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INVERSIONES EXTRANJERAS SOSTENIBLES

(Un análisis alternativo del Derecho internacional de inversiones enfocado sobre Cuba)


(Un análisis alternativo del Derecho internacional de inversiones enfocado sobre Cuba)

Dr. Rafael-Andrés VELÁZQUEZ PÉREZUniversidad de Vigo

2015

© MARZO 2015 RAfAel-AndRés VelÁZQUeZ PéReZ

© MARZO 2015 BOSCHEDITOR

Librería Bosch, S.L. http://www.jmboscheditor.com http://www.libreriabosch.com e-mail: [email protected]

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IsBn papel: 978-84-943023-6-7IsBn ebook: 978-84-943485-3-2d.l.: B-6000-2015

diseño portada y maquetación: Cristina Payà ([email protected])

Printed in Spain – Impreso en españa

«El pueblo que compra, manda. El pueblo que vende, sirve. Hay que equilibrar el comercio, para asegurar la libertad.

El pueblo que quiere morir, vende a un solo pueblo,y el que quiere salvarse, vende a más de uno».

Del discurso pronunciado por el independentista cubano José Martí Pérez, Conferencia Monetaria de las Repúblicas de América,

Revista Ilustrada, Nueva York, mayo de 1891.

9

Índice

ACRÓNIMOS MÁS UTILIZADOS .............................................. 15

PRÓLOGO ................................................................................. 19

CAPÍTULO I

LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, EN GENERAL Y EN CUBA

I. EL MARCO JURÍDICO GENERAL DE LAS IED ........... 25

1. Genealogía del Derecho internacional de inversiones ........ 25

2. Arquitectura del Derecho internacional de inversiones ...... 32

A. El Soft Law .................................................................... 32

a. El Soft Law y el Derecho económico internacional .... 32

b. El Soft Law en el Derecho internacional de inversio-nes ........................................................................... 37

B. La regulación convencional .......................................... 42

a. Los APPRIs .............................................................. 42

b. La experiencia multilateral ....................................... 47

C. La práctica arbitral ........................................................ 52

a. Genealogía del arbitraje de inversiones .................... 52

b. Organismos internacionales de arbitraje................... 60

c. El arbitraje comercial internacional en Latinoaméri-ca ............................................................................. 66

D. La nueva política de la U.E. .......................................... 79


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Dr. Rafael-Andrés Velázquez Pérez

II. PANORAMA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE INVERSIONES CUBANO ............................................... 89

1. La red de acuerdos ratificados por Cuba ............................ 89

A. Los convenios multilaterales ......................................... 89

B. Los acuerdos bilaterales ................................................ 91

2. La ley cubana de inversiones extranjeras ........................... 96

A. Finalidad de la ley y definiciones más relevantes .......... 96

B. Formas de inversión extranjera en Cuba ....................... 103

C. Tipos de aportes y autorización de la inversión ............. 106

D. Régimen bancario, laboral, fiscal, de seguros y de regis-tro ................................................................................ 108

E. Protección ambiental, control y resolución de contro-versias .......................................................................... 113

3. El arbitraje comercial y de inversiones en Cuba ................. 116

CAPÍTULO II

INVERSIONES EXTRANJERAS SOSTENIBLES EN CUBA

I. PRESUPUESTO: FUNCIÓN DEL MARCO REGULA-DOR DE IED .................................................................... 123

II. CLAVES PARA LA SOSTENIBILIDAD DESDE EL MAR-CO INTERNO .................................................................. 129

1. Punto de partida actual ..................................................... 129

A. Plano estratégico: las inversiones en la hoja de ruta de la sostenibilidad ........................................................... 129

a. Genealogía ............................................................... 129

b. El denominado «Período Especial» .......................... 134

c. El cambio de estrategia ............................................ 140

i. Los primeros cambios y sus consecuencias .......... 140

11

Índice

ii. Las inversiones en la hoja de ruta de la sostenibi-lidad ................................................................... 145

B. Plano normativo: la sostenibilidad en la regulación cu-bana de las IED ............................................................ 152

2. Líneas sectoriales de actuación: plano estratégico y norma-tivo ................................................................................... 158

A. Inversiones sostenibles en el sector turístico ................. 158

a. Plano estratégico: las inversiones en turismo, dentro de la hoja de ruta cubana para la sostenibilidad ....... 158

b. Plano normativo: integración de la sostenibilidad en la regulación de inversiones en el sector turístico ..... 164

B. Inversiones sostenibles en el sector minero ................... 169

C. Inversiones sostenibles en el sector energético e indus-trial .............................................................................. 174

a. Plano estratégico: inversiones en energía e industria, dentro de la hoja de ruta cubana para la sostenibili-dad .......................................................................... 174

b. Plano normativo: sostenibilidad en la regulación de inversiones en el sector ............................................ 179

D. Inversiones sostenibles en el sector transporte y teleco-municaciones ............................................................... 183

