Irakli Gelovani - UNAM

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Reclamaciones de accionistas en el aRbitRaje inteRnacional de inveRsión

Irakli Gelovani*

Resumen: Con el desarrollo de la práctica en el Arbitraje de Inversión, las reclamaciones entabladas por accio-nistas han ganado especial atención. En un breve periodo, los accionistas comenzaron a tener derecho a presentar reclamaciones contra los Estados receptores donde se realizó la inversión. Mediante el análisis del estatus de los accionistas conforme al derecho internacional público, conforme al derecho internacional de las inversiones y la práctica del arbitraje de inversión, este artículo ofrece un panorama de la situación actual de las reclamaciones de los accionistas en procedimientos de arbitraje de inversión.La primera sección de este artículo analizará la definición de inversión en las reclamaciones de los accionistas con-forme al Convenio CIADI y los Tratados Internacionales de Inversión. En la segunda sección se analiza la juris-prudencia relativa a las reclamaciones de los inversionistas, al revisar reclamaciones bajo diferentes circunstancias. La tercera sección señala problemas específicos de los accionistas en sus reclamaciones en materia de inversión; y la última parte explica los nuevos avances en las reclamaciones de inversión presentadas por los accionistas.

Palabras Clave: Arbitraje Internacional de Inversión; CIADI; Reclamaciones de Accionistas; Controversias In-versionista-Estado.

* Analista Legal y Coordinador de Comité en la American Chamber of Commerce en Georgia; LL.M en Interna-tional Dispute Settlement (MIDS), Ginebra 2012-2013. Traducción de Daniela Samanta Aguirre Rosas

i. intRoducción

una empresa representa meramente un medio para lograr los objetivos económicos de sus miembros, a saber los accionistas, ya que ellos mismos constituyen la realidad detrás de ella. Entre una empresa y sus accionistas existe una relación descriptible como una comunidad de destino1

En los últimos años, la cuestión de las reclamaciones de los accionistas extranjeros ante los tribunales internacionales ha sido de mucho interés para los estudiosos. El derecho en esta materia comenzó a desarrollarse con el conocido caso de la Corte Internacional de

1 Ian A. Laird, “A Community of Destiny – The Barcelona Traction Case and the Development of Shareholder Rights to Bring Investment Claims, in Todd Weiler” (ed.), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law (Cameron May 2005), Introduction

sección de aRbitRaje inteRnacional

http://www.juridicas.unam.mx/ https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista Latinoamericana de Derecho Comercial InternacionalVol. 2, Núm. 2, Año 2015

Justicia Barcelona Traction, y continuó con las decisiones de los tribunales de arbitraje en materia de inversión durante la última década.

Desde el punto de vista del derecho internacional público, un accionista no tiene la posibilidad de presentar una reclamación directamente ante la Corte Internacional de Justicia; éstos deben buscar la protección diplomática de su Estado. Por lo tanto, esto limita la posibilidad de un accionista de controlar su reclamación.

Conforme al Arbitraje Internacional de Inversión (“AII”), los accionistas tienen acceso directo a un foro internacional y pueden presentar sus denuncias ante dicho foro. La existencia de miles de Tratados de Inversión implica una amplia protección para los accionistas extranjeros y, en muchos casos, los tribunales han llegado a la conclusión de que las medidas arbitrarias por parte de un Estado hacia una empresa también afectan los derechos de los accionistas en virtud de un Tratado de Inversiones. Como resultado, los accionistas han recibido indemnizaciones de los Estados receptores. Sin embargo, se ha percibido con especial preocupación la multiplicidad de reclamaciones presentadas por diferentes accionistas parte de una misma estructura corporativa, lo que da lugar al riesgo de doble indemnización. Otro tema es la posibilidad de cadenas interminables de reclamaciones y la necesidad de un “limite”, lo que fue identificado por primera vez por el Tribunal de Enron.

El propósito de este artículo es analizar los principales casos de Arbitraje de Inversión sobre reclamaciones realizadas por accionistas extranjeros contra Estados receptores, y al mismo tiempo el artículo intentará identificar la mayoría de las problemáticas que han surgido en esta materia, y tratará de encontrar posibles soluciones.

ii. Reclamaciones de los accionistas en aRbitRaje inteRnacional de inveRsión

Como resultado de los enormes avances en la última década relativos a los tratados de inversión, la conclusión de que “los accionistas no tienen poder en el derecho interna-cional, al no tener remedio eficaz para sus daños”, ya no es válida.2 Hoy en día se ofrece protección legal a los accionistas de las empresas que invierten en el extranjero a través de un creciente número de Tratados Bilaterales de Inversión (“TBI”) y Tratados Multila-terales de Inversión (“TMI”), tales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”) y el Tratado sobre la Carta de Energía. Éstos normalmente establecen igualdad de trato a los inversionistas nacionales y extranjeros (las llamadas cláusulas de “Trato Nacional” y “Trato de Nación Más Favorecida”), un nivel mínimo de trato a los inversionistas (la obligación del Estado receptor de proporcionar un “trato justo y equi-

2 Martin J., Valasek, Patrick. Dumberry, “Developments in the Legal Standing of Shareholders and Holding Corporations in Investor-State Disputes”, ICSID Review: Foreign Investment Law Journal; Jan., Vol. 26, Issue 1, 2011 (“Martin J. Valasek, Patrick Dumberry”) p. 37.




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Arbitraje internacionalIrakli Gelovani

tativo”), e indemnización en caso de expropiación de una inversión por parte del Estado receptor. Este aspecto se ha descrito correctamente como “uno de los desarrollos progre-sivos más importantes en el procedimiento del derecho internacional del siglo veinte”.3

Los TBI también ofrecen beneficios procesales a los inversionistas extranjeros, per-mitiéndoles presentar litigios relacionados con las medidas adoptadas por un Estado receptor directamente ante un Tribunal de Arbitraje Internacional. La forma más común para los inversionistas de presentar una reclamación contra un Estado receptor en virtud de la violación de un Tratado de Inversión, es recurrir al sistema establecido por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”).4

Como ha mencionado acertadamente Bentolila:

En todo caso, los tratados de inversión tienen el efecto de proteger lo que en el derecho interno y en derecho consuetudinario internacional general son intereses simples despro-tegidos. Por lo tanto, el accionista estaría reclamando un derecho y no un mero interés simple; es decir, un derecho contemplado en un tratado que le permite reclamar daños indirectos producidos por medidas dirigidas a la empresa local.5

a. definiendo “inveRsión” en las Reclamaciones de los accionistas en aRbitRaje de inveRsión

Como ya se ha señalado, el sistema de solución de controversias del CIADI es el sistema de arbitraje de inversión internacional más común en el que los inversionistas pueden presentar una reclamación contra un Estado receptor, ya que la mayoría de los Tratados de Inversión hacen referencia al CIADI en las cláusulas de solución de controversias.

Sin embargo, los inversionistas que intentan presentar una reclamación en el marco del Convenio CIADI deben cumplir varios requisitos jurisdiccionales, que se establecen en el artículo 25 del Convenio CIADI.

3 Patrick Dumberry, “The Legal Standing of Shareholders Before Arbitral Tribunals: Has Any Rule of Cus-tomary International Law Crystallised?”, Michigan State University College of Law Journal of International Law, 2010. p. 355.

4 UNCTAD Press Release on the Number of international investment disputes mushroomed in 2012, Gene-va, Switzerland (10 April 2013), Document No. UNCTAD/PRESS/PR/2013/007, Disponible en: <http://unctad.org/en/pages/PressRelease.aspx?OriginalVersionID=120>.

5 Dolores Bentolila, “Shareholders’ Action to claim for Indirect Damages in ICSID Arbitration”, Trade, Law and Development, Vol 2, No 1 (2010), (“Dolores Bentolila”), p. 111.




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El artículo 25 del Convenio CIADI establece que:

La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.(2) Se entenderá como “Nacional de otro Estado Contratante”:(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero. 6

El requisito de competencia ratione materaie, el cual consiste en si una inversión hecha por un inversionista extranjero en un Estado receptor califica como una inversión prote-gida, se define bajo el TBI pertinente y por el propio Convenio CIADI.

