Introduccion Somma Hd34 2015

Introduccin al

Derecho comparado

Alessandro Somma

Introduccin al derecho comparado

The Figuerola Institute

Programme: Legal History

The Programme Legal History of the Figuerola Institute of Social Science History a part of

the Carlos III University of Madrid is devoted to improve the overall knowledge on the history of law

from different points of view academically, culturally, socially, and institutionally covering both

ancient and modern eras. A number of experts from several countries have participated in

the Programme, bringing in their specialized knowledge and dedication to the subject of their expertise.

To give a better visibility of its activities, the Programme has published in its Book Series

a number of monographs on the different aspects of its academic discipline.

Publisher:

Carlos III University of Madrid

Book Series:

Legal History

Editorial Committee:

Manuel ngel Bermejo Castrillo, Universidad Carlos III de MadridCatherine Fillon, Universit Jean Moulin Lyon 3

Manuel Martnez Neira, Universidad Carlos III de MadridCarlos Petit, Universidad de Huelva

Cristina Vano, Universit degli studi di Napoli Federico II

More information at www.uc3m.es/legal_history

Introduccin al derecho comparado

Alessandro Somma

Traduccin de Esteban Conde Naranjo

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

2015

Historia del derecho, 34

2014 Gius. Laterza & Figli, all rights reseverd

2015 Esteban Conde Naranjo, para la traduccin

Preimpresin: TallerOnce

ISBN: 978-84-89315-78-5ISSN: 2255-5137

D.L.: M-10068-2015

Versin electrnica disponible en e-Archivohttp://hdl.handle.net/10016/20259

Licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Espaa

7NDICE

Prembulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I QU COMPARAR?LOS OBJETOS DE LA COMPARACIN JURDICA

1. Comparacin y crtica del iuspositivismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. El iuspositivismo y la unicidad de la regla de derecho2. Un punto de vista interno sobre el derecho3. Del derecho positivo a las normas: jurdicas y sociales

2. Un punto de vista externo sobre el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. De las normas a los poderes: la dimensin poltica del derecho2. El anlisis institucional y el pluralismo jurdico3. La tradicin jurdica y el poder del jurista4. La experiencia jurdica5. La enseanza del derecho comparado6. Derecho pblico comparado y derecho privado comparado, derecho comparado y derecho extranjero.

II POR QU COMPARAR?LOS OBJETIVOS DE LA COMPARACIN JURDICA

1. Comparar para unir y comparar para dividir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Una disciplina en busca de identidad y legitimacin2. La comparacin y el derecho de la humanidad civilizada

11

19192226

313134384244

555558

ALESSANDRO SOMMA

8

3. Actividad legislativa y derecho comparado4. Comparacin y unificacin doctrinal del derecho5. El uso jurisprudencial de la comparacin6. La comparacin jurdica postmoderna7. La inconmesurabilidad de las tradiciones jurdicas

2. Sistemas y familias de sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. El derecho comparado como geopoltica2. El estilo de los sistemas y la mentalidad jurdica3. Los lmites de la sistemologa4. Ms all de las familias de sistemas: formas de control social y tradiciones jurdicas5. Los modelos de capitalismo

3. La tradicin jurdica occidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Un origen histrico y una vocacin comunes2. La confrontacin entre common law y civil law3. De la clasificacin a las jerarquas: la superioridad del common law4. La teora del origen legal5. Del derecho socialista al derecho occidental6. El derecho latinoamericano como periferia del derecho occi-dental

4. La mutacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Comparacin y perspectiva dinmica en el estudio de los sis-temas2. Explicar la mutacin jurdica: evolucionismo y difusionismo3. Promover la mutacin jurdica: derecho y desarrollo4. Los informes Doing business del Banco mundial5. Mutacin jurdica y crisis de la deuda soberana

6265707477

80808487

9095

102102106

110114118

121

127

127130135140144

INTRODUCCIN AL DERECHO COMPARADO

9

III CMO COMPARAR?LOS MTODOS DE LA COMPARACIN JURDICA

1. El derecho comparado, entre ciencia y mtodo . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. La comparacin en las ciencias sociales2. El estructuralismo y la teora de los formantes3. El funcionalismo y el mtodo funcional4. Anlisis econmico del derecho y comparacin cuantitativa5. Los mtodos del derecho comparado en la globalizacin

2. La disociacin entre tcnicas y valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Comparacin jurdica, derecho y sociedad2. El uso del derecho romano3. La estructura del consenso contractual

Bibliografa esencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149149153158164169

174174178185

191

11

Prembulo

En los ltimos tiempos la dimensin ultranacional de la experiencia jur-dica se ha impuesto a los estudiosos del derecho y finalmente ha sido recono-cida como su aspecto tal vez ms peculiar.

Ya son raros los casos en los que un sector del ordenamiento puede ser do-minado sin tener en cuenta las fuentes de procedencia internacional, produ-cidas en el mbito de las numerosas organizaciones interestatales que operan a nivel planetario. Por no hablar del papel de primersimo plano asumido por el derecho supranacional, atribuible a la actividad de organizaciones, como la Unin europea, que ejercen una soberana autnoma respecto a la de los Es-tados miembros. Pinsese finalmente en la incidencia del derecho transnacio-nal: el conjunto de las disposiciones adoptadas tambin fuera de los confines nacionales por iniciativa de legisladores privados.

Cada vez ms a menudo se requiere tambin el conocimiento del derecho de los numerosos pases, cercanos o lejanos, que animan la tupida red de relaciones entre las Naciones, cuyo protagonismo en el escenario mundial viene rebatido pero desde luego no anulado por la accin de los ms diversos poderes pblicos y privados.

Estando as las cosas, quienes cultivan el derecho comparado deberan vi-vir su momento ms afortunado, el pice de su popularidad. El estudio de los derechos extranjeros, su confrontacin e interaccin con el derecho in-ternacional, supranacional y transnacional constituye efectivamente el pan de cada da de los iuscomparatistas. Su ciencia debera constituir, por tanto, un obligado punto de referencia para el discurso jurdico como tal; debera representar el nudo en el que se cruzan los saberes y las prcticas que traen su legitimacin del derecho.

Y sin embargo no es as. O mejor dicho: a la comparacin jurdica se recurre hoy en todos los sectores del ordenamiento en la medida en que simplemente no se puede prescindir de cuanto sucede ms all del nivel nacional. Pero esto ocurre sin una implicacin significativa de los iuscom-

ALESSANDRO SOMMA

12

paratistas, o al menos no a la altura de la importancia alcanzada por los saberes que estn en el centro de su ocupacin como estudiosos. De hecho, si se considera este ltimo aspecto es fcil concluir que los iuscomparatistas viven una fase de relativo redimensionamiento, testimoniado por el peso insuficiente asegurado a la materia por parte de las reformas que con ritmo intenso atormentan a toda la comunidad acadmica. Y se ve confirmado por la escasa intensidad del dilogo que los estudiosos de los distintos sectores del ordenamiento mantienen con los iuscomparatistas, cuyos escritos de-masiado a menudo son considerados buenos solo para confeccionar doctas notas a pie de pgina.

En este panorama, qu identidad pueden reivindicar los iuscomparatis-tas para su materia, si quieren evitar transformarla en un ejercicio intelectual reservado a un crculo autorreferencial de seguidores? Realmente, qu espa-cio puede y debe reconocerse al derecho comparado y reclamar para quienes lo cultivan?

Los iuscomparatistas estn acostumbrados a preguntarse sobre el per-metro de su materia, a reflexionar en trminos generales sobre el objeto de su estudio, sobre la finalidad con qu lo afronta y sobre la correspondiente metodologa. La atencin hacia estos aspectos constituye, de hecho, una pe-culiaridad de la comparacin jurdica que se ve puntualmente ratificada en los instrumentos didcticos destinados para su enseanza y que en esto se distinguen de los empleados habitualmente en las materias que componen el conjunto de los conocimientos jurdicos bsicos.

En estos ltimos el derecho es analizado desde un punto de observacin interno, como si el objeto de estudio, sus finalidades y mtodos se estable-ciesen de una vez por todas, hasta el punto de ser ya indiscutibles; como si quienes cultivan el derecho debiesen limitarse a servir de diligentes admi-nistradores y custodios de un patrimonio de conocimientos esencialmente inmviles, que debe ser incrementado sin cuestionar las categoras heredadas de un glorioso pasado.

La mirada que el comparatista dirige al derecho parte en cambio de un punto de observacin externo. Es la mirada de quien contempla el derecho en su estructura, pero tambin en su funcin; en su consideracin como conjun-to de preceptos, pero tambin de instituciones que los ponen en accin para distribuir imperativamente bienes y valores. Es la mirada de quien, ms que el derecho, examina la experiencia jurdica, tanto en su dimensin emprica como en su esencia de prctica discursiva.


13

As es desde el nacimiento de la comparacin como ciencia autnoma a inicios del siglo pasado, cuando compareci en el escenario del saber jurdico para refundarlo sobre bases crticas: para dislocar las convenciones y pensa-mientos nicos, como el legicentrismo y el dogmatismo tpico de los paradig-mas cientficos imperantes en la poca. De ah la identidad del comparatista como estudioso llamado a analizar el fenmeno del derecho inmerso en su dimensin espacio-temporal, valorando por tanto las interacciones entre el derecho y las otras ciencias sociales.

Si stas han sido de algn modo vas constitutivas del derecho comparado, ciertamente no puede decirse que sus adeptos hayan logrado convertirlas en patrimonio comn de los estudiosos del derecho. Algunos xitos se han obte-nido, sin duda, mas no a la altura del actual inters por la materia.

Lo mismo ha ocurrido con otras materias jurdicas en las que se cultiva una actitud crtica, especialmente frente a quienes perpetan todava el legi-centrismo o el dogmatismo utilizados, por otro lado, para ocultar el carcter prescriptivo del discurso jurdico en s. El legicentrismo se manifiesta hoy como servilismo exegtico respecto a las palabras de las fuentes de produc-cin del derecho internacional y supranacional, mientras que el actual dog-matismo es el producido por la ciencia econmica, ms que el elaborado au-tnomamente por la ciencia jurdica. Y sin embargo no cambian los trminos del discurso: aunque actualizados, legicentrismo y dogmatismo son todava rasgos que caracterizan la actividad de quienes cultivan el derecho, rastros elocuentes de la escasa penetracin de la comparacin jurdica como estudio crtico de la experiencia jurdica.

