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La responsabilidad del Estado por riesgo en accidentes laborales

sufridos por servidores públicos en ejercicio de actividades peligrosas

Alejandro Mario Arroyo Olarte

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de derecho, ciencias políticas y sociales

Departamento de Derecho

Bogotá, Colombia

2018

La responsabilidad del Estado por riesgo en accidentes laborales


Análisis del riesgo excepcional en las actividades peligrosas de energía eléctrica, conducción de aeronaves

y vehículos, armas de fuego de dotación oficial y obras públicas

Alejandro Mario Arroyo Olarte

Tesis o trabajo de investigación presentada(o) como requisito parcial para optar al título

de:

Magister en Derecho

Director:

Mg. Roberto Molina

Codirector:

Dr. Cesar Cohecha

Línea de Investigación:

Derecho administrativo-Responsabilidad del Estado

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Departamento de Derecho

Bogotá D.C., Colombia

2018

A mi hija y a mis padres, la primera por ser el

motor, y los segundos por darme la

oportunidad.

Agradecimientos

Quiero agradecer a mi director de tesis, profesor Roberto Molina Palacios por sus

orientaciones metodológicas, de estilo y de contenido del presente escrito, por estar

siempre disponible para resolver mis cuestionamientos frente al rumbo que debía llevar la

investigación para sustentar adecuadamente mi hipótesis, y por el gran aporte bibliográfico

que su biblioteca privada aporto a este trabajo de grado. También, agradezco a la maestra

Carolina Guevara por el trabajo de tutoría desplegado en la elaboración del taller

metodológico y de la propuesta de trabajo final, sobre todo, por ayudarme a plantear

correctamente el problema de investigación. A su vez, quiero agradecer al abogado

Samuel Aldana por permitirme recolectar una gran cantidad de libros de su biblioteca

personal que nutrieron profundamente el apartado sobre la responsabilidad privada por

riesgo, en especial, agradezco a su hija Julieth por haber hecho posible dicho aporte. Por

último, agradezco al sistema de bibliotecas de la Universidad Nacional de Colombia por

brindarme herramientas para llevar a buen puerto esta investigación y a todas las personas

que me influenciaron para desarrollar este trabajo, desde las discusiones de pasillo hasta

las disertaciones juiciosas en la universidad.

Resumen y Abstract IX

Resumen

El Consejo de Estado ha establecido una jurisprudencia confusa que impide identificar en

qué ocasiones existe responsabilidad estatal por riesgo en casos de accidentes laborales

sufridos por servidores públicos en ejercicio de actividades peligrosas. Dicha ausencia de

uniformidad se debe a la existencia de debates dogmáticos que influyen en la decisión a

tomar por el juez, condenando cuando determina que los riesgos inherentes a la labor

deben ser asumidos por la administración, y absolviendo cuando considera que deben ser

asumidos por el trabajador. Por ello, se buscan criterios jurídicos para establecer

parámetros uniformes en la imputación de responsabilidad estatal por riesgo en los casos

bajo estudio, específicamente en las actividades de manejo de energía eléctrica,

conducción de aeronaves y vehículos, uso de armas de fuego de dotación oficial y

construcción de obras públicas. Lo anterior, para fortalecer tanto la seguridad jurídica del

sistema como la protección de los derechos de los trabajadores estatales y sus familias.

Para eso, se realiza una reconstrucción dogmática de la teoría del riesgo en el campo

público y privado, haciendo énfasis en el riesgo excepcional. Por último, como solución se

sostiene que los riesgos derivados de la labor sean inherentes o no a ésta, siempre deben

ser asumidos por su guardián que, para estos casos, es la administración, toda vez que

es ella la que tiene la voluntad superior condicionante de las demás voluntades

intervinientes en la actividad, es decir, tiene un poder de dirección y control autónomo

sobre la tarea y sus ejecutores materiales.

Palabras clave: Responsabilidad del Estado, guardián de la actividad, teoría del

riesgo, riesgo excepcional, actividad peligrosa, accidente laboral, servidor público.

Abstract

The State Council has established a confusing precedent that avoids identifying in which

occasions exist state liability by risk in cases of labor accidents suffered by public servers

performing dangerous activities. Such an absence of uniformity is due to the existence of

dogmatic debates influencing the judge decision, condemning when he determines that the

inherent risks of the activity must be assumed by the administration, and absolving when it

is considered that these must be assumed by the employee. Therefore, legal criteria are

needed to establish uniform parameters for the imputation of the State liability by risk in the

cases under study, specifically activities regarding electric energy, air and land vehicle

driving, use of official fire weapons and implementation of a public works project. The

former, to strengthen both, the legal security of the system but also the protection of the

rights of the state workers and their families. In this regard, a dogmatic reconstruction of

the risk theory is done in the public and private fields, making emphasis in exceptional risk.

Last, as a solution it is sustained that risks derived of labor, being inherent or not to this,

must always be assumed by its guardian, which in these cases is the administration, due

to the fact that it is the administration the one with superior will conditioning all other wills

participating in the activity, that is, it has the power of direction and autonomous control

over the task and its material executors.

Keyword: State liability, guardian of the activity, risk theory, exceptional risk,

dangerous activities, labor accidents, public server.

Contenido XI

Contenido

Resumen…………….. .................................................................................................... IX

Introducción…………….. ................................................................................................. 1

1. Capítulo preliminar: nociones previas .................................................................... 9 1.1 Responsabilidad del Estado ............................................................................... 9 1.2 Accidentes de origen común y laboral .............................................................. 15 1.3 Régimen legal de los servidores públicos ......................................................... 18

1.3.1 Función pública.............................................................................................. 18 1.3.2 Relaciones laborales entre los servidores públicos y el Estado ..................... 27

1.4 Actividad peligrosa ........................................................................................... 30

2. Capítulo 1: Régimen de responsabilidad por riesgo y el riesgo excepcional en particular 33

2.1 La teoría del riesgo ........................................................................................... 33 2.1.1 Orígenes de la teoría del riesgo ..................................................................... 33 2.1.2 Fundamentos de la teoría del riesgo .............................................................. 36 2.1.3 La responsabilidad por riesgo y sus características ....................................... 39 2.1.4 Categorías de riesgo ..................................................................................... 42

2.2 La guarda de la actividad ................................................................................. 55 2.2.1 ¿Qué es la guarda? ....................................................................................... 55 2.2.2 Noción de guardián de la actividad y de la cosa ............................................ 57 2.2.3 Teorías sobre la guarda y el guardián ............................................................ 61

2.3 Riesgo excepcional .......................................................................................... 68 2.3.1 Fundamentos del riesgo excepcional ............................................................. 68 2.3.2 Riesgos que estructuran responsabilidad ...................................................... 78 2.3.3 Riesgos particulares de las actividades a estudiar ......................................... 85 2.3.4 Guarda de la actividad ................................................................................... 96

3. Capítulo 2: Diagnostico de la problemática, análisis del riesgo excepcional en casos concretos .......................................................................................................... 101

3.1 Energía eléctrica .............................................................................................102 3.2 Conducción de aeronaves y vehículos ............................................................109 3.3 Armas de fuego de dotación oficial ..................................................................117 3.4 Construcción de obras públicas .......................................................................124 3.5 Conclusión general ..........................................................................................133

4. Capítulo 3: Criterios jurídicos para la uniformidad jurisprudencial ................. 139

Bibliografía…………… ................................................................................................. 151

XII La responsabilidad del Estado por riesgo en accidentes laborales sufridos por

servidores públicos en ejercicio de actividades peligrosas

Lista de abreviaturas

CPACA Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo

CN Constitución nacional

CE Consejo de Estado

CP consejero ponente

Introducción

Con el crecimiento acelerado de la industrialización se generó un cambio en las dinámicas

sociales que aumentó los riesgos con los que habitualmente lidian las personas que

conviven en sociedad. La energía eléctrica, las maquinarias necesarias para la ejecución

de las grandes obras de infraestructura, las aeronaves y vehículos como instrumentos

inherentes a la movilidad en sociedad, y las armas de fuego como mantenedoras

materiales del poder estatal y la seguridad; son ya elementos fundantes de nuestra

interacción social, sin los cuales, la vida como la conocemos sería totalmente ajena a

nuestra realidad.

Todos estos objetos, aunque generadores de riesgo son de vital importancia para el

cumplimiento de los fines Estatales. El artículo 365 de la Constitución consagra que los

servicios públicos, como el de energía eléctrica, son inherentes a la finalidad social del

Estado y que es su deber garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del

territorio nacional. Las obras públicas son vistas como instrumentos de ejecución y

cumplimiento de los planes de desarrollo sin las cuales el progreso social sería imposible;

no puede haber educación sin colegios y universidades, salud sin hospitales, cohesión

social sin parques, plazas o lugares públicos, ni comercio sin infraestructura vial o férrea.

La conducción de vehículos y aeronaves es un instrumento vital para el cumplimiento de

las labores del Estado, porque es a través de estos instrumentos que las instituciones

tienen la capacidad de trasladarse a lo largo y ancho de la Nación haciendo cumplir la

Constitución y las leyes, y llevando sus beneficios a las comunidades. Las armas de fuego

concretan en muchos casos la protección de los bienes de los asociados y el ejercicio de

la soberanía estatal.

2 Introducción

Pero todas estas actividades necesarias para los fines del Estado requieren de personas

que concreticen su ejercicio, se baje de la abstracción su peligrosidad y se ejerciten para

el beneficio de la comunidad. Por ello, el Estado, en pro del beneficio social, coloca a

ciertas personas en situaciones de riesgo que se hacen necesarias para el cumplimiento

real de sus fines. Así pues, son los servidores públicos los encargados de ejecutar y

alcanzar en la realidad las finalidades Estatales y, para ello, es la administración quien los

coloca, en virtud de la relación laboral legal y reglamentaria y contractual que estos

guardan con el primero, en situaciones de riesgo donde la ocurrencia de accidentes

derivados de la concreción del riesgo propio de la actividad es latente.

Si un servidor público sufre un accidente por la concreción de un riesgo derivado del

ejercicio de las actividades peligrosas de conducción de energía eléctrica, conducción de

vehículos, manejo de armas de fuego y construcción de obras públicas; tendrá derecho a

un sistema de reparación tarifada, que la constituyen unos beneficios previamente

dispuestos en la legislación a cargo de la entidad de seguridad administradora de riesgos

laborales ARL, en proporción al daño específico que se haya causado, pero sin atender el

perjuicio puramente individual de la víctima o su familia; y, además, podrá tener derecho a

una reparación plena y ordinaria de perjuicios que busca la satisfacción del principio de

reparación integral del daño y que, para su constitución, es necesario que medie en la

ocurrencia del hecho dañoso, la culpa del empleador o, en tratándose de la responsabilidad

extracontractual del Estado, la falla del servicio

Ahora, en la responsabilidad extracontractual del Estado es pacífico el criterio de

procedencia de la reparación plena en accidentes laborales sufridos por servidores

públicos cuando existe falla en el servicio, pero, cuando se está en presencia de las

actividades peligrosas, surge un debate jurídico sobre cuándo es procedente la

indemnización de perjuicios en ausencia de falla y por la concreción de un riego inherente

a la actividad, en los casos en que su ejecutor es un servidor público, es decir, el debate

gira entorno a cuándo se puede condenar al Estado por riesgo excepcional.

Introducción 3

El Consejo de Estado ha establecido una jurisprudencia confusa que impide identificar con

exactitud en qué casos existe responsabilidad estatal por riesgo cuando se trata de

accidentes laborales sufridos por servidores públicos en ejercicio de actividades

peligrosas. Dicha ausencia de uniformidad se expresa en la existencia de providencias

donde ha determinado tanto su improcedencia como su procedencia. Así pues, en algunas

ocasiones el Consejo de Estado ha reconocido la responsabilidad objetiva estatal en casos

de accidentes laborales sufridos por servidores públicos y, en otras, ha negado la

posibilidad de imputar al Estado este tipo de responsabilidad.

Esta diferencia en las formas de fallar, se debe a la utilización de criterios jurídicos que

difieren entre si y cuyas consecuencias prácticas se ven en la generación de fallos

absolutorios cuando se utilizan unos y condenatorios cuando se utilizan otros. Esta

contrariedad de criterios origina una suerte de incertidumbre para los servidores públicos

que padecen los siniestros laborales mencionados, quienes sufren una revictimización

ante la inseguridad jurídica que genera esta discordancia en el máximo tribunal de lo

contencioso administrativo.

Debido a ello, surge la inquietud por conocer la aplicación de la responsabilidad estatal por

riesgo en los casos referidos, para así determinar los criterios jurídicos que se ajusten a

una interpretación de la cláusula general de responsabilidad Estatal –Art. 90 C.N.- acorde

a los principios de un estado social de derecho y a la teoría del riesgo en que se sustenta

esta clase de responsabilidad, que permitan establecer parámetros uniformes en la

imputación de responsabilidad del Estado en casos de accidentes laborales sufridos por

servidores públicos en ejercicio de actividades peligrosas.

La presente investigación es de importancia porque permite tener claridad sobre en qué

casos de accidentes laborales sufridos por servidores públicos en ejercicio de actividades

peligrosas, es posible imputarle responsabilidad al Estado por riesgo, cuestión que

repercutirá en la garantía de los derechos de éstos y en la seguridad jurídica del sistema.

Ante la problemática planteada se quiere establecer: ¿Cuáles son los criterios jurídicos

que permiten establecer parámetros uniformes en la imputación de responsabilidad al

4 Introducción

Estado por riesgo, en casos de accidentes laborales sufridos por servidores públicos en

ejercicio de actividades peligrosas?

Como hipótesis de la investigación, que funge como faro orientador de la misma y

representa la posición de solución que se pretende sustentar en el presente escrito, se

considera que los parámetros jurídicos que permiten la uniformidad jurisprudencial son los

siguientes: los riesgos derivados de la actividad o cosa peligrosa sean inherentes o no a

ésta, siempre deben ser asumidos por su guardián; Será guardián de la actividad o cosa

aquel que tenga la voluntad superior condicionante de las demás voluntades intervinientes

en la actividad, es decir, quién en el fondo tiene un poder de dirección y control autónomo

sobre la actividad o la cosa, y sus ejecutores materiales. En los casos bajo estudio, quien

cumple con las características necesarias para ser considerada guardiana de la actividad

es la administración, toda vez que los servidores públicos son ejecutores materiales que

se encuentran sometidos a su voluntad y, las cosas, los instrumentos frente a los cuales

se imparten estas órdenes; es decir, tiene un poder de dirección y control sobre ambos.

Por ello, la administración será la obligada a asumir los riesgos y a responder bajo el título

de riesgo excepcional, siempre que se concrete un daño sin la existencia de una causa

extraña.

Para llegar a esta solución, en un primer capítulo se analizará los principales postulados

de la teoría del riesgo dividiendo el análisis en tres grandes partes: una primera que busca

identificar sus orígenes, principales fundamentos dogmáticos, la responsabilidad que esta

teoría genera y las categorías de riesgos que se conciben como su fuente. Un segundo

momento, en que se estudiara quien debe responder por los daños que se causen por la

concreción de riesgos existentes y, para ello, se analizara la teoría de la guarda de la cosa

o actividad riesgosa, y las teorías existentes sobre la persona en la cual recae la obligación

de guarda, es decir, quien se concibe como guardián de la actividad o cosa. Por último, se

estudiará el título de imputación de riesgo excepcional como el instrumento mediante el

cual la teoría del riesgo es aplicada en el campo de la responsabilidad extracontractual

pública.

Introducción 5

Luego, en un segundo capítulo se desarrollará un diagnóstico de la problemática a partir

de los fallos disímiles del Consejo de Estado. Para esto, se escogieron las actividades que

en su jurisprudencia esta alta corporación ha catalogado pacíficamente como peligrosas,

las cuales son: Conducción de energía eléctrica, uso de armas de fuego de dotación oficial,

conducción de vehículos y aeronaves, y construcción de obras públicas. Esto, porque

permite concentrar el debate en torno a en que momento, cuando ya se tiene certeza de

la existencia del peligro, es procedente la responsabilidad estatal por riesgo.

Frente a la limitación temporal de la investigación se ha decidido tener la sentencia 15957

del 8 de noviembre de 2007, C.P Ruth Estella Correa, como límite temporal, toda vez que,

a partir de esta -2007-, le es posible al trabajador víctima interponer el medio de control de

reparación directa para el restablecimiento del daño sufrido en un accidente de trabajo;

antes solamente lo podían ejercer los familiares de la víctima.

Por último, en un tercer capítulo se realizará la validación de la hipótesis contrastando lo

desarrollado en los dos anteriores apartados. Se ilustrará porque la hipótesis planteada es

la que más se ajusta a una interpretación del artículo 90 de la constitución acorde a los

principios de un Estado social de derecho y a los postulados dogmáticos de la teoría del

riesgo alrededor de la cual debe girar el razonamiento jurídico del fallador cuando se está

en presencia de este régimen; luego, se pasará a la explicación y aplicación concreta de

los postulados planteados en cada una de las actividades peligrosas escogidas para

adelantar la investigación.

Ahora, previo a los tres grandes capítulos de la presente tesis, se procederá al desarrollo

de un capitulo preliminar con el fin de otorgar luces conceptuales sobre la temática general

que se abordará. En él, se pretende definir de manera general i) el campo de la

responsabilidad del Estado, ii) qué se concibe como un accidente laboral, iii) cuál es el

régimen jurídico de los servidores públicos y, iv) una breve definición de lo que se entiende

como actividad peligrosa.

6 Introducción

La metodología para realizar la presente investigación se dividió en tres etapas. En la

primera etapa se realizó una recolección bibliográfica que incluyo doctrina y jurisprudencia;

en este momento, fue fundamental el aporte documental de la biblioteca de la facultad de

derecho de la Universidad Nacional de Colombia y la colección privada del director de la

presente investigación Roberto Molina y del abogado caqueteño Samuel Aldana; para la

jurisprudencia se utilizó el buscador oficial del Consejo de Estado ubicado en su página

web y el tesauro de responsabilidad extracontractual del Estado del Ex Consejero de

Estado Enrique Gil Botero, hoy ministro de justicia.

En un segundo momento, se procedió a la lectura de todo el material recolectado para,

posteriormente, esquematizarlo a través de fichas bibliográficas que permitieran su citación

en el cuerpo del texto entregado.

Por último, mediante el estudio de las fichas bibliográficas realizadas, se procedió al

análisis de todo el material recolectado y a la creación de un índice temático en el cual, se

colocaron en cada uno de sus acápites las referencias bibliográficas esquematizadas en

las reseñas de lectura, cuestión que permitió la realización de un plan de escritura, el cual,

fue el seguido para la construcción del presente texto.

Luego, se procedió a escribir cada uno de los capítulos que componen esta tesis y, como

forma de referenciar las fuentes bibliográficas utilizadas, se decidió utilizar el formato de

citación APA.1

1Nota sobre citación de la jurisprudencia: Debido a la dificultad que representa la

citación de las fuentes jurídica y en especial de la jurisprudencia del Consejo de Estado en

un formato APA, se ha decidido utilizar como referencia el texto del profesor Diego López

Medina “Las fuentes del argumento” (2009); el cual, trae un formato similar al APA.

La cita es de la siguiente manera: Identificación institucional (CE), incluido sección (3) y si

es el caso subsección (A, B o C) Ejemplo: CE 3B. Fecha de la sentencia –solo se colocan

Introducción 7

En síntesis la investigación versará sobre la teoría del riesgo en general, el riesgo

excepcional en particular, y los fallos del Consejo de Estado que, a partir del 2007 y hasta

el día de hoy, han tomado la decisión de imputarle responsabilidad al Estado por riesgo, o

han negado dicha posibilidad, en los casos de accidentes laborales sufridos por servidores

públicos, donde el daño tuvo como causa la concreción de un riesgo derivado de las

actividades peligrosas de energía eléctrica, conducción de vehículos, uso de armas de

fuego de dotación oficial y construcción de obras públicas. Sin embargo, se aclara que se

tomaran las sentencias más recientes sobre el tema con el fin de tener la doctrina vigente

al respecto.

Por consiguiente, se pasará a definir los elementos conceptuales que componen la

investigación, para luego abordar la teoría del riesgo, posteriormente realizar un

diagnóstico de la problemática a estudiar a través de casos concretos fallados por el

Consejo de Estado y, por último, pasar a dar respuesta a la pregunta de investigación

ilustrando la justificación de la hipótesis ya expuesta.

las tres primeras letras del mes-, ejemplo: 15 May. 2017. Identificación de la sentencia a

través del número de expediente precedido de la letra “e”, Ejemplo: e31062. Luego, La

letra inicial del primer nombre del consejero ponente y su primer apellido, Ejemplo: S.

Conto. Por último, el número de la página o páginas de la sentencia que se cita, ejemplo:

p. 5, pp. 12-32.

Ejemplo de citación completa: CE 3B, 26 jun. 2014, e31062, S. Conto, p. 27

1. Capítulo preliminar: nociones previas

En el presente apartado de la investigación, se realizará una definición doctrinaria sobre

los distintos conceptos bases que la integran. En un primero momento, se pretende abarcar

el tema de la responsabilidad del Estado, sin ingredientes estructurales. Luego, se definirá

que se entiende por accidente de trabajo. Posteriormente, se introducirá en el estudio de

los servidores públicos: comenzando por la función pública para luego ver la relación

laboral legal y reglamentaria y la contractual a la que estos están sometidos. Por último,

se definirá la acepción de actividad peligrosa.

1.1 Responsabilidad del Estado

La responsabilidad en su concepción más amplia deriva de un principio tradicional del

derecho donde todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo, surgiendo para el

causante, la obligación de indemnizar el perjuicio causado (Rodríguez, 2013). En

tratándose de responsabilidad civil la obligación de reparar el daño causado se debe

cumplir desde una perspectiva patrimonial por parte del que origino el daño. Cuando se

habla de responsabilidad administrativa, se hace referencia a la responsabilidad civil –

patrimonial- de las personas jurídicas de derecho público y, excepcionalmente, de los

particulares en ejercicio de funciones públicas (Rodríguez, 2013).

En Colombia existe un sistema de responsabilidad que comprende un “conjunto de

principios y reglas organizadas coherentemente con el propósito de establecer las

condiciones requeridas para la imposición de una sanción jurídica” (Correa, 2012, p. 30).

Ahora, para que dentro de este sistema de responsabilidad jurídica se estructure

10 La responsabilidad del Estado por riesgo en accidentes laborales sufridos por


precisamente la responsabilidad, debe demostrarse la existencia de una combinación de

elementos exigidos por las normas y principios del mismo, donde a través de un juicio de

responsabilidad, se concluya que, acorde con las reglas del sistema, efectivamente se

cumplen las condiciones necesarias para su constitución. Es así como, un juicio de

responsabilidad es el resultado de subsumir un hecho particular en una norma de conducta

de carácter general (Correa, 2012). Este juicio será correcto o justificado “si dicha

subsunción satisface las reglas de responsabilidad que establece el sistema normativo en

relación con la norma de conducta de que se trate” (Correa, 2012, p. 31).

Ubicándonos en el plano del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado se

encuentra que este es susceptible de ser dividido en dos: responsabilidad contractual del

Estado y responsabilidad extracontractual del mismo. La diferenciación clave es el vínculo

existente entre el perjudicado y la administración. La contractual tiene su base en una

relación enmarcada dentro de un pacto o convenio jurídico y la extracontractual en un

perjuicio causado a la víctima por fuera de cualquier vínculo contractual (Correa, 2012).

Para el presente trabajo se concentrará en la responsabilidad extracontractual del Estado.

Se comenzará por dar una mirada a los principios como primer componente del sistema

de responsabilidad estatal. Robert Alexy en su obra derecho y razón práctica (2002) señala

que los principios son mandatos de optimización, los cuales, están llamados a cumplirse

en la mayor medida posible en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas; en

cambio, las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida,

únicamente podrán ser cumplidas o incumplidas. Para comprender el tema que se propone

abordar, se pasara a explicar los principales principios del sistema de responsabilidad

extracontractual del Estado, a saber: i) garantía del patrimonio de los asociados, ii)

confianza legítima o buena fe, iii) igualdad o equilibrio de las cargas públicas y la iv)

antijuricidad del daño.

El principio de la garantía del patrimonio de los asociados tiene su base constitucional en

los artículos 2, 58 y 90 de la carta superior donde, el constituyente, consagra el

Capítulo preliminar: nociones previas 11

reconocimiento y protección de la propiedad privada. Este principio se podría definir como

“aquel en virtud del cual cualquier acción, en nuestro caso del Estado, que genere daños

a los ciudadanos en su haber material, derivados de su funcionamiento, debe dar lugar al

resarcimiento del daño” (Correa, 2002, p. 38-39).

El principio de confianza legítima surge de la conjunción de dos principios: el de la buena

fe y el de la seguridad jurídica. La Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2002 M.P.

Rodrigo Escobar Gil define buena fe como el deber moral y jurídico de ceñir sus

actuaciones a los postulados que la orientan como la lealtad y la honestidad. La seguridad

jurídica es la estructura social en la cual los ciudadanos se desenvuelven sabiendo con

certeza a qué atenerse en relación con sus derechos y obligaciones. Es así como, la

confianza legítima la define Rodolfo Correa en su libro responsabilidad extracontractual del

Estado, análisis sistemático (2002) como el principio en virtud del cual:

El administrado, que no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición

jurídica es modificable por las autoridades, tiene razones objetivas para confiar en

la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera

sensible su situación, razón por la cual el Estado debe proporcionar al afectado

tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación, conciliando el

conflicto de intereses público y privado. (Correa, 2002, p. 41)

Frente al principio de igualdad o equilibrio de las cargas públicas se entiende, en palabras

de la Corte Constitucional en sentencia C-197 de 2003 M.P. Antonio Barrera Carbonell,

que las cargas u obligaciones imponibles y requeridas a los administrados con el fin de

lograr la satisfacción del interés general, no deben recaer sobre uno o más individuos

determinados, sino que deben repartirse equitativamente entre todos los integrantes de la

comunidad. Este principio es susceptible de romperse tanto por falla en el servicio como

por un actuar legítimo y licito de la administración, en cuyo caso, se atribuirá la

responsabilidad por la constitución de un perjuicio anormal y especial. La base

constitucional de este principio la encontramos en el artículo 13 constitucional sobre el

derecho a la igualdad el cual, para la Corte Constitucional, representa uno de los valores

fundante del Estado Social y Democrático de Derecho. Frente a este principio el Consejo

de Estado ha dicho:



…Cuando la actividad de la administración deba cumplirse en salvaguarda de los

cometidos que tiene que desarrollar y de los intereses generales que deba proteger

y daña a alguien en forma excepcional en su vida, honra y bienes le está

imponiendo a este una carga especial que no tiene por qué sufrir aisladamente

…En otros términos, cuando se rompe el principio de la igualdad frente a las cargas

públicas porque estas excedan las conveniencias generales y normales, el Estado

estará obligado a ese resarcimiento a nombre de todos, para así sea

patrimonialmente, restablecer el principio aludido… (CE 3, 24 Abr. 1991, e 6110,

Policarpo Castillo, p. 5)

El último principio por analizar es el de la antijuricidad del daño. En palabras de Enrique

Gil Botero extraídas de su obra la constitucionalización del derecho de daños (2014, p. 24),

“la antijuricidad del daño irrogado (Const. Pol., Art. 90) en nuestro ordenamiento

jurídico ha estado orientada a la existencia o no de una carga obligacional en

cabeza del sujeto o personas que padece (n) el daño en relación con el deber o no

de soportarlo”

Ahora, para que dicho daño antijurídico sea indemnizable es necesario que se acrediten,

frente a la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, los siguientes aspectos: i) que

sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se

lesione un derecho, bien o interés tutelado por el ordenamiento jurídico; iii) que sea cierto,

es decir, que sea posible su apreciación material y jurídica; por ende, no puede limitarse a

una mera conjetura (Gil, 2014).

Teniendo claro los principios sobre los cuales se sustentan todo el sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado, se pasará a definir los regímenes de

responsabilidad subjetiva y objetiva.


Cuando nos encontramos en el régimen de responsabilidad subjetiva tenemos que, en

principio, para imputar responsabilidad subjetiva al Estado es necesario que se cumplan

dos requisitos: que el daño sea consecuencia de una actuación u omisión de la

administración y que, en él, exista culpa por parte de la administración (Arenas Mendoza,

2014). Dentro de este régimen únicamente existe un título de imputación que es el de la

falla del servicio. Al ser la culpa un elemento indispensable para constituir la

responsabilidad Estatal dentro de este régimen, a su ausencia, no habrá responsabilidad.

Sin embargo, la noción de culpa en el derecho administrativo varía a la del derecho civil.

En la responsabilidad Estatal se habla de una culpa objetivizada por cuanto se aleja del

concepto psicológico tradicional, propio del derecho civil, que implica que la culpa solo es

posible encontrarla en la actuación de las personas naturales, para trasladarse a una culpa

constituida por las manifestaciones exteriores de la administración (Rodríguez, 2013).

Hablando del régimen de responsabilidad objetiva, se refiere a un régimen sin culpa o por

funcionamiento normal. Este régimen es utilizado para proteger situaciones en que la

actuación por parte del Estado ha sido licita, pero que igual genera un daño antijurídico a

los particulares, bien sea por daños especiales o particulares (Arenas Mendoza, 2013). La

responsabilidad por funcionamiento normal y ordinario de los servicios, se presenta cuando

el Estado actúa respetando y cumpliendo todos los parámetros del ordenamiento jurídico

que se espera debe acatar al momento de desplegar sus funciones, las cuales, siempre

debe ejecutar en el marco de la búsqueda del interés general y, aun así, dicha actuación

produzca consecuencias dañosas e indeseadas a los particulares (Arenas Mendoza, 2013)

que colocan al Estado en la obligación de resarcirlas en virtud de los principios de la

antijuricidad del daño y del desequilibrio en las cargas públicas, ambos estudiados arriba.

El régimen de responsabilidad objetivo cuenta con dos títulos de imputación: riesgo

excepcional y daño especial. El riesgo excepcional o creado, en palabras de Consejo de

Estado:

(…) deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que

despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe

asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que



sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad,

conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda

producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. (CE 3, 26

Mar. 2008, e 16530, M. Fajardo. P. 21)

En paralelo, para el daño especial el Consejo de Estado define sus presupuestos:

a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración. b) La actividad

debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona. c) El

menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de

igualdad frente a la ley y a las cargas públicas. d) El rompimiento de esa igualdad

debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos

de los administrados. e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de

la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible

de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la

administración. (CE 3, 26 Mar. 2008, e 16530, M. Fajardo. P. 23)

El daño especial por ser un tema aparte a la investigación se dejará meramente enunciado.

Por otro lado, el riesgo excepcional, será objeto de un análisis in extenso dentro del primer

capítulo de este documento, por ello, en este apartado se limita a su definición.

Definida sistémicamente la responsabilidad del Estado, se procederá al desarrollo del

segundo elemento estructurante de la investigación: los accidentes laborales.


1.2 Accidentes de origen común y laboral

Frente a los accidentes causantes de daño antijurídico se tiene que decir que se pueden

dividir en dos grandes grupos: los accidentes por causa o con ocasión del trabajo, y los de

origen común cuyas causas son ajenas a la relación laboral contractual o legal y

reglamentaria.

Los accidentes por causa o con ocasión del trabajo fueron definidos por la ley 1562 de

2012 “por la cual se modifica el sistema de riesgos laborales y se dictan otras disposiciones

en materia de salud ocupacional”, ley que acoge a los servidores públicos por disposición

expresa del numeral 1ro de su artículo 2do al disponer que son afiliados al sistema general

de riesgos laborales en forma obligatoria los trabajadores dependientes nacionales o

extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores

públicos, entre otros. El artículo 3ro de la citada ley trae una definición de accidente de

trabajo que acaba con el vacío normativo –llenado con normativa internacional- producido

por la Sentencia C- 858 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño al declarar inexequible el

artículo 9no del Decreto Ley 1295 de 1994.

La ley define accidente de trabajo como:

…todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y

que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o

psiquiátrica, una invalidez o muerte.

Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de

órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su

autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el

traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de

trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.



También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio

de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical

siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función.

De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la

ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por

cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate

de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.

(L. 1562/2012, Art. 3)

Valga aclarar algunos elementos: i) se trata de un suceso repentino pero no imprevisto por

lo que los accidentes de trabajo son, en buena medida previsibles (Arenas Monsalve,

2011), ii) sobreviene por causa o con ocasión del trabajo, siendo el primero un suceso

ocurrido trabajando en la realización de la tarea, y el segundo un suceso acaecido por

fuera de la labor específica pero vinculada al trabajo (Arenas Monsalve, 2011) iii) debe

producir una consecuencia en la integridad del trabajador.

Así pues, se concluye que será accidente de trabajo todos los sucesos repentinos que se

produzcan con causa o con ocasión del trabajo siempre y cuando se evidencia que

acaecen dentro del poder subordinante o del ejercicio de la autoridad del contratante –

Estado para nuestro caso particular- respecto de los trabajadores y contratistas (Cortés

González, 2015).

Ante la ocurrencia de un accidente laboral existen dos sistemas de reparación de los daños

causados por este: el sistema de reparación tarifada y el sistema de reparación plena y

ordinaria de perjuicios.


Tal como la define el maestro Gerardo Arenas Monsalve en su obra el derecho colombiano

de la seguridad social (2011), se denomina reparación tarifada, por oposición a la llamada

reparación plena:

…al reconocimiento de unos beneficios previamente dispuestos en la legislación,

establecidos a cargo de la entidad de seguridad administradora de riesgos ARP

[ARL], en proporción al daño específico que se haya causado, pero sin atender el

perjuicio puramente individual de la víctima o su familia (Arenas Monsalve, 2011).

Esta reparación es un beneficio dispuesto en la legislación que se encuentra a cargo de la

entidad administradora de riesgos laborales –ARL-, cuyos beneficios se establecen en

proporción al daño causado en la integridad física y psíquica del afiliado. La cuantía de las

indemnizaciones las fija previamente la ley acorde a los daños acaecidos, por eso es

tarifada. En esta reparación no importa la culpa del empleador ni del trabajador por cuanto

es totalmente objetiva la responsabilidad que la sustenta.

La reparación plena y ordinaria de perjuicios, a diferencia de la tarifada, busca el

cumplimiento del principio de reparación integral del daño, el cual consiste en que, la

reparación del daño debe dejar indemne a la persona, como si el daño no hubiese acaecido

o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso (Henao,

2007). Esta indemnización incluye todos los perjuicios materiales e inmateriales

ocasionados en virtud del daño antijurídico y no meramente los enunciados en una ley de

manera predeterminada.

Para que se constituya esta obligación de reparar es necesario que medie en la ocurrencia

del hecho dañoso, la culpa del empleador. Sin embargo, En tratándose de la

responsabilidad extracontractual del Estado, la culpa se entenderá en términos de la falla

en el servicio; en este campo, también procederá la responsabilidad por riesgo bajo el título

de riesgo excepcional cuando se esté en ejercicio de actividades generadoras de este que

desborden el umbral permitido socialmente, incluyendo las denominadas actividades

peligrosas. Además de la culpa -falla-, se debe probar el daño antijurídico y el nexo causal



entre estos dos y, en tratándose de la responsabilidad por riesgo en casos distintos al

ejercicio de actividades peligrosas, en vez de la culpa -falla-, tocará probar el riesgo.

