LA INTEGRACIÓN: FASE SUPERIOR DEL IMPERIALISMO.

Crítica al súper-Estado y una propuesta diferente.

CARLOS ADRIÁN GARAVENTA*

SUMARIO: I. Introducción; II. Contractualismo e integración; III.

Contrataciones públicas en el Mercosur; IV. La muerte del príncipe: bases

para una integración diferente; V. [In]conclusión.

“Lo que hoy existe no es comunidad: es, simplemente, rebaño. Los hombres se

unen porque tienen miedo unos de otros, y cada uno se refugia entre los suyos”.

Hermann Hesse, Demian, (1927).

I. Introducción.

En 1969, Hannah Arendt, sorprendida por la expansión de la humanidad hacia el

espacio exterior y los avances en la ciencia capaces de crear vida en un

laboratorio1, publicó una de sus más sobresalientes obras destinada a rememorar

La condición humana y tratar de comprenderla a futuro. Pero esta pensadora

alemana jamás hubiera imaginado a lo que llegaría la humanidad hacia la oclusión

del siglo XX y los albores del XXI. Si bien este opúsculo no está destinado al

* Estudiante de Derecho (UBA); ayudante alumno de Contratos civiles y comerciales, cátedra del Dr. Luis F. P. Leiva Fernández; redactor de la revista jurídica Lecciones y Ensayos del departamento de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; corresponsal argentino del Global sales law, investigación sobre compraventa internacional a cargo de la Prof. Dra. Ingeborg Schwenzer, LL. M. de la Universidad de Basilea (Suiza); procurador del estudio jurídico Kors Noviks, especializado en propiedad industrial/intelectual. Agradezco las correcciones de la Trad. Pub. Dra. María Soledad Manín. Quiero dedicar este trabajo a la memoria del ex presidente de la República Argentina Dr. Néstor Carlos Kirchner, un incansable luchador por la unión latinoamericana. Cualquier duda, crítica o comentario es siempre bienvenido: <cgaraventa@live.com.ar>.1 ARENDT, HANNAH, La condición humana, Buenos Aires, Paidós, 2009, pp. 13/15.

1

análisis de la obra de la discípula de Heidegger y Husserl no es casual que la cite,

toda vez que dicha autora ha sido la mayor estudiosa del fenómeno del

totalitarismo, y aquí nos podemos plantear la pregunta: ¿es la integración un

totalitarismo o la desarticulación de éste? Pregunta ciertamente difícil de contestar

(al menos hoy en día donde la experiencia fáctica de la integración es escasa) sin

embargo intentaré dar algunas advertencias sobre este fenómeno potencialmente

peligroso pero a la vez necesario; justamente por eso es que propondré al finalizar

este trabajo una forma de integración más segura que evite correr el riesgo de que

surja un nuevo fascismo.

Para realizar esto comenzaré por demostrar que a diferencia de lo que sostienen

los integracionistas clásicos, la teoría contractualista es aplicable a esta disciplina,

al tener la integración una naturaleza contractual. Posteriormente analizaré cómo

funciona el Derecho de la integración con relación al Derecho interno de los

Estados tomando como rata de laboratorio a los contratos administrativos de los

dos países más influyentes del Mercosur, Brasil y Argentina2 y comparándolos bajo

la lupa de la normativa del Protocolo de contrataciones públicas del Mercosur,

aprobado en nuestro país por la Ley 26.443, que establece un sistema unificado

para las contrataciones administrativas al que los Estados parte deberían ajustar

su ordenamiento interno. Finalmente, a la luz de las dificultades que, tal como

pretendo mostrar, tiene la integración, daré algunos apuntes para una forma

distinta de llevarla a cabo en Latinoamérica, que difiera del modelo europeo que

los integracionistas clásicos imitan.

En primer lugar, articularemos una definición de Derecho de la integración.

Calogero Pizzolo, en su tesis doctoral, lo define como “el conjunto de normas y

actos jurídicos que regulan las conductas de los Estados entre sí y de éstos con

organismos internacionales donde se procura potenciar la cooperación entre las

partes para facilitar la obtención de los fines propuestos -generalmente

2 Conf. CZAR DE ZALDUENDO, SUSANA, “Panorama actual del Mercosur: ¿meseta o pendiente abajo?”, en: NEGRO, SANDRA y otros, La Unión Europea y el Mercosur: a 50 años de la firma de los Tratados de Roma, Buenos Aires, La Ley - Facultad de Derecho (UBA), 2008, p. 21. Según el Informe Mercosur Nro. 11 del INTAL citado por la autora: Brasil y Argentina son las claras potencias económicas del Mercosur, siendo prácticamente ínfima la participación de Uruguay y Paraguay.

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económicos-, mejorar sus relaciones recíprocas y fortalecer su posición conjunta

frente a los Estados ajenos al grupo formado”3. Sin embargo, considero esta

definición es, en parte, errada, toda vez que Pizzolo hace referencia a un proceso

de cooperación y la integración se trata de asociación; como afirma Raúl Granillo

Ocampo: “[la integración] consiste en transformar unidades previamente

separadas en partes componentes de un sistema coherente que tiene como

característica esencial la interdependencia, de manera que lo que ocurra en

cualquiera de sus componentes o unidades produzca un cambio predecible en la

otra u otras”4. Vemos entonces como la integración propone la unión de Estados

con una finalidad común mientras la cooperación se basa sólo en el trabajo

conjunto para que cada Estado logre sus fines particulares5. Finalmente, es

menester que haga una advertencia al lector -tal como lo hace el autor

previamente citado-: los términos Derecho de la integración y Derecho

comunitario, en el presente trabajo, serán utilizados como sinónimos; mas debo

aclarar que, en realidad, en el ámbito estrictamente académico, estos se

encuentran en una relación de género (integración) a especie (comunitario)6.

II. Contractualismo e integración.

Los iuspositivistas nos han malacostumbrado a la idea de que el Derecho surge,

más o menos, de un frasco de mayonesa al definirlo como “conjunto de normas

jurídicas”, una definición que no es del todo errada pero sí insuficiente. El

Derecho, como todo, tiene una raíz histórica. Ésta es la misma crítica que Marx

hace a los positivistas cuando naturalizan las relaciones económico-sociales

olvidando su génesis7. No debemos cometer el mismo error que los economistas a

los que Marx hace referencia o los juristas iuspositivistas a los que aludí al

comenzar este apartado. No debemos pensar que la integración “nace de un

frasco de mayonesa”; sin embargo evitaré hacer aquí un estudio intensivo de

todos y cada uno de los hechos históricos que dieron origen a este fenómeno.

3 PIZZOLO, CALOGERO, Globalización e integración, Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 86.4 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, Derecho público de la integración, Buenos Aires, Ábaco, 2007, p. 495 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op.cit., p. 50.6 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op.cit., p. 94.7 MARX, KARL, Miseria de la filosofía, Buenos Aires, Gradifco, 2009, pp. 96/97.

3

Primero, para no aburrirlo demasiado, lector, y segundo, porque, como podemos

observar en la novena tesis sobre el concepto de la historia de Walter Benjamin8, a

veces es mejor no mirar demasiado atrás en la historia porque lo que allí

encontremos puede traumarnos al punto de no poder volver a ver hacia adelante.

No obstante, sí haré referencia a algunas cuestiones históricas aisladas y

particulares que nos ayudarán a comprender la génesis y raíz filosófica de la

integración.

Francesco Carnelutti, en una de sus más conocidas obras, se dedica justamente

a responder a la pregunta Cómo nace el Derecho, este texto nos será de gran

ayuda para demostrar como la integración no surge de “un frasco de mayonesa”.

El jurista italiano parte de la situación prejurídica de lo que llama el reinado del yo

o del egoísmo de la economía al que el Derecho convierte en el reinado del tú

apaciguando la guerra entre los hombres9. Esta guerra surge, según Carnelutti,

porque las necesidades humanas son ilimitadas y los recursos limitados10, lo que

lleva al hombre a una situación constante de lucha en busca de satisfacer sus

necesidades y hace que éste se comporte como “un animal de presa” frente a los

demás11; recurre aquí al homo homini lupus de la antropología de Thomas

Hobbes. En efecto, podemos encontrar diversos pasajes en la obra fundamental

del padre del contractualismo en donde se hace referencia a lo que Carnelutti

señala: así, por ejemplo, Hobbes hace referencia a que el hombre está impulsado

por pasiones y deseos, definiendo a la naturaleza humana como “un deseo

perpetuo e insaciable de poder tras poder, que sólo cesa con la muerte”12. Pero la

coincidencia fundamental la encontramos cuando Hobbes señala que el hombre

se encuentra en estado de naturaleza (esto es, estado de guerra) cuando “no

8 BENJAMIN, WALTER, Tesis sobre la historia y otros fragmentos, México D. F., Editorial Contrahistorias, 2005, p. 592. En su novena tesis sobre el concepto de la historia, este autor recuerda un cuadro llamado Angelus Novus que muestra la imagen de un ángel del que resaltan sus ojos extremadamente abiertos como impresionado por ver algo que lo ha horrorizado. El filósofo frankfurtiano otorga a esta obra el título de ángel de la historia, una figura celestial que avanza constantemente hacía el progreso pero que en un momento se detiene, y al mirar lo que ha dejado por detrás no puede evitar sentirse horrorizado. 9 CARNELUTTI, FRANCESCO, Cómo nace el Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2004, p. 17.10 CARNELUTTI, FRANCESCO, op. cit., p. 9.11 CARNELUTTI, FRANCESCO, op. cit., p. 10/11.12 HOBBES, THOMAS, Leviatán, Buenos Aires, Losada, 2004, p. 109.