La definición de inversión en el Convenio CIADI es demasiado amplia. La jurispru-dencia del CIADI ha tratado de determinar los elementos que una inversión debe tener para efectos jurisdiccionales. Estos elementos incluyen: a) que se realice una contribu-ción; b) la duración de la inversión; c) la participación en el riesgo; d) la buena fe; e) que sea de conformidad con el derecho del Estado receptor; y, aunque sea controversial, f) que contribuya al desarrollo económico del Estado receptor. En teoría, una “acción” -la cual constituye una participación en el capital de una empresa sostenida por múltiples propietarios- claramente puede cumplir con estos elementos. Por esta razón, las acciones no pueden ser excluidas per se de una definición objetiva de “inversión” conforme a lo dispuesto por del artículo 25 del Convenio CIADI. Desde luego, dicha determinación dependerá de las circunstancias específicas del caso, tales como la duración, magnitud o existencia de una contribución. Sin embargo, no es posible rechazar la acción directa de los accionistas con base en razones estrechas.7 Además, un factor decisivo para los tribunales al definir el término inversión es la redacción del tratado de inversión en específico, más que los términos del propio Convenio CIADI.

La mayoría de los TBI y TMI operan con definiciones amplias de lo que constituye una “inversión”, la cual suele definirse como “todo tipo de activo”,8 para lo que contamos con un gran número de ejemplos incluyendo las “acciones”. Algunas veces se establece

6 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entro en vigor el 14 de Octubre 1966 (“ICSID Convention”), artículo 25.

7 Dolores Bentolila, supra nota 5, p. 94.8 Vid., por ejemplo, el artículo 1(1)(a) del TBI Reino Unido-Argentina y Reino Unido- Malasia.




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que un activo debe “estar en propiedad o en control -directa o indirectamente-” de un inversionista.9

Asimismo, estos tratados contienen definiciones de inversión que incluyen las acciones o participaciones en sociedades como inversiones típicas. Por ejemplo, el Modelo de TBI de Estados Unidos incluye el siguiente punto en su definición de “inversión”: “acciones, capital y otras formas de participación en el capital de una empresa.”10

Esto significa que las acciones en la compañía constituida localmente se convierten en la inversión. Incluso si la empresa local no tiene intención de interponer una reclamación, el accionista extranjero tiene derecho a presentar una reclamación por su propio derecho. Es decir, la empresa local puede no estar dotada de la categoría de inversionista, pero la participación en la misma es percibida como una inversión. El accionista podrá entonces presentar reclamaciones por acciones desfavorables tomadas por el Estado receptor con-tra la compañía local, las cuales afecten el valor y rentabilidad de la misma.11

En cuanto al alcance de la jurisdicción ratione personae, de conformidad con el artículo 25(2) del Convenio CIADI, el término “accionista” no se desprende de la redacción de este artículo. En el artículo 25(2)(b) se aprecia una referencia indirecta, donde la segunda frase hace referencia al control extranjero, aunque no parece otorgar legitimación al accionista (el inversionista), sino a la empresa local en sí.12 En todo caso, si el accionista (que es un inversionista) tiene la nacionalidad de otro Estado Contratante, estaría cumpliendo el requisito del artículo 25 (2).

Sin embargo, los escenarios en los cuales los accionistas pueden presentar reclama-ciones ante tribunales internacionales de inversión pueden ser diversos. A los tribunales les han presentado reclamaciones por parte de accionistas, a nombre de las empresas constituidas localmente donde un accionista extranjero tiene control sobre la inversión, porque hay un acuerdo con el Estado receptor para tratar esta empresa como extranjera debido al control extranjer.13 También, las reclamaciones pueden ser presentadas por una empresa matriz de una sociedad incorporada localmente. Además, pueden existir circuns-tancias en las que los accionistas mayoritarios o minoritarios presenten una reclamación, o bien que ésta sea presentada por accionistas indirectos.

A continuación cada situación será examinada.

9 Jimmy Skjold Hansen, “Missing Links” in Investment Arbitration: Quantification of Damages to Foreign Shareholders, The Journal of World Investment & Trade 14 (2013), p. 437.

10 Modelo de Tratado Bilateral de Inversión de Estados Unidos del 2012.11 Christopher Schreuer, supra nota 3, p. 6.12 Bentolila, supra nota 5, p. 93.13 Esta posibilidad surge del artículo 25 (b) segunda parte del Convenio CIADI, que establece lo siguiente:

“toda persona jurídica que tenga la nacionalidad del Estado que sea parte en la controversia en esa fecha y que, por el control extranjero, las partes tienen acordado debe ser tratada como un nacional de otro Estado Contratante a los fines de la presente Convención”.




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iii. difeRentes ciRcunstancias en que las Reclamaciones de los accionistas pueden seR llevadas ante un tRibunal

de aRbitRaje de inveRsión

a. Reclamaciones pResentadas poR coRpoRaciones locales y matRices

Como regla general, las empresas locales no tienen derecho de presentar una reclamación contra un Estado receptor ante el CIADI. La idea detrás de esto es que las disputas legales entre el Estado receptor y la empresa local deben ser resueltas por un Tribunal Estatal.14

Sin embargo, como se mencionó anteriormente, el artículo 25 (2) (b) segunda parte del Convenio CIADI establece una excepción a este principio: cuando exista el elemento de control extranjero y haya un acuerdo entre el Estado receptor y la sociedad local con nacionalidad del país receptor, esta corporación podrá ser considerada como un nacional de otro Estado Contratante y se le permitirá presentar reclamaciones en el marco del Convenio.

En el caso CIADITSA Spectrum de Argentina SA v. Argentina, TSA Spectrum de Argentina SA (“TSA”), una corporación Argentina, presentó una reclamación de arbitraje contra Argentina en virtud del TBI Países Bajos-Argentina. TSA alegó que debía ser tratado como un inversionista “extranjero”, ya que ésta era propiedad de una empresa holandesa (TSI) y el TBI incluía un acuerdo que lo consideraba una corporación holandesa.15

El tribunal consideró que el control extranjero tiene que ser probado objetivamente para establecer la jurisdicción.16 Se decidió que “los motivos para correr el velo societario hasta llegar a la verdadera fuente de control tiene, a fortiori, más peso a la luz de la segunda cláusula del artículo 25(2)(b), al alegar que el máximo control está en manos de nacionales del Estado receptor, cuya nacionalidad formal es la misma de la empresa demandante”.17

La mayoría del tribunal vio por tanto más allá del propietario holandés de la corpo-ración argentina TSA (es decir, TSI) y determinó que un nacional argentino fue último propietario de TSI. Por lo tanto, el Tribunal concluyó que carecía de jurisdicción sobre el caso en el marco del Convenio CIADI, debido a la ausencia de un verdadero control extranjero.18

14 Martin Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 42.15 TSA Spectrum de Argentina S.A. v. Argentine Republic, Caso CIADI No. ARB/05/5, Laudo, 19 Diciem-

bre 2008.16 Ibid. para. 147.17 Ibid. para. 153.18 Vid., Martin J. Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 43.




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En aquellas circunstancias en que la filial local está impedida para presentar una recla-mación ante el CIADI, es importante examinar si la empresa “matriz” está legitimada ante un tribunal de inversión.

