rango distintivo de la Jurisdicción militar, apunta que la
acción y la sanción disciplinaria son independientes de la acción penal y de
la pena impuesta por los jueces; de lo cual resulta importante remarcar que
las sanciones disciplinarias pueden también constituir delito, los que se
aplicaran con independencia del desarrollo de proceso penal.
3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL
Su principal característica es que es incorporada
sistemáticamente al Poder Judicial, ahora bien; la Justicia Militar en el
Brasil viene ya desde el Imperio de 1824, no obstante no haber sido
incluida en la Carta Magna Imperial. Entre tanto, la Constitución de 1981,
determinaba que "los militares de tierra y de mar tienen un fuero especial
-46-
por delitos militares" y que "ese fuero se compone de un Supremo Tribunal
Federal, cuyos miembros serán vitalicios, y de Consejos necesarios para la
determinación de la culpa y el juzgamiento de los delitos". El Supremo
Tribunal estaba conformado por quince miembros vitalicios, nombrados
por el Presidente de la República, con ocho miembros del Ejército, cuatro
de Armada y tres jueces de carrera.
En, 1895 se promulgó el Reglamento Procesal Criminal
Militar estableciendo la organización definitiva, la competencia y el
proceso de la Justicia Militar, dicho reglamento fue modificado
posteriormente en 1920 y 1926. Los órganos de la Justicia Militar eran: el
Supremo Tribunal Militar, los Consejos de Guerra y el Consejo de
Investigación.
La Constitución de 1934 incluyó la Justicia Militar entre los
órganos del Poder Judicial, estableciendo también un fuero militar para los
asimilados, así como para los civiles en la represión de los delitos contra la
seguridad externa del país o contra las instituciones militares.
Posteriormente el Decreto Ley N° 1.925 reorganizó la justicia
militar y su proceso, los órganos de la Justicia Militar eran: el Supremo
Tribunal Militar y los Consejos de Justicia, éste en sustitución de los
Consejos de Guerra y el Consejo de Investigación.
a) ÓRGANOS DE JUSTICIA MILITAR
El Supremo Tribunal Militar, ubicado en la jerarquía de
sistema, procedente del Consejo Supremo Militar de Justicia, está integrado
necesariamente por ministros militares y ministros civiles, buscándose
combinar la experiencia militar con el conocimiento jurídico de esta
composición mixta.
La actual Constitución brasileña de 1988 consagra el
Estado social de Derecho. El Estado-legislador, el Estado-juez y el Estado
- 47 -
administrador se encuentran subordinados al imperio soberano de la
Constitución, a las normas fundamentales que deben ser observadas por
todos los poderes y bajo el control jurisdiccional de los actos
inconstitucionales e ilegales por el Tribunal Federal, que es una corte
vitalicia. Se mantiene la Jurisdicción Militar, pero de contenido
democrático, cuyos actos pueden ser revisados por la Corte Suprema,
manteniéndose así el primado del Estado de Derecho, que es un Estado de
garantías constitucionales en defensa del ciudadano.
La Constitución citada contiene disposiciones sobre la
jurisdicción militar federal y la jurisdicción militar en los Estados. Ambas
se rigen por el Código penal Militar y Procesal Militar federales, ya que
solamente la unión tiene competencia para legislar sobre Derecho Penal y
Derecho Procesal común o especial.
El Código Penal Militar es la ley ordinaria que define
los delitos militares en tiempo de paz y en tiempo de guerra, procurando
darles una conceptuación genérica, antes que una definición típica en su
parte especial.
b) ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN MILITARFEDERAL
En Brasil, la Constitución Federal organiza la Justicia
Militar tanto en los Estados como en la Unión. Son órganos de la
jurisdicción militar federal el Superior Tribunal Militar (conformado por
quince jueces, diez militares y cinco civiles, todos vitalicios, con la
denominación de Ministros, nombrados por el Presidente de la República,
después de su aprobación por el Senado Federal) y los tribunales y jueces
Militares instituidos por la ley.
La jurisdicción militar de primer grado comprende las
Auditorias Militares y los Consejos de Justicia Militar, estos últimos son de
- 48 -
dos categorías: i) Consejos Especiales de Justicia, para procesar o juzgar
oficiales, excepción de oficiales generales (que son procesados y juzgados
por el Superior Tribunal Militar); y ii) Consejos Especiales de Justicia, para
procesar y juzgar a los insumisos y a los acusados que no sean oficiales,
excepto los Auditores, Procurador General , Procuradores y Abogados y
substitutos que son procesados y juzgados por el Superior Tribunal Militar.
El Consejo de Justicia Especial de Justicia será formado
para cada proceso y se disolverá después de concluidos sus trabajos,
reuniéndose nuevamente, por convocatoria del Auditor, si sobreviene la
nulidad del proceso o del juzgamiento, o para diligencia determinada por el
Superior Tribunal Militar.
c) COMPETENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR
La Constitución Brasileña precisa que compete a la
Justicia Militar procesar y juzgar los delitos militares definidos en la ley.
La definición de los delitos militares no escapa al principio de legalidad de
las penas y los delitos. Comete delito militar toda persona que encuadra en
la figura delictiva que la ley describe como delito militar.
El delito militar es aquel definido por la ley y cometido
principalmente por un militar o a una persona que por ley se encuentre
asimilada contra las instituciones militares o contra militar, en tiempo de
paz, no motivadas por cuestiones personales, negociables o familiares,
extraños a la vida y la disciplina castrense.
3.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MÉXICO
La administración de Justicia Militar en México existe desde la
época Colonial y tiene como orígenes la "Re Militad" contenida en las
Constituciones del Emperador Romano Anastacio y en la Ley IX del
Digesto. Las primeras Leyes Militares en España contuvieron el Fuero
-49-
Español "privilegiado para juzgar a los miembros del Ejército" y desde
entonces se sucedieron Ordenanzas o Cédulas referentes a esta materia, que
fueron vigentes en México con algunas alteraciones, hasta las reformas en
1882 en que se expidió el primer Código de Justicia Militar, siendo
entonces Presidente de la República el General Don Manuel González.
En el año de 1898, en la época del General Felipe B.
Berriozábal, fueron expedidas la Ley de Organización y Competencia de
los Tribunales Militares, la Ley de Procedimientos Penales en el Fuero de
Guerra y la Ley Penal Militar, las cuales fueron abrogadas en 1901 siendo
Secretario de Guerra y Marina el General Bernardo Reyes, para ser
sustituidas por otras de igual denominación, las cuales tenían como
peculiaridad el prever que la Jurisdicción del Fuero de Guerra podía
extenderse incluso a civiles, cuando estos cometieran delitos que tuvieran
relación con la disciplina militar.
El movimiento revolucionario de principios del siglo XX,
provocó en el medio militar un cambio notable en todos sus órdenes, así se
limitó la jurisdicción militar y el Congreso Constituyente de 1917
estableció en el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que si bien subsistía el fuero de guerra contra los
delitos y faltas contra la disciplina militar, por ningún motivo podría
extender su jurisdicción sobre personas que no pertenecieran al Ejército.
De esta manera el fuero militar se autoriza constitucionalmente
con la satisfacción de ciertos requisitos, siendo el primero que los civiles
nunca estarán sometidos a dicho fuero, cuestión que aún es infringida en
Estados Unidos con la prisión de Guantánamo. Esta situación sería
inadmisible según la Constitución de México. Complemento de ello sería
que la Constitución restringe el fuero militar para conocer de las faltas
contra la disciplina militar, así como para imponer penas relacionadas con
- 50 -
delitos estrictamente del orden militar, como la deserción, la traición en
guerra extranjera y otros cometidos por militares.