4

existe un poder común que obligue a todos al respeto”13; éste es el reinado del tú

que establece el Derecho según Carnelutti, al que (en Hobbes) se llega con la

firma del contrato social. Vemos entonces que este autor “niega la idea de

asociación natural de los hombres (y, como veremos luego, de los Estados) y

sostiene que ésta se produce por la búsqueda de beneficios, no por el amor al

prójimo sino por el amor a nosotros mismos y, por sobretodo, por el miedo mutuo

existente en el estado de naturaleza”14.

Es de trascendental importancia para nuestro estudio lo que Carnelutti señala

llegando al final de su obra, así como el Derecho conforma un Estado (el Leviatán

hobbesiano) que elimina la guerra fronteras adentro y la convierte en delito, el

Derecho internacional surge de la guerra entre Estados e intenta poner fin a ésta15.

Podríamos decir que así como en una etapa pre-estatal los hombres se

encuentran en estado de naturaleza, en el reinado del Leviatán son los Estados

los que se encuentran en esta situación y necesitan de un supra-Estado para

lograr superarla. El problema que señala Carnelutti es que como éstos no ceden

su soberanía, el Derecho internacional no es estrictamente Derecho, pero hace la

salvedad de “los Estados Unidos de Europa” (que en la época en la que el jurista

italiano escribió esta obra recién comenzaban a forjarse) como un primer paso

hacia esta comunidad internacional16.

Para explicar la raíz histórica de la integración podríamos remontarnos hasta la

expansión del Imperio Romano, ya que este fue el primero en hacer una

clasificación de los extranjeros entre los aliados comerciales (peregrinos) y los

enemigos (bárbaros); los primeros eran integrados al Imperio de forma pacífica a

través del comercio y los segundos con las armas. Sin embargo comenzaré

mucho después en el tiempo, en la década de 1880 a la que podemos reconocer

como el momento en que se produce la internacionalización del capitalismo17. En

13 HOBBES, THOMAS, op. cit. p. 129.14 BENENTE, MAURO, “Cartografías del pensamiento político de Thomas Hobbes”, en: Revista electrónica del Instituto de investigaciones Ambrosio L. Gioja. Año III, núm. 4, Buenos Aires, Facultad de Derecho (UBA), 2009, p. 15.15 CARNELUTTI, FRANCESCO, op. cit., p. 75.16 CARNELUTTI, FRANCESCO, op. cit., p 76.17 ORTIZ, TULIO y LESCANO GALARDI, VERÓNICA, “¿Hacia un Estado posmoderno Argentino? Transformación e identidad”, en: ORTIZ, TULIO y otros, Estado posmoderno y globalización, Buenos Aires, Facultad de Derecho (UBA),

5

esta década se ocurre la primera gran crisis del capitalismo en Europa y las

válvulas de escape de ésta son la expansión colonial/imperial en África, Asia y

Oceanía y la emigración hacia América18. En este último continente no se optó por

el colonialismo y esto se debió, fundamentalmente, a la influencia estadounidense

(país que ya se perfilaba como gran potencia mundial al igual que ocurre hoy en

día con China) y la doctrina “América para los americanos” que debe ser leída

como “América para los norteamericanos”, que permitió a estos países continuar

con el comercio libre tanto con los Estados Unidos como con Europa. En igual

sentido el ex Ministro de Asuntos Exteriores de Inglaterra, George Canning, en

época de la Revolución de Mayo, apoyó los movimientos independentistas luego

de los dos fracasos de invasión por parte de su país en el Virreinato del Río de La

Plata, afirmando que se debía colonizar con el mercado y no con las armas (algo

similar a lo que hicieron los romanos con los peregrinos).

En cuanto a la expansión imperialista europea en África, Asia y Oceanía, ésta

generaría lo que fue la Primera Guerra Mundial producto del descomunal

desarrollo de la industria pesada que dio origen a la conocida “paz armada”,

principalmente la armamentista y la llegada tardía de Alemania al proceso, a raíz

de una unificación nacional también tardía, a la que no le habían quedado tierras

por colonizar y se vio en la necesidad de tener que luchar con los otros imperios

para poder expandirse. Al margen de las causales políticas que dieron origen a la

Primer Guerra Mundial, quiero hacer hincapié en la cuestión de la industria

pesada-armamentística ya que luego de la Segunda Guerra serán los tratados

destinados a controlar esta industria -Tratado de la Comunidad Europea del

Carbón y del Acero (CECA) y el Tratado de la Comunidad Europea de la Energía

Atómica (EURATOM)- las primeras fuentes jurídicas de la integración europea. La

exacerbada producción de armas es un detonante interesante de la Primera

Guerra; como bien saben los economistas, los consumidores actúan en el

mercado según la “ley de la utilidad marginal decreciente, según la cual la

cantidad de utilidad adicional o marginal disminuye a medida que una persona

2006, p. 8. 18 ORTIZ, TULIO y LESCANO GALARDI, VERÓNICA, op.cit. p. 14.

6

consume una mayor cantidad de un bien”19; entonces, cuando se produce por

encima de la utilidad que el producto brinda al consumidor, se deja de demandar

generando una superproducción de éstos, con la consecuente depresión de los

precios por el exceso de oferta y escasez de demanda. Este comportamiento del

mercado fue lo que originó la crisis económica de la década de 1880 (y en cierta

forma, también de la de 1930, con algunos agravantes originados en el mercado

financiero), toda vez que, para que esta superproducción de armamento no

generara un nuevo estancamiento mundial de la economía, se hizo necesario que

ese producto abundante fuera consumido y ahí jugó un papel fundamental la

guerra.

Luego de la Primera Guerra se creo la Sociedad de las Naciones, primer

proyecto de una comunidad internacional; sin embargo, ésta fracasaría

rotundamente por la razón obvia de que no pudo evitar la Segunda Guerra, que se

produjo por el mismo motivo que la primera en términos económicos, pero con

agravantes sociológicos tales como el origen del totalitarismo y la aplicación del

darwinismo social por parte del nazismo. El fascismo alemán, como señala

Habermas, fue fundamental para el desarrollo de la integración; así en Identidades

nacionales y postnacionales sostiene que fueron las catastróficas consecuencias

de la Alemania nazi las que terminaron por romper la idea de la supremacía racial

del propio pueblo y facilitar así la desarticulación de las identidades nacionales

para dar paso a una identidad supranacional20. Con posterioridad a la Segunda

Guerra Mundial, se produce el segundo intento de crear una comunidad

internacional; así se crea la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para las

cuestiones sociales y políticas, y la actual Unión Europea en lo económico que

reconoce como antecedentes los tratados CECA y EURATOM destinados a

controlar la actividad de la industria pesada que como vimos originó las guerras, y

los recientes avances en materia de energía nuclear; consolidándose la

Comunidad con el Tratado de Roma de 1957 -Tratado de la Comunidad

Económica Europea (TCEE)-. Con la diferencia de que en la ONU los Estados no

19 SAMUELSON, PAUL, NORDHAUS, WILLIAM y PÉREZ ENRRI, DANIEL, Economía, Buenos Aires, McGraw-Hill Interamericana, 2004, p. 86.20 HABERMAS, JÜRGEN, Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Tecnos, 1989, p. 92/93.

7

ceden soberanía, y en la Comunidad Económica Europea sí; lo cual ayudó a que

se atenúen los nacionalismos -exceptuando lo ocurrido en la Comunidad durante

la presidencia de De Gaulle en la V República Francesa- y evitar una nueva gran

guerra.

Vemos entonces el origen de la integración en la Unión Europea; ésta surge de

la firma de diversos tratados y, fundamentalmente, de su contrato social, el

Tratado de Roma, de la misma forma en que el Mercosur también tiene un

“fundamento convencional en el Tratado de Asunción”21. Si bien Pizzolo, haciendo

referencia al Tratado de Asunción, afirma que éstos no son “tratados-contratos”

sino que se trata de “acuerdos-marco”, a los que define como “aquellos acuerdos

en los cuales se establecen orientaciones, principios, enunciados programáticos, u

objetivos precisos, los cuales las partes se comprometen a lograr mediante

acuerdos posteriores utilizando la estructura o siguiendo los mecanismos allí

establecidos”22, pero también afirma que estos acuerdos son tratados

constitucionales fundacionales de la integración23, del mismo modo que podemos

afirmar que los acuerdos constitucionales fundacionales de los Estados son

contratos sociales.

Considero que esta confusión se produce por la exagerada necesidad de los

integracionistas clásicos de establecer una diferencia entre su objeto de estudio y

el Derecho internacional general. Siguiendo la línea de pensamiento de Hobbes, el

contrato social es que se produce por el miedo a la guerra y con el objetivo de

eliminarla, por eso los integracionistas dan una naturaleza contractual al Derecho

internacional general pero no al Derecho de la integración, al que estudian como

un medio asociativo para llegar al fin del bienestar general24 siguiendo la doctrina

utilitarista. Tal vez de aquí provenga el error. Si leemos a Jeremy Bentham, gran

expositor del utilitarismo y teórico fundamental de la codificación, podemos

encontrar una dura crítica a los contractualistas: “Según nuestro autor, los únicos

21 MASTAGLIA, GABRIELA, “Derechos humanos y Mercosur”, en: NEGRO, SANDRA y otros, op. cit., p. 70.22 PIZZOLO, CALOGERO, Globalización e integración, op. cit., p. 90.23 PIZZOLO, CALOGERO, op. cit., p. 87.24 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit., p. 50.