E. Inversiones sostenibles en el sector agrícola y alimentario . 190

F. Inversiones sostenibles y protección del patrimonio na-tural y cultural .............................................................. 196

III. CLAVES PARA LA SOSTENIBILIDAD DESDE EL MAR-CO INTERNACIONAL .................................................... 203

1. El plano estratégico de actuación ...................................... 203

A. El bloqueo estadounidense como condicionante .......... 203

a. La arquitectura del bloqueo ..................................... 203

b. El bloqueo estadounidense y las IED ....................... 208

B. La cooperación internacional en materia de inversiones como estrategia ............................................................. 213


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a. Las relaciones con los EE.UU. .................................. 213

b. La cooperación con el resto del continente america-no ............................................................................ 220

c. La cooperación con España y la Unión Europea ....... 226

2. El plano normativo de actuación ....................................... 232

A. La insuficiente respuesta en el actual marco regulador internacional ................................................................ 232

B. La solución desde el diálogo entre las fuentes ................ 237

a. Alternativas descartables .......................................... 237

b. La toma en consideración del Derecho del desarrollo sostenible ................................................................. 243

CAPÍTULO III

LA INTERPRETACIÓN DE LOS ESTÁNDARES SUSTANTIVOS EN CLAVE SOSTENIBLE ...................................................... 245

I. LOS INVERSORES EXTRANJEROS Y SU TRATO ........ 251

1. Definiciones importantes ................................................... 251

A. El concepto de inversor ................................................ 252

B. El concepto de inversión y su ámbito territorial de apli-cación ........................................................................... 257

C. Obligación contractual versus obligación convencional . 269

2. El tratamiento de los inversores extranjeros ....................... 276

A. El trato justo y equitativo (TJE) .................................... 276

B. El trato nacional (TN) ................................................... 294

C. La cláusula de nación más favorecida (NMF) ................ 300

II. LA EXPROPIACIÓN FORZOSA Y OTROS ESTÁNDA-RES SUSTANTIVOS ........................................................ 317

1. La expropiación forzosa .................................................... 317

13

Índice

A. Expropiación directa e indirecta ................................... 317

a. Genealogía y arquitectura de la expropiación forzosa en el DII .................................................................. 317

b. Concepto de expropiación, en general ..................... 324

c. La expropiación indirecta, en particular ................... 329

B. La expropiación forzosa y el desarrollo sostenible ......... 338

a. La práctica arbitral, con especial referencia a ALC .... 338

b. Pautas para un equilibrio de intereses adecuado ...... 347

2. Otros estándares sustantivos ............................................. 358

A. Las compensaciones en caso de estado de necesidad .... 358

B. La libre transferencia de rentas de inversión .................. 367

CAPÍTULO IV

LA INTERPRETACIÓN DE LOS ESTÁNDARES PROCESALES EN CLAVE SOSTENIBLE

I. LA REMISIÓN A ARBITRAJE DE INVERSIONES ........ 375

1. Introducción: arbitraje de inversiones versus jurisdicción estatal ................................................................................ 375

2. El modelo de remisión a arbitraje del APPRI hispano-cu-bano .................................................................................. 383

3. Los estándares procesales sobre acceso al arbitraje de in-versiones ........................................................................... 391

A. Estándares restrictivos .................................................. 391

a. Los períodos de espera ............................................. 391

b. La cláusula de opción irrevocable ............................ 395

B. Estándares expansivos: la cláusula paraguas .................. 401

II. EL DESARROLLO DEL ARBITRAJE DE INVERSIO-NES Y SUS EFECTOS ..................................................... 415

1. El procedimiento arbitral .................................................. 415


14


A. Variedad de procedimientos arbitrales institucionales ... 415

B. Hacia un procedimiento arbitral «sostenible» ............... 421

C. Especial referencia a la ley rectora del arbitraje ............. 432

2. Los efectos del arbitraje de inversiones .............................. 440

A. El reconocimiento del laudo arbitral ............................. 440

B. La ejecución del laudo arbitral ...................................... 452

BIBLIOGRAFÍA .......................................................................... 461

15

AAA Asociación Americana de Arbitraje

AEC Asociación de Estados del Caribe

AEEC Asociación de Empresarios Españoles en Cuba

ALADI Asociación Latinoamericana de Integración

ALBA Alternativa Bolivariana para los Pueblos de América

ALBA-TCP Tratado de Comercio Justo de los Pueblos de América

ALC América Latina y el Caribe

ALCA Área de Libre Comercio de las Américas

AMI Acuerdo Multilateral de Inversiones

APPRI Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones

ASEAN Asociación de Naciones del Sureste Asiático

BID Banco Interamericano de Desarrollo

BIT / TBI Bilateral Investment Treaty / Tratado Bilateral de Inversiones

BOE Boletín Oficial del Estado

BM Banco Mundial

BRIC Brasil, Rusia, India y China (países emergentes)

CAFTA-DR Tratado de Libre Comercio entre EE.UU, Centroamérica y República Dominicana

CAN Comunidad Andina de Naciones

Acrónimos más utilizados

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INVERSIONES EXTRANJERAS SOSTENIBLESDr. Rafael-Andrés Velázquez Pérez

CARICOM Comunidad de Estados del Caribe

C.E. Constitución Española

CELAC Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños

CCACI Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional

CCC Cámara de Comercio de la República de Cuba

CCE Cámara de Comercio de Estocolmo

CCI / ICC Cámara de Comercio Internacional

CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe

CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CIEM Centro Internacional de Estudios para la Economía Mundial (Cuba)

CNY Convenio de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1958)

CITMA Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente de Cuba

COMESA Mercado Común de África Oriental y Austral

COP Conferencia de las Partes del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático.