La Constitución Mexicana exige la satisfacción de los dos
requisitos mencionados para que puedan conocer los tribunales militares de
los delitos que sean solo pertinentes a las fuerzas armadas y sus funciones,
sin embargo
Asimismo, la Constitución Brasileña en su artículo 21 dio una
importancia hasta entonces desconocida a la función del Ministerio
Público, declarando que es a éste a quien incumbe la persecución de los
delitos y, que no podría incoarse ningún procedimiento sin que lo solicitase
el Representante Social; cabe señalar que antes de su vigencia, los diversos
Jefes Militares estaban facultados para ordenar la formación de un proceso
o de una averiguación previa, ejerciendo así la función persecutoria de los
delitos, siendo incluso considerados como parte en los Tribunales del Fuero
de Guerra.
Lo anterior aunado a la creación del Servicio de Justicia
Militar, trajo como consecuencia el desvinculamiento de los Jefes Militares
de la Justicia Castrense, "pasando su administración a letrados que no son
militares de Guerra" , bajo el argumento de que "no sufre menoscabo
alguno en sus fundamentos la conservación de la disciplina, porque el
Código Militar lo apliquen letrados con larga experiencia en el ramo, sino
al contrario, la intervención de estos hace que la Administración de Justicia
se realice con mayor exactitud".
A partir de entonces, el cargo de Procurador General de
Justicia Militar siempre ha recaído en abogados de gran capacidad y
prestigio, profundamente conocedores del Derecho Militar.
La Constitución Política de 1917, en su artículo 13, establece
con respecto al fuero militar que: "Subsiste el fuero de guerra para los
delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares, en
-51-
ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre
personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del
orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la
autoridad civil que corresponda.
Por otro lado, en América Latina también podemos distinguir
diversas fórmulas:
Jurisdicción militar especial como es el caso de Venezuela o
de una jurisdicción distinta, como ocurrió en México hasta
1996, pero revisable en sede ordinaria (jurisdicción
administrativa).
Jurisdicción militar no integrada en el Poder Judicial y
tipificada como "tribunales esencialmente administrativos",
cuyas decisiones son revisables en sede judicial. Es el caso de
Argentina.
Jurisdicción militar incorporada sistémicamente al Poder
Judicial, como ocurre en Brasil.
Ausencia de jurisdicción militar como en Panamá.
Modelos que por cierto han sido descritos en diversos trabajos sobre
la materia, entre ellos podemos mencionar: Defensoría del Pueblo.
Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar. Serie Informes
Defensoriales. Informe N° 6. Lima, marzo de 1998, pág. 9 y ss; Herrera
Vásquez, Ricardo. Función Jurisdiccional. Lima: Academia de la
Magistratura, 2000, pág. 26 y ss; Gil García, Olga. La Jurisdicción Militar
en la Etapa Constitucional. Madrid: Marcial Pons, ediciones jurídicas y
sociales, 1999 pág. 28 y ss; entre otros.
Como se puede apreciar, el tema de la Justicia Militar ha sido
abordado por múltiples países de muy diversas formas. Hemos tenido
- 52 -
oportunidad de comprobar que así como existen países que sencillamente
han omitido su existencia, tenemos otros Estados que han optado por
convocarla sólo para conocer casos en concreto, es decir, cuando el asunto
en litis así lo requiera. En otras experiencias se toleran los tribunales
militares de manera permanente en tiempo de paz (e inclusive dentro de
esta alternativa también encontramos otras fórmulas).
En el Perú se ha buscado ceñir el ejercicio de la función
jurisdiccional en materia castrense a los lineamientos de todo Estado de
Derecho, fundamentado en: a) Imperio de la ley: ley como expresión de la
voluntad general, b) División de poderes, c) Legalidad de la
Administración y d) La vigencia de los Derechos y libertades
fundamentales; erigiéndose inclusive la protección de la persona como su
fm último.
Por último, al culminar el presente Capítulo, es importante aclarar
que hacemos alusión a la materia que nos ocupa, es decir al Derecho Penal
Militar, con la denominación de Justicia Militar o bien nos referimos al
fuero especializado penal militar como jurisdicción Militar. Es necesario
señalar que, a nuestro criterio, no es posible hablar de una jurisdicción
militar, en tanto que ello supondría la existencia de otra jurisdicción
además de la ordinaria, la misma que como todos sabemos es una y lo que
en realidad vienen a ser los tribunales militares en concordancia con lo ya
señalado por el Tribunal Constitucional, son instancias judiciales creadas a
partir de una especialización en razón de la materia.
No obstante y a pesar de los reparos existentes con ambas
denominaciones se insiste en su empleo, toda que vez que se encuentran
arraigadas tanto en la doctrina como en la misma legislación, lo cual no
obsta para no perder de vista estas precisiones.
- 53 -
CAPÍTULO III
LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ
I. ANTECEDENTES
Registra antecedentes durante la época del virreinato donde tuvieron
vigencia las Ordenanzas Militares Españolas del ario 1728, las ordenanzas
del 10 de enero y 7 de abril de 1745.
En el Perú, a fines del siglo XIX fue el Presidente Nicolás de Piérola
quien al emprender la reorganización y modernización del Ejército del
Perú, observó la necesidad de contar con un marco jurídico que definiera la
participación organizada de los ciudadanos en las Fuerzas Armadas y
cautelara la disciplina en el interior de las fuerzas militares. Por ello,
gestionó una ley sobre servicio militar obligatorio y obtuvo la
promulgación, del Primer Código de Justicia Militar de 1898, elaborado
por una misión francesa que llegó ex profesamente para estos fines al Perú,
al mando del Coronel Pablo Clement.
El Código de Justicia Militar de 1898 marcó decidida y
defmitivamente los parámetros de la justicia militar durante el pasado siglo
y lo que va del presente, comprendiendo no solo a los militares, también a
los policías y en algunos casos hasta los civiles. Y si bien algunos de sus
postulados fueron dejados de lado o relativizados por alguna modificación
menor, el esquema básico de la justicia castrense mantuvo la orientación
impregnada por el viejo código, haciéndolo básicamente dependiente del
Poder Ejecutivo. Así, se conservó en la estructura orgánica de la justicia
militar a los auditores, los jueces instructores, los consejos de guerra y el
consejo supremo como tribunales permanentes; no se varió los supuestos
de la jurisdicción de guerra en materia penal; los jueces militares no tenían
formación jurídica; los policías y los civiles podían ser comprendidos por la
justicia castrense; la ley penal militar funcionó sin una mayor declaración
- 54 -
de principios generales; las bases de la punibilidad no fueron modernizadas
o puestas al día; el sistema de penas no sufrió alteración significativa; la
descripción de los delitos de naturaleza militar siempre contravino el
principio de taxatividad máxima; los procedimientos fueron los mismos
(ordinario, especial y extraordinario), etc.
El 24 de Julio de 1980, a escasos cuatro días de la transferencia del
poder político a la civilidad el entonces Presidente del Perú General de
División EP Francisco Morales Bermúdez, promulga el Quinto Código de
Justicia Militar mediante Decreto Ley N° 23214, el cual se sustentó en la
necesidad de adecuar la legislación penal militar a la nueva Constitución
Política del Perú de 1979 en concordancia con la evolución y desarrollo de
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Se inicia desde entonces —
paralelamente - un proceso de "autorreforma" dentro de la Justicia Militar,
lenta pero gradualmente empezaron a nombrarse los primeros jueces
abogados, y luego vocales jurídicos en los Consejos de Guerra; a inicios de
los noventa se crearon las primeras Fiscalías a nivel de los Juzgados; en
1994, por primera vez, la Presidencia del CSJM fue asumida por un
General de Brigada EP Abogado.
Finalmente el 24 de Octubre de 1996 se consolidaron todas estas
reformas a través de la Ley N° 26677 y además se incorpora en el modelo
procesal penal militar el "proceso sumario". Sin embargo estas reformas
internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu
expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron
su ámbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos de
terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por
civiles.
