1

EØS-forelesninger vår 2014 Fredrik Sejersted

EØS-retten

1. Innledning til EØS-retten

2. Oversikt over EØS-avtalen

3. EØS-retten som ”dynamisk og ensartet” (med EU)

4. Gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett

5. Overvåkning og domstolskontroll med norsk etterlevelse av EØS-retten 6. Oversikt over EØS-rettens materielle innhold

7. Hovedtrekk ved reglene om ”de fire friheter”

8. Reglene om fri bevegelighet av varer

2

1. Innledning til EØS-retten EØS-avtalen som norsk rettslig integrasjon i (deler av) EU

EØS-retten og den underliggende EU-retten – likhet og særtrekk EØS-retten og ”vanlig” norsk rett – gjennomføring og skranker Oversikt over avtalen – den største folkerettsavtale Norge har inngått Materielt innhold – institusjonelt apparat – prosedyrer EØS-avtalens historikk og utvikling 1992-2013 EØS-retten som fag – mellom folkerett og nasjonal rett Forbindelsen til resten av 2. avd. – særlig første semester (folkerett, statsrett), men også neste semester (forvaltningsrett, miljørett, velferdsrett). Pensum og læringskrav Oversikt over forelesningene og kurset

2. Oversikt over EØS-avtalen

2.1 EØS-avtalens oppbygning

Elementene i avtalen: (i) Hoveddelen (ii) Protokoller og vedlegg (iii) Sekundærlovgivningen Gjennomgang av hoveddelen (129 artikler) – de grunnleggende reglene Protokollene – særlige bestemmelser for EØS (ulikt EU-retten) Vedleggene – lange lister over ”rettsakter” som er del av avtalen Sekundærlovgivningen (rettsaktene) – forordninger, direktiver, beslutninger, ”soft law” m.m. Partene i EØS-avtalen: EFTA-statene og EU-statene (og EU som sådan) Avtaler mellom de tre EFTA-statene: ODA-avtalen om EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-domstolen Avtalene om EFTAs faste komité og parlamentarikerkomité

2.2 EØS-avtalens materielle innhold

EØS-avtalens omfang – markedsretten m.m. – EUs tidligere ”første søyle” Reglene om ”de fire friheter” (varer, tjenester, arbeid og kapital) Konkurranserett, statsstøtte og offentlige anskaffelser Andre tilgrensende rettsområder (mange, i større/mindre grad) Hvordan avtalen griper inn i norsk rett – på tvers av ”vanlige” rettsområder

3

2.3 Institusjonelt apparat

Topillarsystemet – EU-institusjoner, EFTA-institusjoner og felles EØS-organer for samarbeidet (tverrbjelken) EØS-avtalen i EU: De vanlige EU-institusjonene EØS-avtalen i EFTA: Egne EFTA-institusjoner for å følge opp og kontrollere at avtalen utvikler seg og blir respektert Felles EØS-organer: EØS-rådet, EØS-komiteen m.m. Norsk intern institusjonell tilpasning til EØS: Gjennom de vanlige statsorganene Stortinget gjennomfører EØS-retten som norsk lov Regjering, forvaltning og kommuner gjennomfører og håndhever Norske domstoler dømmer i saker anlagt av private om EØS-spørsmål

2.4. EØS-avtalen og annen norsk rettslig integrasjon i EU

EØS-avtalen utviklet seg og vokst gjennom 20 års praksis Men hovedprinsipper og ytre rammer endret seg lite siden 1994 Ytterligere norsk rettslig integrasjon i EU utenfor EØS vokst frem Samarbeidsavtaler om utenriks- og sikkerhetspolitikken (EUs tidligere annen søyle) Samarbeidsavtaler om ”justis og innenriks” (EUs tidligere tredje søyle) • Schengen-avtalen m.fl. • Politisamarbeid, asyl, innvandring, strafferett, prosess, m.m.

3. EØS-retten som ”dynamisk og ensartet” (med EU)

3.1 Prinsippet om et ”dynamisk og ensartet” EØS

Uttrykket ”dynamisk og ensartet” i fortalen som nøkkel til EØS-retten To elementer som henger nært sammen – ensartethet krever dynamikk Ensartethet (homogenitet, regellikhet) med EU som det sentrale

3.2 Avtalens dynamiske karakter

EØS-avtalen opprinnelig – lik EF-samarbeidet anno 1992 EU (EF) som regelskapende samarbeid – stadig ny lovgivning Behovet for løpende å innta nye EF-rettsakter i EØS-avtalen Grunnleggende forutsetning, men formelt ”fritt” for hver rettsakt

4

Prosedyrene for å innta nye EF-rettsakter som del av EØS-avtalen Vedtak i EØS-komiteen om å endre vedleggene til EØS-avtalen EØS-komiteen regulert i EØS art 92-94 – prosessen i art 98-104 Enstemmighetskravet i EØS art 93 nr 2 Den såkalte «reservasjonsretten» – virkning: EØS art 102 Prosessen etter art 102 – forhandlinger – frister – den «berørte delen» av vedlegget «Reservasjonsretten» i praksis – formelt fortsatt ikke brukt etter 20 år Avtalen utvidet fra ca 1.500 rettsakter i 1992 til over 10.000 i dag Diskusjoner om reservasjon – datalagring, tredje postdirektiv, vikarbyrå m.fl. Forbehold om nasjonalt samtykke – EØS art 103 – jf grl § 26 annet ledd

3.3 Kravet til ”ensartet” tolkning og praktisering av EØS-retten

Lik ordlyd ikke nok – også like regler – lik tolkning og praktisering som i EU EU-rettens (EFDs) rettskildelære – også for tolkning av EØS-retten Likheter og forskjeller med norsk rettskildelære Ordlyd – fortaler – rettspraksis – formål – sammenheng – reelle hensyn Særlig om betydningen av EF-domstolens rettspraksis – EØS art 6, ODA art 3 EFTA-domstolens bruk av EF-domstolens rettspraksis Norske domstolers bruk av rettspraksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen Hovedprinsipp: Lik tolkning av materielt like bestemmelser i EU og EØS Informasjon og evt korreksjon – EØS art 105 og 106

3.4 Unntak fra ensartetheten

Ulikhet fordi EØS-rettens dekningsområde går kortere enn EU-retten • EØS ikke tollunion – eks: Vannscooter, Rt. 2004 s. 834 • EØS ikke landbruk (og vin) – eks: Pedicel, REC 2005 s. 1 (E-4/04) Ulikhet fordi EØS-avtalen er noe annet og mindre enn EU-medlemskap Ulik tolkning fordi EØS har et annet formål, annen kontekst, andre hensyn? I prinsippet mulig dersom ”specific circumstances”, men svært snevert tolket Ulikhet pga forsinkelser i EØS-komiteen med nye rettsakter • Eks: Jæger, REC 1998 s. 1 Ulikhet ved endringer i EU-traktatene, men ikke i EØS-avtalens hoveddel • Eks: Einarsson, REC 2002 s. 1(islandske bokavgifter – kulturhensyn)

5

Ulikhet pga andre prinsipper for gjennomføring og virkning i nasjonal rett • EØS-retten ikke ”direkte virkning” dersom ikke gjennomført • EØS-retten noe annerledes ”forrang” • EØS-rettslig erstatningsansvar ved feil gjennomføring noe annerledes?

4. Gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett

4.1 Kravet om nasjonal gjennomføring

EØS-retten formelt en folkerettslig forpliktelse – norsk rett dualistisk – EØS-retten må gjennomføres av norsk lovgiver for å bli ”norsk” rett Ikke én gjennomføringsakt, men mange, og løpende – hoveddel og rettsakter EØS-avtalen egne krav til hvordan den skal gjennomføres – EØS art 7 Utover dette er det opp til nasjonal lovgiver å velge form og teknikk Formell gjennomføring – kontra påfølgende løpende etterlevelse

4.2 Den formelle gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett

EØS-avtalens hoveddel som norsk lov – EØS-loven § 1 Gjennomføring av de enkelte forordninger og direktiver – EØS art 7 • Eksempler på gjennomføring av forordninger (noen få) • Eksempler på gjennomføring av direktiver (massevis) Valget mellom gjennomføring i lov (Stortinget) eller forskrift (regjeringen) (1) Gjennomføring ved ny særskilt lov eller forskrift (2) Gjennomføring ved nye bestemmelser i eksisterende lov eller forskrift (3) Gjennomføring ved konstatering av at regelen allerede finnes i norsk rett Krav til nøyaktighet og detaljgrad ved gjennomføring av EØS-regler

4.3 Hvor og hvordan finner man gjennomført EØS-rett i norsk rett?

EØS-retten gjennomført på tvers av tradisjonelle norske rettsområder Vellykket gjennomføring av direktiver tilnærmet ”usynlig” (sjekk fotnotene) Betydningen av å identifisere hvilke deler av en lov/forskrift som er EØS-rett

6

4.4 Gjennomførte EØS-reglers status og ”forrang” i norsk rett

Prinsippet i EU om EF-rettens ”forrang” fremfor nasjonal rett Forrang også i EØS? Drakamp om dette. Resultat: Protokoll 35. Gjennomført ved EØS-loven § 2 – EØS-regler foran ved motstrid • Kun for gjennomførte EØS-regler • Ikke forrang fremfor norsk grunnlov • EØS-lov foran tidligere norsk lov (greit) • EØS-lov foran senere norsk lov – hva med lex posterior? • EØS-forskrift foran senere norsk lov – hva med lex superior? • Unntaket: EØS-basert forskrift ikke foran tidligere norsk lov • Hva slags forrangsregel er egentlig EØS-loven § 2? • Forrangen i praksis

4.5 Konsekvenser av manglende eller mangelfull gjennomføring

Manglende gjennomføring vil være et ”traktatbrudd” (avtalebrudd) Kan dømmes for brudd av EFTA-domstolen – ODA art 31 Ikke-gjennomførte EØS-rettsakter har ikke ”direkte virkning” i norsk rett • Sveinbjørnsdottir, REC 1998 s. 95 (E-9/97) • Karlsson, REC 2002 s. 245 (E-4/01) Presumsjon for tolkning av norsk rett i samsvar med EØS-retten • Presumsjonsprinsippet i folkeretten – og for EØS-retten • Prinsippet om ”direktivkonform tolkning” fra EU-retten • Høyesterett i Finanger I, Rt. 2000 s. 1811 Statlig erstatningsansvar for privates tap pga manglende gjennomføring

4.6 Om statens erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen

Staten erstatningsansvarlig (på nærmere vilkår) for tap pga: • Manglende eller mangelfull gjennomføring av EØS-regler i norsk rett • Ukorrekt praktisering av gjennomført EØS-rett i norsk rett Mulige erstatningsgrunnlag: • Offentlig erstatningsansvar etter alminnelig norsk erstatningsrett (skl § 2-1 m.m.) • Det særlige EØS-rettslige erstatningsansvaret, som fastlagt av EFTA-domstolen i

Sveinbjørnsdottir-saken (1998) og Karlsson-saken (2002), og anvendt av Høyesterett i Finanger II (2005)

Opprinnelig debatt om eksistensen av et ulovfestet erstatningsprinsipp i EØS-retten • Fantes i EU-retten (Francovich m.fl.) – men hva med EØS?

7

• Argumenter for og imot å innfortolke dette som ulovfestet EØS-prinsipp • EFTA-domstolens veivalg i Sveinbjørnsdottir-saken i 1998 Nærmere om sak E-9/97 Sveinbjørnsdottir – REC 1998 s. 95 • EFTA-domstolens argumentasjon for prinsippet • Forankret i EØS-avtalens eget formål og struktur (ikke EU-retten) • EØS-rettslig plikt til å ha hjemmel i nasjonal rett for erstatning Nærmere om sak E-4/01 Karlsson – REC 2002 s. 245 • Bekreftelse og utvidelse av Sveinbjørnsdottir, også erstatningsansvar for gal

håndhevelse av EØS-regler som er gjennomført • Ansvaret ikke nødvendigvis det samme som i EF-retten (men nært) Nærmere om kriteriene for statlig erstatningsansvar etter EØS-retten • Sveinbjørnsdottir (64) tre grunnleggende vilkår • EØS-regelen må ta sikte på å gi private rettigheter • Årsakssammenheng mellom EØS-brudd og privat tap • Bruddet må være ”tilstrekkelig kvalifisert” (sufficiently serious) • Vanskelig helhetsvurdering – mange elementer – hvor er terskelen? • Høyesterett flertall/mindretall i Finanger II, Rt. 2005 s. 1365 Prinsipiell og praktisk betydning av det ulovfestede EØS-rettslige prinsippet om statlig erstatningsansvar

5. Kort om overvåkning og domstolskontroll med EØS-retten

5.1 Nasjonal forvaltnings kontroll med EØS-retten i nasjonal rett

Norsk forvaltnings med borgernes etterlevelse av EØS-retten Administrative tilsynsorganer, ombudsmannen m.m.

5.2 Nasjonale domstolskontroll med EØS-retten

Norske domstolers kontroll med EØS-retten: • Søksmål mellom private om EØS-rettslige spørsmål • Søksmål fra private mot myndighetene basert på EØS-retten, anførsler om ugyldighet

eller erstatning Brudd på EØS-retten som forvaltningsrettslig ugyldighetsgrunn Brudd på EØS-retten som grunnlag for tilsidesettelse av Stortingets lov Etter vanlig norsk sivilprosess (noen særskilte krav)

8

Adgangen for norske domstoler til å spørre EFTA-domstolen om ”rådgivende uttalelse” – domstl § 51a, ODA art 34 • Rett, men ikke plikt til å spørre • ”Rådgivende uttalelse”, men stor vekt • Kun råd om tolkning av EØS-retten, ikke bevisvurdering og subsumsjon (men gråsone

– mer/mindre detaljerte tolkningsråd) Kort om praksis – EU/EØS-retten for norske domstoler – de første 20 årene1

5.3 ESAs kontroll med nasjonale myndigheter i EFTA-statene

En ”overnasjonal” kontroll med norsk lovgiver og myndigheter ESA – samme kontrollprosedyrer som Kommisjonen har i EU ESAs alminnelige kontroll av nasjonal etterlevelse av EØS-avtalen • Alle sider av EØS-retten – på eget initiativ eller etter klage • Prosess i flere trinn: (i) uformell undersøkelse, (ii) formelt åpningsbrev, (iii) begrunnet

uttalelse, og evt (iv) stevning etter ODA art 31 ESA særlig kontrollkompetanse på: • Konkurranseretten – direkte kontroll med foretak – EØS art 56 • Offentlige anskaffelser – EØS art 65, ODA art 23 og protokoll 2 • Statsstøtte – EØS art 61-62, ODA art 24 og protokoll 3