En esta situacin se podra vislumbrar un punto fuerte del derecho com-parado: difcilmente quien practica una aproximacin hegemnica puede cultivar una vocacin por la crtica de la ortodoxia terica. En todo caso, se tratara de un flaco consuelo, incapaz de reanimar a quien no logra subirse con xito a una ola que le es favorable, la del creciente inters por la dimen-sin ultranacional del derecho.

La autoabsolucin podra entonces remitirse, como se est haciendo, a la circunstancia de que la enseanza del derecho comparado no est viviendo ciertamente una fase de expansin y que, por tanto, las desventuras de la materia se derivan de polticas acadmicas desfavorables. Sin duda, en esta constatacin hay parte de verdad, pero no da en el blanco, pues esas polticas pueden tambin ser vistas como la consecuencia, ms que la causa, de la ac-tual fase de redimensionamiento del derecho comparado.

ALESSANDRO SOMMA

14

El hecho es que en su conjunto el presente est caracterizado por la de-manda de ortodoxias tericas, de saberes especializados no dialogantes, de ingenieras sociales desarrolladas en la ignorancia del contexto en el que ope-ran, maduradas en la inconsciencia acerca del mtodo empleado y de las fi-nalidades perseguidas. Esto vale tanto para el derecho como para los campos del saber que resultan tiles para legitimar desde el punto de vista tcnico a quienes, en un momento de crisis de la legitimacin poltica, estn llamados a regular la convivencia social.

Se confirma as la actualidad de una reflexin sobre el espacio que pueden reivindicar el derecho comparado y sus estudiosos, partiendo de reflexiones renovadas acerca de sus objetos, fines y mtodos y desde la conviccin de que sobre este terreno se puede revitalizar el sentido del dilogo entre ciencias sociales, su capacidad para contribuir a incrementar el conocimiento slo si eleva la mirada por encima del tecnicismo que relega a lo residual a quienes cultivan el saber crtico.

Sobre este terreno, admitmoslo, la comparacin jurdica necesita reno-varse, reformular su propia identidad segn esquemas y lenguajes que pue-dan acreditarla como ciencia capaz de dialogar con los nuevos interlocutores. Necesita equiparse para la confrontacin con los saberes que estn en la base de las ingenieras sociales hoy de moda, los cuales, admitamos tambin esto, no estn cerrados, en cambio, a la relacin con otras ciencias, incluyendo la comparacin jurdica.

En definitiva, el espacio del derecho comparado, en cuanto saber crtico, no puede ser obtenido mediante reflexiones sobre los objetos, fines y mtodos de la materia conducidas dentro del restringido permetro de sus estudiosos. Si los iuscomparatistas utilizan un punto de observacin externo para anali-zar el derecho, deben hacer lo mismo cuando reflexionen sobre lo que es el derecho y sobre el porqu y el cmo de la comparacin.

Es esto lo que se propone la presente introduccin al derecho comparado, escrita para reivindicar la identidad de la materia como instrumento de re-flexin crtica sobre la experiencia jurdica pero tambin, y sobre todo, para proponer nuevos lugares de encuentro con los estudiosos de las ciencias so-ciales que dirigen su atencin a casos referidos a la experiencia jurdica. Est escrita para dialogar con quien cultiva aproximaciones igualmente crticas pero tambin con quien reivindica, por el contrario, la oportunidad de adop-tar puntos de observacin internos, de alimentar el tecnicismo. De esta mane-ra es posible que unos y otros avancen en sus patrimonios de conocimiento,


15

que afinen sus instrumentos de indagacin, que reflexionen sobre sus roles como depositarios de saberes utilizados para definir el estar juntos como sociedad.

Slo en apariencia no hay nada nuevo bajo el sol de la comparacin jurdi-ca, ocupada en librar las batallas culturales de siempre con los interlocutores de siempre. Por el contrario, est preparada para asumir nuevos retos y en-frentarse a nuevos interlocutores, para renovarse en la confrontacin spera aunque respetuosa de las posiciones que animan la vida de una comunidad cientfica.

Todo ello desde la conviccin de que no existen atajos en el recorrido ha-cia la definicin y redefinicin, nunca definitiva, de la identidad del derecho comparado. Quien los ha adoptado, ponindose al servicio de los campos he-gemnicos del saber (jurdico o no), evitando observarlos crticamente, ha-br obtenido tal vez alguna satisfaccin. Pero siempre se tratar de fuegos artificiales: acaso algn xito inicial que se revela inmediatamente efmero... cuando no un estrepitoso fracaso.

A. S.

Berln, noviembre de 2013

IQU COMPARAR? lOs ObjeTOs de la cOmparacin jurdica

19

Captulo primero

Comparacin y crtica del iuspositivismo

1. El iuspositivismo y la unicidad de la regla de derecho

Los comparatistas suelen introducir su materia definindola como una reaccin al estudio de los derechos nacionales, cuyos autores se reputan de poco preparados para valorar puntos de vista alternativos a los tpicos del ordenamiento del que proceden. Por el contrario, la atencin a derechos di-ferentes al propio lleva al comparatista a asumir una pluralidad de puntos de vista, a cuestionar por tanto certezas adquiridas, a poner en duda lo que otros consideran verdades indiscutibles. De ah la conclusin de que el derecho comparado constituye un instrumento de conocimiento crtico del derecho, motivo por el cual quienes lo cultivan ejercen una accin subversiva del orden producido por la ortodoxia terica1.

El principal obstculo al conocimiento crtico del derecho y, por tanto, el primer blanco de los comparatistas, es el positivismo jurdico o iuspositivis-mo, cuyos fundamentos tericos fueron definidos con detalle a lo largo del si-glo XVIII. Se considera que el iuspositivismo conduce a una imagen tan falsa y banalizada del derecho estudiado que la creencia en que produce buenos re-sultados, tal y como an se mantiene en el estudio de los derechos nacionales, es equiparada con una fe mitolgica.

Es cierto que al positivismo jurdico se le pueden reconocer mritos impor-tantes, sobre todo desde un punto de vista histrico. Fue determinante, como mnimo, para el ocaso de las estructuras heredadas de la sociedad feudal que eran la base de un orden social inmvil fundado en la diferencia estamental, por la que el individuo se disolva en las mltiples comunidades en las que operaba: de la comunidad familiar a la religiosa, de la poltica a la econmica.

El orden de tipo feudal traa su fuerza y legitimacin de su consideracin

1 H. Muir Watt, La fonction subversive du droit compar, en Revue internationale de droit compar, 52.3 (2000), pp. 503 ss.

AdministradorResaltado
























ALESSANDRO SOMMA

20

como hecho natural, como dato preexistente a los individuos que, por tanto, eran desiguales desde el nacimiento y estaban condenados a seguir sindo-lo durante toda la vida. Todo ello estaba presidido por un derecho, natural precisamente, cuyas reglas estaban substradas a la disponibilidad de los in-dividuos: no eran stos quienes las ponan y mucho menos quienes podan cambiarlas. Semejante panorama cambi con la transformacin del derecho natural que, con la Ilustracin, acab revistiendo los ropajes de un derecho racional, ms que natural, comprehendiendo as principios reconducidos a la razn, ms que a la naturaleza: en particular, el principio segn el cual los individuos son considerados libres e iguales desde el nacimiento.

En cualquier caso, fue determinante para superar el orden feudal la re-duccin del derecho natural a un conjunto de preceptos filosfico-morales, productores nicamente de vnculos internos. Esos preceptos slo podan ser considerados derecho si eran puestos por un legislador terrenal: de ah la identificacin del derecho con la ley, nica fuente capaz de producir vnculos externos y, por tanto, jurdicos. Y esta identificacin, que est en la base del concepto de derecho puesto o positivo, fue precisamente el ncleo fundamen-tal del iuspositivismo.

Para ser ms exactos, esa fue la versin francesa del positivismo jurdico, definido en trminos de positivismo legislativo. Se encarn en la figura de Napolen Bonaparte en el papel de padre del Cdigo civil francs de 1804, texto en cuya redaccin tom parte personalmente para asignar luego roles totalmente marginales a los estudiosos concebidos para comentarlo y a los jueces llamados a aplicarlo. Los estudiosos habran desempeado una mera exgesis del texto: de ah el nombre de Escuela de la exgesis, utilizado des-pus para aludir al papel secundario reservado a la doctrina durante todo el siglo XIX (infra II.1.2). De manera similar, los jueces habran conjugado las palabras del legislador al nivel del caso concreto, cuidando de no alterarlas o integrarlas: habran sido simplemente la boca de la ley.

Realmente, esta ltima expresin vena tomada en prstamo de la teo-ra de la separacin de poderes, tal y como haba sido elaborada por Mon-tesquieu, quien pensaba tambin en la equiparacin de esos poderes y, por tanto, en un equilibrio recproco entre ellos. Por otro lado, y en ello reside la esencia del positivismo legislativo, la separacin de poderes fue leda en la experiencia francesa a la luz del organicismo expresado por la idea de la nacin como cuerpo poltico colectivo2. La consecuencia era la exaltacin del

2 P. Ridola, Preistoria, origini e vicende del costituzionalismo, en P. Carrozza, A. Di









21

poder legislativo que, en la media en que era la ms directa expresin de la voluntad popular deba estar por encima de los otros poderes y, en concreto, del poder judicial: ste era considerado una suerte de poder subordinado o delegado (infra II.3.3).

Una forma distinta de iuspositivismo se afirm, en cambio, en el rea ger-mnica, donde se combin con las instancias alimentadas por las reacciones al sistema de valores inspirado por la Revolucin francesa y despus por el rgimen napolenico. Una reaccin romntica y, por tanto, antiilustrada, es-taba en la base de la creencia segn la cual el derecho positivo era el derecho puesto por el pueblo o, mejor dicho, por el espritu popular, al igual que otras manifestaciones culturales como la lengua o el arte. Ah el poder legisla-tivo no habra producido derecho, mortificando el incesante mpetu creativo del pueblo, como tal no susceptible de ser capturado en textos normativos. La labor de producir derecho le era encomendada a la ciencia jurdica, encargada de identificar el derecho puesto por el pueblo y de reducirlo, sobre todo, a un sistema coherente y completo de conceptos y preceptos.