En ese contexto a partir del ario 2003, instituciones vinculadas a la
defensa de los derechos humanos, Defensoría del Pueblo, Colegios de
- 55 -
Abogados, Universidades y un importante número de académicos
especialistas en la materia, señalaron reiteradamente la necesidad de una
reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de
inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional,
determinaron que numerosos artículos de la Ley Orgánica y del Código de
Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se
promulgó entonces el Nuevo Código de Justicia Militar Policial (DL N°
961) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no
solamente al ámbito castrense sino además al policial, excluyéndose
definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulgó una Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada
en Materia Penal Militar Policial (Ley N° 28665). Normas que igualmente
fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados.
Finalmente, el 16 de diciembre del 2006 se publicó en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N° 28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la
vigencia de la actual justicia militar y policial", con la finalidad que la
Justicia Militar Policial continúe ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena
Disposición Transitoria de la Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley
que subsane los vacíos normativos que se generaron al quedar sin efecto los
artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional núms 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o
de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar.
Sin embargo, en el Perú, la Jurisdicción Militar se fue convirtiendo
en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas,
por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables
por el fuero común, y con una predisposición expansionista de juzgamiento
a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito
de función atribuibles a los militares.
- 56 -
Finalmente el 24 de Octubre de 1996 se consolidaron todas estas
reformas a través de la Ley N° 26677 y además se incorpora en el modelo
procesal penal militar el "proceso sumario". Sin embargo estas reformas
internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu
expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron
su ámbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos de
terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por
civiles.
En ese contexto a partir del año 2003, instituciones vinculadas a la
defensa de los derechos humanos, Defensoría del Pueblo, Colegios de
Abogados, Universidades y un importante número de académicos
especialistas en la materia, señalaron reiteradamente la necesidad de una
reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de
inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional,
determinaron que numerosos artículos de la Ley Orgánica y del Código de
Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se
promulgó entonces el Nuevo Código de Justicia Militar Policial (DL N°
961) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no
solamente al ámbito castrense sino además al policial, excluyéndose
definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulgó una Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada
en Materia Penal Militar Policial (Ley N° 28665). Normas que igualmente
fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados.
Finalmente, el 16 de diciembre del 2006 se publicó en el Diario Oficial El
Peruano la Ley N° 28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la
vigencia de la actual justicia militar y policial", con la finalidad que la
Justicia Militar Policial continúe ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena
- 57 -
Disposición Transitoria de la Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley
que subsane los vacíos normativos que se generaron al quedar sin efecto los
artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o
de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar.
Sin embargo, en el Perú, la Jurisdicción Militar se fue convirtiendo
en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas,
por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables
por el fuero común, y con una predisposición expansionista de juzgamiento
a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito
de función atribuibles a los militares.
II. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Tenemos como principales normas a las siguientes:
La Real Cedula de Carlos III de fecha 4/11/1773, creo en España
el Consejo Supremo de Guerra.
La Ordenanza Naval de 1802.
La Constitución Política de la Monarquía Española, también
denominada Constitución de Cádiz; promulgada por el Rey Fernando
VII de fecha 19 de Marzo de 1812,que rigió para España y sus
dominios.
Reglamento Provisional de 1821, señalándose en el Art. 15 que
asumía la jurisdicción La Capitanía General.
La Primera Constitución Peruana 1823, en su art. 121 señalando
la vigencia de las leyes anteriores que no se oponían al proceso de
independización.
Ley Especial que creo el Consejo Militar Permanente en el ario
1823.
- 58 -
Proyecto de Constitución Militar del Ejército del Perú en el año
1827.
La Constitución de 1832 de fecha 17/12/1832; La ley para normar
la competencia entre los juzgados del Fuero Militar y los Juzgados
Ordinarios de Primera Instancia.
La Constitución de 1834, señalando en su Art. 110; la existencia del
Consejo Supremo de Guerra, que funciono hasta el ario 1839.
La Constitución de 1839, dictándose La Ley del 2 de Noviembre;
estableciéndose que la Corte Suprema, resolverá los recursos de
nulidad que presenten los fueros militares,
La Constitución de 1856, señalando en su Art. 139. La existencia de
los juzgados y Tribunales privativos, asimismo sus códigos
especiales, hasta que no exista las reformas correspondientes.
La Constitución de 1860, señala en su Art. 119 indicando la
obediencia militar será sujeto a las leyes y ordenanzas militares.
Proyecto del Primer Código de Justicia Militar del Perú, fue
promulgado el 10/01/1865, dentro del marco de la Constitución de
1860,1a cual no entro en vigencia.
Proyecto de Código de Justicia Militar, el cual fue elaborado por
una comisión en el año 1878; presidida por el General Manuel
Mendiburu.
Proyecto de Código de Justicia Militar, promulgado el 20 de
diciembre de 1898, dándose las disposiciones penales militares,
asimismo fue sustituida la pena de muerte por la de veinte arios de
penitenciaria.
La Ley N° 272 de fecha 27/10/1906, el cual estableció la
competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la de Guerra,
considerando a la Corte Suprema como la Jurisdicción en el último
grado de mayor jerarquía, con la facultad de definir en ultimo grado
- 59 -
la jurisdicción que corresponde a los diversos tribunales de la
República.
La Ley N° 273 de fecha 27/10/1906, modificando el art. 4 del
Código de Justicia Militar, reconociendo a la Corte Suprema la
jurisdicción en el ultimo grado, cualquiera que sea el fuero de las
causas civiles y criminales, así como la especial que corresponden a
los juicios que se da contra los altos funcionarios públicos, y el
Consejo Supremo de Guerra y Marina, se llamara en adelante
"Consejo de Oficiales Generales.
La Ley N° 2442 de fecha 3/09/1917, cuyo art. 1 disponía que: " A la
Jurisdicción militar Están sujetos los militares, únicamente por
infracciones cometidas en actos de servicio.
Decreto Supremo reglamentando la Ley N° 2442, estableciendo la
inhibición de las Autoridades y tribunales de la justicia militar,
derogando 9 artículos del Código de Justicia Militar.
Decreto Ley N° 6881, de fecha 26/09/1930 decreta la suspensión del
art. 156 de la Constitución de 1920 y las leyes n° 2442 y 5862 del
22/09/1927.
Decreto Ley N° 6948 de fecha 28/11/1930, para fijar los alcances
del Decreto Ley N° 6881.
El Código de Justicia Militar de 1898, con cuarenta años de
vigencia, fue limitada por la Constitución del Perú de 1920, en
cuanto a su jurisdicción sobre las personas que no estén en servicio
en el ejercito, a no ser en caso de guerra nacional.
El Código de 1939, fue creada mediante Ley N° 8992 durante el
gobierno de Oscar R. Benavides, solo tenía en cuenta las
necesidades del Ejercito de Tierra, el cual tuvo una vigencia de 11
años.
-60- -
El Código de 1950,se dicto mediante Decreto Ley N° 11380,e1
29/05/1950,siendo ratificado por el congreso por la Ley N° 11490, de
fecha 1/09/1950, tuvo una vigencia de 13 años.
D. L. N° 14612, el cual norma La Ley Orgánica de La Justicia
Militar de fecha 25/07/1963, durante el régimen de Nicolás Lindley
López. El Código de 1963, es el primero en tener sus leyes
independientes no estar sujeta a los anteriores códigos, tuvo una
vigencia de 17 años, a finales del gobierno de Morales Bermúdez.
D.L. N° 23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar de fecha
19/07/1980, sobre la organización de La Defensa Nacional, fue la
primera norma que desarrollo el ámbito castrense del Art. 8 de La
Constitución, incluyendo un articulo dedicado a la justicia, en este
caso la militar, que desaparece cuando esta Ley es reformada en
1984.