8

fundamentos verdaderos y naturales de la sociedad son las necesidades y el

temor de los individuos. No podemos creer, según afirman algunos teóricos, que

hubiera un tiempo en que no existiese nada semejante a una sociedad, y que, por

impulso de la razón y a través de la conciencia de sus necesidades y flaquezas,

los individuos, reunidos en una vasta llanura, otorgaban un contrato originario y

eligiesen al más fuerte de ellos como su jefe. Esta noción del estado de naturaleza

inconexo y existente en la realidad es demasiado fantástica para ser seriamente

admitida”25. Sin embargo, se contradice cuando, con posterioridad en su obra,

afirma que existe un “estado perfecto de naturaleza” entre los Estados, citando por

ejemplo a los reyes de Francia y España26.

Para ir concluyendo este apartado, voy a hacer especial mención al hecho de

que los utilitaristas niegan la idea del estado de naturaleza y del contrato social

porque no pudieron verlo con sus propios ojos; por eso el pensador inglés dice

que “el contrato originario es algo que jamás existió”27, pero, asimismo, debemos

resaltar que en los contractualistas también se trataba de una ficción. En cambio,

los integracionistas clásicos no pueden desconocer la existencia de los contratos

originarios de un Estado de Estados, como afirma Granillo Ocampo que es la

Unión Europea28 puesto que hemos visto como éstos se negociaron y firmaron,

“con nuestros propios ojos” de la misma forma en que también vimos el estado de

naturaleza y guerra entre los distintos Estados. Pueden afirmar que el encargado

de eliminar la guerra es el Derecho internacional general, y que la función de la

integración es meramente económica a los fines de facilitar el comercio y

proporcionar bienestar general a la sociedad a través de la suma del bienestar

individual de cada componente de la comunidad, como sostiene el utilitarismo para

los Estados pero, a la luz de las experiencias fácticas, negar la naturaleza

contractualista de los procesos de integración es lisa y llanamente negar la

realidad.

25 BENTHAM, JEREMY, Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Sarpe, 1985, pp. 77/78.26BENTHAM, JEREMY, op. cit. p. 90.27 BENTHAM, JEREMY, op. cit. p. 82.28 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit., p. 164.

9

III. Contrataciones públicas en el Mercosur.

Habiendo probado la naturaleza contractual de la Integración es momento de ver

como actúa su Derecho con respecto al orden jurídico interno de los Estados que

la componen. No pretendo hacer un examen exhaustivo de la evolución

jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) con respecto

a este tema que, si bien para algunos29 comienza con la distinción entre monismo

y dualismo en el fallo “Merck Química Argentina S. A. c/Gobierno Nacional”30 del 9

de junio de 1948, por mi parte sostengo que comienza mucho antes con el obiter

dictum del fallo “Quinteros, Leónidas Secundino c/Compañía de Tranvías Anglo

Argentina”31 del 22 de octubre de 1937, en el que la CSJN, siguiendo la línea

argumentativa que había planteado Locke en 169032 y anticipando el fundamento

filosófico-jurídico que se dará años después en el juicio de Nüremberg, dejó ver

que existe un Derecho previo al Derecho positivo de los Estados que éstos no

pueden desconocer, este Derecho anterior y superior son los derechos humanos,

primera expresión del Derecho internacional superior al orden jurídico interno del

Estado. La doctrina del Máximo Tribunal alcanza su máximo esplendor en

“Ekmekdjian c/Sofovich”33 cuando la Corte utiliza el artículo 27 de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados para decir que el orden jurídico interno

no pude utilizarse para incumplir una norma de Derecho internacional, dejando ver

que éste último es superior al primero. Esta doctrina luego será limitada por el fallo

“Fibraca c/Comisión Mixta de Salto Grande”34 y la reforma constitucional de 1994.

Me limitaré simplemente a exponer este último capítulo de la historia: el artículo

75, inciso 24 de nuestra Constitución Nacional dispone que corresponde al

Congreso aprobar los “tratados de integración que deleguen competencias y

jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e

igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. [y] Las

normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Por

29 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit., p. 97.30 CSJN, t. 211, p. 162.31 La Ley, t. 8, p. 404.32 LOCKE, JOHN, Ensayo sobre el gobierno civil, Buenos Aires, Gradifco, 2007, p. 116.33 La Ley, 1992, t. C, p. 543.34 Jurisprudencia Argentina, 1993, t. III, p. 471.

10

esto es que adopto la jerarquización de normas de normas que hace Badeni,

poniéndolos por debajo de la Constitución Nacional y los tratados de derechos

humanos, y por encima del resto de los tratados internacionales y las Leyes

nacionales35.

Vemos que, según nuestro sistema jerárquico de normas actual, es imposible

hablar de Derecho comunitario en nuestro país ya que éste se caracteriza por la

supremacía del Derecho internacional por sobre el interno. Nuestro atraso

normativo se hace evidente cuando comparamos nuestra Constitución con la de

algunos países de Europa, como por ejemplo la de Italia, que en su artículo 10

dispone: “el ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del derecho

internacional generalmente reconocidas”; o las de España o Francia que disponen

que para adoptar una norma de Derecho comunitario se deberá revisar

previamente la constitución para que no haya contradicción entre éstas; para citar

algunos casos entre muchos otros que existen en la comunidad europea.

Las normas del Derecho de la integración tiene como función facilitar el

comercio internacional unificando las disparidades de ordenamientos jurídicos

internos, como señala Pablo Wegbrait en un artículo referido a las complicaciones

que surgen de las diferencias normativas en materia de responsabilidad de los

proveedores de servicio de Internet por contenidos violatorios de los derechos de

autor36, resaltando que la Unión Europea ha dado un paso importante para

solucionar esto con la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

del 8 de junio de 2000. Pero no seguiré avanzando con este tema puesto que,

como anuncié en el primer apartado de este opúsculo, mi “rata de laboratorio”

serán las contrataciones públicas en el ámbito del Mercosur. Para ello, expondré

como se llevan a cabo en sus dos principales integrantes (Argentina y Brasil) y

como debería hacerlo siguiendo la normativa del Protocolo de contrataciones

públicas del Mercosur.

35 BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. I, p. 286.36 WEGBRAIT, PABLO, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por violación al derecho de autor”, en: Revista jurídica La Ley. Tomo F, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 1143.

11

Según Balbín, el contrato administrativo es “todo acuerdo celebrado por el

Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar

sus derechos”37, tomando la definición del artículo 1137 del Código Civil que dice:

“Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración

de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”, y fundamentando la

distinción entre contratos públicos y privados por el elemento subjetivo. Es decir,

que los contratos en que sea parte el Estado serán contratos administrativos38. La

doctrina brasileña es coincidente con esta concepción sobre los contratos

administrativos, toda vez que afirma que la diferencia entre contratos privados y

públicos se debe más a una cuestión procedimental (para elegir el co-contratante)

que de fondo39, consecuencia de que en estos últimos es parte la Administración

Pública40. Pero, antes de continuar con nuestro análisis, es importante señalar la

crítica que la doctrina civilista hace al artículo 1137 del Código tomado literalmente

de Friedrich Karl von Savigny41, ya que los contratos no están dedicados a reglar

todo tipo de derechos sino sólo los patrimoniales porque, de lo contrario, como

señala el maestro Guillermo Borda, confundiríamos los contratos con la

convención jurídica, que incluye las convenciones extrapatrimoniales tales como

las relacionadas al Derecho de familia, distinguiéndolas incluso de la convención

simple o no jurídica, que es aquella que no posee efectos jurídicos por no tener un

carácter coactivo en cuanto a su cumplimiento42. Esclarecido esto es conveniente

que corrija la definición de Carlos Balbín diciendo que es contrato administrativo

todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de

voluntad común destinada a reglar sus derechos patrimoniales.

El régimen jurídico de los contratos administrativos no es diferente del los

contratos civiles o comerciales salvo en que éstos contienen las llamadas

cláusulas exorbitantes (debemos agregar: del Derecho privado). Como afirma

37 BALBÍN, CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, p. 179.38 BALBÍN, CARLOS, op.cit., p. 171.39 ENTERÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS, Curso de direito administrativo, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991, pp. 598/599.40 ESTORNINHO, MARIA JOÃO, Réquiem pelo contrato administrativo, Coimbra, Almedina, 1990, p. 36.41 SAVIGNY, FRIEDRICH, Sistema del Derecho Romano actual, Madrid, Góngora, 1879, p. 314.42 BORDA, GUILLERMO, Manual de Contratos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, p. 7.

12

Balbín, “en los contratos estatales el principio no es la igualdad entre las partes

contratantes porque el Estado está ubicado en un escalón por encima de la otra

parte. ¿En qué consiste ese plano de desigualdad, más allá de su validez o

invalidez constitucional? Su contenido es el poder exorbitante que ejerce el Estado

en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual y que está

reconocido concretamente por medio de las cláusulas llamadas por traslación

cláusulas exorbitantes”43. Estas cláusulas reconocen poderes al Estado que los

particulares no tienen en sus contrataciones privadas, así es que “el Estado

puede: a) Interpretar y modificar unilateralmente el contrato, b) prorrogar el

contrato y c) revocar el contrato por su propio interés”44.

Otra diferencia normativa que se presenta en los contratos públicos con respecto

a los privados se da en la elección de del co-contratante. Mientras en el ámbito

privado los particulares elijen libremente con quién contratar, el Estado debe

realizar un proceso de selección del co-contratante diferente que en nuestro país

puede ser: a) la licitación o concurso público que son mecanismos de ofrecimiento

múltiple a la generalidad de los particulares para que aquellos que aspiran a

encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar los servicios,

compitan entre sí, a fin de que el Estado elija la propuesta más ventajosa45; b)

licitación o concurso abreviado (o privado) que es similar a la licitación o concurso

público pero, en este caso, el llamado está dirigido a particulares determinados

inscriptos en la base de datos de la Oficina de Contrataciones Públicas y siempre

que el monto de la contratación no supere el que fije la reglamentación46; c)

subasta pública que es un método público de venta o compra de bienes y se hace

al mejor postor, la subasta pública procede para la compraventa de bienes

inmuebles, muebles o semovientes por parte del Estado47; y d) contratación directa

que es un método por el cual el Estado elije directamente al co-contratante sin

atravesar ninguno de los procesos de contratación anteriormente mencionados,

ésta procede en casos determinados que no voy a analizar exhaustivamente aquí

43 BALBÍN, CARLOS, op.cit., t. II, p. 184.44 BALBÍN, CARLOS, op.cit, p. 185.45 BALBÍN, CARLOS, op.cit, p. 226.46 BALBÍN, CARLOS, op.cit, pp. 229/230.47BALBÍN, CARLOS, op.cit, p. 231.