Los accidentes o enfermedades de origen común son todos aquellos que no tenga relación

alguna con la labor del servidor público, en el cual, se podrá demandar la responsabilidad

estatal en general, por el daño antijurídico sufrido como cualquier ciudadano. Le

corresponde determinar si un accidente o enfermedad es de origen laboral o común a las

EPS, AFP o ARL en una primera oportunidad. Esta Clasificación podrá ser llevada a la

junta regional de calificación de invalidez para que verifique el origen y el porcentaje de

pérdida de capacidad laboral, a su vez, esta decisión será susceptible de apelación ante

la junta nacional de calificación de invalidez. Todo el anterior procedimiento descrito se

encuentra consagrado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo

142 del Decreto Ley 19 de 2012.

1.3 Régimen legal de los servidores públicos

El presente apartado es de gran importancia para la investigación porque representa sobre

quienes recae esta, determinando especificidades de vital importancia que condicionan el

estudio de la responsabilidad Estatal cuando la víctima es uno de los sujetos que abarca -

los servidores públicos-. Por ello, se desarrollará en su mayor completitud. Se comenzará

con las definiciones de función pública en sus distintas acepciones, para culminar con la

relación laboral legal y reglamentaria y contractual de los servidores con el Estado.

1.3.1 Función pública

La Constitución Política utiliza la expresión función pública con dos significados disimiles.

Uno de ellos para referirse a las actividades cuya titularidad corresponde con carácter

exclusivo al Estado, el otro, para referirse al conjunto de relaciones laborales entre el

Estado y los servidores públicos (Hernández, 2008). En el presente apartado se estudiará


ambas acepciones de manera separada. Luego, se pasará a realizar un análisis sobre las

relaciones existentes entre ambas.

▪ Como actividades cuya titularidad corresponde al Estado

La función pública se puede definir como “la actividad que deben desplegar las entidades

administrativas para el desarrollo de las atribuciones y el logro de los objetivos oficiales”

(Obando, 2010, p. 175). A su vez, la función pública se puede entender como “aquellas

actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como

expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de

sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática” (Hernández,

2008, p. 10).

Es de resaltar la asimilación que desde esta acepción tiene el concepto de función pública

con la función administrativa y, es en ese sentido, que la función pública se entiende como

el “rol que de manera coherente y armónica desempeñan los órganos y las entidades del

Estado que han sido creados para satisfacer las necesidades de la colectividad” (Puentes,

2009, p. 31). Entonces, la función pública “se refiere específicamente a las funciones que

cumplen los diferentes sectores de la administración pública teniendo en cuenta que cada

uno de éstos contribuye, desde su especialidad, al desarrollo y bienestar de las

sociedades” (Puentes, 2009, p. 31).

Como se observa, el punto común de las tres definiciones previas es la búsqueda del

interés general y el cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado, a través de

actividades y potestades desplegadas en virtud del ejercicio de la soberanía por diversas

instituciones que integran su estructura. Entonces, se puede concluir que, el objetivo

general, entendido como el cumplimiento de los fines esenciales del estado y el interés

general, se desglosa en diversos objetivos específicos que son cumplidos de manera

especializada por las diversas instituciones que componen la estructura del Estado.



La función pública tiene su origen en obligaciones constitucionales y legales que definen y

buscan hacer efectivo los fines esenciales del Estado y el interés general. El artículo 2° de

la Constitución Política consagra cuales son los fines esenciales del Estado: Servir a la

comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos en

las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de

la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar

la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. El mismo artículo constitucional

señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las

personas residentes en el país, tanto en su vida, honra, bienes, creencias, como en sus

demás derechos y libertades, así como, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales

del Estado y de los particulares.

La distribución de las competencias y facultades jerárquicas, así como la forma de actuar

de los organismos y funcionarios del Estado, se desarrolla en pro del cumplimiento de los

principios enunciados. Entonces, la organización, estructuración y actividad de la

administración debe responder a estos postulados porque, no es posible concebirla sino

está en función de la consecución y materialización de un interés general conforme a los

postulados constitucionales en que se enmarca (Molano, 2005). Así pues, como la finalidad

de la función pública es la satisfacción del bienestar general de la sociedad, “requiere de

la gestión ordenada, científica y técnica de entidades administrativas y empleados oficiales

idóneos y versados en los menesteres públicos” (Obando, 2010, p. 176).

La función pública, entendida desde la acepción de función administrativa, es una función

para ejecutar, concretar, adaptar, tutelar; sujeta a evolución, especialización y

transformación; de carácter diversificada y fragmentada; de naturaleza autónoma;

formalizada; e instituida para el ejercicio de autoridad.

A la función pública le corresponde ejecutar la Ley y, para ello, goza de amplios poderes

discrecionales que no pueden salirse del mandato de la primera, por ejemplo, goza de


potestad reglamentaria y de policía para materializarla (Molano, 2005). En esa misma vía,

la función pública, tiene como característica esencial la de materializar los fines del Estado,

es decir, los concretiza llevándolos a la realidad. Además, la función pública se adapta,

evoluciona, especializa y transforma según los cambios que las transformaciones sociales

tengan sobre los deberes de satisfacción de necesidades colectivas y de protección de los

derechos a su cargo, esto quiere decir que, si la realidad social cambia y aparecen nuevas

funciones públicas, es deber del Estado adaptarse para su satisfacción.

Lo anterior, porque es el Estado quien tiene a su cargo la efectividad de los derechos,

libertades y deberes de todas las personas, tutela que lleva a cabo con el fin de obtener la

satisfacción de los intereses generales, y del interés general que específicamente le

corresponda a cada órgano que lo compone. Es que la complejidad social hace necesario

la diversificación y fragmentación del Estado en diversos órganos que cumplan intereses

generales más concretos que, juntos, constituyen el interés general superior, por ello la

armonía que debe haber entre sus instituciones.

A su vez, la función pública, entendida como función administrativa, es de naturaleza

autónoma. Esto, quiere decir que cuando se adopta una decisión administrativa se adopta

en derecho, respetando los principios de eficacia y objetividad formales y sustanciales –

respetando el debido proceso- y en ejercicio de una autoridad, es decir, con la facultad de

imponer, obligar, disponer o ejercer poder por parte de una persona de manera vinculante

para con aquéllos ante quienes se ejerce (Molano).

▪ Como relación jurídica entre servidores públicos y el Estado

Además de la acepción ya estudiada, la función pública también se puede comprender

como “la actividad de los funcionarios, aquellos agentes públicos que disfrutan de un

régimen específico, con carácter de permanencia, al servicio de la administración pública

y a través de diversas formas de vinculación” (Bolívar & García, 2014, p. 214). A su vez,

se puede considerar como “el conjunto de relaciones necesarias, que se dan en la

administración del Estado, con las personas naturales que ejercen funciones, desempeñan



cargos públicos o prestan sus servicios en calidad de trabajadores oficiales” (Obando,

2010, p. 176). También, se puede definir como el “conjunto de principios y disposiciones

que rigen las relaciones laborales entre el Estado y los servidores públicos” (Hernández,

2008, p. 12). La Carta Iberoamericana de Función Pública plantea que la función pública:

Está constituida por el conjunto de arreglos institucionales mediante los que se

articulan y gestionan el empleo púbico y las personas que integran este, en una

realidad nacional determinada. Dichos arreglos comprenden normas escritas o

informales, estructuras, pautas culturales, políticas explicitas o implícitas, procesos,

prácticas y actividades diversas cuya finalidad es garantizar un manejo adecuado de

los recursos humanos, en el marco de una administración pública profesional y

eficaz, al servicio del interés general.

De las anteriores definiciones salen a relucir tres elementos primordiales para la

comprensión de esta acepción, el concepto de servidores públicos, de empleo público y la

relación jurídica entre el uno y el otro. En este apartado se definirá que se entiende por

servidor público y por empleo público, la relación jurídica será objeto de un apartado

independiente.

El artículo 123 de la Constitución política establece que son servidores públicos los

miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de

sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. A su vez, pregona que los

servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad.

Para la presente investigación nos acogemos a la diferenciación doctrinal realizada, desde

una base constitucional, jurisprudencial y normativa, por el tratadista Jairo Villegas

Arbeláez en su obra el derecho administrativo laboral (2013), en el sentido de que, existen

tres clases de servidores públicos a saber: los funcionarios públicos, los empleados

públicos y los trabajadores oficiales.


Son funcionarios públicos quienes, con autoridad y jurisdicción, ejercen el poder dentro de

la función política del gobierno para representar, dirigir y orientar la función administrativa;

serán, por tanto, los altos dignatarios y los de especialísima confianza. Son empleados

públicos quienes actúan en función subordinada de simple ejecución o cumplimiento en el

ejercicio técnico de labores administrativas. Por último, serán trabajadores oficiales

quienes no ejercen funciones administrativas por trabajar en actividades que pueden ser

desarrolladas por particulares o en empresas o instituciones susceptibles de ser fundadas

o manejadas por estos (Villegas, 2013). Sin embargo, en este punto, se quiere aclarar que

si bien los trabajadores oficiales desempeñan labores que también pueden realizar los

particulares, cuando los primeros lo realizan, lo hacen en muchos casos, en la búsqueda

del interés general, porque la construcción de una obra pública, aunque realizable por

particulares, cuando la hace el Estado representa la concreción de la función

administrativa, lo mismo sucede cuando estamos en labores de arreglo de alcantarillado,

líneas eléctricas, etc.

Con el fin de clarificar las divergencias entre estos mostraremos las diferencias que, en su

regulación, tienen las tres figuras definidas. Entre funcionario público y empleado público

tenemos que los primeros por su naturaleza política son de libre nombramiento y remoción,

mientras que los segundos, por su naturaleza técnica, son de carrera administrativa. Las

funciones de los funcionarios están asignadas principalmente en la constitución y

accesoriamente en la ley en cambio, en los empleados, sus funciones provienen de

manuales generales o específicos de funciones; lo mismo ocurre con los requisitos

exigidos para el desempeño del empleo. Los funcionarios tienen fuero penal y disciplinario

especial, los empleados están sometidos al régimen común. Los funcionarios a causa de

su ejercicio de jurisdicción, autoridad civil o política tienen prohibido el ejercicio de

actividades políticas en cambio, los empleados, si pueden participar en actividades

políticas y ser elegidos. Los funcionarios están excluidos de la edad de retiro forzoso

mientras que los empleados si se encuentran sometidos a ésta. Los funcionarios son los

nominadores, los empleados los nominados. Los funcionarios no están sujetos a la

calificación de servicios, los empleados sí.



La diferencia entre el empleado público y el trabajador oficial radica en que el segundo, a

diferencia del primero, no desempeña empleo público; no se encuentra vinculado funcional

y laboralmente a la ley y el reglamento, como si lo está el empleado público en virtud de

su relación legal y reglamentaria con el Estado; y, no ejecuta funciones propias, primarias

y esenciales de la administración. Entonces trabajador oficial es aquel que labora en

actividades que realiza el Estado, pero que también realizan o pueden realizar

ordinariamente los particulares por no ser actividades propias de la administración,

aclarando que, cuando la realizan los trabajadores oficiales se está en búsqueda del

interés general y, por ende, frente a la concreción de la función administrativa.

El empleo público se puede definir como “el conjunto de funciones, tareas y

responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para

llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo

y los fines del Estado” (Quintero & Cardona, 2008, p. 21). La anterior definición es la misma

contenida en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 y en artículo 2° del decreto

770 de 2005.

El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos públicos en los

órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular,

los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que

determine la ley. Instituye, como regla general de nombramiento, al concurso público. Que

el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en estos, se harán previo cumplimiento de

requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los

aspirantes, esta norma se concretó en la Ley 909 de 2004. Exige que el retiro del empleo

se haga por calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo; por violación del

régimen disciplinario y por las demás causales que se prevean en la constitución o la Ley.

A su vez, dice que en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar

su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Por último, en virtud

del Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 6°, se instituyo que los periodos establecidos en

la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de

institucionales, lo que quiere decir que, cuando alguien sea designado o elegido para


ocupar tales cargos en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del

periodo para el cual fue elegido el primero.

▪ Sinergia de ambas acepciones

El Estado logra sus finalidades esenciales y se encamina en búsqueda del interés general,

mediante el trabajo de los servidores públicos que laboran para las diferentes entidades

oficiales organizadas, como ya se dijo, en pro de estas. En este punto se empalman las

dos acepciones de función pública.

Para el logro de dichos fines el Estado tiene toda una organización basada en las ramas

del poder público, los entes de control, la Organización Electoral, y varios órganos

autónomos, los cuales, “desarrollan sus misiones mediante servidores públicos cuya labor

por estar muy fuertemente atada a los nobles fines del Estado, justifica un régimen distinto

al de los empleados particulares” (Younes, 2013, p. 1).

El funcionario público tiene como referente de orden general de todas sus actuaciones la

Constitución Política. El artículo 6° de la carta consagra el principio de legalidad, señalando

que, los servidores públicos son responsables tanto por la infracción de la Constitución y

las leyes, como por su omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. A su vez,

el artículo 124 de la carta señala que la Ley determinará la responsabilidad de los

servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. El artículo 123 de la carta, señala que

los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y que ejercerán sus

funciones conforme a la Constitución, la ley y el reglamento.

El artículo 209 de la Constitución, consagra que la función administrativa está al servicio

de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la

descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Con base en esto, el

Código Disciplinario Único, impone a los servidores públicos el “ejercer sus funciones



consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente

que los servicios que prestan constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y

buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos”.

Entonces, el Estado logrará el desarrollo pleno de sus fines esenciales en la medida en

que fortalezca la dinámica de la función pública (Quintero & Cardona, 2008), la cual, se

debe entender cómo, la necesaria organización y actividad del poder público, y la

existencia de servidores públicos como ejecutores institucionales de cada una de dichas

actividades que correspondan a los órganos estructurantes del Estado.

Es así como, las dos acepciones de función pública convergen en una sinergia

omnicomprensiva que representan la concreción de los fines esenciales del Estado. El

Estado tiene ciertas obligaciones plasmadas en la constitución de las cuales no puede

desprenderse sin perder su razón de ser, pero, dichas obligaciones para ser llevadas a

cabo necesitan de individuos que concreticen la abstracción de las personas jurídicas de

derecho público y ejecuten las tareas necesarias para alcanzar dichos deberes. Por eso,

la función pública como actividades cuya titularidad corresponde al Estado y función

pública como relación jurídica de los servidores públicos con el Estado, deben su existencia

la una a la otra. Sin servidores públicos las actividades no se pudiesen llevar a cabo y sin

actividades los servidores públicos no serían necesarios.

Por ello, cada vez que un servidor público está en desarrollo de sus funciones, las ejecuta

siempre buscando la concreción del interés general asignado a su entidad, en pro del

interés general mayor; de lo contrario, las labores del servidor público no tendrían razón

de ser. La razón de su existencia es la concreción del interés general y los fines del Estado,

es beneficiar a la sociedad en general, es garantizar que la existencia del Estado no sea

inocua y que los coasociados podamos disfrutar de nuestra libertad, tranquilidad y

satisfacción de necesidades básicas. “Los cargos públicos solo pueden crearse para

satisfacer necesidades permanentes de la administración pública. Este aparte de la

definición señala la finalidad del empleo, y contiene el elemento teológico de ella” (Younes,

2013, p. 98).


Como son las actividades que el Estado considera adecuadas para el cumplimiento de sus

fines, las que condicionan el accionar de la administración, los empleados públicos y los

trabajadores oficiales, como sus ejecutores concretos, se encuentran en un estado de

sujeción y subordinación frente a las políticas que decidieron qué actividades son las más

adecuadas para el cumplimiento de los fines.

Este estado de subordinación lo otorga el vínculo jurídico que frente al Estado tienen los

servidores públicos. En general, los que tienen como elemento esencial la subordinación

son dos, la relación legal y reglamentaria, y la relación contractual laboral; las cuales, se

pasara a su estudio.

1.3.2 Relaciones laborales entre los servidores públicos y el Estado

La relación jurídica laboral de derecho administrativo es el vínculo intersubjetivo existente

entre la administración pública y una persona física en pro de la prestación de un servicio

público, que se formaliza a través de un contrato de trabajo. Esta relación genera efectos

jurídicos, económicos y sociales. A su vez, la relación jurídica administrativa laboral puede

ser una configuración jurídica cuyo contenido mínimo lo fija la constitución, la ley o el

reglamento, sin importar la voluntad de una de las partes.

▪ Relación legal y reglamentaria

En esta relación impera el derecho del Estado sobre la voluntad del empleado público

quien, al aceptar el cargo, “se obliga y subordina a la ley que preestablece las condiciones

de empleo, siempre instituido en interés general de la sociedad” (Obando, 2010, p. 200).

El punto clave de esta relación es que,



El régimen del servicio o de la relación de trabajo, si se prefiere el termino, está

previamente determinado en la ley y, por tanto, no hay posibilidad legal de que el

funcionario entre a discutir las condiciones de empleo, ni fijar alcances laborales

distintos de los concebidos por las normas generales y abstracta que la regulan

(Younes, 2013, p. 29)

La relación legal y reglamentaria, basada en la teoría estatutaria, tiene varios elementos a

considerar. El acto de vinculación es unilateral y, por medio de este, se expresa el poder

soberano del Estado; la persona que ingresa va a desempeñar una función pública; existirá

una relación jurídica de interés público, de derecho público y derecho administrativo; la

relación de servicio es unilateral, no bilateral; el servidor público va a cumplir con sus

deberes con abnegación, fidelidad, sacrificio y vocación, en síntesis, según Sandoval

quintero (2011), el medio de vinculación legal y reglamentario, se trata de un acto condición

en el cual se expresa unilateralmente la voluntad soberana del Estado, y donde se indican

previamente los requisitos para su cumplimiento.

La teoría estatutaria parte del reconocimiento de superioridad por parte del Estado frente

a sus trabajadores. Según Villegas Arbeláez (2008), la relación legal y reglamentaria “es

el absolutismo, el totalitarismo del Estado, la imposición unilateral, el trabajador-siervo”.

Por ello, para dicho autor, el hecho de que la relación del empleo público solo contenga la

voluntad de la administración, impuesta de la ley y el reglamento de manera unilateral,

como ejercicio de autoridad, es un desarrollo del concepto de Estado autoritario como

negación del Estado democrático.

A su vez, este criterio nacido del totalitarismo o autoritarismo de Estado, hace que se

confundan los conceptos de carga pública y función pública, “ya que el elemento de

imposición u obligatoriedad de ejercer una actividad, propio de la carga pública, lo aplica a

la función pública, cuando en este lo que hay es una relación bilateral de trabajo, que no

es obligatoria, aunque las condiciones de trabajo estén fijadas por la ley y el reglamento”

(Villegas, 2008, p. 66).


Sin embargo, existen diferencias entre función pública y carga pública. En la primera, la

administración impone a determinada persona la obligación de ejercer una actividad,

designaciones que se deben cumplir sin que le sea dado al particular decidir si desea o no

ejercerlas, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni su

ejercicio requiere de preparación profesional salvo contadas excepciones. En cambio, en

la función pública existe relación bilateral manifestada en la posibilidad de aceptar o no el

cargo por parte del potencial servidor, cuestión que no se desvirtúa por el hecho de que el

ente nominador posea una facultad legal y reglamentaria.

Cuando nos encontramos ante la relación legal y reglamentaria los parámetros que

condicionan la subordinación, se hayan en la ley y el reglamento. Esta relación, describe

la forma en que se debe desarrollar las labores en el manual general de funciones y en los

manuales específicos de funciones, los cuales, constituyen el catálogo de tareas que el

servidor público debe cumplir en virtud de su vínculo con la administración. Si el manual

condiciona las actividades a realizar y, si estas tienen implícitas un riesgo inherente a su

cumplimiento, será el manual lo que condicione los riesgos con que debe enfrentarse un

servidor público al momento de desplegar su labor.

▪ Relación contractual

Es la modalidad de vinculación laboral con el Estado regida por el acuerdo de voluntades

entre éste y las personas naturales, que regula las condiciones de trabajo, sus

modalidades, duración, salario, etc.

Esta clase de vinculación está en contraposición con la teoría estatutaria. En la relación

laboral nos encontramos que los servidores públicos –trabajadores oficiales- son sujetos

de derechos que tienen una relación jurídica laboral bilateral y pública con el Estado, en

donde prevalece la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o

dependencia y la remuneración. Además, se expresan como partes de la doble voluntad



administración-empleado oficial que especifica sus obligaciones a través del contrato de

trabajo.

Esta categoría contractual, se originó de la necesidad del Estado como ordenador de la

economía, interventor o empresario en actividades que cualquiera puede desarrollar a

través de empresas privadas. Lo anterior, con la diferencia de que cuando lo ejecuta el

Estado siempre se está en la búsqueda del interés general.

Precisamente por esa búsqueda del interés general es que se justifica la existencia de un

estatuto especial para la regulación de los sujetos regidos bajo esta modalidad de

vinculación. Este estatuto, alejado del Código Sustantivo Del trabajo, son el Decreto

Reglamentario 2127 de 1945, el Decreto Reglamentario 797 de 1949, Decreto-Ley 3135

de 1968, Decreto-Ley 1045 de 1978, entre otros.

1.4 Actividad peligrosa

La clasificación de una actividad como peligrosa está determinada por criterios objetivos,

relacionados, entre otros, con la naturaleza de los elementos utilizados para su desarrollo,

las circunstancias en que se adelanta y la posibilidad de eliminar, o al menos reducir al

máximo los riesgos que la misma genera por parte de quien la ejecuta o se beneficia (CE

3, 8 nov. 2007, e15967, R. Correa, p. 59).

Aun así, el concepto de actividades peligrosas resulta siendo factico, sin embargo, algunos

autores han tratado de precisarlo, la definición más conocida es la de Tamayo Jaramillo

(1996):

Peligrosa es toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o su

comportamiento generan más probabilidades de daño, de las que normalmente


está en capacidad de soportar por sí solo, un hombre común y corriente. Esta

peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o

imprevisibles debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la incertidumbre

de los efectos del fenómeno, o a la capacidad de destrozo que tienen sus

elementos (Tamayo, 1996, pág. 113).

Otros autores como Álvaro Bustamante plantean que será peligrosa aquella actividad que

por su manifiesta peligrosidad intrínseca, su manejo, ejercicio y aprovechamiento implica

riesgos especiales para las personas, los cuales, surge esencialmente porque los efectos

de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles, debido a la multiplicación de

energía y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno o a la capacidad de

destrozo que tienen sus elementos (Molina, 2008)

Para la Corte Suprema de Justicia será actividad peligrosa, aquella actividad lícita que

implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños, esto,

debido a la manipulación de ciertas cosas o al ejercicio de una conducta especifica que

lleva implícito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, es la acción lo que tiene la

aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que de ordinario despliega

una persona respecto de otra, dados los instrumentos empleados y sus inciertos efectos

(Molina, 2008).

Para el Consejo de Estado será actividad peligrosa la de una persona moral o jurídica que

genera más peligros de daño de los que, por sí misma, se está en capacidad de soportar

una persona común y corriente (Molina, 2008).

Teniendo claro los principales elementos conceptuales que integran la presente

investigación, se pasara a desarrollar los capítulos principales que componen la tesis.



2. Capítulo 1: Régimen de responsabilidad por riesgo y el riesgo excepcional en particular

En este capítulo se hará una reconstrucción in extenso del régimen de responsabilidad por

riesgo en general y se mirará su aplicación en el campo de la responsabilidad

extracontractual pública a través del riesgo excepcional. Para ello, el capítulo está dividido

en tres grandes partes: i) la teoría del riesgo, ii) la guarda de la actividad y iii) el riesgo

excepcional. Lo anterior, para ver los postulados dogmáticos en que se funda este régimen,

ver quien responde por los perjuicios que se causen, y estudiar las características de su

aplicación en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado. Todo lo que se

está por decir en el apartado i) y ii) de este capítulo también es aplicable en la

responsabilidad extracontractual del Estado.

2.1 La teoría del riesgo

Este apartado está dividido en orígenes de la teoría del riesgo, sus fundamentos y

características, y las categorías de riesgo en que se funda.

2.1.1 Orígenes de la teoría del riesgo

La teoría del riesgo nace en un contexto social donde el advenimiento del maquinismo y

de la sociedad industrial potencializa la cantidad y gravedad de los daños que los aparatos

y las máquinas habían producido hasta el momento, cuestión que dificultaba la labor de la

víctima de demostrar la culpa como causa del daño para su resarcimiento (Le Tourneau,

2003). Esto, porque aparecieron en escena una serie de amenazas que se tradujeron en



la posibilidad de siniestros o daños no derivados exclusivamente de hechos humanos, sino

de la actuación de cosas como automotores, calderas, maquinarias, elementos

electrificados, etc. (Trigo & López, 2008).

El maquinismo fue la introducción masiva de maquinaria y tecnología a los procesos de

producción para facilitar la elaboración de productos y reducir sus costos, que luego se

expandió más allá del campo productivo instalándose en la vida cotidiana de la sociedad.

Es así como con el auge de la revolución industrial, la máquina hace su irrupción definitiva

en la sociedad y consecuentemente el aumento de los accidentes provenientes del

contacto con las cosas se incrementa de modo alarmante, casos en los que la culpa del

propietario no es clara, cuestión que hacía inoperante la responsabilidad (Velásquez,

2013). Entonces, el concepto de culpa resultaba deficiente, y sin que ello autorizara

suprimirlo, se hacía necesaria la búsqueda de otro factor de imputación (Montoya, 1977)

surgiendo, de ese modo, la teoría del riesgo como una forma de proteger a las víctimas de

aquellos perjuicios que durante la época del maquinismo se quedaban sin reparar por la

imposibilidad de aquellos de probar la culpa de la persona causante del daño ocasionado

por la utilización de instrumentos y mecanismos peligrosos. (Yong, 2012).

El primer evento donde se aplicó la teoría del riesgo fue en los accidentes de trabajo. La

gran industria, al introducir masivamente maquinaria en sus procesos de producción e

imponer la aglomeración de los obreros en las fábricas, aumentó exponencialmente los

accidentes de trabajo (Montoya, 1977), haciendo que el motor del rompimiento con la

tradición jurídica de la responsabilidad fuera la necesidad de encontrar una solución al

problema de los accidentes laborales que terminaban sin indemnización (Uribe, 2000).

“Ante una mayor inseguridad material hay que darles a las víctimas una mayor seguridad

jurídica” (Velásquez, 2013, pág. 557).

Capítulo 1: Régimen de responsabilidad por riesgo y el riesgo excepcional en

particular

35

Fue la idea de que la reparación del perjuicio es necesaria para el interés social, la que

contribuyo al surgimiento de la teoría del riesgo (Montoya, 1977), haciendo que un

sentimiento de desigualdad social diera a esta cuestión jurídica un aspecto político

(Montoya, 1977). Los obreros estaban muriendo e invalidándose, quedando ellos y sus

familias cada vez más desamparados ante la falta de indemnizaciones y llenándose de

argumentos para intensificar su lucha contra el capital. Entonces, en un sentido solidarista

del derecho, en donde este tiende a equilibrar el orden social, una vez realizado un daño,

se debe propender el restablecimiento del equilibrio roto pensando en que el interés

general exige su reparación y no en la existencia de culpa (Montoya, 1977).

En este sentido se podría decir que el fundamento de justicia de la teoría del riesgo es la

equidad social ante el aprovechamiento de los riesgos por unos y sufrimiento de daños

nacidos de estos por otros. Desde una perspectiva de filosofía del derecho, esta idea se

acerca a la concepción de justicia como equidad planteada por John Rawls. Entonces, la

teoría del riesgo nace como una reacción, en buena medida presionada por las luchas

sociales, ante el incremento de víctimas desamparadas que en la mayoría de los casos

representaban la parte débil de la relación.

Ahora, hoy día dicho régimen de responsabilidad que borra la culpa del debate probatorio

se ha extendido a diversas actividades generadoras de riesgo distintas a los accidentes de

trabajo. Es que la explosión de la tecnología producida en el siglo XX y XXI ha llevado la

vida actual a un nivel de tecnificación impensado hace sólo algunas décadas, tecnificación

que ha hecho que antes de borrar el maquinismo, este haya llegado a esferas más

cotidianas, por fuera de las fábricas. Esta tecnificación masiva, ha elevado a niveles de

gran importancia la participación de cosas inanimadas en la causación de daños de

proporciones y alcances cada vez mayores (Trigo & López, 2008). Y es que el crecimiento

de una vida cada vez más compleja ha puesto al hombre en presencia de un adelanto

tecnológico y científico asombroso, pero también lo ha expuesto a incontables riesgos y

peligros (Molina & Ramírez, 2008).



La máquina, en el estado actual de la civilización, es algo que sencillamente supera al

hombre, haciendo que quien la usa y maneja sea el primer candidato como víctima

(Montoya, 1977). Entonces, los avances tecnológicos de los últimos tiempos, dentro de los

que se destacan las actividades que implican riesgos, aunque necesarias en términos de

utilidad social, hacen al hombre más vulnerable en su cotidianidad (Molina & Ramírez,

2008), cuestión que justifica la extensión del régimen por fuera de las fábricas, porque el

daño realizado por las cosas se ha extendido sin eliminar la cuasi imposibilidad de probar

la culpa de una persona en la causación del mismo y, al tiempo, se ha vuelto más común

la concreción de estos riesgos en daños sufridos por cualquier persona

independientemente que sea obrero o no. Se insiste, ante mayor inseguridad social, mayor

seguridad jurídica debe tener la víctima.

2.1.2 Fundamentos de la teoría del riesgo

Esta teoría, se basa en un concepto de riesgo entendido como la contingencia de un daño.

Esta contingencia “envuelve una noción de potencialidad referida esencialmente al daño,

elemento éste que estructura todo el derecho de la responsabilidad”. (Sarmiento, 2002,

Pág. 180). Como se ve, se coloca al daño en el centro de la responsabilidad, y al riesgo,

como su potencialización de ocurrencia. En esta teoría se ve al riesgo como un elemento

en el cual legitimar la indemnización por el perjuicio sufrido.

Ahora, el objetivo fundamental de esta noción del riesgo “es colocar el derecho de la

responsabilidad a tono con los avances tecnológicos e industriales del mundo

contemporáneo y proteger a los particulares contra esos riesgos que el avance de la

técnica trae consigo” (Sarmiento, 2002, pág. 181). Esto, como ya se dijo, se debe al auge

del riesgo que ha tenido el desarrollo del maquinismo y de relaciones sociales basadas en

el uso de cosas peligrosas porque, que sería de la sociedad contemporánea si no fuera

por la electricidad, los automóviles, y los medios de producción actuales, inclusive, sin

electricidad seguramente no pudiese contar, como autor, de un computador funcional para


particular

37

escribir estas letras; en general, el mundo actual y las personas en él, interactuamos en lo

que el sociólogo alemán Ulrick Beck a denominado, la sociedad del riesgo.

El concepto de riesgo se presenta como sustitutivo de la idea de culpa como fundamento

de la responsabilidad (Sarmiento, 2002). Ahora, se considera importante hacer una

aclaración antes de analizar los postulados de esta teoría. La responsabilidad puramente

objetiva y la responsabilidad por riesgo no son lo mismo. Lo único que tienen en común

estas dos es el hecho de prescindir de la idea de culpa como fundamento filosófico de la

responsabilidad (Tamayo, 1996). En la responsabilidad puramente objetiva se elimina

cualquier elemento subjetivo en cabeza del causante del daño, probado el vínculo causal

entre el agente y el daño, se produce la responsabilidad (Tamayo). En la teoría del riesgo,

se cambia la culpa por el riesgo como correctivo de una actuación voluntaria de su

generador -la voluntad es su motor-, quien, al producir consecuencias nocivas a derechos

ajenos, rompe el equilibrio dentro de la sociedad del riesgo, lo que hace que su conducta

adquiera la categoría de anormal, obligándolo a indemnizar (Santos, 1993).

Es evidente que el juicio de responsabilidad no recae sobre las cosas, las cuales no

pueden responder por si mismas, sino en las personas. La teoría del riesgo permite

identificar no solamente al autor físico del daño, sino a una serie de personas que giran en

torno a la creación o lucro del riesgo. Así, en el caso del daño causado por las cosas, no

se pregunta quién causó físicamente el daño, sino, quién o quienes crearon el riesgo que

se concretó en un perjuicio o se lucraron de él (Uribe, 2008). Por ello, en la responsabilidad

por riesgo, este -el riesgo- se debe probar e imputársele a quien lo creo o se aprovechó de

algún modo de él. También, hay casos en que es socialmente aceptado que una actividad

sea peligrosa y, por tanto, generadora de riesgo, tales como, la conducción de vehículos,

el uso de armas de fuego, la conducción de energía eléctrica, etc. En estas actividades, la

existencia del riesgo se da por cierta y no será necesaria su prueba.

▪ Idea de justicia



Toda actividad que crea para otro un riesgo, hace a su autor responsable del daño que

pueda causar, sin que sea necesario establecer si ha habido o no falta de su parte. "La

teoría del riesgo parece fundamentarse sobre una idea de justicia; por su actividad, el

hombre puede procurarse un provecho; es justo que, como contrapartida, este repare los

daños que causa"(Tamayo, 1996, pág. 19). El fundamento de la responsabilidad por riesgo

se halla, como se deduce de lo dicho, en la justicia distributiva: “la coacción social que

impone la asunción de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquel que,

aunque en forma lícita y permitida, ha creado los riesgos” (Santos, 1993, Pág. 553).

La teoría del riesgo se encuentra impregnada por el valor moral de la solidaridad (Le

tourneau, 2003). Así, El fundamento del deber de indemnizar no radica en la antijuridicidad

del acto, que se entiende ajustado a derecho, ni en la imputación de un determinado riesgo

sino, “en la exigencia de la justicia conmutativa de que aquel que ha defendido su interés

en perjuicio del derecho de otro, aunque en forma autorizada, ha de indemnizar al

perjudicado que hubo de soportar la perturbación o menoscabo de su derecho” (Santos,

1993, pág. 555-556).

Son dos los motivos para fundamentar la responsabilidad por riesgo. El primero, está

relacionado con el estado permanente de inminente causación del daño en proporción

mayor al riesgo común de vivir en sociedad y, el segundo, tiene relación directa con la

coacción ineludible a que es sometido el ciudadano a soportar el riesgo, debido a que se

trata de una actividad lícita, útil y necesaria (Uribe, 2008). La zozobra y expectativa en que

viven las personas cuando la actividad o cosa riesgosa los ronda y los obliga a comportarse

cautelosamente, en la mayoría de los casos, es mayor que aquella que tiene aquél que

ejerce la actividad riesgosa; esto, porque en la vida real la concreción de potenciales daños

se evita “no gracias al comportamiento ajustado de quien ejerce la actividad catalogada de

riesgosa, sino del devenir atento de quien es sometido a soportar el riesgo” (Uribe, 2008,

Pág. 41). Para que surja la responsabilidad no solo es necesario la colocación en riesgo a

las personas y cosas con determinada actividad u objeto, sino que obligatoriamente tiene

que producirse el daño como consecuencia de la concreción del riesgo.


particular

39

2.1.3 La responsabilidad por riesgo y sus características

Responsabilidad por riesgo es, básicamente, responder por el riesgo creado o

aprovechado en la sociedad, independientemente de la culpa adicional en que pudo haber

incurrido el sujeto generador de la causa del daño (Tamayo, 1996). Es decir, imponer al

que domina una fuente de peligro representada por una empresa o explotación permitida

en interés propio o público, las consecuencias derivadas de la producción o causación de

los daños en que se concretaron los riesgos de tal empresa o explotación; dicho de otro

modo, “es la imputación de un daño a la esfera de responsabilidad del obligado a resarcirlo

en virtud del principio del control de peligros y de las características de los riesgos

específicos inherentes” (Santos, 1993, pág. 551-552). Lo que hace que surja esta

responsabilidad, es el señorío o dominación (maitrise) que el responsable tenía o debía

normalmente haber tenido sobre los hombres o las cosas por las cuales debe responder

(Le tourneau, 2003).