Evidentemente, este esquema padece una contradiccin de fondo, pues acaba por desmentir las premisas de las que parte: en el momento en que traduce las creaciones del espritu popular en construcciones inmutables, la ciencia jurdica termina comportndose exactamente como el mal del que pretende ser remedio. En cualquier caso, es se el fundamento del positivis-mo cientfico, doctrina llamada a legitimar un derecho de carcter sapiencial, derecho capaz de ser ntimamente armnico slo mientras pueda ser prote-gido del arbitrio del poder poltico, de su inclinacin, considerada nefasta, a improvisar construcciones jurdicas3.

No debe olvidarse que en Alemania el positivismo cientfico result slo en parte superado por efecto de la codificacin del derecho, es decir, de la situacin en la que el derecho fue puesto por un legislador y por tanto identi-ficado con la ley. Y ello no se deriva solamente del hecho de que el Cdigo civil alemn de 1894 se basase ampliamente en las elaboraciones de la ciencia jur-dica. En efecto, se decidi no introducir en el articulado definiciones de con-ceptos generales, para evitar as el riesgo de una cristalizacin del derecho, al menos al nivel de sus categoras bsicas. Es evidente la finalidad primera de

Giovine, G.F. Ferrari (eds.), Diritto costituzionale comparato, Laterza, Roma-Bari, 20135, pp. 33 ss., 38 ss.

3 G.F. Puchta, Corso delle istituzioni presso il popolo romano (1841), vol. 1, Civelli, Miln, 1858, pp. XXVII s.








ALESSANDRO SOMMA

22

esa eleccin: reservar a la doctrina notables espacios de maniobra, comparti-dos as con el poder poltico, como fuente de integracin de las innumerables reglas jurdicas en las que aparecan los conceptos generales no definidos por el legislador.

Podemos a estas alturas retomar el hilo del discurso de los comparatistas sobre la funcin subversiva de su materia. El cruce de ambas formas de ius-positivismo, legislativo y cientfico, sintetiza efectivamente el que consideran el tpico hbito mental de los estudiosos del derecho interno y, por tanto, el principal objetivo de sus crticas.

Ambas formas de iuspositivismo se han desarrollado para sostener teo-ras y prcticas que pretenden rescatar al derecho de las representaciones de quienes lo reducan a fenmeno inmutable y de algn modo trascendental, obstaculizando con ello el giro a la afirmacin de instancias ilustradas, prime-ro, y romnticas despus. Por otra parte, se corresponde con cuanto hemos recordado como mrito histrico del iuspositivismo, que se resuelve hoy en la propuesta anacrnica de uno de sus corolarios: el principio de la unicidad de la regla de derecho, ligado de manera ms o menos explcita al mito de la completud y coherencia del ordenamiento jurdico, tal y como era reconstrui-da por la ciencia jurdica a partir de las palabras del legislador. Si efectiva-mente quienes cultivan el derecho no pueden sino registrar la pluralidad de lecturas que cabe ofrecer de un mismo texto legislativo, acaban ejercitndose inexorablemente en la individualizacin de la nica lectura considerada co-rrecta. En definitiva, admiten una nica verdad jurdica4, una sola interpreta-cin posible entre las muchas que son propuestas en el seno de la comunidad cientfica o que la jurisprudencia individualiza al aplicar la regla de derecho al caso concreto.

2. Un punto de vista interno sobre el derecho

El principio iuspositivista de la unicidad de la regla de derecho presupone y alimenta una concreta delimitacin del concepto de derecho: lo identifica con el conjunto de preceptos que, aun con la mediacin de la ciencia jurdica, son atribuibles al poder poltico. Significa concebir la reflexin sobre el dere-cho como un hecho meramente tcnico, cuyo anlisis debe perseguir finalida-des nicamente aplicativas; significa entender la actuacin del estudioso del

4 R. Sacco, Introduzione al derecho comparado, Utet, Turn, 19925, pp. 44 s.











23

derecho como parte integrante del momento prescriptivo, cuyas finalidades no deben ni pueden ser examinadas crticamente. Y ello conduce al punto de vista interno sobre el derecho, a su observacin como una variable indepen-diente del contexto en el que es producido y aplicado5.

El punto de vista interno sobre el derecho produce una imagen bien de-finida del ordenamiento jurdico, que se supone capaz de ofrecer solucin a todos los conflictos producidos por esa sociedad que pretende representar en trminos meramente formales. Es decir, este punto de vista produce inevita-blemente una representacin del ordenamiento come conjunto completo y coherente de reglas, carente de lagunas y antinomias. Si se admitiese que s-tas existen se terminara afirmando, de manera incontrovertible, la necesidad de considerar el dato substancial de los casos a los que se aplican las cons-trucciones tcnico-jurdicas: se acabara valorando las fuentes no formales de produccin del derecho.

Para convencerse de lo mucho que est arraigada la imagen del ordena-miento funcional que alimenta el punto de vista interno sobre el derecho, bas-ta con considerar las tcnicas interpretativas que los estudiosos del derecho estn llamados a emplear. En su mayora esas tcnicas se fundan en la posi-bilidad de reducir el derecho a la ley, esto es, a cuanto viene prescrito por las fuentes formales de produccin, tambin cuando esta reduccin presupone el recurso a ficciones. As sucede, por ejemplo, con el argumento psicolgico, por el que se espera que el intrprete atienda a la voluntad del legislador, o con el argumento teleolgico, que hace hincapi en los fines perseguidos por el legislador en el momento en que formul la regla.

Ciertamente tales argumentos le son impuestos formalmente al intrpre-te, constreido al respeto de las mximas iuspositivistas por las disposiciones que muchos cdigos civiles dedican a la autointegracin del ordenamiento o a la solucin de las eventuales antinomias. Son efectivamente residuales los casos en los que est permitido derogar esas mximas, aclamadas como principales puntos de referencia para el intrprete. Pinsese por ejemplo en el Cdigo civil austriaco de 1811, con su remisin como ltima instancia a los principios de derecho natural (par. 7), o en el Cdigo civil suizo de 1907 que, ante el silencio de ley y costumbre, autoriza al intrprete a decidir segn la regla que l adoptara como legislador (art. 1).

5 V. Pocar, Guida al diritto contemporaneo, Laterza, Roma-Bari, 2002, pp. 7 ss. El pun-to de vista interno sobre el derecho al que nos referimos no es entonces el de quien acepta y utiliza el derecho como fundamento de su conducta (segn la conocida definicin de Hart).







ALESSANDRO SOMMA

24

Son limitados los casos en los que la interpretacin puede tener como pun-to de referencia preceptos no derivados de las fuentes formales de produccin del derecho. Ms frecuentes son, en cambio, las hiptesis en las que se evitan incluso esas tmidas aperturas, tal y como documentan en concreto las dispo-siciones del Cdigo civil italiano en materia de lagunas y antinomias del orde-namiento. En cuanto a las lagunas se dice que, a falta de regla aplicable a una controversia, directamente o por analoga, puede recurrirse a los principios generales que, sin embargo, deben ser extrados del ordenamiento jurdico del Estado (art. 12 disp. prel.). La misma deferencia hacia las mximas ius-positivistas emana de las disposiciones destinadas a resolver las antinomias, todas ellas centradas en el modo de coordinar las palabras del legislador que pudieran aparecer como contradictorias: por ejemplo, las disposiciones refe-ridas a la jerarqua de fuentes (art. 1 disp. prel.) y a la sucesin de las leyes en el tiempo (art. 15 disp. prel.).

Por otra parte, si bien el punto de vista interno sobre el derecho viene impuesto por el legislador, el respeto a las mximas iuspositivistas constitu-ye un dato ineludible para la representacin o, mejor dicho, para la autorre-presentacin del jurista: para la imagen que ste produce y reproduce de las funciones sociales que est llamado a desempear. Sin embargo, ese respeto aparece cada vez ms como una actitud exhibida sobre todo para ocultar es-trategias o convicciones de signo opuesto, para salvar la fachada de un edifi-cio que se corresponde con el kit identitario del estudioso del derecho a quien, en cierto modo, se quiere disuelto en el cuerpo social.

En definitiva, el iuspositivismo puede ser considerado una estrategia del estamento de los juristas en la medida en que se refiere a la legitimacin de su poder, centrada en cuestiones distintas a las tpicas del poder poltico. De hecho, el jurista tiene la necesidad de presentarse a s mismo como aquel que resuelve los conflictos lejos de la arena de las pasiones polticas, el que es capaz de asumir decisiones cuya bondad est ligada al hecho de derivarse de valoraciones tcnicas: es ste, a fin de cuentas, el rasgo caracterstico del derecho occidental, del que el jurista es alma inspiradora y guardin (infra II.3.1). Por eso le gusta presentarse no slo como detentador de un poder racional, fundado en el conocimiento y reproduccin de un orden completo y coherente, sino tambin como tutor de una tradicin, de una continuidad de soluciones individualizadas de caso en caso. De ah la bsqueda casi es-pasmdica, por parte de los privatistas, de un nexo con el derecho romano o, mejor dicho, con cuanto se considera que ha sido el derecho romano. Las






25

referencias a ste pretenden conferir a la actividad del jurista, adems del crisma de la legalidad, tambin el de la sacralidad reconocida a las opciones extradas de principios radicados en el tiempo6. Se explica as, por ltimo, el intento de proponer un derecho privado europeo de matriz sapiencial, de base romanstica, fruto de lo que puede ser definido como una verdadera Neopandectstica (infra II.1.1).

Al mismo tiempo, la reduccin del derecho a la ley constituye el objeto de intensas crticas por parte de quien la considera mitificacin dirigida a convertir en absolutos principios que son en cambio relativos y discuti-bles: como concreta Paolo Grossi, se trata de una idea convincente slo en apariencia y slo en la medida en que ha sido sostenida por doscientos aos de habilsima propaganda7. Y mientras tanto se han aclarado y confir-mado, desgraciadamente, las trgicas implicaciones de la fe en el punto de vista interno del derecho como carcter fundante en el estudio del derecho. Hace mucho que semejantes implicaciones llevaron a una conclusin que ha conservado y conserva an toda su dramtica actualidad: si se estudiase atentamente lo que ha sucedido en el mundo desde que los hombres con-servan el recuerdo de los acontecimientos, se descubrira sin esfuerzo que, en todos los Pases civilizados, junto a un dspota que manda se encuentra casi siempre un jurista que legaliza y sistematiza las voluntades arbitrarias e incoherentes de aqul8.