5.4 Søksmålsformer for EFTA-domstolen

Prosedyrene for EFTA-domstolen kopiert fra EF-domstolen ODA art 34 – rådgivende uttalelser til nasjonale domstoler ODA art 31 – traktatbruddssøksmål anlagt av ESA mot nasjonale myndigheter i en av EFTA-statene (eks: spilleautomater, hjemfall) ODA art 36 – søksmål om gyldigheten av vedtak truffet av ESA – anlagt av (i) nasjonale myndigheter, eller (ii) private, dog strenge krav til rettslig interesse, se f eks Snøhvit-saken (Bellona), E-2/02 ODA art 32 EFTA-statene mot hverandre – brukes ikke i praksis (Merk: Det er ikke adgang for private til å saksøke nasjonale myndigheter direkte for EFTA-domstolen)

1 For særlig interesserte, se studien av dette, Halvard Haukeland Fredriksen, EU/EØS-rett i norske domstoler, Rapport nr. 3 til Europautredningen (2011) – i pdf på: http://www.europautredningen.no/eksterne-utredninger/

9

6. Oversikt over EØS-rettens materielle innhold

EØS-avtalens omfang – markedsretten m.m. – EUs tidligere ”første søyle” Handelsrett i videste forstand – vokst utover – men kjernen er markedet Reglene om ”de fire friheter” (varer, tjenester, arbeid og kapital) Konkurranseretten i vid forstand: • Tradisjonell konkurranserett (forbud mot karteller og misbruk av dominerende stilling

– EØS art 53, 54 m.m.) • Regulering av statsstøtte – forbud og unntak – EØS art 61 m.m. • Regulering av offentlige anskaffelser – EØS art 65 (direktiver) Andre rettsområder som er (delvis) omfattet og regulert: • Sosialpolitikk – EØS art 66-71 m.m. • Forbrukervern – EØS art 72 m.m. • Miljørett – EØS art 73-75 m.m. • Selskapsrett – EØS art 77 m.m. EØS art 78 om ”samarbeid utenfor de fire friheter” (diverse) Samt mer indirekte etter hvert en lang rekke andre rettsområder

7. Hovedtrekk ved reglene om ”de fire friheter”

7.1. Reguleringen av ”de fire friheter”

Varer og tjenester (produktene), og arbeid og kapital (innsatsfaktorene) Samme grunnleggende form for regulering, med noen variasjoner Generelle traktatbestemmelser og sekundærlovgivning De generelle traktatbestemmelsene: (i) Vidtrekkende forbud mot restriksjoner på fri flyt over grensene (ii) Mer/mindre vidtrekkende unntak fra forbudet, som likevel tillater nasjonale

restriksjoner på visse nærmere bestemte vilkår – samme grunnleggende mal for prøving – begrunnelse, egnethet, nødvendighet

Sekundærlovgivningen (direktiver) – bare på noen områder: (i) Totalharmonisering (uttømmende regulering) (ii) Minimumsharmonisering (felles minstestandarder) Utfordringen: Å finne treffpunktet mellom overnasjonal styring og gjenværende nasjonalt handlingsrom – kompetansefordelingen

10

7.2. Det grunnleggende prinsippet om ikke-diskriminering (EØS art 4)

Generelt forbud mot diskriminering i EØS art 4 Spesifiserte forbud for hver av de fire friheter Diskrimineringsbegrepet (i) Direkte diskriminering – nasjonale regler som viser til opprinnelse (ii) Indirekte diskriminering – opprinnelsesnøytrale regler som likevel kan ha en

markedsvridende effekt (iii) Restriksjoner som verken er direkte/indirekte diskriminerende, men likevel kan

utgjøre en restriksjon Betydningen av sondringen – særlig mellom (i) og de to andre Saklig forskjellsbehandling er ikke ”diskriminering”

7.3. Likheter i forskjeller i reguleringen av de fire friheter

Samme grunnleggende reguleringsform – forbud/unntak, hovedregler/direktiver Variasjoner i utforming av ordlyd og innhold av hovedprinsippene Variasjoner i utforming av sekundærlovgivningen Variasjoner i utviklingsgrad – ”varer” kommet lengst, de andre nå etter Har man lært seg ett område, kan man alltid lære seg de andre

8. Reglene om fri bevegelighet av varer

8.1. Oversikt over regelverket om fri flyt av varer

Grunnleggende bestemmelser – EØS art 8 til 16 Dekker forskjellige sider ved vareflyten: • Forbud mot toll og lignende – EØS art 10 • Forbud mot interne avgifter som i realiteten hindrer import – EØS art 14 • Forbud mot kvantitative importrestriksjoner og lignende – EØS art 11 • Forbud mot kvantitative eksportrestriksjoner og lignende – EØS art 12 • Særlig om statlige handelsmonopoler – EØS art 16 Omfattende sekundærlovgivning (harmonisering) på enkeltområder – men her om de alminnelige grunnreglene – det viktigste

11

8.2. Hvilke varer er omfattet

EØS art 8 (3) med protokoller – dekker alle industrivarer og de fleste bearbeidete landbruksprodukter Landbruk og fisk utenfor. Eks: Pedicel-saken 2005 – øl innenfor, vin utenfor Varer fra utenfor EØS utenfor – egne opprinnelsesregler (art 9). Eks: Vannscootersaken, Rt. 2004 s. 834

8.3. Forbudet mot tollavgifter m.m. – EØS art 10

Toll og avgifter med tilsvarende virkning Enhver avgift som pålegges pga grensepasseringen Et visst unntak: Betaling for tjenester og utgifter ifb grensepasseringen

8.4. Forbudet mot proteksjonistiske interne avgifter – EØS art 14

Utgangspunkt: Kan ha interne avgifter. Men må ikke fungere proteksjonistisk. Art 14 første ledd – forbud mot høyere direkte/indirekte avgifter på utenlandske varer enn på ”tilsvarende innenlandske” • Spørsmålet: Når er en innenlandsk vare ”tilsvarende”? • Eks: Dansk snaps og utenlandsk brennevin – sak 171/78 Art 14 annet ledd – avgifter utover dette som indirekte beskytter innenlandske varer (selv om ikke ”tilsvarende”) • Eks: Høy britisk avgift på vin beskyttet øl – sak 179/78

8.5. Forbudet mot importrestriksjoner – EØS art 11 (det viktigste)

EØS art 11: Forbud mot ”tiltak med tilsvarende virkning” som en kvantitativt importrestriksjon – hva er det? Vidtrekkende forbud fastslått i EFDs rettspraksis: • Sak 8/74 Dassonville – direkte/indirekte og aktuelt/potensielt • Sak 120/78 Cassis de Dijon – også ikke-diskriminerende restriksjoner Videre utviklet. Til sammen svært vidtrekkende forbud. For vidt? Modifikasjoner i forbudets rekkevidde: • Særlig ”bestemte former for salg” – sak 268/91 Keck • Andre modifikasjoner (adekvansforbehold m.m.)