Los tribunales interpretaron esta situación de la siguiente manera. En Amco v. Indo-nesia, la empresa matriz extranjera Amco Asia realizó una inversión a través de su filial PT Amco, la cual fue establecida en el Estado receptor. Hubo un acuerdo de consenti-miento al arbitraje CIADI, el cual sólo mencionó a PT Amco. El tribunal aceptó a PT Amco como parte demandante conforme al artículo 25 (2) (b) del Convenio CIADI, ya que Indonesia había acordado tratarlo como un inversionista extranjero en virtud de estar bajo control extranjero.19 Además, el tribunal aceptó como demandante a la empresa matriz controladora.20

Las reclamaciones hechas por empresas matrices por daños dirigidos a su sociedad filial constituida en el Estado receptor, también se reconocen en el TLCAN. El artículo 1117 del TLCAN extiende la jurisdicción del tribunal sobre las reclamaciones presentadas por un “inversionista de una Parte” en nombre de una “empresa de otra Parte que sea una persona moral propiedad del inversionista o que esté bajo su control directo o indirecto” por la pérdida o daños derivados del incumplimiento de una obligación en materia de inversión bajo el TLCAN por “la otra Parte”.21

Un buen ejemplo sobre la aplicación de esta regla se encuentra en la jurisprudencia del TLCAN, en el Caso UPS v. Canadá, donde el tribunal decidió permitir a United Parcel Service, la compañía matriz en Estados Unidos, presentar reclamaciones contra Canadá en nombre de su filial canadiense, UPS Canadá, de la cual era propietaria absoluta.22

b. Reclamaciones poR accionistas mayoRitaRios y minoRitaRios

Con respecto a las reclamaciones presentadas por accionistas mayoritarios de empresas constituidas localmente, los tribunales no han encontrado obstáculos para descartar que dichos accionistas tengan legitimación para interponer reclamaciones. El fundamento para aceptar dichas reclamaciones se encontró en el TBI donde las “acciones” fueron incluidas en la definición de inversión. Por lo tanto, la participación de acciones mayorita-rias en una empresa se consideró como una inversión protegida por el tratado.

19 Amco v. Indonesia, Caso CIADI No. ARB/81/1, Decision sobre Jurisdicción, 25 Septimbre 1983, 1 ICSID Reports 389.

20 Ibid. para. 24.21 Tratado de Libre Comercio de América del Norte entre Estados Unidos, Canadá y México, entro en vigor

el 1 de Enero de 1994 (“TLCAN”), artículo 1117.22 United Parcel Service of America Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL (1976), Laudo sobre Juris-

dicción de fecha 22 de noviembre de 2002.




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En el caso de Gas Natural v. Argentina, Gas Natural participó en un consorcio donde adquirió el 70% de las acciones de Gas Natural BAN, S.A, una empresa argentina, y formó otra sociedad argentina, Invergas S.A. La empresa española (Gas Natural) fue por lo tanto, un accionista mayoritario en el instrumento de inversión (una corporación argen-tina). Gas Natural presentó una reclamación de arbitraje bajo el TBI España-Argentina; Argentina se opuso a la jurisdicción del tribunal basándose, entre otras cosas, en el argu-mento de que la demandante no podía calificar como inversionista conforme al TBI, ya que no era más que un accionista de la empresa argentina que había sufrido el daño.23

El tribunal determinó que la demandante, como inversionista conforme al TBI, tenía legitimación. Para apoyar su decisión, el tribunal hizo la siguiente observación sobre el modo de realización de la inversión extranjera y la legitimación de las empresas conforme a TBIs:

De hecho, el procedimiento estándar de realización de inversiones extranjeras directas, aplicado en presente caso y en la gran mayoría de las transferencias transnacionales de capital privado, consiste en que una sociedad se establezca conforme a la legislación del país que recibe la inversión, y que el inversor extranjero adquiera las acciones de esa sociedad, o de una sociedad existente establecida conforme a la legislación del país que recibe la inversión. El sistema del Convenio del CIADI y de los tratados bilaterales de inversión consiste en que, en las referidas circunstancias, el inversor extranjero adquiere derechos en el marco del Convenio y del tratado, incluyendo, en especial, la legitimación para promover un arbitraje internacional.24

Después de una revisión de las decisiones de otros tribunales CIADI, el Tribunal concluyó:

La aseveración de que un demandante que invoca un tratado bilateral de inversiones carece de legitimación procesal porque es tan sólo un inversor indirecto en la empresa que mantiene un contrato con un Estado Parte del TBI o ha obtenido de él una franqui-cia, se ha formulado en muchas ocasiones, pero nunca, en tanto sea de conocimiento del Tribunal, con éxito. 25

En consecuencia, el Tribunal sostuvo jurisdicción en el caso.El caso Suez v. Argentina es de gran relevancia, ya que el tribunal reconoció que el

derecho de un accionista mayoritario de presentar una reclamación es independiente del derecho a demandar con que cuenta una corporación local. La corporación francesa Suez (entonces conocida como Lyonnaise des Eaux) y la corporación Española AGBAR, se unieron junto con tres empresas Argentinas para formar un consorcio para concursar

23 Martin Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 45.24 Gas Natural SDG S.A. v. Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/10, Decisión del Tribunal sobre preguntas

preliminares sobre jurisdicción, 17 de junio de 2005, para. 34.25 Ibid. para. 50.




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por la concesión para operar los sistemas de distribución de agua y de aguas residuales en la provincia Argentina de Santa Fe. Al consorcio se le adjudicó la concesión y se formó otra corporación argentina, Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. (“APSF”) para mantener y operar la concesión. La inversión fue afectada por la crisis financiera Argentina. Al momento de la presentación de lasolicitud de arbitraje, las empresas francesas y españolas eran accionistas mayoritarias de la corporación Argentina, APSF.26

Argentina objetó que la demandante no tenía legitimación para interponer reclama-ciones porque el daño fue dirigido a APSF. El tribunal analizó la objeción de Argentina:

En apoyo de su posición, la Demandada, después de trazar algunas analogías con la legis-lación nacional sobre sociedades, argumenta que todo daño a los accionistas se deriva del supuesto daño a la compañía en que tienen acciones, a diferencia de un daño directo a los propios accionistas. El daño que se alega lo sufre la sociedad, y no a los accionistas cuyas acciones pueden haber perdido valor a causa de la alegada acción ilegal supuesta-mente cometida contra la sociedad. Así pues, los accionistas no tienen ningún derecho a incoar una acción argumentando que han sufrido daño directo como consecuencia de las supuestas acciones ilegales de la Demandada. El derecho a incoar una acción por un supuesto daño corresponde a la sociedad misma, no a sus accionistas.27

Sin embargo, este argumento no fue aceptado por el tribunal, concluyendo que con-forme al TBI Francia- Argentina, las acciones de las demandantes en APSF calificaban como una “inversión” y, por lo tanto, la demandante tenía legitimación para presentar una reclamación.

Por otra parte, el tribunal sostuvo que el desistimiento de APSF de su reclamación no prejuzga el derecho de los accionistas extranjeros de APSF de presentar sus propias reclamaciones de manera independiente, por daños conforme al derecho internacional:

El Tribunal está convencido que la terminación del procedimiento con respecto a APSF no afecta los derechos de los accionistas Demandantes a someter una reclamación al arbi-traje del CIADI bajos los dos TBIs en cuestión. Los accionistas Demandantes habrían tenido desde un principio el derecho de presentar tales reclamaciones en forma indepen-diente, sin la participación de APSF.28

Por lo tanto, el Tribunal decidió que tenía jurisdicción sobre la controversia.

26 Martin J. Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 46.27 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v.

Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/17, Decisio sobre jurisdicción, 16 de mayo de, 2006, para. 46.28 Ibid. para. 51.




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1. Accionistas minoritarios

Aunque los tribunales han hecho hincapié en que un inversionista extranjero tiene que poseer una mayoría controladora de la compañía local, la práctica demuestra que los accionistas minoritarios también han sido aceptados como demandantes y se les ha concedido protección bajo las tratados respectivos. Esta práctica ha sido reconocida por Stanimir Alexandrov, quien establece lo siguiente:

En resumen, no cabe duda de que los accionistas tienen legitimidad en el CIADI para presentar reclamaciones separadas e independientes de las reclamaciones de la corpo-ración. Por otra parte, este principio se aplica a todos los accionistas, sin importar si son o no propietarios de la mayoría de las acciones o controlan la corporación.29

En el caso de Lanco v. Argentina, la corporación estadounidense Lanco International, Inc. tenía una participación minoritaria del 18,3% en un consorcio al que se le había otorgado una concesión para operar las instalaciones portuarias de Argentina. El inver-sionista alegó que Argentina dañó su inversión al otorgarle un trato más favorable a un competidor. El Tribunal sostuvo que un inversionista no estaba obligado a tener el control sobre la corporación o controlar la mayoría de las acciones para que su inversión estuviera protegida por el TBI aplicable:30

Respecto a los fondos propios, el Tratado ARGENTINA-EE.UU. no dice nada, indi-cando que en el capital social, el inversionista debe tener control sobre la administración de la empresa o una participación mayoritaria; por lo tanto, el hecho de que Lanco mantuviera una participación accionaria del 18.3% en el capital social del Concesio-nario, permite concluir que es un inversionista en el sentido del artículo I del Tratado ARGENTINA-EE.UU.31

Otro caso relacionado con el TBI EE.UU.-Argentina, fue CMS v. Argentina. CMS poseía el 29,42% de TGN, una compañía constituida en Argentina. La reclamación se refería a la presunta suspensión por Argentina de una fórmula de reajuste de tarifas para el transporte de gas por TGN.32 La licencia de TNG contenía ciertas disposiciones, como al cálculo y ajuste de las tarifas. CMS alegó que su “solicitud de indemnización” estaba

29 Cristoph Schreuer, supra nota 10, p. 9.30 Martin J. Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 48.31 Lanco Int’l, Inc. v. Argentina, Caso CIADI No. ARB/97/6, Decision sobre jurisdiccion, 8 de diciembre

de 1998, para. 10.32 CMS Gas Transmission Company v. Republic of Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/8, Decisión del

Tribunal sobre Objeciones a la Jurisdicción 17 Julio 2003, para. 10.