CNUDMI / UNCITRAL Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional

CVDT Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969)

CW Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (1965)

DII Derecho Internacional de Inversiones

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Acrónimos más utilizados

EAM Estrategia Ambiental Nacional (Cuba)

EIA Evaluación de Impacto Ambiental

FIDH Federación Internacional de Derechos Humanos

GATT Acuerdo General sobre Aranceles aduaneros y Comercio

IED Inversiones Extranjeras Directas

IIMAD Instituto Internacional para el Medio Ambiente y el Desarrollo

IIDS Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible

LASA Latin American Studies Association

MERCOSUR Mercado Común del Sur (países de América del Sur)

MINVEC Ministerio de la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica de Cuba

NMF Nación más favorecida (cláusula)

OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos

OHADA Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África

OHADAC Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe

OIT Organización Internacional del Trabajo

OMC Organización Mundial del Comercio

OMGI Organismo Multilateral de Garantía de las Inversiones

ONU Organización de las Naciones Unidas

PNUD Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo

PVD Países en Vías de Desarrollo

SELA Secretaría Permanente del Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe

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TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión europea

TJE Trato justo y equitativo (cláusula)

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TLCAN / NAFTA Tratado de Libre Comercio de América del Norte

TN Trato nacional

UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo

UNESCO Organización para la Educación, la Ciencia y la Cultura de Naciones Unidas

ZED Zona Especial de Desarrollo

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Prólogo

I. Coincidiendo con la petición del Doctor Rafael Andrés Velázquez Pérez para que prologue la obra que el lector tiene en sus manos en este momento, y de la cual es autor, leo en la versión digital del periódico «El País» (www.elpais.com, de 14 de noviembre de 2014) el artículo titulado «España deshoja la margarita en Cuba». En él, se exponen las expectativas que ha generado en el empresariado español la oferta multimillonaria de in-versiones lanzada por el Gobierno cubano, que ronda los 8.000 millones de euros repartida en 246 proyectos de diversa índole. Titulares semejantes han venido apareciendo en diferentes medios de comunicación cotidianamente a raíz de la promulgación en abril de 2014 de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras de la Isla. Es tan sólo un botón de muestra de la oportunidad que refleja la publicación de este trabajo, una rigurosa investigación multisecto-rial llevada a cabo a lo largo de varios años por su autor en la Universidad de Vigo (donde fue galardonada con el Premio Extraordinario de Doctorado) compaginándola además con sus tareas docentes en la Facultad de Derecho. De ahí que, pese a la apuntada naturaleza interdisciplinar de esta obra, se trate, esencialmente, de una monografía jurídica; que, más concretamente, se enmarca en el complejo ámbito del Derecho internacional de inversio-nes. Ahora bien, la formación previa de Rafael Velázquez en el campo del desarrollo sostenible, merced a un anterior doctorado en dicha materia en la Universidad de Extremadura, le ha permitido coronar su ya de por sí com-pleja búsqueda en el mundo jurídico con resultados propios de un campo diferente, el de la sostenibilidad, donde se entremezclan conocimientos y técnicas propios de la economía, la estadística o la geografía humana y políti-ca; dando lugar así a una obra como la presente, que sirve no sólo de lectura a los estudiosos del Derecho, sino también de guía a quienes, animados por anuncios como el que citábamos al comienzo, se decidan a aventurarse en la práctica real de las inversiones en el país caribeño. Y no sólo allí, puesto que muchos de los resultados alcanzados a lo largo de las páginas que siguen son

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extrapolables a otras latitudes, particularmente en el caso de países en vías de desarrollo, donde las reflexiones aquí plasmadas revisten especial interés.

