Revis ta Chilena de Derecho. Vol. 29 N" 3. pp. 573 ·58 1 (200 2>. Sección Estudios

LA FUSiÓN: UN ACTO INCORPORATIVO CUYASCONSECUENCIAS TRIBUTA RIAS DEBIERAN REEVALUARSE

Caro lina Fuens alida Merino

RESUMEN

Esta ponencia pretende respond er a una interrogante que consiste en descubrir cuál es lanaturaleza de los actos j urídicos que es tán en vueltos en una fus ión. Asimismo, pret endeac larar si en una fusió n existe una incorporación íntegra y total de una soc iedad co n otra, queno so lo se c ircunsc ribe a lo patr imon ial , sino también al ámbito de la personalid ad.

1. GENE RALIDADES

Durante los últimos 15 años exist ió en Chile una notable utili zación de las fusio nes comomeca nismo de reestru cturación socia l, lo que en muchas ocas iones ha sobrepasado la mismalegislación que regula es ta materi a, que no está más que co ntenida en un par de artículos de laLey de Socied ades Anó nimas y que en los restantes cuerpos legislati vos soc ietarios se guardael más completo sile ncio. Por es ta razón, y en especial por el escaso desarrollo doc trina l yjurisprudencial que es posible encontrar sobre este tema , quedan múltipl es interrogan tes pen­dientes por respo nder. Pero sin dud a, es una de ellas , la que ha llamado mi es pec ial aten ción .sob re todo por las trascendentes consecuencias prácti cas que puede tener en el ámbito en quehe tratado de especiali zarme, cual es el Derecho Tributario; y dicha interrogant e es ¿cuá l es lanaturaleza del acto j urídico o de los actos jurídicos que están envueltos en una fusión? ¿Hayuna incorp orac ión parcia l de una sociedad en otra circunscrita exclu sivamente al ámbitopatrimon ial? O por e l contrario?, se prod uce en la fusión una incorporac ión íntegra y total deuna soc iedad en otra, que no solo se circunscribe a lo patrimonial , sino tambi én al ámbito dela per sonalidad?

2. OB JET IVO

Demostr ar que la fus ión perfect a es un acto incorporarivo, que co nlleva la integ racióntotal de la o las socieda des abso rbidas en la socie dad abso rbente. si n que se produ zca ladiso lución de dich as socieda des. sino que so lamente la mod ificación de su exis tencia, man­ten iendo su se r bajo la personal idad j uríd ica o la ex istenc ia legal de la o las co mpañíasex istentes . Como co nsec uencia de lo anterior. los efectos tribu tari os de las fus iones debie­ran replantea rse puesto qu e en la actuali dad el Servicio de Impuestos Intern os (Sil) paraciertos efec tos pare ci era reconocer la tesis del acto incorp orat ivo, pero para otros la tesis dela disolu ci ón .

En co nsecue ncia. se trata es te de un tema que no es meramente doctrinario o espec ulati­vo. sino que pued e co nllev ar import antes con secuen cias prácticas. Tal y co mo señala unco nnotado abogado y profesor chi leno, "establecer la naturaleza jurídica de una institu ción esde suma util idad no so lo para los invest igadores de laborator io, sino porque ante un vacíonor mativo. la adecuada precisión de la naturaleza j urídica de tal inst itución permite la aplica -

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ción supletori a de otra normas. o la aplicac ión analógica de los princi pios válidos traídos deotras estructuras que guardan la misma natura leza. para so lucionar dific ult ades de interpreta ­ción y apl icac ión de l derecho " ¡.

3. CONCEPTO DOCTRINARIO DE LA FUSIÓ~

La doctrina nacional chilena es sumamente escasa en esta materia. dado que se trata deuna institución que formalmente fue recogida por primera vez en nue stra Ley de SociedadesAnónimas que data del año 1981 ~. Cu riosamente. con anterioridad a esta última normativa .so lo en e l ámbito tribu ta rio se trataron las fus iones.

S in embargo. durant e los últ imos 15 años. e l co nce pto y la institución de la fusión ha si doreiteradame nte ut ili zado co mo for ma de reorgani zac ión soc ial. bajo el am paro de los escaso slineamientos que ofrece nue stra Ley de Socied ades Anónimas con ca rácter prácti camen tesuple torio de las fus iones de sociedades que no so n anó nimas. de algunas d irectrices emana­das de la Supe rin tendencia de Valo res . y de jurisprude ncia administrativa del SIL

No obstante . para ac ud ir al co ncepto doctrina rio de fusión resu lta conveniente recurrir aldesarrollo que sobre es ta ma teria han efectuado reconocidos autores extranjeros.