12

8.6. Unntak fra forbudet i artikkel 11

To grunnlag for mulige unntak:

(i) EØS art 13 – snevert lovfestet unntak – dekker direkte diskriminerende nasjonale restriksjoner

(ii) Læren om ”tvingende allmenne hensyn” – rettspraksis – sak 120/78 Cassis de Dijon – videre unntak, men bare for nasjonale restriksjoner som er ”opprinnelsesnøytrale” (ikke direkte diskriminerende)

Betydningen av forskjellen: Videre unntaksadgang dersom den nasjonale restriksjonen ikke er direkte diskriminerende – flere legitime hensyn Legitim begrunnelse bare første skritt. Må også være ”proporsjonal” – som vil si (i) egnet og (ii) ”nødvendig”. Samme kriterier for begge kategorier unntak. Men langt strengere vurdering dersom direkte diskriminerende Nærmere om unntaket i art 13 • Lovlig begrunnelse – bare de hensyn som er nevnt (uttømmende) • Streng tolkning av begrunnelsen • Videre streng vurdering av ”proporsjonalitet” (egnet og nødvendig?) Nærmere om unntaket etter læren om ”tvingende allmenne hensyn” • Bakgrunn: Cassis-saken fra 1979 utvidet forbudet – behov også for å utvide unntaket • Behov for å beskytte også andre hensyn enn nevnt i art 13 • De fleste fornuftige hensyn legitime, men ikke nasjonal økonomi, arbeidsplasser m.m. • Behov for noe videre nasjonalt handlingsrom (skjønnsmargin) • Fortsatt vurdering av ”proporsjonalitet” (egnethet og nødvendighet, men ikke like

strengt som ved diskriminerende nasjonale tiltak)

8.7. Oversikt – vurderingen av en importrestriksjon etter art 11

Utgangspunkt: En nasjonal regel eller tiltak som berører varehandelen Første spørsmål: Er dette omfattet av forbudet i art 11? • Vil det direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt påvirke samhandelen over

grensene (Dassonville-formelen)? • Gjelder det ”bestemte former for salg” som påvirker innenlandske og utenlandske varer

likt (Keck-formelen)? Andre spørsmål: Er restriksjonen opprinnelsesnøytral? • Hvis nei – diskriminerende – videre til art 13 • Hvis ja – enten ikke-diskriminerende eller kun indirekte diskriminerende – videre til

læren om ”tvingende allmenne hensyn”

13

Tredje spørsmål: Er restriksjonen begrunnet i legitime nasjonale hensyn? • Hvis diskriminerende: Streng vurdering etter art 13 – uttømmende liste • Hvis ikke-diskriminerende: vanlig vurdering ut fra læren om ”tvingende allmenne

hensyn” – de fleste ikke-økonomiske hensyn kan godtas – men ikke nasjonal økonomi Fjerde spørsmål: Er restriksjonen ”proporsjonal”? • Samme utgangspunkt for diskriminerende og ikke diskriminerende restriksjoner, men

ulik strenghetsgrad (terskel) • Proporsjonalitetsvurderingen lik egnethet og nødvendighet. • Er restriksjonen ”egnet” til å oppnå de anførte legitime hensyn? • Er restriksjonen ”nødvendig” for å oppnå de anførte legitime hensyn, i den forstand at

de samme hensyn ikke kan oppnås like effektivt med mindre inngripende virkemidler? • Svært sjeldent vurdering av ”proporsjonalitet” i snever forstand (avveining av

forholdsmessighet) Sammenfatning av vurderingen – EØS-rettens beskyttelse av den frie vareflyt og den nasjonale skjønnsmargin

8.8. Svært kort om forbudet mot eksportrestriksjoner i art 12

8.9. Svært kort om statlige handelsmonopoler etter art 16

EØS art 16 – forbyr ikke statlige handelsmonopoler – men må ikke virke forskjellsbehandlende

8.10. Sammenfatningen – reglene om fri flyt av varer

14

Fredrik Sejersted

2014

Norges viktigste avtaler med EU EØS-avtalen (1992)

En hoveddel (129 artikler), 49 protokoller, 22 vedlegg, 30 felleserklæringer, 39 ensidige erklæringer – inntatt til sammen ca. 10.000 “rettsakter” fra EU, hvorav ca. 5000 aktive Schengen-avtalen (1996, 2000)

En hoveddel, og videre inntatt ca 270 rettsakter fra EU Andre avtaler om samarbeid på området for EUs “justis- og innenrikspolitikk”

Avtale om Europol (2001) – politisamarbeid Avtale om gjensidig bistand i straffesaker (2003) Avtale om Eurojust (2005) – påtalesamarbeid Avtale om den europeiske arrestordren (2006) Cepol-avtalen (2006) – utdanning av politifolk Prüm-avtalen (2009) – utvidet politisamarbeid Dublin-avtalene (2001, 2003) – om hvor asylsøknader skal behandles (inkl bl a Eurodac) Lugano-konvensjonen (2007) – domstoler, verneting, gjensidig anerkjennelse m.m. Avtale om EUs asylbyrå (EASO) (2014) Avtaler om samarbeid på området for EUs utenriks-, sikkerhets- og forsvarspolitikk:

Avtalte prosedyrer for politisk dialog (brevvekslinger 1988, 1995 m.m.) Rammeavtale om deltagelse i EUs sivile og militære krisehåndteringsoperasjoner (2004) Avtale om deltagelse i EUs innsatsstyrker (Nordic Battle Group”) (2005) Avtale om deltagelse i Det europeiske forsvarsbyrået (EDA) (2006) Andre avtaler (ikke uttømmende):

Avtaler om deltagelse i EUs programsamarbeid (dels innenfor EØS, dels i tillegg) – om forskningssamarbeid, utdanning, regionalt samarbeid (Interreg) m.m. Avtaler om tilknytning til EU-byråer (til nå 26 slike) Avtaler på fiskerisektoren – om kvoter, overvåkning, havnekontroll, markedsadgang m.m. Avtaler på landbrukssektoren – om handel og markedsadgang Avtalene om EØS-midlene (senest for 2009-2014)

15

”Reservasjonssaker” 1994-2014 Etter EØS-avtalen er det en forutsetning at den skal utvikle seg ”dynamisk og ensartet” med den underliggende EU-retten, og det sikres blant annet ved at alle nye ”rettsakter” fra EU som anses ”EØS-relevante” tas inn løpende i EØS-avtalen. Da EØS-avtalen trådte i kraft i 1994 inneholdt den over 1500 rettsakter. Senere er det tatt inn over 9000 ytterligere rettsakter. Dette må skje gjennom nytt vedtak hver gang, i EØS-komiteen. Ettersom EFTA-statene formelt sett ikke har avgitt lovgivningssuverenitet, står de folkerettslig fritt til å nekte å stemme for enhver ny rettsakt (dette vil utløse prosess etter EØS art 102). Det er dette som noe upresist gjerne kalles ”vetoretten” eller ”reservasjonsretten”. Så langt har ingen av de tre EFTA-statene brukt reservasjonsretten. I 2011 varslet Norge at man vurderte veto mot tredje postdirektiv, men saken ble lagt på is, og etter regjeringsskiftet 2013 ble direktivet tatt inn i avtalen. Gjennom årene har det også vært en del andre saker der det har vært forslag om reservasjon. Listen viser de sakene der dette har vært fremme i Stortingets Europautvalg i perioden 1994-2012. Dette må anses å gi et dekkende bilde av de tilfellene der spørsmålet om å overta nye enkeltrettsakter kan sies å ha skapt en viss grad av politisk debatt.