13

por una cuestión de extensión del presente, sino que simplemente me remito a la

fuente bibliográfica origen de esta enunciación de formas de contratación

pública48. Antes de pasar a comentar el sistema de contrataciones públicas en

Brasil considero pertinente realizar una última mención respecto del nuestro: por

aplicación del artículo primero de la Constitución Nacional, nuestro país es un

Estado federal, por lo que podemos afirmar que el Derecho administrativo es

Derecho local49 y tenemos diferentes Derechos administrativos a nivel del Estado

federal, los Estados provinciales y los municipios que, como señala Alberto Biglieri,

son la unidad administrativa más simple y podría considerárselos como la célula

del Estado50. En consecuencia no tenemos en nuestro país una única directriz en

materia de contrataciones públicas sino que cada unidad administrativa podrá

reglamentar el procedimiento por el cual regular su forma de contratar. A contrario

sensu de lo que ocurre en nuestro país, la República Federativa del Brasil tiene su

sistema de contrataciones públicas unificado51.

Brasil también recepta constitucionalmente el Derecho de la integración, así es

que el artículo cuarto de la Constitución de la República Federativa del Brasil dice

que esta nación “buscará la integración económica, política, social y cultural de los

pueblos de América Latina, en vista a la formación de una comunidad

latinoamericana de naciones”. Vemos que incluso su Constitución va más allá de

la nuestra, ya que habla hasta de la conformación de una comunidad

latinoamericana de naciones, y, por su parte, nuestra Constitución Nacional no

hace referencia nunca a lo que sería el Derecho comunitario. Esta superioridad

normativa con respecto a la nuestra se hace evidente toda vez que Brasil ha sido

el principal interesado e impulsor del Mercosur. Como señala Wilson Fernández,

los cuatro países integrantes de este bloque regional han sufrido golpes de Estado

y dictaduras militares en las décadas de 1970 y 198052; de todos ellos, Brasil se

destaca porque, a diferencia de los anteriores tres, en éste los dictadores no se

dedicaron a destruir el modelo económico de industrialización sino que prepararon

48 BALBÍN, CARLOS, op.cit pp. 231/234.49 BALBÍN, CARLOS, op.cit, t. I, p. 177.50 BIGLIERI, ALBERTO, Estudios de Derecho de la integración, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 2010, p. 28.51 BIGLIERI, ALBERTO, op.cit. pp. 153/154.52 Este dato histórico será de gran importancia para lo que expondré en el próximo apartado.

14

a la nación para que fuera una potencia económica; esto es lo que llevó al Brasil a

expandirse en el mercado internacional e impulsar un modelo de integración

económica para Latinoamérica con el objetivo ,entre otros, de ganar

competitividad ante la Unión Europea53.

Continuando con el sistema de contrataciones públicas de quien es la mayor

potencia económica del Mercosur, ésta se encuentra reglada de forma única para

toda la república federativa en el artículo 37, inciso XXI de su Constitución; que

establece el sistema de licitación pública, que “asegure igualdad de condiciones a

todos los concurrentes, con cláusulas que establezcan obligaciones de pago,

mantenimiento de las condiciones efectivas de la propuesta, en los términos de la

ley, la cual solamente permitirá las exigencias de calificación técnica y económica

indispensables en garantía del cumplimiento de la obligaciones”. A su vez, este

artículo está reglamentado por la Ley 8666 que instituye normas para las

licitaciones y contratos de la administración pública brasileña54 y se aplica, según

su artículo primero, tanto para la Unión (lo que sería nuestro Estado Federal) y los

Estados del Distrito Federal (equivalente a nuestras provincias) como para los

Municipios (que, como ya señalé siguiendo a Biglieri, son la célula del Derecho

administrativo); y el artículo segundo, al igual que la Constitución, establece que el

mecanismo por el cual se contratarán las obras, servicios, enajenaciones y

locaciones de la Administración Pública, cuando sean contratadas por terceros,

será el de la licitación pública. Concordantemente, la Ley 8987 establece que la

terciarización de servicios públicos también se llevará a cabo por esta forma de

contratación. Sobre esto último vale la pena señalar la postura de Roberto Dromi,

para quien la concesión de servicios públicos debe llevarse a cabo por medio de

un contrato administrativo utilizando la licitación pública como método de selección

del concesionario55; si bien este autor corresponde a la doctrina Argentina, es

importante su opinión toda vez que, por su actividad profesional, Dromi se dedica

a vender en Brasil sistemas de contrataciones administrativas para los distintos

53 FERNÁNDEZ, WILSON, “La inserción internacional del Mercosur. Apuntes sobre el comercio exterior (1988-2006)”, en: NEGRO, SANDRA y otros, op. cit., p. 190.54 BIGLIERI, ALBERTO, op.cit., p. 74.55 DROMI, ROBERTO, Licitación pública, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, pp. 847/848.

15

Estados.

Hasta aquí hemos visto, a grandes rasgos, cómo funcionan las contrataciones

públicas en las dos grandes potencias del Mercosur. Ahora es momento de

mostrar a qué deberían adaptarse para ser consecuentes con el Protocolo de

contrataciones públicas del Mercosur, ya que éste, en su artículo 10, establece

que la legislación interna de los Estados deberá estar en conformidad con las

disposiciones del Protocolo; con las excepciones del artículo 12 (seguridad y

defensa nacional; la moral, el orden y la seguridad pública; la vida o la salud

humana, animal o vegetal, siempre que no sean utilizadas de forma abusiva como

un medio de discriminación arbitraria o injustificable). El Protocolo de

contrataciones públicas del Mercosur establece su ámbito de aplicación en su

artículo segundo para las contrataciones públicas de bienes y servicios por parte

de las “entidades de todos los niveles de gobierno federales y subfederales”56 de

los Estados firmantes; y está destinado a unificar el procedimiento de preselección

de los contratantes con el Estado57. A tal fin establece en su artículo quinto, inciso

segundo, que “ningún Estado parte podrá: a) discriminar a un proveedor o

prestador establecido en cualquiera de los Estados partes por motivo de una

afiliación o propiedad extranjera o, b) discriminar a un proveedor o prestador

establecido en su territorio en razón de que los bienes o servicios u obras públicas

ofrecidos por ese proveedor o prestador, para una contratación en particular, sean

de otro Estado parte”. En sentido coincidente, el Protocolo de Colonia para la

promoción de inversiones en el Mercosur establece un trato no discriminatorio

para los distintos inversores en los Estados parte, y establece, en su artículo

cuarto, una fuerte limitación a las políticas públicas de los Estados en cuanto a

que prohíbe las “medidas de nacionalización o expropiación” de las inversiones

excepto por razones de utilidad pública58; retomaré está disposición en el próximo

apartado, cuyo objeto será advertir sobre el advenimiento de un posible fascismo

comunitario y proponer las bases para una integración diferente. Pero

56 Esto último se incluyó especialmente para nuestro país que, como vimos, tiene un sistema de Derecho administrativo eminentemente local.57 BIGLIERI, ALBERTO, op.cit., p. 158.58 Esto es aplicable a la concesión de servicios públicos que, como ya vimos, se llevan a cabo por medio de un contrato administrativo.

16

concluyamos ahora con el procedimiento de selección del co-contratante en las

contrataciones públicas en el Mercosur: el protocolo referido a esta materia

dispone, en su artículo 16, que el método a emplear es el de la licitación pública o

la contratación directa. La licitación pública es la regla y la contratación directa es

la excepción, estando regulados los casos en que ésta procede en el artículo 18,

inciso segundo del Protocolo: “a) en ausencia de ofertas en respuesta a una

convocatoria de licitación pública o cuando las ofertas presentadas hayan

resultado inadmisibles y/o no se ajusten a los requisitos esenciales del pliego de

licitación, cuando justificadamente la licitación no pueda ser repetida sin perjuicio

para la entidad contratante y siempre que en el contrato adjudicado no se

modifiquen las condiciones preestablecidas; b) cuando, por tratarse de obras de

arte, o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, o

cuando por razones técnicas no haya competencia, los bienes, servicios u obras

sólo puedan suministrarse por un proveedor de bienes o un prestador de servicios

u obras determinado sin que existan otras alternativas o sustitutos razonables; c)

hasta donde sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema

urgencia o emergencia debidas a acontecimientos que la entidad no pueda prever

o evitar, no fuera posible obtener los bienes o servicios u obras a tiempo mediante

licitaciones públicas o su realización perjudicaría seriamente las actividades de la

entidad contratante y solamente para los bienes necesarios a atender la situación

urgente y fracciones de obras y servicios que puedan ser concluidos en el plazo

máximo de 180 (ciento ochenta) días seguidos e ininterrumpidos, contados a partir

del acto administrativo a través del cual se declare la necesidad de realizar una

contratación directa, siendo vedada la prórroga de los respectivos contratos; d)

para al adquisición de componentes o piezas de origen nacional o extranjero,

necesarios para el mantenimiento de equipos durante el período de garantía

técnica, al proveedor original de esos equipos cuando tal condición de

exclusividad fuese indispensable para la vigencia de la garantía; e) cuando se

trate de contrataciones adicionales del proveedor inicial de bienes o del prestador

inicial de servicios ya sea como partes de repuesto o servicios continuos para

materiales, servicios o instalaciones existentes, o como ampliación de materiales,