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fundada “en la pérdida de valor de su inversión, debido al desmantelamiento por parte de Argentina del régimen tarifario basado en dólares”.33

Argentina argumentó que debido a que CMS era accionista minoritario de TGN, el reclamante carecía de legitimación para presentar una reclamación por daños indi-rectos.34 El tribunal rechazó los argumentos de Argentina. El Tribunal elaboró sobre la práctica desarrollada en controversias interestatales:

La práctica de los Estados apoya el significado de esta situación cambiante. Además de aceptar la protección de los accionistas y otras formas de participación en corporaciones y sociedades, el concepto de limitarlo a las participaciones mayoritarias o controladoras, ha dado lugar a un umbral más bajo al respecto. Minorías y participaciones no controla-doras han sido incluidas en la protección concedida o han sido admitidas para presentar reclamaciones por derecho propio. La práctica contemporánea relativa a la suma global de acuerdos, las decisiones del Tribunal Irán-Estados Unidos y las normas y decisiones de la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas, entre otros ejemplos, evidencian una mayor flexibilidad en el manejo de reclamaciones internacionales.35

En consecuencia, el tribunal no encontró ningún obstáculo para no permitir reclama-ciones de accionistas, independientemente de la corporación interesada, ni siquiera si esos accionistas eran accionistas minoritarios o no controladore

Por tanto, el Tribunal no encuentra impedimento alguno en el derecho internacional contemporáneo para permitir reclamaciones presentadas por accionistas de manera independiente de la corporación en cuestión, ni siquiera si dichos accionistas son accio-nistas minoritarios o no controladores. Si bien es cierto, como sostiene la República de Argentina, que esto es el resultado de la lex specialis y de arreglos específicos en tratados que lo han permitido, lo cierto es que la lex specialis en este aspecto ha predominado de tal forma que ahora puede considerarse una regla general, sobre todo en relación con inversiones extranjeras y cada vez más en relación con otros asuntos [...].36

De hecho, no hay ningún requisito de que una inversión, a fin de calificar, necesariamente deba ser hecha por accionistas controladores de una empresa o que sean propietarios de la mayoría de las acciones. Es sabido que, dependiendo de cómo se distribuyan las acciones, los accionistas controladores efectivamente pueden poseer menos de la mayoría de las acciones.37

Por lo tanto, el tribunal concluyó que el reclamante tenía jus standi para presentar reclamaciones ante el CIADI.38

33 Ibid. para. 30.34 Ibid. para. 36-37.35 Ibid. para. 47.36 Ibid. para. 48.37 Ibid. para. 51.38 Ibid. para. 65.




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c. Reclamaciones pResentadas poR accionistas indiRectos

En algunos casos, la demandante no es el accionista inmediato de la compañía afectada. Esto suscita la pregunta de si un inversionista puede reclamar daños y perjuicios sufridos por una compañía de la que posee acciones de manera indirecta a través de la interme-diación de otra empresa. En otras palabras, el profesor Schreuer lo plantea de la siguiente manera: “si el inversionista A posee acciones en compañía B, y la compañía B posee acciones en la compañía C, ¿es posible que el inversionista A interponga una reclamación por los daños infligidos por un estado receptor sobre la empresa C?”39

La jurisprudencia en estos casos es pro inversionista. Los tribunales arbitrales han reconocido el derecho de un inversionista extranjero a presentar reclamaciones por los daños sufridos por una corporación local en el Estado receptor, aunque la participación en dicha corporación sea indirecta. La corporación intermediaria puede tener la nacio-nalidad del inversionista reclamante, el Estado receptor, o incluso un tercer Estado. Cada uno de estos escenarios de inversión indirecta se examinará más adelante.40

La situación en la que la corporación intermediaria tenía la misma nacionalidad que el inversionista se ilustra en el caso de Siemens v. Argentina.

La compañía Siemens AG (“Siemens”), una corporación alemana, poseía el 100% de las acciones de Siemens Nixdorf Informations systeme AG (“SNI”), otra empresa alemana. SNI creó y controlaba Siemens IT Services SA (“SIENTA”), una corporación constituida en Argentina, con el fin de realizar la inversión.41

El 23 de julio de 2001, Siemens notificó la demandada el incumplimiento del tratado entre la República Federal de Alemania y la República Argentina sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado el 9 de abril de 1991, en vigor desde el 27 de febrero de 1995 (“TBI Alemania-Argentina”). Las negociaciones durante el período de reflexión (cooling-off) de seis meses no tuvieron éxito.42 El 23 de marzo de 2002, Siemens inició un procedimiento de arbitraje ante el CIADI.43

Argentina presentó ocho objeciones a la jurisdicción. En sus tercera y cuarta obje-ciones jurisdiccionales, Argentina argumentó que Siemens carecía de jus standi, ya que el TBI Alemania-Argentina exigía una relación directa entre el inversionista y la inversión, y Siemens no era titular directo de las acciones. Argentina insistió que los accionistas no

39 Cristoph Schreuer, supra nota 10, p. 11.40 Martin J Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 51.41 Ibid.42 Mary Helen Mourra, Thomas E. Carbonneau, “Latin American Investment Treaty Arbitration: The Con-

troversies and Conflicts, Kluwer Law International”, 2008 p.52.43 <http://www.investmentclaims.com/subscriber_article?script=yes&id=/ic/Awards/law-iic-226

2004&recno=1&searchType=Quick&query=siemens>.




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estaban legitimados para exigir una indemnización por los daños sufridos por la compa-ñía en la que poseían acciones.

El tribunal respondió que, en su opinión, las acciones de la empresa alemana en una empresa argentina constituían inversiones protegidas bajo el TBI Alemania-Argentina.44 No estuvo de acuerdo con el argumento de Argentina de que una disposición en el TBI en relación con la expropiación de los activos donde un inversionista tenía acciones, era un indicio de que las reclamaciones indirectas no se permitirían bajo otras disposiciones del TBI.45

Los árbitros notaron que esta conclusión estaba en consonancia con la jurisprudencia del CIADI, y que Siemens tenía jus standi.46

La segunda hipótesis se refiere a cuando la corporación intermediaria tiene la nacio-nalidad del Estado receptor de la inversión. Un ejemplo de esto se puede encontrar en el caso de Enron v. Argentina. El caso trata sobre la inversión indirecta de Enron, del 35,5%, en Transportadora Gas del Sur (“TGS”), una de las principales redes argentinas para el transporte y distribución de gas.47

La participación de Enron en TGS involucró varias corporaciones locales y varios niveles de propiedad. Este caso surgió bajo el TBI Argentina-Estados Unidos, donde se alegó la imposición de créditos fiscales excesivos por parte de las provincias argentinas respecto a una compañía de transportación de gas.48

Argentina argumentó que la reclamación de Enron era inadmisible, en razón de que Enron no tenía los derechos conforme a los cuales basaba su reclamación. Las medidas afectaban directamente a TGS, una compañía constituida en Argentina. Enron era sólo afectado indirectamente, como accionista minoritario de TGS. Argentina argumentó que una inversión en acciones calificaba para la protección bajo el TBI, pero en dicho caso las reclamaciones sólo podían hacerse con respecto a “medidas que afectaran sus acciones” y que las “[d]emandas de los accionistas minoritarios, sobre medidas que afectan a la corporación como una entidad jurídica independiente, no se admitían en el contexto del Tratado”.49 El tribunal analizó la definición de “inversión” establecida en el TBI Argenti-na-Estados Unidos50 y concluyó que: “[N]o hay nada contrario al derecho internacional o al Convenio CIADI para defender la concepción de que los accionistas puedan reclamar

44 Siemens A.G. v. Argentine Republic, Caso CIADI No. ARB/02/8, Decision sobre jurisdicción (3 de agos-to de 2004), 44 I.L.M. 138 (2005), para. 137

45 Ibid. para. 140.46 Ibid. para. 144.47 <http://www.investmentclaims.com/subscriber_article?script=yes&id=/ic/Awards/

law-iic-292-2007&recno=1&searchType=Quick&query=enron>.48 Cristoph Schreuer, supra nota 10, p. 12.49 Enron Creditors Recovery Corp. (formerly Enron Corp.) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic,

Caso CIADI. ARB/01/3, Decisión sobre jurisdicción, (14 de enero de 2004), paras. 34,35.50 Ibid. para. 44.