II. Tras su lectura, se advierte que la presente obra, en realidad, respon-de a dos partes diferenciadas, aunque se ofrezca en forma de cuatro capítulos autónomos. Así, en mi opinión, los dos primeros sirven para construir la noción de inversión «eficiente» o «sostenible», para lo cual se aborda, de un lado, con carácter previo, el marco general de la protección de las inver-siones extranjeras, con especial referencia al modelo cubano. Habida cuen-ta de la reciente promulgación de la mencionada Ley de Inversiones isleña en este mismo año, huelga insistir en la actualidad que revisten las páginas dedicadas a la misma. De otro lado, en el capítulo segundo, se exponen los parámetros de calidad o eficiencia que deben presentar las inversiones, como garantía de su sostenibilidad. Con este fin, se analizan tanto el marco interno como el internacional desde una doble perspectiva, a saber, la estratégica –o política– y la normativa. Se trata, a juicio del que suscribe, de una de las aportaciones más interesantes de la presente obra, y que la diferencia frente a las tradicionales monografías jurídicas, al incorporar el bagaje de conoci-mientos sobre sostenibilidad de los que el autor dispone, y que éste proyecta además con soltura sobre diferentes sectores de actuación, desde el turismo a la agricultura, pasando por la minería o el transporte. Por otra parte, con-siderando el origen cubano del redactor, resultan particularmente intensas, por vividas en primera persona, las reflexiones más próximas a la realidad económica y política del país, en asuntos como el embargo estadounidense sobre la Isla (cuyo origen se encuentra, precisamente, en un mal resuelto conflicto sobre inversiones), el dramático «Período Especial» o las relaciones internacionales con otros Estados. Páginas que, por otra parte, encuentran perfecto engarce con el leit motiv principal que discurre a lo largo de toda la obra (la sostenibilidad), focalizado sobre el campo general de las inversiones extranjeras.

III. Los capítulos tercero y cuarto forman, a mi entender, una segunda parte de la obra. Habida cuenta de la necesidad de promover las inversiones eficientes en los países en desarrollo, tal y como aparecen caracterizadas en el capítulo segundo, y considerando el panorama legislativo expuesto en el capítulo primero, el autor no olvida la importancia que, en este punto, a día de hoy presentan los Acuerdos para la Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (o APPRIs). De ahí que dedique sus esfuerzos a promover pautas

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Prólogo

de interpretación de los estándares normativos contenidos en los mismos (tomando como modelo el Acuerdo hispano-cubano) para orientarlos hacia una práctica arbitral que refleje mejor los intereses de la sostenibilidad. Y ello tanto desde el punto de vista de la regulación sustantiva (estándares de trato, expropiación forzosa…) como procesal (recurso al arbitraje, reconocimiento de laudos…). Así, tomando como base una multitud de casos en lo que el desarrollo sostenible presenta un rol protagónico, en esta parte es donde cobra vida una de las ideas-fuerza de trabajo, recogida en el capítulo II: la posibilidad de utilizar el artículo 31. 3º c) del Convenio de Viena de 1969 como una «cláusula general», que abriría la puerta de entrada a la «conside-ración» de otras normas de Derecho internacional sobre desarrollo sosteni-ble, no aplicables en principio a supuestos sobre inversiones, de modo que «tales normas se tomarían como un dato más, a la hora de interpretar los términos del acuerdo de inversiones que fuese aplicable en el caso concreto, permitiendo de este modo su orientación hacia la sostenibilidad» (véase el parágrafo 115 in fine).

IV. Estas líneas concluyen coincidiendo con el anuncio del restable-cimiento de relaciones entre Cuba y los Estados Unidos. Quienes tenemos la fortuna de disfrutar de lazos con la Isla somos conscientes de los grandes contrastes que presenta la realidad cotidiana del país caribeño, muchos de ellos relativos precisamente a la triple vertiente de la sostenibilidad, a saber, la combinación del desarrollo económico con la protección ambiental y el bienestar social. Los médicos cubanos realizan misiones en diversos países del mundo, siendo punteros en condiciones extremadamente difíciles, como se ha visto por ejemplo en la campaña del Ébola en África; pero en su propio país tiene más ingresos el camarero de un hotel en la costa. La juventud cu-bana goza de acceso gratuito a la educación, incluida la superior; pero esos jóvenes ampliamente formados y preparados sueñan con un futuro lejos que les permita ganarse la vida en mejores circunstancias y acceso ilimitado a In-ternet. En La Habana conviven maravillas arquitectónicas de diversas épocas y estilos (del colonial al Art Nouveau) con el hacinamiento poblacional en espacios reducidos al límite, que la ciudadanía de a pie sobrelleva paseando frente al Malecón, dejando que su vista –y, a veces, su ilusión– se pierda en el horizonte. Y aun así, pese a todo, esa Isla Mágica, que fue mucho más tiempo parte de España que la propia Nación que es hoy día, conserva ese encanto especial para atraer cada año millones de visitantes, partícipes anónimos de

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un escenario fascinantemente cambiante, donde se gesta la merecida pros-peridad futura que el digno y sacrificado pueblo cubano ansía. Ciertamente, se abre una nueva etapa, un puente hacia el desarrollo venidero. Es muy po-sible que a ello contribuyan iniciativas como los cambios legislativos, objeto de análisis en las páginas siguientes, con los que se pretende atraer grandes inversiones extranjeras. De ahí que, en realidad, esta obra, en su modestia, pueda verse también como un canto a la esperanza de su propio país, desde el fondo de un corazón cubano.