Se debe tener claro que los riesgos no dominables que imponen la obligación de resarcir

daños “son no solamente los derivados de accidentes de explotación o uso propiamente

dichos, sino también los daños ordinarios derivados de esa explotación o uso en

instalaciones permitidas a las que son inherentes los peligros” -chispas, escapes, ruidos

de motores, etcétera- (Santos, 1993, pág. 555). El autor del daño se hace responsable de

la reparación de los perjuicios, porque creó el riesgo que antes no existía. (Velásquez,

2013). Entonces, la responsabilidad por riesgo nace de un resultado dañoso derivado de

riesgos no completamente controlables, cuya dificultad de dominación podría dar lugar a

su prohibición de explotación o uso por parte del legislador, pero, como su uso o

explotación satisfacen al interés general predominante, se permiten. Sin embargo, como

su explotación o uso benefician en primer lugar al empresario, a la administración, o al

usuario, es justo que sean éstos, y no la comunidad, los que soporten los riesgos

específicos no controlables (Santos, 1993)



Al ser el daño una cuestión previsible por la existencia de riesgos, el sujeto que lo origina

debe actuar teniendo en cuenta el peligro para los terceros. Entonces, el deber de

diligencia habitual en las cosas que no implican riesgos sería insuficiente en los casos en

que aplica esta teoría -cuando hay riesgo-. Lo anterior, porque allí donde el peligro es

inherente a la actividad, existe el deber de actuar teniéndolo presente en todo caso y, el

deber de evitar el daño, “se torna más riguroso cuando se esté actuando con la clara

previsión de su posibilidad” (Visintini, 2015, pág. 210). Está clase de responsabilidad ha

sido también denominada “responsabilidad por riesgo objetivamente evitable” (Visintini,

2015, Pág. 211). Consiste en fundar su constitución -la de la responsabilidad- en la relación

entre el riesgo generado y las ganancias reportadas. Así, los jueces buscan la

responsabilidad en el hecho objetivo de la organización de la actividad, más que en la

culpa de quien la ejerce (Visintini, 2015).

La teoría del riesgo mira principalmente a ciertas actividades peligrosas y a la dificultad,

que suele llegar a la imposibilidad, de la aportación de pruebas, por parte de los

damnificados, de los hechos ocurridos con ocasión del ejercicio de tales actividades

(Montoya, 1977). La actividad peligrosa es aquella que tiene más posibilidades de causar

un daño y que se encuentra bajo la coordinación y control del hombre siendo, el aumento

del riesgo, lo que hace que no se considere como una actividad normal, porque requiere

el máximo de cuidado, seguridad y vigilancia. (Parra, 2010).

Sin embargo, se debe tener claro que la teoría del riesgo no se limita a estas actividades,

por el contrario, se podría decir que en estas su aplicación opera casi de manera

automática porque es socialmente conocido que su ejercicio entraña riesgos, existen cosas

que en si mismas son peligrosas, por ejemplo, la pólvora, que puede estallar en cualquier

momento (Parra, 2010); pero, esta teoría se puede aplicar a cualquier actividad donde

existan riesgos elevados que potencialicen la concreción del daño, lo que se necesita en

estos casos, es probar la existencia y relevancia de estos riesgos y que el daño es una

concreción de estos.


particular

41

Los diversos factores o elementos que más caracterizan a la responsabilidad por riesgo se

podrían sistematizar de la siguiente manera:

a) El daño se puede originar de varias causas: de un acto del responsable, de un

fenómeno natural como el hecho cometido por un animal o una cosa, o de un defecto

mecánico debido a una actividad técnica (Montoya, 1977).

b) Se refiere a una actividad lícita y permitida (Uribe, 2008).

c) La actividad que origina el peligro es voluntaria, nace de la voluntad de su titular,

quien, conoce de su naturaleza peligrosa y se conforma con asumir los daños que ella

cause. (Montoya, 1977).

d) Se puede incurrir en responsabilidad por riesgo a través de la utilización de cosas

riesgosas o en ejercicio de actividades catalogadas como riesgosa (Uribe, 2008).

e) El daño causado debe ser una concreción del riesgo de la cosa o de la empresa de

que se responde (Montoya, 1977). Lo que hace insuficiente la mera causación material

(Santos, 1993).

f) En principio, el responsable será la persona que domina y maneja la fuente u origen

del riesgo (Montoya, 1977).

g) Probatoriamente, la prueba de la diligencia y cuidado no exonera de

responsabilidad al causante del daño (Uribe, 2008).

La responsabilidad por riesgo, por definición, presupone siempre un cierto “riesgo de

daño"; pero este riesgo ha de ser el especifico derivado de empresas o de circunstancias

objetivas, no bastando un peligro general inherente a toda suerte de actividad humana.

Por ello, ahora se pasará al estudio del riesgo. Se mirará cuál es el riesgo permitido

socialmente, y las diferentes perspectivas de los riesgos generadores de responsabilidad,

enfocándonos en los tres más comunes generadores de la obligación de resarcir los

perjuicios.



2.1.4 Categorías de riesgo

▪ Riesgo permitido

En una sociedad del riesgo como en la que vivimos, es aceptada la puesta en peligro de

los bienes jurídicos de las personas siempre y cuando, se actué dentro de ciertos límites

que señala la sociedad o el ordenamiento jurídico. “lo que significa que si se actúa dentro

de dichos marcos o parámetros se está obrando dentro de un riesgo permitido y el

comportamiento, entonces, no le es imputable [a nadie], así se cause un daño” (Villanueva,

2010, pág. 67). Esto es así, porque la sociedad reconoce un determinado riesgo que es

aceptado en todos los ámbitos vitales, pues el riesgo es inherente a la configuración social.

De esta manera, se insiste, los comportamientos realizados dentro del riesgo admitido no

dan lugar a imputación alguna (Serrano, 2014). En consecuencia, un resultado causado

por un agente sólo se le puede imputar “si la conducta del autor ha creado un peligro para

el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado

en el resultado concreto” (Uribe, 2008, pág. 54).

Hoy día existe una necesidad del riesgo por la utilidad social que este representa.

Actualmente en nuestra sociedad, existen ciertos tipos de actividades que no se pueden

concebir sin ciertos riesgos como, por ejemplo, la producción masiva de alimentos, el

suministro de energía, las comunicaciones, etc. “Todas estas actividades, propias de una

sociedad industrializada, generadora de riesgos, son necesarias para su desarrollo, por

tanto, no se concibe como aquella sin estos” (Villanueva, 2010, pág. 67). Por ello, si la

sociedad permite que la intangibilidad de ciertos bienes se vea limitada es porque de una

u otra manera el titular de dichos bienes se va a ver beneficiado con el desarrollo o el

avance de esa sociedad (Villanueva, 2010). Además, existen ciertos peligros que son

considerados socialmente como adecuados por la costumbre, “en tanto la sociedad con el

paso del tiempo va legitimando ciertos riesgos como los que aparecen, por ejemplo, con

algunas actividades deportivas” (Villanueva, 2010, pág. 67).


particular

43

Se podría concluir parcialmente que los riesgos que cada sociedad acepta, están

legitimados por su utilidad, por su necesidad y/o por la costumbre. “Los límites a esos

riesgos los da el ordenamiento jurídico, la experiencia de vida y los juicios comparativos o

modelo diferenciador como los llama Roxin” (Villanueva, 2010, pág. 68).

El ordenamiento jurídico regula más que todo los riesgos prohibidos. En él, se desarrollan

los límites dentro de los cuales se puede generar un riesgo cuando se desarrolla una

actividad. Lo anterior, quiere decir que más allá de esos límites estamos creando un riesgo

jurídicamente desaprobado (Villanueva, 2010).

Ante la imposibilidad real de que el legislador regule todas las vivencias en que un riesgo

es permitido, se acude a lo que se conoce como “experiencias de la vida”. Ésta, surge de

los mecanismos de interacción social y, especialmente, de lo que se conoce como la lex

artis, la cual, son normas técnicas que muchas veces no están escritas, son de carácter

privado y se entienden como “la experiencia que cada profesión va decantando dentro del

ejercicio de su actividad y que comprenden, por ejemplo, las reglas de la medicina”

(Villanueva, 2010, pág. 69). En otras palabras, se acude al conocimiento técnico, al estado

del arte de determinado campo según la situación, para saber si dicho riesgo se concibe

como aceptado socialmente o si desborda dicho marco de aceptación. En términos

probatorios, se recurre a un perito.

Por último, si aún con el ordenamiento jurídico y la experiencia de la vida -lex artis- no se

puede definir si se está ante un riesgo permitido o no, se acude al denominado “juicio

comparativo”. Este, consiste en realizar “un juicio [razonamiento] comparativo entre el

modelo de comportamiento del titular del rol y el que siguió el sujeto concreto en el caso

determinado” (Villanueva, 2010, pág. 69). Si como resultado de dicho juicio se concluye

que el comportamiento del sujeto concreto no concuerda con el modelo de comportamiento

social que debió tener, se concluirá que se está ante un riesgo no permitido.



Dentro de la vida en sociedad y los distintos contactos que esta genera, no es posible para

las personas controlar permanentemente todos los posibles peligros que se puedan

originar en la conducta de los demás. Como consecuencia de ello, debe existir la confianza

de esperar que las personas se comportarán reglamentariamente conforme las exigencias

de su rol en sociedad. Esto es lo que se conoce como el principio de confianza, lo cual, no

es otra cosa que la concreción del riesgo permitido (Serrano, 2014).

Se puede decir que, los riesgos permitidos, en su gran mayoría, son una cuestión fáctica

que responde al desarrollo que determinada sociedad haya alcanzado al momento de

originarse el daño. Así, los riesgos que ayer eran vistos como permitidos hoy es posible

que no lo sean por los avances de la ciencia -de la lex artis-, la técnica y la tecnología y, al

contrario, un riesgo que antes no era permitido hoy día pueden ser riesgos permitidos por

alguna utilidad social mayor que lo justifique. El riesgo será permitido acorde al momento

histórico dentro del cual se origina el daño.

Entonces, cuando se vulnera el principio de confianza legítima, y el desarrollo de la

sociedad en el contexto histórico en que se origina el daño concibe el riesgo como no

permitido, entrara en juego las categorías de riesgos que sí generan responsabilidad como

el riesgo creado, el riesgo provecho, el riesgo profesional, entre otros. Estos riesgos

generadores de responsabilidad se estudiarán a continuación.

▪ Riesgo creado

La máxima de este riesgo generador de responsabilidad es que: todo el que cree un riesgo,

independientemente de su provecho, debe reparar los daños que surjan de su actividad

riesgosa (Tamayo 1996). El autor del daño se hace responsable de la reparación de los

perjuicios, porque creó el riesgo que antes no existía (Velásquez, 2013). por consiguiente,

es suficiente que haya sido creado un riesgo anormal para que su generador asuma la


particular

45

obligación de indemnizar el daño producido como concreción del riesgo generado, sin

necesidad de indagar sobre su culpa (Uribe, 2008).

En este caso, la responsabilidad es consecuencia de ejercer una actividad que crea

riesgos para las demás personas y que para algunos autores debe ser desarrollada “en

nuestro interés y bajo nuestro control”, aclarando que, los riesgos creados no sólo son

aquellos que resultan de una empresa, de una industria, comercio o actuar administrativo,

sino que se aplica a todo hecho del hombre (Sarmiento, 2002). Por ello, en esta clase de

riesgo, el foco de atención está en la fuente del riesgo, en cómo y quien crea el mismo.

En esta clase de riesgo no se responde por la mera causación del daño, ya que hay de por

medio un factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue el daño

(Emil, 2013). Crea el riesgo quien, con sus cosas, sus animales, empresas o funciones,

multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. De ahí que no toda cosa

dañadora sea una cosa riesgosa (Trigo, 2008). Es importante tener en cuenta que, al

analizar la causalidad del daño, la cosa o actividad riesgosa debe haber jugado un papel

activo en su producción (Trigo, 2008)

El riesgo que califica una actividad o cosa de riesgosa es aquel que se encuentra por

encima de los entandares medios, el que está por encima del riesgo vital ordinario o aquel

riesgo desfasado del simple riesgo de vivir en sociedad y, para determinarlo, hay que

realizar un juicio entre la mayor o poca probabilidad de ocurrencia de daño con respecto a

la actividad o a la cosa (Uribe, 2008).

Así, la imputación del daño por riesgo creado exige como presupuesto de responsabilidad

dos cuestiones básicas:

i) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir que no sea

permitido y; ii) que ese mismo riesgo sea el que se concretó en el resultado, lo que

supone que si fue un riesgo diverso el que activó el efecto, no es imputable por esa

vía (Pinzón, 2014, pág. 380).



La anormalidad o desaprobación del riesgo creado se debe a un incremento del riesgo

permitido que desborda sus fronteras para ubicarse en el riesgo no permitido. Según

Pinzón (2014), el nudo incremento del riesgo así no fuere la única fuente de elaboración

del resultado negativo, propicia la posibilidad de imputación, quiere decir esto que, si la

conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo

permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto, abra

responsabilidad (Pinzón). Es decir, la fuente de reproche radica en subir el nivel de la

posibilidad que, con determinado comportamiento, se produzca un daño (pinzón, 2014) y,

por haber originado el factor material del cual, como condición sine qua non, provino el

perjuicio (trigo, 2008).

Para algunos autores la responsabilidad por riesgo creado tiene entre sus presupuestos la

antijuridicidad de la acción u obrar humano (Mosset, 2008). Esta antijuridicidad no radica

en el empleo de cosas peligrosas o el cumplimiento de actividades riesgosas, sino, en el

daño que dicha utilización causa. Es decir, es la causación del daño lo que le da carácter

de antijuridico a la conducta, sin daño, no hay conducta antijurídica (Mosset, 2008). Así,

en la responsabilidad por riesgo creado están presentes todos los presupuestos ordinarios

de la responsabilidad: autoría, antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación causal.

▪ Riesgo peligro

La responsabilidad por riesgo peligro tiene como eje central el concepto de peligro,

entendido como la contingencia inminente de que suceda algún perjuicio (Yong, 2012). En

forma genérica esta categoría de riesgo se identifica con lo que la doctrina conoce como

“actividades peligrosas” (Saavedra, 2003). Esta categoría de riesgo es utilizada en la

responsabilidad pública para referirse específicamente a tres hipótesis: i) cuando se

utilizan o emplean cosas peligrosas, ii) cuando se está en presencia de métodos

peligrosos, y cuando se ocasionan daños derivados de trabajos público. (Saavedra, 2003).


particular

47

Este riesgo será objeto de un detenido análisis en el apartado del riesgo excepcional, por

ello, en este lugar simplemente se hará la enunciación de sus principales subcategorías.

El riesgo peligro que nace de la primera hipótesis -uso y empleo de cosas peligrosas-, está

sub dividido según se trate de la cosa de donde nazca el peligro. Pueden ser, substancias

peligrosas; instrumentos peligrosos, los cuales, a su vez se dividen en armas de dotación

oficial, vehículos oficiales; o, instalaciones peligrosas como las redes de energía eléctrica

o de gas domiciliario.

Luego, se tienen los métodos peligrosos que se producen, por ejemplo, cuando se

ocasionan daños por menores delincuentes internos en establecimientos especiales de

corrección o por enfermos mentales en “salida de prueba”; o por condenados mediante

sentencia judicial a quienes se conceden beneficios penitenciarios como permisos de

salida o libertad condicional.

Después, están los daños derivados de los riesgos que surgen de la ejecución de obras

públicas, los cuales, pueden ser accidentales, Derivados de la ocurrencia de sucesos

imprevistos que habrían podido no acaecer, o permanentes que se tratan de

consecuencias normales derivadas de las obras.

La responsabilidad por riesgo peligro en el sector privado surge también del ejercicio de

actividades peligrosas. Normalmente el riesgo creado y el riesgo peligro se utilizan de

manera indiferente, pero, como autor y, realizando un ejercicio de análisis, se piensa que

estas dos categorías de riesgo no son asimilables. El riesgo creado se refiere al riesgo

genérico generador de responsabilidad, y requiere de una situación fáctica que eleve y

desborde el riesgo permitido en la sociedad, sin embargo, las cosas o las actividades que

se desplieguen no tienen que ser peligrosas en sí mismas, cualquier cosa, de acuerdo con

situaciones de hecho particulares, podría incrementar el riesgo socialmente tolerado y ser

fuente de responsabilidad, por ello, en este caso, se requiere probar el incremento del

riesgo. En la responsabilidad por riesgo peligro, propio de las actividades peligrosas, la

elevación del riesgo existe desde la Genesis de la actividad o en la cosa misma por ser

parte de su naturaleza, y no requiere de una situación fáctica particular para considerar el

riesgo generado por ella como relevante, lo único que se requiere es que se concrete el

daño para suponer que este deriva de la concreción de un riesgo propio de las actividades



o cosas consideradas como peligrosas. En ambas se tiene que probar la causalidad entre

el daño y la actividad o cosa, pero, en la primera -riesgo creado-, además, se tiene que

probar que fue la concreción del riesgo generado con la actividad lo que origino el daño,

en la segunda, esto se presume.

▪ Riesgo provecho

Dentro de esta categoría de riesgo, la obligación de indemnizar tiene una relación directa

con el provecho o beneficio que una determinada actividad le represente al autor del daño,

es decir, “si una persona ejerce una actividad que le reporta beneficios económicos, debe

indemnizar todos los perjuicios que sean consecuencia de esta actividad,

independientemente de que esa actividad causante del daño sea culposa o no” (Sarmiento,

2002, pág. 183).

Este riesgo como generador de responsabilidad está sustentado en una norma moral: el

que obtenga provecho de una actividad debe soportar como contrapartida, la carga de los

daños que del riesgo se deriven, porque allí donde hay ganancia, también hay carga

(Tamayo, 1996). Por ello, algunos autores encuentran en el riesgo provecho una aplicación

del principio del derecho romano ubi emolumentum ibi onis, o sea, donde está el provecho

está la carga del riesgo (Sarmiento, 2002).

Dentro de la concepción del riesgo beneficio o riesgo provecho, se considera que no basta

la existencia del riesgo, sino que es necesario que el autor del daño obtenga un beneficio

con esa actividad riesgosa para imputarle responsabilidad (Uribe, 2008). Esto es así,

porque la responsabilidad por riesgo provecho no descansa en la idea de peligro, sino en

la concepción de reparar el daño proveniente de una actividad generadora de riesgos, en

tanto produzca una ventaja al sujeto que la generó (Yong, 2012).

El beneficio requerido para imputar responsabilidad por riesgo provecho, comprende los

derivados de cualquier actividad comercial y, en general, se verá obligado a indemnizar

“todo aquel que, de su actividad, cualquiera sea, obtiene provecho y causa daño” (Uribe,


particular

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2008, pág. 51). Así pues, tal como sucede en el riesgo creado, el provecho puede derivarse

de cualquier actividad generadora de riesgo que desempeñe el responsable del daño.

Es de aclarar que, en tratándose de la administración, el beneficio o provecho debe ser

visto no de la forma como se presenta dentro de la actividad privada, sino dentro de un

contexto de interés general, es decir, se considera por beneficio la genérica utilidad que la

sociedad recibe de la actividad administrativa, dado que el fin de la Administración es, o

debe ser, el beneficio de toda la colectividad. (Saavedra, 2003).

Sobre esta idea del riesgo-beneficio entendida desde una perspectiva pública es que se

fundamenta la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de responsabilidad

objetiva aplicable, en unos pocos casos, a los llamados colaboradores permanentes de la

administración y, en una amplia cantidad de hipótesis, frente a los colaboradores

ocasionales. (Saavedra, 2003). Este punto será ampliado en el apartado sobre el riesgo

excepcional.

▪ Riesgo alea

Se presenta cuando se le endilgan, al sujeto imputado, la asunción de riesgos derivados

de la toma en consideración de la probabilidad, de que cierto tipo de actividades o

procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo

de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa

(Gil, 2013). Por ello, hay quienes dicen que esta clase de riesgo generador de

responsabilidad se asocia más con una idea de azar que con la idea de riesgo propiamente

dicho (Paillet, 2001), es decir, se encuentra referido a un acontecimiento cuya presencia y

resultados son inciertos, pero que en el caso de presentarse y de producir perjuicios, estos

deben ser resarcidos (Yong, 2012).



Esta categoría de riesgo se aplica cuando se emplean métodos científicos cuyas

consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser

conocidas, resultan muy excepcional su ocurrencia, en definitiva, se está en presencia del

denominado “riesgo estadístico” o riesgo alea (Gil, 2015). Dos ejemplos pueden ayudar a

ilustrar. El drama del SIDA:

Tal sería el caso de la responsabilidad objetiva engendrada por la utilización de

sangre contaminada en el ámbito hospitalario. En estos casos, presuntamente,

detrás del riesgo invocado por la jurisprudencia, “se perfilaría el álea, es decir, el

riesgo estadístico de que más allá de todas las verificaciones exigidas en un

momento dado por la ciencia médica, la sangre resulte contaminante.” (Saavedra,

2003, pág. 424).

En riesgos derivados de métodos experimentales, médicos por ejemplo, o en labores de

investigación científica en que no se pueda conocer, por el estado del arte del saber

humano, que se pudiesen concretar los riesgos que lo hicieron en el daño.

▪ Riesgo profesional

Este riesgo se puede entender de dos maneras. Como el riesgo generado del ejercicio de

una actividad profesional, donde la responsabilidad no sólo radica en el provecho o

beneficio económico que reporta la actividad generadora del daño, sino también en la

calidad misma de la actividad, que, por su carácter especializado y altamente técnico,

como en el caso de las profesiones liberales, representa para quien la ejerce una

capacidad e idoneidad especial,

debiendo responder en razón de ese profesionalismo de los daños que resulten del

ejercicio de la actividad calificada o profesional, sin que pueda admitirse la noción

de culpa, ya que el profesionalismo de la actividad la excluye de plano. (Sarmiento,

2002, pág. 185).


particular

51

También, se llama riesgo profesional -hoy día riesgo laboral- al riesgo propio de la actividad

laboral y, cuando por causa o con ocasión de ella, se causan daños a los trabajadores,

bien a través de un accidente o enfermedad laboral. (Uribe, 2008).

▪ Otras categorías de riesgo

Existen otras categorías de riesgo que se pueden considerar como generadoras de

responsabilidad.

Riesgo integral: Según esta categoría, irónicamente, el riesgo no tiene que probarse en

ningún caso por entenderse existente dentro de la sociedad del riesgo, lo que hace

suficiente la existencia del daño y la causalidad material entre este y la actividad del

causante del mismo para obligar al garante -guardián- a la indemnización (Uribe, 2008).

Riesgo desarrollo: tiene relación directa con los productos elaborados y puestos en

circulación, en particular, con el riesgo que estos acarrean. Frente a este riesgo uno de los

debates principales es saber quién carga con el daño producido por él, ¿el fabricante o el

consumidor?, en algunos países es el uno, en otros es el otro según la legislación local.

En un principio, el riesgo de que trata es originado por un defecto de fabricación, hoy día

este riesgo incluye los derivados de un estado de mejores conocimientos científicos y

técnicos (Uribe, 2008), por ejemplo, un celular cuya batería se calienta demasiado podría

generar responsabilidad, obviamente concretado el daño, si en el mercado existe el

conocimiento para hacer que dicha batería no se caliente y por costos de producción no

se utiliza.

Riesgo social: Es un postulado genérico, y abarca todos los riesgos de vivir en sociedad

así se desconozca al autor del daño. Tiene implícita una idea de seguro, donde el

asegurador es el Estado, el cual, por razones de solidaridad e igualdad entra a asumir en

todo o en parte la reparación de ese daño (Uribe, 2008).



Riesgo de empresa: es una categoría genérica que abarca todos los riesgos propios de la

actividad empresarial. Al principio se relacionaba con el riesgo provecho o beneficio, luego,

se amplió a todos los daños típicos de la actividad empresarial, tales como: los accidentes

laborales, daños al medio ambiente y daños a los consumidores, etc. (Uribe, 2008).

Riesgo aceptado: Este riesgo ocurre cuando la persona siendo consciente del riesgo,

decide asumirlo. Por ejemplo, cuando un ocupante de un vehículo a título gratuito, que,

conociendo los riesgos, se expone voluntariamente.

El Consejo de Estado Colombiano ha argumentado la teoría del riesgo aceptado en el caso

de que se aborde un vehículo a sabiendas del estado de alicoramiento del conductor, no

lo suficiente como para exonerar de responsabilidad, pero si para la reducción de perjuicios

(Uribe, 2008). También se habla de riesgo aceptado en el ejercicio de la medicina y

profesiones afines.

Riesgo previsto: Se relaciona con los riesgos de la medicina. El ejercicio de la medicina

implica innumerables riesgos, unos de común ocurrencia o previstos, otros de escasa

ocurrencia o imprevistos y, al paciente, le asiste el derecho a ser informado de los primeros,

de las consecuencias adversas que previsiblemente podrían derivarse, y de la posibilidad

-por derecho- que tiene de asentir o disentir la toma del procedimiento (Uribe, 2008); Si el

paciente no puede manifestar su voluntad libre de vicios, lo harán los familiares. Si decide

tomar el procedimiento, acepta los riesgos. Ahora, si fue intervenido o sometido a

tratamiento sin haber sido informado de las consecuencias de los riesgos previstos o,

habiendo sido informado, no manifestó su asentimiento y, como consecuencia de la

intervención o tratamiento se ocasionó un daño, “el profesional de la medicina será

responsable civilmente, aunque el daño se haya ocasionado dentro de los llamados riesgos

previstos” (Uribe, 2008, pág. 54).


particular

53

Riesgo tecnológico: Es aquel que supera en creces al simple riesgo de vivir en sociedad

y, Producido el daño, “sus consecuencias son de magnitudes insospechadas, que puede

abarcar poblaciones enteras, desaparición de razas, delimitaciones territoriales extensas,

incluso, hacer imposible la indemnización de perjuicios” (Uribe, 2008 pág. 55). La fuente

del riesgo es el ingenio del hombre, en su inventiva y progreso. Como ejemplo se podrían

colocar las invenciones humanas que fueron creadas con fin de generar daño y

destrucción, como una bomba nuclear o un arma biológica masiva y, también, las

invenciones que, sin ese fin, pueden tener esas consecuencias, tal como según plantean

algunos, puede pasar con el gran colisionador de Hadrones –Large Hadron Collider, LHC-

.

Riesgo catastrófico: En las magnitudes de sus consecuencias es similar al riesgo

tecnológico. Difieren en la causa. En el riesgo catastrófico la causa del riesgo ya no se

centra en el ingenio del hombre, sino en hechos de la naturaleza (Uribe, 2008).

Riesgo de la propiedad: Se basa en los riesgos que puede generar el goce del derecho de

dominio sobre una propiedad. El tratadista de la responsabilidad, Javier Tamayo Jaramillo

(1996), plantea que en Colombia existe un principio general de responsabilidad por el

hecho de las cosas, el cual, está fundamentado en el derecho de dominio y que prescinde

completamente de la idea de culpa. “Su fuente se inspira en la situación jurídica que se

presenta al ejercer el derecho de propiedad” (Tamayo, 1996, pág. 47). Esta teoría la extrae

de una interpretación del artículo 669 del Código Civil. Ejerciendo mi derecho de propiedad,

puedo originar un riesgo concretable en un daño. “En cierta forma, la responsabilidad no

se deriva de la cosa misma, sino del goce que de ella haga su dueño” (Tamayo, 1996, pág.

41). Ejemplo, el uso de una chimenea industrial, o un horno de leña o carbón, puede

generar perjuicios por afecciones en salud a las personas que habitan en zonas aledañas

a estos, así como afectaciones en sus patrimonios. La afectación debe ser relevante y

apreciable en dinero.

Riesgo del aire: Son los derivados del transporte aéreo. Antes era la víctima quien los

asumía, pero,



“El avance tecnológico y científico relacionado con la aviación permitió predecir,

prevenir y afrontar con seguridad los riesgos del aire, lo que permite que la

obligación del transportista aéreo sea de resultado, asume el riesgo del traslado

aéreo y no lo exonera la fuerza mayor (…) (art. 1003 C. Co). (Uribe, 2008, pág. 52-

53).

Riesgos originados por actividades peligrosas cuya fuente del riesgo no es material:

Pueden existir actividades peligrosas y generadoras de riesgo en general, “donde los

daños no se produzcan por destrozos físicos a las cosas, sino por resultados dañinos que

se deriven de cierta conducta atrevida” (Tamayo, 1996, pág. 119). Dos ejemplos

magistrales, que vale la pena reproducir, alumbran este riesgo:

El comerciante que desarrolla una competencia suicida para él, y altamente

peligrosa para sus competidores, puede incurrir en responsabilidad civil por

actividades peligrosas si los actos ejecutados tienen una alta posibilidad de causar

estragos en los demás competidores, poco importa que no incurra en las conductas

tradicionalmente consagradas como desleales en el Código de Comercio (art. 75).

Lo importante es saber que su comportamiento tiene una alta dosis de

incertidumbre y que por este motivo se produjo la ruina de los demás comerciantes.

Pág. 119 – 120.

Igual cosa puede decirse de las operaciones financieras en las que el resultado es

muy incierto o reviste alta probabilidad de causar daño a terceros. La ley de la oferta

y la demanda no constituye en sí misma una actividad peligrosa, pero utilizarla sin

ninguna discriminación puede contribuir a un pánico financiero que no se hubiera

producido si las operaciones se hubieran realizado dentro de lo comúnmente

esperado en este tipo de actividades. (Tamayo, 1996, pág. 119-120).

Con estos casos donde la fuente del riesgo es la especulación, se puede concluir que esta

-la especulación- es un riesgo permitido hasta cierto punto. En una economía de mercado

la compra y venta de mercancía y títulos valores se constituye en algo habitual y, saber

jugar con la lógica de estas transacciones para inducir comportamientos, es una


particular

55

herramienta muy poderosa que entraña riesgos. Estos riesgos son permitidos socialmente

hasta cierto momento, cuando desbordan el riesgo permitido y producen daño, estos deben

ser indemnizados. El debate probatorio girara entorno a en qué momento la especulación

dejó de ser un riesgo permitido y desde allí comenzaran a contar los perjuicios.

Riesgo excepcional: Por ser elemento estructural de la tesis, tendrá su propio apartado

exhaustivo. Por ahora, se afirma, sin asomo de duda al hacerlo, que este riesgo, utilizado

como título de imputación en la responsabilidad estatal extracontractual, es la aplicación

de la teoría del riesgo agregando el calificativo de excepcional para enfatizar el hecho de

que el administrado está soportando una carga excesiva que supera el riesgo permitido y

que por ello no tiene la obligación soportarla (Uribe, 2008). La diferencia clave entre el

riesgo excepcional y su homólogo privado es el agente generador de riesgo, en el primero

este será de naturaleza pública y en el segundo será de naturaleza privada. Lo anterior,

hace que existan condicionamientos particulares en su uso para cada uno.

Teniendo claro los principales elementos de la teoría del riesgo, sus origines, fundamentos,

la clase de responsabilidad que genera y las distintas categorías de riesgos que pueden

causarla; se pasará a analizar quien debe responder por los daños causados, a quién se

le imputan y se coacciona para pagar. En la responsabilidad por riesgo se imputa el daño

a quien tiene la guarda de la actividad, la cual, pasaremos a estudiar.

2.2 La guarda de la actividad

2.2.1 ¿Qué es la guarda?

La guarda de la actividad es una obligación de custodia intensificada por el riesgo generado

en la cosa con que se realiza una actividad, o en una actividad generadora de riesgo por

si misma. La potencialidad del daño que entraña el riesgo hace que se amplié y ensanche

el deber de diligencia del agente que lo crea, se aprovecha o, en general, lo utiliza; hasta



obligarlo a adoptar todas las medidas necesarias para evitar que el daño se produzca

(Santos, 2012). En estos casos, no se pide la diligencia media que se debe tener en toda

operación sino, “la virtuosa escrupulosidad exigida en el tráfico jurídico para tomar las

precauciones que sean equivalentes al riesgo del peligro latente” (Santos, 2012, pág. 297).

El agente responsable por daños originados en actividades peligrosas y en general

generadoras de riesgo, tiene la obligación de custodia como un deber jurídico de evitar el

daño, el cual, recae sobre las cosas o actividades utilizadas o desplegadas, y que “entraña

la necesidad de conservar las cosas en estado de no generar perjuicios y de no producir

peligros para los terceros” (Santos, 2012, pág. 297).

Dentro de esta obligación se debe observar un comportamiento humano riguroso para

evitar que el peligro latente en las cosas cause un daño a terceros (Santos, 2012). Así

pues, abra incumplimiento de este deber jurídico de custodia “al derivarse el daño de la

causalidad existente entre este y la correspondiente actividad, sin causa que lo justifique”

(Santos, 2012, Pág. 300).

Por lo anterior, este deber de custodia se concibe como una obligación legal de resultado

que consiste en vigilar e impedir que la actividad o la cosa, por su propio dinamismo o

debido a circunstancias particulares que la rodearon en un momento dado, escape al

control de quien se sirve o reporta beneficio de ella (Santos, 2012, pág. 307). Si ocurre

esto y se causa un daño, abra responsabilidad por riesgo, salvo causa extraña.

Ahora, como el deber de custodia consiste en evitar que se cause un daño con la cosa, sin

mirar la culpa, el nexo de causalidad entra a jugar un papel clave en esta clase de

responsabilidad. Se deben probar dos relaciones casuales para condenar: i) una entre la

cosa y el guardián y ii) otra entre la cosa y la víctima (Tamayo, 1996), es decir, la causalidad

se debe probar frente a la cosa, en una se probará su relación con el guardián y en otra su

relación con la víctima. Por ejemplo, si un peatón víctima de un accidente de tránsito


particular

57

demanda al guardián del vehículo, deberá probar no solo que el automóvil le causó el daño,

sino también que el hecho se generó por causa de la conducta de su guardián, es decir,

que la cosa le causo el daño y que el hecho dañoso de la cosa se debió a la conducta del

guardián. (Tamayo, 1996). A su vez, para absolverse de la responsabilidad, se deberá

romper alguno de estos nexos causales, lo cual, se podrá hacer con la demostración de

una fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo de un

tercero.