Al efecto. un conocido autor argentino ha expresado que en sentido restringido se entien­de por fusión e l acto con trac tual. y a su vez incorporaii vo u orgánico . de ag rupamiento desocieda des . por med io de la ex tinc ión -o mod ificac ión co ntract ua l de las sociedades hastaento nces existe ntes . con trasp aso e n conjunto de bie nes hacia una nueva soc ieda d qu e seco nstituye. o qu e ya co nstituida. abso rbe a la/s ex tinguidu/s , co n co nt inuida d de partic ipac iónde los socios de la/s fus io nante/s e n la fusionaria '.

Un autor español defi ne la fusión como una insti tución j uríd ica . en virtud de la cual. ymedian te un procedimiento normado. de natura leza plural. se produce la unificación de do s omás soc iedades. que . se extinguen . sin previa liquidaci ón . cuyo patrimon io y cuerpo sociales tará formado por los patrimonios íntegros -activo y pasivo- y por los socios de todas la ssociedades in tervin ientes, co nvi rtiéndose la sociedad res ultante en sucesora a títul o uni versalde las soc iedades q ue se ext ingue n' .

En México . un co nno tado aut or define la fus ión co mo un acto j uríd ico medi ant e el cual seune n los pat rim onios de dos o más sociedades. c uyos ti tula res desaparecen o e n a lgu nos casosuno de ellos sobrev ive. para co mpe netrarse en una organ izac ión unitar ia que los sus tituyedentro de l mundo comercia l; pudiendo se r esta orga nización resu ltado de la creac ión de unanueva sociedad o de la absorció n hecha por parte del ente que sobrevive>.

Otro concepto sumamente comple to es aque l que en tiende la fusión como una operaci ónsoc ietaria de combinación de intereses e ntre dos empresas. que puede reves tir dos formasdife rentes ; a) Fusión prop ia. medi an te la ex tinc ión de dos o más sociedades que trans mi tiránen b loque sus resp ecti vos patrimoni os a una nueva soc ieda d qu e adquir irá por suce sión uni­ve rsa l los derechos y ob ligac iones de aque llas ; b) Fusión impropi a o fus ión po r absorc ión deuna o más socieda des e n otra ya exis te nte. que adq uirirá e l patri moni o de las soc iedadesabsorbidas q ue se ex ti nguirá n. En ambos casos. los soc ios de las soc iedades exti nguidasparticiparán en la nueva sociedad o en la sociedad ab sorben te percibiendo un número deacciones proporcional a sus respectivas participaciones . Es ta fusión q ue se realiza sumandolos ac tivos y pasivos de las dos empresas. requ er irá la elaboración de un proyecto de fusiónque debe contener de termi nadas especificaciones".

Lu is Osear Herrera: Apuntes de cla ses. No editado.La Ley N° IR046. sobre Sociedades Anónimas fuc publicada en el Diario Oficial co n fecha 22. 10.8 1

.\ Solari Costu. Os va ldo: "Fusión y Escisión Nac ional y Tru nsnacional de Sociedades", Ed . Ad- Hoc. p.75. Bucsnos Aires. Ar gentin a.

4 Gómez Purr úu. Juan M.: "La fusión de sociedades anóni mas e n el derecho es pañol y com unitario", LaLey. Madri d 1991. p. 20.

~ Górncz Calero. José Jesús: "Co lecció n de Ensayos Jurídicos", EJ . Themi s 1995. p. 2fl Diccionario Enciclopédico profesional de Finanzas y Banca. Madrid. España.

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En conclus ió n. tomando diversos e lementos de las definiciones antes men cionadas. pode­mos decir qu e la fusi ón es un procedimiento jurídic o y económico por e l cual dos o mássoc ieda des ag rupa n sus patrimonios y sus so cios en una sociedad única. previa extinción detodas las soc ieda des que se fusionen en el caso qu e se c rea una nueva so c iedad a todas laspreexi st ent es o previa extinc ión de tod as men os una que absorbe a las restant es.

4 . CLASES DE FUSi Ó N DESDE UNA PERSP ECTIVA DOCTR tNAR IA

En el sis te ma legal chile no esposible d istinguir la " fusión por c reac ión" de la " fusión porabsorc ión". am bos corres po nd ientes a lo que en doctrina se den omina " la fusión propia". queso n aq ue llas q ue reúnen tod os los requi sit os legale s de es te tipo de ree structuraci ones.