D.L. N° 23214, dando origen al Código de Justicia Militar de 1980,
el cual fue aprobado por el Decreto Ley N° 23214 de fecha
24/07/1980; habiéndose basado en el código de 1963, el cual se
adecuo a la constitución de 1979 que hasta la fecha aun mantiene
vigencia.
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, prevé la Sala de lo
Militar del Tribunal Supremo, la cual fue subsanado por la creación
de La Sala Quinta de lo Militar.
La Ley Orgánica de Competencia y Organización de La
Jurisdicción Militar, del 15 de Julio de 1987,en referencia de la
Competencia y Organización de La Justicia Militar.
La Ley N° 24150, en su Art. 10, señala que los miembros de Las
Fuerzas Armadas y de La Policía Nacional, que están en servicios en
las zonas declaradas en estado de excepción, están sujetos a la
aplicación del Código de Justicia Militar.
-61-
Ley N° 26677,de fecha 24 de Octubre de 1996,modificando varios
artículos de La Ley Orgánica de Justicia Militar y del Código de
Justicia Militar, corrigiendo aspectos de orden orgánico y procesal.
La Ley N° 26926, del año 1987, que califica a los delitos de tortura,
genocidio y desaparición forzada como delito contra la humanidad,
estableciéndose que su juzgamiento corresponde a la justicia común.
Ley N° 28665, denominada Ley de Organización, funciones y
Competencia de la Jurisdicción especializada en materia militar-
policial, de fecha 07 de Enero del 2008.
M. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE
Se encuentra estipulado en el Artículo 139 de la Constitución:
"Artículo 139.- Son principios y derechos de lafunción Jurisdiccional:La unidad y exclusividad de la función Jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción algunaindependiente, con excepción de la militar y laarbitral... ".
3.1. UNIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Consideramos que esta norma resulta bastante cuestionable, no
sólo a nivel del propio diseño normativo, sino incluso en el plano técnico
jurídico.
"De un lado, porque desde el punto de vista conceptual no es
fácil comprender que en un mismo precepto se proclame la unidad de la
función Jurisdiccional, a la par de reconocer la existencia de la justicia
militar como "otra jurisdicción" independiente y paralela. De otro lado,
porque en los modelos democráticos constituye una regla que la justicia
militar, si bien responde a criterios de especialidad y goza de autonomía,
tiene que encontrarse integrada y subordinada dentro del órgano
- 62 -
jurisdiccional, precisamente en aplicación del principio básico de unidad y
exclusividad de dicha función" 36.
Son tres los temas de La Justicia Militar dentro de La
Constitución Política del Perú:
1°. Relacionado a la Jurisdicción Militar strictu sensu y la
ampliación que se acuerda para sancionar a los civiles
regulado en el Art. 173.
2°. La Pena de Muerte, para quien cometa determinados
delitos calificados y normados en el Art. 140.
3°. La Casación, el cual es competente el Poder Judicial, para
revisar los fallos provenientes del Consejo Supremo de
Justicia Militar, careciendo actualmente de la facultad
revisora; existiendo otro problemas como los derechos
del procesado y los principios básicos de la función
jurisdiccional.
Lo que significaría que cualquier pena privativa de libertad
que imponga los jueces militares, como la imposición de la cadena
perpetua, quedaría jurisdiccionalmente consentida en el fuero militar, no
existiendo la posibilidad de ser revisada por el Poder Judicial, el cual no
solo perjudicaría a los civiles, sino también a los militares o policías que se
le impongan dicha pena, y no tengan acceso de ser revisados por una
instancia superior.
A pesar de haber existido pocas reformas de la jurisdicción
militar, sobre el aspecto de competencia, en tanto que disminuir o restar la
jurisdicción castrense era complicado, en cuanto a los militares quitarle su
36 Defensoría del Pueblo, Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en elPerú, Lima, 1998, pág. 16.
- 63 -
rol de militares profesionales, como los Capitanes Generales y otros alto
cargos castrenses.
Siendo ellos los que ejercían dicha jurisdicción, a la vez
también integraban el Consejo Supremo de Justicia Militar, el cual era
dependiente del Ministerio de Defensa, la cual fue reformado en el año
1987 con la promulgación de la Ley Orgánica de Competencia y
Organización de la Jurisdicción Militar, se ha adherido el recurso de
casación, creándose los órganos judiciales castrenses, mas técnicos y
compuestos por miembros del cuerpo jurídico.
La Justicia Militar, es calificada como la única excepción, al
principio de Unidad Jurisdiccional considerada también como Jurisdicción
Especial, lo más recomendable sería denominarla como manifestación de la
jurisdicción para determinar la potestad de la unidad de la jurisdicción.
Actualmente, de acuerdo a nuestra Carta Magna, la cual señala
en forma independiente la existencia de dos jurisdicciones una la ordinaria
y otra la Justicia Militar, el cual es un error de considerarlo con ese
concepto, el cual debería ser denominado como Tribunales especializados
en materia militar o Tribunales militares cuya competencia debería ser
definida por ley.
Dicho Tribunal debería de tener en cuenta el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no tener excesos como que
juzguen a personas civiles, el cual representaría graves problemas en lo que
respecta a la administración equitativa, imparcial e independiente de la
justicia, para establecer a los tribunales la aplicación de procedimientos
excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia.
- 64 - -
3.2. PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCION MILITAREN EL MARCO DE UN ESTADO SOCIAL YDEMOCRATICO DE DERECHO
"La Jurisdicción Militar en el marco de un Estado Social y
Democrático de Derecho, debe respetar los principios y derechos estatuidos
en el artículo 139 de la Constitución Política, así como los derechos
fundamentales de la persona establecidos en dicha Carta y también los que,
sin estar expresamente regulados en ella, emergen como principios de un
Estado de Derecho. Muchos de ellos se encuentran reconocidos en los
tratados o convenios internacionales aprobados y ratificados por nuestro
país; y son conocidos doctrinariamente como "derechos implícitos o no
enumerados"37.
3.3. EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Es decir que solo los miembros del Poder Judicial y los
Órganos que lo conforman pueden administrar o impartir justicia, no
delegándose ni establecer transferencias de funciones, debido a las
características tales como la unidad y exclusividad jurisdiccional o la
independencia e imparcialidad de los jueces militares; existiendo una
justicia militar tradicional que solo determina el mantenimiento de una
justicia Especial ajena al Poder Judicial, el cual podrá admitirse a la medida
de cumplimiento de las garantías constitucionales del procesado.
De acuerdo al preámbulo de La Competencia y Organización
de La Jurisdicción Militar (LOCOJM), se le atribuye exclusiva y
excluyentemente, la función jurisdiccional a los órganos judiciales
militares, presentando dos aspectos : uno positivo, en el sentido que los
jueces y tribunales tienen el monopolio del ejercicio de la función
37 GARCÍA BELAUNDE, Domingo, (Coordinador), La Jurisdicción Militar en Debate,Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Cuadernos del Rectorado, Lima, 2008, pág. 41.
-63-
jurisdiccional, el otro negativo los jueces y tribunales no pueden ejercer
otras funciones que las comprendidas en el ejercicio de su función, solo las
atribuidas por leyes, no por el ejecutivo, salvaguardando la garantía de
cualquier derecho.
3.4. PROHIBICIÓN DE ORGANOS JURISDICCIONALESDE EXCEPCIÓN
La creación de tribunales especiales para la aplicación de
procedimientos excepcionales, para el enjuiciamiento de civiles por
determinados hechos delictivos, excluyendo al Poder Judicial, actualmente
la Constitución de 1993, afirma el principio, al permitir el juzgamiento de
civiles.