Entonces, la víctima deberá probar que entre la actividad desplegada con la cosa y su

guardián existe un vínculo de causalidad, el cual, surge de la dependencia de esta para

con él, toda vez que este tiene el poder de dirección y control sobre ella. El anterior

razonamiento es lo que justifica la obligación de reparación del guardián por los hechos de

las cosas, porque la cosa es una dependiente de su voluntad. Ahora, “establecido ese

poder de dirección y control, se entenderá probado igualmente el vínculo de causalidad

entre el agente y la actividad generadora del daño” (Tamayo, 1996, pág. 137)

En conclusión, la víctima deberá probar que la actividad le generó el daño, y que el

demandado era responsable de esa actividad; establecidos estos extremos, se habrá

probado toda la cadena causal y por tanto la responsabilidad.

Ahora, esta obligación de resultado recae sobre el guardián de la cosa o la actividad, el

cual, será quien tenga un “poder de mando, dirección y control independientes”. (Santos,

2012, pág. 297). Este poder puede estar en cabezas de diversas personas naturales y

jurídicas por ello, para tener claro sobre quién recae la obligación de custodia, se pasará

a definir la noción de guardián.

2.2.2 Noción de guardián de la actividad y de la cosa

Se considera guardián de la actividad a



todo el que tiene un poder intelectual de uso, dirección y control de la cosa, poder

que puede ser colectivo o procedente de situaciones de hecho diferentes; algunas

decisiones hablan de "poder de vigilancia y control". Otros fallos hablan de poder

"de impedir la realización del perjuicio" (Tamayo, 1996, pág. 72).

El uso hace referencia al hecho de servirse de la cosa con ocasión de la actividad del

guardián y en beneficio de su interés, cualquiera que sea. El control quiere decir que el

guardián puede vigilar la cosa e, inclusive, si tiene la aptitud, puede impedir que esta cause

daños. Y, la dirección, es “el poder efectivo del guardián sobre la cosa: él puede utilizarla

a su gusto, hacerla desplazar hacia donde él lo desea, de manera independiente” (Le

Tourneau, 2004, pág. 196). Así pues, la guarda implica la autonomía del guardián (Le

Tourneau, 2004).

Vale la pena aclarar que el poder de uso, dirección y control no se limita a la cosa, cuando

una actividad generadora de riesgo se adelante sin utilizar objetos, el guardián de la

actividad será aquel que tenga el poder de dirección, vigilancia y control sobre ella, de tal

manera que pueda impedir la realización del perjuicio.

El término “dirección” se puede tomar en dos sentidos, uno material y otro intelectual. En

sentido material es tener la cosa en las manos, ser su tenedor lato sensu, un ejemplo de

esto sería el chofer que conduce un vehículo. La dirección en sentido intelectual implica

un poder de mando sobre la cosa, sin importar si está derivado o no de un derecho, así

pues, el propietario de un automóvil posee la dirección de este así haya colocado a un

chofer a manejarlo; igualmente, el ladrón posee la dirección del automóvil robado

(Mazeaud & Tunc, 1962). El uso de uno u otra definición de dirección dependerá de la

teoría sobre el guardián y la guarda utilizada para fallar el caso.

Entonces, el guardián de la actividad será una persona física o moral que, al momento del

percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e


particular

59

independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud

de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder.

En Colombia, cumplen con estas características: i) El propietario si no se ha desprendido

voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin asomo de culpa de su parte,

la perdió; ii) los poseedores materiales de la cosa; iii) los tenedores legítimos de la cosa

con la facultad de uso y goce; iv) los tenedores ilegítimos y viciosos, usurpadores en

general, sin consideración a la ilicitud de su actuar; v) todo aquel que saque provecho de

todo o parte de la cosa con la que se adelantan las actividades riesgosas (Velásquez,

2012).

Se podría presentar el caso en que se configure una responsabilidad solidaria entre las

personas que, por una parte, ostente la calidad de propietario de la cosa peligrosa con, por

otra parte, aquel que tiene su control de hecho y, además, con algún otro sujeto que reporte

beneficios o utilidad de la explotación económica de la cosa o de la actividad causante del

daño (Santos, 2012). Lo anterior implica la posibilidad, si se quiere, de constituir un litis

consorcio facultativo.

También se podría presentar el caso en que personas a pesar de tener la cosa no

responden de ella, esto ocurre en general cuando el tenedor no tiene el poder

independiente sobre esta; por ejemplo, los encargados que tienen en su poder una cosa

que les ha entregado su comitente para el ejercicio de sus funciones y, como ya se dijo,

con otros tenedores que no pueden comportarse de manera independiente de la cosa que

se les ha entregado (Santos, 2012).

El propietario de la actividad peligrosa se presume su guardián. Lo anterior, porque lo

atributos del derecho de dominio, cuando no es nuda propiedad, son el uso, el goce y la

disposición, los cuales implican uso, control y dirección. Sin embargo, está presunción

admite prueba en contrario, demostrando que “transfirió a otro el control, dominio y



gobierno de la cosa, o puede acaecer un hecho inesperado como el hurto de la misma”

(Parra, 2010, pág. 237). En todo caso, es el propietario quien tiene la carga de la prueba

en demostrar que “la custodia de la actividad estaba en cabeza de otra persona, que no

tiene que ser identificada por el demandado, a condición de que pruebe con certeza el

hecho” (Tamayo, 1996, pág. 81).

Ahora, en el derecho colombiano, la responsabilidad presunta no se deriva de la cosa

misma, sino de la actividad que con ella se despliega. Cuando el propietario utiliza las

cosas que le pertenecen, si genera un daño con ellas, la responsabilidad no surgirá de su

derecho de dominio directamente sino del ejercicio de una actividad considerada peligrosa;

por eso, “si el propietario demuestra que él no dirige la actividad de la cosa de la cual es

propietario, habrá que perseguir la indemnización en cabeza de quien esté utilizando la

cosa con que se ejerce la actividad” (Tamayo, 1996, pág. 37). Por ello, como las

consecuencias jurídicas no se derivan de la calidad de propietario, la víctima no necesita

probar esta calidad para la legitimación en la causa por pasiva, lo que debe probar es la

calidad de guardián de esta parte (Tamayo, 1996).

Como se evidencio, la guarda se puede transferir. Así, el propietario dejara de ser

responsable cuando haya transferido la guarda a alguien diferente, sea de manera

involuntaria, como en un robo, voluntaria, con alguna manifestación expresa e, inclusive,

de manera tacita, como ocurre cuando se le transfiere a un locatario (Le Tourneau, 2004,).

Ahora, la transferencia de la guarda no será reconocida sino cuando ésta haya sido

efectiva y probada por el guardián de que proviene. Además, en tratándose de una

transferencia de guarda por parte de un profesional en la cosa o actividad, está, se tendrá

como válida en la medida en que:

se establezca que el tercero ha recibido, correlativamente a la tenencia de la cosa,

“toda posibilidad de prevenir él mismo el perjuicio que puede causar”, es decir que

él ha sido informado por el profesional de los riesgos de la cosa y de la manera de

evitarlos (Le Tourneau, 2004, pág. 199).


particular

61

Se concluye que, lo fundamental para probar que hubo transferencia de guarda, es

determinar en la situación concreta en la que se produjo el daño, quién tiene el poder de

dirección, manejo y control de la cosa o actividad, sin que sea necesario averiguar si ese

poder derivó o no de un derecho (Santos, 2012). Por último, vale la pena aclararlo, la

guarda:

no implica la capacidad jurídica ni la capacidad de discernimiento: así pues, han

sido sucesivamente reconocidos como guardianes la persona que sufre de una

perturbación mental, un menor, incluso un jovencito inconsciente del alcance de

sus actos (Le Tourneau, 2004, pág. 197).

Teniendo clara las nociones de guarda y de guardián, se pasará a exponer las diversas

teorías que, desde perspectivas distintas, llenan de significado especifico estos conceptos

claves en la responsabilidad por riesgo.

2.2.3 Teorías sobre la guarda y el guardián

▪ Guarda jurídica

Para esta teoría será guardián de la actividad quien tuviese sobre ella un derecho o poder

jurídico de uso, control y dirección en virtud de su vinculación jurídica con la cosa. Se le

atribuirá responsabilidad al guardián independientemente de que ejercite el poder de

dirección él mismo o un dependiente suyo. Cuando el guardián no esté usando la cosa e,

incluso, cuando ni siquiera tuviese la cosa efectivamente bajo su mando, también podrá

ser objeto de responsabilidad (Trigo, 2008). Por ello, en esta teoría es necesario distinguir

entre el detentador último de la cosa, de aquél que tiene un poder jurídico de dirección y

control de ella y, por consiguiente, está en la obligación jurídica de guardarla (Sarmiento,

2002).



En este caso se trataría de una autoridad de iure, de la cual, nacen las atribuciones que

originan la responsabilidad del guardián, véase, la posibilidad de vigilancia efectiva,

mando, control y dirección sobre la cosa o actividad. Esto es así, porque precisamente

estas atribuciones le permiten al guardián mantener la cosa en estado de no ocasionar

daños (trigo, 2008).

Por ello, el guardián jurídico seguirá siéndolo así utilice la cosa a través de sus

dependientes, la facilite a otra persona para su disfrute temporal, o permita su utilización

por parte de terceros porque, como ya se explicó, responderá quien sea el titular de un

derecho o poder jurídico de uso, control y dirección sobre la cosa (Mazeaud & Tunc, 1962).

El propietario, frente al cual se presume la guarda, podrá transferirla a otra persona

mediante un negocio jurídico idóneo para eso, como el comodato, deposito, locación, etc.

Frente a la transferencia involuntaria de la guarda, algunos autores consideran que un

ladrón nunca sería el guardián de la cosa robada. No se está de acuerdo con dicha

apreciación. En el caso de hurto de la cosa, existe precisamente una aniquilación ilegal del

poder de dirección que tenía el guardián sobre la cosa. Recuérdese que para que haya

transferencia de la guarda debe haber un paso efectivo de las atribuciones del guardián -

uso, control y dirección- y, al momento de presentarse un robo, el que era el guardián

jurídico de la cosa no puede ejercer dirección ni control sobre nadie, no puede dar órdenes,

su autoridad de iure desaparece por un actuar delictivo. Por eso, se considera que en el

caso de hurto de la cosa el guardián jurídico, al no poder ejercer su autoridad de iure y las

atribuciones que ésta implica, ha perdido la guarda sobre la cosa.

▪ Guarda material

Para esta teoría será el guardián de la actividad o de la cosa, quien “tiene sobre ella una

relación de hecho física y directa, independientemente del título jurídico que respalde esta

relación de hecho” (Sarmiento, 2002, pág. 201). Quiere decir que será responsable quien

tenga un poder factico sobre la cosa. De lo anterior, se puede concluir que para esta teoría

el guardián de la actividad siempre será una persona natural.


particular

63

Desde esta perspectiva, las relaciones jurídicas que pueda tener el objeto con alguna

persona no son apreciables, lo importante es que surja una relación material entre el objeto

y el individuo que la controla, de tal forma que se subordine la cosa al sujeto, el cual, desde

un criterio amplio, puede ser un mero tenedor (Parra, 2010).

Entonces, aquí la voz de guardián tiene el mismo significado que tendría en el lenguaje

corriente, quien tenga materialmente la cosa en su poder y, por lo tanto, pueda ejercer de

hecho su vigilancia y dirección, lo será. Es solo tener la cosa, es una mera relación fáctica.

Por ejemplo, el guardián de un automóvil en movimiento será su conductor, aun cuando

sea un dependiente o empleado del propietario del mismo (Trigo, 2008).

▪ Guarda provecho

En esta teoría, la guarda de la actividad recae sobre quien usa y obtiene de la cosa un

beneficio. Este provecho puede ser de carácter económico, personal, de placer o de

defensa de sus intereses (Trigo, 2008). Para algunos autores no es suficiente solamente

sacar el provecho, sino tener también el poder jurídico de dirección sobre la cosa (Trigo).

Lo importante en esta teoría es sacar provecho de la cosa o de la actividad. Es el beneficio

que el agente saca del riesgo que explota lo que constituye la causa de la imputación.

En contra de esta teoría se han postulado dos argumentos. Existen múltiples situaciones

donde quien se sirve de una cosa o realiza una actividad no obtiene provecho alguno de

ella y, aun así, puede generarse la responsabilidad. Incluso, puede ocurrir que quien se

beneficia del actuar no sea el guardián; esto ocurre, por ejemplo, “en el transporte benévolo

o de cortesía, y máxime si para completarlo el transportista se aparta o aleja de lo que

constituía su propio recorrido o dirección de marcha” (Trigo,2008, pág. 376).

▪ Guarda poder de mando

Desde esta teoría, el guardián será el propietario o quien de hecho ejerza un poder de

mando con relación a la cosa, sin que interese que tal poder derive o no de un derecho



sobre la misma ni, desde otro punto de vista, que sea necesario tener la cosa en sus

propias manos (Trigo, 2008). Basta que el agente mantenga la posibilidad de establecer y

dirigir el destino de la cosa o actividad.

Lo que caracteriza a esta teoría es que la guarda comprende un poder de hecho de

dirección y control efectivo y realmente independiente, sin que sea necesario la existencia

de un derecho que justifique ese poder. Este poder puede ser intelectual o material. El

material se asemeja al de la guarda material, el control factico de la cosa; el intelectual es

cuando se ejercita un simple poder de mando y de disposición de la cosa, sin que se deba

investigar si ese poder deriva de un previo nexo jurídico, o si materialmente se tiene la

cosa (Trigo, 2008). Ejemplo:

Quien conduce un automóvil tiene en ese momento un poder de mando: de hecho,

cuando se detiene y para, cesa esa facultad de disposición fáctica, pero el sujeto

puede por su sola voluntad reiniciar la conducción ya que la cosa está siempre sous

sa main (es decir bajo su poder, bajo su mando). Esta posibilidad de regresar para

recomenzar la marcha con el manejo de la cosa deviene en cabeza del titular una

guarda “intelectual” sin interferir la cuestión del nexo que une la cosa al sujeto, y

allí surge la distinción entre la guarda material con la intelectual, al igual que con la

jurídica (Trigo, 2008, pág. 379).

Cuando la guarda fáctica es ejercida por intermedio de un dependiente, la obligación de

guarda subsistirá en cabeza del “guardián intelectual” aunque el mismo no esté en contacto

directo con la cosa. (Trigo, 2008).

▪ Guarda en la estructura y en el comportamiento

La condición para que una actividad se considere peligrosa es que los riesgos que genere

sean superiores a la capacidad que tiene el hombre común y corriente para preverlos o

resistirlos (Tamayo, 1996), por ello, la guarda se puede dividir según donde se encuentre

la fuente del riesgo. cuando una cosa tiene dinamismo propio o, a pesar de no tenerlo,

conserva la posibilidad de dañar, dada su ubicación, construcción o materiales empleados


particular

65

en ella, se dirá que el riesgo está en su estructura, por ejemplo, una pipeta de gas. Cuando

la potencialidad de daño surge del uso o empleo que se le da a la cosa, independiente de

si tiene o no dinamismo, se dirá que hay riesgo en su comportamiento (Velásquez, 2012).

Es común que existan actividades que son peligrosas no solo en su estructura, sino

también en su comportamiento (Tamayo, 1996).

El peligro latente de las cosas se puede manifestar al momento de ser utilizadas

directamente por el hombre o al este permitir que las cosas tomen una dinámica propia y

autónoma que exterioriza la posibilidad de daño que llevan consigo (Santos, 2012).

Algunos ejemplos pueden ser la gasolina, los líquidos inflamables, sustancias corrosivas,

fábricas de explosivos, depósitos incendiables, etc. Su natural inclinación por dañar no se

puede excluir totalmente ya que responde a su propia naturaleza (Santos, 2012).

En los casos de falta de dinamismo propio de las cosas con peligrosidad en su estructura

se exige, además, un comportamiento activo de la víctima que no hubiera bastado por sí

mismo para producir el daño, es decir, que la cosa también sea causa eficiente del daño

(Tamayo, 1996). Por ejemplo, si una escultura está construida con materiales cortantes no

podrá hablarse de dinamismo propio, pero la estructura de los materiales utilizados hace

que la actividad sea peligrosa aunque no haya dinamismo en la cosa ni en las personas

que la utilizan, otro ejemplo similar podría ser los postes de luz con acabado en forma de

punta para evitar que se suban en él.

Entonces, existen dos maneras de que las cosas produzcan daño. Cuando es utilizada

como instrumento del actuar positivo del hombre, o cuando “el peligro virtual existente en

ellas se manifiesta y exterioriza al generarse un proceso propio y espontaneo que escapa

a todo control del hombre” (Santos, 2012 pág. 291). En ambos casos, puede existir un

peligro eventual derivado de los riesgos que se causen en virtud de la naturaleza propia

de la cosa, o del hecho de ser empleada por un individuo como medio para desarrollar

determinada actividad (Santos, 2012).



Esta distinción descrita, es de gran utilidad en nuestro ordenamiento jurídico porque

permite aclarar la relación que tiene la cosa que produjo el daño con varios sujetos. “Lo

que interesa saber es si, en determinado momento, había varias personas que de hecho

tenían injerencia en la actividad causante del daño” (Tamayo, 1996, pág. 78). Todos los

individuos que intervengan en la actividad con un poder independiente, exclusivo o

compartido sobre ella, serán responsables solidariamente de los daños. Sin embargo, es

posible, según el caso, probar que una persona tenía la guarda en la estructura y otra la

guarda en el comportamiento, en esos casos, se deberá determinar cuál fue la causa del

daño para imputárselo al guardián que corresponda (Tamayo, 1996).

Será guardián de la estructura sobre quién recaiga la obligación de custodia de la cosa en

sí misma, por regla general, será el propietario, el cual, deberá asumir los “vicios” de la

cosa. Será guardián del comportamiento sobre quien recae la obligación de custodia del

uso o manipulación de la cosa. Puede haber casos en que no es posible diferenciar los

dos conceptos, situaciones en que una misma persona tenga las dos calidades, y

circunstancias en que no se sepa a ciencia cierta de cuál de las custodias proviene el daño.

En dichos casos, en principio, "la responsabilidad incumbe al guardián del

comportamiento” (Tamayo, 1996 pág. 78).

Se quiere cerrar este apartado con un ejemplo que permite vislumbrar todas las

posibilidades que esta teoría acarrea:

Si el fabricante de una mercancía la entrega a un trasportador y cuando los

productos eran conducidos se produce un daño, generado por las cosas remitidas,

puede pensarse que el perjuicio se causó, o bien por un defecto de estructura de

las cosas, o bien por el manejo impropio que de ellas hizo el trasportador. Lo más

lógico es que la víctima demande al trasportador de los objetos dañinos, ya que él

tenía, por lo menos aparentemente, la posibilidad de impedir el daño.

Si el daño se produjo porque las cosas explotaron, entonces podemos decir que el

responsable es el constructor remitente de la mercancía; pero si las cosas producen


particular

67

un daño debido al volcamiento del vehículo que las trasportaba, el responsable es

el trasportador, ya que él custodiaba el comportamiento de la actividad; ahora,

puede suceder que concurran las dos causas, es decir —siguiendo con nuestro

ejemplo—, puede acontecer que a causa del volcamiento la mercancía explote, en

cuyo caso trasportador y remitente serán responsables, quedando la posibilidad,

entre ellos, de ejercer recursos el uno contra el otro (Tamayo, 1996, pág. 78).

Ahora, por ser de gran interés para la tesis, se le dedicara un apartado al hecho de aclarar

que, por regla general, el dependiente no es el guardián de la cosa ni de la actividad.

▪ El dependiente no es guardián

El dependiente no será guardián de la actividad porque, a pesar de tener materialmente la

cosa por medio de la cual se ejerce la acción, el poder intelectual, de uso, dirección y

control corre por cuenta del empleador. El dueño de la cosa, es quien “ordena los horarios,

rutas, mantenimiento y en definitiva quien decide poner en circulación el vehículo, creando

un riesgo a los demás y, por tanto, sobre él debe recaer toda la responsabilidad del ejercicio

de la actividad peligrosa” (Velásquez, 2013, pág. 573).

El dependiente no será el guardián, por tanto, no será responsable porque no puede

comportarse de manera independiente en relación con la cosa que se le ha entregado, es

decir, no es soberano en cuanto al modus operandi de la actividad. En estos casos, la

víctima podrá demandar solidariamente al empleador y al trabajador. En civil, para hacerse

acreedor del pago de una indemnización deberá argumentar la responsabilidad por riesgo

contra el patrono y la culpa contra el dependiente, en administrativo, se demandará

administrativamente al empleador-Estado a través de un título objetivo y civilmente al

servidor victimario (Tamayo, 1996).

Puede presentarse el caso en que el trabajador dependiente abuse de sus funciones. Así,

cuando el trabajador, vulnerando la confianza depositada por su empleador, sustrae la



cosa por medio de la cual desempeña sus funciones, destinándola a una actividad distinta

a su labor y, en ello, produce un daño, su empleador no será responsable de la actividad

peligrosa, toda vez que ha perdido el poder de uso, dirección y control de la actividad, la

cual, por razón del desvío de la función, queda en cabeza del trabajador (Tamayo, 1996).

En este caso, en civil, frente al trabajador procederá la responsabilidad por actividades

peligrosas y frente al empleador se deberá probar la culpa; en administrativo, frente al

trabajador será procedente la responsabilidad civil por riesgo y a la administración-

empleador se le deberá probar la falla en el servicio.

2.3 Riesgo excepcional

En este último apartado del primer capítulo, se estudiará al riesgo excepcional como la

concretización de la teoría del riesgo en la responsabilidad extracontractual del Estado.

Para ello, se comenzará con una explicación de los fundamentos tanto doctrinales como

jurisprudenciales en que se sustenta esta teoría, se pasaran a ver los riesgos sobre los

que se estructura, se miraran los riesgos particulares existentes para cada una de las

actividades que se ha escogido para estudiar y, por último, se harán algunas precisiones

sobre la noción de guarda -y guardián- de la actividad en este campo.

2.3.1 Fundamentos del riesgo excepcional

▪ Doctrina

El inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política consagra:

“ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

públicas”.


particular

69

De este simple encabezado se deriva toda la responsabilidad pública. Este es la piedra

angular sobre la que hay que tallar y pulir para definir la responsabilidad estatal tanto

contractual como extracontractual. Es como la gran tela de la que hay que cortar para

obtener lo que queremos. Pero esta piedra no está sola, pertenece a una más grande, la

Constitución. Por motivos de pertinencia se limitará el estudio a la responsabilidad

extracontractual y, dentro de esta, al riesgo excepcional.

El artículo 90 Constitucional se podría definir como una consecuencia jurídica de la filosofía

que tiene en su esencia la Carta política. Esta filosofía se encuentra circunscrita por

principios y valores que integran la totalidad del ordenamiento jurídico, como la dignidad,

la igualdad, la libertad, la justicia, el pluralismo político, la solidaridad, la equidad, el Estado

social de derecho, etc. (Gil, 2012)

Los principios que se arraigan como pilares fundamentales en la constitución, son los de

dignidad humana e igualdad, artículos 1° y 13 de la constitución respectivamente. Igualdad

que, a nuestro modo de ver debe ser entendida como equidad. Estos dos principios

plasman los derroteros de una forma de organización política y del Estado particular, para

nuestro caso, el Estado social de derecho (Gil, 2012).

En esta perspectiva, desde la dignidad y la igualdad encontramos el fundamento abstracto

de la responsabilidad, el cual, según Gil Botero (2012), radica en el imperativo categórico

Kantiano: “obra de tal manera que tu deseo sea que tu acción se convierta en ley universal;

este, según el autor en cita, “es el desiderátum de la responsabilidad en el sentido filosófico

que implica interrelacionarlo con el derecho” (Gil, 2012, pág. 20).

Así pues, el riesgo excepcional surge como una concreción de estos fundamentos, y tiene

como máxima que los riesgos que generan daños dentro de un contexto de peligrosidad

deben resarcirse como solución de equidad guiada por el principio constitucional de la

igualdad (Art. 13 C.N.) (Gómez, 2009).



El riesgo excepcional tiene su raíz en una moral solidarista que se concibe en clave de

interdependencia social. Es claro que la sociedad, hoy más que nunca, es

interdependiente, mientras que unos trabajan para solventar cierta necesidad social otros

lo hacen para solventar otra, así mutuamente nos ayudamos. Pero, existen ciertas

actividades que generan más peligros que otras, la proximidad del daño es mucho mayor

y no se pueden abolir sin entorpecer el engranaje social. Cuando ciertos colaboradores

sociales están sometidos a riesgos que la mayoría no lo está y, en consecuencia, padecen

un daño, surge el riesgo excepcional como justificación para resarcirlo, es decir, este título

es la respuesta a un llamado de exigencia de equidad y solidaridad social ante el riesgo

(Saavedra, 2003). El riesgo excepcional responde al sentimiento de injusticia ante la

imposibilidad de reparar un daño en la total ausencia de falla.

Por esto, se sustenta que el “riesgo excepcional” tiene su base en el artículo 13 de la

constitución nacional, porque:

El daño que se ocasiona a los ciudadanos que se ven por la fuerza de las

circunstancias compelidos a padecer un perjuicio mayor que el resto de los

asociados, tiene el carácter de antijurídico que impone al Estado la obligación de

indemnización, conforme lo consagra de manera expresa el Art. 90 (Pérez, 2006,

pág. 39).

Esta satisfacción al entramado social no tiene que ser necesariamente en cumplimiento

del interés general, se considera que el riesgo excepcional es procedente en casos en que

el interés social no está en juego, aquí la diferencia con el daño especial. Por ello, se

considera que lo que cualifica al riesgo excepcional es, precisamente, la existencia de un

riesgo concretado en el daño.

Por lo anterior, para que sea procedente el riesgo excepcional se debe cumplir

necesariamente con una condición particular: estar ante una actuación que su ejercicio


particular

71

lícito entrañe riesgos y que, estos, se hayan concretado en el daño (M’Causland, 2015).

Por ello, el elemento esencial del análisis será el riesgo y no el principio de igualdad ante

las cargas públicas (M’Causland). Es esta condición de la actividad, el riesgo, lo que

justifica la atribución de responsabilidad a su guardián.

Si bien es cierto que en la mayoría de los casos cuando el Estado ejerce actividades

riesgosas lo hace en pro de cumplir sus funciones para alcanzar sus fines, cuando se está

en presencia del riesgo excepcional, como lo que se mira es el riesgo, no es requisito para

constituir responsabilidad estar en presencia de una actividad expresa y específicamente

realizada con el objetivo inmediato de garantizar el interés general. De ahí la diferencia con

el daño especial que sí exige esta particularidad (M’Causland, 2015).

Es común que la actividad peligrosa se lleve a cabo con el objetivo de simplemente facilitar

la acción estatal ordinaria, sin necesariamente satisfacer el interés general (M’ Causland,

2015). Por ejemplo, el cortar el césped a través de aparatos con objetos filosos en las

instalaciones de una entidad que cuente con este, se podría considerar una actividad que

acarrea riesgos. “El elemento central del análisis no está constituido por el solo desarrollo

de determinada actividad, sino por su carácter peligroso” (M’ Causland, 2015, pág. 200).

En el riesgo excepcional la antijuridicidad del daño radica en que:

“El perjuicio o deterioro en el haber jurídico de una persona se consolida a partir

de la realización de un riesgo creado consciente y lícitamente por el Estado, en

cumplimiento de una función pública [o no], daño causado mediante actividades o

cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal entendiendo

por tal aquel riesgo que desborda los peligros o amenazas a las que debe verse

expuesto un ciudadano en desarrollo de su vida ordinaria como miembro de una

sociedad civilizada” (Correa, 2012, pág. 83).

El riesgo generador de responsabilidad es aquél que excede notoriamente las cargas que

normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que

derivan de la ejecución de una obra o de la prestación de un servicio. Por ello, “el concepto



de actividad peligrosa o de riesgo es un concepto relativo porque depende del estado

alcanzado por la ciencia y la técnica en un determinado sector” (Saavedra, 2003, pág. 382),

y en una determinada sociedad.

Entonces, en un Estado social de derecho, el riesgo se concibe como fuente de

responsabilidad dadas las exigencias de equidad y de solidaridad social. El origen de la

responsabilidad es el daño que produce una fuente de peligro desbordada y por fuera del

riesgo normal que ella misma implica, por lo que quien la tiene a su cuidado y guarda tiene

el deber de reparar los daños que ella cause (Pinzón, 2014). Por ello, en estos casos, la

delimitación entre riesgo permitido y riesgo no permitido es fundamental, porque a partir

de ese borde puede haber responsabilidad.

El artículo 90 de la Constitución plasma como elementos estructurales de la

responsabilidad, la conducta estatal -cuando se refiere a la acción o la omisión de las

autoridades públicas-, el daño antijuridico y la relación de causalidad existente entre

aquella y este (M’Causland, 2015). Dentro de este esquema constitucional, los elementos

particulares que estructuran la responsabilidad estatal por riesgo serian: i) debe existir un

daño antijurídico, ii) se debe estar en presencia de una actividad estatal generadora de

riesgo y iii) el daño antijurídico debe ser atribuible al despliegue de elementos o actividades

que denoten peligrosidad (Viveros, 2015).

Originalmente la teoría del riesgo excepcional se basaba en el principio “ubi emolumentu,

Ubis onus”, el cual pregona que donde está la utilidad está la carga (Gómez, 2009). Esto

quiere decir que quien recibe el provecho, la ventaja o utilidad, debe soportar la

indemnización de perjuicio que con su actividad cause. Entonces, “quien quiera que cree

un riesgo, si ese riesgo llega a realizarse a expensas de otro, tiene que soportar las

consecuencias” (Correa, 2012, pág. 78). Por ello, se dice que existe una variación del

pecado jurídico donde el riesgo reemplaza a la culpa.


particular

73

El riesgo excepcional y las actividades peligrosas no son lo mismo, el primero es el género

y la segunda la especie. El riesgo excepcional es la aplicación de la teoría del riesgo en lo

público, por ello, se insiste que la totalidad de lo dicho en la primera parte aplica a la

responsabilidad estatal con ciertas particularidades. La teoría del riesgo -riesgo

excepcional- “es un factor de imputación que conlleva la aplicación de un régimen

conceptual y probatorio especial, conocido como responsabilidad sin falta u objetiva”

(Correa, 2012, 81), y que está fundamentado en el riesgo anormal y grave que crea la

administración.

En las actividades peligrosas, se trata de un riesgo inherente de la actividad o de la cosa

que se usa para desplegarla, es decir, se habla del desequilibrio o la alteración en las

fuerzas que genera más peligros de daño de lo que generaría una actividad normal, esto,

a causa de la multiplicación de energía o movimiento que causa la actividad desplegada o

la cosa en sí (Correa, 2012).

Todo esto quiere decir que, pueden existir actividades que la elevación del riesgo se deba

a cuestiones fácticas particulares; mientras que, en las actividades catalogadas como

peligrosas, siempre se considerará elevado el riego independientemente de los postulados

facticos. Frente a las primeras actividades podrá utilizarse el título de riesgo excepcional

genérico, y para las segundas la responsabilidad por actividades peligrosas que se haya

dentro del título de riesgo, pero, con la diferencia de que aquí el riesgo se presume de

derecho, en las demás actividades riesgosas se deberá probar los supuestos facticos que

dieron a la cosa o actividad el carácter de tal.

Entonces, este título de imputación resulta aplicable en los casos en que el daño proviene

o de la realización de actividades peligrosas, o de la utilización por parte de la

administración de artefactos que en su estructura o comportamiento son riesgosos

(Viveros, 2015). Esto sucede, cuando en desarrollo de una actividad de servicio público la

administración utiliza recursos o medios que exponen a los administrados en general o a

alguno en particular a un riesgo que, dada su gravedad, excede las cargas normales que



deben soportar los particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la

existencia de dicho servicio público (Viveros, 2015).

La administración, deberá responder “en todos aquellos eventos en los cuales es al Estado

a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad riesgosa” (Viveros, 2015, 168),

siempre y cuando la carga del riesgo generado desborde los propios del servicio y los que

comúnmente deben soportar las personas que se encuentren en circunstancias de riesgo

similares (Viveros, 2015). Solo aquellos peligros que desborden el riesgo permitido podrán

ser fuente de responsabilidad. Por esto, el debate probatorio se centra en la discusión de

la acción riesgosa sin mirar el componente subjetivo.

Se concluye este apartado con lo siguiente: i) Frente al hecho dañino, al demandante le

basta demostrar que el hecho se encuentra vinculado al ejercicio de una actividad peligrosa

por parte del Estado; ii) frente al daño, el actor debe demostrar su existencia, o el hecho

del cual se presume según sea el caso, en toda circunstancia -el daño o el hecho- debe

ser cierto, particular y recaer sobre una situación que esté protegida jurídicamente; iii)

frente al nexo de causalidad, el accionante debe probar en juicio la causalidad adecuada

entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada y probada contra el Estado, esto,

mediante prueba directa o indirecta; será directa cuando se hace mediante pruebas que lo

representen por si mismo e indirecta cuando se pretende probar mediante indicios, los

cuales, requieren de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza

al hecho indicado (Correa, 2012). iv) Por último, cuando no estamos en presencia de una

actividad que es comúnmente catalogada como peligrosa, se deberá probar además, que

el riesgo generado desbordó el riesgo socialmente permitido si lo que se busca es enjuiciar

bajo el riesgo excepcional.


particular

75

▪ Jurisprudencia

La sentencia clásica del riesgo excepcional, citada muchas veces por la jurisprudencia

cada vez que se va a hablar de este punto, es la 2846 del 8 de marzo de 1984, Consejero

Ponente Eduardo Suescun. Es la primera sentencia, según el propio Consejo de Estado,

donde se define en qué casos se aplica el riesgo excepcional:

[El riesgo excepcional] tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una

obra de servicio púbico utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a

sus bienes en situación de quedar expuestos a “un riesgo de naturaleza

excepcional” (LAUBADÉRE) el cual, dada su gravedad, excede las cargas que

normalmente deben soportar los mismos particulares como contra partida de las

ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si ese riesgo llega a

realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad

de la administración, así no haya habido falta o falla del servicio. (CE 3, 8 Mar.

1984, e2846, E. Suescun, pág. 11).

Ya en la constitución de 1991, con base en su artículo 90, el Consejo de Estado ha

determinado que “el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o

cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y a normal, sigue siendo de

carácter objetivo” y que “basta la realización del riesgo creado por la administración para

que el daño resulte imputable a ella” (CE 3, 1 jul. 2004, e3049, A. Hernández, pág. 11).

Más profundamente, el Consejo ha dicho que el riesgo excepcional halla asidero y

fundamento en el concepto de daño antijurídico del artículo 90 constitucional, toda vez que,

en estos casos, la administración pública a través de una actividad lícita somete a la

persona “a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda,

necesariamente, el parámetro de riesgo permitido -asumido- al interior del conglomerado

social” (CE 3, 23 Sep. 2009, e23287, E. Gil, pág. 26). Es decir, el riesgo es excepcional

porque desborda el riesgo permitido, tal como ocurre en la responsabilidad privada.