Miguel-Ángel Michinel ÁlvarezProfesor Titular de Derecho internacional privado (C.U. acreditado)

Universidad de Vigo

CAPÍTULO I

LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, EN GENERAL Y EN CUBA

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1. GENEALOGÍA DEL DEREChO INTERNACIONAL DE INVERSIONES

[1] Introducción*. No es posible aproximarse al Derecho internacional de inversiones prescindiendo de su intensa imbricación –a lo largo de su cor-ta, pero intensa historia– con el devenir político y económico de los Estados, particularmente, como se verá a continuación, durante el siglo XX1; conexión que, además, perdura en la actualidad2. De hecho, cada sistema jurídico, en este punto, como se explicará a lo largo de los epígrafes que siguen, refleja la propia evolución y metamorfosis del concepto de propiedad, tanto en el espacio como en el tiempo, en el marco de la tensión que se aprecia entre su

* Este trabajo ha sido financiado gracias al proyecto «A protección xurídica das in-versións nas empresas ourensanas na América Latina e Caribe fronte ás políticas públicas: alternativas e proposta de solución», Ref. INOU14-11, del que es I.P. el autor del presente libro.

1 Sobre dichas conexiones, J. C. Fernández Rozas, «América Latina y el Arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de amor o matrimonio de conveniencia?», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXIV, 2009, pp. 13-37, passim, dentro de su prolí-fica obra en este ámbito.

2 Los términos «genealogía» y «arquitectura», que se manejarán a lo largo de este trabajo, proceden de P. Kahn, El análisis cultural del Derecho: una reconstrucción de los estudios jurídicos, Barcelona, Gedisa, 2001, y se han adoptado aquí por su concisa expresividad, en la medida que plasman con particular acierto tanto la dimen-sión vertical (historia de los conceptos) como la horizontal (estructura actual de las ideas), respectivamente, presentes en toda investigación (vid. asimismo, M. A. Michinel Álvarez, El Derecho internacional privado en los tiempos hipermodernos, Ma-drid, Dykinson, 2011, p. 27, nota 36).

I

El marco jurídico general de las IED

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naturaleza como derecho que confiere un monopolio exclusivo a su titular y su función social3. De ahí que los apuntes históricos resulten especialmente reveladores en este ámbito, para poder así, de un lado, comprender mejor el conflicto de intereses que será mostrado a lo largo de este trabajo; y, de otro lado, fundamentar adecuadamente las propuestas que habrán de ser aportadas, con el fin de mitigar los problemas que se presentan. Así, lo que hoy día se conoce como «inversión extranjera», no parece sino el estadio más refinado de un fenómeno cuyos orígenes se pierden en los confines de la más remota antigüedad, habiendo vestido diversos ropajes a lo largo de la histo-ria; en la medida en que, tradicionalmente, en todos los tiempos y latitudes, los pueblos han tratado de ir en busca de riquezas más allá de sus propios asentamientos territoriales. De modo que, bien fuese bajo la denominación de «provincias», en la época del Imperio romano, bien acudiendo al califi-cativo de «colonias», en la época moderna, en realidad, se trataba entonces, al igual que ahora, básicamente del mismo asunto. Como es natural, es su cobertura jurídica lo que ha evolucionado, en función de los diferentes vec-tores –económicos, políticos, geográficos, sociales, históricos…– que inciden en este tipo de situaciones. Obviamente, aunque sería interesante hacerlo, no podemos entrar aquí en un detallado análisis histórico que nos remonte a la época precristiana. Pero basta con referirse ahora, en consonancia con el leit-motiv cubano de este libro, al «descubrimiento» de América en 1492, como el pistoletazo de salida del colonialismo moderno; ya que, precisamente, será en la posterior etapa de descolonización donde se incrementarán exponen-cialmente los riesgos para los inversores extranjeros4 y, en consecuencia, co-mience a fraguarse el vigente régimen jurídico para la protección de las IED.

[2] El Derecho internacional clásico. A finales del siglo XIX, el De-recho internacional de las inversiones estaba constituido, básicamente, por una red de Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que establecían

3 Vid. G. C. Christie, «What Constitutes a Taking of Property under International Law?», British Yearbook of International Law, Minnesota University, nº 38, 1962, pp. 308-337, pp. 336-337.

4 Vid. K. Katzarov, «Teoría de la nacionalización (el Estado y la propiedad)», Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UAM, Serie B., México D.F., Estudios comparativos, nº 6, 1963, pp. 45-103, pp. 50 y ss.