En caso de delito de función, los miembros de la Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar, dichas disposiciones son aplicables a los civiles
en caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley
determina. Dentro de esta norma se establece que la casación solo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
"En definitiva, el tratamiento constitucional de la Justicia
Militar en el Perú dista mucho de ser el adecuado. Se violenta
expresamente el principio de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional, pese a que supuestamente se le proclama declarativamente,
al colocar a los tribunales castrenses fuera de la estructura orgánica y del
control sustantivo del Poder Judicial. No se habilitan medios impugnatorios
frente a los fallos finales de justicia Militar y se permite el juzgamiento
ante esta de civiles, incluso en tiempo de paz y tratándose de algunos
delitos comunes"38.
35 Defensoría del Pueblo, Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en elPerú, Lima, 1998, pág. 22.
- 66 -
3.5. DERECHO AL JUEZ NATURAL
Como bien lo ha subrayado Aníbal Quiroga León, tiene dos
alcances. Uno, en forma amplia pero fundamental: la imposibilidad de ser
sometido ante la autoridad de quien no es juez (falta de jurisdicción en su
mejor sentido procesal), y para el o se prohíben no solo los tribunales
especiales y los juicios por comisión o delegación (tribunales ad-hoc,
"tribunales revolucionarios" o "tribunales especiales") sino también la
imposibilidad de crear fueros especiales en razón de las personas por sus
especialidades calidades como en otras épocas. El segundo alcance tiene
como base un principio de legalidad:"Las ordenes competenciales de esos
jueces y tribunales jerárquicamente integrados están o deben estar
predeterminados por la ley y no al arbitrio de ningún funcionario o
persona. Producido un conflicto de interés, el justiciable debe estar en
posibilidad de saber de antemano cual es ese orden jurisdiccional que ha de
ventilar su causa con imparcialidad. Estas son las llamadas reglas de
competencia en sus diversos órdenes: territorial, funcional, material,
patrimonial, etc. Las reglas de competencia defienden el principio del
acceso del justiciable al juez natural bajo un ineludible principio de
legalidad, pues solo las leyes las han de determinar con anterioridad""
3.6. JURISDICCIÓN MILITAR
"Pronto comprendimos, por la diversidad de opiniones que
teníamos, que existían varios modelos de jurisdicción militar, y que de
todos ellos el peruano no era el mas recomendable. En efecto, como
producto de la Constitución vigente de 1993, se había creado un "fuero
militar" cerrado, impermeable a todos y que nadie revisaba, salvo en el
39 BIDART CAMPOS, Germán, PALOMINO MANCHEGO, José F. y Otros: Jurisdicciónmilitar y constitución en Iberoamérica, UNMSM, Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional, Lima, Perú, 1997, p. 403.
-67-
caso de la aplicación de la pena de muerte, que en rigor no podía aplicarse.
Esto dio lugar a abusos cometidos sobre todo en la década del noventa e
incluso que algunos de los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar de aquella época declarasen la existencia en el Perú de dos poderes
judiciales: el Común, al cual todos estamos sometidos y el Poder judicial
Militar, privativo de las Fuerzas Armadas.
Indudablemente éramos concientes de que el actual fuero
militar (llamémoslo así, aun con la impropiedad del término que la propia
Constitución utiliza) actuaba últimamente con mesura y mayores garantías
que en otra época y más aun que había tenido y tiene militares honorables
que ahí desempeñan sus labores en forma seria y desinteresada. Pero ese en
realidad no era el problema, pues lo que estaba en juego era la institución
en si misma y si debía o no gozar de esa autonomía excepcional de la que
gozaba y goza hasta ahora"."
3.7. UNIDAD JURISDICCIONAL
El termino Jurisdicción no ha ser necesariamente entendido en
su estricta acepción procesal; de hecho, son numerosos los ejemplos en que
las propias leyes procesales confunden no solo jurisdicción y orden
jurisdiccional, sino también jurisdicción y competencia, como igualmente
—y la comparación es mas significativa por su vecindad conceptual—
jurisdicción con un determinado conjunto de órganos especializados: así
sucede con la llamada impropiamente jurisdicción de menores.
Ciertamente, para alcanzar este grado de diseño estructural de la planta de
la jurisdicción habrá que operar las reformas oportunas acompañadas de
periodos transitorios, no solo de adaptación, sino de asimilación.
Ciertamente, la solución no es única. Ciertamente, no es indiscutible ni
4° DOMINGO GARCÍA, Belaunde, Ob. Cit., pág. 13.
- 68 -
perfectamente acabada. Pero espero que suscite nuevas aportaciones en el
debate doctrinal a la que el legislador no permanezca insensible.
Reconducir las especialidades a la estructura y los cauces ordinarios, en
lugar de excepcionarlos sin una sólida justificación, redundara., a mi
parecer, en el logro mas acabado de un sistema armónico. 41
IV. LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN MILITAREN EL PERÚ
La derogada Constitución Política de 1979 estableció en su artículo
233, inciso 1, lo siguiente:
"Artículo 233.- Son garantías de la administración dejusticia:1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción algunaindependiente, con excepción de la arbitral y militar (..)„
En igual sentido, la Constitución Política de 1993 establece una
"jurisdicción" militar independiente de la "ordinaria", según lo señala en el
inciso 1 del artículo 139, que dice:
"Artículo 139.- Son principios y derechos de la funciónjurisdiccional:1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Noexiste ni puede establecerse jurisdicción algunaindependiente, con excepción de la militar y la arbitral(.-)"
Los preceptos citados de ambas constituciones expresan: que la
jurisdicción militar se "desvincula" del Poder Judicial, es decir, es
independiente.
41 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Manuel, Constitución y Jurisdicción Militar, Editora LibrosPórtico, Zaragoza (España), 1997, pág. 197
- 69 -
El TC también ha reconocido que la Constitución Política establece
una "jurisdicción" militar independiente.
En la sentencia recaída en el Expediente 0017-2003-Al/TC se
establecido que: "....de conformidad con lo establecido en el segundo
párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, una de esas
excepciones al principio de exclusividad y unidad, está representada por la
existencia de la denominada 7urisdicción militar".
Asimismo, en la sentencia emitida en el Expediente 0023-2003-
Al/TC se consagró lo siguiente: "Como antes de ha dicho, si bien el
mencionado inciso 1 del artículo 139° de la Constitución ha considerado
excepcionalmente a la jurisdicción militar como una jurisdicción
independiente, ello no autoriza que ésta diseñe y autorice el ejercicio de
sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que
informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como el
de la garantía de inamovilidad de los jueces.
Ambos criterios fueron asumidos, también en la sentencia recaída en
el Expediente 0004-2006-PUTC.
De otro lado, la Defensoría del Pueblo también ha reconocido que la
Constitución Política instituye una "jurisdicción" militar independiente. En
su Informe N° 6 expresa que: "... (artículo 139 inciso 1) reconoce la
existencia de la justicia militar como "otra jurisdicción" independiente y
paralela)
En el ámbito de las leyes orgánicas también se encuentran la idea de
una "jurisdicción" militar independiente. La Ley Orgánica del Ministerio
Público, aprobada por Decreto Legislativo N° 54, dispone en su artículo 64
que: "Los Fiscales de la Justicia Militar no están comprendidos en..." sus
disposiciones.
- 70 -
Tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público han considerado
que la "jurisdicción" militar está estructurada independientemente de la
jurisdicción ordinaria y que la incorporación al fuero ordinario que hace la
Ley N° 28665 implica una invasión a su autonomía e independencia. En tal
sentido se puede interpretar la demanda de inconstitucionalidad presentada
por la Fiscalía de la Nación, en cuanto arguyó que las disposiciones
cuestionadas de inconstitucionales "... han generado que órganos ajenos al
Poder Judicial y al Ministerio Público, se incrusten en su respectivos
organizaciones de manera inorgánica. No se trata de integración de una
jurisdicción especializada al seno de los órganos constitucionales
llamados a administrar justicia, sino de la creación de órganos legales
paralelos, dotados de organización y administración propias, y por
añadidura, con injerencia en asuntos propios de la jurisprudencia
ordinaria".