Sak Stortingssesjon Konsesjonsdirektivet (1994-1995)

Emballasjedirektivet (1995-1996)

Jernbanedirektivet (1995-1996)

Tilsetningsstoffer til fôrvarer (1995-1996)

Miljømerking (1995-1996)

Plantevernmidler (1995-1996)

Infrastruktur og telefoni (1996-1997)

Miljødirektivene (1996-1997)

Matsminkedirektivene (1998-1999)

Barnematdirektivet (1998-1999)

Gassdirektivet (1998-1999)

Opphavsrettsdirektivet (1998-1999)

Patentdirektivet (1999-2000)

Personopplysningsutveksling (2001-2002)

Tjenestedirektivet (2005-2006)

Datalagringsdirektivet (2009-2010)

Vikarbyrådirektivet (2011-2012)

Tredje postdirektiv (2011-2013)

16

Noen nyttige internett-sider http://efta.int/ EFTAs «hovedside» gir tilgang til bl.a. EFTA-domstolen (http://www.eftacourt.int/ ), med dens avgjørelser, og til EFTAs overvåkningsorgan (http://www.eftasurv.int/) http://europa.eu/ EUs hovedside – med tilgang videre til alle EU-institusjonene m.m. (alle språk) http://curia.europa.eu/ EU-domstolens hjemmeside. Gir tilgang til alle dommer, på alle språk. Kan søke på navn, saksnummer, m.m. http://eur-lex.europa.eu/ Eur-lex er EUs «Lovdata». Gratis og enkelt. Velg språk. Deretter kan du søke etter lovgivning, rettspraksis m.m. http://www.regjeringen.no/nb/sub/Europaportalen.html?id=279683 Regjeringens inngangsportal til informasjon om Norges forhold til EU/EØS, med linker videre, blant annet til den norske ”delegasjonen” (ambassaden) til EU. Ganske informativ om hva som løpende skjer i forholdet mellom Norge og EU. http://www.regjeringen.no/nb/sub/europaportalen/eos-notatbasen.html?id=522696 EØS-notatbasen. Notater fra norske myndigheter om EU-rettsakter m.m. av betydning for Norge. http://europalov.no/ Siden: ”Europalov.no. Følger EØS- og Schengen-saker fra EU til Norge”. Oversiktelig og nyttig for løpende oppdatering på aktuelle EU/EØS-saker. http://europautredningen.no/ Hjemmesiden til det regjeringsoppnevnte utvalget som i 2010-11 utredet EØS og Norges andre avtaler med EU. Mye materiale knyttet til utredningen, som endte i NOU 2012:2 Utenfor og innenfor. Norges avtaler med EU. Rapporten ligger på nettet (i word og pdf), og i oktober 2012 la regjeringen frem en stortingsmelding der den (i noen grad) følges opp – se: http://www.regjeringen.no/nb/dep/ud/dok/nou-er/2012/nou-2012-2.html?id=669368 og http://www.regjeringen.no/nb/dep/ud/dok/regpubl/stmeld/2012-2013/meld-st-5--20122013.html?id=704518

17

Rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen til norske domstoler 1994–2013:

• TV 3 – 1995 – tjenester – fjernsynsreklame rettet mot barn – Markedsrådet

• Ulstein, Langeland, Eidesund og Ask – 1996/97 – fire saker om arbeidstakeres rettigheter ved virksomhetsoverdragelse – Inderøy, Stavanger og Gulating (2)

• Wilhelmsen – 1997 – fri flyt av varer – sterkøl på Polet – Oslo byrett

• Gundersen – 1997 – fri flyt av varer – salg av alkohol – Oslo byrett

• Nille – 1997 – fri flyt av varer (videokassetter) – Borgarting

• Maglite – 1997 – fri flyt av varer (parallellimport av lommelykter) – Fredrikstad

• Astra – 1998 – fri flyt av varer (opphavsrett på preparatbeskrivelse) – Borgarting

• TV 1000 – 1998 – fri flyt av tjenester (svensk porno på norsk kabel) – Oslo byrett

• Opel Norge – 1998 – konkurranserett – Nedre Romerrike

• Finanger – 1999 – tjenester – forsikring (fyllekjøring – passasjeren) – Høyesterett

• Allied Colloids – 2000 – varer (merking av polyakrylamid) – Oslo tingrett

• KLP – 2002 – konkurranserett, kommunal forsikring – Oslo tingrett

• Allied Colloids II – 2002 – EØS-komiteens kompetanse – Oslo tingrett

• Paranova – 2003 – parallellimport, varemerke – Høyesterett

• Fokus Bank – 2004 – kapital – skattefritak aksjeutbytte – Frostating

• Rasmussen m.fl. – 2004 – arbeidstakere – virksomhetsoverdragelse – Gulating

• Athanasios m.fl. – 2004 – arbeidstakere – trygderettigheter sjøfolk – Gulating

• Vinforum (Pedicel) – 2005 – tjenester – alkoholreklame – Markedsrådet

• Ladbrokes – 2007 – tjenester og etablering – pengespill – Oslo tingrett

• Seabrokers – 2008 – etablering – dobbelbeskatning – Stavanger tingrett

• Nguyen – 2008 – statlig erstatningsansvar – «Finanger III» – Oslo tingrett

• L’Oréal – 2008 – varemerkerettigheter – Follo tingrett og Oslo tingrett

• Rindal og Slinning – 2008 – helsetjenester i utlandet – Borgarting og Oslo tingrett

• Periscopus mot Oslo Børs – 2010 – prising av pliktig overtakelsestilbud – Oslo tingrett

• Philip Morris – 2010 – forbud mot oppstilling av tobakk – Oslo tingrett

• Bulgarsk helsepersonell – 2011 – godkjenning av kvalifikasjon – Statens helsepersonellnemnd

• Allmenngjøring av tariffavtale – 2012 – verftsindustrien – Borgarting lagmannsrett

• Arcade Drilling – 2012 – skatterett – Oslo tingrett

• Johnsson – 2013 – rett til dagpenger for arbeidstaker bosatt i Sverige – Borgarting lagmannsrett

• Fred Olsen – 2013 – stiftelser – etablering, skatt m.m. – Oslo tingrett (verserer fortsatt)

18

EFTA-DOMSTOLEN – MATERIELLE TRAKTATBRUDDSSAKER MOT NORGE Kelloggs – 2001 – ESA mot Norge – jernberiket corn flakes (Norge tapte, egentlig uavgjort)

Rusbrus – 2002 – ESA mot Norge – salg av rusbrus i butikkene (Norge tapte)

Postdoc – 2003 – ESA mot Norge – stillinger ved UiO øremerket kvinner (Norge tapte)

Forsikringsavtalekostnader – 2005 – ESA mot Norge (Norge tapte)

Finnmarkstillegget – 2006 – ESA mot Norge – sosiale rettigheter til lokale (Norge vant)

Spilleautomatene – 2007 – ESA mot Norge – offentlig monopol på automater (Norge vant)

Hjemfall – 2007 – ESA mot Norge – offentlig eierskap til vannkraften (Norge tapte, men vant)

Gullenkene I – 2007 – ESA mot Norge – diskriminering av enkemenn (Norge tapte)

Gullenkene II – 2011 – manglende etterlevelse av Gullenkene I (Norge tapte)

Oslo Børs – 2012 – begrensinger på eierskap til Oslo Børs (Norge tapte)

ANDRE VIKTIGE SAKER FOR EFTA-DOMSTOLEN Restamark – 1994 – finsk importmonopol på alkohol – rådgivende uttalelse