17

servicios o instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor de bienes o

prestador de servicios obligaría a la entidad a adquirir equipo o servicios que no se

ajustaran al requisito de ser intercambiables con el equipo o los servicios ya

existentes; f) cuando en el curso y para la ejecución de un determinado contrato

de investigación, experimentación, estudio o fabricación original, surja la

necesidad de adquirir un prototipo o un primer bien o servicio. Una vez que se

hayan cumplido los contratos de esa clase, la compra de bienes o servicios que se

efectúen como consecuencia como consecuencia de ellos se ajustarán a los

procedimientos de licitación; g) en contratos con profesionales o entidades

considerados, en su campo de actuación, de notoria especialización, derivada del

desempeño previo, estudios, experiencia, publicaciones, organización, equipos,

personal técnico o de otros requisitos relacionados con sus actividades, que

permitan inferir que su trabajo es esencial e indiscutiblemente el más adecuado

para la plena satisfacción del contrato; h) cuando una entidad requiera servicios de

consultoría relacionados con aspectos de naturaleza confidencial del sector

público, cause perturbaciones económicas serias o, de forma similar, sea contraria

al interés público; y i) en los casos en que la legislación del Estado parte prevea la

contratación directa de entidades integrantes o controladoras por la

Administración, de instituciones sin fines lucrativos dedicadas a la asistencia

social, a la enseñanza, a la investigación y al desarrollo institucional, y para la

contratación con recursos de dichas instituciones siempre que sean utilizados

exclusivamente para la investigación científica y tecnológica”. Antes de pasar al

próximo apartado, quiero señalar lo que define a este protocolo como un tratado

de integración: en el artículo 30, inciso tercero, se establece que “el Consejo del

Mercado Común podrá aprobar […] disposiciones complementarias relativas a la

aplicación del presente Protocolo”. En efecto, no caben dudas de que este artículo

está estableciendo una delegación de competencia por parte de los Estados parte

a un organismo del bloque integrado que, en este caso, es el Consejo del Mercado

Común.

IV. La muerte del príncipe: bases para una integración diferente.

18

Al comenzar este ensayo quise instalar en el lector la duda de si puede un

proceso de integración degenerar en fascismo. Desarrollar esta corriente política

con la profundidad que merece excede ampliamente los objetivos de este trabajo,

por lo tanto me limitaré a definirlo a grandes rasgos: entiendo por fascismo una

forma de sometimiento del hombre por el hombre (generalmente llamada

gobierno) que emana de la exacerbación de las ideas antidemocráticas que

surgen con posterioridad a la Revolución francesa producto del movimiento

conservador que reacciona ante el avance de la izquierda. Dicho esto, podemos

afirmar que el fascismo es un rasgo característico de las ideologías políticas de

derecha, y por ello, antes de continuar, es menester aclarar qué entendemos por

Derecha e izquierda, título de la obra de Norberto Bobbio de la que extraigo tales

conceptos. Este autor distingue ambas corrientes políticas en función al respeto de

uno de los tres pilares de la Revolución, la igualdad. Mientras la izquierda afirma la

igualdad entre los hombres la derecha sostiene lo contrario59; ello se fundamenta

filosóficamente en que para que una persona vea reafirmada su condición de

humano necesita de otras personas “inferiores” como sostuvo el profesor José

Luis Gargarella en la charla-debate Pasado, presente y futuro del pensamiento de

derecha organizada por la revista Lecciones y Ensayos el primero de julio de 2009

en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Quiero hacer un

pequeño excursus en este punto, Gargarella toma la definición de Derecha e

izquierda de Bobbio y a partir de ahí presume que el comunismo no es fascista,

sino que el fascismo de mediados del siglo XX nace como una reacción al

comunismo, idea que es compartida por diversos autores debo señalar, como por

ejemplo François Furet y Ernst Nolte60. No coincido con que el comunismo sea

encuadrado dentro de la izquierda ni con la idea de que regímenes como el de la

Unión Soviética no fueron fascistas. Sin embargo, este tema no será desarrollado

aquí ya que, como dije, éste es un pequeño excurso en el trabajo61.

Volviendo a la preocupación planteada por un posible brote fascista producto de

59 Conf. BOBBIO, NORBERTO, Derecha e izquierda, Madrid, Taurus, 1995.60 Ver: FURET, FRANÇOIS y NOLTE, ERNST, Fascismo y comunismo, Buenos Aires, Fondo de cultura económica, 1999.61 Este punto será retomado en un futuro en un ensayo que me he comprometido a escribir para un dossier de la revista Lecciones y Ensayos bajo la temática “Derecho e igualdad”, ensayo que será redactado al concluir con el presente.

19

la integración, es un valioso aporte al tema el que hace el prestigioso

integracionista Raúl Granillo Ocampo. Mostrando su preocupación por el déficit

democrático de la Unión Europea, el autor afirma que ésta “no ha podido todavía

superar un proceso de permanente distanciamiento físico entre las instituciones a

las que se han asignado las responsabilidades máximas de gobierno y el pueblo al

que se destinan las decisiones tomadas por estas instituciones. Ello produce la

sensación de que una burocracia, lejana y distante de los sentimientos y

aspiraciones populares, gobierna las áreas más sensibles de políticas públicas

aplicadas dentro del esquema de integración”62; incluso, posteriormente, señala

que esto ni siquiera se ha podido superar con la elección de los parlamentarios

europeos en forma directa por el pueblo63. Ello puede ser observado, por ejemplo,

en la desproporción representativa que tienen los distintos Estados, así es que,

para citar algunos, Alemania tiene noventa y nueve parlamentarios, Grecia

veintidós y Lituania doce64; lo que evidencia una clara desigualdad representativa

en el parlamento que, se traduce en la imposibilidad de tener peso político para

aquellos países que tienen poca representación y trae, como consecuencia, un

fuerte déficit democrático. Es cierto que un déficit democrático no es lo mismo que

un gobierno antidemocrático, pero considero que éste es un “buen inicio” y que si

no ha degenerado en fascismo aún es porque no se ha dado en el plano de lo real

esa etapa de la integración llamada integración total en donde el bloque regional

tendría a su disposición algo que es fundamental para el establecimiento de un

régimen totalitario: las fuerzas armadas -militares, debo aclarar, ya que no

podemos dejar de lado a la EUROPOL-. Sin embargo, en la faz económica puede

vislumbrarse el totalitarismo europeo a partir de la crisis económica que golpeó

fuertemente a Grecia y que, por efecto de la propia integración ya que ésta

presupone que un cambio en uno de sus componentes provoca un efecto en el

resto, afectó a España. La primera orden que se impartió al Estado español desde

la Unión (también, por supuesto, desde órganos ajenos a ella, como el Fondo

Monetario Internacional y el Banco Mundial) fue que se redujera el gasto público.

62 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit , pp. 161/162.63 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit, p. 163.64http://www.europarl.europa.eu/members/expert/ groupAndCountry.do;jsessionid=27F00A259D33EA1A4F317C044BFFFBD6.node2?language=ES

20

Sin adentrarme demasiado en cuestiones de macroeconomía, diré simplemente

que esto implica que el Estado no debe interferir activamente en el mercado para

estimularlo, como planteó John Maynard Keynes como medio de salida de la crisis

mundial de la década de 1930. Esta fuerte limitación a la autonomía del gobierno

español, al no permitirle fijar su política económica, implica un acto de gobierno

totalitario contra este Estado; de la misma forma que la prohibición de las

nacionalizaciones y expropiaciones que señalé con respecto al Protocolo de

Colonia para la promoción de inversiones en el Mercosur en el apartado anterior.

Ya sea que hablemos de un déficit democrático o de un gobierno antidemocrático,

lo cierto es que siempre el Estado lleva implícito el fascismo, tal como lo señala el

profesor Aníbal D‘Auria “por más democráticas que sean las instituciones de un

país, mientras exista el Estado siempre es una minoría la que gobierna. […] la

existencia de un gobierno genera siempre desigualdad y opresión porque el hábito

de mandar distorsiona la perspectiva del gobernante, lo torna vanidoso y

autoritario y le hace creer que es imprescindible”65. Bajo esta hipótesis se

circunscribe la crítica a la integración, o mejor dicho, al modelo de integración que

el Mercosur sigue actualmente, ya que, como señala Granillo Ocampo: si bien la

Unión Europea (modelo de integración que el Mercosur sigue) no es stricto sensu

un Estado, en los hechos, actúa como uno66.

Esta idea de la integración como un súper-Estado se ve reforzada toda vez que

en el Derecho de la integración, a diferencia del Derecho internacional general, las

normas son obligatorias: no como en el plano del iusnaturalismo (moralmente

obligatorias) sino en el sentido de lo que plantea la teoría iuspositivista. Es decir,

que son obligatorias porque son coactivas y los porque órganos creados por la

integración pueden aplicar sanciones por su incumplimiento; éstas pueden ser

patrimoniales o de exclusión, tales como bloqueos económicos. En este último tipo

vemos reforzada la hipótesis de la naturaleza contractual de la integración, ya que

su sistema de sanción obedece al creado por el contractualismo, conforme al cual

aquel que ha roto el pacto social se ha puesto a sí mismo fuera de la legalidad, y

65 D‘AURIA, ANÍBAL, “Anarquismo y Derecho: una aproximación a Bakunin”, en: D‘AURIA, ANÍBAL y otros, El anarquismo frente al Derecho, Buenos Aires, Utopía Libertaria - Anarres, 2007, p. 53.66 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit., p. 164.