Se puede configurar este régimen de responsabilidad, como ya se dijo en otros apartados,

cuando la administración en desarrollo de su actividad legitima crea y libera en cabeza de

un particular un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que

generalmente se encuentra sometido, sin que sea necesaria la presencia de una actividad

o cosa peligrosa. También, se configura cuando el daño es la concreción de un riesgo

derivado de la ejecución de una acción específica o del uso de cosas que llevan envuelta

una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio. Por ello, el Consejo de Estado

hace explicita la diferenciación:

Entonces, la responsabilidad al Estado puede serle imputada o atribuida mediante

la formulación de la teoría del riesgo, esto puede ser a través de dos vías,

claramente diferenciables: i) la del perjuicio ocasionado por la concreción de un

riesgo excepcional que desborda el marco de la normalidad -por parte de la

administración, bien derivado de determinada cosa o instrumento, o el advenido de

una específica actividad pública- o ii) mediante la realización de un daño derivado

de la materialización del riesgo que emana de una actividad peligrosa (CE 3, 23

Sep. 2009, e23287, E. Gil, pág. 28).

Por ello, la “peligrosidad es una cuestión de hecho que debe ser examinada con apoyo en

criterios objetivos según cada caso concreto, salvo que se esté en presencia de una

anticipada calificación legal” (Gil, 2012, pág. 158). En estos casos donde se habla de

peligro, “el factor de imputación es el riesgo grave y anormal que el Estado expone a los

administrados. De tal manera, que “basta la realización del riesgo creado por la

administración para que el daño resulte imputable a ella” (CE 3, 27 jul. 2000, e12099, A.

Hernández, Pág. 11). Por esto, se dice que “el riesgo suplanta a la culpa, esa especie de

pecado jurídico” (CE 3, 25 Sep. 1997, e10421, R. Hoyos, pág. 7).

Por consiguiente, quien tome provecho de una actividad riesgosa, o quien crea el riesgo,

debe indemnizar los daños que pueda causar independientemente del factor culpa o falta

en que pueda incurrir quien originó la causa del daño, lo que se requiere es que se “haya


particular

77

creado un estado riesgoso que finalmente desemboque en el daño de la víctima” (CE 3,

10 abr. 2003, e14138, J. Carrillo, pág. 8).

Ahora, es de aclarar que lo que genera responsabilidad es la actividad, el verbo -la acción-

y no la propiedad en si misma, toda vez que “el sólo nexo instrumental no resulta suficiente

para imputar el daño al propietario o al guardador del vehículo. En otras palabras, lo que

genera el peligro no es en sí la “cosa” sino la “actividad” generada con dicho instrumento”

(CE 3, 29 ene. 2009, e15055, M. Guerrero, pág. 11). En esa misma sentencia, resalta el

Consejo de Estado que “el peligro es un concepto indeterminado y, por lo tanto, sólo puede

ser establecido por el juez en atención a las circunstancias particulares del caso concreto”

(CE 3, 29 ene. 2009, e15055, M. Guerrero, pág. 12). Por ello, no bastara la propiedad del

objeto peligroso, siendo necesario que la administración ejerza la actividad calificada como

riesgosa toda vez que “el riesgo creado en desarrollo de dicha actividad es una carga

excesiva, grave y anormal que no deben asumir los ciudadanos” (CE 3, 22 jun. 2011,

e19437, O. Valle, pág. 6).

Con base en esto, el Consejo de Estado argumenta que le corresponde al demandante

probar los supuestos de hecho que permiten la aplicación del riesgo: “le incumbe a la parte

actora probar la conducta oficial que debe aparecer como riesgosa y el perjuicio sufrido

por la víctima de tal conducta; es decir, el hecho, el daño y la relación de causalidad” (CE

3, 29 ene. 2009, e15055, M. Guerrero, pág. 11-12).

La alta corporación ha determinado que, si en un caso se encuentran configuradas las

exigencias requeridas para aplicar el riesgo excepcional, incluso cuando la víctima es un

conscripto, se aplicará esta clase de responsabilidad: “la Sala no ha dudado en imputar

jurídicamente el daño al Estado con fundamento en el riesgo de naturaleza excepcional al

cual se vio sometido el conscripto” (CE 3, 4 feb. 2010, e15061, M. Fajardo, pág. 19).

Por último, el propio Consejo de Estado plantea como se puede sintetizar este régimen de

responsabilidad:



La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve

de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a

terceros, debe responder por los daños que ellas originan. La teoría que analizamos

pone especial atención en el hecho de que alguien “cree un riesgo”, “lo conozca o

lo domine”; quien realiza esta actividad debe cargar con los resultados dañosos

que ella genere a terceros, sin prestar atención a la existencia o no de una culpa

del responsable. (CE, 30 mar. 2011, e17130, O. Valle, pág. 16).

Se concluye que, el riesgo excepcional es aplicable a la administración cuando ésta

introduce en el medio social un factor generador de riesgo potencial para terceros, bien

sea que se beneficie o no con él, obligándola a pagar los perjuicios. Lo anterior, “es una

consecuencia justa y razonable del daño causado, que provoca un desequilibrio en el

ordenamiento social y pone en juego el mecanismo de reparación” (CE, 30 mar. 2011,

e17130, O. Valle, pág. 16). Esto es así, porque para el Consejo de Estado “hoy es

razonable pensar que también deba reparar los daños que son fruto de una actividad

riesgosa, sea la misma normal o anormal, le reporte o no un beneficio de cualquier índole”

(CE, 30 mar. 2011, e17130, O. Valle, pág. 16).

Teniendo claro los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales del riesgo excepcional, se

pasará a exponer los riesgos que estructuran esta responsabilidad, concentrándonos, más

adelante, en los riegos derivados de las actividades bajo estudio.

2.3.2 Riesgos que estructuran responsabilidad

Esta subsección, se escribe con fines esquemáticos de claridad mental sobre como la

jurisprudencia y la doctrina administrativa subdividen los riesgos. Por ello, luego de tener

el esquema general, en las siguientes subsecciones se pasará a definir los riesgos

específicos que tienen las actividades peligrosas que hemos escogido para estudiar,

elemento que ayudara a perfilar soluciones para la problemática planteada en el siguiente

capítulo. Este trabajo esquemático, lo realizó el Consejo de estado en sentencia 16530 del


particular

79

26 de marzo de 2008 C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y en sentencia 19386 del 28 de mayo

de 2012, Subsección B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

El Consejo de Estado categoriza los riesgos que pueden dar origen al título de riesgo

excepcional en cuatro: i) riesgo-peligro, ii) Riesgo-beneficio, iii) riesgo alea y iv) Riesgo

desarrollo.

▪ Riesgo peligro

Esta categoría está asociada tradicionalmente con la idea de actividades peligrosas y

comprende tres series de hipótesis: A) objetos peligrosos, B) métodos peligrosos, y C)

ejecución de trabajos públicos (Saavedra, 2003):

A. Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos. Ésta se constituye cuando

se está ante la utilización u empleo de: (CE 3, 26 mar. 2008, e16530, M. Fajardo)

a. Sustancias peligrosas -químicos, explosivos-

En este caso, la responsabilidad se origina por la manipulación y/o almacenamiento de

combustibles y explosivos. El Estado, responderá si con estos produce contaminación

ambiental derivada del derrame de combustibles o manipulación de materiales tóxicos o

inflamables, y por la explosión de derivados del petróleo, gas, pólvora, dinamita y similares.

La misma responsabilidad acaece con el uso del glifosato (Saavedra, 2003).

También, aplica este riesgo cuando se presentan transfusiones sanguíneas porque “esta

actividad implica la responsabilidad de los centros especializados, incluso en ausencia de

falta por las consecuencias dañosas de la mala calidad de los productos suministrados”

(Saavedra, 2003, pág. 387).



b. Instrumentos o artefactos peligrosos -armas de fuego o vehículo

automotores-

Esta categoría, abarca dos de las situaciones que esta tesis se propone a estudiar en

particular, las armas de fuego de dotación oficial y los vehículos oficiales. Por ello, las

particularidades que presenta cada una será estudiada por separado en los apartados que

se dedicaran a estas actividades individualmente consideradas.

c. Instalaciones peligrosas -redes de energía eléctrica o de gas domiciliario-

Dentro de esta subcategoría el riesgo lo genera la existencia de la instalación misma, es

un riesgo en la estructura al igual que las otras.

B. Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos

Dentro de esta categoría, entran los riesgos derivados de la puesta en funcionamiento de

“ciertos procedimientos de reinserción, rehabilitación o incluso de medidas de alto control

policivo que generan situaciones de riesgo, en particular para terceras personas”


a. Menores en establecimiento correccionales

Son los riesgos derivados del uso de métodos de reeducación más liberales, en la medida

en que “los menores delincuentes se benefician de una libertad de maniobra más grande

que la que procura una encarcelación en un medio cerrado, y ello les facilita incurrir

eventualmente en reincidencia en perjuicio de terceros” (Saavedra, 2003, pág. 410).

También, aplica cuando existe una fuga de internos y en ella se causen daño a los

particulares del vecindario (Tamayo, 2000).

b. Los detenidos en procedimientos de reinserción


particular

81

Se trata de los condenados mediante sentencia judicial a quienes se conceden beneficios

penitenciarios que suponen la puesta en libertad controlada como permisos de salida o

libertad condicional. Cuando, en el marco de la libertad limitada obtenida por estos

beneficios causan un daño, la administración responderá por riesgo excepcional. También,

aplica cuando existe una fuga de presos y en ella causen daño a los particulares del

vecindario (Tamayo, 2000)

c. Los enfermos mentales

Dentro de esta, ubicamos a los métodos terapéuticos que permiten realizar “salidas de

prueba” con los enfermos y que, aunque benéficos para los pacientes, “constituyen al

mismo tiempo la creación de riesgos especiales para terceros, quienes ya no se benefician

de las garantías inherentes a los sistemas habituales de internamiento (Saavedra, 2003).

Cuando los internos se causen daños a si mismos, se deberá probar la culpa.

d. Ciertas misiones especiales de vigilancia policial

Esta es una especie muy particular y casuística, se puede presentar en los operativos

policiales que se desarrollan cuando allega al país una visita oficial, como un presidente,

una familia real o una figura pública internacional muy importante como el papa. Dentro de

este marco, si en desarrollo del operativo policial especial de protección se causa un daño,

el estado se comprometerá bajo el título de riesgo excepcional.

e. Organización de espectáculos o manifestaciones públicas

El Estado, responderá por riesgo excepcional cuando organiza un espectáculo o contrata

para que otro lo organice en la medida en que el evento sea en si mismo peligroso, o

cuando los espectadores generen tumultos que, en un momento dado, se tornen

incontrolables (Tamayo, 2000). La misma responsabilidad sucederá si las turbas

enfurecidas del espectáculo salen a la calle a causar daños a terceros. Vale la pena

resaltar, que el contratista de la administración también podrá responder por

responsabilidad civil por actividades peligrosas en la medida en que conserve alguna



autonomía en la organización del evento, bien sea que maneje la boletería, la distribución

del público, el suministro de equipos y mueves, etc. (Tamayo, 2000).

C. Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos:

Esta categoría, comprende la realización de actividades que entrañan riesgo por si

mismas, como la construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas

férreas, entre otras (CE 3, 26 mar. 2008, e16530, M. Fajardo); y en cuya ejecución pueden

presentarse:

a. Daños accidentales

Son los derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer,

pero que, al momento de hacerlo, comprometen la responsabilidad estatal sin mirar la

culpa. De esta clase de riesgos generado dentro de las obras públicas, es a lo que se

refieren los accidentes laborales sufridos en su construcción.

b. Daños permanentes

Aquí, se ubican los riesgos cuya causación no se deriva de la ocurrencia de un accidente,

sino que se trata de consecuencias normales -e incluso previstas- de la ejecución de una

obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de valor de

un inmueble (CE 3, 26 mar. 2008, e16530, M. Fajardo). En estos casos, la indemnización

suele explicarse mejor desde la perspectiva del daño especial.

▪ Riesgo beneficio

En esta categoría de riego, “el énfasis recae no ya en el peligro creado por el Estado, sino

en el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la

actividad riesgosa correspondiente” (CE 3B, 28 May. 2012, R. Correa, pág. 21).


particular

83

Dentro del derecho administrativo se considera que por beneficio debe entenderse “la

genérica utilidad que la sociedad recibe de la actividad administrativa, dado que el fin de

la Administración es, o debe ser, el beneficio de toda la colectividad” (Saavedra, 2003,

Pág. 414). La jurisprudencia del Consejo de Estado utiliza esta categoría para los daños

que sufren los colaboradores permanentes y ocasionales de la administración:

Se consideran colaboradores permanentes de la administración, en general, a los

servidores públicos, frente a estos, es posible que proceda el reconocimiento de

indemnizaciones más allá de las predeterminadas por la ley, lo cual es el tema de estudio

de esta tesis.

Los colaboradores ocasionales de la administración son aquellos que bien sea a solicitud

del Estado o espontáneamente en caso de urgente necesidad, colaboran efectivamente

con una misión de servicio público (Saavedra, 2003). Lo que el juez debe exigir, es que la

colaboración haya sido real o que ella no suscite ninguna duda, y desde luego, que el

colaborador sufra en ella algún daño. En cuanto a la misión con la que se colabora, se

exige que sea de servicio público, aunque no necesariamente tiene que ser una actividad

organizada, sino que se toma en consideración su finalidad (Saavedra, 2003). Esto puede

suceder, por ejemplo, cuando se ocasionan daños a particulares que prestan en vehículos

de su propiedad servicio de transporte benévolo o forzoso a agentes del Estado.

Esta categoría de riesgo se aplica desde una perspectiva de equidad:

en la medida en que la administración saca beneficio de la colaboración que recibe

a título permanente u ocasional, profesional o desinteresado (benévolo), parece

equitativo que las personas que sufren daños al particular en el cumplimiento de

sus misiones, -y desde luego sus parientes u otros afectados según las

circunstancias-, tengan la ventaja de un régimen de responsabilidad sin culpa sobre

la base del riesgo-beneficio que completa y precisa el criterio del riesgo-peligro




Según Saavedra (2003), en el fondo de la noción del riesgo-beneficio subyace la idea del

enriquecimiento sin causa.

▪ Riesgo alea

El Consejo de Estado, en sentencia 16530 del 26 de marzo de 2008, C.P. Mauricio Fajardo

Gómez, la define así:

Se trata de la asunción de riesgos derivados de la toma en consideración de la

probabilidad de que cierto tipo de actividades o procedimientos pueden dar lugar,

quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles,

a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa. (Pág. 23)

Se encuentra referida entonces a un acontecimiento cuya presencia y resultados son

inciertos, pero que en el caso de presentarse y de producir perjuicios, estos deben ser

resarcidos (Yong, 2012). Esta categoría de riesgo se aplica cuando se emplean métodos

científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar

de ser conocidas, resultan muy excepcional su ocurrencia, en definitiva, se está en

presencia del denominado “riesgo estadístico” (Gil, 2015, pág. 273).

▪ Riesgo desarrollo

Este riesgo se refiere a los casos en que los daños son causados

“por un defecto de un producto que no era reconocible a luz del estado de

los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la

comercialización del producto de que se trate, frente a los cuales algunos

ordenamientos imputan la responsabilidad al fabricante del producto, en

tanto que otros consideran que esa situación le permite exonerarse de

responsabilidad” (CE 3B, 28 May. 2012, e19386, R. Correa, pág. 21).


particular

85

En estos casos, el Estado será patrimonialmente responsable a título de riesgo excepcional

“por los daños que se cause a las personas como consecuencia de la materialización de

los riesgos que no sea posible prever, ni evitar, con los medios que en su momento

ofrezcan la ciencia y la técnica” (CE 3B, 28 May. 2012, e19386, R. Correa, pág. 23); y lo

será a título de falla del servicio, cuando el daño se derive de la omisión en la adopción de

las medidas de seguridad reglamentarias.

2.3.3 Riesgos particulares de las actividades a estudiar

Teniendo clara la estructura genérica con que el consejo de Estado aplica la

responsabilidad por riesgo, se pasara a estudiar los análisis jurisprudenciales que esta alta

corporación ha realizado sobre los peligros específicos derivados de las actividades

peligrosas de conducción de energía eléctrica, conducción de aeronaves y vehículos, uso

de armas de fuego de dotación oficial y construcción de obras públicas.

▪ Conducción de energía eléctrica

Esta actividad peligrosa ha sido la más pacifica en términos de sus particularidades, a

través de esta fue que comenzó en la responsabilidad estatal el uso del riesgo excepcional.

toda la cadena de la energía eléctrica constituye una actividad que entraña riesgos. Así,

“la generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, es en sí misma una

actividad lícita del Estado que somete a los ciudadanos, por regla general, a un riesgo

excepcional y que, por lo tanto, podría llegar a generar perjuicios” (CE 3, 31 May. 2007,

e16898, E. Gil, pág. 15). Por ello, dentro de este ítem se tiene en cuenta todo el sistema

eléctrico, desde su producción hasta el consumo de la misma (Molina & Ramírez, 2008).

En sentencia 21356 del 11 de agosto de 2011 C.P. Ruth Stella Correa Palacio, el Consejo

de Estado plasma tres sub reglas para tener en cuenta en esta actividad:



1) El daño le será imputable a la víctima de manera exclusiva, cuando la conducción

de energía eléctrica se cumpla dentro de las normas reglamentarias que tienen como fin

minimizar sus riesgos y, además, sea la víctima quien propicie la materialización de esos

riesgos irreductibles, que no se habrían producido en condiciones normales (CE 3, 11 ago.

2011, e21356, R. Correa). Se exige pues, un papel activo de la víctima en la causación del

daño, un correlativo papel pasivo de la actividad, y el cumplimiento riguroso de la obligación

de custodia –que consiste en el deber de impedir que se cause un daño-, por parte del

guardián. Aquí se estaría hablando de una culpa exclusiva de la víctima.

2) Si la entidad responsable de la conducción de energía eléctrica omite el

cumplimiento estricto de las normas de seguridad que buscan reducir los riesgos y, éstos

se materializan causando daños a las personas, “hay sin duda una responsabilidad

patrimonial de la entidad, inclusive, cabe predicar esa responsabilidad frente a eventos

fortuitos, es decir, ajenos a una falla pero inherentes a la propia actividad” (CE 3, 11 ago.

2011, e21356, R. Correa, pág. 26). Lo anterior, quiere decir que el incumplimiento de las

normas reglamentarias que buscan reducir riesgos constituye una falla en el servicio, pero

si el daño se produjo por un hecho distinto a la falla, incluyendo los casos fortuitos, habrá

responsabilidad a título de riesgo excepcional.

3) La tercera sub regla se reproducirá:

“No son, por lo tanto, imputables a la víctima, de manera exclusiva ni concurrente,

los daños que se producen como consecuencia de la actividad riesgosa, bien que

constituyan un caso fortuito o respondan a una falla del servicio y la intervención de

la víctima sea meramente pasiva” (CE 3, 11 ago. 2011, e21356, R. Correa, pág.

27).

De lo anterior se deduce que, el Estado será responsable por riesgo sin posibilidad de

concurrencia con el actuar de la víctima o de su culpa exclusiva, cuando la intervención de

esta sea pasiva frente en la concreción del daño o el daño provenga de un caso fortuito.

Lo anterior, nos permite aproximarnos a una conclusión determinante para la controversia


particular

87

que se mostrara en el siguiente capítulo, los riesgos inherentes a la actividad deben ser

asumidos por la administración.

Entonces, en el juicio de responsabilidad deberá establecerse si la conducción de energía

eléctrica fue “causa eficiente, exclusiva y determinante del daño, o si esa actividad fue

causa eficiente pero concurrió con la actuación de la víctima, o si dicha actividad no fue

más que una causa pasiva en la producción de dicho daño” (CE 3, 11 ago. 2011, e21356,

R. Correa, pág. 28).

La energía eléctrica, es una “cosa” que se considera peligrosa en sí misma debido a su

propia naturaleza y destino normal (Emil, 2013, pág. 146); su riesgo, es “especifico porque

pertenece a determinadas especies de cosas, intrínseco por ser inherente a la cosa,

normal por ser constante y “extraordinario”, porque su peligrosidad es más intensa de

aquella que surge de las cosas no riesgosas en sí mismas” (Emil, 2013 pág. 153).

La electricidad, presenta una condición esencialmente riesgosa, una faceta de riesgosidad

claramente evidenciada, socialmente reconocida y, aun así, debido al estilo de vida

moderno, masivamente explotada porque, de no hacerlo, provocaría más perjuicios

sociales que los que se derivan de su explotación.

Sin embargo, no se responde por la mera causación del daño, hay de por medio un factor

objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue este (Emil, 2013). Vale

la pena aclarar que, “el damnificado (directo o indirecto) no debe probar la mecánica del

accidente, es a la parte accionada a la que le corresponde deslindar las múltiples

circunstancias de infortunio” (Emil, 2013, pág. 149).



▪ Conducción de aeronaves y vehículos

La responsabilidad del Estado por conducción de aeronaves y vehículos sigue los mismos

principios que se utilizan cuando estamos, en general, ante un objeto peligroso generador

de riesgo, toda vez que se encuentra dentro de esta subcategoría del riesgo ya estudiada.

Sin embargo, como los objetos peligrosos no son iguales entre si, esta responsabilidad,

como las otras, tiene sus propias particulares, características y diferencias en su uso y

propósito, lo cual se verá en este apartado (Saavedra, 2003).

La doctrina define “vehículo” de manera genérica como “toda máquina susceptible de

moverse por un dispositivo propio (humano, animal o mecánico), sea terrestre, marítimo,

fluvial o aéreo” (Saavedra, 2003, pág. 403). Entonces, una carretilla de mano, un avión y

una grúa móvil de carga portuaria pueden ser considerados como vehículos, y al otro lado,

un ascensor o un caballo utilizado como montura no lo será; pero, si el caballo se utiliza

como animal de tiro será un vehículo (Saavedra, 2003).

Frente a qué es un accidente causado por un vehículo, se dice que este puede encontrarse

en movimiento o estacionado, puede incluso “no haber contacto directo entre el vehículo y

una cosa (o una persona): [como en el caso de una] substancia química que proviene de

una máquina de limpieza; vibraciones provocadas por la circulación de camiones; “bangs”

supersónicos producidos por aviones” (Saavedra, 2003, Pág. 404), etc.

En cuanto al régimen de responsabilidad, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) el

mencionado daño debe imputarse entonces al riesgo creado por la entidad, pues la

conducción de vehículos ha sido calificada jurisprudencialmente como actividad peligrosa”

(CE 3, 11 sep. 1997, e11521, C. Bentancur, pág. 13).

El Consejo de Estado aclara que, como requisito sine qua non para estructurar la

responsabilidad estatal se debe tener como hecho cierto, es decir, probado, “que la


particular

89

actividad peligrosa hubiere sido ejercida por cuenta de la entidad demandada” (CE 3, 26

ene. 2011, e18431, G. Agudelo, pág. 13). Frente a esto, aclara que será así, aun cuando

el vehículo utilizado no sea de propiedad de la administración; lo anterior, porque en la

responsabilidad por actividades peligrosas se castiga es a su guardián y, se recuerda, “el

factor de imputación está derivado de la realización directa de actividad que entraña riesgo”

(CE 3, 22 jul. 2009, e16365, M. Fajardo, pág. 11). En conclusión, lo que genera la

responsabilidad es la realización de la actividad, no la propiedad.

Al respecto, el máximo tribunal en lo contencioso expresa:

Quien pone en movimiento un automotor, aunque carezca de vicios de construcción

y sus partes vitales funcionen correctamente, está proyectando al circular, un riesgo

potencial respecto de terceros, del que puede resultar indiferentes su dueño y su

guardián. Se responde no porque -en principio- haya mérito para sancionar una

conducta reprochable, sino porque se ha originado el factor material del cual, como

condición sine qua non, - provino el daño (CE 3, 22 jul. 2009, e18005, E. Gil, pág.

9) -subrayado por fuera del original-

Así pues, el Consejo de Estado determina que un vehículo automotor es una cosa riesgosa

por el sólo hecho de su circulación, sin consideración alguna a la diligencia en su

conducción o vicio de la cosa. Es la sola circulación, concretada en un daño, lo que

desborda el riesgo permitido. Lo anterior, porque la medida del riesgo tiene su base en la

diferencia existente entre un vehículo o un camión y, por ejemplo, un peatón, o una persona

en un vehículo como una bicicleta (CE 3, 22 jul. 2009, e18005, E. Gil). Lo que hay en el

fondo es una ponderación de riesgos.

la Corporación establece una escala de magnitud para sustentar lo dicho sobre la

ponderación de riesgos. Expresa el alto tribunal que, en la medida en que el vehículo oficial

implicado en el daño y bajo la guarda de la administración sea de mayor tamaño y potencia

que aquel con el cual colisionó, es posible inferir el mayor grado de peligrosidad que su

conducción representa (CE 3, 3 May. 2007, e16180, R. Saavedra).



Así mismo, considera el Consejo de Estado que “no existen razones jurídicas válidas para

establecer diferencias en el régimen de responsabilidad por el ejercicio de actividades

peligrosas derivado de la mera onerosidad o gratuidad del uso del bien” (CE 3, 25 mar.

1999, e10905, R. Hoyos, pág. 11). Frente a esto, expone el tribunal:

Debe advertirse que quien simplemente se transporta a título gratuito en un

vehículo sin intervenir en su conducción no ejerce la actividad y, en consecuencia,

en relación con la protección que demanda frente al riesgo derivado de la actividad

peligrosa está en igualdad de circunstancias a las del peatón. Además, el hecho de

que la víctima haya aceptado transportarse gratuitamente en el vehículo no incide

siquiera sobre el monto de la indemnización, a menos que se pruebe que al hacerlo

incurrió en culpa (CE 3, 25 mar. 1999, e10905, R. Hoyos, pág. 12).

En los casos en que está involucrada una aeronave en el accidente, se aplican los mismos

principios que en la conducción de vehículos, esto porque, también en estos casos la

responsabilidad está fundamentada “en la concreción o materialización de un riesgo de

naturaleza excepcional que asociado al ejercicio de una actividad o instrumento peligrosos

tiene una alta probabilidad de irrogar daños que no se encuentran en la obligación de

soportar”. (CE 3, 13 jun. 2013, e25712, E. Gil, pág. 23).

Sin embargo, vale la pena hacer una aclaración en este punto. La responsabilidad derivada

de la actividad aeronáutica puede dividirse en dos, una que corresponde al explotador de

la aeronave, y otra la que se le imputa a la autoridad aeronáutica. Frente al explotador se

utilizará responsabilidad por riesgo y frente a la autoridad aeronáutica será necesario

probar la falla en el servicio. Por lo anterior, “la obligación de reparación en cabeza de la

autoridad aeronáutica dependerá siempre de que aparezca acreditado que ésta incurrió en

falla del servicio al cumplir sus funciones, y que dicha falla fue la causa eficiente del

accidente (CE 3, 12 sep. 1997, e11224, M. López).


particular

91

▪ Uso de armas de fuego de dotación oficial

En este tema, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha planteado diversas

particularidades. Por ejemplo, ha dicho el alto tribunal administrativo que la fuerza pública

“no puede hacer uso de las armas cuando todas las circunstancias están a su favor para

dominar al eventual violador de la ley” (Gil, 2013, pág. 232). Lo anterior, incluye los casos

en que el delincuente haya hecho uso de armas contra estos y causado la muerte a alguno

de sus compañeros, pero, estos ya habiendo modificado la correlación de fuerzas a su

favor, aun así, deciden aplicar la pena de muerte al individuo.

También, se ha planteado la sub regla jurisprudencial de que: “cuando un miembro de un

organismo armado hiere o mata a alguien con un arma de fuego se presume que esta es

de dotación oficial” (Gil, 2013, pág. 236). Por ello, corresponderá a la entidad pública

destruir dicha presunción probando que el arma era particular y que no tenía nexo con el

servicio.

Además, la Corporación ha sostenido que la peligrosidad de las armas de fuego no se

reduce a su solo uso, sino que se encuentra presente en toda la cadena de existencia que

estás tienen, por ello la introducción y fabricación también se entienden como actividades

peligrosas. Al respecto:

En efecto, la introducción, fabricación, porte y uso de armas por parte de la

administración, si bien se encuentra establecida constitucional y legalmente en

beneficio de la comunidad, lo que hace legítimo el monopolio de la fuerza por parte

del Estado moderno, genera sin lugar a dudas una situación de riesgo de naturaleza

excepcional para los administrados, porque dada su particular peligrosidad, excede

notoriamente las cargas que normalmente ha de soportar como contrapartida de

los beneficios que emanan de la prestación del servicio prestado por la fuerza

pública, en los términos de los arts. 217, 218 y 223 de la Carta Política. (CE 3, 19

jul. 2000, e12012, A. Hernández, pág. 12)



En Sentencia 15085 del 13 de noviembre de 2003 C.P. Ricardo Hoyos Duque, el Consejo

de Estado aclaro que no es necesario tener conocimiento de quien es el autor material de

la lesión a la víctima si esta se da en el marco de una operación militar o de policía, toda

vez que esta lesión debe entenderse como resultado de dicha confrontación armada y, “Es

la tal operación la que, en definitiva, es creadora del riesgo” (Gil, 2013, pág. 246). Es decir,

el factor de imputación -el riesgo- no se encuentra en el agente individualmente

considerado que acciono su arma, sino en todo el entramado de acciones que tienen como

fin cumplir una función pública y que, en sí misma considerada, representa una clara

elevación del riesgo permitido. Incluso, la corporación ha planteado que la responsabilidad

estatal se estructura así el proyectil provenga de un arma de dotación oficial o no, al

respecto:

(…) El hecho de hacerlo (utilizar la fuerza) implica el ejercicio de una actividad

peligrosa que entraña un riesgo excepcional, al provocar, como sucedió en el sub

lite, el cruce de disparos con la o las personas que se pretende capturar, de modo

que si se presenta un daño con ocasión de tal despliegue de fuerza, independiente

de que el proyectil causante de las lesiones provenga de las armas de dotación

oficial o no, habrá lugar a deducir la responsabilidad de la entidad estatal que creó

el riesgo concretado en tal daño (CE 3, 23 mar. 2011, e19209, D. Rojas, pág. 9).

Es interesante resaltar que, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que será la

entidad “que tiene jurídicamente la guarda de la actividad, la llamada a responder por los

perjuicios causados cuando se materialice el riesgo credo” (Gil, 2013, pág. 283). Por ello,

será indispensable acreditar que se trata de un arma de dotación oficial o que estaba bajo

la guarda de la entidad demandada.

Frente a los casos que estamos estudiando, el Consejo de Estado ha dicho que la

administración responderá por riesgo excepcional cuando un miembro de la fuerza pública

sufre lesiones como consecuencia de la explosión de su equipo, esto porque, el hecho de

ser parte del Estado no significa que deba soportar los daños que esta clase de armamento

le ocasione de manera accidental:


particular

93

Así las cosas, estima la Sala que se presenta la responsabilidad objetiva que

compromete la responsabilidad estatal, toda vez que, aunque es cierto que el señor

Enrique Alberto Sánchez en su calidad de agente de la Policía Nacional recibió el

entrenamiento para usar todo tipo de armamento del que iba a ser dotado, no lo es

menos que el porte de elementos explosivos tales como las granadas de

fragmentación que le fueron entregadas, lo colocaba en una situación riesgosa, sin

que pueda admitirse que por el sólo hecho de formar parte de una de las

instituciones armadas del Estado, tal condición lleve implícita la obligación de

soportar el daño que pueda llegar a causar uno de tales artefactos en caso de

detonar (CE 3, 27 sep. 2001, e12541, G. Rodríguez, pág. 6).

Ahora, se pueden presentar varias situaciones de hecho que podrán condicionar la

responsabilidad estatal por riesgo. Cuando un daño es causado con un arma de dotación

oficial de manera intencional y dentro del servicio, si la víctima es la persona frente a la

cual se dirigía el operativo, deberá probarse la falla en el servicio; si es un tercero, en ese

caso procederá la responsabilidad por riesgo (Saavedra, 2003).

Si el daño es causado accidentalmente dentro del servicio, por ejemplo: cuando el arma

es manipulada para limpiarla, o cuando un agente de policía o un soldado se lesiona o

lesiona accidentalmente a uno de sus compañeros durante los entrenamientos; entrará a

jugar la responsabilidad objetiva por el riesgo que implica el uso del arma de fuego

(Saavedra, 2003).

Si el daño es ocasionado de manera intencional y por fuera del servicio, no se aplicará la

responsabilidad por riesgo porque, “tratándose de un acto completamente por fuera del

servicio, el concepto de guarda de la actividad peligrosa desaparece y necesariamente

será con el concepto de falla probada del servicio que el asunto debe ser analizado”

(Saavedra, 2003, pág. 400). En los casos donde el agente no devuelve el arma de dotación

oficial después de terminar su jornada, el estado pierde la guarda sobre el arma toda vez

que la dirección y control recaen directamente sobre el agente en descanso, sin embargo,

el Estado podrá ser condenado por una falla en el servicio al permitir que el agente tuviera

el arma consigo habiendo acabado su jornada (Saavedra, 2003).



Cuando el daño es ocasionado de manera accidental con arma oficial y por fuera del

servicio, por ejemplo: que el agente se lleve el arma para su casa estando debidamente

autorizado para ello con el fin de hacerle mantenimiento o limpiarla; en este caso, existe

un nexo instrumental con el servicio y, por ello, el Estado responderá por riesgo (Saavedra,

2003). Ahora, si el accidente ocurre por una circunstancia totalmente ajena al servicio, el

Estado podrá ser responsable por el título subjetivo de falla al dejar que el agente tuviese

el arma en dicho momento (Saavedra, 2003).

▪ Construcción de obras públicas

La responsabilidad estatal en este tipo de actividades se basa en el principio ubi

emolumentum ibi onus ese debet (donde está la utilidad debe estar la carga), el cual, hace

responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, “toda vez que cuando la

administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara

directamente” (Gil, 2003, pág. 259).

Lo anterior, quiere decir que lo importante para mirar quien debe pagar los perjuicios es

responder a la pregunta de ¿quién se favorece? Así, como las obras públicas tienen como

fin el cumplimiento de la función administrativa para satisfacer el interés general, poco

importa que esta sea desarrollada por el propio Estado o por un particular contratista de

este, es la comunidad la que se favorece de la obra y, por ello, el Estado como su

representante, deberá responder. Ahora, esto no le resta responsabilidad al contratista,

este deberá responder civilmente según el artículo 2356 del Código Civil.

Entonces, en estos casos, “la responsabilidad es de quien ejerce la actividad peligrosa, y

se debe estudiar detalladamente la actuación de la víctima para determinar la incidencia

de su conducta en la generación del daño” (CE 3C, 11 jul. 2013, e29611, E. Gil, pág. 16).

En estos eventos, el estudio del actuar de la víctima resulta fundamental como elemento

de análisis en la existencia o no de causal de exoneración a la entidad, toda vez que, la

culpa exclusiva de la víctima representa el medio de defensa más común en estos casos,


particular

95

bien sea que se busque la exoneración o una concausa en el daño que repercuta en el

monto indemnizatorio.

Los daños que se pueden originar en la construcción de una obra pública pueden derivarse

o bien del peligro que la administración somete a los administrados al construirla, es decir,

de la teoría del riesgo, o de sacrificios impuestos unilateralmente en pro del interés general

-daño especial- (Yong, 2012).