Husbanken – 1999 – statsstøtte (prosessuelt) – gyldigheten av statsstøttevedtak

Sveinbjörnsdottir – 1998 – Island – erstatning for mangl. gjennomføring – rådgivende uttalelse

Differensiert arbeidsgiveravgift – 1999 – ESA mot Norge – gyldigheten av statsstøttevedtak

Karlsson – 2002 – Island – erstatning for manglende gjennomføring – rådgivende uttalelse

Snøhvit – 2003 – ESA mot Bellona – rettslig interesse – statsstøttesak

El-avgift – 2005 – ESA mot Norge (og private) – statsstøtte – gyldigheten av statsstøttevedtak

Barnehagesaken – 2008 – statsstøtte – ESA og Norge, mot private barnehagers landsforbund

Hurtigruta – 2012 – statsstøtte – deler av ekstratilskudd til Hurtigruta ulovlig statsstøtte

VERSERENDE SAKER FOR EFTA-DOMSTOLEN (OKTOBER 2013) Til sammen 22 saker, som er rekord – men mange små. 9 av sakene tilknytning til Norge, hvorav én foreleggelse fra norsk domstol, og to formelle traktatbruddsaker for sen gjennomføring. De andre sakene gjelder i hovedsak statsstøtte og konkurranserett.

FULL OVERSIKT OVER EU/EØS-RETTEN FOR NORSKE DOMSTOLER 1994-2011 Se NOU 2012:2 Utenfor og innenfor. Norges avtaler med EU s. 205-212 og vedlegg 7 (s. 903-909).

Se nærmere: Halvard Haukeland Fredriksen, EU/EØS-rett i norske domstoler, Rapport nr. 3 (2011), som identifiserer 716 saker, hvorav 262 saker der EU/EØS-retten har hatt betydning for det materielle resultatet – hvorav 52 i Høyesterett, 125 i lagmannsrettene og 175 i første instans (tingretten), samt 9 som ble trukket etter uttalelse fra EFTA-domstolen.

19

Oversikt over EU/EØS-rettslige saker for norske domstoler 1995-2010:

Eksempler på saker fra de senere år der Høyesterett har behandlet EU/EØS-rettslige spørsmål: • Tilbakebetaling av ulovlig statsstøtte (Rt. 2013 s. 1665)

• Arbeidsrett – allmenngjøring av tariffavtaler (STX) (Rt. 2013 s. 258)

• Statlig erstatningsansvar – oppreisning etter bilansvarsloven (Rt. 2012 s. 1793)

• Aldersdiskriminering – helikopterpiloter – 60-års grensen (Rt. 2012 s. 219)

• Konkurranserett – TINE – misbruk av dominerende stilling (Rt. 2011 s. 910)

• Aldersdiskriminering – oppsigelse av flyvere i SAS (Rt. 2011 s. 609)

• Angrerett – kjøp av bil på FINN (Rt. 2010 s. 1580)

• Ansattes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse Bardufoss lufthavn (Rt. 2010 s. 330)

• Statlig erstatningsansvar – Edquist (Rt. 2010 s. 1500)

• Aldersdiskriminering – grense etter sjømannsloven (Rt. 2010 s. 202)

• Merverdiavgift for finansforetak (Rt. 2009 s. 1632)

• Alkoholreklameforbudet – Vinforumsaken (Rt. 2009 s. 839)

• Utvisning av borger fra EØS-land etter utlendingloven (Rt. 2009 s. 705)

• Miljøkonsekvensutredning – Husebyskogen (Rt. 2009 s. 661)

• Slakting av reinsdyr – Giettadit (Rt. 2008 s. 1789)

• Anskaffelsesrett – Trafikk & Anlegg (Rt. 2008 s. 1705)

• Varemerke – Søtt + Salt (Rt. 2008 s. 1268)

• Konkurranserett, strafferett – Lemminkäinen (Rt. 2008 s. 1202)

• Flyseteavgift – Royal Dutch Airlines (Rt. 2008 s. 738)

• Spilleautomatsaken – forbud mot private automater (Rt. 2007 s. 1003)

20

Eksempel på uttalelse fra EFTA-domstolen:

JUDGMENT OF THE COURT

25 February 2005

(Free movement of goods and services - prohibition against alcohol advertisement - trade in wine – Articles 8(3) and 18 EEA - “other technical barriers to trade”- advertisement of wine – restriction – protection of public

health – principle of proportionality – applicability of the precautionary principle)

In Case E-4/04, REQUEST to the Court under Article 34 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice by Markedsrådet (the Market Council), Norway, in a case pending before it between Pedicel AS and Sosial- og helsedirektoratet (Directorate for Health and Social Affairs)

[…]

THE COURT,

in answer to the questions referred to it by Markedsrådet by a reference of 7 July 2004, hereby gives the following Advisory Opinion: 1a. Article 11 EEA is to be understood as not applying to trade in wine. 1b. Article 36 EEA is to be understood as not applying to advertising services related to wine in a case such as the one at hand. 2. A general prohibition against the advertising of alcoholic beverages such as the one laid down in Section 9-2 of the Norwegian Alcohol Act constitutes a measure having equivalent effect to a quantitative restriction on imports within the meaning of Article 11 EEA and a restriction within the meaning of Article 36 EEA, as regards alcoholic beverages falling within the scope of the EEA Agreement. 3. Such a prohibition may be justified on grounds of the protection of public health, unless it is apparent that, in the circumstances of law and of fact which characterise the situation in the EEA Contracting Party concerned, the protection of public health against the harmful effects of alcohol can be secured by measures having less effect on intra-EEA trade. In a situation such as that at issue, the precautionary principle as recognized by the Court does not apply.

21

KURSOPPGAVER EØS-RETT – VÅR 2014 Kursene i EØS-rett går over tre dobbelttimer, til sammen 6 timer. Nedenfor er gitt 6

oppgaver, som vil bli drøftet og gjennomgått i løper av kurset. Det forutsettes at de to første oppgavene er forberedt til første kursdag. Til de neste kursdagene forutsettes det at studentene selv skriver ut og tar med de relevante dommene som skal drøftes.

Oppgave 1 – Finanger I Les Høyesteretts dom i Rt. 2000. s. 1811 (Finanger I). Dommen er inntatt i

materialsamlingen for 2. avdeling.

1. Forklar Høyesteretts bruk av praksis fra EF- og EFTA-domstolen 2. Hvorfor er ikke EØS-loven § 2 anvendelig? 3. Hva sier dommen om direktivkonform tolkning – hva er forholdet til

presumsjonsprinsippet i norsk rett, og gir EØS-avtalen grunnlag for et tilsvarende prinsipp som det vi finner i fellesskapsretten?

4. Hvilke hensyn tror du er utslagsgivende for Høyesterett når Storebrand frifinnes? 5. Motorvognforsikringsdirektivene stiller krav til reguleringen av forholdet mellom

forsikringsselskap og forsikringstaker. Gir dommen indikasjoner på at gjennomslagsspørsmålet kan stille seg annerledes ved direktiver som stiller krav til forholdet mellom det offentlige og private?

6. Er du enig med Høyesteretts flertall? Grunngi standpunktet.

Oppgave 2, Finanger II, statlig erstatningsansvar Les Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2005 s. 1365, Finanger II. Dommen er inntatt i

materialsamlingen for 2. avdeling.

1. Hva sier dommen om statlig erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen som folkerettslig forpliktelse?

2. Hva kan vi lese ut av dommen om betydningen av EF- og EFTA-domstolens avgjørelser for norske domstolers rettsanvendelse?