No se quiere militar aqu a favor de una comprensin distinta del fenme-no del derecho para legitimar acaso centros de produccin de reglas diferen-tes a aquellos a las que se remite el proyecto iuspositivista que, por lo dems, no siempre producen los resultados apetecidos. Simplemente se pretende poner bajo los focos el carcter militante del proyecto iuspositivista y des-nudar la carga ideolgica de la profesin de fe iuspositivista propagada entre quienes cultivan el derecho interno. Tambin se quiere invitar a reconocer el valor exquisitamente prescriptivo de ese proyecto y a enfrentarlo con una aproximacin al estudio del derecho capaz de ser, si no descriptiva, pues sera ilusorio, s al menos consciente del propio alcance normativo y sincera para identificarlo y denunciarlo.

6 A.M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, Il Mulino, Bolonia, 1999, pp. 10 ss.

7 P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernit, Giuffr, Miln, 20073, p. 4.8 A. de Tocqueville, Lassetto sociale e politico della Francia prima e dopo il 1789,

en Scritti politici, vol. 1, Utet, Turn, 1969, p. 218.

ALESSANDRO SOMMA

26

Es sta una exhortacin difundida en particular entre los estudiosos de la sociologa y la historia del derecho, que tambin los comparatistas gustan de poner como prembulo de sus reflexiones, acreditando su ciencia como caracterizada por un valor subversivo (retro I.1.1). Se tratar de un prem-bulo especialmente oportuno en la medida en que el objeto de estudio se aleje cultural y geogrficamente del permetro del derecho occidental que, evidentemente, no agota el horizonte del estudio comparatista. De hecho, cuanto el estudioso del derecho interno no considera derecho puede y debe en cambio ser considerado como tal en otros ordenamientos. Y eso no quita que esos otros ordenamientos deban ser analizados esquivando el punto de vista interno tpico de sus operadores, para evitar as considerar vinculantes las representaciones o autorrepresentaciones tpicas del enfoque prescriptivo criticado por los comparatistas9.

3. Del derecho positivo a las normas: jurdicas y sociales

El punto de vista externo que el comparatista tiene sobre el derecho le lleva a dirigir su inters sobre todo a las fuentes que, en los pases de derecho codificado, no son consideradas como tales por la teora de la separacin de poderes: la jurisprudencia y la doctrina, contempladas por el iuspositivismo como meras reproductoras de las palabras del legislador. En el momento en el que interpretan la ley, jueces y estudiosos dislocan la ecuacin que la iden-tifica con el derecho, pues ejercen una actividad que no es ni tampoco puede ser meramente cognoscitiva. Parten efectivamente de la letra del texto para producir normas que son el fruto de adiciones, carentes por otra parte de fronteras precisas respecto a un sedicente sentido autntico del texto, tal vez existente pero siempre inescrutable.

Dicho de otro modo, la interpretacin de un texto constituye una actividad cuyas caractersticas difieren profundamente de las que suelen atribuirse a la interpretacin de un hecho natural. A diferencia de sta, aqulla incluye necesariamente un momento valorativo, que el iuspositivismo no desconoce pero que encierra en la esfera de actividad del legislador, por encima de la in-terpretacin. No es ms que una mera ficcin, pues valoracin y comprensin de un texto no son fases distinguibles, siendo ambas constitutivas de su sig-

9 Cfr. P.G. Monateri, Methods in Comparative Law, en Id. (ed.), Methods of Com-parative Law, Elgar, Cheltenham-Northampton (Mass.), 2012, p. 9.





27

nificado. En este sentido, el comprender de las ciencias sociales no puede ser reducido al explicar de las ciencias naturales. Explicar apunta a los aspectos objetivos del conocimiento, carentes de dimensin temporal, rela-tivos a la individualizacin de una determinada cadena de causas y efectos. Comprender significa en cambio conocer en sentido subjetivo, por tanto en sentido histrico, reconociendo el nexo indisoluble entre el objeto observado y sus coordenadas espacio-temporales10. Y el derecho no puede ser explicado sino nicamente comprendido, en el mbito de procedimientos cognoscitivos condenados a ser parciales.

Todo esto es aclarado y documentado por la hermenutica, que estudia las modalidades de atribucin de sentido a los textos, subrayando el papel del contexto y la aportacin del intrprete.

Entre quienes cultivan la hermenutica ha prevalecido durante mucho tiempo la conviccin de poder mostrar las mltiples combinaciones entre ele-mentos directamente atribuibles a la letra del texto y elementos que, en cam-bio, le son ajenos: en particular, los relacionados con las inclinaciones ms o menos conscientes del intrprete o eventualmente con el sentir comn vehi-culado por el intrprete. Esta conviccin se rige, no obstante, por la creencia ltima en que es factible aislar el significado extrable de la letra del texto res-pecto a las adiciones que concurren para determinar su significado. Hoy, sin embargo, se reconoce que, considerando posible semejante operacin, sta producira un conocimiento slo aparentemente alternativo al que interesa a los creyentes en el sentido supremo de los textos. Sera efectivamente un conocimiento reducido a la individualizacin, si no del nico significado, de los muchos significados objetivamente atribuibles a un texto, tantos como los contextos en los que aqul se manifiesta. Concebida de este modo, la her-menutica se reducira, en definitiva, a una teora de la multiplicidad de los esquemas conceptuales11.

La hermenutica debe ser entendida, por el contrario, como una prctica intelectual que no se limita a poner en evidencia la historicidad de los hori-zontes de verdad, sino que es de hecho una prctica intelectual constitutiva

10 F. Viola, G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2013, p. 112. Ejemplificado de este modo, el punto de vista externo sobre el derecho no es el que emplea Hart, es decir, el del observador que no se siente vinculado por el mismo.

11 P. G. Monateri, Correct our watches by the public clocks. Lassenza di fondamento dellinterpretazione del diritto, en J. Derrida, G. Vattimo (eds.), Annuario Filosofico Eu-ropeo. Diritto, giustizia e interpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1998, p. 200.


ALESSANDRO SOMMA

28

de la verdad misma. De ah la conocida afirmacin de que no existen hechos sino slo interpretacin y la conclusin de que el procedimiento intelectual de comprensin del texto normativo es en s mismo productor de su significado, es decir, de la norma. Y de ah tambin la idea de que la hermenutica posee una vocacin esencial de carcter nihilista que produce, por tanto, una ver-dad radicalmente histrica y no simplemente una teora de la historicidad de los horizontes de verdad12.

Es ya el momento de aclarar que al invocar la historicidad como dimen-sin destilada por la perspectiva hermenutica quiere promoverse un uso de la historia decididamente diferente al que prev la comparacin histrico-jurdica efectuada por la Neopandectstica (infra II.1.1). Efectivamente, sta persigue la individualizacin de las constantes en la sucesin de las construc-ciones conceptuales, operacin para la cual el transcurso del tiempo es visto como mera cuestin cronolgica, cuyos trminos son adems establecidos retrospectivamente. De otro tipo son las referencias a la historia en el mbito hermenutico, en el cual la dimensin temporal propone una alternancia de objetos radicalmente distintos, mostrndose incluso como constitutiva de esa misma diversidad.

Mas volvamos al punto de vista externo sobre el derecho, hasta aqu invo-cado para extender la nocin de fuente del derecho a los diversos operadores llamados de algn modo a medirse con las palabras del legislador: para valo-rar las fuentes substanciales del derecho, ms all de las formales.

Asumir un punto de vista externo tiene adems otras consecuencias: lleva a tener en cuenta todas las reglas que se revelan capaces de dirigir el com-portamiento de los individuos y las relaciones interindividuales. Es decir, no se atiende nicamente a las normas jurdicas, las que lo son porque pueden reconducirse al legislador, aunque sea a travs de la interpretacin, o sea, de una actividad no identificable con la mera reproduccin de significados pre-determinados. Deben considerarse tambin las normas de comportamien-to no referibles al legislador, como las normas maduradas en el mbito de un grupo profesional, en el seno de una comunidad en la que se comparten orientaciones polticas o religiosas, o simplemente en un crculo de amigos.

Son stas normas sociales, relevantes en la medida en la que poseen una valencia coercitiva y van acompaadas de la previsin de sanciones en caso de que sean violadas. Es decir, presiden, al igual que las normas jurdicas, la dis-tribucin imperativa de valores y bienes que son funcionales para satisfacer

12 G. Vattimo, Oltre linterpretazione, Laterza, Roma-Bari, 1994, pp. 5 y 9.









29

intereses y necesidades. Ciertamente, las sanciones sociales no estn previs-tas como el resultado de un proceso celebrado para dirimir una controversia en sentido formal13: las normas sociales son vividas sin contencioso, al menos las que escapan al encuadramiento dentro del sistema de fuentes jurdicas realizado a travs de reenvos, como se verifica con los usos reconocidos por el Cdigo civil italiano cuando a ellos se remiten leyes o reglamentos (art. 8 disp. prel.). Y sin embargo las sanciones sociales no son menos incisivas ni, por tanto, menos capaces de orientar comportamientos que las sanciones re-lacionadas con la vulneracin de las reglas jurdicas. Pinsese en la exclusin de la comunidad en la que son reconocidas las normas sociales, sancin tpi-camente prevista para quien viola dichas normas: la exclusin determina el aislamiento del individuo, la cancelacin de sus relaciones con los miembros de la comunidad, especialmente eficaz cuando se trata de comunidades no substituibles por otras.

Para comprender el alcance de las normas y sanciones sociales, o para evi-denciar su relevancia como instrumentos de control y direccin de los com-portamientos individuales y las relaciones interindividuales, podemos recu-rrir a las elaboraciones de la sociologa: la ciencia que estudia los condiciona-mientos del grupo sobre el individuo.

