Internationell behörighet i avtalsrättsliga tvister Särskilt om avtalsbegreppet i artikel 7(1) i Bryssel Ia-

förordningen

Alexander Grägg

Juridiska institutionen

Examensarbete 30 hp.

Inriktning: Internationell privaträtt

Juristprogrammet (270 hp)

Höstterminen 2018

Grupphandledare: Erik Sinander

Engelsk titel: International jurisdiction in contractual matters

– With special focus on the concept of contract for the purposes of

Article 7(1) of the Brussels Ibis Regulation

i

Internationell behörighet i avtalsrättsliga tvister

Särskilt om avtalsbegreppet i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen

Alexander Grägg

Abstract This thesis examines the special head of jurisdiction for contractual matters in Article 7(1) of the

Brussels Ibis Regulation. Particularly, the thesis aims to establish how the concept ‘matters

relating to a contract’ is understood for the purposes of Article 7(1). In applying Article 7(1), the

seized court must first determine whether the contract is one for the sale of goods or for the

provision of services, for which the rule provides autonomously defined places of performance in

subparagraph (b). If not, the court has to identify the obligation forming the basis of the legal

proceedings for the purposes of subparagraph (a). Subsequently, the court has to apply its rules

of conflict of laws rules and determine the place of performance for that obligation in accordance

with the designated law. As regards ‘matters relating to a contract’, this expression is the point of

departure for the application of Article 7(1) and has an autonomous definition. Essentially,

‘contract’ refers to a situation in which there is an obligation freely assumed by one party towards

another. The thesis examines how this definition operates to characterize claims or rights arising

out of representation, assignments, pre-contractual dealings and company law. Furthermore, the

thesis examines the requirement that the matter must be one ‘relating to’ a contract, with special

notice to two recent CJEU cases concerning the identity of the parties to the contract vis-à-vis the

parties to the dispute. In conclusion, it is submitted that the CJEU’s expansion and application of

the autonomous concept of contract do not necessarily serve the objective of predictability, which

ultimately risks impeding the facilitation of the sound administration of justice.

Keywords private international law, Brussels Ibis Regulation, matters relating to contract

ii

Innehåll Förkortningar och definitioner ......................................................... 1 1 Inledning ................................................................................... 2

1.1 Bakgrund och introduktion.................................................................. 2 1.2 Syfte och frågeställningar ................................................................... 3 1.3 Avgränsningar .................................................................................. 4 1.4 Metod och material ............................................................................ 5

1.4.1 Den valda metoden ..................................................................... 5 1.4.2 Närmare om rättskällematerialet ................................................... 6 1.4.3 Den EU-rättsliga tolkningsmetoden ................................................ 8 1.4.4 Särskilt om tolkningen av artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ........ 8

1.5 Disposition ....................................................................................... 9 1.6 Terminologiska anmärkningar ............................................................ 10

2 Introduktion till EU:s internationella privat- och processrätt ... 11 2.1 Inledning ......................................................................................... 11 2.2 De relevanta EU-rättsliga regelverken ................................................. 12

2.2.1 Bakgrund och tillkomst ............................................................... 12 2.2.2 Bryssel Ia-förordningen ............................................................... 14 2.2.3 Rom I- och Rom II-förordningarna ............................................... 15

2.3 Närmare om behörighetsreglerna i Bryssel Ia-förordningen ................... 16 2.3.1 Den allmänna behörighetsregeln – forum domicilii .......................... 16 2.3.2 De särskilda behörighetsgrunderna i artikel 7 ................................ 17 2.3.3 Övriga behörighetsregler i förordningen ........................................ 19

3 Internationell behörighet i avtalsrättsliga tvister .................... 21 3.1 Inledning ......................................................................................... 21 3.2 Introduktion till artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ........................... 22

3.2.1 Bakgrund .................................................................................. 22 3.2.2 Struktur .................................................................................... 23 3.2.3 Det praktiska tillvägagångssättet för att bestämma uppfyllelseorten . 24

3.3 Led (b) – Försäljning av varor och utförande av tjänster ....................... 25 3.3.1 Inledning .................................................................................. 25 3.3.2 När rör det sig om försäljning av varor? ........................................ 26 3.3.3 När rör det sig om utförande av tjänster? ...................................... 27 3.3.4 Uppfyllelseorten för köpeavtal och tjänsteavtal .............................. 29

3.4 Led (a) – Övriga avtal ....................................................................... 32 3.4.1 Inledning .................................................................................. 32 3.4.2 Den relevanta förpliktelsen .......................................................... 33

iii

3.4.3 Uppfyllelseorten för den relevanta förpliktelsen .............................. 34 4 Om avtalsbegreppet i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen .... 37

4.1 Inledning ......................................................................................... 37 4.2 Avtalsbegreppet ............................................................................... 38

4.2.1 Inledning .................................................................................. 38 4.2.2 Den autonoma definitionen av avtalsbegreppet .............................. 38 4.2.3 Avtal ingångna genom fullmakt .................................................... 42 4.2.4 Överlåtelse av kontraktuella rättigheter ........................................ 43 4.2.5 Prekontraktuella mellanhavanden ................................................. 48 4.2.6 Associationsrättsliga rättsförhållanden .......................................... 49

4.3 Talan ska ”avse” avtal ....................................................................... 54 4.3.1 Inledning .................................................................................. 54 4.3.2 Betydelsen av det agerande som ligger till grund för talan ............... 54 4.3.3 Alternativa grunder för talan ........................................................ 58 4.3.4 Avtalets giltighet eller existens är omstridd ................................... 58

4.4 Särskilt om avtalsparternas identitet i käromålet .................................. 62 4.4.1 Inledning .................................................................................. 62 4.4.2 EU-domstolens avgörande i flightright........................................... 63 4.4.3 Analys av avgörandet i flightright ................................................. 64 4.4.4 EU-domstolens avgörande i Feniks ............................................... 67 4.4.5 Analys av avgörandet i Feniks ...................................................... 69 4.4.6 Sammanfattande diskussion ........................................................ 71

5 Analys och sammanfattande slutsatser .................................... 72 5.1 Inledning ......................................................................................... 72 5.2 Sammanfattande svar på uppsatsens frågeställningar ........................... 72 5.3 Uppfyller avtalsbegreppet ändamålet om förutsebarhet? ....................... 75 5.4 Avslutande kommentar ..................................................................... 77

Rättsfallsförteckning ..................................................................... 78 Käll- och litteraturförteckning ....................................................... 82

1

Förkortningar och definitioner ABL Aktiebolagslag (2005:551)

Bryssel Ia-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den

12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och

verkställighet av domar på privaträttens område

Bryssel I-förordningen Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om

domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar

på privaträttens område

Brysselkonventionen 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om

verkställighet av domar på privaträttens område

CISG The United Nations Convention on Contracts for the International Sale

of Goods

EG Europeiska gemenskapen

EG-domstolen Europeiska gemenskapens domstol

EGT Europeiska gemenskapens officiella tidning

EU Europeiska unionen

EU-domstolen Europeiska unionens domstol

EUT Europeiska unionens officiella tidning

GA Generaladvokat

HD Högsta domstolen

JP Juridisk Publikation

JPrIL Journal of Private International Law

LMCLQ Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly

LQR Law Quarterly Review

NJA Nytt juridiskt arkiv avd. I

OJ Official Journal of the European Communities

Prop. Regeringens proposition

RH Rättsfall från hovrätterna

Rom I-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17

juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I)

Rom II-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11

juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II)

Romkonventionen 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser

SvJT Svensk Juristtidning

2

1 Inledning 1.1 Bakgrund och introduktion Den tilltagande globaliseringen av samhället innebär att allt fler rättsförhållanden tar sig

internationella uttryck. Gränsöverskridande avtal ingås inte längre bara av de största

kommersiella aktörerna på marknaden, utan såväl mindre företag som enskilda konsumenter ingår

i dag ofta avtal över nationsgränserna. Medan de förstnämnda aktörerna regelmässigt intar

skiljeklausuler i sina avtal är det inte lika vanligt att de mindre deltagarna på den internationella

arenan gör sådana överväganden. Kanske har dessa parter sällan en potentiell framtida tvist i

åtanke under avtalsförhandlingarna eller så sker inga regelrätta förhandlingar överhuvudtaget.

När väl en tvist rörande dessa gränsöverskridande avtal uppkommer ankommer det på de

allmänna domstolarna att avgöra tvisten. I en sådan situation ska domstolen i ett första skede

pröva huruvida den är behörig att befatta sig med målet.

Inom det förmögenhetsrättsliga området regleras domstolens internationella behörighet i

huvudsak av EU:s förordning nr 1215/2012, den s.k. Bryssel Ia-förordningen.1 Detta högst

centrala regelverk för den internationella processrätten utgår från huvudregeln om forum domicilii

– talan ska väckas vid domstol i den medlemsstat där svaranden har sitt hemvist.2 Denna regel är

emellertid befäst med en rad undantag för situationer i vilka tvisteföremålet har en nära

anknytning till en viss ort i en medlemsstat. En sådan nära anknytning anses föreligga om parterna

ingår i ett avtalsförhållande med varandra. För dessa fall uppställer nämligen Bryssel Ia-

förordningen i dess artikel 7(1) ett specialforum i uppfyllelseorten för den avtalsförpliktelse som

talan avser (s.k. forum solutionis). En snickare i Gällivare som köpt virke från ett trävaruhus

beläget i Finland kan alltså med stöd av denna regel väcka talan mot säljaren rörande brister i

virket vid Gällivare tingsrätt, under förutsättning att virket har levererats till snickaren.3

En förutsättning för att käranden ska kunna utnyttja den särskilda behörighetsgrunden för avtal i

artikel 7(1) är, föga överraskande, att talan avser avtal. I det ovan beskrivna exemplet vållar

avtalsrekvisitet inga större bekymmer. En överenskommelse mellan en köpare och en säljare om

att säljaren ska leverera varor och att köparen ska erlägga viss ersättning bör vara att betrakta som

ett avtal i så gott som samtliga rättssystem. I många andra fall kan emellertid kvalificeringen av

1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet

och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EUT L 351, 20.12.2012, s. 1–32. 2 Artikel 4(1) i Bryssel Ia-förordningen. 3 Artikel 7(1)(b) första strecksatsen i Bryssel Ia-förordningen.