En la sentencia recaída en el Expediente 0004-2006-PUTC, el TC
expresó que le corresponde al legislador determinar la ubicación de la
jurisdicción militar, dentro o fuera del Poder Judicial, en los términos
siguientes: "(...) no es de su competencia (del TC) establecer si el
juzgamiento de los delitos de función, de acuerdo con la ley futura, deba
realizarse por un tribunal militar completamente desvinculado de la
jurisdicción ordinaria. La decisión sobre la intensidad y el alcance de la
vinculación entre la jurisdicción ordinaria y militar le corresponde al
Congreso.
No obstante ello, al mismo tiempo desarrolla algunos criterios que
establecen una jurisdicción militar incardinada en la jurisdicción ordinaria.
Por ejemplo, cuando no declara inconstitucional la creación de una Sala
Suprema Penal Militar Policial no justifica que se instauren dos regímenes
disciplinarias dentro del Poder Judicial, cuando establece que los jueces y
fiscales militares deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la
- 71 -
Magistratura, cuando consagra que la Academia de la Magistratura debe
encargarse de la formación y capacitación de los jueces y fiscales militares,
o cuando afirma que es la jurisdicción ordinaria quien debe dirimir las
contiendas de competencia que se presenten entre la propia jurisdicción
ordinaria y la militar.
Esta óptica asumida por el TC, lejos de superar las trabas
Interpretativas que suscita la redacción del inciso 1 del artículo 139 de la
Constitución Política de 1993, conservan y acrecientan- las dudas acerca
del significado de dicho precepto constitucional; y, peor aún, vuelve
incoherente lo resuelto por el propio TC en las sentencias recaídas en los
expedientes 0004.-2006PI/TC y 0006-2006PUTC, antes referidas.
4.1. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA ENMATERIA PENAL MILITAR
Según el artículo 141 de la Constitución Política de 1993, la
Corte Suprema: "...conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar,
con las limitaciones que establece el artículo 173". El referido artículo 173
establece lo siguiente: "En caso de delito de función, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero
respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son
aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la
patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el
artículo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte (...)."
La posibilidad de una Sala Penal Suprema Militar- Policial-
formulada por la Ley N° 28665- no ha sido cuestionada por el TC. En la
sentencia recaída en el Expediente N° 0004-2006-PI/TC, al interpretar los
artículos 141 y 173 de la Constitución, distingue dos tipos de competencias
de la Corte Suprema; la "material" y la "orgánica".
- 72 -
La Comisión encarga de evaluar la situación de la
organización jurisdiccional sugirió que mientras no se determine en
definitiva la base constitucional de la jurisdicción militar, se habilite
transitoriamente la competencia de la Corte Suprema para conocer, vía un
recurso de nulidad, las sentencias dictadas en última instancia por la
jurisdicción militar, en las que la sanción impuesta sea igual o mayor a
cuatro (4) años de pena privativa de libertad.
4.2. BASES CONSTITUCIONALES
La Constitución Política de 1993, en sus artículos 139°, 141° y
173°, establece algunos parámetros constitucionales que deben observarse
en la regulación de la organización, funcionales y competencias de la
Jurisdicción Penal Militar, la Comisión considera que una adecuada
reforma de la Jurisdicción Militar requiere simultáneamente de la reforma
de los preceptos constitucionales antes señalados, tarea que debe ser
asumida urgentemente por el Poder Legislativo.
La reforma tendrá que acoger los principios y criterios sobre la
materia establecidas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, así como la necesidad de
dar a la Jurisdicción Militar un carácter técnico y especializado, limitado al
conocimiento de delitos e infracciones penales exclusivamente de
naturaleza militar y policial, cometido por personal militar o policial en
situación de actividad y en actos estrictamente de servicio; garantizando el
carácter autónomo del órgano jurisdiccional y la independencia de los
jueces y magistrados militares, así como el respecto al debido proceso y los
derechos del personal militar y policial sometido a tal jurisdiccional.
La reforma constitucional que propuso dicha comisión debería
referirse:
- 73 -
Definir si la "jurisdicción" militar es independiente o no de la
jurisdicción ordinaria. Y si es independiente, en qué forma o bajo qué
modelo se desarrolla esa independencia y cuáles son sus límites.
En el supuesto de que se definiese la "jurisdicción militar"
como independiente, debe existir siempre por encima de la última decisión
de tal jurisdicción militar, una impugnación ante la Corte Suprema de
Justicia de la República, cuyos alcances se deben determinar.
Definir la competencia de la Jurisdicción Militar; labor que
requiere delimitar previamente al concepto de "delito de función" debe
evaluarse el contenido de su pronunciamiento en aras de un mejor trabajo
de reforma constitucional. Y es que de lo regulado por el Código de
Justicia Militar-Policial- de obvia incidencia en la aplicación de la Ley
Orgánica de la Justicia Militar- se desprende que se sancionan, en algunos
casos, delitos que afectan a otros bienes jurídicos distintos a los propios de
la institución militar.
c) Establecer que la Jurisdicción Militar, en virtud del concepto
de unidad de jurisdicción, se encuentra también vinculada a los principios
que rigen también en la función jurisdiccional ordinaria.
4.3. PANORAMA ACTUAL
A partir del 2001 se emprendieron una serie de reformas
institucionales, siendo ilimitada por intereses tradicionales y donde la
Justicia Militar, es un asunto de tensión política que se decide por variables
de poder, intereses e influencias.
La justicia militar se considera como una jurisdicción
excepcional, reservando para la Corte Suprema de Justicia, la facultad de
fallar en casación, solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
En caso de delito de función los miembros de Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidas al fuero respectivo y al Código de Justicia
- 74 -
Militar, no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de
traición a la patria y de terrorismo que la Ley determina.
Tanto el Código de Justicia Militar como la Ley de su
organización han sufrido cambios. Así tenemos:
a) CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR:
Tras una sentencia de inconstitucionalidad de varios de
los artículos del antiguo Código de Justicia Militar (decreto Ley 23.214 del
24 de Julio de 1980), el 11 de Enero del 2006 en virtud de las facultades
legislativas otorgadas por el congreso de la República (Ley 28.636), el
Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Numero 961 con el nuevo
"Código de Justicia Militar Policial".
Luego de presentadas algunas demandas el Tribunal
Constitucional en sentencia declaro inconstitucional alguno de los artículos
como 68, 70 ( inciso 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
102, 103, 115, 116, 117, 125,130 (incisol), 134, 139 (inciso ly 2), 140, 141
( inciso 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo
Nro.961, Código de Justicia Militar y Policial, así como las siguientes
disposiciones:
El extremo del articulo 75 que establece "y que atenten
contra la integridad, independencia y poder unitario del
Estado".
El extremo del articulo 82 que establece "será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y
con sesenta a ciento ochenta días-multa".
El extremo del primer párrafo del artículo 121 que
establece "causándole lesiones leves".
El extremo del inciso 1 del artículo 121 que establece: "o
si se causa lesiones graves al superior".
-75 -
El extremo del inciso 2 del artículo 121 que establece: "o
si se causa la muerte del superior".
El extremo del artículo 123 que establece: "coaccione,
injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a
un superior".
7) El extremo del inciso 2 del artículo 130 que establece: "o
cause la muerte".
b) LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA MILITAR
A partir de la sentencia que declaró la
inconstitucionalidad del Decreto Ley 23. 201 Ley Orgánica de Justicia del
19 de Julio de 1980, el Congreso de la República emitió la Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Penal, Militar,
Policial" publicada en el diario oficial el 07 de Enero del 2006.
La promulgación de esta Ley en su momento genero una
serie de controversias las cuales derivaron en nuevas demandas de
inconstitucionalidad de la norma, esta vez planteadas desde diversas
instancias, tales como el Colegio de Abogados de Lima y el Ministerio
Público.