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obligaciones de carácter general para proteger la propiedad de los nacionales de la otra Parte, incluyendo disposiciones en caso de expropiación y normas para regular la repatriación de bienes5. Coincidiendo con el proceso de inde-pendencia de sus colonias, respecto de las potencias europeas, la protección de los inversores iba a enfrentarse a retos cada vez mayores, a partir de tal momento. Para afrontarlos, únicamente se contaba con los principios del De-recho internacional clásico, que se utilizarían inicialmente para salvaguardar los derechos de propiedad de los nacionales de las metrópolis en las cada vez más numerosas ex-colonias, configurando así tres sectores de actuación: el trato al extranjero, la responsabilidad internacional del Estado y la pro-tección diplomática6. A falta de disposiciones internacionales al efecto, las controversias se sometían en primer lugar al Derecho y a los tribunales inter-nos de ese Estado y, agotado este recurso, el inversor podía intentar valerse de la protección diplomática de su país de origen7. Con el tiempo, ciertos grupos insatisfechos con el sistema comenzarían a pactar con los Estados receptores cláusulas arbitrales para el arreglo de diferencias8. Pero, además, y en paralelo, los Estados empezaban ya a alcanzar otro tipo de acuerdos para

5 Según algunos autores, la forma de resolver controversias, en estos acuerdos, im-plicaba medios de solución de controversias previstos en el propio tratado que, generalmente, derivaban el conflicto a la Corte Internacional de Justicia, como ar-bitraje Estado-Estado; para lo cual, con anterioridad, debía producirse el endoso de la controversia del inversor al Estado del que era nacional, de manera que éste hacía suyo el reclamo del inversor frente al Estado receptor de la inversión (vid. F. Kundmüller Caminiti y R. Rubio Guerrero, «El arbitraje del CIADI y el Derecho In-ternacional de las Inversiones: un nuevo horizonte», Lima Arbitration, vol. 1, 2006, pp. 69-111, pp. 73-74).

6 Vid. E. Pecourt García, La propiedad privada ante el Derecho internacional, Madrid, CSIC-Instituto Francisco de Vitoria, 1966, p. 104.

7 Vid. A. Miaja de la Muela, «Aspectos jurídicos de las diferencias entre Estados y personas privadas extranjeras», Revista Española de Derecho Internacional (REDI), 1969, pp. 9-41, p. 9.

8 Ibid., pp. 10-11, donde se explica que algunas razones justifican el uso de las clau-sulas arbitrales: por un lado, la desconfíanza de los inversores respecto de los tri-bunales internos del Estado receptor; por otro, los recursos insuficientes de que disponen los Estados para la protección de su intereses. Finalmente, se pude desta-car también la susceptibilidad del arbitraje, para la aplicación conjunta de normas

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constituir tribunales donde los particulares podían reclamar a través de sus abogados; lo que desembocaría, a inicios del siglo XX, en la creación de las comisiones de reclamación y de los tribunales arbitrales mixtos9. Entonces, se puede resumir la posición de los inversores de la época como sigue: los Estados tenían derecho a expropiar la propiedad de los extranjeros cuando se cumplieran los requisitos previstos en el Derecho internacional; por lo que la expropiación de bienes de extranjeros debía responder a utilidad pública, no ser discriminatoria, e ir acompañada de una compensación pronta, adecuada y efectiva10. De esta forma, se aplicaban los postulados del Derecho inter-nacional clásico en este punto: respeto de los convenios internacionales y tratamiento mínimo al extranjero, salvaguardando sus derechos adquiridos, aunque condicionado a los intereses generales de los Estados11.

[3] Calvo vs. Hull. Este incierto panorama jurídico, que llega hasta los inicios del siglo XX, abocaría pronto a un enfrentamiento entre dos corrien-tes contrapuestas: una, más defensora de los derechos de los Estados recep-tores de inversiones extranjeras, y la otra, de los intereses de los inversores.

internas e internacionales, y los acuerdos específicos entre inversor y Estado recep-tor de la inversión.

9 Vid. A. G. Chueca Sancho, «Arbitraje entre Estados y particulares y Derecho Inter-nacional Público», El arbitraje internacional, XII Jornadas de la Asociación española de profesores de Derecho internacional y relaciones internacionales, Zaragoza, 1989, pp. 63-108, pp. 65-68.

10 Se ha seguido aquí básicamente a I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación de inversiones extranjeras, Madrid, Bosch, 2010, pp. 7-22 y p. 81; también, L. M., Chamorro Coronado, Los acuerdos españoles de promoción y protección recíproca de inversiones, Granada, Alhulia, S.L., 2006, pp. 362 y 363; asimismo, W. D. Verwey y N. J. Schrijver, «The Taking of Foreign Property under International Law: A New Legal Perspective», Netherlands Yearbook of International Law, vol. 15, 1984, pp. 3-96, p. 7.

11 Vid. E. Pecourt García, La propiedad privada ante el Derecho internacional…, op. cit., pp. 118-122, apoyado en jurisprudencia de la época, quien además analiza diver-sos instrumentos internacionales de la época como los Tratados de Amistad, de Comercio y de Navegación, los Tratados de Paz, los Tratados de Establecimiento, los Tratados de Minorías y las Conferencias de la Haya de 1899 y de 1907 (espe-cialmente, pp. 61-73).