3

ett rättsförhållande variera mellan medlemsstaternas rättsordningar. Under dessa förhållanden är

det nödvändigt att undersöka huruvida det förhandenvarande rättsförhållandet är att kvalificera

som ett avtal i den mening som avses i artikel 7(1).

Vad gäller exempelvis om snickaren överlåter ett skadeståndsanspråk med anledning av

avtalsbrottet till en tredje man – kan denna tredje man väcka talan med stöd av artikel 7(1)? Hur

ter sig situationen om snickaren vill kräva skadestånd för skador som trävaruhuset åsamkat denne

inom ramen för avtalsförhandlingarna – är detta att betrakta som en talan som avser avtal, trots

att skadan har sitt ursprung i prekontraktuella mellanhavanden? Eller om snickaren säljer vidare

virket och den efterföljande köparen vill väcka talan mot trävaruhuset på grundval av fel i

köpegodset – ska denna talan anses avse avtal, trots att trävaruhuset inte ingått något avtal med

den efterföljande köparen?

Ordalydelsen i artikel 7(1) ger inget svar på de ovannämnda frågorna. Det är således inte

uppenbart vilka rättsförhållanden som är att kvalificera som avtalsförhållanden, trots att denna

kvalifikation är en avgörande förutsättning för regelns tillämplighet. Till detta kommer att

tillämpningsområdet för den särskilda behörighetsregeln för skadestånd utanför

avtalsförhållanden bestäms negativt med ledning av avtalsbegreppet i artikel 7(1).4

Avtalsbegreppet har således grundläggande betydelse för två av de mest centrala

behörighetsreglerna i Bryssel Ia-förordningen. En obestämd begreppsbildning medför

följaktligen en osäkerhet för inte minst svarandeparten, som riskerar att behöva gå i svaromål vid

en domstol som denne inte rimligen kunnat förutse. I förlängningen riskerar detta att undergräva

förordningens grundläggande ändamål att främja förutsebarhet och rättssäkerhet.5

1.2 Syfte och frågeställningar Ämnet för denna uppsats är den svenska domstolens internationella behörighet i avtalsrättsliga

tvister. Uppsatsen ämnar härvid undersöka hur den särskilda behörighetsregeln för avtalstvister i

artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ska tolkas och tillämpas. Denna regel förutsätter för sin

tillämpning att ”talan avser avtal”, varför detta rekvisit ägnas särskild uppmärksamhet.

Uppsatsens huvudsakliga syfte är därför att, med utgångspunkt i gällande rätt, undersöka hur

begreppet ”talan avser avtal” i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ska förstås.

4 Se närmare avsnitt 4.1 nedan. 5 Skäl 15–16 till Bryssel Ia-förordningen.

4

För att uppnå det ovannämnda syftet görs en systematisk uppdelning av begreppet ”talan avser

avtal”. I ett första led undersöks vad som ska förstås med ”avtal” i den mening som avses i

artikel 7(1) – vilka rättsförhållanden kan kvalificeras som avtalsförhållanden? När det väl har

kunnat konstateras att det föreligger ett avtal i bestämmelsens mening undersöks i nästa led vilken

anknytning som krävs för att talan ska anses ”avse” avtalet. Följaktligen ska följande centrala

frågeställningar besvaras för att uppnå uppsatsens syfte:

(i) Vilka kriterier avgör huruvida det föreligger ett ”avtal” i den mening som avses i artikel 7(1)?

(ii) Under vilka förhållanden anses en talan ”avse” avtal i den mening som avses i artikel 7(1)?

Med avseende på den andra frågeställningen har EU-domstolen under 2018 i två rättsfall gjort

omdanande tolkningar rörande betydelsen av avtalsparternas identitet i käromålet. Uppsatsen

ämnar att särskilt ingående redogöra för och analysera dessa rättsfall.

1.3 Avgränsningar Syftet med uppsatsen föranleder en rad avgränsningar. Eftersom uppsatsen ämnar redogöra för

den särskilda behörighetsregeln för avtalsrättsliga tvister i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen

bortses således från den behörighet som i avtalsrättsliga tvister kan föreligga på grundval av ett

avtal om domstols behörighet (s.k. prorogationsavtal). De exklusiva behörighetsregler som gäller

vid tvister om avtal i vilka den ena avtalsparten betraktas som mer skyddsvärd – försäkringsavtal,

konsumentavtal och anställningsavtal – undersöks inte heller i uppsatsen.

Särskilt fokus för uppsatsen är avtalsbegreppet i artikel 7(1). Begreppen ”avtal” och

”avtalsförpliktelser” återfinns i åtskilliga internationellt privat- och processrättsliga regler.6

Endast i den mån det är av intresse för tillämpningen av artikel 7(1) berörs tolkningen av

avtalsbegreppet i andra bestämmelser. Det sagda hänger samman med att ett och samma begrepp

som kommer till uttryck i olika bestämmelser inte nödvändigtvis ska tolkas på samma sätt – varje

bestämmelse måste tolkas med beaktande av dess ändamål och systematiska sammanhang.7 Vid

tolkningen av begreppet ”anställningsavtal” i artikel 20 i Bryssel Ia-förordningen måste således

6 För exempel på förmögenhetsrättens område, se bl.a. artiklarna 17, 20 och 25 i Bryssel Ia-förordningen samt artikel

1(1) i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (den s.k. Rom I-förordningen), EUT L 177, 4.7.2008, s. 6–16.

7 Se t.ex. Engler, mål C-27/02, p. 49 med hänvisningar, där EU-domstolen konstaterar att en talan som inte avser ”avtal” i den mening som avses i (nuvarande) artikel 17 i Bryssel Ia-förordningen likväl kan avse avtal i den mening som avses i (nuvarande) artikel 7(1) i samma förordning. Jfr Bogdan, M., Svensk internationell privat- och processrätt, 2014 [cit. Bogdan], s. 103.

5

beaktas att arbetstagaren intar en skyddsvärd ställning. Dessa överväganden gör sig inte gällande

vid en tolkning av avtalsbegreppet i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen.

Uppsatsen behandlar endast inomeuropeiska förhållanden. Det innebär att den tillämpning av

svenska, autonoma behörighetsregler som kan aktualiseras för det fall svaranden inte har hemvist

i en EU-medlemsstat lämnas utanför framställningen.8

1.4 Metod och material

1.4.1 Den valda metoden

Uppsatsen syftar till att besvara de frågeställningar som uppställs i avsnitt 1.2 mot bakgrund i

gällande rätt. Den metod som här används för att utröna vad som är gällande rätt brukar betecknas

den rättsdogmatiska metoden. Denna metod har till ändamål att tolka och fastställa gällande rätt

utifrån de vedertagna rättskällorna.9 Ett inslag av rättsanalytisk metod kan också skönjas i det att

den gällande rätten såsom den fastslås i uppsatsen underkastas viss kritisk analys mot bakgrund

av ändamålen med den undersökta regleringen.10

Uppsatsen behandlar en EU-rättslig rättsakt, varför metoden för att besvara uppsatsens

frågeställningar har starka EU-rättsliga inslag. Det innebär bl.a. att de rättskällor som främst är av

betydelse har sitt ursprung i EU-rätten. De grundläggande EU-rättsliga rättskällorna är

primärrätten, bestående av de grundläggande fördragen genom vilka EU:s medlemsstater överlåtit

kompetens till unionens beslutsorgan,11 sekundärrätten, som består av de bindande rättsakter som

antagits med stöd av den kompetens som överlåtits till unionen, och de EU-rättsliga s.k. allmänna

rättsprinciperna.12 Till det sagda kommer ett rikligt rättskällematerial i form av rättspraxis som

EU-domstolen, i dess egenskap av främsta uttolkare av både primärrätten och sekundärrätten, har

tillskapat. Metoden som används för att tolka de nämnda rättskällorna präglas av en s.k. EU-

rättslig tolkningsmetod.13

8 Se artikel 6 i Bryssel Ia-förordningen med däri angivna begränsningar. 9 Se Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och argumentation, 2018, s. 48 f. 10 Se a.a., s. 50 ff. 11 Fördraget om Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och protokollen till dessa. 12 Se Hettne, J. & Otken Eriksson, I., EU-rättslig metod. Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2011 [cit.

Hettne & Otken Eriksson], s. 40 ff. 13 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 158 ff.