La " fus ión por c reació n" . den ominada tam bién en doctrina. fusión pura. propiamentedich a o fus ión por integraci ón". es aquella en que de saparecen tod as las soc ieda des y surgeuna nue va qu e se con stituye co n las apo rtac iones de los patrimoni os de las socie dades que sefusio nan. La " fusió n por incorporaci ón o absorc ión" . en tanto. es aquella en que alguna de lasso c iedades se extinguen para ingresar mediante la trasmi sión total de su patrimonio. a otrasoc iedad preexi sten te . de nom inada fusiona me".

Sin embargo. está n ta mbién ciertas s ituac iones de co ncent raci ón de empresas q ue consti­tuyen procedi mientos de concentración propios del derecho societario - que en e l Derec hochileno co rresponde a la Ley de Soc iedades Anó nimas- . que e luden el procedi mie nto quecaracteriza una fusi ó n propia y q ue co mo co nsec uencia de no observar dich o procedimientoca recen de a lguna o de todas las ca racteríst ica s que tipifican a la fusión propia . Por ejemplo.se produce la liqui dac ión de las soc iedades que se disue lven y no se da. por ende. la sucesiónuniversal de patrimonios: o bien. no se produce la entrega a los soc ios de las so c iedadesdi sueltas de dere ch os de participación en la socieda d resultante . Cada uno de estos procedi ­mientos de co ncent rac ión de empresa s reciben la den om inación de "fusiones improplas' " .

5 . NOR MA TIV A LEGAL C II ILEN A REG UL AT ORIA DE LA FUSI Ó ;>¡

El artíc ulo 99 de la Ley de Sociedades Anón imas . es práct icamente la única di sp osici ónlegal qu e se refiere puntualmente a la fusión como una form a de reorgan ización soc ia l.del ine and o sus ca rac te rís ticas esen ciales.

Otras d isp osic ion es del mismo cuerpo legal. qu e so lo hacen alus ión a la fus ión. so n losartíc ulos 67. 69 Y 100 de la Ley 10 18.046. En e l primero de ell os. esto es. en el artíc ulo 67.se es ta blece qu e la fusión es materi a de co noc imiento de una Junta Extraordinaria de Accio­nistas qu e deb e se r aprobada por un quórum calificado (dos terceras partes de las acci onesemitidas co n derech o a voto). En el artí culo 69 se rec onoce derecho de retiro a los accionistasdi sid entes cua ndo se ado pta un acuerdo de fusión : y en el artícu lo 100. que es una norma deprotección de los acc ionistas de las soc iedades que forman parte del proceso de ree stru ctura­c ión socia l. y qu e establece que ningún accioni sta puede ser privado de su ca lida d tal conmot ivo de un a fusi ón.

El antes mencionado art ículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas. que es la di spo sici ónmat riz en este tema. seña la que " la fusión consiste en la reuni ón de dos o más so ciedades enuna so la que las sucede en todos sus derechos y obl igaciones. y a la cu al se inc orporan latotalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados".

Establece la misma dispos ición . que una fusió n puede efectuarse por creación. o bien . porincorporac ión. Entie nde por " fusión por creac ión", aque lla en qu e e l activo y pasivo de dos o

7 Concepto de José de Je sús Górnez: "Fusión y Escisión de Soc iedades". Ed. Themi s . p. 3.'" Conce pto to rnado de "la Fusión Propia y las Fusiones Impropias en el Derecho Español". Estudios Jurídicos

en Ho menaje a Jo aquín Garrig ues . Ed. Tecnos. Madr id. 19 7 I. Tomo 111. p. 49 6.

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más sociedades que se dis uelven. se apo rta a una nueva sociedad que se const ituye . Hay"fusión por incorporación". cuando una o más soc iedades que se disuel ven . so n absorbidaspor una sociedad ya ex istente. la que adqui ere todos sus activos y pasivos.

Un caso de fusión impropia ha sido reconocid o tambi én en nuest ro dere cho. aun cuandono se le ha den omin ado co mo tal a nivel legal. sino que solo por la doctrina. Es la situaciónde disolución de una soc iedad por reunirse en una so la mano la totalidad de las acciones oderechos soc iales. pues to que co mo es sabi do . en el derecho chileno no se ad miten lassociedades unipe rso nales ". Esta denom inad a fus ión impropia . al igual que en el caso de lafusió n propia. no da lugar a la liqui dac ión de la soc iedad por expresa disposición legal !".Ade más . segú n lo se ñalado por el SIl tampoco es necesar io - bajo la concur rencia de cie rtascondi ciones- la tramit ación del término de giro de la soc iedad" .