También es posible categorizar los daños derivados de esta actividad en accidentales y

permanentes. Los accidentales, son aquellos “ligados más exactamente con la idea del

riesgo creado, proveniente de hechos imprevistos que hubiesen podido producirse o no

con ocasión de una obra pública” (Yong, 2012, pág. 356). Los permanentes, son aquellos

que antes de la construcción de la obra ya se saben que van a ocurrir, están más

relacionados con la idea del daño especial, como la desvalorización de predios, las

pérdidas económicas de locales comerciales, etc.; “solo basta demostrar la realización del

trabajo público, el derecho de dominio sobre los inmuebles afectados y los daños

ocasionados a estos; probado lo anterior, debe repararse el perjuicio por haberse

producido un daño antijurídico” (Yong, 2012, pág. 359).

En relación con los daños accidentales, se pueden categorizar las víctimas de sus

infortunios en participantes de la obra, usuarios de la misma y terceros. Será participante,

toda persona ligada a la ejecución de la obra -obreros, ingenieros, arquitectos, etc.-, frente

a estos, se haya el debate de la discusión del régimen aplicable, algunos sostienen que la

responsabilidad en estos casos se encuentra condicionada a la preexistencia de una falla

del servicio, otros -a los que nos adherimos-, consideran que procede el riesgo

excepcional, el Consejo de Estado ha fallado casos de este tipo con ambos regímenes.

Será usuario de la obra, toda persona que se beneficia de ella al utilizarla, como sería el

automovilista que circula por una vía pública (Yong, 2012). En estos casos, es más pacifica



la imputabilidad del daño, se ha dicho que no es necesaria la demostración de una falla en

el servicio y que solo le basta establecer que el daño es producto de la ejecución o estado

de una obra pública (Yong). Por último, se encuentran los terceros, los cuales, por

exclusión, son las personas que no se consideran ni participantes ni usuarios, aquí se

pueden ubicar las personas afectadas por los daños permanentes de la obra a los cuales,

como ya se dijo, solo les basta demostrar la realización del trabajo público, el derecho de

dominio sobre los inmuebles afectados y los daños ocasionados a estos para ser

acreedores de la responsabilidad estatal.

Teniendo claro los riesgos particulares que las actividades a estudiar acarrean, se pasará

a estudiar la guarda de la actividad, en específico, las particularidades que este tema

presenta en el marco del derecho administrativo.

2.3.4 Guarda de la actividad

El Consejo de Estado, ha conceptuado que “Para definir la responsabilidad del Estado en

relación con el uso de cosas riesgosas no importa tanto determinar la titularidad del bien

sino identificar quién es el guardián del mismo en el momento en que se causó el daño”

(CE 3, 30 jul. 1998, e10981, R. Hoyos, pág. 8). Lo anterior, sustenta lo expuesto a lo largo

de todo este trabajo, en la responsabilidad por riesgo lo determinante para saber a quién

le corresponde pagar los perjuicios es fijar quien es el guardián de la cosa o de la actividad

peligrosa, sin importar si es su propietario o no. Se responde por la calidad de guardián no

de propietario. El propietario se presume guardián porque los atributos de la propiedad

permiten en principio un poder de dirección y control sobre la cosa; sin embargo, como ya

se explicó en un apartado anterior, el propietario puede transferir la guarda de la actividad.

Puede existir guarda acumulativa, lo que significa que puede haber dos o más guardianes

frente a una misma cosa o actividad. será guardián en el comportamiento aquel que

domine la actividad y, lo será en su estructura, quien domine la cosa. Esta distinción,


particular

97

“permitirá definir si, en determinado supuesto, existe o no responsabilidad solidaria en la

producción de un determinado daño antijurídico” (CE 3, 13 ago. 2008, e17042, E. Gil, pág.

16). Entonces, existirá guarda acumulativa cuando un número plural de sujetos ejercen el

control o la dirección sobre la cosa o la actividad riesgosa.

En Sentencia 14401 del 12 de febrero de 2004 C. P. Ricardo Hoyos Duque, la misma

jurisprudencia determinó que esta división doctrinal se realizó para determinar que el

guardián en la estructura responderá por los daños derivados de los riesgos de la cosa, y

el del comportamiento por los derivados de la actividad a la cual se destinan.

Sin embargo, en la responsabilidad administrativa, esta distinción no absuelve al Estado

de responsabilidad porque éste debe pagar por los daños causados a partir de la

concreción del riesgo en la estructura o comportamiento de la cosa. Es decir, cuando el

Estado sea guardián de un objeto o actividad, bien sea solo en su estructura o solo en su

comportamiento, deberá responder por la totalidad del daño irrogado para luego repetir

contra el otro guardián, al respecto:

En efecto, en tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, no es

posible excluir la imputación del resultado, en aquellos eventos en que se tenga

una guarda compartida de la cosa o de la actividad peligrosa, como quiera que, en

estos supuestos, la administración pública debe ser juzgada bajo el amparo del

artículo 90 de la Constitución Política y, por lo tanto, deberá reparar el daño de

manera integral para luego repetir, si es del caso, en contra de la persona o

personas que tenían la guarda material compartida del factor o elemento de riesgo

(CE 3, 13 ago. 2008, e17042, E. Gil, pág. 19).

Entonces, en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando exista

guarda acumulativa entre dos o más sujetos y, uno de estos sea el aparato estatal, no se

podrá excluir el deber de reparación integral alegando que el riesgo concretado tenía un

guardián distinto a la administración, toda vez que, si el Estado es “el guardián del

comportamiento o de la actividad peligrosa, es porque se está frente a la prestación de un

servicio público o actividad estatal” (CE 3, 13 ago. 2008, e17042, E. Gil, pág. 18) y “en su

calidad de controladora de la cosa o de la actividad, estará obligada a la reparación del



perjuicio” (CE 3C, 8 ago. 2012, e23997, E. Gil, pág. 17). Es decir, El Estado responderá

porque en el fondo conserva el poder de dirección sobre la cosa o actividad, toda vez que

condiciona su desenvolvimiento hacia la satisfacción del interés general, siendo el que

determina en últimas hacia donde debe ir la actuación y en función de qué debe ir. Es la

voluntad superior, la de mando; lo anterior, sin perjuicio de poder repetir contra el otro

guardián.

Existen distintas categorías de guarda. Frente a esto, el Consejo de Estado en sentencia

15743 del 5 de diciembre de 2005 C.P. María Elena Giraldo Gómez, especifica las clases

de guarda que se pueden presentar en el ámbito administrativo, lo cual, no significa que

sean las únicas categorías de guarda que puedan ocurrir. Definió tres tipos:

aprovechamiento económico de la cosa, guarda material y guarda jurídica.

La guarda basada en el aprovechamiento económico de la cosa recae sobre quién se

beneficia de la misma, provecho que no debe ser entendido únicamente como económico,

aunque claramente lo incluye, sino que se concibe, desde el administrativo, como el

cumplimiento del interés general, de los fines esenciales de este e, incluso, del

cumplimiento de sus acciones cotidianas. Entonces, “lo mismo que el guardián de un

animal, el guardián de un automóvil es el que de él se sirve y aprovecha” (Gil, 2013, pág.

183). En el anterior ejemplo se podría cambiar “automóvil, por “cosa”: el guardián de una

cosa es el que de ella se sirve y aprovecha.

En la guarda material, se concibe que “es responsable del hecho de una cosa, aquella

persona que la tiene bajo su vigilancia física y directa sea cual fuere el título jurídico en el

cual esta vigilancia se funda” (Gil, 2013, pág. 183). El concepto de guarda material, se

desliga del de propietario porque, dentro del razonamiento para definir el guardián, no se

tiene en cuenta ningún elemento jurídico frente a la cosa, sino la tenencia fáctica de la

misma y, esta –la tenencia fáctica-, puede ser desplazada en virtud de un acto jurídico

como un contrato de arrendamiento o de préstamo, o simplemente pudo haberse perdido

debido a un simple hecho como el hurto de la cosa por un tercero. Es decir, el propietario


particular

99

puede demostrar fácilmente que no era el guardián de la cosa al no haber tenido en el

momento especifico de concreción del daño, su tenencia fáctica.

La guarda jurídica, si exige diferenciar entre el mero tenedor de la cosa y su guardián. En

esta teoría, “el guardián es aquella persona que tiene el poder jurídico y como

consecuencia un deber de dirección y de contralor de las cosas” (Gil, 2013, pág. 183).

Desde esta perspectiva, para concebir al guardián, se prioriza el poder independiente y

suficiente de dirección y control que tenga una persona sobre la cosa y su utilizador

material, aquí, se exponencia la valoración del poder de dirección intelectual que tenga

alguien sobre la cosa y, sobre el manipulador factico de la misma, es decir, frente al mero

tenedor. Por ello, será guardián aquel cuya voluntad esté en la cima de las voluntades

intervinientes directa o indirectamente en la actividad, es decir, aquel que posea la voluntad

superior. La diferencia con la guarda provecho, es que en la guarda jurídica no

necesariamente el guardián saca beneficio de la cosa o actividad. Así, por ejemplo, el

Consejo de Estado ha fallado teniendo en cuenta esta categoría de guarda:

(…) en el presente caso, el demandado Nación-Ministerio de Obras Públicas era el

guardián jurídico de la volqueta que se accidentó en el momento de la ocurrencia

del hecho dañoso mientras realizaba labores de traslado de funcionarios en la vía

y en el que resultaron lesionados varios ciudadanos; y al demostrarse la conducta

peligrosa que estaba desarrollando el demandado y su vinculación a una actividad

de riesgo, en un vehículo que estaba bajo su guarda y responsabilidad jurídica,

deberá responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados. (CE 3, 5 dic.

2005, e15743, M. Giraldo en Gil, 2013, pág. 184).

Entonces, se concluye: “es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo

excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización

de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado” (CE 3, 10 jun.

2009, e18311, E. Gil, pág. 7).



En este punto del documento ya hemos abordado los principales elementos que

constituyen la teoría del riesgo y, dentro de esta, hemos estudiado el riesgo excepcional

como su concreción en la responsabilidad extracontractual pública. Hemos comenzado por

sus orígenes, pasado a sus fundamentos, estudiado los riesgos sobre los que se sustenta,

y vistos los obligados a indemnizar los daños que dentro de esta se causa -su guardián-;

Por último, nos concentramos en su versión pública, el riesgo excepcional, explicando las

particularidades que desde la perspectiva administrativista esta trae. Con esto, podemos

decir que se encuentran suficientes elementos de juicios para realizar un diagnóstico sobre

la aplicación de este en los casos de accidentes laborales sufridos por servidores públicos

en ejercicio de actividades peligrosas, en particular, las actividades que hemos escogido

para este estudio: la conducción de energía eléctrica, la conducción de aeronaves y

vehículos, el uso de armas de fuego de dotación oficial y la construcción de obras públicas.

A continuación, Se realizará un estudio de caso de las cinco actividades enunciadas que

permitirán explicitar la discusión -y problema- de esta investigación y, al tiempo, un

horizonte de solución sobre la misma. En un apartado posterior y final, se propondrá

directamente los parámetros que deben ser utilizados para resolver los casos de la vida

diaria en que se presentan las discusiones jurídicas diagnosticadas.

3. Capítulo 2: Diagnostico de la problemática, análisis del riesgo excepcional en casos concretos

En este título, se reconstruirá la problemática a investigar, mostrando las discusiones

latentes en cada una de las actividades peligrosas escogidas que determinan la

procedencia o no de la responsabilidad por riesgo bajo el título de riesgo excepcional. Para

ello, se han escogido de manera rigurosa las sentencias que más evidencian las

discusiones presentes en cada actividad peligrosa. Así, se exponen providencias que

utilizan criterios jurídicos contrarios frente a situaciones fácticas similares, y providencias

que presentan los criterios utilizados de manera pacífica dentro de la actividad respectiva.

Se expondrán cada una de las actividades peligrosas de energía eléctrica, conducción de

aeronaves y vehículos, uso de armas de fuego de dotación oficial y obras públicas. El orden

de exposición es el inmediatamente presentado con el fin de navegar desde la actividad

donde se utilizan criterios de forma más pacífica, hasta en la que existe mayor controversia.

Cada una de las sentencias será enunciada con su fecha y consejero ponente, se pasará

a la descripción de los hechos, luego a la decisión de primera instancia y después a la

decisión del Consejo de Estado. El análisis, se concentrará en los supuestos facticos de

las sentencias, y en el juicio de responsabilidad desplegado tanto en primera como en

segunda instancia para fallarlas; resaltando en todo caso, qué definió el uso o no del

régimen de responsabilidad por riesgo al momento fallar las providencias.



Se estudiarán casos en que la víctima no es un servidor público con el fin de remarcar las

diferencias de trato existentes entre estos y los particulares que sufren daños en

situaciones similares.

3.1 Energía eléctrica

En este apartado, se pretende evidenciar las siguientes sub reglas: i) la variación de la

labor para la cual fue contratado un servidor público hace que, automáticamente, si se

concreta un riesgo inherente de la nueva labor, este deba ser asumido por la entidad; ii)

en casos en que se concrete un riesgo anormal a la labor, aplica el título de riesgo

excepcional; iii) la guarda de la actividad peligrosa no siempre recae sobre los propietarios

de la línea eléctrica. Luego, se expondrán dos tesis frente a quien debe asumir los riesgos

inherentes al despliegue de la actividad, en una se plantea que debe ser la administración,

y en otra que debe ser el empleado.

Cuando el servidor público ejecuta una labor distinta para la que fue contratado, y frente a

esta se concreta un riesgo inherente, este riesgo debe ser asumido por la administración.

En sentencia del 26 de junio de 2014, C.P Stella Conto, se estudió el caso de un “Liniero I

Limpieza de Redes” vinculado a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, el cual se

encontraba desarrollando labores de instalación de un seccionalizador con línea

energizada de 13.200 voltios en el municipio de Yumbo -Valle del Cauca- cuando recibió

una descarga eléctrica. Como consecuencia del accidente, la víctima sufrió quemaduras

de segundo y tercer grado en ambas manos las cuales conllevaron a la amputación de su

mano izquierda y la pérdida de tres dedos de su mano derecha. En la demanda, se

pretendía la declaratoria de responsabilidad de EMCALI.

Capítulo 2: Diagnostico de la problemática, análisis del riesgo excepcional en

casos concretos

103

En primera instancia, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del

Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño desestimo las pretensiones de la demanda

aduciendo que no encontró acreditada la falla en el servicio.

En segunda instancia, el Consejo de Estado dio por probado que la víctima se encontraba

desempeñando para el momento del accidente laboral funciones distintas a las de su cargo

–materialmente estaba ejerciendo el cargo de “liniero de red aérea” y no el de “liniero I de

limpieza de redes” para el que fue contratado-. Con base en esto, el CE encuentra que

existe una diferencia sustancial en el riesgo inherente al cargo ocupado por el servidor,

cuestión que acredita la antijuridicidad del daño porque: “la víctima fue expuesta a un

riesgo mayor al que estaba preparado y aceptó asumir al vincularse en el cargo de “liniero

I de limpieza de redes”. Siendo este un daño que los demandantes no están en el deber

de soportar” (CE 3B, 26 Jun. 2014, e31062, S. Conto, p. 27). Pese a lo anterior, el CE

aborda la discusión desde la perspectiva del riesgo y concluye haciendo imputación

objetiva de responsabilidad a la entidad:

En el caso sub lite, no cabe duda de que la causa adecuada del accidente

fue la recepción de una descarga de energía, la cual se derivó de las líneas usadas

para el servicio de conducción de energía eléctrica prestado por EMCALI, empresa

en la que laboraba el demandante, y en la que, como se sostuvo, fue expuesto a

un riesgo distinto al asumido voluntariamente al vincularse como “liniero I de

limpieza de redes”. Riesgo que se concretó en las graves lesiones, que condujeron

a la invalidez al señor Ramírez Fernández, por lo cual, no cabe duda de que el

daño antijurídico sufrido por este le es imputable objetivamente a la entidad. (CE

3B, 26 jun. 2014, e31062, S. Conto, p. 30)

Cuando en la ejecución de una labor se concrete un riesgo anormal a esta, procederá el

título de riesgo excepcional.

En sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Martha Velásquez, un trabajador oficial de la

empresa EMCALI EICE E.S.P sufrió un accidente que le costó la vida, el cual consistió en



que al momento en que se realizaban trabajos en un acueducto, para lo cual se requirió el

uso de una grúa para levantar una loza de concreto, la pluma de esta tocó las ramas de

unos árboles, los cuales, a su vez, estaban en contacto con unas líneas eléctricas y, en un

momento en que se realizó una maniobra inadecuada por parte de los operarios, la víctima

entró en contacto con la maquinaria, utilizando su cuerpo como polo a tierra y

produciéndole la muerte instantes después del infortunado suceso.

En primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condeno a la empresa

a título de riesgo excepcional en la medida en que se trata de la actividad de conducción

de energía eléctrica y que fue la entidad pública la que expuso a la víctima directa a ese

riesgo en concreto.

En segunda instancia el CE confirmó la decisión “por cuanto resulta evidente que al señor

Ortiz Marmolejo se le puso en una situación de riesgo que excedió las condiciones

normales a las que se encontraba sometido en razón al cargo que desempañaba” (CE 3A,

10 Feb. 2016, e33715, M. Velázquez, p. 21), aun así, el CE realiza aclaraciones que harían

pensar la existencia de una falla en el servicio en la ocurrencia del siniestro:

Resulta particularmente grave que el solo contacto de dicha maquinaria con las

ramas de un árbol la haya electrificado, lo que es indicativo, sin lugar a duda de un

mantenimiento indebido de las líneas eléctricas en cuestión, pero también de la

falta de cuidado con la que actuó la empresa de servicios públicos demandada al

no adoptar las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de este tipo de

accidentes. (CE 3A, 10 Feb. 2016, e33715, M. Velázquez, p. 21)

La guarda de la actividad peligrosa no siempre recae sobre los propietarios de la línea

eléctrica.

En sentencia del 1º de marzo de 2006, C.P. Alier Hernandez, el CE analizó el caso de un

técnico electricista vinculado a la Aerocivil que murió electrocutado mientras desempeñaba


casos concretos

105

labores de mantenimiento de redes eléctricas en el aeropuerto Santiago Vila en el

municipio de Flandes (Tolima). La muerte, ocurrió porque la labor de mantenimiento se

desarrollaría en una red de energía eléctrica supuestamente controlada por un

determinado circuito que se apagaría para desplegar la tarea, pero, en realidad, la red era

controlada por un circuito distinto manejado por otra empresa suministradora de energía.

Por ello, el servidor se dispuso a adelantar la labor con el convencimiento de que la red

estaba desenergizada, para eso, colocó un pie encima del transformador que se

encontraba cerca a los cables de energía y, con la mano izquierda, se agarró del poste

impulsándose hacia arriba, impulso que llevo a que su cabeza hiciera contacto con la línea

de energía eléctrica encima del transformador, originando una descarga eléctrica que le

causó la muerte de manera fulminante.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima, condenó a Electrolima y a la

Aerocivil a título de falla en el servicio. A la primera porque incurrió en una falla al no

suspender el fluido eléctrico teniendo el control y el deber de hacerlo, más aún cuando

conocía que empleados de Aerocivil realizarían trabajos eléctricos en las instalaciones del

aeropuerto y a la Aerocivil por no haber proporcionado a su empleado los elementos

necesarios para realizar la labor y por no haber coordinado de manera adecuada la

suspensión del fluido eléctrico con quienes lo tenían a cargo. A su vez, redujo la

indemnización en 50%, por considerar que había una culpa concurrente de la víctima quien

actuó de forma apresurada, ya que no esperó a que sus compañeros le pasaran los

elementos requeridos para verificar que por el circuito no estaba circulando energía, sino

que, llegó al sitio y se subió al poste y al transformador donde halló la muerte.

En segunda instancia, el CE determinó que las graves irregularidades eran imputables

únicamente al entonces Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, toda vez que

este era el guardián de la actividad peligrosa ya que al no solicitar el corte de la energía

eléctrica a las personas encargadas de su suministro en el aeropuerto y al no suministrar

el equipo adecuado a la víctima para proteger su vida, se constituía en la única persona

con posibilidades de evitar el eventual daño. Al respecto:



De lo dicho se deduce que el hecho es imputable únicamente a entonces

Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, dado que no coordinó los cortes

de energía con las empresas de energía que suministraban el servicio en la zona,

ni siquiera con Electrolima, pues el contacto con la subestación de Flandes se limitó

a verificar las horas de racionamiento, bajo la errada convicción de que un circuito

de aquélla suministraba energía al aeropuerto. Debe agregarse que los miembros

de la comisión, incluido el occiso, no contaban con los equipos adecuados para

protegerse de una posible descarga ni para verificar, de manera completamente

segura, el corte de energía, porque la Aerocivil no se los había suministrado.

En efecto, esa entidad tenía la guarda de la actividad peligrosa, pues ésta debe ser

compartida por quienes están en la posibilidad de evitar un eventual daño.

(…)

La Aerocivil impidió que las otras entidades demandadas ejercieran la guarda de

la actividad peligrosa, pues no solicitó el corte de energía eléctrica y, en lo que le

correspondía, no suministró el equipo adecuado al occiso para proteger su vida.

Esas dos circunstancias fueron la causa adecuada del daño. (CE 3, 1 Mar. 2006,

e14002, A. Hernández, pp. 40- 41)

Los riesgos derivados del correcto desarrollo de la labor deben ser asumido por la

administración debido a que es por orden de esta que se ejecuta la tarea.

En sentencia del 27 de mayo de 2015, C.P. Carlos Zambrano, se trató el caso de un técnico

electricista y su ayudante, los cuales, cumplían órdenes de la alcaldesa del municipio de

Roncesvalles –Tolima- de realizar unas instalaciones eléctricas en el alumbrado público

del “casco urbano de la Inspección de Santa Elena” cuando fueron alcanzados por un cable

de alta tensión. En la demanda se pretendía la declaratoria de responsabilidad del

municipio.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la


casos concretos

107

demanda con fundamento en que no se acreditó que existiera vinculación laboral o

contractual con el municipio de Roncesvalles.

En segunda instancia, el CE determinó que aunque no se hubiese aportado prueba

documental de que haya existido una vinculación laboral o contractual entre alguno de los

dos afectados en el accidente y el municipio de Roncesvalles, todos los testigos fueron

coincidentes en afirmar que las víctimas fueron designadas por la Alcaldesa de la localidad

para realizar dicha actividad, por ello dio por probada la relación laboral, concluyendo, sin

juicio de falla, la imputación por riesgo de responsabilidad con base, solamente, en los

siguientes criterios:

De todo lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: i) el señor José Antonio

Martínez laboraba como ayudante del técnico electricista Robinson Aníbal López,

ii) el 4 de septiembre de 2004, ambos se encontraban desarrollando una actividad

peligrosa, esto es, cambiando unas bombillas del alumbrado público de la localidad,

por encargo de la alcaldesa y iii) como consecuencia de una descarga eléctrica,

Robinson Aníbal López falleció y José Antonio Martínez resultó lesionado.

Entonces, como están acreditadas las lesiones sufridas por el principal de

los demandantes y que éstas ocurrieron durante el desarrollo de una actividad

peligrosa por cuenta del municipio de Roncesvalles, las mismas resultan

imputables a este último. (CE 3A, 27 May. 2015, e34927, C. Zambrano, p. 13)

Los riesgos derivados del correcto desarrollo de la labor deben ser asumido por el

trabajador debido a que este tiene la guarda de la actividad frente a su conducta.

En sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P. Danilo Rojas, se presenta el caso de un

ingeniero particular, el cual recibió una descarga de alto voltaje que le produjo la muerte

instantánea en el momento en que se disponía a realizar unos trabajos en redes de energía

de alta tensión en la urbanización Esperanza 2000 del municipio de Villavicencio, previa la

autorización de la Electrificadora del Meta S.A., entidad que debía realizar el corte del



circuito eléctrico del sector. Pese a ser un particular, vale la pena traer a colación la

sentencia por las precisiones que hace el CE.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Meta se declaró inhibido por falta de

competencia.

En segunda instancia, el CE se pronuncia de fondo por ser una entidad de capital público

superior al 50%. Al no encontrar probada la falla en el servicio, procede a un juicio de

imputación por riesgo, condenando a la entidad bajo el título de “riesgo excepcional”, toda

vez que la víctima actuó con pleno convencimiento de que los circuitos estaban

desenergizados y que su vida dependió de factores ajenos a su control y manejo:

Esto quiere decir que en el caso concreto, el riesgo que suponía normalmente para

el señor Henao Henao el desarrollo de labores propias de su profesión, se

excedieron en cuanto en general el riesgo que asume una persona al llevar a cabo

una actividad peligrosa, como el manejo de redes eléctricas, tiene que ver con el

correcto desarrollo de la labor por parte suya, dependiendo por regla general su

seguridad e integridad personal precisamente del aspecto de la correcta ejecución

de la acción.

Sin embargo, en el evento por el cual se pretende aquí la declaratoria de

responsabilidad de la entidad demandada, el bienestar del señor Henao Henao

dependía no solo de su correcto desempeño como electricista, sino del debido

desarrollo de sus deberes por parte de otras personas, concretamente, los

funcionarios de EMSA que se encontraban a cargo de la desenergización de los

circuitos. En otros términos, el riesgo que debía asumir la víctima es el derivado de

su propio proceder, pero este se excedió en cuanto funcionarios de la entidad

demandada tenían que ver también con el mantenimiento de su integridad física.

(CE 3B, 28 Feb. 2013, e24992, D. Rojas, pp. 33-34) (Subrayado por fuera del

original)

Como se puede observar en el anterior recuento jurisprudencial, es pacífico en el CE la


casos concretos

109

imputación por riesgo excepcional tratándose tanto de servidores públicos como de

particulares cuando el riesgo es derivado de la energía eléctrica. Se resalta, como en estos

casos aun cuando existe un riesgo mayor y anormal al que usualmente deben soportar los

trabajadores, el CE antes de declarar la falla en el servicio, declara el riesgo excepcional.

Además, llama la atención la contraposición que se puede hacer entre la sentencia de

expediente 34927 y la de expediente 24992, toda vez que en la primera se condena por la

concreción de un riesgo inherente a la ejecución de la labor, así el trabajador haya

realizado un correcto desarrollo de la misma –no se alegó imprudencia por parte de él- y,

en la otra, se aclara que la concreción del riesgo derivado del correcto desarrollo de la

labor, debe ser asumido por el ejecutor y que solo abra responsabilidad objetiva cuando

su concreción dependa de factores externos a la conducta del trabajador que realiza la

tarea –que dependa de otras personas-; es decir, en la primera los riesgos derivados del

correcto desarrollo de la labor son asumidos por la administración y, en la segunda, los

riesgos derivados del correcto desarrollo de la labor son asumidos por el trabajador.

3.2 Conducción de aeronaves y vehículos

En este apartado se pretende mostrar los siguientes elementos: i) cuando el funcionario

no tiene la guarda material de la actividad, es procedente la responsabilidad por riesgo a

través del título de riesgo excepcional; ii) cuando existe concurrencia de actividades

peligrosas también es procedente el riesgo excepcional si el funcionario no tiene la guarda

material de la actividad. iii) La contradicción de criterios para determinar la procedencia de

la responsabilidad por riesgo excepcional cuando la víctima va conduciendo el automotor.

En los casos en que el servidor víctima no tiene la guarda material de la actividad, el

Consejo de Estado ha determinado que procede la responsabilidad objetiva a través de

riesgo excepcional.



En sentencia del 26 de marzo de 2014, C.P. Olga Valle, se trató el caso de un soldado

voluntario quien se encontraba adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 13 “Cacique

Timanaco”, y sufrió graves lesiones al precipitarse a tierra el helicóptero M1 en el que se

transportaba desde la Base de Tolemaida hasta el Cerro las Águilas a cumplir una misión

propia del servicio. Se pretendía la responsabilidad administrativa del Ejercito Nacional.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones

de la demanda, teniendo en cuenta que no se demostró la existencia de una falla, ni que

el soldado voluntario hubiera sido sometido a una carga superior a la de los demás militares

que prestaban sus servicios en el Batallón Contraguerrilla, es decir, que si bien recibió

heridas, ellas fueron consecuencia de la realización de un riesgo que asumió cuando

ingresó voluntariamente al Ejército.

En segunda instancia, el CE resalta la condición de soldado voluntario que tenía la víctima

para argumentar que su vinculación se realizó libremente y en consecuencia, estaba

sometido a los riesgos propios del servicio, especifica que la actividad de conducción de

aeronaves es considerada peligrosa y que el soldado víctima no tenía su guarda material

al no estar manejando el helicóptero, por ello “considera la Sala que este caso concreto

debe analizarse con fundamento en un régimen objetivo por actividad peligrosa” (CE 3C,

26 Mar. 2014, e29534, O. Valle, p. 19), al respecto:

Así las cosas, de acuerdo con el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, es

claro que el señor Rodolfo Rodríguez, en desarrollo de una actividad propia del

servicio, sufrió un accidente aéreo sin que tuviera a su cargo la guarda material de

la nave, como consecuencia de lo cual resultó lesionado y como quiera que no se

probó la existencia de una causal de exoneración de la responsabilidad, la entidad

demandada está llamada a responder por el daño irrogado al demandante. (CE 3C,

26 Mar. 2014, e29534, O. Valle, p. 19)


casos concretos

111

Cuando existe concurrencia de actividades peligrosas el CE ha señalado que también es

procedente el riesgo excepcional si el funcionario no tiene su guarda material.

En sentencia del 25 de junio de 2014, C.P. Hernán Rincón, se tiene que la víctima fue

recogida por un bus oficial de propiedad del SENA – Regional Tolima, conducido por un

funcionario de la misma entidad, con el fin de cumplir con la labor de instructor en la granja

agropecuaria del SENA ubicada en el Espinal, Tolima. En el trayecto el bus, sin poder

adelantarlo porque se aproximaba una curva, quedó detrás de un camión el cual, de

repente, frenó y el conductor del bus al hacer lo mismo para evitar la colisión, y teniendo

en cuenta que el piso se encontraba mojado, ocasionó que el bus coleara, saliéndose de

la vía y chocando contra un árbol. La víctima, al encontrarse sentada en la primera silla al

lado de la puerta del automotor y, debido al impacto, salió disparada por el parabrisas,

perdiendo la vida en el acto.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima condenó al SENA considerando

que el título de imputación aplicable era el riesgo excepcional puesto que encontró

acreditado que la víctima murió como consecuencia de un accidente de tránsito causado

mientras se transportaba en un vehículo oficial cuyo conductor era funcionario de la entidad

accionada. Argumentó, que el hecho determinante era producto de un caso fortuito, el cual,

en lo contencioso administrativo, no eximia de responsabilidad por ser un riesgo inherente

a la actividad de conducción.

En segunda instancia, el CE argumentó que no se encontró acreditado que el accidente

hubiese sido imprevisible e irresistible –por tanto no era un caso fortuito- toda vez que, el

hecho dañoso ocurrió como una materialización del riesgo que a través de las normas de

tránsito se pretende mitigar y, por ende, son circunstancias que se contemplan como de

razonable ocurrencia, siendo por ello que se prevén actuaciones tendientes a que los

conductores mitiguen al máximo ese peligro que implica la conducción de automotores.

Con base en esta argumentación el CE decide:



En consecuencia, dado que la disminución de la velocidad al aproximarse una

curva a través del sistema de frenos y los efectos de conducir sobre un terreno

mojado, son perfectamente previsibles y resistibles en los términos antes

expuestos, para la Sala, en el presente caso, según lo probado en el proceso, no

se encuentra que se hubiere configurado la causal de exoneración de

responsabilidad alegada por el demandado consistente en la fuerza mayor y, por

ende, se impone confirmar la sentencia de primera instancia. (CE 3A, 25 jun. 2014,

e29628, H. Rincón, p. 29)

Finalmente, en las siguientes decisiones puede evidenciarse que no existe un uso pacífico

de criterios jurídicos para determinar la procedencia o improcedencia del riesgo

excepcional cuando el servidor víctima va conduciendo el automotor.

En sentencia del 9 de octubre de 2014, C.P. Stella Diaz, se está ante el caso en que un

trabajador oficial que se desempeñaba como conductor-mecánico del municipio La

Montañita-Caquetá, recibió la orden verbal de su nominador de trasladarse a la ciudad de

Florencia en una volqueta oficial, para realizarle a ese automotor reparaciones y

mantenimiento en general – dentro de los que están los pasadores o bujes de las puertas-

. El trabajador, pese a que se desplazó a la ciudad de Florencia –con las puertas puestas-

, no consiguió que al aludido vehículo le hicieran todos los arreglos mecánicos y de

conservación que requería y que estaban presupuestados. De regreso al municipio La

Montañita, el servidor se devolvió sin puertas en la volqueta –no se explica por qué no

tenía puertas la volqueta-, y en el sitio conocido como “La vuelta del diablo”, la volqueta

sufrió un aparatoso volcamiento al chocar el carro contra una alcantarilla en plena curva,

sacándolo de su cubículo y causándole la muerte.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Caquetá absolvió al municipio

argumentando que existió una culpa exclusiva de la víctima porque el occiso fue quien

tomó la determinación de bajar las puertas y devolverse al municipio La Montañita sin ellas,

fue él quien deicidio conducir la volqueta careciendo de dichos elementos de seguridad y

asumió un riesgo que a la postre le costó la vida.


casos concretos

113

En segunda instancia, el CE absuelve a la entidad, no por culpa exclusiva de la víctima,

sino por ausencia probatoria en la demostración de la falla en el servicio, toda vez que

existió vació probatorio en cuanto a (i) si la volqueta fue sometida o no a los ajustes de

motor y mantenimiento que requería y (ii) los motivos que llevaron a dejarla sin puertas y

a operarla en la noche ya que, en efecto, no se conoce si la administración permitió u

ordenó la movilización del vehículo, a sabiendas de que no estaba en las condiciones para

hacerlo y expuso, de esa forma, a uno de sus servidores. Frente a la posibilidad de la

imputación objetiva de responsabilidad bajo el título de riesgo excepcional considerando

que lo desplegado era una actividad peligrosa, el CE manifestó:

En este punto, es pertinente tener en cuenta que la víctima del accidente de

tránsito, señor Carlos Julio Ramírez Fierro, tenía la guarda de la actividad riesgosa

o peligrosa, condición que impide a sus familiares acudir al régimen de

responsabilidad objetivo para obtener la indemnización de los perjuicios que

reclaman y releva a la administración de demostrar fuerza mayor, culpa de la

víctima o de un tercero, para exonerarse de responsabilidad (CE 3B, 9 Oct. 2014,

e29340, S. Diaz, p. 19)

En la sentencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Hernán Andrade, la víctima era un detective

del D.A.S. que en cumplimiento de una orden propia de sus funciones denominada “plan

cabina”, se desplazaba por la ciudad de Cúcuta junto con un compañero en una

motocicleta de propiedad de la Policía Nacional, sufriendo un accidente al tratar de

esquivar a una persona que se atravesó en la vía; en ese hecho, el agente víctima, quien

conducía el automotor oficial, sufrió graves heridas en su cabeza y fue trasladado al

Hospital donde falleció al día siguiente a causa de un trauma cráneo encefálico severo, la

víctima no tenía casco de dotación oficial.