6

1.4.2 Närmare om rättskällematerialet

Uppsatsens centrala frågeställningar rör tolkningen av en särskild bestämmelse i Bryssel Ia-

förordningen, varför bestämmelsens ordalydelse utgör en självklar utgångspunkt för

undersökningen. Emellertid ger ordalydelsen ingen närmare vägledning för tolkningen av

avtalsbegreppet i bestämmelsen, varför andra rättskällor behöver konsulteras. I den svenska

rättstraditionen tillmäts förarbetena stor betydelse för det fall lagtexten inte ger definitiva besked

i en tolkningsfråga. Lika stor betydelse kan inte tillmätas förarbeten till EU-rättsliga rättsakter,

men de är för den sakens skull inte ointressanta. Kommissionens motiverade förslag till rättsakter

kan utgöra en auktoritativ källa i den mån förslaget inte ändrats under förhandlingarna.14 I

uppsatsen förekommer därför hänvisningar till EU-kommissionens motiverade förslag till

förordning nr 44/200115 (Bryssel I-förordningen), som utgör föregångaren till Bryssel Ia-

förordningen.16 Föregångaren till Bryssel I-förordningen – 1968 års Brysselkonvention17 –

föregicks också av ett slags ”förarbete” i form av en förklararande rapport, den s.k. Jenard-

rapporten.18 EU-domstolen har vid flera tillfällen hänvisat till rapporten i sina avgöranden, trots

att den inte är bindande, varför den också utgör en del av det undersökta rättskällematerialet.19

Det främsta rättskällematerialet består dock av EU-domstolens rättspraxis. Artikel 7(1) utgör en

av de viktigaste bestämmelserna i Bryssel Ia-förordningen, tillika en av de mest svårtillämpade,

och EU-domstolen har därför vid åtskilliga tillfällen behövt uttala sig om hur bestämmelsen ska

tolkas.20 Den rikliga mängd rättspraxis som finns rörande bestämmelsen utgör huvuddelen av det

material som tillgåtts vid undersökningen.

Att underlaget för tolkningen av artikel 7(1) i allmänhet, och avtalsbegreppet i bestämmelsen i

synnerhet, i huvudsak återfinns i rättspraxis ger upphov till ett särskilt metodproblem vid

besvarandet av frågeställningarna. Det beror på att det är svårt att härleda allmänt tillämpliga

kriterier för hur avtalsbegreppet ska förstås när vägledning för tolkningen regelmässigt ges in

casu i EU-domstolens domar. Det är alltid förenat med en viss osäkerhet att bedöma huruvida ett

14 Se Hellner, M., Rom II-förordningen. Tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser, 2014 [cit. Hellner], s. 22. 15 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och

verkställighet av domar på privaträttens område, EGT L 12, 16.1.2001, s. 1–23. 16 KOM(1999) 348 slutlig, Förslag till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och

verkställighet av domar på privaträttens område. 17 Konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, undertecknad i

Bryssel den 27 september 1968, OJ L 299, 31.12.1972, s. 32–42. 18 Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters by Mr

P. Jenard, OJ C 59, 5.3.1979, s. 1–65 [cit. Jenard-rapporten]. 19 Se t.ex. Owusu, mål C-281/02, p. 25. 20 Se Mankowski, P., Article 7, Magnus U., & Mankowski, P., European Commentaries on Private International

Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, 2016, s. 121–369 [cit. Mankowski], på s. 144.

7

ställningstagande rörande ett särskilt rättsförhållande är överförbart till ett annat. I vissa fall

förefaller också EU-domstolens ståndpunkter vara oförenliga eller inkonsekventa, vilket försvårar

systematiseringen av gällande rätt vad avser tolkningen av avtalsbegreppet.

I uppsatsen hänvisas också regelmässigt till generaladvokaternas förslag till avgöranden i mål

som underställts EU-domstolen. Dessa förslag har inget värde som rättskälla med mindre att EU-

domstolen direkt hänvisar till förslagen i sina avgöranden, men kan likväl fylla en funktion i syfte

att nyansera det undersökta rättskällematerialet.21

Svensk rättspraxis rörande tolkningen av artikel 7(1) är betydligt mer sparsam än den EU-rättsliga

men har också beaktats inom ramen för undersökningen. Även ett antal engelska avgöranden har

fått tjäna som tolkningsunderlag i frågor som ännu inte varit föremål för EU-domstolens prövning.

Det bör dock härvid hållas i åtanke att endast avgöranden från EU-domstolen är auktoritativa när

det kommer till tolkningen av Bryssel Ia-förordningen.

Det bör i sammanhanget framhållas att den särskilda behörighetsregeln för avtalsrättsliga tvister

har haft huvudsakligen samma utformning sedan den ursprungligen kom till uttryck i artikel 5(1)

i Brysselkonventionen. Bestämmelsen överfördes från Brysselkonventionen till förordning nr

Bryssel I-förordningen med oförändrad numrering men med vissa sakliga ändringar. När Bryssel

I-förordningen sedermera ersattes av Bryssel Ia-förordningen fick bestämmelsen en ny numrering

i artikel 7(1), men i sak förändrades inte regeln. Domstolarnas tolkningar av bestämmelsen såsom

den kom till uttryck i de äldre regelverken bibehåller således alltjämt sin relevans.22 Det här gäller

inte minst för begreppet ”avtal” som naturligt nog har varit oförändrat sedan Bryssel-

konventionen.23

För att underlätta framställningen nämns inte särskilt i rättsfallshänvisningarna huruvida ett visst

avgörande från EU-domstolen (eller dess föregångare EG-domstolen) avser artikel 7(1) i

Bryssel Ia-förordningen eller artikel 5(1) i Bryssel I-förordningen eller Brysselkonventionen.

21 Se närmare Hettne & Otken Eriksson, s. 116 ff. 22 I skäl 19 till Bryssel I-förordningen respektive skäl 34 till Bryssel Ia-förordningen erinras uttryckligen om behovet

av kontinuitet avseende EU-domstolens tolkning av de olika instrumentens bestämmelser. Se bl.a. Grušić, U. & Mills, A., Jurisdiction under the Brussels/Lugano System, Torreman, P. (red.), Cheshire, North & Fawcett: Private International Law, 2017, s. 191–322 [cit. Cheshire, North & Fawcett], på s. 196 ff.

23 Se t.ex. Kareda, mål C-249/16, p. 27, där EU-domstolen i sin tolkning av artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen uttryckligen hänvisar tillbaka till den tolkning domstolen gjort av motsvarande bestämmelse (artikel 5(1)) i Bryssel I-förordningen. Att tolkningen av artikel 5(1) i Bryssel I-förordningen alltjämt ska följa EU-domstolens tolkningar av samma artikel i Brysselkonventionen framhålls i bl.a. ÖFAB, mål C-147/12, p. 28–29.

8

Hänvisningarna fingeras istället framställningsvis avse artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen om

det inte av särskilda skäl är påkallat att framhålla att ett rättsfall avser en äldre bestämmelse.

Doktrinen har ytterligare tjänat till stöd vid tolkningen och systematiseringen av det EU-rättsliga

materialet. Särskilt i utländsk litteratur har Bryssel Ia-förordningen och dess föregångare varit

föremål för ingående analys. En stor andel av litteraturhänvisningarna i uppsatsen är därför till

brittiska och kontinentaleuropeiska standardverk på området.

1.4.3 Den EU-rättsliga tolkningsmetoden

Med den EU-rättsliga tolkningsmetoden förstås här de tolkningsprinciper som EU-domstolen

använder sig av när den tolkar unionsrättsliga instrument. Det kanske främsta kännetecknet för

metoden är att den är starkt ändamålsorienterad.24 EU-domstolen låter regelmässigt ändamålen

med en bestämmelse eller rättsakt, såsom de kommer till uttryck i rättsakten själv, influera

tolkningen för att säkerställa att dessa ändamål förverkligas (en objektivt teleologisk tolkning).25

Härvid kan särskilt en rättsakts icke bindande preambel tjäna till vägledning, vars s.k. skäl ofta

räknar upp de ändamål som rättsaktens bestämmelser är avsedda att främja. I denna anda har EU-

domstolen valt att tolka behörighetsreglerna i Bryssel Ia-förordningen på ett sätt som uppfyller

förordningens grundläggande mål om förutsebarhet och rättssäkerhet.26

Den objektivt teleologiska tolkningen verkar ofta utfyllande där en språkligt-grammatisk tolkning

inte är utslagsgivande.27 Därutöver bör den ibland tillgripna systematiska tolkningen nämnas. Den

innebär att en bestämmelse ska tolkas med hänsyn till dess systematiska plats i relation till andra

bestämmelser och i rättsakten som helhet.28 Följaktligen har EU-domstolen konstaterat att

”systematiken och strukturen” i Bryssel Ia-förordningen fordrar en restriktiv tolkning av bl.a.

artikel 7(1).29

1.4.4 Särskilt om tolkningen av artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen

Utöver den ovannämnda generella tolkningsmetoden har EU-domstolen utvecklat ett antal

särskilda principer för tolkningen av artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen. Av central betydelse

24 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 158. 25 Se Hellner, s. 39. 26 Se skäl 15–16 till Bryssel Ia-förordningen och, för ett exempel från rättspraxis, Handte, mål C-26/91, p. 18–19. 27 Det kan härvid nämnas att samtliga språkversioner av en rättsakt ska tillmätas samma giltighet vid en språkligt-

grammatisk tolkning. Se vidare Hettne & Otken Eriksson, s. 160 f. 28 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 167 f. 29 Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 37.

9

är att EU-domstolen återkommande fastslagit att begreppen i bestämmelsen ska ges en autonom

tolkning. Det innebär att frågan huruvida det rör sig om ”avtal”30, ”försäljning av varor”31 eller

”utförande av tjänster”32 i den mening som avses i artikel 7(1) ska bestämmas utan hänvisning till

medlemsstaternas nationella rätt – begreppen ska ges en självständig och autonom innebörd.33 På

detta sätt garanteras (åtminstone i teorin) en enhetlig tillämpning av förordningen i de olika

medlemsstaterna, vilket i sin tur ska främja förutsebarheten.34 EU-domstolen kan dock alltjämt

låta sig inspireras av hur begrepp och rättsinstitut bestäms i de nationella rättsordningarna i den

mån det finns gemensamma beröringspunkter i dem.35

Som nämndes i föregående avsnitt har EU-domstolen uttalat att artikel 7(1) ska tolkas restriktivt

mot bakgrund av att bestämmelsen utgör ett undantag till huvudregeln om forum domicilii i

artikel 4.36 Däremot ska bestämmelsen inte tolkas restriktivt i förhållande till den särskilda

behörighetsregeln för utomobligatoriska skadeståndsanspråk i artikel 7(2).37 När det rör sig om

att bestämma vilket av de två potentiella undantagen från huvudregeln som är tillämpligt gör sig

nämligen samma skäl för restriktivitet i förhållande till just artikel 7(1) inte gällande.38

1.5 Disposition Den romerskrättsliga principen accessorium sequitur principale, som kommer till uttryck i ett

rättsfall som behandlas i denna uppsats, kan något förenklat översättas till ”det mindre följer det

större”.39 Den lexikaliska, om än inte den principiella, innebörden av denna grundsats kommer

också till uttryck i hur uppsatsen har disponerats – det större åtföljs av det (successivt) mindre.