En este mbito, gracias particularmente a Ralf Dahrendorf, se ha definido el concepto de homo sociologicus en contraposicin con el tradicional tipo humano de referencia para la economa: el homo oeconomicus, el individuo perfectamente racional y capaz de autodeterminarse, el que sabe ponderar los costes y beneficios de sus acciones con la nica condicin de poseer un nivel adecuado de informacin referida a las opciones que se le presentan (infra III.1.4). El homo sociologicus es, por el contrario, el individuo cuya conducta experimenta continuos condicionamientos externos en relacin al rol desem-peado en cada ocasin, es decir, en relacin al modelo de comportamiento esperado en funcin de su pertenencia a una clase social o a una franja de edad, de su posicin en la comunidad familiar, etc.

Sin duda, el homo sociologicus puede decidir comportarse segn esque-mas alternativos a los que se esperan en funcin de su rol, tal vez obtenidos de un clculo autnomo sobre los costes y beneficios de una conducta original. Pero la falta de respeto de las expectativas de comportamiento es calificado en trminos de desviacin, castigada por un sistema de sanciones sociales: si el individuo se resiste a las demandas de la sociedad puede conservar una

13 Por ejemplo, J. Caronnier, Flessibile diritto (1992), Giuffr, Miln, 1997, p. 26.


ALESSANDRO SOMMA

30

independencia abstracta e intil, pero est destinado a la condena y a las san-ciones de la sociedad14.

En sntesis, el derecho del que se ocupa el comparatista no es slo el pro-ducido por todos los operadores que de algn modo se miden con las palabras del legislador y que, por tanto, producen las normas jurdicas. Es tambin el conjunto de normas sociales, normas no jurdicas desde un punto de vista interno pero que pueden ser incluidas, de todos modos, en el elenco de pre-ceptos que condicionan el comportamiento del individuo y su ubicacin en las mltiples comunidades de las que es parte: preceptos que, desde un punto de vista externo sobre el derecho, son plenamente jurdicos.

Probablemente las normas sociales, no jurdicas desde el punto de vista interno, tendrn una relevancia tanto ms contenida cuanto ms se mueva la investigacin comparatista dentro de las fronteras del derecho occidental. Si en cambio se aleja de stas, las normas sociales asumirn un papel creciente, apreciable mediante el recurso a las enseanzas de la sociologa, como hemos dicho, o de la antropologa, como veremos en breve (infra I.2.2).

14 R. Dahrendorf, Homo sociologicus. Uno studio sulla storia, il significato e la criti-ca della categoria di ruolo sociale (1958), Armando, Roma, 19893, p. 45.



31

Captulo segundo

Un punto de vista externo sobre el derecho

1. De las normas a los poderes: la dimensin poltica del derecho

Volvamos a considerar por un momento la contribucin de la hermenuti-ca al desarrollo de lo que hemos definido como un punto de vista externo so-bre el derecho, que desmonta la reduccin de ste a los preceptos emanados de las fuentes formales de produccin. Se puede estar en desacuerdo con el conocido eslogan segn el cual no hay hechos sino nicamente interpretacin; es decir, puede creerse en la posibilidad de distinguir entre hechos e interpre-tacin y, por tanto, rechazar la idea de una vocacin esencialmente nihilista de la hermenutica (retro I.1.3). Pero no cabe negar que esta idea, que lleva a considerar que no existen fronteras ciertas entre la actividad cognoscitiva y la actividad creativa del intrprete, permite una descripcin convincente de lo que los juristas realizan cuando atribuyen significado a un texto normativo.

Efectivamente, es fcil intuir que el abogado, en el momento en el que representa a su cliente en un juicio, no pretende individualizar el autntico significado de las reglas jurdicas referidas a la conducta de aqul o, en cual-quier caso, el significado ms o menos atribuible a las palabras del legislador, definido en relacin al contexto en el que son empleadas. Sin duda, el aboga-do deber presentar su interpretacin de las reglas como respetuosa del signi-ficado de aquellas palabras, pero estar realmente interesado en el significado que mejor permita a su cliente obtener el resultado esperado, salir vencedor de la controversia o al menos limitar las consecuencias negativas de su com-portamiento. Sea cual sea su posicin, no dejar de sostenerla retricamente mostrndola como el resultado de una actividad meramente tcnica, dirigida nicamente a reproducir de modo fiel la voluntad del legislador.

Lo mismo puede decirse, evidentemente, del empleo de las reglas jurdicas mucho antes de un eventual contencioso. Al disciplinar sus relaciones, as como las relaciones con los poderes pblicos, los particulares utilizarn las

ALESSANDRO SOMMA

32

reglas jurdicas para suministrar un fundamento a sus aspiraciones y expec-tativas que, ms o menos legtimas, constituirn el punto de referencia para la interpretacin de aquellas reglas, mucho ms que su hipottico sentido ms o menos autntico, cuya reconstruccin atae al plano retrico de la argumen-tacin.

No es tampoco diferente el empleo de textos normativos en la actividad de los poderes pblicos, tanto en las relaciones entre ellos como en las que mantienen con los ciudadanos. Se privilegiarn las interpretaciones que, en funcin de necesidades especficas, amplen o reduzcan competencias, au-menten o restrinjan poderes y facultades, permitan afirmar o negar deberes. Se prescindir del significado considerado objetivo de aquellas disposiciones que perfectamente podra ser incompatible con el resultado que en concreto se persigue como fruto de la actividad interpretativa. De nuevo, la coherencia respecto a la mtica estanqueidad sistemtica o conceptual del ordenamiento jurdico reaparecer tal vez como argumento retrico til para perorar en una causa, pero no como valor afirmado apriorsticamente.

Todo ello lleva a considerar que la interpretacin constituye una actividad sin duda relevante en el plano filosfico, en el que entra en juego eventual-mente el perfil del significado autntico de un texto, pero que destaca tambin y sobre todo como prctica de tipo poltico. En este sentido tiene un relieve extrajurdico: se debe medir con el significado de un texto para individuali-zar, sin embargo, el que en cada ocasin es estimado ms conveniente entre aquellos que los interlocutores aceptan. Es ste el aspecto esclarecido por quien habla de hermenutica creadora de sentido para subrayar las princi-pales finalidades de las prcticas discursivas en torno al derecho, incluyendo la interpretacin: producir y reproducir, a travs de un ejercicio de retrica o, mejor dicho, de formalismos utilizados en clave retrica, valores y rdenes sociales tiles para favorecer, en la forma de la estructura narrativa, a algunos componentes de la sociedad en perjuicio de otros1.

Esta manera de entender la interpretacin valora la bsqueda de la esen-cia del derecho como instrumento destinado a la distribucin imperativa de valores y bienes, es decir, una modalidad para concretar compromisos en torno a varias opciones sobre el modo de coordinar intereses contrastantes. Los preceptos jurdicos fotografan un cierto compromiso, mientras el orde-namiento ritualiza y sobre todo individualiza, a travs del disciplinamiento de procedimientos especficos, las controversias sobre su aplicacin. Ello no

1 P. Legrand, Le droit compar, PUF, Pars, 1999, p. 49 ss.


33

determina, por otra parte, el cese del conflicto que se resiente, sobre todo, de los cambios en las relaciones de fuerza que haban inspirado la formulacin del precepto. De ah la persistencia del conflicto que en parte sucede fuera del campo jurdico y en parte utiliza la interpretacin de los preceptos y procedi-mientos dirigidos a recomponer las controversias para alterar los trminos del compromiso alcanzado, hasta eventualmente invertirlo.

La dimensin conflictual del derecho se evidencia en el momento en el que un compromiso semejante aparece frgil, esto es, cuando la pluralidad de intereses en juego es tal que manifiesta la parcialidad de los puntos de vista. Pero el discurso no cambia cuando se registra, por el contrario, una conver-gencia substancial en torno a una eleccin interpretativa que sigue siendo, de todos modos, fruto de una opcin poltica y no tambin, o al menos no slo, filosfica.

Una vez intervenida por el subrayado del carcter poltico de la interpre-tacin, la visin del fenmeno del derecho contrasta con el modo de conce-bir el ordenamiento jurdico sugerido por las teoras normativistas y por la perspectiva estructuralista. A fin de cuentas, para las teoras normativistas el ordenamiento es slo un conjunto de preceptos analizables desde el pun-to de vista de su validez, coherencia y completud. Estos elementos agotan el campo jurdico, reducido a teora general del derecho, y descuidan cuanto queda recluido (y devaluado) en el campo de la sociologa, quizs en el de la filosofa del derecho: el perfil de la eficacia de los preceptos, del hecho de que constituyan efectivamente el fundamento para la direccin de la conducta de los miembros de la sociedad.

En suma, las teoras normativistas se ocupan nicamente de la estructura del derecho, desinteresndose por su funcin, por los fines perseguidos en cada caso2, perfil cuya consideracin implicara la atencin hacia el papel de las fuentes de produccin de preceptos y, en consecuencia, hacia el uso pol-tico de la interpretacin (infra III.1.3). Es ste el fundamento y el motivo ins-pirador de la operacin por la que el jurista es acreditado como mero tcnico, su actividad calificada como meramente cognoscitiva y su saber expulsado del campo de la reflexin crtica y, por tanto, intelectual.

No es entonces casualidad que las teoras normativistas se coordinen bien con la concepcin del derecho alimentada en el mbito iuspositivista, donde se est dispuesto a valorar nicamente el rol del poder legislativo, en cuya esfera

2 N. Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2007, pp. 48 ss.

ALESSANDRO SOMMA

34

quiere agotarse el momento valorativo referente a la produccin de normas, substrado en cambio a otros operadores del derecho y en general a quien lo usa para construir sus propias relaciones sociales. Eso equivale a decir que el dogma iuspositivista descuida el papel del poder en la produccin del derecho y que desarticularlo significa acceder a una amplia nocin de poder como la que lo define como la facultad o la problemtica posibilidad de plegar a otros al propio diseo, independientemente de sus deseos o voluntades3. Si en el plano prescriptivo puede sostenerse que slo corresponde al poder legislativo producir preceptos normativos, en el plano descriptivo hay que poner de re-lieve que se trata de la prerrogativa de quien decide hacerlo y tiene la manera de hacerlo en virtud de su capacidad efectiva para condicionar, con su propio comportamiento, el comportamiento ajeno.