3. Hvilke feil finner Høyesterett at er begått, og hvordan vurderes de? 4. Hva skyldes dissensen? 5. Hvordan vurderer du feilene – er du enig med flertallet, mindretallet eller har du et eget

standpunkt? 6. Finnes det situasjoner der det vil ble erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen, men

hvor det ikke ville blitt det om vurderingen skulle skje på grunnlag av fellesskapsretten?

7. Stusser du over at EØS-avtalen og EFTA-domstolen siteres på dansk?

22

Oppgave 3, malerikjøp, eksportrestriksjon, gebyr På et loppemarked fant Peder Ås et maleri han antok var malt av August Cappelen (1827-52),

det var i det minste gammelt nok. Ås kjente til § 23 i lov om kulturminner 9. juni 1978 nr. 50 og den relevante forskriften (FOR 2007-01-01 nr 01), og søkte Riksantikvaren om tillatelse til å ta med maleriet til London, hvor han bodde. Ås måtte betale et behandlingsgebyr på kr. 2000, som var ment å dekke utgiftene forbundet med undersøkelse og vurdering av bildet. Det ble konstatert at bildet virkelig var malt av Cappelen, og siden Cappelens produksjon var liten, ga departementet ikke samtykke til at bildet ble ført ut av Norge.

Peder Ås syntes dette var urimelig. Ikke bare ble han nektet å ta bildet sitt med seg hjem, han

må til og med betale for nektelsen. Hans faste advokatforbindelse Lars Holm mente at både behandlingsgebyret og vedtaket måtte være i strid med EØS-avtalen. Riksantikvaren på sin side erkjente at malerier var omfattet av EØS-avtalens virkeområde, men avviste likevel Holms påstand.

(1) Er nektelsen av eksport av bildet forenlig med EØS art 12? (2) Er gebyret Ås må betale forenlig med EØS art 10? Oppgave 4 – Nillesaken – vareflyt – videokassetter Les EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Nille-saken, av 14. mai 1997. Uttalelsen finner

du her: http://www.eftacourt.int/images/uploads/05_96_Advisory_Opinion_N.pdf (1) Hva var Nilles argument for at det kommunale forbudet mot salg av videokassetter andre

steder enn i spesialforretninger var en restriksjon i strid med EØS art 11 om fru flyt av varer? (2) Hvorfor kom EFTA-domstolen til at dette antagelig likevel ikke var en restriksjon etter

EØS art 11? (3) Hvilken betydning får det for den EØS-rettslige vurderingen dersom det viser seg at det

kommunale forbudet rettslig eller faktisk virker direkte eller indirekte diskriminerende?

Oppgave 5, Lillevik fotball, alkoholreklameforbudet Lillevik fotballklubb nøt stor popularitet i byen, men økonomien var dårlig. Gleden var

derfor stor da det danske bryggeriet Faxe, som nettopp hadde lansert sine produkter i Lillevikområdet, tilbød seg å kjøpe nesten all reklameplass på Lillevik stadion og på fotballklubbens drakter. Faxe brygger øl som inneholder over fire volumprosent alkohol, og

23

mineralvann. Både på øl- og mineralvannetikettene står ordet «Faxe» sentralt. Den reklamen Faxe ville ha plass til lød slik:

«Når tørsten er størst – Faxe først» Dette var det samme reklamebudskapet Faxe brukte i Norden for øvrig. Alle var ikke like glade for tilbudet. Avholdslaget i byen mente eksempelvis at reklamen var

i strid med reklameforbudet i lov om omsetning av alkoholholdig drikk m.v. 2. juni 1989 nr. 27 (alkoholloven) § 9–2, jfr. alkoholforskriften § 14–1. Alkoholforskriften § 14–1 lyder slik:

Reklame for alkoholholdig drikk er forbudt.

Forbudet gjelder også bruk av vare- eller firmamerke eller kjennetegn for alkoholholdig drikk, forutsatt at en ikke uvesentlig del av dem reklamen henvender seg til må antas å ville oppfatte den som reklame for alkoholholdig drikk.

Forbudet gjelder også reklame for andre varer med samme vare- eller firmamerke eller kjennetegn som alkoholholdig drikk, med mindre varen har et eget distinkt varemerke/-kjennetegn. Når varen har et eget distinkt varemerke/-kjennetegn, kan det i reklame i tillegg gis opplysninger om vare- eller firmamerke eller kjennetegn, med mindre en ikke uvesentlig del av dem reklamen henvender seg til må antas å ville oppfatte den som alkoholreklame.

Avholdslaget mente at reklamen var straffbar, jfr. alkoholloven § 10–1, og at idrettslaget ikke

burde takke ja til tilbudet. Idrettslaget var uenig og påpekte at riktignok ble navnet Faxe først og fremst forbundet med øl av folk flest, men dette kunne ikke være avgjørende når bryggeriet også produserte mineralvann. Idrettslaget hevdet videre at dersom reklamen var i strid med alkoholloven, var alkoholloven i strid med EØS-avtalen art. 11. Dette fordi reklameforbudet gjør det vanskelig for nye – som regel utenlandske – bryggerier å komme inn på det norske markedet. Avholdslaget var uenig i at forbudet var et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, og subsidiært mente det at forbudet kunne begrunnes i hensynet til folkehelsen, jfr. EØS art. 13.

Idrettslaget hevdet også at reklameforbudet, om det rammet reklamen for Faxe, var i strid

med reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser, EØS-avtalen art. 36 flg., fordi det hindrer idrettslaget i å tilby reklameplass, blant annet til annonsører hjemmehørende i andre land enn Norge.

Drøft og avgjør:

• om reklamen rammes av reklameforbudet, • om reklameforbudet rammes av EØS-avtalen artikkel 11, • om reklameforbudet, dersom det rammes av EØS-avtalen art. 11, likevel kan

opprettholdes, • om reklameforbudet i alkoholloven, dersom det er i strid med EØS-avtalen, må stå

tilbake for EØS-avtalens regler. Du kan forsøke å løse oppgaven ut fra hva du har lært av alminnelig EØS-rett. Dersom du

ønsker å se på rettspraksis er følgende dommer særlig sentrale:

24

(1) EF-domstolens avgjørelse i sak C-405/98, Gourmet International, som du finner ved å gå til http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ og så fylle ut rubrikken for saksnummer (velg språk øverst i høyre hjørne).

(2) Den norske Pedicel-saken (Vinforum). De to sentrale avgjørelsene her er EFTA-

domstolens tolkningsuttalelse i sak E-4/04, Pedicel: http://www.eftacourt.int/images/uploads/E-4-04_Judgment_NO.pdf og Høyesteretts dom av 24. juni 2009 (Rt. 2009 s. 839) i samme sak. Oppgave 6, forbudet mot bruk av vannscootere Lov om fritids- og småbåter av 26. juni 1998 nr. 47 har siden 2000 hatt et generelt forbud i §

40 tredje ledd mot bruk av «vannscootere og liknende motordrevne mindre fartøy som er konstruert for å føre personer, og som etter alminnelig språkbruk ikke kan betegnes som båter». Etter § 40 fjerde ledd kan kommunene gjøre unntak og på nærmere bestemte vilkår tillate kjøring i nærmere bestemte områder. I perioden 2000-2012 var denne adgangen så begrenset at det i praksis var et totalforbud. Våren 2012 vedtok regjeringen etter press fra EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) en forskrift som regulerer kommunenes bruk av unntakshjemmelen (FOR 2012-06-22 nr. 567), og som åpner for noe større adgang til kjøring med vannscooter, men fortsatt innenfor meget begrensete rammer.