I syfte att sätta uppsatsens ämne i dess rätta kontext ges inledningsvis en översiktlig redogörelse

för EU:s internationella privat- och processrätt och en presentation av de relevanta regelverken i

avsnitt 2. Därvid ges också en summarisk överblick av de olika behörighetsgrunderna i Bryssel

Ia-förordningen. Den särskilda behörighetsgrunden för avtal i artikel 7(1) undersöks närmare i

avsnitt 3. Bestämmelsens funktion och praktiska tillämpning redogörs grundligt för, med

30 Peters, mål 34/82, p. 9–10. 31 Car Trim, mål C‑381/08, p. 34–39. 32 Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 20. 33 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 161 f. 34 Jfr Rutten, mål C-383/95, p. 13. 35 Se Lehmann, M., Special Jurisdiction (Article 7(1)), Dickinson, A. & Lein, E. (red.), The Brussels I Regulation

Recast, 2015, s. 131–155 [cit. Lehmann i Dickinson & Lein], på s. 138. 36 Se not 29 ovan. 37 Engler, mål C-27/02, p. 48. Se även hur tillämpningsområdet för artikel 7(2) bestämts i Kalfelis, mål 189/87, p. 17. 38 Se Dickinson, Towards an Agreement on the Concept of “Contract” in EU Private International Law? Brogsitter

v. Fabrication de Montres Normandes, LMCLQ 2014, s. 466 [cit. Dickinson LMCLQ], not 15 på s. 467. 39 Shenavai, mål 266/85, p. 19, som behandlas i avsnitt 3.4.2 nedan.

10

hänvisning till EU-domstolens omfattande rättspraxis rörande tolkningen av bestämmelsen. Den

grundläggande förutsättningen för tillämpningen av artikel 7(1), tillika det särskilda fokusområdet

för uppsatsen – avtalsbegreppet – behandlas dock inte i detta avsnitt utan underkastas en ingående

behandling och analys i därpå följande avsnitt.

Avsnitt 4 inleds med en presentation av EU-domstolens autonoma definition av ”avtal” såsom

begreppet ska förstås för tillämpningen av artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen. Därefter

undersöks huruvida ett antal särskilt svårkvalificerade rättsförhållanden ska betraktas som

avtalsrättsliga med tillämpning av denna definition. I avsnittet undersöks också vilken anknytning

till ett avtal som krävs för att talan ska anses ”avse” avtalet i den mening som avses i artikel 7(1),

varvid mer processuella faktorer, såsom grunden och formen för talan samt svarandens eventuella

bestridanden, tas i beaktande. Ett eget underavsnitt ägnas åt frågan om betydelsen av

avtalsparternas identitet i käromålet. I ljuset av nyare rättspraxis är denna fråga högaktuell och

den förtjänar därför en närmare analys. Slutligen följer en analys och sammanfattande slutsatser

i avsnitt 5.

1.6 Terminologiska anmärkningar Termen internationell privat- och processrätt används som ett samlingsbegrepp på det

rättsområde som omfattar frågor om (i) svenska domstolars behörighet att befatta sig med

internationella mål (svensk domsrätt), (ii) erkännande och verkställighet av utländska domar och

beslut samt (iii) tillämplig rättsordning (lagval). Begreppen internationell processrätt respektive

internationell privaträtt används individuellt i uppsatsen i deras strikta bemärkelser, vilket

innebär att den förra används som beteckning för det rättsområde som inbegriper reglerna om

domsrätt samt verkställighet och erkännande, medan den senare endast begagnas för att beteckna

frågor hänförliga till lagvalet.

Om det i uppsatsen endast hänvisas till ”förordningen” avses, om inget annat framgår, Bryssel Ia-

förordningen. På motsvarande sätt ska en hänvisning till en viss artikel, utan närmare

specificering, förstås som en hänvisning till den korresponderande artikeln i Bryssel Ia-

förordningen. Där termerna EU respektive EU-domstolen används i uppsatsen ska de, beroende

på det historiska sammanhanget, anses avse eller inbegripa EG respektive EG-domstolen.

11

2 Introduktion till EU:s internationella privat- och processrätt

2.1 Inledning Den internationella privat- och processrätten kan sägas stå på tre pelare: (i) domstolarnas

behörighet att till prövning ta upp mål som uppvisar anknytning till utlandet, (ii) frågan om vilket

lands lag som domstolarna ska tillämpa, och (iii) erkännande och verkställighet av utländska

domar och beslut. Som framgår förutsätter samtliga pelare ett internationellt eller

gränsöverskridande moment. Endast om en tvist har anknytning till ett annat land behöver

domstolen ställa sig frågan om det föreligger svensk domsrätt.40 Likaså saknar domstolen

anledning att ta ställning till vilken rättsordning som ska tillämpas om saken endast har

anknytning till Sverige – i dessa fall ska självklart svensk rätt tillämpas.41 Lika självklart är det

att internationellt processrättsliga spörsmål om erkännande och verkställighet av utländska

avgöranden förutsätter just ett utländskt avgörande.

De internationellt privat- och processrättsliga reglerna är huvudsakligen av formell karaktär och

riktar sig således till domstolarna och de verkställande myndigheterna. De är inte

handlingsdirigerande för enskilda på samma sätt som materiella rättsregler, och deras tillämpning

aktualiseras egentligen inte förrän en tvist uppstår och ska underkastas rättslig prövning. Inte

desto mindre kan reglerna om behörighet, lagval och erkännande ha stora implikationer för den

enskildes möjlighet att ta tillvara sin rätt, varför även dessa bör ha reglerna i åtanke när t.ex. ett

avtal ska ingås eller talan ska väckas.42

Den internationella privat- och processrätten uppvisar en inbördes systematik på så sätt att dess

tre ovannämnda pelare oftast är föremål för prövning i den ordning de angetts i ovan. I ett

inledande skede måste domstolen ta ställning till om den har internationell behörighet eller om

den är skyldig att avvisa talan.43 Först om domstolen funnit sig behörig har den, i sin prövning av

40 Se bl.a. Bogdan, s. 105 med hänvisningar. 41 Huruvida domstolen ex officio ska beakta lagvalsfrågan är en annan sak. Se härom Bogdan, 37 ff. 42 I den förstnämnda situationen kan det vara angeläget för avtalsparterna att överväga vilket lands lag som blir

tillämpligt på avtalet och huruvida ett lagval bör göras. I den andra situationen kan käranden vilja överväga vilka domstolar som är behöriga och följaktligen var han ska välja att väcka talan (s.k. forum shopping), se Bogdan, s. 31 f.

43 Artiklarna 27 och 28 i Bryssel Ia-förordningen.

12

målet i sak, att avgöra vilket lands lag den ska tillämpa i målet.44 När domstolen slutligen har fällt

sitt avgörande uppstår frågan om var och under vilka förutsättningar avgörandet kan erkännas och

verkställas.45

Som kommer att framgå i det följande har de internationellt privat- och processrättsliga reglerna

i stor utsträckning harmoniserats inom EU. I detta avsnitt ges en översiktlig bild av EU:s

regelkomplex på detta område, med tyngdpunkt på behörighetsreglerna i Bryssel Ia-förordningen.

2.2 De relevanta EU-rättsliga regelverken

2.2.1 Bakgrund och tillkomst

EG:s medlemsstater insåg tidigt att den europeiska integrationen och strävandet efter en

välfungerande inre marknad skulle kunna hämmas vid bristande överensstämmelse mellan

medlemsstaternas internationella privat- och processrättsliga regler.46 Framför allt insåg

medlemsstaterna att begränsande nationella regler i fråga om verkställighet och erkännande av

utländska domar utgjorde ett hinder mot den eftersträvade ekonomiska integrationen, varför ett

arbete med att ta fram gemensamma regler för denna fråga inleddes redan på 1960-talet.47 Detta

arbete kom tidigt att omfatta även regler om domstolarnas behörighet och därmed

sammanhängande frågor. Resultatet av detta arbete – 1968 års Brysselkonvention – kom därför

att omfatta de två centrala delarna av den internationella processrätten. Brysselkonventionen

ersattes, som nämnts, senare av Bryssel I-förordningen, som i sin tur omarbetades till Bryssel Ia-

förordningen.48

44 Se Bogdan, s. 29. 45 Denna fråga, såvitt avser avgöranden meddelade i Sverige, ska dock inte bedömas enligt svenska internationella

processrättsliga regler utan i enlighet med motsvarande regler i det land där erkännande och verkställighet sökes. Ett svenskt avgörande, oaktat internationell anknytning, ska såklart erkännas och verkställas i Sverige på samma villkor som helt ”inhemska” avgöranden. Endast vid erkännande och verkställighet i Sverige av utländska domar ska de svenska internationella processrättsliga reglerna tillgripas.

46 Se bl.a. den ursprungliga lydelsen av artikel 220 i fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, undertecknat 1957, enligt vilken medlemsstaterna skulle verka för ”förenkling av formaliteter för ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden och skiljedomar”. Jfr även skäl 2 till Bryssel I-förordningen.