Dicho de otro modo, en el momento en el que utilizan las palabras del le-gislador, todos los poderes acaban siendo operadores del derecho y compor-tndose como tales, si bien de las maneras consentidas por el respeto formal al dogma iuspositivista: empleando la interpretacin para individualizar un significado apriorstico de los textos legislativos, y no para promover opcio-nes polticas. Pues interpretar significa ejercer poder a travs de la produc-cin y del control sobre la produccin del discurso jurdico en sentido amplio, o del discurso til para realizar y desarrollar sistemas de inclusin y exclusin en la sociedad y en las distintas comunidades en las que aquella se articula4.

Es ya momento de sealar que el valor poltico (en sentido amplio) de la interpretacin concierne sobre todo a los preceptos formulados a travs de la escritura, que son tpicamente los preceptos jurdicos. Ello no excluye, sin embargo, que la voluntad de reforzar un precepto social, precepto no verba-lizado, inspire una determinada interpretacin de los preceptos jurdicos. De este modo, los preceptos sociales acaban siendo un trasfondo til para com-prender las finalidades de orden poltico (en sentido amplio) achacables a la atribucin de significado de los preceptos jurdicos.

2. El anlisis institucional y el pluralismo jurdico

Para comprender plenamente la valencia poltica (en sentido amplio) de la interpretacin hay que superar entonces las visiones del ordenamiento jur-

3 F. Ferrarotti, Il potere, Newton Compton, Roma, 2004, p. 9.4 M. Foucault, Lordine del discoro (1971), Einaudi, Turn, 1994, pp. 5 ss.


35

dico como mero conjunto de preceptos. Las teoras normativistas, en efecto, confinan fuera del campo de lo jurdico la funcin y las estrategias de quien produce esos preceptos, asumindolas como un dato verificable e inmutable para la actividad de los intrpretes. Distinta es, en cambio, la posicin de las teoras institucionalistas, as denominadas porque subrayan el papel de las instituciones como motores del ordenamiento jurdico, como organizaciones que preexisten a los preceptos jurdicos y condicionan la produccin de su significado5. El anlisis institucional constituye, por tanto, un inevitable pun-to de referencia para el comparatista, un punto de vista indispensable frente al iuspositivismo.

Para contribuir efectivamente a reincorporar el momento valorativo a la actividad de interpretacin de los preceptos, las teoras institucionalistas de-ben utilizar adems una nocin de institucin particularmente amplia, capaz as de reintegrar a los diversos operadores del derecho o, en todo caso, a los ms dispares centros de intereses que utilizan el derecho en sus actividades. Dicho de otro modo, tambin debera hablarse de instituciones para referirse a las organizaciones inestables si producen relaciones entre individuos cuyo contenido se hace eco de la capacidad de uno de ellos para darles forma a par-tir de su voluntad. Semejante capacidad proviene de una relacin de fuerzas que est igualmente determinada por el control sobre el discurso ejercido por el individuo dominante, o por la representacin que ste se hace de la ley de la relacin6.

Esta manera de entender la institucin y, por tanto, de fundar el anlisis institucional, presenta evidentemente problemas derivados de la indetermi-nacin que asume el concepto. Quizs por esta razn es habitual hablar de instituciones slo en caso de organizaciones estables y permanentes, que pro-ducen preceptos precisamente para serlo, trascendiendo la vida y las estrate-gias de los individuos que las componen.

Sin embargo, de ese modo se renuncia a comprender las dinmicas in-ternas de las instituciones, a analizarlas desde el punto de vista de los mlti-ples centros de intereses que, aunque no tengan un carcter estable, ejercen condicionantes tambin y sobre todo a travs de interpretaciones interesadas de las palabras empleadas por las fuentes formales de produccin de precep-

5 Son referencias clsicas de esta posicin M. Hauriou, Teoria dellistituzione e della fondazione (1931), Giuffr, Miln, 1967 y S. Romano, Lordinamento giuridico, Giuffr, Miln, 19462.

6 G. Fass, La storia come esperienza giuridica, Giuffr, Miln, 1953, pp. 72 s.

ALESSANDRO SOMMA

36

tos. Slo valorando esas dinmicas desde el punto de vista institucional, o reconociendo que dentro de las instituciones estables operan instituciones inestables pero no por ello menos condicionantes, se capta todo lo que se ha querido decir al hablar del uso poltico de la interpretacin. Slo extendiendo de esa manera el anlisis institucional se puede reconocer un centro de pro-duccin de preceptos all donde haya alguien capaz de ejercer un condiciona-miento relevante sobre el comportamiento ajeno; slo as se podr alimentar finalmente un punto de vista externo sobre el derecho.

En cualquier caso, las teoras institucionalistas son fundamentales para comprender el fenmeno del pluralismo jurdico, concepto al que ahora nos dedicaremos. Tambin l concurre, en efecto, para definir el objeto de la com-paracin, permitiendo concretar centros de produccin de preceptos distin-tos a los contemplados por el dogma iuspositivista.

Histricamente, el positivismo legislativo se afirma para sostener la cons-truccin del Estado moderno, entidad en la que se centraliza el poder poltico y, por tanto, el poder de producir los preceptos jurdicos, es decir, el monopo-lio de la juridicidad. Ello serva para enterrar las estructuras de poder tpicas de la sociedad feudal, centradas todas en el reconocimiento de los cuerpos intermedios y en la coordinacin de sus poderes para producir reglas (re-tro I.1.1). Por esta razn el Estado moderno se presentaba como institucin frente a la cual el individuo era dejado solo, privado del soporte de entidades que, por otra parte, eran capaces de fragmentar el poder legislativo. Y por ese mismo motivo se elaboraron las mximas iuspositivistas, segn las cuales los intrpretes de las palabras del legislador, en particular jueces y estudiosos, las reproduciran simplemente sin aadir nada. Si no hubiera sido as, se habra exhumado la lgica de los cuerpos intermedios y alterado entonces la divisin de poderes concebida a la medida del Estado moderno.

Como es sabido, hace tiempo que este esquema ha entrado en crisis por la existencia de centros de intereses que han ido erosionando cada vez ms el poder legislativo del Estado, sea en el plano internacional o supranacio-nal, sea a nivel interno, con repercusiones problemticas, especialmente en el primer caso, sobre un principio cardinal del iuspositivismo: el principio de la soberana popular (infra II.4.5). Desde un punto de vista formal, puede tambin defenderse que el mito iuspositivista no ha experimentado excesivos redimensionamientos, ya que es siempre posible remitir las cesiones de so-berana a una decisin del Estado, que as permanece como fuente ltima del poder legislativo. Sin embargo, si el punto de vista formal permite andamiar


37

las erosiones del poder legislativo que derivan de la accin de centros de inte-reses admitidos o al menos tolerados por el Estado, no puede decirse lo mis-mo en relacin a los centros de intereses hostiles al Estado: las organizaciones criminales o, en diversos aspectos, las potencias econmicas multinacionales.

El dogma iuspositivista slo puede ocultar la accin de estos centros de intereses y, por tanto, su capacidad para producir preceptos, ejercida tambin a travs de la manipulacin de las palabras del legislador en sentido formal. Como alternativa, el dogma puede identificar la manipulacin e intentar gol-pearla, declarando invlidos, por ejemplo, los preceptos que se consideren no legitimados desde el punto de vista del ordenamiento jurdico estatal; pero no puede impedir que sean eficaces, es decir, que sean seguidos por aque-llos a quienes van dirigidos, tal vez por los condicionamientos ejercidos por el sistema sancionatorio ideado para castigar sus vulneraciones. El anlisis jurdico observar que la mera eficacia no hace vlido un precepto que, por tanto, slo tiene relevancia desde un punto de vista histrico o sociolgico7. Pero precisamente son stos los puntos de vista indispensables para el anli-sis comparatista, que atiende a describir el funcionamiento de la comunidad y no a tomar parte en el momento de la prescripcin sobre las modalidades de su funcionamiento.

El pluralismo jurdico constituye un elemento importante en el anlisis de los ordenamientos en los que el iuspositivismo tiene una larga tradicin, pues pone bajo los focos el carcter meramente programtico del monismo jurdi-co. Pero valorar el pluralismo es, en cambio, indispensable para estudiar los ordenamientos en los que la tradicin iuspositivista no ha arraigado o en los que al menos no ha tenido un papel equiparable al desempeado en ordena-mientos de derecho codificado.

A ttulo de ejemplo consideraremos los ordenamientos africanos afecta-dos por la colonizacin: ordenamientos que han conocido cambios notables en un arco temporal relativamente breve, que han tenido que medirse con la perspectiva iuspositivista pero tambin y sobre todo con otras perspectivas diferentes. En referencia a estos ordenamientos se ha puesto de manifiesta el fenmeno de la llamada estratificacin jurdica, esto es, de la acumulacin de complejos normativos que, desde un punto de vista descriptivo, se han colo-cado simplemente unos junto a otros, aunque desde un punto de vista pres-criptivo deberan haberse superpuesto y excluido sucesivamente. Es caracte-rstico de los ordenamientos africanos, en efecto, incluir, al lado de un estrato

7 Cfr. N. Bobbio, Teoria generale del diritto (1957-60), Giappichelli, Turn, 1993, p. 25.

ALESSANDRO SOMMA

38

tradicional consuetudinario tpico de las sociedades de poder difuso y de otro religioso de matriz islmico, un estrato colonial constituido por el derecho de los pases occidentales ocupantes y an otro postcolonial, tambin modelado sobre el derecho de los pases occidentales. Ninguno de estos estratos ha lo-grado imponerse sobre los dems, ninguno de ellos ha logrado expresar un complejo de preceptos capaz de regular el conjunto de las relaciones sociales: a los diferentes mbitos de esas relaciones ha correspondido y corresponde, aunque en medidas variables, la referencia a diferentes estratos jurdicos8.

No es casual que la estratificacin jurdica sea desarrollada y utilizada por la antropologa jurdica, el estudio del funcionamiento de las sociedades tra-dicionales, cuyo mtodo y cuya sensibilidad han encontrado tambin impor-tantes y provechosas aplicaciones en el estudio de los derechos modernos. Tambin de stos se puede reconstruir una dimensin definible como mti-ca que abarca, en particular, la estrategia comunicativa empleada para dar a la sociedad una imagen de s misma que no se corresponde con su estruc-tura real9.