6. CARACTE RíST ICAS DE LA FUSiÓN PERFECT A 11

a) Sujetos que pueden fusionarse

La fusión es tá reservada a las soc iedades y dent ro de es tas exc lusivamente a aquellas quegoz an de personal idad j urídica propi a e independ iente de la que co rrespo nde a qui enes seansus soc ios . Una fusió n. claro es tá. requ iere al menos de dos soc iedades . pero no ex iste unnúmero máximo de entes que pueden fus ionarse. sal vo las claras que emanan de una opera­ción con muchas compañías.

En todo caso. si nos aten emos al ten or literal de derecho positi vo chi leno. pued en fusio­narse en genera l las soc iedades anónimas nacionales de cualquier clase. es to es. abie rtas .cerradas y especiales . Sin embargo. en doct rina nad ie cues tiona la posibi lidad que la fusiónsea una institución válida para todas las for mas soc ietarias. y además que son legítimas lasfusiones ent re sociedades de dis tinta clase o tipo soc ieta rio. Al respec to el SIl. basado en lagenera lidad de las disposiciones tr ibutarias. ha reconocido en plen itud la fusió n de las socie­dades de personas13.

b ) Reuni án de los soc ios de las soc iedades f usionadas ell la sociedad ahso rbente

Se produ ce la reunió n o agrupac ión de pleno derecho de todos los socios de las soc ieda­des fusio nadas en la soci edad absorbente o fusio naria . En efec to. y tal y como lo es tab lece elartíc ulo 100 de la Ley de Sociedades Anónimas . es con dición de la fusión que todos lossocios de las soc iedades invo lucradas part icipen en la fusión inco rporándose a la sociedadabsorbente . a menos que hagan uso de su dere cho de reti ro.

En cuanto al procedimiento utili zado a fin de proceder a la adquisición por los soc ios delas soc iedades di suelt as de la co ndición de nue vos soc ios de la soc iedad abso rbente ofusionarla . se reali za mediante el sistema de "canje" de las acciones o parti cipaciones social esde aquellas por las de estas . proceso que debe efectuarse bajo severos principios de equidad.En efecto. los soc ios persiguen inicialment e el mantenimient o de la misma posición j urídica yeco nóm ica que ten ían en la sociedad que se fus iona (participac ión que deb iera se r proporcio­nalmente igual tomando en co nsideració n que van a se r socios de una soc iedad normalmenteco n mayor patri monio. A es ta finalidad respond e el principi o -de conti nuidad de las participa­cio nes sociales .

tJ Así co nsta del artícu lo 205 3 del Código Civil.m Artícul o 110 de la Ley de Sociedades Anónimas.II Artícu lo 69 del Código Tributari o y Circular N° 66 del Si l de 199 8.I ~ He rrera. Luis Osear: Supra N° 1.IJ Circul ares N° 68 . de 1996: y NO 17 de 1995 : Oficio NO 2389 de 13.10 .97.

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La llamada "r elación de ca nje" es tá preced ida y fundamentalmente de terminada por laparticipación re lativa de cada sociedad. que a su vez es el resultado de la corres pondie ntevalorizació n previamente efectuada. Una vez real izada la fus ión, cuand o la " relación de ca n­je " queda per fectamente es tablecida, deber ía poder afirmarse con rigor que el patrimoni o delos soc ios no ha ex perimentado ni aumento ni disminución , produ ciendo desde el punt o devista del despl azami ent o patrimon ial de cada uno de aquell os, un "mero ca nje de títul os" . Enbase a es tas co nsiderac iones se ha co ncluido por algunos autores , que la fusión desd e unpunt o de vista del desplazamient o patrimoni al no pued e calificarse como un acto oneroso ogra tuito , sino más bien com o un ac to neutro 1' .