47 Se Pålsson, L. & Hellner, M., Bryssel I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, 2016 (Zeteo) [cit. Pålsson & Hellner], p. 1. Se även Jenard-rapporten för en utförlig bakgrund till Brysselkonventionen.

48 Brysselkonventionen har fortfarande praktisk relevans i förhållande till vissa av medlemsstaternas territorier, se Magnus, U., Introduction, Magnus U., & Mankowski, P., European Commentaries on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, 2016, s. 7–53, på s. 25. Bryssel I-förordningen å andra sidan fortsätter att vara tillämplig på rättsliga förfaranden som inletts före den 10 januari 2015 (artikel 66 i Bryssel Ia-förordningen). Sin främsta relevans i dag har emellertid de äldre instrumenten (tillsammans med till dem hörande rättspraxis) som hjälpmedel vid tolkningen av Bryssel Ia-förordningen.

13

En harmonisering av den internationella privaträtten sågs av medlemsstaterna som ett naturligt

komplement till Brysselkonventionens processrättsliga regler.49 Således dröjde det inte länge

innan ett arbete med att ta fram gemensamma lagvalsregler för såväl inom- som utomobligatoriska

förpliktelser inleddes. Detta arbete drog emellertid ut på tiden och arbetsgruppen beslutade att

bordlägga arbetet såvitt avsåg de utomobligatoriska förpliktelserna. Gemensamma lagvalsregler

avseende inomobligatoriska förpliktelser kom dock på plats genom Romkonventionen50 som

öppnades för undertecknande år 1980. Denna konvention har i dag ersatts av förordning nr

593/200851 (Rom I-förordningen).52 Det dröjde emellertid ytterligare ett antal decennier innan det

påbörjade arbetet med en harmonisering av lagvalsreglerna för de utomobligatoriska

förpliktelserna slutfördes.53 År 2007 trädde slutligen förordning nr 864/200754 (Rom II-

förordningen) i kraft.55

Genom de gemensamma regler som således successivt utvecklats inom unionen bildar EU-rätten

numera ett så gott som heltäckande regelsystem för de internationellt privat- och processrättsliga

frågeställningarna. Det kvarstår emellertid en del frågor som undantagits reglernas tillämpnings-

område, varför medlemsstaternas nationella autonoma privat- och processrättsliga regler

fortfarande kan behöva tillgripas.56

49 Behörighetsreglerna i Brysselkonventionen innebar att käranden i vissa fall gavs möjlighet att välja i vilken

medlemsstat han eller hon skulle väcka talan (vilket fortfarande är fallet enligt Bryssel Ia-förordningen). I brist på enhetliga lagvalsregler innebär denna möjlighet till forum shopping att den tillämpliga rätten i målet blir beroende av var talan väcks. En harmonisering av lagvalsreglerna hindrar denna effekt av den möjlighet till forum shopping som Brysselreglerna ger. Se Pålsson, L., Romkonventionen. Tillämplig lag för avtalsförpliktelser, 1998, s. 13 f.

50 Konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, undertecknad i Rom den 19 juni 1980, OJ L 266, 9.10.1980, s. 1–8, i svensk utgåva EGT C 15, 15.1.1997, s. 70–76.

51 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), EUT L 177, 4.7.2008, s. 6–16.

52 Romkonventionen är dock i allra högsta grad relevant än i dag. Avtal som ingåtts mellan den 1 juli 1998 och 16 december 2009 omfattas av konventionens tillämpningsområde enligt artikel 28 i Rom I-förordningen och övergångsbestämmelserna i den numera upphävda lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (se prop. 2013/14:243 s. 47). Dessutom har Danmark inte tillträtt Rom I-förordningen utan tillämpar fortfarande Romkonventionen (skäl 46 till Rom I-förordningen).

53 För en utförlig genomgång av dessa lagvalsreglers bakgrund och tillkomst hänvisas till Hellner, s. 22. 54 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för

utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), EUT L 199, 31.7.2007, s. 40–49. 55 Vid denna tidpunkt hade EG genom det s.k. Amsterdamfördraget från 1999 bemyndigats att anta rättsakter på

området för rättsligt samarbete, varför reglerna kunde ges formen av en förordning istället för en konvention. Detta bemyndigande möjliggjorde också transformeringen av Bryssel- och Romkonventionerna till EU-förordningarna med motsvarande namn.

56 Bland undantagna frågor inom förmögenhetsrätten märks t.ex. frågan om lagval vid utomobligatoriska förpliktelser som har sin grund i kränkning av privatlivet, se artikel 1(2)(g) i Rom II-förordningen. Personrätten är ett helt rättsområde som inte omfattas av EU:s gemensamma behörighets- och lagvalsregler, se bl.a. artiklarna 1(2)(a) i Bryssel Ia-förordningen respektive Rom I-förordningen.

14

2.2.2 Bryssel Ia-förordningen

Det mest centrala regelverket inom EU:s internationella processrätt är Bryssel Ia-förordningen.

Förordningen är ett s.k. dubbelt instrument, vilket innebär att det innehåller regler om både

domsrätt och erkännande samt verkställighet av avgöranden.57 Genom att förordningen fastställer

enhetliga och direkt tillämpliga behörighetsregler har villkoren för erkännande och verkställighet

kunnat göras enkla.58 Behörighetsreglerna i förordningen kan alltså egentligen sägas utgöra ett

medel för att uppnå det huvudsakliga ändamålet med förordningen, nämligen ”fri rörlighet för

domar”.59 Detta till trots kan nog behörighetsreglerna sägas utgöra förordningens kärna och det

är också dessa regler som vållat flest tillämpningsproblem.60

Förordningens behörighetsregler finns i kapitel II (artiklarna 4–35). Fördelningen av behörigheten

mellan medlemsstaterna sker efter i reglerna fastlagda sakliga och förutsebara

anknytningskriterier, där det grundläggande anknytningskriteriet utgörs av svarandens hemvist.

Denna behörighetsgrund kompletteras emellertid av andra grunder för behörighet, varav vissa till

och med exkluderar dess tillämpning. Bland de övriga behörighetsgrunderna märks, för denna

uppsats vidkommande, särskilt artikel 7(1) för avtal respektive artikel 7(2) för skadestånd utanför

avtalsförhållanden. En översikt över förordningens behörighetsregler ges i avsnitt 2.3 nedan.

Kapitel II innehåller också kompletterande regler om hur domstolarna ska gå till väga när de

prövar sin behörighet (artiklarna 27 och 28), litispendens och mål som har samband med varandra

(artiklarna 29–34) och interimistiska åtgärder (artikel 35). I korthet går de förstnämnda reglerna

ut på att domstolen vid behörighetsprövningen ex officio ska beakta behörighetsreglerna i

förordningen.61 Litispendens- och konnexitetsreglerna är förhållandevis komplicerade och kan

inte behandlas närmare här, men grundas på principen att den domstol där talan först väckts har

företräde vid prövningen av behörigheten.

Bestämmelser om erkännande och verkställighet av avgöranden finns i förordningens kapitel III

(artiklarna 36–57). Reglerna härom är mycket liberala – huvudprincipen är att en dom meddelad

i en medlemsstat utan vidare ska erkännas (d.v.s. tillerkännas negativ och positiv rättskraft)62 och

57 Se Bogdan, s. 103. 58 Se skäl 2 till Bryssel I-förordningen och Pålsson & Hellner, p. 7. 59 Jfr Jenard-rapporten, s. 7. 60 Se Sjövall, F., & Rudvall, S., De europeiska civilprocessförordningarna. En kommentar, 2018 [cit. Sjövall &

Rudvall], s. 20. 61 Dessa regler bör dock läsas tillsammans med regeln om s.k. tyst prorogation i artikel 26. För en utförligare

kommentar, se Sjövall & Rudvall, s. 203 ff. 62 Se Pålsson & Hellner, p. 152 ff.

15

verkställas i en annan medlemsstat.63 Domen får aldrig omprövas i sak av domstolen i en annan

medlemsstat. Endast i vissa strikta undantagsfall, som i huvudsak hänför sig till den formella

prövningen av förfarandet som ligger bakom den aktuella domen, kan utgöra hinder för

erkännande och verkställighet.64

En förutsättning för att både reglerna om behörighet respektive erkännande och verkställighet ska

bli tillämpliga är att frågan omfattas av förordningens sakliga tillämpningsområde. Förordningen

är enligt artikel 1(1) tillämplig på privaträttens område.65 Från detta område undantas genom

artikel 1(2) nästintill hela familje- och successionsrätten, insolvensförfaranden, socialrättsliga

förfarande och skiljeförfaranden.66 Dessutom krävs det – trots att det inte följer av

förordningstexten – att frågan uppvisar någon form av anknytning till utlandet.67

Medlemsstaternas rent interna angelägenheter ska alltså inte underkastas förordningens

bestämmelser. Slutligen bör det noteras att förordningen inte heller är tillämplig på förfaranden

som har inletts före den 10 januari 2015.68

2.2.3 Rom I- och Rom II-förordningarna

På det förmögenhetsrättsliga området regleras, såsom framgått, två av de tre grundpelarna inom

EU:s internationella privat- och processrätt av en enda förordning. Den sista pelaren – frågan om

tillämplig lag – har å sin sida blivit föremål för reglering i två centrala förordningar: Rom I-

förordningen för tillämplig lag för avtalsförpliktelser respektive Rom II-förordningen för

tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser. Det övergripande syftet med harmoniserade

lagvalsregler är att främja den inre marknaden. Förutsebarheten och rättssäkerheten ökar om

lagvalet blir detsamma oavsett i vilken medlemsstat talan väcks, vilket i sin tur främjar den fria

rörligheten för domar och – i förlängningen – den inre marknaden.69

63 Bryssel I-förordningen fordrade för verkställighet ett särskilt exekvaturförfarande (i förordningen betecknad

verkställighetsförklaring). Slopandet av detta krav var en av de större nyheterna med Bryssel Ia-förordningen. 64 Se artikel 45 och kommentaren till denna i Sjövall & Rudvall, s. 279 ff. 65 Begreppet ska tolkas autonomt. Se, för en utförlig redogörelse för begreppet och till det hänförlig praxis, Rogerson,

P., Article 1, Magnus U., & Mankowski, P., European Commentaries on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, 2016, s. 53–86, på s. 63 ff.