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independientemente de la empresa de que se trate, aun cuando los accionistas no sean mayoría o tengan el control de la empresa.”51

El tribunal decidió que tenía jurisdicción sobre la controversia:

Son admisibles las reclamaciones realizadas por inversionistas que no tienen mayoría o están en control de la corporación afectada, cuando se esté reclamando violaciones a sus derechos conforme a los tratados.52

Sin embargo, el tribunal mostro su preocupación sobre las consecuencias de admitir este tipo de reclamaciones indirectas, lo cual puede llevar a una interminable cadena de reclamaciones.

Las demandantes hicieron su inversión en varias empresas participantes en CIESA y sólo marginalmente en TGS. Es decir, que invirtieron en una cadena de empresas cons-tituidas localmente, que a su vez hizo una inversión en TGS. La República Argentina ha planteado su preocupación sobre el hecho de que si los accionistas minoritarios pueden reclamar, independientemente de la empresa afectada, esto podría accionar una cadena interminable de reclamaciones, como cualquier accionista que hace una inversión en una compañía que hace una inversión en otra empresa, y así sucesivamente, podría invocar un derecho de acción directa para las medidas que afectan a una corporación al final de la cadena [...] En efecto, existe una necesidad de establecer un límite en el cual las reclamaciones no serían admisibles, ya que sólo tendrían una conexión remota con la empresa afectada.53

Pasando al tercer supuesto, sobre el derecho de un inversionista extranjero para pre-sentar una reclamación por los daños sufridos en una corporación local, también se ha reconocido en los casos en que la corporación intermediaria no tiene la nacionalidad del inversionista ni la del estado receptor, pero la nacionalidad de un tercer Estado.54

En Waste Management, Inc. v. México, un caso conforme al Capítulo 11 del TLCAN, que involucró un contrato de concesión celebrado entre la ciudad de Acapulco (México) y una corporación mexicana, Acaverde, el Reclamante, Waste Management Inc., era una empresa estadounidense dueña de una empresa constituida localmente (Acaverde) a través de dos corporaciones, una holding (Aca Verde Holdings Ltd.) y otra empresa (Sun Investment Co.), ambas incorporadas en las Islas Caimán (Reino Unido).55

El Tribunal señaló que, si bien el artículo 1113 del TLCAN cubre la situación en la que el control sustancial o la propiedad de una empresa estadounidense estarían en

51 Ibid. para.39.52 Ibid. para. 49.53 Ibid. paras. 50, 52.54 Valasek, Martin J. Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 53.55 Ibid.




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un país no miembro del TLCAN y donde la corporación estadounidense no tendría actividades comerciales sustanciales en los EE.UU., el tratado no cubre expresamente la diferente situación en la que una corporación estadounidense podría invertir en un país del TLCAN a través de una la corporación intermediaria situada en un país no miembro del TLCAN.56 El tribunal dijo:

Si los Miembros del TLCAN hubieran querido limitar sus obligaciones de conducta a las empresas o inversiones que tengan la nacionalidad de uno de los otros Miembros, lo podrían haber hecho. Del mismo modo, podrían haber restringido las reclamaciones de pérdidas o daños en referencia a la nacionalidad de la sociedad que sufrió daño directo. No hay tales restricciones en el texto. No se discute que al momento en que las acciones constituyeron una violación al TLCAN, Acaverde era una empresa de propiedad o con-trolada indirectamente por la Demandante, un inversionista de los Estados Unidos. La nacionalidad de una compañía controladora intermediaria es irrelevante para la presente demanda.57

Por consiguiente, el tribunal rechazó la objeción formulada por México en el sentido de que Waste Management no podía considerarse un “inversionista” bajo el Capítulo 11 del TLCAN, ya que invirtió a través de sociedades constituidas en un tercer Estado.58

En Kardassopoulos v Georgia, el reclamante interpuso una reclamación en virtud del TBI Grecia-Georgia y el Tratado sobre la Carta de la Energía, con respecto a su parti-cipación en una concesión de petróleo y gas en Georgia.59 El Sr. Kardassopoulos tenía el 50% de las acciones en Tramex Panamá, una empresa panameña. El 3 de marzo de 1992, Tramex Panamá firmó un contrato de joint-venture 50-50 con SakNavtobi, la com-pañía estatal petrolera de Georgia. El joint venture creó una compañía llamada GTI Ltd (“GTI”) con el propósito de mejorar las tuberías de energía e infraestructura relacionada en Georgia, incluyendo la reconstrucción de la tubería principal Gachiani-Samgori-Ba-tumi. Después de algún tiempo, Georgia firmó un nuevo acuerdo con otro inversionista para rehabilitar la infraestructura de petróleo y gas. En 1997, un comité de compensación fue establecido por Georgia para determinar un posible reembolso de gastos y pérdidas de Tramex Panamá en Georgia. Una comisión de indemnización se estableció en 2004 para examinar las reclamaciones de Tramex Panamá contra el gobierno de Georgia. Ninguna compensación fue concedida.60

56 Ibid.57 Waste Management INC. v. United Mexican States[II], Caso CIADI No. ARB(AF)/00/3, Final Award,

30 de abril de 2004, para.85.58 Martin J. Valasek, Patrick Dumberry, supra nota 2, p. 53.59 Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, ICSID Caso No. ARB/05/18, Decisiones en la Jurisdicción, 6 Ju-

lio 2007, Disponible en: <http://www.investmentclaims.com/subscriber_article?script=yes&id=/ic/Awards/law-iic-294-2007&recno=2&searchType=Quick&query=Georgia>.

60 Ibid.




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El 2 de agosto de 2005, Kardassopoulos presentó una solicitud de arbitraje ante el CIADI, alegando que ciertas acciones del gobierno de Georgia equivalían a expropiar la concesión otorgada a GTI, violando así los términos de la Carta y el TBI Grecia-Geor-gia. Mientras que el Tratado sobre la Carta de la Energía establece que una inversión incluye “todo tipo de activo, poseído o controlado, directa o indirectamente”, el TBI en cuestión “no establecía si el inversionista requería ser dueño directamente de acciones en una empresa con inversiones en Georgia para calificar como una ‘inversión’ en virtud del tratado.”61 Sin embargo, el tribunal sostuvo que dicha referencia en el tratado no era necesaria, es decir que mientras la propiedad indirecta no estuviera excluida, estaba incluida. El Sr. Kardassopoulos, de manera similar a la de los inversionistas en la gestión de Wasted Magnament v México, tenía una participación indirecta en una empresa del Estado receptor a través de una empresa intermediaria en un tercer Estado.62