c) Sucesi án total y a titul o universal de patrimonios

Cua lquiera sea la forma de fus ión prop ia que se util ice. trae co mo co nsec uencia la trans­misión total a títul o universal de los patrimo nios (incluye ndo sus acti vos y pasivos) de lassoc iedades dis ue ltas en la sociedad que se crea, o bien , en la absorbente, Esta suces ión seprod uce en bloqu e. verificá ndose en un so lo ac to de manera instantánea o automát ica, porimperativo de la ley. El hecho que la transmi sión patrimonial tenga esas características esimportantís imo porque simplifica la forma de su transferencia al eliminar los trám ites respec­to de la tradición singular y se parada de cada bien individu al y en caso de la transmisión delas ob ligac iones ev ita situarnos en la novación por ca mbio de deudor (novación subjetiva), loque requeriría el necesario consentimiento del acreedor en cad a caso. lo que añadiría a lafus ión un factor de lentitud y morosid ad.

d} Extinción de las sociedades fus ionantes

En la fus ión se produce la ext inción de todas las sociedades que podríamos den ominarabsorbidas. fus ionantes o inco rporadas . segú n sea la es pec ie de fusión que se produ zca. Desdeya aclaro. y sob re est e tem a cen tra remos nuest ro análisis en las próximas líneas. que porextinc ión no debe entende rse di solu ción . La fusión puede co nsiderarse como ca usal de ex tin­ció n que opera de pleno de recho respec to de todas las soc iedades fusionantes con la so laexcepc ión de la absorben te.

Esta disoluci ón originada en la fusión es distinta de la que tiene su ca usa en otro moti vo,pues ella no es seg uida de una liquidación .

e) En la f usió n no se efect úa la liquidación de las soc iedades que se extinguen, por expresadispos ició n legal l S

Com o co nse cue ncia lógica del hecho que la soc iedad que se extin gue en virtud de lafusió n es una co mpañía que se quedó si n patr imoni o y sin socios. es que la liquidación seom ite deb ido a su inutil idad .

7. NATURALE ZA JURíDICA DE LA FUSIÓN

Bajo mi punto de vista. la fusión se genera por una co nvenció n que genera los siguientesefec tos: Un efec to ex tintivo (en opos ición a disolutivo) respecto de las soc iedades que so nabsorbidas : un efe cto incorporati vo en lo que se refi ere a los soc ios o accioni sta s: y unasuces ión universal en lo que respecta al patrimoni o de las sociedades absorbidas .

I~ F. Javier Gardcuzubal del Río y Tomás S. Martínez Fernánctez: "Problemática que Plantea la Fusión y elAum ento de Capital en la Sociedad Anónima", Estudios sobre la sociedad anónima. Ed. Cuvitas. Madrid 1991. P .275.

1:0; Artícul o 99. incis o cuarto de la Ley N° 18.046

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La posición ante rio r encuentra respaldo en parte de las doc trinas italiana. francesa. espa ­ñola y argenti na!".

La fusión tend ría principalment e un efecto ext intivo. pues pone término o extingue a lassociedades incorporadas o absorb idas . En una fusión más que una disoluc ión. se produce laalte rac ión de los estatutos de las sociedades co n si multánea ex tinción de la an tigua es tructurajuríd ica . En efecto. si a una disolu ción no le sigue la liqui dación de los bienes -ya que en lafusió n no ex iste. sin dud a. la finalidad de dar conclu ida la act ividad produ ct iva- mal se puedellamar a es te ca mbio estru ctural de la sociedad fusionada o absorbida disoluci ón! ",

Qui ero poner énfas is en el hecho que en la fusión no es necesari o proceder a liquidar lassoc iedades abso rb idas o fusionadas . en circunstancias que solo se co ncibe una diso lucióncua ndo es seguida de una liqu idación .

La diso lución consis te en poner término al co ntra to social. deja r el objeto. Sin embargo.en la fusión yo estimo que subsiste el vínc ulo origi nario. pero transformado en la sociedadque se ha creado o que ha absorbido a las restantes personas j urídicas en el proceso de fusi ón .

Incluso. pod ría afi rmarse que en la fusió n la o las sociedades absorbidas conservan todossus elementos constitu tivos esencia les y que carac terizan a una sociedad como tal. A saber.continúa el grupo de dos o más personas que co ncurrieron a celebrar e l contrato social: existeaun el aporte que ellos efectuaron: existe ánimo de ob tener utilidades o dividendos: sub sistela partic ipación de todos los socios o acc ionistas en las pérdidas socia les.

Tal co mo se ñala Ferri. " lo que suce de es que los entes que se co mpenetran. mod ifican sues tructura interna debido al negocio que se reali za y hace que estos parti c ipen en la creaciónde un nue vo modo de se r de la co rporac i ón"! ".