Dichas demandas fueron acogidas por el Tribunal
Constitucional y afines del 2007,e1 Congreso legislo nuevamente sobre la
materia con la Ley 29.182 " Ley de Organización, Funciones y
Competencia de la jurisdicción especializada en materia Penal, Militar,
Policial " publicada el 10 De Enero del 2008.
Lo que planteaba la Ley 28.665 era una estructura
paralela al sistema judicial común articulada al mismo, a partir de una sala
especializada a nivel de Corte Suprema, pero instancias de la Justicia
común se vieron amenazadas por la potencia injerencia ,militar lo que
provoco la inconstitucionalidad.
- 76 -
La ley 29182, Define la Justicia militar de manera
independiente al poder judicial, cuya estructura orgánica esta compuesta
por:
Tribunal Supremo Militar Policial.
Tribunales Superiores Militares Policiales
Juzgados Militares Policiales
Fiscales Supremos Militares Policiales.
Frente a la publicación de la nueva ley algunos sectores
de la Sociedad Civil se ha movilizado en atención a esta nueva legislación,
presentando una solicitud de audiencia ante al Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, alegando que la ley de fuero militar policial lesiona los
principios de independencia e imparcialidad que la Administración de la
Justicia requiere, amparados en la Convención Americana de los Derechos
Humanos (artículos 8 y 25).
En cuestión disciplinaria, el 10 de Noviembre del 2007
entro en vigor la Ley 29.131 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas, la misma que presenta de manera General:
Las características de la función militar y lo que se
entiende por disciplina militar, así como otros
conceptos: orden, espíritu, honor, moral, ética y virtudes
militares.
Las infracciones y sanciones disciplinarias.
Los órganos disciplinarios encargados de asumir la
investigación de la presunta falta y administración de las
sanciones de acuerdo a la gravedad de las mismas, que
son: a) Los consejos de investigación para oficiales y las
juntas de investigación para técnicos suboficiales y
oficiales de mar órganos de carácter permanente
conformados para abordar faltas leves: b) Comisiones
-77-
internas de investigación — órganos eventuales
conformados para abordar faltas graves y muy graves c)
e inspectorías - órganos permanentes que participan del
proceso disciplinario desde su rol como ejecutores de
avaluaciones de control y
La impugnación administrativa de las sanciones que son
el recurso de consideración y el recurso de apelación.
Vale mencionar la "Ley que establece reglas de empleo
de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el Territorio
Nacional", publicada en el diario oficial el 20 de Diciembre del 2007.
La misma que somete al persona militar cuando asuma
el control del orden interno o apoye el restablecimiento del mismo, esta ley
define seis principios para el uso de la fuerza, legalidad, necesidad,
proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad. Así mismo
establece las situaciones que determinan el uso de la fuerza (advertencia,
disuasión, intimidación, rechazo).
En el desarrollo de la normativa de la Justicia Militar del Perú,
la Defensoría del Pueblo a fm de lograr una reforma del sistema ha
presentado los siguientes Informes:
Informe Defensoria1 Nro.6 "Lineamientos par ala reforma de
la Justicia Militar en el Perú 1997"
Informe Nro.64 "La Justicia Militar en una etapa de transición:
análisis de los proyectos de reforma- Marzo 2002.
Informe Nro.66 ¿Quién juzga que? Justicia Militar vs. Justicia
ordinaria — Abril 2003.
-78-
— Informe Nro. 104 Inconstitucionalidad de la legislación penal
militar policial aprobada por al Ley Nro.28.665 y el Decreto
Legislativo Nro. 961 — Abril 2006.
De igual forma el planteamiento de inconstitucionalidad de
algunas normas del sistema, pro la institución, contribuyeron a impulsar el
debate y revisión constitucional de la justicia militar, en el sector político.
Asimismo, es de verse que una vez dispuesta la
inconstitucionalidad de las antiguas normas del sistema de justicia militar,
el Congreso de la República recibió el encargo de reformar ala legislación
observada, tanto en lo que refiere al Código de Justicia Militar como a la
Ley Orgánica de la Justicia Militar. Más de un año después, el 06 de
diciembre del 2005, el Congreso emite la ley 28934, delegando facultades
legislativas al Ejecutivo para que norme en la materia referida al Código de
Justicia Militar. Por su parte el Congreso dicto la Ley 28665, Ley de
Organización, Funciones y Competencias de la Jurisdicción especializada
en materia Penal Militar Policial, publicada el 07 de Enero del 2006.
Diversas instituciones plantearon observaciones respecto a la
inconstitucionalidad de la Ley 28665; fmalrnente el tribunal acogió la
demanda declarando su inconstitucionalidad y la necesidad de su
redefinición y estableciendo como plazo máximo de vacatio sententiae el
31 de diciembre de 2006. Ante ello el Congreso, el 16 de Diciembre del
2006, dicta la ley 28934 que amplia la vigencia de la actual legislación de
la justicia militar policial, sin detallar ningún plazo, hasta la dación de una
nueva ley. Cabe señalar al respecto que el 05 de Enero del 2007, el Colegio
de Abogados de Lambayeque demando ante el Tribunal Constitucional la
inconstitucionalidad de esta ley por vulnerar la independencia y autonomía
del Tribunal Constitucional, el principio de independencia de la función
jurisdiccional, la fuerza de la ley de las sentencias de inconstitucionalidad,
- 79 -
la calidad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad, la
aplicación vinculante de las sentencias del tribunal constitucional en
relación a los poderes públicos y a terceros y , el deber de cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.
A fines del 2007 se elevo desde el Ministerio de Defensa una ley, la
cual fue discutida fuertemente en el Congreso para finalmente ser aprobada
y luego vetada por el Ejecutivo. Actualmente se encuentra conformada una
Comisión encargada de lograr un acuerdo para la sanción de las nuevas
normas sobre Justicia Militar en el Perú.
V. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADASCOMO ELEMENTO CONFIGURADOR PARA UNA MEJORCOMPRENSIÓN DE LA JURISDICCIÓN MILITAR
La Constitución dentro de su vocación reguladora de la vida de la
sociedad ha establecido determinadas competencias y funciones a los
distintos órganos e instituciones del Estado, así, dentro de las principales
funciones que se han reconocido al Poder Ejecutivo, está en que este tiene
el deber y la responsabilidad política de responder por la seguridad y la
defensa del orden interno y externo de la nación.
De tal manera, que dentro del diseño de la Constitución la defensa de
nuestra patria forma parte o está bajo el mando del Poder Ejecutivo. El
mismo que debe de otorgar las condiciones adecuadas para que las Fuerzas
Armadas cumplan la misión establecida por la Constitución: defender el
orden constitucional y velar por la salvaguarda de los derechos
fundamentales de la persona.
Así, las Fuerzas Armadas jerárquicamente dependen del Poder
Ejecutivo y el Presidente de la República se desempeña como el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, quedando de tal
- 80 -
manera las fuerzas del orden subordinadas al poder civil investido el Jefe
del Estado.
5.1. POSICIÓN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZASARMADAS EN EL SISTEMA POLÍTICO DISEÑADOEN LA CONSTITUCIÓN: EL PRINCIPIO DESUPREMACÍA CIVIL DEMOCRÁTICA Y SURECEPCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN:INTERVENCIONISMO MILITAR Y SUPREMACÍACIVIL DEMOCRÁTICAa) PODER E INTERVENCIONISMO MILITAR
Advierte Casado, en las democracias de tipo occidental
hay que "conseguir que las fuerzas armadas se limiten a cumplir su
función, la que la propia ley les asigna, evitándose así el peligro de que,
siendo un instrumento de defensa, puedan convertirse en un instrumento de
opresión". Al estado constitucional compete reconducir y limitar con
instrumentos jurídicos una noción fáctica, sociológica, no jurídica como lo
es el "poder militar".