Según Shreuer:La práctica anterior podría indicar que la participación indirecta a través de una

empresa intermediaria no priva al propietario beneficiario de su derecho a reclamar los daños causados a la empresa por el Estado receptor. En este contexto, poco importa si el intermediario propietario de las acciones de la compañía afectada está constituido en el Estado de la demandante, en el Estado receptor o en un tercer Estado63

iv. pRoblemas específicos en las Reclamaciones de los accionistas

Las reclamaciones de los accionistas no están exentas de problemas; éstas plantean problemas específicos, especialmente para los estados receptores. Por ejemplo, como mencionamos antes en el caso Enron, el tribunal reconoció el problema derivado de la posibilidad de que distintos accionistas del mismo grupo empresarial pudieran presentar reclamaciones con fundamento en las mismas medidas. Argentina argumentó que “esto podría accionar una cadena interminable de reclamaciones, como cualquier accionista que hace una inversión en una compañía que hace una inversión en otra empresa, y así sucesivamente, podría invocar un derecho de acción directa para las medidas que afectan a una corporación al final de la cadena”. El tribunal reconoció que “en efecto, existe una necesidad de establecer un límite en el cual las reclamaciones ya no serían admisibles, ya que sólo tendrían una conexión remota con la empresa afectada”.64

61 Abby Cohen Smutny, supra nota 6, p. 15.62 Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, Caso CIADI No. ARB/05/18, Decisión sobre Jurisdicción, 6 Ju-

lio 2007,Disponible en: ≤http://www.investmentclaims.com/subscriber_article?script=yes&id=/ic/Awards/law-iic-294-2007&recno=2&searchType=Quick&query=Georgia

63 Christoph Schreuer, supra nota 10, p. 15.64 Enron Corporation and Ponderosa Assers, L.P. v Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/3, Decisión sobre




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Para Schreuer, la mención del tribunal sobre un límite a la participación indirecta carece de fundamento legal. En su opinión, cualquier inversionista que clasifique bajo los términos del TBI, tendría derecho a instituir procedimientos arbitrales, y las dificultades que surgen de una multiplicidad de demandantes pueden ser atendidas mediante diversos dispositivos, por lo que no se requiere que el inversionista sea privado de su status.65

En opinión de Bentolila, “[s]i la idea es proteger a todos los accionistas de un mismo grupo en diferentes niveles, el riesgo es evidente: habría una protección múltiple innece-saria que conduce a la doble indemnización y al abuso de los derechos de los inversio-nistas. Podría decirse que entre más indirecto es el accionista, más remoto será el daño. Lógicamente, en cierto punto, la relación de causalidad entre las medidas y el daño va a desaparecer”.66

Bentolila hace referencia a Thomas Walde, quien ha estudiado temas sobre daños en el arbitraje internacional de inversión. Walde destaca que “con el fin de hacer frente a esta situación, es esencial establecer un ‘limite (a la propiedad)’ y quizá también requerir una relación que sea lo ‘suficientemente directa’ entre la participación y el daño sufrido por la subsidiaria, que sirva como un filtro que evite que el Estado receptor se enfrente a inversionistas manifiestamente impredecibles.”67

a. la multiplicación de las Reclamaciónes y doble indemnización

En efecto, conforme a un TBI típico, cada sociedad que forme parte de una larga cadena de propiedad podría presentar su reclamación en lo individual contra el Estado recep-tor por la misma violación de derechos del mismo Estado receptor.68 Como resultado, los países importadores de capital que se han suscrito a un importante número de TBI correrán cada vez más el riesgo de actuar como demandadas en múltiples (y a menudo simultáneas) demandas de arbitraje, presentadas por diferentes entidades incluidas en las estructuras empresariales de inversionista extranjeros que son cada vez más sofisticadas y complejas. Tales reclamaciones múltiples resultarán en costos legales muy altos para los Estados demandados. Esto también aumentará la probabilidad de decisiones arbitrales inconsistentes.69

Jurisdicción. Enero 14, 2004. Disponible en: <http://www.asil.org/ilib/Enron.pdf>. paras.50-52.65 Schreuer Christoph, supra nota 10, p. 13.66 Dolores Bentolila, supra nota 5, p.140.67 Thomas W. Wälde & Sabahi Borzu, “Compensation, Damages and Valuation in International Investment

Law”, 4 Transnat’l Disp. MGMT. 43 (2007), p. 42.68 Por supuesto, en caso de que el país de origen de los inversionistas deba tener un TBI firmado con el

Estado anfitrión.69 Martin J. Valasek, Patrick Dumberry, Supra nota 2, p. 71.




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En consecuencia, las inversiones realizadas a través de distintas capas de empresas intermediarias, esconde un riesgo de multiplicación de demandas y doble indemnización. Eso se atribuye a que “la ampliación a la protección a los accionistas indirectos crea la posibilidad para un grupo de empresas, de llevar múltiples demandas a través de diferen-tes empresas del grupo respecto a la misma inversión y contra las mismas medidas del Estado receptor.”70

Hay dos casos destacados en el tema de reclamaciones múltiples presentadas por diferentes accionistas de la misma cadena corporativa, en contra de las mismas medidas ilícitas realizados por el Estado receptor; estos son: Lauder v República Checa y CME v República Checa.

En CME v. República Checa, Ronald Lauder era accionista mayoritario en CME, propietario de casi la totalidad de la emisora CNTS, constituida en la República Checa. Lauder era ciudadano estadounidense y CME era una empresa holandesa, por lo que nacionales de dos estados y dos TBI estaban involucrados.71 El Sr. Lauder inició un proce-dimiento de arbitraje ad hoc en Londres bajo las reglas de la CNUDMI contra la República Checa el 19 de agosto de 1999, por la violación del TBI de Estados Unidos -República Checa.72 El 2 de febrero de 2000, CME también inició un procedimiento de arbitraje ad hoc en Estocolmo conforme a las normas de la CNUDMI, contra la República Checa por violaciones en virtud del TBI Países Bajos-República Checa. No se hizo referencia al principio de res judicata o lis pendes durante los procedimientos, ya que formalmente las partes no eran las mismas.

El Profesor James Crawford señala que “no se puede pensar bien de CME v. Repú-blica Checa y Lauder v. República Checa, por ejemplo aunque su concatenación nos dice algo.”73 Él describió el conflicto de la siguiente manera:

El tribunal CME sostuvo que el trato hacia CME constituyó una violación de la obliga-ción de trato justo y equitativo, la obligación de no menoscabar las inversiones mediante medidas irrazonables y discriminatorias, y la obligación de plena seguridad y protección. El importe total concedido en concepto de daños fue de 269.814.000 dólares, aproxima-damente el equivalente al presupuesto anual de salud de la República Checa.En contraste, el tribunal de Lauder sostuvo que no hubo expropiación ni violación de la obligación de otorgar un trato justo y equitativo. Sostuvo que la República Checa tomó una medida discriminatoria y arbitraria contra Lauder […] Pero esta brecha era

70 Uchkunova, Inna. “Indirect Investments Through Chain Of Intermediary Companies: A Philosopher’s Stone Or Not Any More?,” Kluwer Arbitration Blog, July, 2013, (“Inna Uchkunova”), Disponible en: <http://klu-werarbitrationblog.com/blog/2013/07/03/indirect-investments-through-chain-of-intermediary-companies-a-phi-losophers-stone-or-not-any-more/>.

71 Joseph D’Agostino, “Rescuing International Investment Arbitration: Introducing Derivative Actions, Class Actions, and Compulsory Joinder”, in Virginia Law Review, Vol. 98. (2012) (“Joseph D’Agostino,”) p. 194.

72 Dolores Bentolila, supra nota 5, p. 131.73 Crawford, James. “Ten Investment Arbitration Awards That Shook the World” Introduction and Over-

view, 4 Disp. Resol. Int’l (2010), p.72.




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demasiado remota para calificarla como una causa relevante o daño causado, y no se causó ningún daño. No se otorgaron daños; cada Miembro asumió sus propios costos, así como la mitad de los gastos del tribunal.74

Sin embargo, el riesgo para la República Checa de pagar daños y perjuicios dos veces por el mismo hecho ilícito era obvio. Eso habría ocurrido si Lauder hubiese recibido (doble) indemnización.