Es insostenible. ent onces, que el con tra to socia l se haya disue lto porqu e han deja do deexis tir sus elementos co nsti tu tivos .

Lo que sucede en definitiva , como de una manera prác ticamente unán ime lo ha reconoci­do la doctrina extranjera. es que con la fusió n se prod uce una alteración -o supresión- de laforma o personalida d jurídica que existía hasta entonces. pero no disolución, puesto que lasituación de una fusión ni siq uiera coincide con el sentido gramatical del término "diso lu­ció n", que según el se ntido natural y obvio. consiste en la "re lajación y rompimien to de loslazos o vínculos ex iste ntes en tre varias perso nas" 19, dado que en defini tiva las sociedadesabsorbidas o fusionadas pro longan su vida y actividades en la sociedad que se hace cargo desu patrimonio.

La idea de pérd ida de personalidad jurídica co n subs istencia del co nt rato soc ial. no es unarealidad ajena al dere cho chileno. En efec to , com o claro ejemplo de ello so n las soc iedades dehech o e inclu so las asociacio nes o cuenta en participaci ón. ya que no obstante reunir loselementos constituti vos de un co ntrato de soc iedad. estas sociedades no gozan de personali ­dad j uríd ica lo que no obs ta que el legislador les haya reconocid o su ex istencia y la posibi li­dad de actua r válida mente en el campo de l de rec ho?".

En definitiva, como bie n señala parte de la doc trina argentina , "se adap ta mejor a lasconsecuencias de la fus ión la opinión que ve en ella una ex tinción o al menos una modifica­ción de l co ntrato socia l. como ocurre con la transformaci ón>' .

La diso lución, han señalado ciertos autores . es una mera exigencia formal. pero el hecho deque sea sin liquidación fortalece la idea de supervivencia, porque en estos casos se dice que ladisolución no conduce a la extinción de la sociedad. sino a su subsistencia bajo ot ra forma .

1(> Chc mi nnudc lvo rmc : Francisco Marini; Corte Suprema argentina. voto de minoría tu llo de 1971.17 Párrafo tomad o de la mem oria para optar al grado de Lice nciada en Derec ho de María Saru Rodrí gue z.lit Ferri Giuscppc: "La Fusione", p. 51 .I,} Dicci onario de la Real Academia Española . cuarta acepción. Vigésima edición. 198-t.~o Artícul os 357 a 36 1 del Códi go de Comercio: artícul os 507 a 5 J I del Cód igo de Co mercio: artículo 6 de la

Ley de Socied ades Anó nimas .21 Oracgui . julio : "Fusión y esc is ió n de Soci edades comerci ale s" , Ed . Aboco. Buen os Aires. 1976 . p. 80 .

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Recalc ando la idea en co mento. más que disol verse la soc iedad - pues los vínc ulosasociativos cont inúa n- lo que co ncluye en todo caso es su personalid ad j urídica com o sujetode derecho independien te de la sociedad a la cual se incorporó. Sin embargo . se trata de unproceso de co ntinuación del sustrato eco nómico empresa . co n una modificación de los vínc u­los juríd icos societarios . existentes hasta entonces.

Por las razones ex presadas. resulta adec uado que en lugar de disolu ción se mencione quelo que ocu rre co n las soc iedades abso rbidas o fusionadas es su ex tinción. tomando estaexpres ión co mo el se ntido de último moment o de la vida j uríd ica y que se produce al cumplir­se co n las formal idades pre vista s por la legislación .

Aho ra bien . ac udiendo directamente a nuest ras normas jurídicas. sabemos que el artíc ulo99 de la Ley de Socied ades Anónimas . en su inciso seg undo. dispone que "fusión por crea­ció n" . es aquella en que el ac tivo y pasivo de dos o más soc iedades que se disuel ven . seaporta a una nue va sociedad qu e se co nstituye . Hay "fus ión por incorporac ión" . cuan do una omás sociedades que se disue lven son absorbidas por una soc iedad ya ex iste nte. la que adqu ie­re todos sus activos y pasivos ; finalmente. en su inciso cuarto. d ice el legislador que en es toscasos. no procederá liqu idación de las soci edades .v.".

Si nos ate nemos al tenor literal de las disposiciones citadas , podr ía sos tenerse que ellegislador habría estimado que en la fus ión hay disolu ción de las soc iedades que par ticipan enla rees tr ucturac ión. Sin embargo. acto seg uido afirmó categó rica mente que en la fusión nohay liquidación. Según es tudiosos en la mater ia. en la historia de la ley no hay indi cios queac laren la posición del legislador en es te sentido. de manera tal que al res pec to podríaacud irse a la regla. interpretación legal que permite es tar al se ntido natural y obv io de laspa labras y al cua l ya nos refiriésemos anterio rmente-t .