66 Se Bogdan, s. 104 med hänvisningar. 67 Se bl.a. Owusu, mål C-281/02, p. 25–26. Närmare om innebörden av detta krav, se Briggs, A., Civil Jurisdiction

and Judgements, 2015 [cit. Briggs], s. 53 ff. Detta rekvisit är dock per automatik uppfyllt när det rör sig om en tillämpning av reglerna om erkännande och verkställighet av utländska domar – redan det faktum att domen har meddelats i en annan medlemsstat medför att saken uppvisar tillräcklig internationell karaktär. Se härom Pålsson & Hellner, p. 24.

68 Artiklarna 66 och 81. På förfaranden inledda innan denna tidpunkt tillämpas Bryssel I-förordningen. 69 Jfr skäl 4 och 6 till Rom I- respektive Rom II-förordningen.

16

Det finns inte utrymme att behandla Romförordningarnas materiella bestämmelser här. En

intressant fråga är emellertid hur tillämpningsområdena för Rom I- och Rom II-förordningarna

förhåller sig till tillämpningsområdena för de särskilda behörighetsgrunderna för avtal respektive

skadestånd utanför avtalsförhållanden i Bryssel Ia-förordningen. I skälen till de båda

Romförordningarna erinras om att deras tillämpningsområden och bestämmelser bör

överensstämma med Bryssel I(a)-förordningen.70 Innebär det att rättsförhållanden som

kvalificerats såsom ett avtal vid tillämpningen av artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ska anses

falla inom tillämpningsområdet för Rom I-förordningen, och mutatis mutandis vad angår artikel

7(2) visavi Rom II-förordningen?71 Och i vad mån kan ledning hämtas från den omständigheten

att ett visst rättsinstitut, exempelvis avtalsenlig subrogation, regleras i Rom I-förordningen – och

alltså för lagvalets vidkommande är att anse som avtalsrättsligt – när det kommer till att

kvalificera samma rättsinstitut inom ramen för Bryssel Ia-förordningen?72 Det finns inget

allmängiltigt svar på dessa frågor, vilket är ganska naturligt med hänsyn till förordningarnas olika

funktioner och ändamål, men både i rättspraxis och i litteraturen används ofta behovet av en

överensstämmande tillämpning av förordningarna som argument i kvalifikationsfrågor.73

2.3 Närmare om behörighetsreglerna i Bryssel Ia-förordningen

2.3.1 Den allmänna behörighetsregeln – forum domicilii

I artikel 4 i Bryssel Ia-förordningen återfinns förordningens huvudregel, nämligen att domstolarna

i den medlemsstat där svaranden har sitt hemvist är behöriga att pröva tvister som faller inom

förordningens tillämpningsområde (forum domicilii).74 Var käranden har sitt hemvist har i detta

avseende ingen betydelse.75 Inte heller kräver artikel 4 att tvisten ska ha någon anknytning i sak

till den medlemsstat som tillerkänns behörighet genom bestämmelsen, varför bestämmelsen i

denna mening är den enda allmänna behörighetsregeln i förordningen.

70 Skäl 7 till Rom I- respektive Rom II-förordningen. 71 För rättspraxis som talar i denna riktning, se bl.a. ERGO Insurance, förenade målen C-359/14 och C-475/14,

p. 43–44. Jfr dock Kainz, mål C-45/13, p. 20. Frågan diskuteras i bl.a. Hellner, s. 45 ff. och Wilderspin, M., The European Private International Law of Obligations, 2015, s. 53 ff.

72 Se t.ex. Kareda, mål C‑249/16, p. 32 och Arcado, mål 9/87, p. 15. 73 Se rättsfallshänvisningar i de två ovanstående noterna. Ett exempel från litteraturen är Mankowski, s. 165 f. 74 Hemvisten är endast autonomt definierad för juridiska personer i artikel 63. För fysiska personer gäller enligt

artikel 62 istället, i korthet, att frågan om en person har hemvist i en viss medlemsstat ska prövas enligt den medlemsstatens lag.

75 Kärandens hemvist kan även vara beläget i en icke-medlemsstat, se t.ex. Group Josi, mål C-412/98, p. 59 och 61.

17

Utöver att utgöra den centrala behörighetsgrunden begränsar också svarandens hemvist det

territoriella tillämpningsområdet av förordningens behörighetsregler.76 Av artikel 6 följer

nämligen att behörigheten, med vissa i artikeln angivna undantag,77 bestäms av medlemsstaternas

nationella regler för det fall svaranden inte har hemvist i en medlemsstat.78

Att Bryssel Ia-förordningen, liksom dess föregångare,79 tillmäter svarandens hemvist så stor vikt

grundar sig i tanken att svaranden bör gynnas i forumhänseende.80 Det är av förklarliga skäl

svårare för denne att behöva svara i en domstol i en främmande stat och därför bör så endast

tillåtas när det är motiverat med hänsyn till partsautonomin eller tvisteföremålets anknytning till

en annan stat.81

Artikel 4 utgör huvudregeln i den meningen att det krävs att en i förordningen uttryckligen

angiven behörighetsgrund är för handen för att talan mot en svarande med hemvist i en

medlemsstat ska kunna väckas vid domstolarna i en annan medlemsstat.82 Som kommer att

framgå i det följande finns det dock en mängd behörighetsgrunder i förordningen som

kompletterar eller rentav ersätter behörighetsgrunden i artikel 4, varför det kan ifrågasättas om

det verkligen går att tala om den som ”huvudregel”.83

2.3.2 De särskilda behörighetsgrunderna i artikel 7

Artikel 7 insorteras under ett avsnitt i Bryssel Ia-förordningen med rubriken ”Särskilda

behörighetsbestämmelser”. Bestämmelserna i detta avsnitt, artiklarna 7–9, utgör dock långt ifrån

de enda särskilda behörighetsreglerna i förordningen, varför det kanske vore mer lämpligt att

benämna dem ”fakultativa behörighetsregler”.84 Det som är utmärkande för behörighetsreglerna

76 Tillämpligheten av förordningens bestämmelser om litispendens (se Overseas Union Insurance, mål C-351/89,

p. 13–14) och, inte minst, erkännande och verkställighet begränsas däremot inte av svarandens hemvist. 77 Undantagen omfattar tvister där en konsument väckt talan vid sitt hemvistforum (artikel 18.1), tvister där en

arbetstagare väckt talan vid den ort där han eller hon utfört sitt arbete (artikel 21.2), tvister som omfattas av ett prorogationsavtal (artikel 25) och tvister där saken har så nära anknytning till en viss stat att domstolarna i den staten har exklusiv behörighet i enlighet med artikel 24.

78 För svenskt vidkommande innebär detta att behörigheten vanligtvis ska bestämmas med ledning av andra internationella regelverk, såsom Luganokonventionen (EUT L 147, 10.6.2009, s. 5–43) för det fall svaranden har hemvist i antingen Island, Norge eller Schweiz, eller, i avsaknad av tillämpliga sådana, genom en analog tillämpning av 10 kap. rättegångsbalken (1942:740) (se härom Bogdan, s. 115 ff.).

79 Motsvarande regel föreskrivs i artikel 2 i Bryssel I-förordningen och Brysselkonventionen. 80 Denna idé kan härledas ända från den romerskrättsliga grundsatsen actor sequitur forum rei. Se Jenard-rapporten,

s. 18 f. 81 Se skäl 15 till förordningen. 82 Artikel 5 i förordningen. 83 Se t.ex. hur hierarkin mellan behörighetsgrunderna illustreras i Calster, G., European Private International Law,

2016, s. 25. 84 Jfr Pålsson, L., The Unruly Horse of the Brussels and Lugano Conventions: The Forum Solutionis, Festskrift til

Ole Lando – Papers dedicated to Ole Lando, 1997, s. 259–282 [cit. Pålsson FS Lando], på s. 260.

18

i detta avsnitt, inte minst för de som föreskrivs i artikel 7, är nämligen att de är fakultativa i

meningen att käranden kan välja mellan att väcka talan vid domstolarna i svarandens hemviststat

enligt artikel 4 eller vid den domstol som pekas ut avsnittets behörighetsregler.85

Artikel 7 ger käranden möjlighet att väcka talan i en domstol som har en nära anknytning till

tvisteföremålet.86 Det är emellertid inte fråga om att låta den domstol där talan väckts

skönsmässigt avgöra huruvida den med hänsyn till samtliga omständigheter i det enskilda fallet

kan anses ha en nära anknytning till tvisteföremålet. Det är endast vissa i bestämmelsen bestämda

anknytningsfaktorer som är behörighetsgrundande.87 Två av dessa anknytningsfaktorer är särskilt

centrala: uppfyllelseorten för avtalsförpliktelser enligt artikel 7(1) och skadeorten88 vid

utomobligatoriska skadeståndsanspråk enligt artikel 7(2).89 Det är med hänsyn till bl.a. en

underlättad bevisupptagning och närheten till tvisten som domstolarna vid dessa orter anses väl

lämpade att pröva tvister som rör avtal respektive utomobligatoriskt skadestånd.90

Att det är just den geografiska närheten till tvisten som motiverar förekomsten av behöriga

domstolar utanför svarandens hemviststat återspeglas också i faktumet att

behörighetsbestämmelserna i artikel 7 – till skillnad från bl.a. huvudregeln i artikel 4 – inte bara

bestämmer vilken medlemsstats domstolar som är behöriga, utan även direkt pekar ut vilken

specifik domstol i medlemsstaten som har behörighet att uppta tvisten till prövning.91 Det sagda

framgår av att reglerna hänvisar till domstolen för en viss ort, såsom uppfyllelseorten för den

relevanta avtalsförpliktelsen, och inte till domstolarna i en viss medlemsstat.92 Artikel 7 avgör

med andra ord – i gränsöverskridande sammanhang – såväl den internationella som den lokala

behörigheten.93

85 Den fakultativa karaktären av artikel 7 framgår direkt av dess ordalydelse: ”talan […] får väckas” (min kurs.). 86 Jfr skäl 16 till förordningen. 87 Jfr skäl 15 till förordningen. 88 Med denna ort avses både den ort där skadan inträffade och den ort där den skadegörande handlingen vidtogs enligt

avgörandet i Bier, mål 21/76, p. 19. 89 Utöver dessa situationer uppställer artikel 7 särskilda behörighetsgrunder för enskilda anspråk i brottmål (p. 3),

tvister om äganderätt till kulturföremål (p. 4), tvister hänförliga till verksamheten vid en filial, agentur eller annat verksamhetsställe (p. 5), truster (p. 6) och tvister om betalning av bärgarlön (p. 7).