21

por lo tanto, debe ser excluido de la sociedad67. Ésta es, hoy por hoy, la peor de

las sanciones para un Estado porque implica dejarlo fuera del mercado; basta con

ver el ejemplo cubano para comprender las devastadoras consecuencias de la

política de la exclusión mundial. Esto se produce porque la integración no es otra

cosa que una válvula de escape al proceso de colonización que comenzó en la

década de 1880 -como vimos en el apartado II de este ensayo-; esta expansión

imperial que devino en dos guerras mundiales fue reemplazada por una expansión

comercial, generando un proceso de neo-colonialismo al que podemos llamar

“Auto-colonización” en palabras de Zizek, que es producto de la

multinacionalización de los capitales en el capitalismo global68. A partir de aquí es

que podemos decir, parafraseando a Lenin, que la integración es la fase superior

del imperialismo. Hasta aquí llega el grueso de la crítica al súper-Estado y es

preciso comenzar con la propuesta alternativa para lograr una mejor69 integración.

Como la crítica a la integración que planteo es crítica anarquista70 al Estado, me

valdré de ésta corriente de pensamiento para articular una propuesta de

67 FOUCAULT, MICHEL, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1980, p. 98.68 ZIZEK, SALVOJ, En defensa de la intolerancia, Madrid, Sequitur, 2008, p. 5569 Quiero dejar a salvo que el término “mejor” está utilizado en sentido subjetivo. Vale la aclaración porque considero arriesgado afirmar que lo que aquí propongo sea “mejor” objetivamente, sino que pueden plantearse propuestas mejores en tal sentido; como dijo Wittgenstein en el aforismo 6.54 de su Tratado logico-philosophicus, nunca está dicha la última palabra sobre un tema y siempre se puede decir al (objetivamente) mejor: “Meine Sätze erläutern dadurch, daß sie der, welcher mich versteht, am Ende als unsinning erkennt, wenn er durch sie -auf ihnen- über sie hinausgestiegen ist. (Er muß sozusagen die Leiter wegwerfen, nachdem er auf ihr hinaufgestiegen ist.) Er muß diese Sätze überwinden, dann sieht er die welt richtig”. [“Mis proposiciones esclarecen porque quien me entiende las reconoce al final como absurdas, cuando a través de ellas -sobre ellas- ha salido fuera de ellas. (Tiene, por así decirlo, que arrojar la escalera después de haber subido por ella.) Tiene que superar estas proposiciones; entonces ve correctamente el mundo”].70 Sobre el anarquismo se han dicho diversas mentiras, algunas con la intención de desarticularlo (por ejemplo, la forma en que las estructuras de poder como los medios de comunicación o la escuela cargan de sentido negativo a al palabra “anarquía”) y otras por simple ignorancia de lo que esta forma de vida significa. Definir al anarquismo es una tarea extremadamente compleja que me llevaría muchísimas páginas más; atendiendo a la brevedad que debe conservar un opúsculo me limitaré a citar al definición que da Kropotkin en la Enciclopedia Británica: “ANARQUISMO: (del griego an y arke, contrario a al autoridad), es el nombre que se da a un principio o teoría de la vida y la conducta que concibe a una sociedad sin gobierno, en que se obtiene armonía, no por sometimiento a la ley, no obediencia a la autoridad, sino por acuerdos libres establecidos entre los diversos grupos, territoriales y profesionales, libremente constituidos para la producción y el consumo, y para la satisfacción de la infinita variedad de necesidades y aspiraciones de un ser civilizado. En una sociedad desarrollada sobre estas directrices, las asociaciones voluntarias que han empezado ya a abarcar todos los campos de la actividad humana adquirirán una extensión aún mayor hasta el punto de sustituir al Estado en todas sus funciones. Representarían una red entretejida, compuesta de una infinita variedad de grupos y de federaciones de todos los tamaños y grados, locales, regionales, nacionales e internacionales, temporales o más o menos permanentes, para todos los objetivos posibles: producción, consumo e intercambio, comunicaciones, servicios sanitarios, educación, protección mutua, defensa del territorio, etcétera; y por otra parte, para la satisfacción de un número creciente de necesidades científicas, artísticas, literarias y de relación social. Además, tal sociedad no se pretendería inmutable. Por el contrario, como sucede en todo el conjunto de la vida orgánica, derivaríase la armonía de un ajuste y reajuste perpetuo y variable del equilibrio de la multitud de fuerzas e influencias, y este ajuste se obtendría, dicho brevemente, si ninguna fuerza gozase de la protección especial del Estado”. (KROPOTKIN, PIOTR, Folletos revolucionarios, Barcelona, Tusquets, 1977, pp. 123/124).

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integración diferente. Me circunscribo a esta doctrina porque es la que afirma que

toda estructura jerárquica de gobierno contiene el germen del totalitarismo y

genera, como señala D‘Auria, una suerte de dialéctica del Estado y el totalitarismo,

en donde las formas autoritarias de gobierno (tesis) tienden a democratizarse

(antítesis) para luego autocratizarse (síntesis)71. Veámoslo fácticamente: con la

evolución del estado Alemán: tenemos primero el principado prusiano (tesis), el

Estado moderno alemán que alcanza el grado máximo de democratización

durante al República de Weimar (antítesis), para luego degenerar en el Tercer

Reich (síntesis). Esta dialéctica ya había sido anticipada por Platón cuando dice

que el origen de toda tiranía es la democracia, porque a partir del desorden propio

de la desbocada libertad en la democracia se presenta en los hombres la

necesidad de la tiranía que reestablezca el orden perdido72, como ocurrió en

Francia con de la época del terror y el asenso al poder de Napoleón Bonaparte. En

efecto, el caso francés es otro ejemplo fáctico de esta dialéctica: tenemos primero

el gobierno autoritario monárquico (tesis), con la Revolución Francesa, el

avenimiento de la democracia que genera la época del terror (antítesis) y la

llegada al poder de la tiranía de Napoleón (síntesis). Puede reprochárseme que

siempre se ha podido salir de estos regímenes, pero replicaré que ello ha sido

posible con un derramamiento inmensurable de sangre, y el objetivo político de

este trabajo73 es, justamente, impedir que esto vuelva a suceder. La integración

surgió con un alto déficit democrático, tan alto que la podríamos calificar de

autoritaria (tesis), para luego democratizarse en forma lenta y paulatina con la

elección de los Eurodiputados directamente por el pueblo (antítesis); la síntesis tal

vez esté por venir. Podemos ver una raíz de esto último con el desprecio a los

latinoamericanos inmigrantes en Europa, en donde se rechaza a los recién

llegados y deporta a los que allí se encuentran; incluso, en las últimas campañas

electorales, han aumentado increíblemente las propuestas políticas anti-

inmigración-latinoamericana74. Posteriormente, volveremos sobre este punto, pero

71 D‘AURIA, ANÍBAL, “Introducción al ideario anarquista”, en: D‘AURIA, ANÍBAL y otros, op. cit., p. 28.72 PLATÓN, La República, Buenos Aires, Centro editor de cultura, 2007, pp. 118/119.73 Si bien este ensayo parece, por momentos, un panfleto político, esto se debe sólo a mi forma particular de escribir. El presente no deja en ningún momento de ser un trabajo académico, excepto en este punto que sí es una propuesta puramente política.74 Un claro ejemplo de esto son los afiches utilizados por la Liga del Norte en Italia, dirigida por Umberto Bossi, que

23

por ahora dejémoslo aquí y pasemos a articular una propuesta alternativa para

una integración resistente al fascismo.

Efectuada esta aclaración previa, procedamos, en primer término, a desarticular

la ficción del contrato social. Como ya señalé en las Primeras Jornadas para

Jóvenes Investigadores en Derecho y Ciencias Sociales: Sociedad, Derecho y

Estado en cuestión, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y

Sociales Ambrosio L. Gioja, la concepción del hombre como antropológicamente

malo es un error. El hombre, en realidad, no es ni bueno ni malo por naturaleza,

sino que es naturalmente inocente, es un mero reflejo de aquello que lo rodea75. Y

así podemos afirmar (como ya lo hice en un trabajo previo a éste) que quien

introduce la maldad en la tierra es el Estado; si seguimos el razonamiento de

Hobbes en cuanto a que el hombre es un deseo perpetuo e insaciable de poder

tras poder, como vimos en el apartado II de este trabajo, si quitamos el factor

poder de la sociedad entonces ese deseo desaparecería76.

En cuanto a la naturaleza contractual de la integración podemos decir que

“también el pensamiento anarquista ha tenido en cuenta el papel que juega el

contrato en la vida política, social y Económica de los hombres. Pero la idea de

contrato va a dejar de ser pensada como una ficción, para ser considerada no sólo

como un pacto real y efectivo, sino también como una negación del Estado, como

su más antinómica alternativa, la que implica su desaparición”77. El anarquismo

utiliza la idea del contrato social, pero no ese contrato ficticio de Hobbes o de

Locke, sino un contrato real y efectivo que tiene por finalidad transformar la

realidad, como ocurre en Rousseau. De hecho, puede hacerse una interpretación

libertaria de las ideas de este último autor y afirmar que el contrato social en su

teoría tiene el objetivo de restablecer a la sociedad a la libertad, fraternidad e

muestra el dibujo de un cacique indio con la leyenda “loro hanno súbito l´immigrazione, ora vivono melle riserve!” (Ellos padecieron la inmigración, ¡ahora viven en una reserva!).75 Puede consultarse un artículo periodístico sobre mi exposición en las Jornadas publicado en United Press International (UPI), disponible en: http://espanol.upi.com/Noticias-destacadas/2009/11/05/Universidad-de-Buenos-Aires-El-hombre-no-es-bueno-ni-malo/UPI-60111257423267/ 76 GARAVENTA, CARLOS, “Anarquismo, ¿contra el Derecho?”, en revista Diálogos de Derecho y Política. Año 1, número 3, Medellín, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, 2010, p. 8.77 IBARRA, ELINA, “El anarko contractualismo”, en: D‘AURIA, ANÍBAL y otros, op. cit., p. 69.