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Así, de un lado, un grupo de Estados –particularmente, países latinoamerica-nos– hicieron suya una teoría bautizada con el nombre del jurista uruguayo-argentino Carlos Calvo12, sobre cuya base se entendió que los Estados tenían la obligación internacional de dispensar a los extranjeros el mismo trato que darían a sus propios nacionales13. Esta teoría implicaba entonces que, si las garantías de los nacionales eran reducidas, lo mismo podía predicarse res-pecto de aquéllas correspondientes a los extranjeros. Varias leyes internas de los Estados latinoamericanos, al igual que numerosos contratos entre Estados y particulares, llegaron a incorporar en sus textos la denominada «cláusula

12 La así llamada «cláusula Calvo», tiene su origen en la doctrina desarrollada por el profesor Carlos Calvo (Uruguay 1824 – Argentina 1906), quien postulaba que los Estados no pueden intervenir en protección de sus nacionales por posibles daños causados a su personas o sus patrimonios, más allá de lo que señale la ley local, en igualdad de la población nativa. Como cláusula contractual, consiste en una estipulación en un contrato entre un Estado y un extranjero, mediante la cual el ex-tranjero conviene en considerarse como nacional respecto de bienes y concesiones, y en no invocar la protección de su gobierno; fue una lógica y congruente reacción a la injusta intervención bélica que, bajo una supuesta «protección diplomática» de intereses de sus súbditos, realizaron determinados Estados europeos y los EE.UU. en países de América Latina recién independizados de sus respectivas colonias. Esta política es conocida como «diplomacia de las cañoneras». Los elementos funda-mentales de la citada cláusula son tres: a) los extranjeros deben renunciar a la pro-tección diplomática y a cualquier otro derecho emanado del Derecho internacional; b) la ley aplicable será única y exclusivamente la ley del Estado en cuyo territorio desarrollen sus actividades; y c) los Tribunales nacionales (del Estado receptor de la inversión) son la única jurisdicción exclusiva para el conocimiento y la solución de sus posibles conflictos con motivo de la concesión o inversión. Sobre la cláu-sula Calvo y su influencia en el arbitraje en Latinoamérica, entre otros, vid. B. M. Cremades, «Resurgence of Calvo Doctrine in Latin America», Business Review, vol. 7, enero, 2006, pp. 53-72; R. Dávalos Fernández, «La proyectada Corte de Arbi-traje de la OHADAC», Congreso Latinoamericano y Caribeño de Arbitraje Comercial Internacional, La Habana, junio 24 de 2010, pp. 3-6. Asimismo, en relación con los aspectos históricos que rodean a la cláusula, vid. F. Tamburini, «Historia y destino de la «Doctrina Calvo»: ¿Actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, nº 24, 2002, pp. 81-101.

13 P. Peters y N. Schrijver, «Latin America and International Regulation of Foreign Investment: Changing Perceptions», Netherlands International Law Review, vol. 3, 1992, pp. 355-384, pp. 356-359.

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Calvo»14, a la que se ha llegado a reconocer cierto valor15. Mientras tanto, de otro lado, las potencias occidentales defendían un estándar mínimo interna-cional, que impondría una compensación rápida, adecuada y efectiva ante las expropiaciones que pudieran afectar a sus inversores nacionales en países extranjeros. Esta teoría se conoce como la «fórmula Hull», tomando su deno-minación del nombre del Secretario de Estado de EE.UU. en 1938, Cordell Hull, quien defendía la legalidad de las apropiaciones únicamente cuando fueran adoptadas siguiendo objetivos económicos, y siempre que mediase el correspondiente pago de una indemnización completa16. La aparición de esta doctrina se encuentra íntimamente ligada a los sucesos relativos a la indepen-dencia de México, donde ya antes de la sanción de su Constitución de 1917 –que incluiría la «cláusula Calvo»– habían comenzado las expropiaciones, que afectaron a numerosas propiedades de inversores estadounidenses17. De ahí la creación, en 1927, de una comisión bilateral, donde el representante de EE.UU. expuso la aludida «fórmula Hull», mientras que la delegación mexicana negaba que el Derecho internacional recogiera tal principio, ni en la práctica ni en su desarrollo dogmático18.

14 Vid. F. Tamburini, «Historia y destino de la Doctrina...», loc. cit., pp. 82 y ss.

15 Vid. D. Manning Cabrol, «The Imminent Death of the Calvo Clause and Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign and National Investors», Law and Policy in International Business, vol. 26, 1995, pp. 1178-1180, citado por J. C. Fernández Rozas, «América Latina y el Arbitraje de inversiones: ¿Matrimonio de amor o matri-monio de conveniencia?», Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXIV, 2009, pp. 13-37, p. 15.

16 La expresión es de A. T. Guzmán, «Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them: Ex-plaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties», Virginia Journal of Interna-tional Law, vol. 38, January 1998, pp. 640-687, pp. 644-650.

17 Vid. K. Katzarov, Teoría de la nacionalización…, op. cit., pp. 58-61; R. L. Bindsched-ler, «La protection de la propriété privée en droit international public», Recueil des Cours, vol. 90, 1956-II, pp. 173-305, pp. 191-192 ; E. Pecourt García, La propiedad privada ante el Derecho internacional…, op. cit., pp. 54-59.