90 Se Besix, mål C-256/00, p. 31 och Henkel, mål C-167/00, p. 46. Huruvida denna motivering alltid har fog för sig diskuteras av bl.a. Lehmann i Dickinson & Lein, s. 133.

91 Se Jenard-rapporten, s. 22. 92 Artikel 7(6) utgör härvid ett undantag i att den hänvisar till domstolarna i den medlemsstat där trusten har sitt säte. 93 Se Mankowski, s. 144 f. Detta till skillnad från exempelvis den allmänna behörighetsregeln i artikel 4 som endast

bestämmer den internationella behörigheten och överlåter till den utpekade medlemsstatens nationella regler att avgöra vilken lokal domstol som är behörig. Se Pålsson & Hellner, p. 34.

19

2.3.3 Övriga behörighetsregler i förordningen

Bryssel Ia-förordningen innehåller utöver de ovannämnda särskilda behörighetsgrunderna i

artikel 7 ett antal ytterligare behörighetsregler som i olika hänseenden kompletterar eller ersätter

den allmänna behörighetsregeln i artikel 4. Dessa ska kort beröras nedan.

Artikel 24 reglerar ett antal situationer i vilka domstolarna i en medlemsstat, oberoende av var

parterna har hemvist, är exklusivt behöriga på grund av tvisteföremålets särskilt starka anknytning

till denna stat.94 Den exklusiva behörigheten medför obehörighet för domstolarna i de övriga

medlemsstaterna, oaktat att det kan finnas en annan (till synes) tillämplig behörighetsgrund i

förordningen.95 Domstolarna är dessutom enligt artikel 27 skyldiga att ex officio undersöka om

det finns en annan domstol som är exklusivt behörig enligt bestämmelserna i artikel 24 och, om

så befinns vara fallet, avvisa talan.

Förutsatt att en talan inte faller under något av de exklusivt reglerade fallen i artikel 24 blir

domstolen där talan väckts behörig i enlighet med artikel 26 om svaranden går i svaromål utan att

invända mot domstolens behörighet (s.k. tyst prorogation). Denna behörighetsgrund är, utöver

den nyssnämnda begränsningen, generell i den bemärkelsen att dess tillämpningsområde inte är

inskränkt till vissa typer av tvister.96

Ett annat, högst centralt, undantag från principen om forum domicilii utgörs av de s.k.

prorogationsavtalen. Två parter kan, oberoende av deras hemvist, avtala om att en domstol eller

domstolarna i en viss medlemsstat ska vara behöriga att pröva tvisten.97 Om inte annat avtalats

betraktas de härigenom utpekade domstolarna som exklusivt behöriga.98

För vissa typer av tvister, involverande en avtalspart som typiskt sett är att betrakta som svagare

och därmed skyddsvärd, regleras behörigheten särskilt.99 Det rör sig om försäkringstvister

94 Jfr Group Josi, mål C-412/98, p. 46. Det rör sig om tvister (eller andra rättsliga förfaranden) avseende sakrätt i

eller nyttjanderätt till fast egendom (p. 1), en associations interna förhållanden (p. 2), registerfrågor (p. 3), vissa immateriella rättigheter (p. 4) eller verkställighet av domar (p. 5). Som framgår rör det sig i huvudsak om frågor som omfattas av tvingande lagstiftning i samtliga medlemsstater. Se Pinheiro, L., Article 24, Magnus U., & Mankowski, P., European Commentaries on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, 2016, s. 558–583, på s. 561.

95 Det sagda gäller inte bara behörighet grundad på den allmänna regeln i artikel 4 eller de särskilda behörighetsreglerna i artiklarna 7 eller 8, utan gäller även prorogationsavtal enligt artikel 25 eller s.k. tyst prorogation enligt artikel 26.

96 Se dock den särskilda skyddsregeln i artikel 26(2) till förmån för den svagare parten i försäkrings-, konsument- och arbetstvister.

97 Parternas autonomi i behörighetshänseende är emellertid starkt begränsad i försäkrings-, konsument- och anställningsavtal, se artiklarna 15, 19 respektive 23(2).

98 Artikel 25(1). Exklusiviteten kan dock brytas genom tyst prorogation. 99 Jfr skäl 18.

20

(artiklarna 10–16), konsumenttvister (artiklarna 17–19) och tvister om anställningsavtal

(artiklarna 20–23). I sådana tvister regleras behörigheten exklusivt av för den svagare parten

förmånliga behörighetsregler med följden att andra behörighetsgrunder i förordningen inte kan

tillämpas.100

Slutligen finns det ytterligare behörighetsgrunder i artikel 8 som kan tillgripas vid vissa slag av

samband mellan den talan som väckts och andra mål. Likt behörighetsreglerna i artikel 7 är

behörighetsgrunderna i artikel 8 avsedda att komplettera – inte exkludera – den allmänna

behörighetsregeln i artikel 4. Här är emellertid inte behörigheten beroende av tvistemålets

karaktär utan av dess processuella gemenskap med andra mål.101

100 Med undantag för behörighet genom tyst prorogation, se dock ovan not 96. 101 Se Sjövall & Rudvall, s. 92 ff.

21

3 Internationell behörighet i avtalsrättsliga tvister

3.1 Inledning I föregående avsnitt gavs en översiktlig bild av behörighetsgrunderna som Bryssel Ia-

förordningen uppställer och i vilka situationer de blir tillämpliga. Bland dessa intar den särskilda

behörighetsgrunden för avtalsrättsliga tvister i artikel 7(1) en central ställning. Så snart tvisten

knyter an till ett avtal – och det inte rör sig om en av de särreglerade avtalstyperna och avtalet inte

heller innehåller en prorogationsklausul – kan käranden utnyttja bestämmelsen för att väcka talan

vid en domstol belägen utanför svarandens hemviststat.102 Till följd av dess vidsträckta

tillämpningsområde måste artikel 7(1) kunna anpassas till en mängd olika situationer

involverande ett avtal, vilka sinsemellan kan uppvisa stora olikheter.

Artikel 7(1) är en av förordningens mest komplexa bestämmelser.103 Det återspeglas inte minst i

EU-domstolens omfattande rättspraxis rörande bestämmelsens tolkning. Den nationella

domstolen fordras inte sällan göra noggranna överväganden för att avgöra om bestämmelsen

överhuvudtaget är tillämplig, och i sådana fall vilken domstol som regeln pekar ut som behörig.

I förevarande avsnitt ska redogöras för behörighetsregelns systematik, funktion och

tillämpning.104 Efter en inledande introduktion till bestämmelsen behandlas de olika elementen

av artikel 7(1) i den ordning en domstol har att ta ställning till dem. Den grundläggande

förutsättningen för bestämmelsens tillämplighet, att talan ska avse avtal, är dock föremål för

särskilt ingående analys i nästföljande avsnitt 4 och behandlas följaktligen inte här.

102 Det sagda är föremål för vissa begränsningar, bl.a. att en uppfyllelseort för den relevanta avtalsförpliktelsen kan

identifieras, vilka kommer att diskuteras närmare nedan. 103 Se Lehmann i Dickinson & Lein, s. 142 och Pålsson FS Lando, s. 259. 104 Det måste understrykas att det här inte finns utrymme att på djupet analysera regelns samtliga beståndsdelar. Av

denna anledning ges i framställningen löpande vidare läshänvisningar.

22

3.2 Introduktion till artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen

3.2.1 Bakgrund

Artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ger käranden möjligheten att i avtalsrättsliga tvister väcka

talan vid domstolen för uppfyllelseorten för den avtalsförpliktelse som talan avser. Detta

internationella forum contractus solutionis har inte mycket mer gemensamt med det svenska

forum loci contractus i 10 kap. 4 § rättegångsbalken (1942:740) annat än det förhållandet att båda

gäller för avtal.105 Där den senare anvisar domstolen vid orten där avtalet ingicks pekar den förra

som nämnts till domstolen för uppfyllelseorten för avtalet.106

Den särskilda behörigheten för avtalsrättsliga tvister har motiverats med att det ”ur

processföringssynpunkt föreligger en särskilt nära förbindelse mellan tvisten och den domstol

som kan föreläggas att avgöra den” (d.v.s. domstolen vid uppfyllelseorten).107 Vad som åsyftas

härmed är troligen närheten till den bevisning som kan komma att läggas fram i målet.108

Artikel 7(1) fungerar också som en motvikt till det förhållandevis starka skydd som den allmänna

behörighetsregeln i artikel 4 ger svaranden.109 Genom bestämmelsen ges käranden möjlighet att

föra talan i ett mer neutralt forum, eller – i många fall – rentav domstolarna i sin egen hemstat.110

Regeln utgör dock alltjämt ett alternativ till artikel 4 och käranden kvarstår med möjligheten att

stämma svaranden i dennes hemviststat.