1. Doble indemnización

La posibilidad de la doble indemnización también ocurre cuando la empresa local pre-senta una reclamación ante los tribunales locales y el accionista extranjero de esta empresa reclama las mismas medidas por las que se vio afectada, por actos ilícitos de un Estado receptor en el AII. De hecho, los foros de AII no tienen que esperar el resultado de litigios internos antes de actuar, a menos que el TBI aplicable así lo requiera. Los inversionistas pueden recibir fácilmente doble indemnización, si tanto ellos como sus empresas ganan las reclamaciones. Esto puede ser probable si a una empresa local con inversionistas extran-jeros le conceden el pago de daños los tribunales nacionales, mientras que los accionistas extranjeros reciben indemnizaciones de tribunales internacionales.75

b. ¿debeRían los inveRsionistas extRanjeRos teneR más beneficios que los accionistas locales?

Cuando una empresa local recibe indemnización, lógicamente esto afecta el valor de las acciones. Al mismo tiempo, los accionistas extranjeros tienen la posibilidad de recibir una indemnización completa, la cual pondría a los accionistas locales en desventaja.

La idea detrás de los AII, es decir, conceder una ventaja a los inversionistas extranjeros, no es casualidad. La razón oculta detrás de esta ventaja es que los tribunales nacionales a menudo son sesgados en contra de los inversionistas extranjeros, pero no en contra de los nacionales, y que el derecho internacional en materia de Inversión puede remediar este problema, así como otras fallas en el ambiente legal y político de muchos países. Por lo tanto, se dará ventaja a los accionistas extranjeros sobre los locales, no sólo con presentar reclamaciones a nivel internacional, sino también en el otorgamiento de una indemniza-ción justa. El verdadero problema es el monto de indemnización. A veces, el inversionista estará al tanto de cualquier compensación otorgada por los tribunales locales y luego bus-cara mayor satisfacción en un órgano judicial internacional-a veces en más de una ocasión.

74 Ibid.75 Joseph D’Agostino, supra nota p. 204.




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Los inversionistas nacionales no tienen tal opción, incluso si son inversionistas conjuntos en la misma empresa como inversionistas extranjeros. 76

c. otRos inveRsionistas extRanjeRos no Reciben nada

Cuando un accionista extranjero gana un caso, sólo ese accionista recibe un pago por daños. Otros accionistas tendrán que presentar sus propias reclamaciones contra la misma medida y contra el Estado receptor, y cada reclamación tendrá que ser litigada por separado, salvo que ocurriera el poco confiable proceso de consolidación voluntaria. No hay manera, bajo el sistema actual del CIADI y de TBI, de recurrir a acciones colectivas u opciones de litigio análogas. Esto no sólo es injusto, sino que también es un desperdicio, ya que los accionistas minoritarios tienen que presentar su propia reclamación si quieren un remedio.77

La posible solución para evitar este tipo de situaciones injustas, incluida la doble recu-peración, se encuentra en la redacción del tratado en particular. Por ejemplo, el artículo 1117 del TLCAN aborda este problema. Conforme a este artículo, los daños sufridos por una empresa se otorgan a la empresa, incluso si los accionistas han iniciado pro-cedimientos en nombre de la compañía. Esto evita la doble indemnización y protege a los acreedores de la empresa. Sin embargo, el artículo 1117 del TLCAN en este punto constituye una excepción dentro del AII.

Hoy en día, la mayoría de los tratados de inversión permiten a los accionistas extran-jeros recibir directamente los recursos y el problema es lo distinto que puede ser el interés de accionistas extranjeros en la compañía de otros actores, para tener derecho a recibir soluciones por separado.

v. evolución en las Reclamaciones de accionistas

Como se ha demostrado en los capítulos anteriores, los tribunales de arbitraje no requie-ren que la participación indirecta sea controladora o mayoritaria. Por lo tanto, todos los accionistas estarían protegidos, independientemente de quién sea el inversionista “real”. Entonces, el riesgo es evidente: habría múltiples protecciones innecesarias que podrían dar lugar a una cadena interminable de reclamos, a acuerdos de elección del foro más conveniente, a abuso de convenios y a abuso de proceso.78

76 Ibid. p. 206.77 Ibid.78 Dolores Bentolila, supra nota 5, p. 141.




139


La reciente decisión en el caso CIADI de Standard Chartered Bank v Tanzania,79plan-teó diferentes puntos de vista sobre los problemas anteriormente mencionados.

a. la disputa80

Este caso se refiere al Standard Chartered Bank (“SCB Reino Unido”), una empresa del Reino Unido que posee el 100% de SC Sherwood, una empresa de Hong Kong, que por su parte es el accionista mayoritario de SCB Hong Kong (“SCB HK”).81

SCB(U.K.)

SC Sherwood(Hong Kong)

SCB HK(Hong Kong)

100% 61.2%

38.8%

Esta última empresa, SCB HK, compró en 2005 la deuda contraída en virtud de un contrato de préstamo con Independent Powe Tanzania Limited (“IPTL”), convirtiéndose en el único prestamista de la suma de US $ 118,609,392.31. IPTL necesitaba esta canti-dad para la construcción de una instalación de generación eléctrica ubicada en Tegeta, Tanzania. IPTL concluyo un contrato de compraventa con la Compañía de Electricidad de Tanzania (“TANESCO”) de acuerdo con el cual TANESCO se vio obligado a hacer los pagos por capacidad a IPTL. Como resultado de una controversia sobre el cálculo de las facturas, TANESCO dejó de pagar. A partir de entonces, SCB Reino Unido presento una reclamación basada en el TBI Reino Unido-Tanzania, afirmando que su inversión - el préstamo adquirido por la filial del reclamante - fue efectivamente expropiada.82

La cláusula de solución de controversias que figura en el artículo 8 (1) del TBI esta-blece lo siguiente:

Cada Parte Contratante consiente por medio de la presente presentar ante el [CIADI] cualquier disputa legal que surga entre dicha Parte Contratante y un nacional o sociedad de la otra Parte Contratante relativa a una inversión de este último en el territorio de la anterior.

79 Standard Chartered Bank v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/10/12, Award, 2 No-vember 2012 (“Standard Chartered Bank”)

80 El resumen de este caso se basa en las obras de Inna Uchkunova en Kluwerarbitration blog; y Markus Burgstaller y Jonathan Ketcheson en Global Arbitration Review. Vid., Inna Uchkunova, Supra nota 70, y Markus Burgstaller y Jonathan Ketcheson, Global Arbitration Review Volume 8 - Issue 1.

81 Inna Uchkunova, supra nota.82 Ibid.




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Por último, el tribunal negó la reclamación del banco por falta de jurisdicción con base en que su falta de participación activa en el proceso de inversión significaba que no se había hecho una “inversión” en Tanzania.

b. el Razonamiento

Al analizar si los préstamos podrían ser considerados inversiones “del” banco, el tribunal consideró que era relevante “[hacer] algo como parte del proceso de inversión, ya fuera directamente o a través de un agente o entidad bajo la dirección del inversionista.” Sos-tuvo que no hubo tal acción. El banco no hizo ninguna contribución a los préstamos, y no ejerció ningún control sobre ellos. En otras palabras, una cadena de propiedad indirecta que vinculaba a una empresa británica por una deuda de un acreedor en Tanzania, no constituía una “inversión” para los efectos de la TBI.

La decisión resultó en gran parte de la redacción del TBI Reino Unido-Tanzania, donde se define ampliamente una inversión a largo plazo, la cual significa “todo tipo de activo”, incluyendo “acciones, títulos y obligaciones de una empresa y cualquier otra forma de participación en una empresa.” Sin embargo, el tribunal dio especial importan-cia a la oferta de arbitraje en el TBI, la cual se extendía a “cualquier disputa legal entre [una] parte contratante y un nacional o sociedad de la otra Parte contratante, en relación con una inversión de este último, en el territorio de la primera”83

El tribunal se apoyó para su conclusión en la redacción del TBI, el cual entre otras cosas establece que se aplicará a las inversiones “hechas” por los inversionistas, en lugar de a las inversiones “poseídas” por los inversionistas en el contexto del TBI. El tribunal tam-bién hizo referencia al objeto y fin del TBI, incluyendo su preámbulo, que se considera consistente con el requisito de un papel activo por parte del inversionista.84

El tribunal consideró que la acción de invertir podría incluir el control o la transferencia de algo de valor. En particular, se sugirió que un inversionista debe demostrar que la inver-sión fue: a) hecha bajo la dirección del inversionista; b) financiada por el inversionista; o c) controlada por el inversionista de manera activa o directa. El tribunal distinguió propiedad indirecta y la inversión indirecta, y si bien destacó que no era determinante que el TBI sólo aplicara a inversiones directas, a diferencia de las inversiones indirectas, dijo que una “posesión abstracta” era insuficiente. El tribunal consideró que sería “irracional” propor-cionar a un inversionista del Reino Unido con la protección del TBI “para todas y cada una de las inversiones de todo el mundo en poder de [sus] entidades filiales o subfiliales”.