Entre los mitos a los que dirige su atencin la antropologa se encuentran sobre todo los que estn alimentados por el dogma iuspositivista: en concre-to, la idea de que el Estado es la fuente nica o ltima de produccin de pre-ceptos y no hay, por tanto, espacio para el pluralismo jurdico. Como la antro-pologa, la historia y la sociologa, tambin la comparacin combate un mito similar; de hecho, define su objeto de estudio a partir de su crtica radical.

3. La tradicin jurdica y el poder del jurista

Para marcar distancia con el iuspositivismo, los comparatistas suelen re-definir el concepto de ordenamiento jurdico y subrayar su alejamiento del modo tradicional de entenderlo. Lo vuelven as no apto para adherirse a las teoras normativistas y compatible, por tanto, con el propsito de adoptar un punto de vista externo sobre el derecho. Efectivamente, dicen los comparatis-tas que al hablar de ordenamiento pretenden reconstruir las coordenadas de modelos culturales, experiencias concernientes al contexto espacio-tempo-

8 Por ej. U. Mattei, P.G. Monateri, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam, Padua, 1997, pp. 148 ss.

9 N. Rouland, Antropologia giuridica (1988), Giuffr, Miln, 1992, p. 390.


39

ral en el que se manifiesta el fenmeno del derecho10. Y se trata de modelos, como los que aparecen en estas pginas, que son incapaces, por definicin, de expresar un punto de vista interno sobre el derecho.

En otras ocasiones, los comparatistas consideran que, por el contrario, es difcil hablar de ordenamiento si se quiere remarcar una clara separacin respecto al dogma iuspositivista. Se usan entonces otros trminos que, en sus variadas formas, tambin aparecen en estas pginas: en particular, los de tradicin jurdica y experiencia jurdica.

La utilizacin del primer trmino se repite sobre todo en la literatura de common law y muestra el propsito de considerar el fenmeno del derecho teniendo en cuenta no slo los caracteres tpicos de un punto de vista interno, sino tambin manifestaciones de orden consideradas en un sentido amplio, histrico y cultural. De todos modos, estas referencias a la tradicin jurdica no revisten significados particularmente comprometedores, pues son simple-mente la reverberacin de un modo de relacionarse con el mundo del derecho que es atribuible a las caractersticas del ordenamiento de procedencia de sus autores. Histricamente, en los sistemas de common law la centralizacin del poder poltico no se ha realizado a travs de un acto revolucionario al que haya seguido una cesura ntida entre la poca del derecho comn y la poca del derecho codificado impuesto por un legislador omnipotente. Por ello, los ordenamientos de common law son poco acordes con una nocin estatalista de ordenamiento, hasta el punto de definirse como ordenamientos abiertos, en los que la smosis entre derechos estatales, y no su clara demarcacin, es considerada un hecho normal. Y en semejante contexto es natural e instintivo referirse al derecho como a parte de un proceso intelectual valorado prefe-rentemente desde el punto de vista de su desarrollo en el tiempo y no tanto en el espacio.

El sentido de esas referencias a la tradicin es aclarado por los juristas del common law en contraposicin a la expresin sistema jurdico, cuya uti-lizacin implica que se comparte el enfoque al que clsicamente alude el uso de ordenamiento jurdico. Efectivamente, se dice que quien habla de siste-ma demuestra haberse formado en un clima intelectual que ha acentuado la importancia de la soberana estatal y alentado una exaltacin nacionalista de las caractersticas y tradiciones autctonas. Quien en cambio se refiere a la tradicin observa el derecho desde el punto de vista que hemos denominado

10 Por ej. R. David, C. Jauffret Spinosi, I grandi sistemi giuridici contemporanei (2002), Cedam, Padua, 20045, pp. 16 s.

ALESSANDRO SOMMA

40

externo y que tambin valora los datos por los que se interesan las teoras ins-titucionalistas: considera el derecho como expresin de una cultura, pres-ta atencin, por tanto, a las interacciones entre derecho, sociedad y poltica, superando as su reduccin a mero conjunto de normas jurdicas relativas a instituciones concretas11.

De todos modos, el estudio que indaga en una tradicin jurdica no pue-de suponerse a salvo de vicios, al igual que no lo est la consideracin de la dimensin histrica del fenmeno del derecho. Sabemos, por ejemplo, que estn decididamente viciados los anlisis realizados en el mbito histrico-comparatista por los llamados neopandectistas, que atienden a la dimensin temporal del derecho para identificar adrede, precisamente, aquellas tradi-ciones que entienden nobles para fundamentar sus propias construcciones (retro I.1.2). Alimentan de este modo el positivismo cientfico, tal vez desli-gado del positivismo legislativo pero siempre productivo desde un punto de vista necesariamente interno sobre el derecho. Podr decirse que el derecho pertenece a una tradicin, tpicamente a la europeo-continental, pero es ste precisamente el punto clave: en la medida en que es una tradicin convive con otras tradiciones y no puede presentarse como nica o exclusiva por mu-cho que lo pretenda (infra II.3.1)12.

Esta ltima observacin conduce a un uso concreto de la tradicin jurdi-ca, el que puede identificarla con un contexto espacial ms o menos definido, pero del que puede prescindir, subrayando as la distancia de este concepto respecto al de ordenamiento o sistema jurdico. Existen efectivamente tradi-ciones jurdicas complejas, que pueden tener un punto de referencia espa-cial, pero existen tambin tradiciones jurdicas internas a aquellas com-plejas y, sobre todo, tradiciones transversales que no presentan un arrai-gamiento territorial especfico13. La identificacin de las tradiciones internas y transversales, quizs en el mbito de anlisis atentos a la cuestin del plu-ralismo jurdico, contribuye a denunciar la parcialidad del enfoque iuspositi-vista: volveremos a ello al hablar de las clasificaciones de los ordenamientos jurdicos (infra II.2.4).

Conviene ya sealar que las referencias a la tradicin jurdica remiten a la dimensin narrativa del derecho que, a su vez, induce a continuas reflexiones

11 J.M. Merryman, La tradizione di civil law (1969), Giuffr, Miln, 1973, pp. 7 ss.12 H. P. Glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo (2010), Il Mulino, Bolonia, 2011, pp.

75 ss.13 Ivi, pp. 561 ss.


41

acerca del rol del estudioso del derecho como fuente de produccin de pre-ceptos, en la medida en que es capaz de controlar la produccin de significado del discurso jurdico.

Dediqumonos en primer lugar a la dimensin narrativa de la tradicin, que es dimensin constitutiva, pues la tradicin, como parte esencial de la memoria social, toma forma a travs de un proceso de seleccin y transmisin de informaciones sobre el pasado. En definitiva, la tradicin vive de narra-ciones que, como tales, no constituyen una suerte de fiel destilacin de los valores madurados en el tiempo. La seleccin y transmisin de informacin es, por el contrario, una prctica arbitraria por definicin, que no puede ser reducida a mera reproduccin acrtica, al igual que no puede serlo la atribu-cin de sentido a las palabras del legislador por parte de los operadores del derecho o de quien usa del mismo.

Y de este modo, pensando en la dimensin narrativa del derecho y en su carcter constitutivo de la memoria social, se acaba por enfocar al poder del autor de la narracin y, en particular, a sus espacios de emancipacin res-pecto a otros poderes. El narrador, tanto en el campo del derecho como en el literario, persigue estrategias autnomas capaces de imponerse sobre esas otras que inevitablemente termina persiguiendo como parte de un contexto ms amplio: sus relatos constituyen una verdadera reapropiacin de con-venciones, un modo de legitimar cnones diversos, en antagonismo tal vez con otras reconstrucciones14.

En suma, pensndolo en trminos de narracin el derecho acaba manifes-tndose como instrumento de distribucin imperativa de valores, y no tanto de bienes. Y el poder del jurista acaba siendo valorado en sus facetas referidas al primer aspecto, y no tanto al segundo. A ello atienden, por otra parte, las tradiciones cuando se revisten de retricas legitimantes centradas en el relato del pasado: ropajes de construcciones artificiosas, de autnticas invenciones concebidas para establecer momentos de continuidad tambin ficticia con acontecimientos que son seleccionados con el nico fin de inculcar determi-nados valores y normas de comportamiento repetitivas15.

14 G. Marini, Diritto e politica. La costruzione delle tradizioni giuridiche nellepoca della globalizzazione, en Polemos, 1 (2010), pp. 37 s.

15 E. Hobsbawm, Come si inventa una tradizione, en Id., T. Ranger (ed.), Linven-zione della tradizione (1983), Einaudi, Turn, 2002, pp. 3 s.

ALESSANDRO SOMMA

42

4. La experiencia jurdica

Se ha dicho ya que las referencias a la tradicin jurdica caracterizan en particular a la literatura de los ordenamientos de common law, en los que la concepcin del derecho se expresa ms en la dimensin temporal que en la espacial. En la produccin europeo-continental esas referencias han sido durante mucho tiempo verdaderamente escasas; no han sido objeto de par-ticular reflexin y se han visto limitadas, sobre todo, a la produccin de los romanistas y de los estudiosos del derecho comn. Por su parte, los compa-ratistas parecen haber descubierto la tradicin jurdica solo recientemente, lo que lleva a suponer que el desarrollo de la materia como conciencia crtica del derecho se ha servido de otros conceptos. Y de hecho una referencia al menos implcita a la tradicin jurdica, y a cuanto sta implica, se encuentra en las referencias a la experiencia jurdica, relativamente frecuentes en la literatura italiana.

La frmula experiencia jurdica, cuya difusin se debe en especial a Ric-cardo Orestano, se impone por obra de los estudiosos del derecho romano cr-ticos con la romanstica apegada a la sistemtica cerrada y delimitida, liga-da a la tradicin de la investigacin objetiva tan querida para el cientificismo positivista16. Si esta tradicin deriva tpicamente de una mirada interna so-bre el derecho, la experiencia jurdica es en cambio el producto de una mirada externa que valora la confluencia de tres mundos: adems de los mundos de las normas y de la ciencia jurdica, los nicos que son tenidos en cuenta por el enfoque iuspositivista, tambin y sobre todo el mundo del comportamiento humano, que acaba siendo contemplado en su esencia de fuente de preceptos jurdicos, pues todos, conscientes e inconscientes, concurren para formar la experiencia jurdica, con el continuo tejer y retejer de nuestras relaciones, incluso con nuestras omisiones, transgresiones, violaciones17.