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igualdad perdida con el Estado Civil78, es decir, conducir a la sociedad a la

anarquía. El contrato social libertario se caracteriza por ser: a) sinalagmático, las

partes se obligan unas a otras recíprocamente; b) conmutativos, las obligaciones

contraídas son equivalentes en valor de manera que no se afecta la igualdad; c)

rescindibles, no hay obligación permanente, los convenios son libres y duran

mientras las partes lo consientan, por lo tanto, no hay sanciones punitivas por

incumplimiento, más que la restitución a la situación anterior o su equivalente; d)

parciales, no puede haber obligaciones generales no específicas, cada contratante

conserva siempre más de lo que cede79. Podemos concluir, entonces, que el

contrato social anarquista no es un contrato en sentido jurídico estricto, sino que

se asemeja al contrato-promesa del que habla Arendt, un contrato que sirve a los

fines de dar certeza y previsibilidad a las conductas humanas en un mundo de

hombres libres e iguales que los hace imprevisibles, pero salvando la diferencia de

que para Arendt este contrato-promesa no se da en un ambiente de fraternidad

sino de desconfianza mutua entre las personas80.

Vimos ya la crítica a la concepción antropológica negativa y al contrato social

clásico que hace el anarquismo, y las propuestas alternativas que da; veamos

ahora cómo propone, esta corriente de pensamiento, la estructuración social tras

la destrucción de la organización Estatal. Para esto, debemos dividir la

organización social dentro de la pequeña comunidad y entre las distintas

pequeñas comunidades. No voy a hacer un análisis exhaustivo sobre la división de

trabajo y la rotación en las tareas que propone el anarquismo en el plano

económico, me limitaré a describir el funcionamiento político de la pequeña

comunidad que es lo que más interesa a los fines de este ensayo. Dentro de la

comuna existe igualdad absoluta, lo que genera un plano político horizontal; por

eso es que el anarquismo (en general) se opone a la toma de decisiones por

mayoría, ya que, de esta forma, siempre se está sometiendo a algún integrante a

una decisión que no quiso tomar, y propone que la toma de decisiones se realice

78 D‘AURIA, ANÍBAL, Rousseau: su crítica social y su propuesta política (una lectura actual y libertaria) , Buenos Aires, La Ley - Facultad de Derecho (UBA), 2007, pp. 25/26.79 IBARRA, ELINA, op. cit., pp. 72/73.80 ARENDT, HANNAH, op. cit., p. 263.

25

de forma unánime a través de la negociación y la argumentación inteligente, en

lugar del capricho o la corrupción mayoritaria. Cómo el anarquismo se basa en un

contractualismo rescindible, aquel que no logre compartir las políticas de la

comuna es libre de retirarse a otra. Esto logra algo fundamental para la

integración, que es la desarticulación de las identidades. En el apartado II cité a

Jürgen Habermas diciendo que la desarticulación de la identidad nacional se

produjo después de que el mundo vio las catastróficas consecuencias de un

nacionalismo exagerado; Habermas pone en lugar de la identidad nacional a la

posnacional, y hace un análisis partiendo de la identidad individual (tradicional)

que se transforma en identidad nacional y luego en posnacional81. Visto desde la

teoría clásica del contractualismo (fundamento de la integración clásica) el

individuo tiene su propia identidad, el yo, que choca contra la del otro individuo y

entran en estado de guerra. A partir de esta situación, surge el contrato social

clásico y el nuevo yo es el Estado, religión, raza, etnia, grupo social, etcétera;

éstos entran nuevamente en guerra con otros y ante ese nuevo estado de

naturaleza surge el súper-Estado que es el nuevo yo con una identidad

posnacional. Tarde o temprano, los súper-Estados encontrarán su otro, de hecho,

como ya señalé, en Europa se está gestando muy de a poco un profundo odio a

los latinoamericanos; y no hace falta mucho pensar para encontrar posibles

campos de batalla. Hoy en día, existe un continente repleto de recursos

económicos no explotados (sin contar la mayor reserva de agua del mundo) en

donde ninguna nación tiene soberanía: la Antártida será seguramente cuna de

conflictos bélicos, por más que el Tratado Antártico establezca desde su primer

artículo que este continente será utilizado con fines pacíficos y prohíbe la irrupción

militar en él; y estos conflictos se darán probablemente, entre los integrantes del

Mercosur y los de la Unión Europea. Ya que existen disputas por la soberanía

tanto de naciones sudamericanas como europeas, no deberán parecernos

extrañas estas alianzas militares, más todavía si esos bloques regionales llegan al

estado de integración total y establecen una fuerza militar común. El anarquismo,

al establecer la libre circulación y asociación de personas elimina el problema de

81 HABERMAS, JÜRGEN, op. cit., pp. 100/101.

26

la identidad, ya no hay un yo y otro sino un “nos-otros”82.

En cuanto a la gran comunidad, el anarquismo propone un sistema federal. Los

integracionistas clásicos se dividen entre aquellos que opinan que la integración

es un sistema federal y los que sostienen la tesis contraria; me enrolaré en esta

última doctrina basándome en la idea bakuniana de que no puede haber

federalismo en un sistema autoritario jerarquizado83. A partir de esto es que se

plantea la distinción entre federalismo real y ficticio: el último es el caso que

acabamos de citar, el federalismo pensado como lo hicieron los Estados Unidos,

nuestro país o la Unión Europea, por ejemplo. Un federalismo que se construye de

arriba a abajo desde un centro que se encuentra en la cúspide de la pirámide

jerárquica y va descentralizándose de a poco a medida que descendemos los

escalones de autoridad; el federalismo real que propone Bakunin es el que se

construye desde abajo, desde las personas que se agrupan para formar la

comuna, que se asocia con otras para formar la federación y luego la

confederación84. Los anarquistas siempre interpretaron esto como el método para

desarticular al Estado y organizar una nueva sociedad85, y si bien esta

interpretación no es equivocada, en el marco de este ensayo, resulta incompleta.

Bakunin plantea esto con el objetivo mediato de desarticular al Estado, pero el fin

inmediato era crear los Estados Unidos de Europa, es decir que este modelo de

organización federal es propuesto, en realidad, para la integración. Así es que en

el Primer Congreso de la Liga por la Paz y la Libertad, celebrado en Ginebra en

1867, declaraba -ochenta y tres años antes que Schumann- que: “1) Sólo hay un

camino para asegurar el triunfo de la libertad, la justicia y la paz en las relaciones

internacionales de Europa, y hacer imposible toda guerra civil entre los pueblos

comprometidos en la familia europea, y es construir unos Estados Unidos de

Europa. 2) Los Estados Unidos de Europa nunca podrán constituirse a partir de los

actuales Estados europeos, teniendo en cuenta las monstruosas diferencias

82 CONNO, DIEGO, “Política, comunidad y vida. El pensamiento biopolítico de Roberto Esposito”, en revista Derecho y Barbarie. Año 1, número 2, Buenos Aires, 2009, p. 38.83 BAKUNIN, MIJAIL, Escritos de filosofía política (compilación de G. P. Maximoff), Madrid, Alianza, 1978, t. II, p. 20.84 BAKUNIN, MIJAIL op. cit., pp. 22/23.85 Vg. CHOMSKY, NOAM, Escritos libertarios. Esperanza en el porvenir, Buenos Aires, Capital Intelectual, 2009, pp. 9/10.

27

existentes entre sus respectivas fuerzas. 3) El ejemplo de la extinguida

Confederación Germánica prueba de una manera perentoria que una

confederación de monarquías es una burla, que es impotente para garantizar la

paz y la libertad a sus poblaciones. 4) Un Estado centralizado, burocrático y militar,

aunque, se denomine a sí mismo republicano, no puede seria ni sinceramente

entrar en una confederación internacional. Por su constitución, que será siempre

una negación de la libertad en el interior del Estado, de forma abierta o

enmascarada, será necesariamente una permanente declaración de guerra, una

latente amenaza a la existencia de los vecinos. Basado esencialmente sobre un

acto previo de fuerza, sobre la conquista o sobre lo que en la vida privada se llama

robo con alevosía -un acto bendecido por la iglesia, consagrado por le tiempo, y

por tanto transformado en un derecho histórico, que se basa en esta consagración

divina de la violencia triunfante como derecho exclusivo y supremo-, todo Estado

centralizado se constituye como una negación absoluta de los derechos de todos

los demás Estados, a los que reconoce en los tratados que firma sólo en vista de

algún interés político o debido a su propia impotencia”86.

En resumen: la propuesta anarquista para lograr una mejor integración que no

contenga el germen del fascismo se basa en: a) la libre asociación entre las

personas, logrando un pluri-contractualismo-social; b) la desarticulación de las

identidades individuales, nacionales y postnacionales afianzando una única-

identidad-mundial-comunitaria; c) un sistema federal construido desde abajo hacia

arriba que, en miras a lograr la integración de toda la humanidad, destruya al

Estado por ser una figura jerárquica que torna ficticio al federalismo. Hasta aquí

llega esta obra, pero antes de ‘concluirla’ quiero retomar lo que dejé en el camino

en el apartado III sobre la importancia de los golpes de Estado y dictaduras en

Latinoamérica a los fines de la integración. Como se vio a lo largo de este ensayo,

las guerras mundiales y, principalmente, el holocausto constituyeron un poderoso

dinamizador de la integración en Europa, al mostrar las falencias de la identidad

nacional y dar paso a la postnacional. No debemos olvidar que América Latina

también padeció su propio holocausto con estas dictaduras; en algunas hasta se

86 BAKUNIN, MIJAIL, op. cit.,t. II, pp. 23/24.

28

cometieron crímenes fueron tan inhumanos que ni siquiera los nazis fueron

capaces de cometer, tales como el robo de bebés que ocurrió en nuestro país.