18 A este respecto, J. P. Bohoslavsky, «Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)», Proyecto «Sustentabilidad e igualdad de oportunidades en globalización (A. Jouravlev, coord.), CEPAL-ONU, Santiago de Chi-

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[4] Las revoluciones socialistas y sus consecuencias. Un impor-tante punto de inflexión en el debate internacional vino dado por las conse-cuencias de la revolución bolchevique, en la Rusia de 1917, y la consecuente abolición de la propiedad privada sin compensación alguna19. En el futuro, para los Estados socialistas, se consideraría como un ámbito exclusivo del Derecho interno la normativa sobre propiedad privada de los extranjeros, por lo que dichos Gobiernos entendían que su regulación a nivel interna-cional contravendría principios como el de soberanía, la no interferencia en asuntos internos y la igualdad entre Estados20. En este contexto, se pueden situar también los acontecimientos que se produjeron en Cuba el 1 de enero de 1959, y que iban a conducir al Convenio hispano-cubano sobre indem-nización por los bienes de españoles afectados por las leyes, disposiciones y medidas dictadas por el Gobierno de la República de Cuba a partir de esa fecha, así como su Acta Aneja21, ambos de 16 de noviembre de 198622. Como es ampliamente sabido, el cambio de régimen en la Isla supuso la

le, 2010, pp. 11-14, añade que, finalmente, las partes llegaron a un acuerdo in-demnizatorio, pero no basado en Derecho, sino en consideraciones políticas y de equidad.

19 Vid. K. Katzarov, Teoría de la nacionalización…, op. cit., p. 61, sobre las expropiacio-nes en la antigua URSS; asimismo, I. Iruretagoiena Agirrezabalaga, El arbitraje en los litigios de expropiación…, op. cit., p. 79, quien sigue aquí a S. Friedman, Expropiation in international law, Londres, Greenwood Press, 1953, pp. 127-128; y también R. L. Bindschedler, «La protection de la propriété privée…», loc. cit., p. 192.

20 Vid. S. K. B. Asante, «International Law and Foreign Investment: a Reappraisal», International and Comparative Law Quarterly, vol. 37, 1988, pp. 588-628, p. 593.

21 La práctica de nacionalizaciones masivas originó los denominados lump-sum agre-ements, acuerdos de compensación global destinados a resolver conjuntamente las expropiaciones de bienes y derechos patrimoniales de los nacionales de un Estado, debidas a reestructuraciones económicas y sociales en el Estado receptor (sobre ello, en general, vid. B. H. Weston, R. B. Lillich y D. J. Bederman, International Claims: Their Settlement by Lump Sum Agreements, 1975-1995, Ardsley N. Y., Trans-national publishers, 1999, pp. 9-20. Desde la perspectiva española, A. G. Chueca Sancho, «Contratos entre Estados y empresas extranjeras y Derecho internacional público», Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, 1989, pp. 311-377, p. 359).

22 BOE, de 16 de marzo de 1988.

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nacionalización de la propiedad sobre bienes de nacionales y extranjeros, y tanto en el caso de personas físicas como jurídicas. En el Convenio, se acordó una indemnización parcial y escalonada según sus disposiciones, además del compromiso por parte del Gobierno español de no presentar ni mantener posibles reclamaciones de los nacionales españoles relativas a los derechos cubiertos por el mismo, según indica su artículo V23; aunque todo ello «no excluye el que los particulares afectados puedan proseguir cualesquier actua-ción ulterior encaminada a obtener la plena satisfacción de la indemnización a que pudieran tener derecho»24, ya que el Convenio sólo es vinculante para los poderes públicos.

2. ARQUITECTURA DEL DEREChO INTERNACIONAL DE INVERSIONES

A. El Soft Law

a. El Soft Law y el Derecho económico internacional

[5] Concepto de Soft Law. Como veremos seguidamente, tras la Se-gunda Guerra Mundial, las negociaciones en torno al Derecho internacional de inversiones se trasladan al marco de las Naciones Unidas, dando lugar a una serie de Recomendaciones que serán expuestas en el epígrafe siguiente. Por ello, es conveniente detenerse brevemente en la función general del de-nominado Soft Law, en el marco más amplio del Derecho económico inter-nacional; así se podrá comprender mejor su importante función en el ámbito más específico del Derecho internacional de inversiones. En este sentido, cabe comenzar indicando que las negociaciones internacionales clásicas es-tán siendo reemplazadas, cada vez en mayor medida, en el sector del De-recho económico, por la acción de las organizaciones internacionales y los procesos de armonización legislativa, reflejo de la flexibilización del Derecho

23 Para llevar a cabo la distribución de la cantidad global pagada por Cuba entre los españoles afectados, en el marco del artículo IV del Convenio, se adoptaron la Ley 19/1990 de 17 de diciembre (BOE, 18 de diciembre de 1990) y el Real Decreto 324/1991 de 15 de marzo (BOE, 16 de marzo de 1991).

24 Vid. STS, de 30 de junio de 2004.

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