83 Markus Burgstaller, and Jonathan Ketcheson, “Defining ‘investment’ in shareholder claims,” Global Arbi-tration Review, Volume 8 - Issue 1. 2013 (“Markus Burgstaller y Jonathan Ketcheson”). Available at <http://globalar-bitrationreview.com/b/31148/>.

84 Standard Chartered Bank, supra nota, paras. 221-228.




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En las circunstancias particulares del caso, el banco desautorizo cualquier confianza en el control de su filial de Hong Kong o de sus activos.85

c. desviación significativa

Esta decisión esa totalmente distinta de las decisiones de otros tribunales de AII con respecto a las reclamaciones presentadas por accionistas. A pesar del hecho de que las “acciones” están incluidas en la definición del TBI, el tribunal se concentró en el preám-bulo del TBI. El tribunal llegó a la conclusión de que el consentimiento de Tanzania para tener una controversia contra inversionistas del Reino Unido, sería sólo con esos inversionistas que invierten directamente en Tanzania, o “participaron activamente” en la inversión.

No queda claro en qué medida esta decisión podría ser secundada por otros tribunales. Es común que los tratados bilaterales de inversión cubran específicamente las inversiones “en propiedad o control” de un inversionista. En tal situación, parece difícil imponer un requisito para la “participación activa” en el proceso de inversión.86

Por un lado, se excluyen diferentes cadenas de reclamaciones de los accionistas extran-jeros. De hecho, si SCB HK hubiese presentado diferentes reclamaciones basándose en el TBI Hong Kong-Tanzania, podríamos tener el mismo caso que en la saga de Lauder v. República Checa y CME v. República Checa. En el caso de Standard Chartered Bank, fue evidente el riesgo de multiplicación de reclamaciones y doble indemnización.

Otros problemas surgidos con respecto a las reclamaciones de los accionistas minorita-rios son ¿cómo debe tratar un tribunal el hecho de que la empresa directamente lesionada, podría haber llegado a un acuerdo o buscar remedios ante los tribunales nacionales?

Los límites donde los inversionistas pueden presentar una reclamación con respecto a las lesiones sufridas por las empresas en las que poseen acciones y por las filiales de esas empresas, no ha sido claramente definido en el derecho internacional de inversiones.87

Mientras que el razonamiento de cualquier sentencia arbitral se limita necesariamente a los hechos y a los términos del TBI, el razonamiento de la presente indemnización transmite un poderoso mensaje a la comunidad del arbitraje, en relación con el problema de las inversiones indirectas realizadas a través de capas de empresas intermediarias.88

El caso Standard Chartered Bank v Tanzania marca una desviación significativa del pensamiento establecido con respecto a las reclamaciones formuladas por los accionistas; queda por ver si será seguido por otros tribunales.89

85 Markus Burgstaller, and Jonathan Ketcheson, supra nota.86 Id.87 Ibid.88 Inna Uchkunova, supra nota.89 Markus Burgstaller, y Jonathan Ketcheson, supra nota.




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vi. conclusión

El derecho a presentar una reclamación como inversionista-accionista es un hecho bien establecido. La cuestión es, hasta qué punto la protección puede extenderse a los accionistas. En virtud del derecho internacional consuetudinario y el derecho doméstico de inversión, los accionistas pueden reclamar la protección de sus derechos directos - derecho a los dividendos, de gestión, etc. Sin embargo, el derecho de inversión otorga más garantías a los inversionistas por daños indirectos. La mayoría de los tratados de inversión no limitan los derechos de los accionistas de hacer reclamaciones, indepen-dientemente de si son accionistas minoritarios o mayoritarios de la empresa constituida en el estado receptor. Incluso, no limitan a los accionistas que son propietarios indirectos de las acciones de la empresa por medio de varias capas de empresas.

La última situación es la que presenta más preocupaciones. Es evidente el riesgo de los países receptores por multiplicación de reclamaciones y doble indemnización. En efecto, cualquier medida incompatible de los Estados receptores plantea la posibilidad de que se desaten una serie de reclamaciones de la cadena de una corporación. Si no existen directrices definidas para los tribunales sobre la manera de limitar dichas reclamaciones, sería “irracional” conceder protección conforme a un TBI “para todas y cada una de las inversiones de todo el mundo en poder de su entidad filial o sub-filial”. Esto nos lleva al principio de que los daños permearían cuando la medida dirigida a una empresa, que afecta el valor de sus acciones, automáticamente constituye daño para la tercer empresa, la cual en capas posee una minoría o incluso el 1% de las acciones de la compañía afec-tada. En este punto, surgen dos cuestiones de procedimiento para los tribunales:

1. Ya sea que el efecto de que los daños permeen deba ser identificado a nivel jurisdiccional, para examinar el jus standi dichos accionista. Es decir, si el accio-nista indirecto, propietario del 1% de las acciones, tiene una inversión real en el estado receptor, que puede ser dañado por medidas arbitrarias del Estado recetor; y por lo tanto los accionista tiene derecho a reclamar; o2. El tribunal aceptará jus standi de los citados accionistas y se ocupará de la relación entre los daños y la violación durante la etapa de fondo.

Los Tribunales ya tienen algunos ejemplos tratándose de estas dos cuestiones. Para el primer asunto, pueden referirse al caso de Standard Bank y, a pesar de que el tratado de inversión pertinente podría incluir “acciones” en la definición de inversión, pueden de manera similar –como en el caso mencionado- requerir otras “medidas adicionales” del inversionista para clasificar su inversión como una protegida (sin embargo, estas “otras acciones” deben estar basadas en la redacción de tratados).

Sobre la segunda cuestión, los tribunales pueden referirse al caso Lauder v. República Checa, donde el tribunal decidió que las medidas de la República Checa eran demasiado




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remotas para dar lugar a una indemnización al Sr. Lauder. Como concluye Bentolila, “una relación causal razonable entre las medidas y el daño puede ser una herramienta útil para ayudar a evitar reclamaciones remotas e infundadas por parte de los accionistas”.90

Decidir la lejanía de los daños en la etapa de fondo podría ser útil para los estados receptores, para evitar la doble indemnización; sin embargo, esto no evitaría la multipli-cación de reclamaciones. Cuando un caso llega a la etapa de fondo, el pago de gastos pro-cesales incide en el presupuesto de los Estados receptores, y la situación empeora cuando el Estado tiene que actuar como demandado en múltiples foros.

Por esa razón, es importante que los tribunales tengan directrices a nivel jurisdiccional que les ayuden en las situaciones ya mencionadas, para evitar abusos procesales.

No obstante, hay que reconocer que todo lo que un tribunal puede hacer, sobre todo en el estado de la jurisdicción, está basado en la redacción del tratado en cuestión. Los tribunales no pueden exceder su poder y excluir o incluir algunos derechos u obligaciones que no fueron acordados por las partes.

Por lo tanto, los estados parte pueden:

- Excluir bajo el TBI cualquier tipo de protección de las inversiones indirectas realizadas a través de empresas intermedias, al exigir que una inversión se rea-lice directamente en el Estado receptor;- Para evitar cualquier posibilidad de doble indemnización, pueden incluir en sus TBI redacciones similares a la del Articulo 1117 del TLCAN. En con-secuencia, los daños sufridos por la empresa se adjudicarían a la compañía incluso cuando los accionistas hubieran iniciado procedimientos en nombre de la compañía; y

- Además, a fin de evitar abuso de convenios, pueden excluir en los tratados de inversión reclamaciones de empresas fantasmas o de intermediarias que son controladas por los accionistas de un tercer estado. Es decir, el Estado con el que el Estado receptor no tiene la obligación de proteger al inversionista.

90 Dolores Bentolila. supra nota 5, p. 144.







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Irakli Gelovani - UNAM