La demanda se dirigió contra el DAS y la Policía Nacional. En primera instancia, el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander declaro la indebida representación por pasiva

respecto del DAS porque esta entidad no era la propietaria de la motocicleta en la cual se

produjo el hecho dañoso; y declaro responsable a la Policía Nacional porque, a su juicio,

fue omisiva al entregar una motocicleta en no muy buenas condiciones mecánicas y sin



sus accesorios -casco de protección-, por lo que su operatividad en esas condiciones se

hacía altamente riesgosa, probándose de este modo la falla en el servicio.

En segunda instancia, el CE considera que el no portar casco protector porque la entidad

no los había adquirido para la dotación de sus agentes motorizados, evidentemente

constituye una irregularidad atribuible a la Policía Nacional pero, debido a que no existe

certeza sobre si al portarlo la víctima hubiese sobrevivido al accidente –por la magnitud del

mismo-, se ubicaría el juicio en la llamada perdida de oportunidad pero, como es posible

la imputación objetiva por ser una actividad de alto riesgo, se procede con el estudio de

imputación a título de riesgo excepcional. Frente al mal estado de funcionamiento de la

motocicleta oficial, el CE consideró que esa situación no quedó completamente acreditada

en el proceso porque no existe prueba técnica que corrobore su supuesto mal estado y los

testimonios al respecto son contradictorios. Adicional a los dos razonamientos anteriores,

el CE consideró que la causa directa y determinante del daño fue el hecho de que una

persona se atravesó en la vía por la que transitaba la víctima, así pues, ni el hecho de no

haber tenido casco, ni las supuestas averías de la moto fueron las causantes del daño. El

CE condenó a la Policía Nacional por ser ella la guardiana de la actividad, al respecto:

La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños

originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de

actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es aquel a quien

corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a

responder por los perjuicios que se ocasionen por la realización del riesgo creado;

Comoquiera que en este caso la Policía Nacional se encontraba a cargo de la

actividad riesgosa que produjo el daño, esto es la conducción de vehículos oficiales,

la Sala concluye que la responsabilidad predicable respecto de dicho ente público

lo es a título del régimen objetivo (riesgo excepcional), motivo por el cual se

confirmará el fallo de primera instancia recurrido, en cuanto declaró la

responsabilidad patrimonial del ente demandado por la muerte del señor Jesús

Eduardo Ibarra Martínez. (CE 3A, 25 Mar. 2015, e29718, H. Rincon, pp. 26-27)


casos concretos

115

En sentencia del 23 de junio de 2010, C.P. Ruth Stella Correa, la corporación estudió el

caso de un agente de tránsito de Tunja al cual le fue encomendado la protección de un

evento ciclístico organizado por una organización privada, que transcurría entre varios

municipios del departamento. El municipio, le entregó una motocicleta de la entidad al

funcionario para cumplir con la orden. Una vez finalizado el evento, de regreso a Tunja, el

agente se salió de la carretera en medio de una curva debido a que esta se encontraba

cubierta de arena, cuestión que le dificultó maniobrar la motocicleta. Como consecuencia

del accidente, el agente de tránsito perdió la vida. La demanda se presentó contra el

municipio de Tunja y su departamento administrativo de tránsito y transporte.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá condeno a las demandadas con

base en el riesgo excepcional porque el funcionario estaba en ejercicio de una actividad

peligrosa en nombre del Estado. El tribunal, concluyo que el accidente ocurrió en el

ejercicio de las funciones del agente y con un instrumento peligroso cuyo guardián es el

Estado, y que, aunque por la orden de no traspasar los límites de Tunja la demandada

hubiere afirmado que la víctima estaba por fuera del servicio, ello no impide imputarle

responsabilidad al Estado, dado que existe un nexo instrumental –la Moto- con el daño

causado, la muerte. El vehículo era prolongación del Estado en el momento, por ser de su

propiedad y tenerlo a su servicio. La demandada, alego culpa exclusiva de la víctima

porque los funcionarios se excedieron en sus funciones toda vez que la orden impartida se

limitaba a la protección del evento ciclístico dentro del perímetro de la ciudad. El tribunal,

negó esta afirmación toda vez que no fue el traspaso de los límites de Tunja lo que

ocasionó la muerte del agente de tránsito sino el desarrollo de una actividad peligrosa al

conducir un automotor.

En segunda instancia, el CE revocó la decisión del tribunal absolviendo a la demandada.

La corporación, razonó que no era posible concluir la falla del servicio porque existían

vacíos probatorios para llegar a ella. Esto, porque quedó desvirtuada la afirmación de que

la demandada omitió exigir a la víctima el cumplimiento de los requisitos para ingresar a

trabajar como agente de tránsito. Igualmente, se acreditó que a los servidores encargados

de acompañar el circuito ciclístico se les dio la orden de que no salieran del perímetro



urbano. Además, no se acreditó que el accidente se hubiere producido por falla mecánica

del automotor que conducía la víctima. Frente al juicio de responsabilidad objetiva

desplegado por el tribunal, argumento que este era improcedente cuando la víctima es

quien conduce el automotor:

[Frente a] los daños que sufre quien ejerce una actividad peligrosa, cuando tales

daños son la materialización de los riesgos propios de esa actividad, la decisión sobre

el derecho a la indemnización debe ser adoptada bajo el régimen de la falla del

servicio y no del régimen de responsabilidad objetivo, por riesgo excepcional

Es decir, el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional no puede ser

aplicado al funcionario que resulte lesionado o muerto con la conducción del vehículo

que le ha sido asignado para el cumplimiento de sus funciones, cuando la actividad

es ejercida por la misma víctima y no se acredita la falla del servicio. (CE 3, 23 Jun.

2010, e17632, R. Correa, p. 25)

Frente al anterior análisis jurisprudencial vale la pena resaltar varias cosas. Primero, es

clara la responsabilidad objetiva del Estado cuando la víctima de un accidente originado

por la conducción de aeronaves o vehículos no tiene la guarda material de la actividad

creadora de riesgo, es decir, cuando se concreta el riesgo y el servidor no va manejando

abra responsabilidad por riesgo. Empero, si la guarda material de la actividad está en

cabeza del servidor víctima, existe discusión sobre la procedencia del juicio objetivo de

responsabilidad. Lo anterior, se evidencia cuando se compara la sentencia con expediente

29340, donde se argumenta la improcedencia del juicio objetivo de responsabilidad toda

vez que la víctima tenía sobre sí la guarda material de la actividad, así la orden primigenia

de arreglar el vehículo sin disponer de una grúa para ello hubiese provenido de la

administración; y la sentencia de expediente 29718 donde el servidor víctima también tenía

la guardia material de la actividad pero, el CE condena porque, quien tenía su guarda

jurídica era la administración; es decir, en el primer caso se utilizó el criterio de guarda

material de la actividad y, en el segundo, el de guarda jurídica de la misma. Resulta más

particular aún la sentencia de expediente 17632 donde la confrontación de estos dos

criterios se da en el mismo proceso, en primera instancia el tribunal acepta la procedencia

del riesgo excepcional y, en segunda, el CE la niega. Por último, cuando exista


casos concretos

117

concurrencia de actividades peligrosas, salvo que exista una causa extraña, esto no

exonerara a la entidad de un juicio objetivo de responsabilidad.

3.3 Armas de fuego de dotación oficial

Frente a esta actividad peligrosa, se hallaron las siguientes subreglas: i) Cuando el

proyectil de arma de fuego sea disparado intencionalmente por un soldado en servicio

contra otro uniformado y con arma de dotación oficial, se entenderá que la actuación está

ligada al servicio y, por tanto, procede la responsabilidad del Estado a título de falla por su

posición de garante frente a la conducta del agente. ii) Cuando el proyectil de arma de

fuego sea disparado de manera no intencionada por parte de un agente estatal en servicio

que manejó imprudentemente el arma, procederá la responsabilidad del Estado a título de

falla en el servicio por que la conducta del agente imprudente y el Estado son la misma.

Contrario a los criterios anteriores, el CE iii) en casos similares varía el enfoque del juicio

de responsabilidad para trasladarlo de la conducta del agente, al arma de fuego misma y

del riesgo excepcional que genera el hecho de que la administración se la haya entregado

a los soldados para cumplir con la función administrativa del Estado; en este caso si

procede el juicio objetivo de responsabilidad. Por último, iv) Cuando el daño proviene de

un riesgo inherente al arma que se concreta por una situación súbita e inesperada,

procederá la responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional.

Cuando un soldado que se encuentre en servicio dispara un arma de dotación oficial contra

otro servidor por motivos ajenos al servicio, se entenderá que la actuación no está

desligada del servicio y se podrá condenar al Estado a título de falla en el servicio.

En sentencia del 22 de junio de 2011, C.P. Danilo Rojas, los hechos giraron en torno al

daño sufrido por un soldado voluntario al ser herido en el muslo izquierdo con proyectil de

arma de dotación oficial disparada intencionalmente por un compañero suyo cuando se

desempeñaba como soldado del Ejército Nacional y se hallaban en servicio, generándole



secuelas de índole física –deformidad física permanente- y la desvinculación de la

institución armada por considerarlo no apto. En primera instancia, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca absolvió al ejército nacional toda vez que no se demostró

la falla en el deber de vigilancia por parte de la entidad porque, el daño, guarda relación

con una conducta personal del agente y no con la actividad militar propiamente dicha.

En segunda instancia, el CE determinó que el daño no fue exclusivo de la conducta

personal del agente y que esta no era ajena a sus funciones. Lo anterior, porque el arma

fue disparada intencional e imprudentemente por un soldado en servicio; tanto así, que el

mismo estamento militar –penal militar- así lo consideró al condenar al victimario por estos

mismos hechos trayendo a colación el hecho que el soldado agresor era un buen

conocedor de los efectos que puede producir el cargar y disparar un fusil por cuanto había

prestado su servicio militar y llevaba, a la fecha de los hechos, 8 meses como soldado

voluntario. Por lo anterior, no podía calificarse su instrucción de somera, cuando además

hacía parte de un Batallón de Contraguerrillas; además, alude el CE, el juez penal militar

determinó que hubo un incumplimiento al decálogo de uso de armas de la institución. Con

base en lo dicho, el CE concluye que la conducta del agente fue constitutiva de falla en el

servicio por cuanto:

(…) la conducta del agente estatal –quien actuó cuando se hallaba en ejercicio de

sus funciones y con arma de dotación oficial- no estuvo totalmente desligada del

servicio, como se exige por la jurisprudencia para poder admitir la existencia de una

causa extraña generadora del daño que exonere de responsabilidad a la

Administración. Como tampoco puede afirmarse que la actuación de ésta,

manifestada precisamente en los hechos protagonizados por su agente, haya estado

ajustada a los cánones del buen servicio, sino todo lo contrario, constituyó un

incumplimiento de las obligaciones a su cargo y por lo tanto, un deficiente

funcionamiento estatal, es decir, una falla del servicio a la que se le atribuye el daño

antijurídico por el que se reclama en el sub-lite, razón por la cual considera la Sala

que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y así lo decidirá en la parte

resolutiva de la presente providencia, (…) (CE 3B, 22 Jun. 2011, e20306, D. Rojas,

pp. 14-15)


casos concretos

119

Cuando el proyectil de arma de fuego sea disparado de manera no intencionada por parte

de un agente estatal en servicio que manejó imprudentemente el arma, procederá la

responsabilidad del Estado a título de falla en el servicio por que la conducta del servidor

negligente y el Estado son la misma.

En sentencia del 9 de abril de 2014, C.P. Carlos Zambrano, el CE se encontró frente a

hechos donde dos patrulleros de la policía prestaban respectivamente tercer turno de

vigilancia del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón –Cali- en el puesto demarcado como C-

18 y en el punto denominado “ingreso a hangares” cuando, aproximadamente a las 5:00

p.m., el patrullero uno se acercó al puesto de vigilancia del patrullero dos, se despojó de

su arma y la colocó en una “banca”. Luego, el patrullero dos la tomó y, al hacerlo, la accionó

de manera accidental, incrustándose el proyectil en la humanidad del patrullero uno,

exactamente por debajo del oído derecho con orificio de salida en el parietal izquierdo, lo

cual le ocasionó la muerte de manera fulminante.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó a la Policía

Nacional porque, a juicio de la Sala, el servicio funcionó mal, dándose por lo tanto la falla

de la administración, pues de no haber sido por el tiro del arma de dotación que realizó

negligentemente un miembro de la institución policial, no se hubiera presentado el

fallecimiento de otro miembro de la misma entidad.

En segunda instancia, el CE dio por probado que la muerte del patrullero uno de la Policía

Nacional ocurrió como consecuencia del disparo accidental que recibió de su compañero

el también patrullero de la Policía número dos cuando éste último manipuló, de manera

imprudente, el arma de dotación oficial que se le asignó para el servicio al primer agente

(revólver 3188), y mientras ambos prestaban el tercer turno de vigilancia en el Aeropuerto

Alfonso Bonilla Aragón de Palmira (Valle del Cauca). Con base en lo anterior, el CE alego

que el reproche de responsabilidad que se predica de la Policía Nacional –demandada- lo

constituye la conducta irregular del patrullero dos quien,



(…) desconociendo los protocolos de seguridad para el manejo del armamento oficial,

no verificó, con mayor grado de cuidado y precaución posibles, que el arma de dotación

oficial asignada a su compañero para el servicio estuviera descargada, lo que facilitó

que ésta se activara al contacto y, en consecuencia, causara la herida mortal que acabó

con la vida de su compañero. (CE 3A, 9 Abr. 2014, e29811, C. Zambrano, p. 16).

El CE, determina que no existe concausalidad en la materialización del daño con el hecho

de que la víctima estuviera evadida de su lugar de acción y se encontrara en el de su

compañero porque la causa próxima, directa y determinante del daño “lo constituye –como

se dijo- la conducta imprudente del agente agresor que, con la errada percepción de que

el armamento oficial estaba descargado, lo activó al contracto [sic] y, con ello, causó la

lesión mortal”. Además, se encuentra que, para el momento de los hechos, el patrullero

causante de la muerte estaba desarrollando una actividad ligada a las funciones propias

de su cargo. Así pues, el daño provino como consecuencia de la manipulación de un arma

de dotación –actividad de suyo peligrosa- que estaba destinada para el servicio y que fue

activada de manera imprudente por un agente del Estado durante su prestación.

El Concejo de Estado, frente a casos similares a los anteriores cambia el enfoque del juicio

de responsabilidad para trasladarlo de la conducta del agente al arma de fuego misma y

al riesgo excepcional que genera el hecho de que la administración se la haya entregado

a los soldados para cumplir con la función administrativa del Estado.

Se trae a colación las sentencias 37737 del 6 de julio de 2011, C.P. Hernán Rincón, y la

35492 del 16 de septiembre de 2011, C.P. Hernán Andrade, ambas sentencias

aprobatorias de acuerdos conciliatorios. Por ser aprobatorias de acuerdos conciliatorios,

en el cuerpo de las sentencias no se hace un recuento detallado de los hechos que

rodearon la ocurrencia del daño, pero, en ambas se aprueban las respectivas

conciliaciones con base a que efectivamente se probó lo necesario para endilgarle

responsabilidad al Estado bajo el título de imputación objetivo de riesgo excepcional, tal

como se pasa a ver.


casos concretos

121

En la primera sentencia, se abordan los hechos relativos al asesinato de un Cabo Segundo

del ejercito a manos de un Soldado profesional subalterno suyo con arma de dotación

oficial y estando en horas de servicio en el sector de puerto Brasil, en la Libia, cerca de

Delgaditas, vía Manizales – Bogotá. Frente a las circunstancias del hecho, solo se señala

que el soldado profesional disparó en contra de algunos militares dentro de los cuales se

encontraba la víctima y que todo ocurrió durante la ejecución de una operación militar, es

decir, mientras estaban en servicio. En primera instancia, el Tribunal Contencioso

Administrativo de Caldas condeno al Ejercito Nacional debido a que el daño fue causado

por otro agente estatal en el desarrollo de una actividad que crea riesgo como lo es la

utilización de armas de fuego y, por tanto, consideró que el régimen aplicable a este tipo

de eventos es el objetivo. En segunda instancia, el CE determinó:

Así las cosas, en el caso concreto se tiene que fue el soldado Pastrana, adscrito a

las Fuerzas Militares, mediante el uso de su arma de dotación oficial y estando en

servicio, quien ocasionó la muerte del Señor Tobar, con lo que se desprende que

los perjuicios causados con dicho fallecimiento resultan imputables a la entidad en

relación bajo el título de imputación del riesgo excepcional. (CE 3A, 6 Jul. 2011,

e37737, H. Rincón, p. 7)

En la segunda, se abordan los hechos en los cuales resultó herido y, posteriormente,

falleció un patrullero, como consecuencia de un impacto de arma de fuego propiciado en

forma accidental por otro patrullero con su revolver de dotación oficial. Lo único que se

dice de las circunstancias del hecho dañoso proviene de un testigo que escucho el disparo,

pero no vio los hechos y que alega que el daño fue ocasionado por un compañero de la

víctima quien imprudentemente disparo el arma. En primera instancia, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca condeno a la policía Nacional porque el daño fue causado

por otro agente estatal en horas del servicio y con arma de dotación oficial. En segunda

instancia, el CE considero:

Así las cosas, en el caso concreto se tiene que fue el patrullero Jorge Alexander

Ruíz, adscrito a la Policía Nacional, mediante el uso de su arma de dotación oficial,

estando en servicio y dentro de una instalación oficial, quien ocasionó la muerte del

Señor Taborda, con lo que se desprende que los perjuicios causados con dicho



fallecimiento resultan imputables a la entidad demandada bajo el título de

imputación del riesgo excepcional. (CE 3A, 16 Sep. 2011, e35492, H. Rincón, p. 6)

Cuando el daño proviene de un riesgo inherente al arma que se concreta por una situación

súbita e inesperada, procederá la responsabilidad por riesgo excepcional.

En sentencia del 9 de abril de 2014, C.P. Mauricio Fajardo, el CE conoció el caso en que

un soldado voluntario resultó herido durante el desarrollo de operaciones de registro y

control militar de área en la Vereda San Andrés, Jurisdicción del Municipio de la Hormiga

(Putumayo). El referido suceso, se produjo cuando el soldado profesional se sentó a

descansar con otros compañeros y, mientras se encontraban sentados, uno de los fusiles

de dotación oficial que estaba recostado contra un palo cayó y se disparó, impactando el

codo derecho de la víctima. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño

absolvió al ejército argumentando culpa exclusiva de la víctima. Para el tribunal, la víctima

violo el reglamento del uso de armas que ordena llevarlas descargadas o debidamente

aseguradas, toda vez que para haberse disparado el arma en donde él la dejó, el actor

debió haber portado el arma cargada y sin seguro y, en consecuencia de ello, ocasionó el

accidente cuando se cayó la misma y se disparó hiriéndolo en el antebrazo.

En segunda instancia, el CE argumenta que puede haber lugar a la imputación objetiva de

responsabilidad al Estado en virtud del riesgo creado cuando, entre otras cosas, el daño

sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial. Es evidente y

salta a la vista que el CE no realiza una valoración de la culpa de la víctima en el accidente

y procede a condenar al ejército:

Toda vez que el daño que sufrió el militar profesional aludido fue causado con un

fusil de dotación oficial, como consecuencia de una circunstancia absolutamente

súbita e inesperada, cuestión que indudablemente lo sometió a un riesgo superior

a los que normalmente debía afrontar como consecuencia de las acciones u

omisiones imputables al Estado (CE 3A, 9 abr. 2014, e29587, M. Fajardo, p. 17)


casos concretos

123

Del anterior recuento, se pueden extraer puntos de discordia en la jurisprudencia. En

sentencia de expediente 20306, el juicio de reproche por falla en el servicio lo constituye

la conducta material del servidor público victimario, toda vez que, la actuación de la

administración se manifestó precisamente en los hechos protagonizados por su agente, lo

anterior, en virtud de la relación legal y reglamentaria en que este se encuentra vinculado

para la concreción de la función administrativa propia del Estado, la cual, se realiza a través

de su conducta. En sentencia de expediente 29811, el CE determinó, en el mismo sentido,

que la guarda material de la actividad del arma se encontraba en cabeza del servidor

victimario y, como la administración se manifiesta a través de su conducta, el juicio de

reproche hacia esta –conducta- es el mismo juicio de reproche a la administración, lo

anterior porque, a través de una ficción jurídica, solo existe una sola voluntad emanada de

la totalidad creada a partir del servidor y la administración, los cuales, se funden en un solo

ser completo que tiene como puente unificador la relación legal y reglamentaria. Contrario

a las dos sentencias anteriores, en la de expediente 37737 el CE, a pesar de existir una

conducta irregular por parte de un servidor de la administración, no hace un análisis de la

falla del servicio derivada de la conducta material del servidor en ejercicio de función

administrativa, sino que pasa, de una vez, a mirar el riesgo peligro en que la administración

colocó a los servidores al darles armas de fuego de dotación oficial, porque, sin el arma,

no hubiese ocurrido el daño; en sentencia de expediente 35492, el juicio de reproche hecho

por el CE a la administración no lo constituye la conducta negligente de su agente, sino los

elementos contextuales del riesgo peligro creado al colocar a sus servidores, en función

del servicio y por alcanzar el interés general, al uso de armas de fuego. Incluso, en

sentencia de expediente 29587, el CE no desarrolla un análisis de culpabilidad de la

conducta de la víctima que conduzca a la absolución de la administración sino que, de una

vez, entra en el terreno de la imputación objetiva por provenir el daño de un arma de fuego

de dotación oficial.

Se concluye resaltando las posiciones contrapuestas del CE en estos casos. En algunas

ocasiones, el juicio de imputación gira alrededor del reproche hecho a la conducta

desplegada por el servidor victimario y, por tanto, se hace necesario un actuar negligente

o imprudente de este para la condena a la Nación; mientras que, en otras, con hechos

asimilables, el juicio de reproche gira alrededor del arma de fuego misma y del riesgo



peligro en que la administración coloco al servidor al exigirle su uso, lo que posibilita la

imputación objetiva a esta.

3.4 Construcción de obras públicas

En obra pública, se pueden extraer las siguientes subreglas: i) cuando la víctima es un

trabajador de la administración se hace necesaria la demostración de la falla del servicio

para imputarle responsabilidad al Estado y, por tanto, improcedente el riesgo excepcional.

ii) cuando la víctima ejecuta directamente la labor, no es ajeno a los riesgos que en sí

misma comporta la actividad de ejecución de trabajos públicos, y por tanto se hace

necesaria una falla en el servicio para declarar responsable al Estado. iii) cuando quien

ejecuta la labor es un contratista de la administración, procederá el riesgo excepcional. iv)

Procede el riesgo excepcional en casos en que la víctima es un trabajador del contratista

de la administración, pero, cuando se pruebe la falla del servicio, se deberá fallar bajo este

régimen y no el objetivo. Contrario a las subreglas anteriores, el CE también ha

determinado que iv) el guardián de la actividad es la administración y, por tanto, es esta

quien debe asumir los riesgos, inclusive, cuando la víctima es un servidor público, haciendo

procedente el juicio de responsabilidad a título de riesgo excepcional.

Cuando la víctima es un obrero de la administración, no es ajeno a los riesgos que en sí

misma comporta la actividad de ejecución de trabajos públicos, por tanto, debe asumir los

riesgos inherentes a esta haciendo necesaria la demostración de la falla en el servicio e

improcedente el riesgo excepcional

En sentencia del 24 de abril de 2008, C.P. Ramiro Saavedra, se aborda el caso de un

obrero de las Empresas Públicas de Pereira, adscrito a la sección de Acueducto y

Alcantarillado, el cual, encontrándose en ejercicio de sus funciones, en el edificio de la

Galería Central del Municipio de Pereira (Risaralda), y cuando instalaba una compuerta en

compañía de otros obreros, recibió un golpe en la cabeza que lo dejó inconsciente, debido


casos concretos

125

a que le cayó encima un ladrillo que provino de un muro de ladrillos superpuestos sin

mezcla cohesionante de la parte alta del edificio. Como consecuencia del golpe sufrido,

quedó con una invalidez del lado izquierdo de su cuerpo que, según el diagnóstico médico,

constituye una hemiresia sensitivo motora izquierda secundaria a tec. Así mismo, presenta

un hundimiento en el lado derecho de la cabeza de 2 centímetros de profundidad por 10

centímetros de ancho.

En primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda declaró

responsable a las Empresas Públicas de Pereira toda vez que ésta era dueña del edificio

donde trabajaba el obrero-las Galerías Centrales de Pereira- y, además, permitió que en

la parte de encima de su tercer piso permanecieran desechos de construcción sin ninguna

medida de seguridad, encerrando el riesgo de caer al vacío y ocasionar daños como el que

efectivamente ocurrió. Además, se declaró la concurrencia de culpa por parte de la víctima

toda vez que no portaba el casco de protección al momento de los hechos.

En segunda instancia, el CE argumentó que el edificio donde funcionaba la plaza de

mercado principal, donde se adelantaba la obra en la que resultó lesionado el obrero,

estaba bajo la administración de las Empresa Públicas de Pereira y, por tanto, era su deber

mantenerlo en adecuado estado de conservación a fin de que no representara un peligro

ni para las personas que circundaban el lugar ni para sus propios trabajadores. También,

era su deber el garantizar que las obras que se adelantaran en la edificación contaran con

todas las medidas de seguridad necesarias y, teniendo un muro de ladrillos sin mezcla

alguna que amenazaban ruina, originó un riesgo latente para quienes se encontraran en

el lugar. Se tiene que el obrero fue sometido a un riesgo excesivo, superior a los que éste

voluntariamente asumió cuando se vinculó laboralmente con la Administración, declarando

de este modo la falla en el servicio. Frente al régimen de responsabilidad aplicable en estos

casos el CE dijo:

Ahora bien, cuando quien sufre el daño es un obrero u operario de la obra,

se debe tener en cuenta que aquel no es ajeno a los riesgos que en sí

misma comporta la actividad de ejecución de trabajos públicos, incluso,



cuando se vincula laboralmente con la Administración lo hace de manera

voluntaria, por lo que se entiende que comparte en cierta medida esos

riegos. Por lo tanto, en ese tipo de casos es menester acreditar la presencia

de una falla del servicio, en la que habría incurrido la entidad pública dueña

de la obra. (CE 3, 24 Abr. 2008, e15981, R. Saavedra, pp. 11-12)

Aún en los casos en que no haya claridad sobre el vínculo del individuo con la

administración, cuando es la persona quien ejecuta la actividad directamente, se entiende

que esta debe asumir los riesgos inherentes al trabajo que desarrolla y, por eso, se hace

necesaria la demostración de la falla e improcedente la imputación a título de riesgo

excepcional.

En sentencia del 12 de febrero de 2015, C.P. Hernán Rincón, el CE conoció el caso de un

trabajador quien estando realizando reparaciones a uno de los muros de un Polideportivo

ubicado en la jurisdicción del municipio de Floridablanca –Santander-, se le desplomó un

alud de tierra con el consecuente desprendimiento y destrucción parcial de este, quedando

atrapado por los materiales que lo conformaban, derivando en su muerte instantánea. La

demanda se presentó contra el Municipio de Floridablanca y la Corporación Autónoma

Regional para la Meseta de Bucaramanga por ser estos los presuntos responsables de la

obra.

En primera instancia, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de

Santander, Norte de Santander y Cesar, absolvió a las demandadas por cuanto no se

probó que estas tuvieran a su cargo ni el predio ni la obra que en él se realizaba y, por lo

tanto, no tenían el deber de atención que aludían los demandantes.

En segunda instancia, el CE determinó que, en el proceso, no existía claridad en relación

con el ente público titular de la obra por cuya ejecución falleció el obrero. Pero, se puede

concluir que dicha persona no era un tercero ajeno a la actividad, sino que por el contrario


casos concretos

127

era él quien la desarrollaba. Así, sin conocer quién era el encargado de la obra, ni qué

relación tenía el obrero con alguna de las entidades demandadas, el CE concluye:

No existe por lo tanto claridad en relación con el ente público titular de la obra por

cuya ejecución falleció el señor Benjamín Márquez Ramírez, pero las referidas

declaraciones sí permiten concluir que dicha persona no era un tercero ajeno a la

actividad, sino que por el contrario era él quien la desarrollaba.

En ese sentido, la Sala estima que la víctima aceptó el trabajo con la asunción del

peligro que se desprende de una obra que requiere la remoción de tierras, lo cual

impone para este caso la acreditación de una falla en el servicio respecto de la parte

demandada para efectos de que pueda responsabilizársele patrimonialmente al

Estado, según la jurisprudencia antes descrita.

Y ocurre que de las pruebas obrantes en el expediente no es posible establecer la

ocurrencia de una falla en el servicio atribuible a la Administración en relación con

los deberes de diligencia y cuidado que le competían respecto del personal que

prestaba sus servicios en la obra. (CE 3A, 12 Feb. 2015, e31318, H. Rincón, p. 20)

Cuando para tomar la decisión se define que el trabajador víctima es un contratista de la

administración, procederá la responsabilidad objetiva a título de riesgo excepcional por ser

un tercero frente al Estado quien se encontraba en ejercicio de una actividad peligrosa por

encargo de esta.

En la sentencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Carlos Zambrano, los hechos muestran que

el Alcalde del municipio de El Dovio, contrató a la víctima y a otras personas para que

trabajaran como “Camineros Vecinales” en la carretera que comunica las veredas La

Padrera y Altomiranda. La víctima, era el encargado de tapar los huecos de la vía y, para

ejecutar ese trabajo, utilizaba el material que sacaban de las “halastreras y barrancas” que

estaban en la orilla de la carretera. En desarrollo de dicha labor, un alud de tierra sepultó

completamente a la víctima, quien con la ayuda de sus compañeros fue rescatado en

graves condiciones y, como consecuencia de dicho accidente, perdió una de sus



extremidades inferiores, además, quedó semiparapléjico de manera permanente, con una

merma en su capacidad laboral del 100% y con un grave perjuicio fisiológico.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones

de la demanda, por cuanto consideró que no se demostró que existiera un vínculo laboral

entre la víctima y el municipio demandado, y porque se configuró la causal eximente de

responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, como quiera que ésta no

tuvo cuidado ni precaución en el momento que desarrollaba su trabajo.

En segunda instancia, el CE argumentó que la obra en que ocurrió el accidente se

encontraba enmarcada en un convenio interadministrativo celebrado entre el municipio y

el Fondo Nacional de Caminos Vecinales cuyo objeto era el mejoramiento, mantenimiento

y rehabilitación de la red terciaria a nivel nacional, a través de la generación de empleo

temporal. Así pues, En pro de ejecutar dicho convenio, se encontraba probado, a través

de testimonios, que el alcalde del municipio de El Dovio contrató verbalmente, entre otras

personas, a la víctima. Empero, el CE consideró que no era el competente para declarar

la existencia de una relación laboral entre la víctima y el municipio pero, lo cierto es que se

encontraba demostrado que el demandante resultó lesionado como consecuencia del alud

de tierra que lo sepultó en instantes en que realizaba un trabajo relacionado con una de

las labores descritas en el convenio interadministrativo. Frente el régimen de

responsabilidad aplicable, el CE consideró:

En cuanto al régimen de responsabilidad, no cabe duda de que tiene carácter

objetivo, por lo mismo que está relacionado con el ejercicio de una actividad

peligrosa. Se impone al demandante, entonces, la demostración del daño y de la

relación de causalidad existente entre éste y el hecho de la administración,

realizado por medio del contratista, en desarrollo de una actividad riesgosa. La

entidad pública demandada, por su parte, debe probar, para exonerarse, la

existencia de una causa extraña, esto es, la existencia de una fuerza mayor, o del

hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. (CE 3A, 25 Mar. 2015, e34276, C.

Zambrano, p. 21)


casos concretos

129

Con base en lo anterior, el CE considerando la no demostración de una falla en el servicio

y que la labor fue desarrollada en el marco de una actividad peligrosa desplegada por una

persona calificada como contratista, condena a la entidad a indemnizar perjuicios. Frente

a la culpa exclusiva de la víctima, consideró que no se encontraba demostrada y que lo

ocurrido fue la concreción de un riesgo inherente a la labor y, por tanto, constituía un caso

fortuito el cual no exime de responsabilidad en lo contencioso administrativo. Vale la pena

resaltar, que el CE plasmo que quien realiza una obra pública a nombre de la

Administración, comparte con ella la condición de guardián de la actividad de construcción

y que, además, en todo contrato de obra pública –ejecutado por contratista o la

administración directamente- se rige por los mismos principios de: a) cuando la

administración contrata la ejecución de una obra pública es como si ella la ejecutara

directamente. b) Que es ella la dueña de la obra. c) Que su pago afecta siempre patrimonio

estatal. d) La realización de esas obras obedece siempre a razones de servicio y de interés

general. e) Que no son oponibles a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el

contratista.

Cuando se está frente a un trabajador del contratista de la administración que en desarrollo

de una obra pública sufre un accidente, siempre procederá la responsabilidad objetiva a

título de riesgo excepcional pero, si se comprueba la falla en el servicio se deberá aplicar

dicho régimen por encima del objetivo.

En sentencia del 25 de abril de 2012, C.P. Olga Mélida, se estudió el caso de un obrero

vinculado laboralmente con un contratista de la administración, que perdió la vida cuando

trabajaba en una obra pública. El accidente, fue causado por una falla en una grúa estática

(Derrick) utilizada para levantar cargas a la que se le rompieron algunos elementos y, como

consecuencia, la estructura cayó, junto con la carga que tenía izada, sobre la humanidad

de la víctima ocasionándole la muerte.



En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá

condenó al INVIAS al considerar que se probó la falla de los elementos contratados para

la ejecución de la obra, es decir, de la grúa. Lo anterior, sin que pueda considerarse que

existió una fuerza mayor debido a que lo ocurrido era previsible.

En segunda instancia, el CE luego de desarrollar un análisis en conjunto de las pruebas

aportadas, determinó que era posible concluir que el accidente se produjo como

consecuencia de una falla mecánica presentada por la infraestructura, que bien pudo

presentarse por desgaste de algunas piezas, por haber sido sometido a un sobrepeso, o

por un conjunto de factores que, por lo menos en lo relacionado con el estado de la

máquina, eran detectables si se hubiese efectuado el mantenimiento adecuado.

Frente a la obligación del Estado de responder por un hecho de sus contratistas,

argumentó que la obra que se le encarga a los particulares no deja de ser pública y, por lo

tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, generando una ficción jurídica que permite

considerar que es la misma administración quien actúa en la ejecución de la obra. De

hecho, la contratación a particulares obedece en la mayoría de los casos a la insuficiencia

o incapacidad técnica del personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo

adecuado para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera directa y,

como la ejecución de estas obras representan la concreción de la función administrativa

de la cual el Estado no puede desligarse sin perder su razón de ser, no ejecutarlas no es

una opción. Por último, frente al régimen de responsabilidad aplicable en estos casos, el

CE manifestó:

En cuanto al régimen de responsabilidad, vale la pena señalar que en general se

aplica el régimen objetivo bajo el entendido de que en lo relacionado con obras

públicas, la administración expone a un riesgo a sus asociados pero cuando de las

pruebas se infiera la existencia de una falla del servicio, la Sala ha privilegiado la

aplicación del régimen de falla probada del servicio por estar presentes los elementos

que comprometen la responsabilidad de la Administración bajo este título de

imputación. (CE 3C, 25 abr. 2012, e22708, O. Valle, p. 21)


casos concretos

131

El guardián de la actividad es la administración, debido a que es por encargo de ella y en

cumplimiento de la función administrativa para la búsqueda del interés general, donde se

concretó el daño. Con base en lo anterior, así la víctima sea un trabajador de la

administración, el Estado podrá responder a título de riesgo excepcional.