Enfat iza el hecho que en la fus ión no hay disolu ción la circunstancia que el artículo 103de la Ley de Soc iedades Anónimas. que señala las ca usa les de disolu ción de las soc iedadesanó nimas no haya inclu ido co mo una de ellas a la fus ión propi a. en tanto que sí co nside róco mo ca usa l de diso lución la reun ión de todas las acci one s en una sola persona (es pec ie defusión impropia) .

En mi op inión. el hecho que el legislador haya es tablec ido que en la fusión no hayliqu idac ión es suf icientemente contundente co mo para es timar que en defi nitiva las socieda­des no se dis ue lve n. sino que pierd en su personalidad jurídi ca independi ent e. dado que comotantas vece s hemos afi rmado, no hay disolu ción sin liquidación .

Baste. en es te as pec to, ac la rar cuál es el significado de los términos "d isolver" , que no esotro que desh acer . destrui r. aniquila r- '; y " liquidar" que es sa lda r, pagar enteramente unacuenta; pone r términ o a una cosa o es tado de cosas ; acab ar con algo . suprimirlo o hacerl odesa parecer. En co nsec uencia. a la disolu ción sigue la liquidac ión.

Finalm ent e. la rea lidad del contrato de fusió n y la inte nción y la intención de las partes aluti lizar es ta forma de reestru cturación jurídica se impone al intérpre te, de manera que no eslóg ico sos tener que el co ntrato de fus ión ponga término al contrato y al giro de las soc iedadesparticipantes. que muy por el contrario a través de la fusión buscan co nce ntrarse y afirmartant o j uríd ica co mo ec onómicamente la totalidad de los interese s comprom etidos a fin deco mpetir en forma adec uada en forma adecuada en un mercado que aparece cada vez co momás ex ige nte y co mpetitivo.

8 . CONSECUENC IAS TR IBUTAR IAS DEL EFECTO INCORPORAT IVO DE LA FUS iÓN

Si se reco noc iera el efec to incorporativo de la fusión unido a la sucesión o transmi siónuniversa l de patrimonios que en ella ocu rre, los efec tos hasta esta fec ha reco nocidos enmateria de fusione por el Sil debi eran replantea rse .

:!2 Rodríguez María Sara: Supra N° 17.:!) Dicc ion ario de la Real Academia de la Lengua Espa ñola . Tercera acepci ón. Ver supra N° 19.

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En efecto. si se anali za la ju risprudencia administrat iva del 5 11 . parec ieran existir ciertascontrad icciones o incongruencias en cuanto a los efectos que tributari amente se le recon oce.Por una parte. en cierto modo pareciera que el legislador tributario recogiera la tesis delefecto incorp orati vo de la fusión. al señalar que cumplidas ciertas condi ciones no se hacenecesari o tram itar e l t érmino de giro de la soc iedad. bastand o para ell o una clá usula deres ponsa bi lidad so lida ria de la sociedad absorbente en que declara asumir todas las responsa ­bilidades tributarias que pudieran haber correspondido a las sociedades absorbidas>'.

Por ot ra parte. la Ley de la Rent a expresamente indica que en las fusiones se ente nderánrein vertidas las uti lidades sociale s. de modo que los socios o accionista s no tributarán por lasutilidades que hubieren reinvertido en la o las soc iedades que se fusionanP, El mismo Sil haseñalado que lo anterior oc urre por estimarse que las empresas nue vas o subsis tentes sonco ntinuado ras del giro o de las actividades de las empresa s que desaparecen y. por lo tanto.las util idades acumuladas o retenidas en esta s últimas permanecen o siguen reinvert idas en lasnuevas sociedades. Asimismo. el FUT de las sociedades fusionadas se con solidan .