Peder Ås driver et firma som importerer småbåter. Inntil 2000 var en betydelig del av

virksomheten hans knyttet til import av vannscootere, og han var også selv en ivrig vannscooterkjører på fritiden. Da bruksforbudet ble innført, ble det bråstopp i dette. Ingen ville kjøpe scootere når det ikke var noe sted i Norge der de kunne kjøre med dem, og etter 2000 fikk ikke Peder solgt en eneste en.

Peder (som også var en ivrig hobbyjurist) fulgte derfor nøye med i de mange EU/EØS-

rettssakene om vannscooterforbud som verserte på 2000-tallet, og stor var hans glede da EU-domstolen i en dom fra 2009 slo fast at det noenlunde tilsvarende bruksforbudet i Sverige var i strid med EU-retten. Etter dette ventet Peder utålmodig på at det norske forbudet også ville bli opphevet eller i hvert fall vesentlig modifisert, og ble stadig mer frustrert da saken trakk i langdrag. Da regjeringen i juni 2012 omsider ga en ny forskrift var Peder først begeistret. Men da han leste forskriften så han at bruksbegrensningene fortsatt var svært omfattende. Peder tok likevel sjansen på å importere et større parti scootere, halvparten fra Italia og halvparten fra Japan. Da sesongen var over i midten av september hadde han imidlertid bare solgt et par stykker. Mange kunder var innom og så på de fine nye scooterne, men nesten alle ga uttrykk for at det fortsatt var så strenge bruksbegrensninger at de ikke ønsket å kjøpe.

I frustrasjon over dette fant Peder ut at han ville utfordre begrensningene i den nye

forskriften, for å få avklart om de var forenlige med EØS-avtalen. Han fikk med seg sin gode venn Lars Holm, tok ut to scootere fra lageret, og dro 1. oktober med dem ned til kystkommunen Lillevik, som har en flott skjærgård, med både fastboende, hyttebebyggelse og store naturområder. Lillevik kommune hadde i juli 2012 vedtatt en kommunal forskrift

25

som lettet noe på totalforbudet mot vannscooterkjøring, men begrenset det så langt som overhodet mulig innenfor rammene av forskriften, slik at de eneste områdene som var åpne for scooterkjøring lå 500 meter ut til havs utenfor de ytterste holmene, med en smal korridor ut, og i et område der det var mye bølger og strøm. Videre hadde kommunen fastslått at den selv i dette området bare ville tillate kjøring fra 1.7 til 31.8.

Peder og Lars mente at dette måtte være altfor strengt. De sjøsatte derfor scooterne i Lillevik

havn, og dro ut på en rundtur i skjærgården. Peder kjørte en italiensk scooter, og Lars en japansk. De passet på å holde seg godt ut fra land, og lot være å kjøre gjennom trange sund og nær steder der det var bebyggelse. De holdt seg også unna områder der det så ut til å være hekkeplasser for sjøfugl, og forsøkte generelt å kjøre varsomt.

Peder hadde på forhånd fortalt om turen til en journalist fra Lillevik Tidende, og mange

møtte opp for å se på de to som med forsett brøt loven. Da Peder og Lars kom til kai var politiet på pletten, og Peder og Lars ble hver ilagt en bot på 40.000,- kr etter § 40a. De nektet å godta boten, og da saken kom opp for retten, hevdet de at de måtte frifinnes fordi fritids- og småbåtloven § 40, så vel som regjeringens forskrift av 22.6.2012 og Lillevik kommunes lokale forskrift fra juli 2012, var i strid med EØS-avtalen art. 11.

Overfor Lars hevdet påtalemyndigheten at han ikke under noen omstendighet kunne

påberope seg EØS-avtalen, ettersom vannscooteren som han hadde brukt ikke var produsert innenfor EU/EØS-området, men i Japan.

Overfor Peder − og subsidiært overfor Lars − hevdet påtalemyndigheten at bruksforbudet

overhodet ikke var noe tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, ettersom de norske reglene direkte bare rammet bruken – det var ikke forbudt å importere eller selge vannscootere. Om retten skulle være uenig i det, mente påtalemyndigheten at forbudet uansett måtte anses som lovlig fordi det utgjorde en fullt ut rimelig og nødvendig ivaretakelse av miljøhensyn. Det ble vist til forarbeidene til den opprinnelige lovendringen, der det stod følgende (Ot.prp. nr. 38 (1998−99)):

«Hensikten med de nye reglene er å ivareta miljøhensyn. Bruk av vannscootere og liknende er et nytt eksempel

på en trussel mot miljøet i de nære sjø- og vannområdene. Antall slike fartøy øker, og stadig flere mennesker plages av støy fra disse. Allmennhetens bruk av vannscootere og liknende er begrenset til lystkjøring og sport, og har ingen nyttefunksjon utover dette. Bruken av slike fartøy er forurensende og kan skade dyrelivet og plantelivet. Dette er et problem som det bør gripes fatt i tidlig, før bruken blir for utbredt.»

Videre viste påtalemyndigheten til at myndighetene våren 2012 hadde lettet på det tidligere

totalforbudet, og etter en konkret forholdsmessighetsvurdering åpnet for at kommunene kunne tillate kjøring på nærmere bestemte områder, der miljøhensyn ikke kunne trues.

Peder og Lars fastholdt at forbudet fortsatt var i strid med EØS-avtalen, selv om det var noe

lempet. Fortsatt var det etter deres mening en ulovlig og uforholdsmessig restriksjon etter EØS artikkel 11. Herunder hevdet de at miljøhensyn ikke kunne påberopes fordi det ikke var nevnt i EØS artikkel 13. Videre anførte de at miljøhensyn uansett ikke kunne komme til anvendelse, fordi deres scootere ikke var mer bråkete eller på andre måter noe mer miljøskadelige enn småbåter flest. Dertil anførte de at begrensingene i lov og forskrift fortsatt

26

var så strenge at de har helt uforholdsmessige, og verken egnet eller nødvendige for å oppnå hensynet til beskyttelse av miljøet. I den forbindelse viste de også til at kjøring fortsatt var avhengig av kommunal tillatelse, med betydelig rom for skjønn, og at det både fremsto som vilkårlig og uforutsigbart i hvilken grad en enkelte kommune ville tillate kjøring. Hva gjaldt Lillevik kommunes lokale forskrift var den under enhver omstendighet altfor streng. Endelig viste de til at den turen de var ilagt bot for var foretatt på en varsom og forsvarlig måte, som ikke på noe vis hadde skadet miljøet.

Identifiser og drøft de EØS-rettslige spørsmålene som oppgaven reiser. (Du kan løse oppgaven ut fra hva du har lært av alminnelig EØS-rett. Dersom du ønsker å se

på relevant rettspraksis er det bl.a. kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 2004 s. 834, og EU-domstolens avgjørelse av 4. juni 2009 i sak C-142/05, Mickelsen og Roos, som du finner ved å gå til http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ og så fylle ut rubrikken for saksnummer (velg språk øverst i høyre hjørne). Videre kan du gjennom Lovdata se på forarbeidene til FOR 2012-06-22 nr. 567: Forskrift om bruk av vannscootere og lignende.)