En sentencia del 7 de junio de 2007, C.P. Mauricio Fajardo, se estudiaron los hechos

relacionados con la muerte de un trabajador vinculado laboralmente con la Corporación

Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y Suárez. El trabajador,

que ejecutaba labores de mampostería, se disponía a colocar, con la maquinaria respectiva

y otros compañeros, una placa de concreto perteneciente al piso de un puente, la cual, se

precipito debido a que se presentó una creciente en el rio Suarez que socavo la banca de

la carretera en la que se apoyaba dicha placa. Para hacer eso, debido a que la maquinaria

no resistía el peso total de la placa y a que la fricción con el suelo hacía imposible su

arrastre, se decidió colocar vigas de maderas debajo de esta como rodamiento para

facilitar su remolque. Así, sobrepasando el máximo de su capacidad, la maquinaria levantó

la placa de concreto aproximadamente 50 centímetros, los operarios procedieron a

introducir la primera viga de madera, pero, cuando se disponían a encajar la segunda viga,

se dobló la pala que sostenía la placa y cayó sobre la humanidad de la víctima,

ocasionándole la muerte de manera instantánea.

En primera instancia, el tribunal administrativo de Boyacá condeno a la CAR con base en

el riesgo excepcional y consideró que la labor desempeñada era una de aquellas

actividades que pueden catalogarse como riesgosas. De manera que, era innecesario

analizar si el mantenimiento de la grúa y de su pluma era eficiente o si el rompimiento de

la misma fue un hecho previsible. En consecuencia, estimó que la demandada debía

reparar los perjuicios causados con el hecho dañoso.

En segunda instancia, el CE determinó que se encontraba probado que la víctima murió al

caerle encima una placa de concreto mientras se encontraba laborando por cuenta de la



Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez en

una obra mediante la cual se pretendía arreglar un puente averiado. Así pues, se trataba

de una obra pública, desarrollada por la CAR, en beneficio de la comunidad y para la cual

se utilizó, entre otros equipos, una pala terrestre. El CE, determinó que el guardián de la

actividad era la entidad pública y, en consecuencia, era ella la responsable de los daños

que se produjeran por la máquina de rodamiento mediante la cual se pretendió movilizar

la placa de concreto. Al respecto:

Así, no cabe duda de que la parte demandante ha cumplido, en este caso, con su

carga probatoria, derivada de la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad

–procedente en casos como el presente, vista la naturaleza de la actividad en

desarrollo de la cual se produjo el perjuicio alegado–, en cuanto ha demostrado el

daño y que el mismo constituyó la concreción del riesgo generado por la realización

de dicha actividad, además de que la guarda de ésta correspondía a la entidad

demandada. De manera que, aun teniendo por probado que la máquina estaba en

buen estado y que tenía capacidad suficiente para desarrollar la labor que ejercía al

momento de los hechos, ello no sería eximente de responsabilidad, porque la

utilización de la misma constituía en sí una actividad riesgosa, tanto para el operario

como para todas las personas que se encontraban en el lugar. (CE 3, 7 Mar. 2007,

e15722, M. Fajardo, p. 24)

Con las sentencias anteriores, se analiza que cuando se trata de un contratista de la

administración, se hace procedente el juicio objetivo de imputación bajo la egida del riesgo

excepcional, toda vez que es un tercero frente a la administración. Pero, cuando el ejecutor

de la labor es un servidor público, se encuentra el debate sobre quien asume los riesgos

inherentes a la labor. Cuando se escoge el criterio basado en que el trabajador

voluntariamente decidió asumir los riesgos inherentes a la labor al vincularse con la

administración, se hace necesaria la demostración de una falla del servicio, puesto que es

improcedente un juicio de imputación objetivo precisamente porque los riesgos son

asumidos por el servidor. Lo anterior, da como resultado lo ocurrido en la sentencia de

expediente 34276, donde la procedencia de la responsabilidad objetiva la determinó el

hecho de que el CE haya considerado que no era el competente para declarar la relación


casos concretos

133

laboral del obrero con la administración –a pesar de haberse constituido los elementos

esenciales para su declaratoria-toda vez que, si se hubiese declarado este hecho, se haría

improcedente el juicio objetivo de responsabilidad y, como no se demostró la falla en el

servicio, consecuencialmente se hubiese absuelto al municipio, cuando materialmente los

hechos son exactamente los mismos, al igual que la actividad desplegada y los riesgos

derivados de esta. Por otro lado, existe precedente de la corporación -e15722- donde para

determinar la responsabilidad Estatal se acogió el criterio opuesto al descrito,

determinando que el guardián de la actividad es la administración, inclusive, en los casos

en que el trabajador se encuentre vinculado laboralmente con ella, decretando, con base

en ello, la procedencia el título objetivo de riesgo excepcional. A su vez, en la sentencia

de expediente 31318, no se tenía claridad sobre la titularidad de la obra y menos sobre el

vínculo del trabajador con alguna de las entidades demandadas y, aun así, el CE decidió

que por ser este el ejecutor de la obra debía asumir los riesgos derivados de ella, cuestión

que hace improcedente el juicio de imputación objetivo así sea que se trate de un

contratista o de un servidor público. En conclusión, es evidente la contradicción de criterios

en que incurre el CE al momento de fallar los casos bajo estudio.

3.5 Conclusión general

En tratándose de accidentes laborales sufridos por servidores públicos en ejercicio de una

actividad peligrosa y por una concreción de un riesgo inherente a esta, la procedencia de

la responsabilidad por riesgo bajo el título de imputación de riesgo excepcional, encuentra

debates cruciales que se ubican según las particularidades de la actividad y el criterio

jurídico utilizado para resolver el conflicto.

En energía eléctrica, la discusión se centra sobre quien asume los riesgos derivados del

correcto desarrollo de la labor. El CE, en algunos casos determina que estos riesgos deben

ser asumidos por la administración y, en otros, por el trabajador. Lo anterior, hace que

cuando falle fundándose en el primer criterio, proceda la responsabilidad objetiva a título

de riesgo excepcional y, cuando se haga con base en el segundo, sea improcedente esta



clase de responsabilidad y necesaria la demostración de la falla para endilgarla.

En conducción de aeronaves y vehículos, se haya el debate cuando el servidor público

víctima es quien lo maneja o pilotea. El CE determina que la responsabilidad la tendrá el

guardián de la actividad. En pro de determinar quién es el guardián, en algunos casos

utiliza el criterio de guarda material de la actividad, el cual, al caer en el trabajador, hace

improcedente el título de riesgo excepcional cuando el servidor va manejando. En otros,

utiliza el criterio de guarda jurídica de la actividad, el cual, al recaer en la administración,

hace procedente el título imputación de riesgo excepcional en estos casos.

En armas de fuego, el debate gira alrededor de sobre quién y sobre qué recae el juicio de

reproche. En algunos casos, el CE impulsa el juicio de imputación alrededor del reproche

hecho a la conducta desplegada por el servidor victimario, la cual, al ser esta la concreción

de la función administrativa, hace necesario un actuar negligente o imprudente de este

para la condena a la Nación a título de falla en el servicio. Mientras que, en otros casos, el

juicio de reproche gira alrededor del arma de fuego misma -sin considerar su manipulación-

y del riesgo peligro-creado en que la administración colocó al servidor al ponerla a su

disposición, cuestión que posibilita la imputación de responsabilidad a la administración a

título objetivo de riesgo excepcional.

En obras públicas, el debate gira sobre quien asume los riesgos inherentes a la labor y

quien es el guardián de la actividad peligrosa. En unas ocasiones -la mayoría de las veces-

el CE determina que el servidor público asume los riesgos inherentes a la labor al momento

de vincularse voluntariamente con la administración y, por ello, hace necesaria la prueba

de la falla en el servicio para imputarle responsabilidad al Estado, e improcedente el riesgo

excepcional. A su vez, existe precedente donde la corporación ha escogido el criterio

jurídico que señala que el guardián de la actividad es la administración al ser por cuenta

de ella y en búsqueda del interés general que se ejecuta la obra, por ello, es esta la que

debe asumir los riesgos inherentes de la actividad, cuestión que hace procedente el riesgo

excepcional.


casos concretos

135

Ahora, cuando se compara con trabajadores de los contratistas de la administración, el

argumento que determina la procedencia o no del juicio objetivo de responsabilidad es la

voluntad del servidor de asumir el riesgo. Cuando se trata de trabajadores del contratista

de la administración, se hace procedente el juicio objetivo de imputación bajo la egida del

riesgo excepcional porque éste es un tercero frente a esta, el cual, no debe asumir el riesgo

derivado de la labor. Por el contrario, cuando estamos frente a un servidor público, es

improcedente un juicio de imputación objetivo debido a que el trabajador voluntariamente

decidió asumir los riesgos inherentes a la labor al vincularse con la administración. Lo

anterior hace que, en situaciones donde los hechos son exactamente los mismos, al igual

que la actividad desplegada y los riesgos derivados de esta, sea procedente el riesgo

excepcional cuando estemos frente a un trabajador de un contratista de la administración,

e improcedente cuando se esté frente a un servidor público. Aun así, existen casos en que

el CE determina que el ejecutor de la obra, sea este trabajador particular u oficial, debe

asumir los riesgos inherentes derivados de esta, cuestión que hace improcedente la

responsabilidad objetiva en cualquier caso.

Como el presente trabajo busca hallar los criterios jurídicos que permiten establecer

parámetros uniformes en la imputación de responsabilidad estatal por riesgo en casos de

accidentes laborales sufridos por servidores públicos en ejercicio de actividades

peligrosas, se considera que, en el marco de una interpretación de la cláusula general de

responsabilidad Estatal –Art. 90 C.N.- acorde a los principios de un estado social de

derecho y a la teoría del riesgo en que se sustenta esta clase de responsabilidad; los

criterios jurídicos que deben acogerse para solucionar estos casos son: Los riesgos

derivados de la actividad o cosa peligrosa sean inherentes o no a ésta, siempre deben ser

asumidos por su guardián; Será guardián de la actividad o cosa aquel que tenga la voluntad

superior condicionante de las demás voluntades intervinientes en la actividad, es decir,

quién en el fondo tiene un poder de dirección y control autónomo sobre la actividad o la

cosa, y sus ejecutores materiales. En los casos bajo estudio, quien cumple con las

características necesarias para ser considerada guardiana de la actividad es la

administración, toda vez que los servidores públicos son ejecutores materiales que se

encuentran sometidos a su voluntad y, las cosas, los instrumentos frente a los cuales se

imparten estas órdenes; es decir, tiene un poder de dirección y control sobre ambos. Por



ello, la administración será la obligada a asumir los riesgos y a responder bajo el título de

riesgo excepcional, siempre que se concrete un daño sin la existencia de una causa

extraña

Por lo anterior, en energía eléctrica los riesgos derivados del correcto desarrollo de la labor

deben ser asumidos por la administración, la cual, es la guardiana de la actividad. En

conducción de vehículos y aeronaves el servidor público que la maneja o pilotea será un

mero tenedor de la misma, condicionado en su actuar por el devenir superior de la voluntad

de la administración, a la que está sometido a través de un vínculo jurídico de

subordinación, por ello, se considerará guardián al Estado -por tener el poder de dirección

y control sobre la cosa y su manipulador material- y, será este, quien deba responder.

En armas de fuego, por ser su tenencia y uso una actividad peligrosa en sí misma, porque

existe peligro tanto en su estructura como en su comportamiento, se deberá ubicar el juicio

de responsabilidad bajo la lógica del régimen de riesgo, recayendo el juicio de reproche

sobre el arma de fuego misma y en la conducta del agente en su uso, en la cual, no será

necesario asomo de culpa, toda vez que, es la elevación del riesgo y la incidencia causal

de la conducta del agente en la concreción del daño, lo que se castiga. Por lo anterior, no

será condición sine qua non la falla en el servicio en estos casos. Ahora, deberá responder

la administración porque es esta, como en las otras actividades, la que condiciona la

voluntad de los controladores materiales de las armas a través de su poder autónomo de

dirección y control sobre estas y sus manipuladores facticos y, al presentarse un daño

derivado de sus usos, será el Estado quien deba responder por el riesgo que creo y del

cual se aprovechó.

Por último, en obras públicas, los riesgos derivados de la labor deben ser asumidos por la

administración toda vez que es esta la guardiana de la actividad y, además, es la que se

beneficia del riesgo creado al poder, a través de la construcción de obras, satisfacer el

interés general. Lo anterior, sin importar que sea o no trabajador oficial, toda vez que tanto

estos como los particulares reciben sueldo por dicha labor y su exposición al riesgo es la


casos concretos

137

misma y, ambos, encuentran su voluntad condicionada a una superior que es la de la

administración, es más, se podría decir que los servidores públicos tienen su voluntad más

directamente sometida al Estado que los trabajadores particulares, es decir, el ejercicio del

poder de guarda por parte del guardián es más fuerte sobre estos.

De la justificación de estos criterios para resolver los casos estudiados, es de lo que se

encargara en el siguiente capítulo.

4. Capítulo 3: Criterios jurídicos para la uniformidad jurisprudencial

En este tercer y último capítulo se dará justificación al criterio general enunciado para

resolver nuestra pregunta de investigación. La cual, se recuerda, es: ¿Cuáles son los

criterios jurídicos que permiten establecer parámetros uniformes en la imputación de

responsabilidad al Estado por riesgo, en casos de accidentes laborales sufridos por

servidores públicos en ejercicio de actividades peligrosas?

En respuesta a la pregunta faro de esta investigación se tiene que, los criterios jurídicos

que permiten establecer parámetros uniformes en la imputación de responsabilidad estatal

por riesgo en casos de accidentes laborales sufridos por servidores públicos en ejercicio

de actividades peligrosas, que mejor se ajustan a una interpretación de la cláusula general

de responsabilidad Estatal –Art. 90 C.N.- acorde a los principios de un estado social de

derecho y a la teoría del riesgo en que se sustenta esta clase de responsabilidad, son:

Los riesgos derivados de la actividad o cosa peligrosa sean inherentes o no a

ésta, siempre deben ser asumidos por su guardián; Será guardián de la

actividad o cosa aquel que tenga la voluntad superior condicionante de las

demás voluntades intervinientes en la actividad, es decir, quién en el fondo

tiene un poder de dirección y control autónomo sobre la actividad o la cosa, y

sus ejecutores materiales. En los casos bajo estudio, quien cumple con las

características necesarias para ser considerada guardiana de la actividad es

la administración, toda vez que los servidores públicos son ejecutores

materiales que se encuentran sometidos a su voluntad y, las cosas, los

instrumentos frente a los cuales se imparten estas órdenes; es decir, tiene un



poder de dirección y control sobre ambos. Por ello, la administración será la

obligada a asumir los riesgos y a responder bajo el título de riesgo excepcional,

siempre que se concrete un daño sin la existencia de una causa extraña.

La razón por la cual el criterio jurídico planteado es el que mejor se ajusta al estado social

de derecho, es porque permite la concreción del espíritu de justicia que inspira la teoría del

riesgo excepcional, la cláusula general de responsabilidad -artículo 90 C.N.- y la

organización misma del Estado como social de derecho, toda vez que su utilización,

satisface la equidad social ante el aprovechamiento de los riesgos por parte de la

administración y el sufrimiento de los daños nacidos de éstos por parte de los servidores

públicos; es decir, la asunción por parte de la administración de los riesgos derivados de

las actividades estudiadas, es el cumplimiento de un deber constitucional de redistribuir los

daños a que son sometidos los colaboradores sociales en provecho de la comunidad,

colaboradores que, para nuestro caso concreto, son los servidores públicos. Por esto, el

pago de los perjuicios debe caer siempre en la administración guardiana de la actividad.

El artículo 90 constitucional es la consecuencia jurídica de la filosofía que tiene en su

esencia la Carta política a través de los distintos principios y valores que integran la

totalidad del ordenamiento jurídico. Dentro de éstos, el derecho a la dignidad humana y a

la igualdad son principios fundamentales de la constitución que marcan los derroteros del

Estado social de derecho como forma de organización política.

El riesgo excepcional, surge como concreción de estos principios fundantes del Estado

social de derecho -dignidad e igualdad- al proponer que los riesgos que generan daños

dentro de un contexto de peligrosidad deben resarcirse como solución de equidad guiada

por el principio constitucional de la igualdad, es decir, se encuentra impregnado por el valor

moral de la solidaridad.

En este sentido, se podría decir que el fundamento de justicia de la teoría del riesgo es la

equidad social ante el aprovechamiento de los riesgos por unos y sufrimiento de daños

Capítulo 3: Criterios jurídicos para la uniformidad jurisprudencial 141

nacidos de estos por otros. En este sentido, es la reivindicación de una justicia distributiva:

“la coacción social que impone la asunción de peligros por los perjudicados es desplazada

sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida, ha creado los riesgos” (Santos, 1993,

Pág. 553).

Por ello, cuando ciertos colaboradores sociales están sometidos a riesgos que la mayoría

no lo está y, en consecuencia, padecen un daño, surge el riesgo excepcional como

justificación para resarcirlo, toda vez que este título, es la respuesta a un llamado de

exigencia de equidad y solidaridad social ante el riesgo (Saavedra, 2003). El riesgo

excepcional responde al sentimiento de injusticia ante la imposibilidad de reparar un daño

en la total ausencia de falla.

Entonces, en un Estado social de derecho, el riesgo se concibe como fuente de

responsabilidad dadas las exigencias de equidad y de la solidaridad social, por lo que quien

tiene a su cuidado y guarda la actividad, tiene el deber de reparar los daños que ella cause.

Por esto, se dice que la antijuridicidad no radica en el empleo de cosas peligrosas o el

cumplimiento de actividades riesgosas, sino, en el daño que dicha utilización causa.

Así pues, si la administración crea un riesgo o se aprovecha de él y, por esto, se causa un

daño, tiene la obligación de repararlo y, los jueces y magistrados, la de buscar la

responsabilidad en el hecho material de la organización de la actividad, más que en la

culpa de quien la ejerce.

Sumado a lo anterior, este planteamiento dogmático de solución también satisface los

postulados de la teoría del riesgo sobre la que opera toda la responsabilidad Estatal en

este campo. Esto es así, porque se entiende que la obligación de custodia frente a la cosa

o actividad deben recaer sobre el guardián, el cual, debe tener un poder de dirección y

control autónomo sobre la actividad y sus ejecutores materiales y, al hacer un estudio de

los postulados de la teoría del riesgo, quien cumple con esas características es la

administración.



La guarda de la actividad es una obligación de custodia intensificada por el riesgo generado

en la cosa con que se realiza una actividad, o en la actividad misma. Se intensifica, porque

este deber de custodia se concibe como una obligación legal de resultado que consiste en

vigilar e impedir que la actividad o la cosa, por su propio dinamismo o debido a

circunstancias particulares que la rodearon en un momento dado, escape al control de

quien se sirve o reporta beneficio de ella; si esto ocurre y se causa un daño, habrá

responsabilidad por riesgo a menos que existe una causa extraña.

Así pues, será responsable el agente sobre quien recaiga esta obligación de custodia

intensificada por el riesgo, teniendo el deber de resultado de evitar el daño. A este agente,

se le denomina guardián de la actividad o cosa que, en nuestro caso, es la administración.

Se considerará guardián de la actividad a todo aquel que tenga un poder intelectual de

uso, dirección y control de la cosa. Entonces, el guardián de la actividad será una persona

física o moral (moral para nuestro caso) que, al momento del percance, tuviere sobre el

instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno

o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se

encontrare imposibilitado para ejercer ese poder.

Ese es el poder que se considera, tiene la administración en los casos estudiados, toda

vez que ésta es la que se sirve de la cosa con ocasión de su actividad y en beneficio de

su interés; además, tiene el control sobre la cosa, la actividad, y su ejecutor material porque

los vigila y condiciona su actuar e, inclusive, si tiene la aptitud, puede impedir que estos

causen daños. Por último, tiene la dirección porque, determina los fines con los cuales los

ejecutores materiales pueden utilizar la cosa, esto, dentro de un poder soberano sobre

ellos. Sumado a lo anterior, la administración es la que se beneficia de la actividad al

permitirle el cumplimiento de sus deberes misionales.


La guarda de la actividad implica la autonomía del guardián. Por eso, existen personas

que, a pesar de tener la cosa materialmente, no responden por ella porque no tienen el

poder independiente sobre ésta.

Ese es el caso de los servidores públicos que, al ser dependientes, no serán guardianes

de la actividad porque, a pesar de tener materialmente la cosa por medio de la cual se

ejerce la actividad riesgosa, el poder intelectual, de uso, dirección y control corre por cuenta

del empleador-Estado; es decir, no pueden comportarse de manera independiente en

relación con la cosa que se le ha entregado, no son soberanos en cuanto al modus

operandi de la actividad.

En ese sentido, el Estado responderá debido a que en el fondo conserva el poder de

dirección sobre la cosa o actividad, toda vez que condiciona su desenvolvimiento hacia la

satisfacción del interés general, es decir, es el que determina en últimas hacia donde debe

ir la actuación y en función de qué debe ir. La voluntad de la administración es la superior,

la de mando, la que se encuentra en la cima de las voluntades intervinientes directa o

indirectamente en la actividad y, a su vez, es la voluntad condicionante de las demás.

Lo anterior, se potencializa en los casos de accidentes laborales, porque, se considera

como tal a aquellos que acaecen dentro del poder subordinante o del ejercicio de la

autoridad del contratante y, como son las actividades que el Estado considera adecuadas

para el cumplimiento de sus fines las que condicionan el accionar de los servidores

públicos como sus ejecutores concretos, éstos, se encuentran en un estado de sujeción y

subordinación frente a la administración y, por ello, si dentro de este estado de sujeción

acaece un accidente, será deber de la voluntad condicionante pagar los perjuicios

causados por la concreción de los riesgos que a causa de esta actividad sufrieron los

servidores.

El Estado de sujeción de la voluntad de los servidores públicos a la del Estado es aún

mayor cuando se está en presencia de la relación legal y reglamentaria, porque esta



relación se trata de un acto condición en el cual se expresa unilateralmente la voluntad

soberana del Estado donde se indican previamente los requisitos para su cumplimiento.

Teniendo claro el parámetro sobre el cual se pretende unificar la responsabilidad estatal

por riesgo en los casos de accidentes laborales sufridos por servidores públicos en

ejercicio de las actividades peligrosas de conducción de energía eléctrica, conducción de

aeronaves y vehículos, uso de armas de fuego y construcción de obras públicas, se pasará

a sustentar su aplicación en cada uno de estos casos.

En tratándose de conducción de energía eléctrica, los riesgos derivados del correcto

desarrollo de la labor deben ser asumidos por la administración, la cual, es guardiana de

la actividad referida, al ser por su cuenta y orden que se ejecuta la tarea. El servidor

público ejecutante, realiza esta labor útil al conglomerado social en virtud de las

indicaciones obligatorias dadas por la administración para su cumplimiento, condicionando

de este modo, la voluntad del trabajador y, reservándose el Estado, la dirección y control

de la actividad.

En general, el riesgo que asume una persona al llevar a cabo una actividad peligrosa, como

el manejo de redes eléctricas, tiene que ver con el correcto desarrollo de la labor por parte

del servidor público, de tal forma que si en la ejecución, su conducta tiene una injerencia

causal en la realización del daño de tal magnitud que la lleve a ser considerada causa

eficiente de este, puede determinarse que habrá culpa exclusiva de la víctima o

concurrencia de causas -según los hechos- que disminuya el monto indemnizatorio.

No obstante, cuando la actividad es realizada cumpliendo con todos los parámetros de

seguridad, y se concreta un riesgo inherente a ésta que, aún con el correcto desarrollo de

la labor se encuentra latente, el juez o magistrado, deberá buscar el fundamento de la

responsabilidad en la organización misma de la actividad y en su beneficiario -riesgo


creado y riesgo beneficio-, e imputárselo a su guardián. Por lo tanto, no tiene que juzgar la

falla que por demás no existe, porque lo castigado es el riesgo.

Así pues, cuando se concreta un riesgo derivado del correcto desarrollo de la labor,

imputarle responsabilidad a la administración en los casos de accidentes laborales sufridos

por servidores públicos en ejercicio de la actividad de conducción de energía eléctrica, es

la respuesta correcta en derecho, porque se encuentra ajustada a los principios

constitucionales y a la teoría del riesgo alrededor de la cual debe girar el razonamiento

jurídico del fallador.

En conducción de aeronaves y vehículos, el guardián de la actividad será la administración

aún en los casos en que el servidor público se encuentre manejando o piloteando el

instrumento. Esto, porque el funcionario que maneja o pilotea la cosa es un mero tenedor

de la misma que no goza de un poder autónomo sobre la actividad, ya que, se encuentra

condicionado en su actuar por el devenir superior de la voluntad de la administración, a la

que está sometido a través de un vínculo jurídico de subordinación contractual o legal y

reglamentario. En virtud de esto, el Estado en ningún momento delega la guarda de la

actividad en el servidor, el cual es el instrumento, junto a la cosa, con que se ejecuta la

voluntad superior de la administración, reservándose en todo caso, el poder de dirección y

control sobre ambos.

Ahora, el riesgo que asumirá el servidor público es el derivado de su propio proceder, de

tal forma que constituya una culpa exclusiva de la víctima o una concurrencia de causas

que disminuya el monto indemnizatorio. Pero, al ser la administración la guardiana de la

actividad debe asumir los riesgos que el correcto desarrollo de la labor envuelva.

Lo anterior, porque cuando el daño surge por un accidente laboral en una actividad

peligrosa, la administración con su poder subordinante condiciona las circunstancias

fácticas que rodearon el siniestro, toda vez que, es ella la que entrega el vehículo o

aeronave -cosa peligrosa- a su empleado, escoge el servidor público que va ejecutar dicha



labor -víctima-; determina cómo su trabajador debe usar el vehículo, para que debe usarlo,

y cuando y como debe hacerlo -condicionamiento en la voluntad del ejecutor material-. Así

pues, la voluntad superior de la administración se convierte en la causa eficiente para la

concreción del daño porque, es la que crea el riesgo en la realidad al disponer del objeto

peligroso y condicionar el actuar del tenedor material de la cosa; es la organizadora de la

actividad peligrosa y, a menos que exista una causa extraña -culpa exclusiva de la víctima,

hecho exclusivo de un tercero, fuerza mayor-, será la responsable por el riesgo creado y

provecho porque, se insiste, lo que se castiga es el riesgo que creo con la actividad.

Frente al uso de armas de fuego de dotación oficial, debido a que su tenencia y uso son

una actividad peligrosa en sí misma, porque existe peligro tanto en su estructura como en

su comportamiento, el juicio de reproche se debe realizar frente al riesgo generado por la

actividad y no en la falla que pudo haber existido. Así, si existe falla del servicio evidente,

se podrá dictar sentencia bajo este régimen con el único fin de desplegar una labor

correctiva frente a las actuaciones de la administración, pero, en estricto derecho, lo

correcto sería utilizar el régimen de responsabilidad por riesgo. Lo anterior quiere decir

que, en ningún caso será necesario probar la falla en el servicio para condenar al Estado,

toda vez que, el régimen de riesgo excepcional se vuelve procedente en todos los

escenarios en que se esté en presencia de cosas o actividades peligrosas.

En los casos específicos de accidentes laborales sufridos por servidores públicos por el

uso de armas de fuego, se tiene que ni el victimario ni la víctima tienen la guarda de la

actividad, siendo la administración la que conserva el poder autónomo de dirección y

control. Tanto la cosa como el agente tienen un vínculo directo con el servicio para

satisfacer el interés general, los agentes a través de la relación legal y reglamentaria -en

la mayoría de los caso-, y las armas a través de la autoridad de iure que le otorga la

Constitución al Estado al consagrarle su monopolio para garantizar su propia existencia

institucional, es decir, las armas de dotación oficial representan, en términos reales, los

instrumentos con los cuales el Estado ejerce su soberanía y, por ello, se encuentran en un

vínculo muy fuerte con el servicio.


Por lo anterior, los servidores públicos manipuladores de las armas de dotación oficial, y

las armas mismas, se encuentran en un estado mucho mayor de subordinación a la

voluntad superior de la administración del que existe en las demás actividades, volviendo

casi nula su voluntad en el caso de las lógicas castrenses y de policía. Por otro lado, la

administración, por mandato directo de la constitución, se posiciona en esta actividad como

el condicionante supremo tanto de la conducta del ejecutor material como del arma misma.

Así pues, al ser guardián tanto de la cosa como de su ejecutor material si, en cumplimiento

del servicio, se causa un daño por parte de otro agente, la administración deberá responder

porque falto a su deber de guardián de evitar el daño y, como la guarda es una obligación

de resultado consistente en que no se escape de la autoridad del guardián la actividad y

cause un daño, no será necesario probar la culpa en su actuar.

Por lo dicho, el juicio de reproche debe recaer sobre el arma de fuego misma y en la

conducta del agente en su uso, en la cual, no será necesario asomo de culpa, toda vez

que, es la elevación del riesgo y la incidencia causal de la conducta del agente en la

concreción del daño -como evidencia del incumplimiento de la obligación de guarda por

parte de la administración-, lo que se castiga.

Por último, en obras públicas, el guardián de la actividad es la administración porque es

por encargo de ella y en cumplimiento de la función administrativa para la búsqueda del

interés general donde se concretó el daño, entonces, así la víctima sea un trabajador de

la administración, el Estado deberá responder a título de riesgo excepcional. Esto es así,

porque la voluntad condicionante de las demás voluntades intervinientes en la actividad es

la de la administración, la cual, está cualificada por tener un poder autónomo de dirección

y control sobre la actividad y, en casos de los servidores públicos, sobre sus ejecutores

materiales.

Así las cosas, cuando el ejecutor de la obra es un servidor público, la administración debe

asumir los riesgos inherentes a esta. El criterio basado en que el trabajador

voluntariamente decidió asumir los riesgos inherentes al trabajo al vincularse con la

administración se debe entender en términos de que, los riesgos asumidos por el servidor



público son los derivados de su propio comportamiento, no los del correcto desarrollo de

la labor; por tanto, los riesgos ordinarios de la actividad deben ser asumidos por su

guardián que, en el caso concreto, es la administración por la autoridad que ejerce sobre

la actividad y sus ejecutores.

Ahora, en comparación a los trabajadores del contratista de la administración, se concluye

que la diferenciación entre ambos es falaz y vulnera el principio de igualdad constitucional.

Lo anterior, porque las condiciones fácticas de trabajo son las mismas sea que se trate de

un trabajador oficial o de un trabajador del contratista de la administración, y el argumento

volitivo en que se sustenta la diferenciación es errado porque, los riesgos que el trabajador

voluntariamente decidió asumir al vincularse con la administración son los inherentes a su

conducta, como ya se explicó arriba, lo que lleva a concluir que los riesgos inherentes a la

labor siguen estando en cabeza de la administración. Además, el poder de

condicionamiento por parte de la voluntad del Estado-empleador sobre el trabajador oficial

es mucho mayor que sobre el trabajador del contratista de la administración, lo que hace

que la obligación de guarda sea aún más fuerte en el caso de los trabajadores del Estado.

Con estos criterios utilizados en cada una de las actividades, se evidencia que si es posible

logar una unificación jurisprudencial en casos de accidentes laborales sufridos por

servidores públicos en ejercicio de actividades peligrosas, de tal manera que se garantice

la seguridad jurídica del sistema y el derecho a las víctimas a recibir indemnización cuando

reciben un daño que los afecta en su integridad. Lo anterior, sustentado en argumentos

jurídicos solidos que respetan los planteamientos dogmáticos de la teoría del riesgo sobre

los que se edifican y los principios del Estado social de derecho.

Con lo escrito hasta este punto, se considera resuelto el problema planteado en la

investigación, ahora se quiere hacer algunas proyecciones teóricas e empíricas que esta

puede tener.


En el presente escrito se realizó un análisis sistémico sobre la teoría del riesgo que abarca

muchas más hipótesis de las estudiadas. El motivo de la investigación era unificar bajo

criterios dogmáticos adecuados la jurisprudencia del Consejo de Estado en los casos que

se escogió, pero el riesgo abarca mucho más; con el esbozo realizado se puede realizar

un estudio de responsabilidad en todas las hipótesis en que este régimen es aplicado: la

responsabilidad ambiental por el principio del que contamina paga, la responsabilidad de

las entidades del sector financiero que juegan con la especulación generando perjuicios,

el régimen de declaración de siniestros en la contratación pública y los garantes de los

riesgos, todo el régimen de seguros tanto público como privado; en general, el riesgo

puede ser aplicado en todas las hipótesis fácticas donde éste pueda ser probado como

superior al permitido socialmente y, a consecuencia de ello, haya causado un daño.

El campo de aplicación de los postulados estudiados en la investigación se encuentra en

expansión. La sociedad moderna avanza hacia un mundo donde las máquinas y las cosas

tienen un papel cada vez más activo en las interacciones humanas, los sistemas de

producción son cada vez más tecnificados, los objetos nos ayudan cada vez más en

nuestro desenvolvimiento cotidiano, en general, las cosas están llegando a lugares donde

antes eran inimaginables y, ahí donde llegan, llega también su potencialidad de causar

perjuicios. Se atrevería a decir que, el futuro de la responsabilidad está en el riesgo; la

culpa poco a poco irá cediendo espacio en la medida en que la tecnificación humana

avance y, a medida que esto pase, esta tesis servirá como fuente de donde beber para

seguir en el camino.

Las proyecciones teóricas también son grandes. La teoría del riesgo cuenta con bastante

tela de donde cortar. Aún hace falta la delimitación clara de algunos de sus conceptos

clave como el riesgo permitido; una diferenciación de los riesgos socialmente aceptados

según el rol social de cada individuo y una propuesta normativa de su delimitación y

aplicación, entre otros aspectos.

Además, la teorización sobre el riesgo va en aumento. Esto, en la medida en que los

avances tecnológicos y sociales en general comienzan a impulsar nuevas categorías de



riesgo que aún no concebimos porque, así como el riesgo nuclear originado al final de la

segunda guerra mundial era impensable antes de su realización, hoy en día los avances

en inteligencia artificial y en el estudio del genoma humano representan ejemplos

interesantes de la incertidumbre del destino hacia donde nos lleva el conocimiento

humano. Se avecinan discusiones teóricas, por ejemplo, cuál sería el guardián de un robot

cuyo accionar está condicionado por la inteligencia artificial, entre otras. En ese sentido, el

riesgo representa un campo interdisciplinar de exploración para el conocimiento, es un

océano donde nadan muchos saberes dentro de los que se encuentra el derecho, el cual,

debe estar a la altura de su tiempo si quiere cumplir los fines para los cuales fue creado.

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