Creo que los latinoamericanos debemos tomar esta horrible experiencia histórica

como un dinamizador para fortalecer nuestra integración, sin imitar a la europea, y

lograr, al fin, la desarticulación del Estado para que no tengamos que lamentar

hechos como los ocurridos recientemente en la nación hermana de Ecuador.

V. [In]conclusión.

A fines del Siglo XV, los europeos descubrieron el nuevo mundo, por más que en

aquel momento exacto creían haber llegado a la India. Desde ese momento, las

carabelas no dejaron de llegar con la intención de convertir a este nuevo mundo

en la vieja Europa como nos muestra la película de Walt Disney, Pocahontas87,

frivolizando la conquista y la sangre derramada a causa del viejo imperialismo; o

como también evidencia el artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional de

1853 que versa: “Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato

pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”, poniendo

de manifiesto la idea de la ‘civilización’ europea de moldear al nativo del ‘nuevo

mundo’ a su imagen y semejanza (de la misma forma, vale la pena mencionar, que

el catolicismo dice que Dios hizo al hombre)88 imponiendo su homicida cultura y

apócrifa religión por medio de una ficción jurídica89.

87 Si bien algunos pueden considerar la cita de una película (y más aún de una película infantil) como poco académico, adhiero a las palabras de quien fue uno de mis profesores de Derecho Constitucional (Lucas Arrimada) en la cátedra del maestro (en el mejor sentido de la palabra) Roberto Gargarella: “El cine nos aleja de la ficción diaria y nos eyecta sin paracaídas a la realidad. Nos despierta de la alienación, es terremoto del habitual estado de somnolencia. Es raro que una clase de cualquier facultad de derecho nos produzca esa sensación.. Entramos y salimos igual de dormidos, igual de apáticos, igual de insensibles. Nunca uno se retira con la sensación de indignación, conmoción, de necesidad de cambiar las cosas, con ganas de construir algo diferente y sobre todo con herramientas para hacerlo, con el músculo cerebral estimulado, listos para el desafío de la praxis vivificante. Y eso sucede, extrañamente, en los cursos, en las materias, en los que hay más necesidad de trabajo, de construcción, de concreción o de protección de derechos de llevarlos a la práctica. Los profesores repiten ficciones que ni siquiera ellos se toman en serio, que ni ellos completamente entienden, ni pretenden entender. En el peor de los casos, castigan a quienes los critican, temen de forma patética el pensamiento diferente, silencian el debate, monologan en el sinsentido, censuran los diálogos y reaccionan premiando la obediencia, el respeto a una tradición de estudio memorístico, repetitivo. Esto consolida una tendencia, impuesta por la inercia histórica, de pasividad, silencio y complicidad con el status quo y refuerza los incentivos que generan esas prácticas. A veces, en el ‘mejor’ de los casos, se generan ‘diálogos’, falsos diálogos, que no se comunican sino con sus dobles, como espejos atrapados en sus reflejos, formulando preguntas que incluyen respuestas, como jugando con datos marcados, donde sabemos qué número saldrán”. (ARRIMADA, LUCAS, “Sus ojos en tus ojos. Notas introductorias sobre cine y derecho”, en revista Derecho y Barbarie. Año 1, número 2, Buenos Aires, 2009, pp. 60/61).88 Santa Biblia, Libro primero de Moisés: Génesis, 1, 26/27.89 Toda investigación en Derecho debe comenzar por la pregunta “¿qué es el Derecho?”, no he articulado aquí una respuesta, lo que no significa que no la tenga, es sólo que excede ampliamente el objetivo de una breve monografía (como pretende ser este trabajo). A fin de simplificar esta cuestión diré que considero al Derecho, a grandes rasgos, como una

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Si vemos a qué aspira el Mercosur, rápidamente afirmaremos que los europeos

hicieron su trabajo de forma impecable: han convertido esta tierra en su eterna

colonia, siempre mirando al otro lado del Atlántico, queriendo ser la ‘pequeña’

Europa. Así como el mediocre argentino que admira a Ricardo Fort por su riqueza

y su extravagante estilo de vida, que no proviene de otro lado más que de la

explotación, y expropiación de la riqueza de los trabajadores; como el Estado que

llena sus arcas hurtando el trabajo del pueblo mediante los tributos; o la ‘madre’

Europa que formó su riqueza a partir del saqueo de estas tierras, y del robo y

genocidio de sus legítimos ocupantes.

Esta obra no tiene por objetivo zaherir a los integracionistas clásicos, no es un

ataque infundamentado y destructivo, sino un propuesta diferente al modelo actual

de integración. Nosotros tenemos ventaja sobre nuestros ‘padres’ europeos: no

tenemos la enorme barrera lingüística que a ellos los separa, a excepción del

español y el portugués, que incluso es fácilmente convertible en portuñol, tal como

el que utilicé para las traducciones de los textos brasileños que usé para la

confección de este trabajo (con la infaltable ayuda de una amiga de ascendencia

brasileña). Tampoco sentimos ese odio tan profundo que tienen alemanes y

franceses, exceptuando alguna rivalidad futbolística entre argentinos y brasileños,

pero que incluso es menor que la que tenemos fronteras adentro los hinchas de

River con los bosteros. El camino está libre de obstáculos para lograr una

integración mejor que la de ellos, no debemos crecer a su sombra sino demostrar

que este “nuevo mundo” es verdaderamente la superación del anterior.

Pero para lograr esto debemos dejar de creer en la ficción del Estado, en el

apartado III, por ejemplo, no nos preguntamos ¿por qué los contratos

administrativos se rigen por un régimen exorbitante del Derecho privado?; ¿es

legítimo que el Estado tenga un trato preferencial al de los particulares? Autores

como Jorge Luis Salomoni se plantean este tipo de interrogantes al hablar de la

crisis del Derecho administrativo, y la respuesta que a priori me surge es que los

administrativistas han mentido tanto que se han creído sus propias mentiras, han

herramienta de producción y reproducción de un determinado sistema social -cualquier sistema social-; el Derecho positivo, en este orden de ideas, es una ficción creada por el hombre a fin de cumplir con los objetivos antedichos.

30

creado una ficción (Derecho administrativo) para reglamentar otra ficción (Estado),

fundándose en argumentos falaces como el “bienestar general” del utilitarismo, un

argumento que no posee ningún sustento fáctico toda vez que no ha habido un

sólo Estado en la historia que haya asegurado el bienestar general de todos sus

ciudadanos. Al mismo tiempo que los administrativistas regulan la actividad del

príncipe, éste legitima su ‘ciencia’; por eso el Derecho administrativo es una

mentira, porque lo que lo legitima es una ficción, matar al príncipe implica ver morir

a este Derecho.

No en vano las dos críticas jurídicas más lógicas al contrato social clásico son

producto del Derecho civil, una es al de Pierre Joseph Proudhon que declara la

nulidad del contrato social fundándola en que en este contrato lo que se cede es la

libertad, y como la libertad es irrenunciable se trata de un contrato nulo per se

porque su objeto es prohibido90. La otra es una creación puramente propia y me

limitaré aquí a enunciarla, dejando esta [in]conclusión como punto de partida para

algún trabajo posterior -sea mío o de algún otro que decida tomar la posta-. La

teoría de la frustración del fin del contrato, que se originó en el Derecho inglés con

el fallo “Krell vs. Henry”91 de la Court of Appeal [de Inglaterra] del 11 de agosto de

1903, establece que si el contrato pierde el motivo determinante para el que las

partes lo celebraron desaparece su razón de ser y, por lo tanto, debe ser resuelto.

El contrato social clásico tiene por finalidad eliminar la guerra y asegurar la

seguridad a los contratantes; ésta es la función del Estado, mas nuestra propia

CSJN ha dicho que es imposible que el Estado cumpla con tal cometido en el fallo

“Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, provincia de (Policía bonaerense) y otros

s/Daños y perjuicios”92 del 6 de marzo de 2007. En donde desligó de

responsabilidad al Estado por las daños sufridos por el actor, chofer de los

camarógrafos del diario Clarín, en ocasión de un accidente sufrido en las

inmediaciones de la sede del Club Atlético Lanús, producto del impacto de un

proyectil eyectado desde una de las tribunas del estadio, mientras este equipo

disputaba un partido de fútbol con Independiente. La Corte argumentó que el

90 PROUDHON, PIERRE, ¿Qué es la propiedad?, Buenos Aires, Utopía Libertaria - Anarres, 2007, p. 84.91 [1903] 2 K. B. 740.92 http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp

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Estado había cumplido con sus obligaciones al disponer la presencia de oficiales

de policía para brindar seguridad en las inmediaciones de la sede del club, pero

que garantizar efectivamente la seguridad de las personas y asegurarles que no

sufrirán ningún daño resulta imposible. Es decir que la Corte encuadra a la

obligación de seguridad del Leviatán como obligación de medios, no de resultado,

por lo que el Estado no está obligado a brindar seguridad sino a asegurar los

medios necesarios para esto, algo que es totalmente contrario a lo que, conforme

al contrato social clásico se debería garantizar. De los dichos de la propia CSJN es

que podemos concluir que la finalidad del contrato social clásico está frustrada, y

que corresponde su resolución con efectos ex tunc volviendo las cosas a la

situación de libertad, igualdad y fraternidad de origen, previa a la irrupción del

Estado y la corrupción de la sociedad.

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