Estas consideraciones, de sabor historicista, pueden ser ciertamente dis-cutidas y criticadas desde muchos puntos de vista. Pero es indudable, y sig-nificativo para nuestros fines, que hablar de experiencia jurdica significa im-poner a la atencin del estudioso la complejidad del conjunto de preceptos destinados a disciplinar o en todo caso a condicionar los comportamientos

16 R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Il Mulino, Bolonia, 1987, p. 352.

17 R. Orestano, Della esperienza giuridica vista da un giurista (1980), en Id., Di-ritto. Incontri e scontri, Il Mulino, Bolonia, 1981, pp. 505 ss.


43

individuales y las relaciones interindividuales. Es decir, significa valorar las incoherencias y contradicciones de aquel conjunto, oponindolas a la cohe-rencia y completud que, en clave prescriptiva, pretenden elevar los iuspositi-vistas a caracterstica innata de lo que, no por casualidad, definen en trmi-nos de ordenamiento.

Cuando se analiza el derecho como experiencia jurdica se acaba eviden-ciando la confusin entre actividad cognoscitiva y actividad creativa como rasgo necesario de la interpretacin, prerrogativas ambas de quien atribuye significado a los preceptos jurdicos y se convierte as en su fuente de produc-cin (retro I.2.1). Orestano alude a este esquema cuando piensa en el modo en que acta el estudioso: al querer conocer experiencias distintas a la nues-tra, experiencias contemporneas o experiencias del pasado, damos vida a nuestras experiencias18. Pero ese mismo esquema puede perfectamente ser-vir para describir la manera en la que el derecho es utilizado por sus opera-dores, al igual que por los destinatarios de los preceptos, ocupados en ejercer poder mediante el control sobre la produccin del discurso jurdico.

Dicho de otro modo, la experiencia est siempre y necesariamente en plu-ral y, segn parece, puede manifestarse un nmero de veces equivalente al menos al nmero de puntos de vista o de voluntades de conocer o de ejercer poder. Si no fuese as, terminara acreditndose la existencia de un ncleo de la experiencia para el que reivindicar el carcter de la objetividad, cargando as el concepto de los mismos vicios tpicos de la hermenutica tradicional (retro I.1.3): se construira una teora de la historicidad de los ordenamien-tos jurdicos, ignorando que la historicidad es ms propiamente un elemento constitutivo de los ordenamientos y del modo en el que stos son represen-tados.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los estudiosos del derecho roma-no y de la historia del derecho, precisamente para subrayar la diferencia entre ordenamiento y experiencia jurdica, hablan de sta en relacin a contextos espaciales o temporales particularmente amplios, correspondientes a un rea cultural, a una mentalidad, a una costumbre tal y como se generan a par-tir de elecciones fundamentales del vivir asociado: de ah las referencias a la experiencia jurdica medieval o a la experiencia jurdica moderna.19 Aunque por los mismos motivos, esto es, para evitar las referencias al ordenamien-

18 Ivi, pp. 516 s. y 528. Tambin F. De Marini Avonzo, Rileggere lIntroduzione di Orestano, en Labeo, 35 (1988), pp. 209 ss.

19 P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 1997, p. 23.

ALESSANDRO SOMMA

44

to jurdico, los comparatistas vinculan en cambio la experiencia jurdica con contextos ms limitados, que coinciden con aquellos con los que se relaciona la expresin criticada. Por ello hablan de experiencia jurdica anglo-ameri-cana o europeo-continental, pero tambin de experiencia jurdica alemana, canadiense o italiana. Estas expresiones no indican, sin embargo, un uso in-correcto de categoras formuladas por otras disciplinas, sino el propsito de polemizar con las investigaciones que se centran en un modo superado de entender las referencias al ordenamiento jurdico.

5. La enseanza del derecho comparado

Hasta aqu nos hemos dedicado a los objetos de la comparacin, aclarando cmo deberan ser individualizados segn cnones alternativos al dogma ius-positivista, indicacin que los comparatistas ejemplifican reivindicando para su materia una funcin subversiva (retro I.1.1). Es necesario, por tanto, rein-troducir en la nocin de derecho las reglas efectivamente capaces de condi-cionar el comportamiento individual y colectivo: las reglas eficaces, ms all de las reglas consideradas formalmente vlidas. Hay que valorar tambin la circunstancia de que la interpretacin de esas reglas constituya un acto cog-noscitivo y creativo a la vez, es decir, de manera indistinguible, y sobre todo un acto relevante a nivel poltico, adems de filosfico. El ordenamiento jur-dico deja as de ser un conjunto completo y coherente de preceptos y asume, de manera ms realista, el aspecto de un complejo antinmico y lagunoso de discursos en torno a preceptos directa o indirectamente atribuibles al poder estatal. Y todo ello se quiere dar a entender empleando en particular las refe-rencias a la experiencia jurdica.

Podemos ahora dedicarnos a ilustrar brevemente cmo el derecho compa-rado se ha hecho objeto de enseanza, advirtiendo desde el principio que sus distintas modalidades se ven influidas por tradiciones y culturas acadmicas que estn evidentemente ligadas a contingencias, caractersticas y estrategias internas de los grupos profesionales que lo practican. Hay que tener tambin en cuenta que la literatura manualstica contiene simplificaciones inevitables, provocadas por necesidades de orden didctico pero tambin por el enfoque todava preponderante en el estudio del derecho nacional, en el que el punto de vista interno an resulta dominante.

Probablemente Italia est entre los pases en los que el ordenamiento


45

universitario concede mayor espacio a la enseanza del derecho compara-do, aunque ltimamente aparezcan seales de un cambio de tendencia. Por esta razn, la materia se ha desarrollado no slo como estudio dedicado a instituciones especficas observadas desde las distintas ramas del derecho y, por tanto, como microcomparaciones, sino tambin como cotejo entre sistemas jurdicos en su conjunto: como macrocomparacin o sistemologa (infra II.2.1), como estudio de los caracteres profundos y no contingentes de los ordenamientos jurdicos20. Y se presume que la macrocomparacin se efecta teniendo en cuenta lo que hasta ahora se ha dicho a propsito del concepto de ordenamiento jurdico, que los comparatistas han redefinido a la luz de su punto de vista externo sobre el derecho. En efecto, no solamen-te el requisito de la estatalidad ha sido disociado hace tiempo de la nocin de sistema21, sino que sta es ahora empleada para aludir a realidades si-milares a aquellas a las que se atiende al hablar de tradicin o experiencia jurdica22.

En otros pases la enseanza del derecho comparado parece en cambio ms marginal o es, en todo caso, practicada slo con fines especficos, a me-nudo seleccionados por quienes cultivan disciplinas jurdicas privilegiadas en los cursos universitarios, respecto a las cuales la comparacin asume una posicin subordinada o servil: pinsese, por ejemplo, en Alemania, donde es tradicionalmente estudiada como complemento del derecho internacional privado y, en particular, como anlisis de las instituciones extranjeras a las que se remiten las normas de conflicto para la determinacin del derecho aplicable en supuestos dotados de elementos de internacionalidad. Pinsese tambin en Francia, que en el pasado conoci una notable tradicin de estu-dios comparatistas, decada luego y slo recientemente renacida en apoyo, sin embargo, de una finalidad determinada: recortar para el derecho francs y su correspondiente doctrina una posicin relevante en el desarrollo del de-recho privado europeo.

Es en parte distinta la situacin en los pases de common law, en los que la inclinacin al estudio comparatista resulta facilitada por las caractersticas del ordenamiento del que proceden los autores: como vimos, stos parecen

20 R. Sacco, Che cos il diritto comparato, Giuffr, Miln, 1992, p. 75.21 P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Trait de droit compar, vol. 1, Librairie gnrale

de droit et de jurisprudence, Pars, 1950, p. 11. 22 Por ejemplo, J. Vanderlinden, Comparer les droits, Story-Scientia, Diegem, 1995,

pp. 311 ss.

ALESSANDRO SOMMA

46

estar predispuestos por naturaleza a concebir los ordenamientos como tradi-ciones jurdicas, es decir, a valorar la dimensin cultural que este concepto implica (retro I.2.3). Por otro lado, tambin en la literatura inglesa se privi-legian ciertas finalidades especficas de la comparacin, en concreto las que conciernen al proceso de unificacin del derecho privado europeo y las que se refieren a su utilizacin por parte de los tribunales23. En cambio, una mayor atencin a la macrocomparacin caracteriza a la literatura estadounidense, proclive a prestar especial atencin a las transformaciones impuestas por los procesos de globalizacin24.

Por otro lado, todo ello no impide que se produzcan reconstrucciones ma-nualsticas que, al margen de las simplificaciones didcticas, no siempre son acordes con los presupuestos de los que sus autores afirman partir, tal vez por la persistencia de actitudes ms o menos conscientemente etnocntricas. Ni impide el desarrollo de una literatura militante explcitamente entregada a la demostracin de la superioridad del derecho angloamericano sobre el euro-peo-continental (infra II.3.3). No es sta, de todos modos, una prerrogativa exclusiva del ambiente estadounidense: en concreto, la macrocomparacin, como geopoltica, se presta a constituir un extendido instrumento de nacio-nalismo jurdico o nacionalismo tout court (infra II.2.1).

Mas volvamos a la enseanza del derecho comparado en el ordenamiento universitario italiano y, en particular, a la enseanza de la macrocompara-cin o sistemologa. Su especial difusin se debe a un sensibilidad madurada hace tiempo en el seno de un restringido grupo de estudiosos del derecho privado, no por casualidad crticos con el enfoque iuspositivista. Quizs esto explique por qu los manuales ms utilizados calcan esquemas tomados en prstamo de los puntos de vista privatistas sobre la materia. Efectivamente, priman las explicaciones med

Documents

Introduccion Somma Hd34 2015