Finer o Blondel constatan los factores que suscitan en
buena medida un intervencionismo político de la fuerza militar. De una
parte, se señala la misma naturaleza de la profesión militar que inclina a un
corporativismo con unos valores propios que chocan en los sistemas
democráticos con los valores del resto de la sociedad.
De otra parte, la procedencia social de los miembros de
los Ejércitos y, en especial de sus cúpulas militares puede reforzar un
corporativismo y una homogeneidad ideológica nada positivos en una
sociedad democrática.
Cuanta mayor legitimidad tenga el poder político, mayor
estabilidad y, por tanto, menor posibilidad de "que se busque un apoyo de
la fuerza o que se dé una intervención militar en contra de ese poder. Por el
contrario, a menor legitimación, menor estabilidad y mayor índice de que el
- 81 -
poder civil recurra a los militares o éstos intervengan. La probabilidad de
intervención disminuye conforme el sistema político, social y económico
aumenta su complejidad.
b) CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN DE LASUPREMACÍA CIVILEl subordinado militar al poder civil no es exclusivo del
Estado liberal democrático. En los Estados totalitarios — socialistas,
fascistas o nacionalsocialistas — la preeminencia se reserva al partido-guía y
a los órganos del poder estatal entendidos como expresión de toda la
sociedad civil.
La supremacía civil no sólo supone que los militares no
puedan dirigir los ámbitos de general interés para toda la sociedad; si no
que incluye también tanto los ámbitos militares que afectan directamente a
la sociedad — lo "intermedio" — como lo que resulta de naturaleza
propiamente militar — lo "institucional" — queden bajo la competencia del
poder civil, pues es éste el único legitimado democráticamente.
En el transcurso de los tiempos, cabe señalar el gran
cambio que se dio especialmente en el siglo XIX para que se afirmase la
necesidad supremacía civil sobre el ámbito militar, dejando al lado,
justificaciones democráticas. En este sentido, Clausewitz firmaría que "La
subordinación del punto de vista político al militar sería irrazonable, porque
la política ha creado la guerra; la política es la facultad inteligente, la
guerra es sólo el instrumento y no a la inversa.
No sólo en democracia se exija la subordinación militar,
sino que ésta estuviese bien presente en los totalitarismos fascistas y
socialistas. Tres factores han sido decisivos en la necesidad del desarrollo
efectivo de la superioridad civil: el desarrollo de las democracias
- 82 -
occidentales, el monopolio técnico de las FAS, que existe más que nunca
ser controlado y las terribles consecuencias de este siglo.
La fundamentación de la subordinación de la
subordinación militar en un estado constitucional democrático va más allá.
La verdadera justificación responde principalmente a los propios
fundamentos de la democracia, a la necesidad de que los poderes emanen
del pueblo soberano. En relación poder-pueblo únicamente puede
encauzarse por los elementos procésales democráticos, nunca erigiendo a
las FAS como representaciones de la ciudadanía.
Cualquiera que sea la categorización jurídica de las FAS
en un Estado constitucional los Ejércitos sólo se legitima por la mediación
más o menos directa con el pueblo.
5.2. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍACIVIL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.a) LA "PELIGROSA" LECTURA
INSTITUCIONALISTA DE LOS PRECEPTOSCONSTITUCIONALES CONTRARIA A LASUPREMACÍA CIVILCuando la ley de leyes confiere al estamento militar la
función de defender el ordenamiento constitucional, la soberanía,
independencia o integridad de España, serían las propias FAS, quien
interpretaría cuándo estos bienes son puestos en juego y cuándo, por ello,
es requerido el estamento armado para ejercer sus funciones
constitucionales.
Gobierno es quien dirige la Administración militar y la
defensa. Las FAS no forman parte de dicha Administración militar, ésta
únicamente supondría el ámbito puramente administrativo de
infraestructura, así como los aspectos relativos a las dotaciones personales
y materiales precisas para el estamento armado.
- 83 -
b) UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICACONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN ALRECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LASUPREMACÍA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADASCOMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIÓNDEL ESTADO
Cuál es la legitimidad democrática de las Fuerzas
Armadas
La constitucionalización de las Fuerzas Armadas como
integrantes de la Administración del Estado.
Las FAS son una institución que en España se ha
constitucionalizado como integrante de la Administración militar. Las
misiones de las FAS no pueden quedar desligadas de los derechos
fundamentales y los principios democráticos.
5.3. LOS PARÁMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA ELPRINCIPIO GENERAL DE SUPREMACÍA CIVIL QUEDEBEN SER OBSERVADOS EN LAS DEMOCRACIASOCCIDENTALES COMO LA ESPAÑOLA
La subordinación militar al poder civil actúa como principio
por el cual se configuran como corolario diversas especificaciones jurídico
políticas que, si bien varían de unos países a otros, en todo caso es posible
extraer un mínimo común definitorio, esto es, un estándar constatable en
toda organización política.
-s4-
VI. CONCLUSIONES
El primer Código de Justicia Militar en el Perú que fue dado a
fines del siglo XIX con el Presidente Nicolás de Piérola con el que se
juzgaba no sólo a militares sino también a policías y en algunos casos
incluso a civiles y los jueces militares no tenían necesariamente formación
jurídica y habiendo funcionado sin una mayor declaración de los principios
generales.
Las ordenanzas militares de Carlos III, es un texto militar, es
un compendio que estructuró e institucionalizó como ejercito regular a los
reales fuerzas armadas españolas del siglo XVIII. Carlos III dotaba a sus
tropas de un código de conducta profesional "Estatuto personal", régimen
interior, organización administrativa, reglamento básico y de armamento y
normas jurídicas en una sola pieza monumental dividida en 8 tratados.
Carlos III tuvo indudable mérito cuando mando redactar las Ordenanza que
regulaban y marcaban graciablemente los límites de las prestaciones de sus
súbditos militares.
La legalización comparada contemporánea se basa en el debate
en la existencia de un jurisdicción penal militar permanente, se reconoce la
necesidad de una jurisdicción militar. Su existencia se justifica en la
necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones públicas muy
específicas y diferenciadas como son las instituciones militares. Siendo así,
la jurisdicción penal militar en un Estado Democrático constituye un medio
jurídico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la defensa de
la República, de su constitución y sus leyes.
El Derecho Penal Militar en los Estados Unidos, su razón más
importante es la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de
carácter permanente. Se conforman sólo para el juzgamiento de un
determinado delito. El primer Código de Justicia Militar americano fue
- 85 -
promulgado en 1975 por el Congreso continental, el cual fue elaborado
según el modelo de los artículos de guerra británicos.
El Derecho Penal Militar en España, está reconocido en su
Constitución, y consagra al Tribunal Supremo como el órgano
jurisdiccional superior en todas las materias salvo las garantías
constitucionales. El fuero militar en España está estatuido únicamente para
juzgar conductas constitutivas de delitos militares propios de los actos de
servicio en relación con las funciones que les corresponde. Se establece la
existencia de una judicatura castrense permanente en tiempo de paz. Existe
fuero militar para juzgar conductas constitutivas de delitos militares. El
principio de la unidad jurisdiccional quedó plasmado en el Decreto de
unificación de fueros del 6 de diciembre de 1968, constituyendo dicho
principio de unidad como sistema organizativo, desde el punto de vista
histórico como antecedente y que fue reafirmado en el artículo 117.5 de la
Constitución española vigente de 1978.
La aplicación de Derecho Penal Militar en Argentina tiene
carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo de un sujeto
activo de las infracciones sino también una naturaleza especial de los
bienes de interés social general. La legislación penal militar estaba
integrada por el Código de Justicia Militar de 1951. Sin embargo, al cierre
de la presente investigación, conforme se da cuenta líneas arriba, en el país
del Plata en fecha reciente se ha dado una reforma estructural muy
completa, y que compartimos por cuanto se demuestra que con ello se
presenta el respecto de la separación de funciones entre los diversos
órganos del Estado.
-86-
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