También. en mate ria de imp uestos a la renta e Impuesto al Valor Agregado. el 5 11 expre ­sa mente ha señalado que en una fusión no se producen efectos en ese as pec to. porque co nrespe cto al impuesto a la renta los acci onistas de la soc iedad absorbida se incorp oran a laabsorbente de plen o derecho. recibiend o acci ones de es ta última. que les son entrega das ensustitución de las que tenían en la abso rbida y que han quedado sin efecto. Es en razón de lasustitución o reemplazo antes referida. sin que medie otra transacción. que el cos to monetariode las acciones tiene que mantenerse. y por tanto, no puede originarse renta. pues si seman tiene el costo de lo adquirido no puede variar el patri mo nio y. en consecuencia. no seproduce rent a. ya que esta sup one un incremento patrimonial?". Lo mism o sucede en el casoque las soc iedades fusionada s sean sociedades de personas?". En materi a de IVA . el Sil haseñalado que existe fusi ón cu ando de dos o más sociedades distintas se forma una nue vasoc iedad; en es te caso. las soc iedades que se fusionan aportan todo su activo y pasivo a unanueva pers ona jurídica para constituir ca pita l de esta. En este caso. los aporte s que hacen lossoci os no con sisten en bie nes corporales mueble s. sino en los derechos que a ellos les corres­ponden en las sociedades que se fusionan ; si la nueva sociedad es anónima señal a el 511. lossoc ios recib en a cambio de sus aportes un número determinado de acc iones . La abs orci ón seprodu ce cuando se aporta a una sociedad todo el acti vo y pasivo de otra. de modo que aquellaviene a ser la co ntinuado ra legal de la que se disuel ve. sucediéndo la en todos sus derechos yobligaciones. De acuerdo a lo que señ ala la Circular en análisis . las figuras jurídicas mencio­nadas son muy similares. con la diferencia de que en la fusió n nace una nuev a sociedad y enla abso rció n desaparece la sociedad absorbida con tin uando la otra su exis tencia legal sin quepor ello deba sufrir reorgan izaci ón-".

Com o se desprende. pareciera haberse entendido por el legi slador que en las fusione sexiste co ntinuidad entre las soci edades participantes.

Sin embargo. en otras materias el Sil pareciera desconocer abiert amente la tesis de lefecto incorp orati vo de las fusiones y optar por la dis oluci ón de las sociedades abso rbidas . Enefecto. en reite radas instr ucciones el organismo fiscali zador ha expresado que las pérdidasdebe n se r recuperadas o ded ucidas por los contribuye ntes que los generaron. argume ntandoque este derecho es tá concebido en beneficio del mismo co ntribuyente que sufrió el menci o­nado detrimento patrimonial y no en beneficio de personas jurídicas distintas de él. Por lotanto. se ñala. en caso de fusión . inte gración o abso rció n de empresas. en que la empresafus ionada. inte grada o abso rbida por otra ha sufrido pérdidas. estas no pueden ser imputadas alos result ados de la empresa subsi stenre-".

24 Ver Supra N° 11.2~ Artículo 14. letra A). N° 1. letra e) de la Ley de J:.¡ Renta.,. Oficio N" 879 del 5 11 de 24.9 .97." Oficio N° 2389 del 5 11 de 13.10.97 .211 Circular N° I:!..t de 7.10 .75 ." Circular N° 109 de l 5 11 de 17.8.77.

200 2J FUENSA Ll DA : LA FUS iÓN : UN ACTO INCORPORATI VO ... 581

Lo mism o ha suce d ido con los créditos orig inad os a favo r de los co ntr ibuyentes -comooc urre co n el c rédito fisca l IVA . los rem anentes de pagos pro vision ales me nsuales (PPM).c réditos po r gas tos de ca pac itac ión- a los cuales el Sil les ha atri buido un carác ter " perso na ly es peciulisimo", siendo bajo el crite rio del Sil intransmi sibles e intransferibles en un procesode fusión. por lo cua l si el titul ar de uno de los crédi tos en referencia desaparece j urídicame n­te . dich o crédito también se extingue . tod a vez que la exi stencia del suje to acti vo es uneleme nto es enc ial de cua lquier obligación personal ísimu, por se r un vínculo ínters ubjetivo-".

De hecho en algunos oficios pareciera confundirse el término di so lución con extinción .pues to que por ejemplo siguiendo con la explicación qu e da di cho organi smo para impedir eltraspaso de algunos créd itos en una fusión. señ ala que teniendo pre sente qu e la di solu ción deuna soc iedad anó nima de ri va en la pérdida de su per son alid ad jurídica, result a lógico concluirque los créd itos intra nsferibles qu e ten ía en su patri moni o, se ex ting uen junto co n la disol u­ción y no habrá manera de rec upe rarl os co n posterioridad a ese hecho! ' .

JO Oficio N° 2632 del Sil. de 31.10.97.31 Oficio N° 2632 de 31.10.97.