Regeln återfanns redan i Brysselkonventionen från 1968, men modifierades i några väsentliga

hänseenden vid Bryssel I-förordningens tillkomst.111 Då infördes tilläggsregeln i (nuvarande)

artikel 7(1)(b), genom vilken ”uppfyllelseorten för den förpliktelse talan avser” bestämts

autonomt för alla förpliktelser som uppstår vid försäljning av varor (köpeavtal) respektive

utförande av tjänster (tjänsteavtal). I tvister som uppkommer ur dessa avtal behöver domstolen

således inte längre identifiera just den förpliktelse som talan avser och särskilt bestämma

105 Jfr Bogdan, s. 107. Den svenska kontraktsforumregeln behandlas närmare i Dennemark, S., Om svensk domstols

behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål, 1961, s. 186 ff. 106 Om skälen till varför forum solutionis valdes framför forum loci contractus i den europeiska regleringen, se Jenard-

rapporten, s. 22. 107 Tessili, mål 12/76, p. 13. EU-domstolen har dock själv medgett att den domstol som regeln i konkreta fall pekar

ut som behörig kan sakna samband med tvisteföremålet, se Custom Made Commercial, mål C-288/92, p. 16–19. 108 Se Pålsson & Hellner, p. 45. 109 Se Mankowski, s. 143. 110 Se Pålsson FS Lando, s. 261 och Lehmann i Dickinson & Lein, s. 143. 111 Brysselkonventionens artikel 5(1) – motsvarigheten till Bryssel Ia-förordningens artikel 7(1) – omfattade även

anställningsavtal. Genom Bryssel I-förordningen blev dessa avtal föremål för särskild reglering i ett eget avsnitt.

23

uppfyllelseorten för denna. Denna övning behöver domstolen numera endast företa i fråga om

avtalsrättsliga tvister som inte är hänförliga till de två nämnda avtalstyperna.112

3.2.2 Struktur

Artikel 7(1) har följande lydelse:

Talan mot en person som har hemvist i en medlemsstat får väckas i en annan medlemsstat:

a) Om talan avser avtal, vid domstolen för uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser.

b) Vid tillämpning av denna bestämmelse, och såvida inte annat avtalats, avses med uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser

— vid försäljning av varor, den ort i en medlemsstat dit enligt avtalet varorna har eller skulle ha levererats,

— vid utförande av tjänster, den ort i en medlemsstat där enligt avtalet tjänsterna har eller skulle ha utförts.

c) Om led b inte gäller, ska led a gälla.

Den enkla grundtanken bakom artikel 7(1) – talan ska få väckas där ett avtal har utförts – till trots

är bestämmelsen till sin utformning komplex.113 En närmare presentation är därför berättigad.

Led (a) uppställer vad som synes vara bestämmelsens generella regel, nämligen att talan får

väckas vid domstolen för uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser. Denna lokution

innebär att behörigheten är avhängig vilken förpliktelse i det aktuella avtalet som ligger till grund

för kärandens talan.114 Emellertid har led (a), trots sin generella karaktär, en mer begränsad

betydelse i praktiken. Bestämmelsens hierarki ger nämligen för handen att behörighetsregeln i

led (a) endast ska tillämpas om avtalet inte omfattas av led (b), 115 vilket merparten av avtalen i

det praktiska näringslivet gör. Av denna anledning betraktas led (b) som bestämmelsens

huvudregel, medan led (a) har karaktären av en reservbestämmelse.116

I led (b) är uppfyllelseorten, som nämnts, gemensamt (och inte minst autonomt) bestämd för alla

förpliktelser hänförliga till två av de viktigaste avtalskategorierna.117 Enligt första strecksatsen

112 Se nedan avsnitt 3.4. 113 Det återspeglas bl.a. i den kompromiss mellan en strävan efter en autonom lösning (led (b)) och ett bevarande av

den modell som gällde enligt Brysselkonventionen (led (a)) som bestämmelsen utgör. Se Mankowski, s. 161. 114 De Bloos, mål 14/76, p. 11. 115 Corman-Collins, mål C-9/12, p. 42 116 Se Mankowski, s. 161 f. och Sjövall & Rudvall, s. 72. 117 Led (b) är emellertid dispositiv i det att parterna kan avtala om en annan uppfyllelseort för avtalet. Se Pålsson &

Hellner, p. 50.

24

ska vid försäljning av varor uppfyllelseorten anses vara den ort i en medlemsstat dit varorna enligt

avtalet har eller skulle ha levererats. Vid utförande av tjänster är det istället den ort där tjänsten

har utförts som ska anses utgöra uppfyllelseorten. För dessa avtalstyper gäller samma

uppfyllelseort oavsett vilken avtalsförpliktelse som käranden grundar sin talan på.

Led (c) kan tyckas konstatera det självklara, nämligen att prövningen ska ske enligt led (a) för

alla avtal som inte är att hänföra till avtalstyperna i led (b). Det följer redan av bestämmelsens

utformning. Led (c) fyller emellertid en funktion för det fall talan avser försäljning av varor eller

utförande av tjänster, men där led (b) pekar ut orten i en icke-medlemsstat. I dessa fall följer det

av led (c) att uppfyllelselorten får bestämmas enligt den generella regeln i led (a).118

Att notera är också att det inledande ledet till artikel 7 ställer upp en ytterligare begränsning i

regelns tillämplighet: ”Talan mot en person som har hemvist i en medlemsstat får väckas i en

annan medlemsstat” (min kurs.) i enlighet med förutsättningarna i artikel 7(1), vilket innebär att

den inte kan utnyttjas för att tillskapa ett ytterligare behörigt lokalt forum i svarandens

hemviststat.119 Alltjämt gäller naturligtvis jämlikt artikel 6.1 att svaranden måste ha hemvist i en

medlemsstat för att en tillämpning av artikel 7 överhuvudtaget ska aktualiseras.

3.2.3 Det praktiska tillvägagångssättet för att bestämma uppfyllelseorten

När en domstol har att göra en behörighetsprövning i enlighet med artikel 7(1) bör den behandla

de olika momenten i prövningen i följande ordning. I ett första skede måste domstolen ta ställning

till om det ifrågavarande käromålet överhuvudtaget avser ett avtal i bestämmelsens mening.120

Därefter bör domstolen undersöka om avtalet innehåller en uttrycklig överenskommelse om

uppfyllelseort för den förpliktelse som talan avser; om så är fallet ska denna vara styrande.121

Innehåller avtalet ingen överenskommelse härom bör domstolen ta ställning till om avtalet är att

kvalificera såsom rörande försäljning av varor eller utförande av tjänster. Om så är fallet ska

uppfyllelseorten bestämmas enligt led (b). Kommer domstolen vid denna prövning fram till att

uppfyllelseorten är belägen utanför EU ska den som nämnts falla tillbaka på led (a). Även för det

118 Se EU-kommissionens motivering till dess förslag till Bryssel I-förordningen, KOM(1999) 348 slutlig, s. 12. 119 Se Mankowski, s. 154. 120 Se närmare avsnitt 4 nedan. 121 Det här gäller explicit för avtal rörande försäljning av varor och utförande av tjänster enligt bestämmelsens led (b)

(se även Car Trim, mål C‑381/08, p. 46). Se dock Briggs, s. 221. För övriga avtal följer det av rättspraxis, se bl.a. Zelger, mål 56/79, p. 5. Gränsdragningen mellan en överenskommelse om uppfyllelseort och en prorogationsklausul kan dock vålla problem. För att inte överenskommelsen ska anses utgöra ett ”förtäckt” prorogationsavtal måste den överenskomna uppfyllelseorten ha ett verkligt samband med det egentliga föremålet för avtalet. Se härom MSG, mål C-106/95, p. 31–35 och Pålsson FS Lando, s. 275 f.

25

fall domstolen finner att avtalet inte kan hänföras till de särskilt reglerade avtalstyperna i (b) ska

den bestämma uppfyllelseorten i enlighet med led (a).122

I sin praktiska tillämpning bör alltså domstolen alltid utgå från led (b).123 Av det skälet behandlas

detta moment före led (a) nedan.

3.3 Led (b) – Försäljning av varor och utförande av tjänster

3.3.1 Inledning

Genom led (b) bestäms uppfyllelseorten autonomt för de två viktigaste avtalstyperna, nämligen

avtal om försäljning av varor respektive utförande av tjänster. Denna särreglering infördes för

att motverka de nackdelar som det inneburit att behöva identifiera den specifika förpliktelse som

tvisten avsåg och i enlighet med EU-domstolens praxis bestämma uppfyllelseorten för

förpliktelsen enligt den i målet tillämpliga nationella rätten.124 Denna praxis gäller fortfarande i

fråga om andra avtal än de ovannämnda och redogörs för nedan i avsnitt 3.4.

Innebörden av led (b) är att endast den för de ifrågavarande avtalen karakteristiska förpliktelsen

är relevant när uppfyllelseorten ska bestämmas, nämligen säljarens skyldighet att leverera varan

respektive tjänsteutförarens skyldighet att utföra tjänsten.125 Alla tvister avseende alla

förpliktelser enligt ett köpeavtal eller ett tjänsteavtal ska alltså hänföras till domstolen för

uppfyllelseorten för dessa karakteristiska förpliktelser, oberoende av vilken avtalsförpliktelse som

åberopas till grund för talan.126

I linje med det sagda är det alltså avtalstypen, och inte den förpliktelse som ligger till grund för

talan, som är avgörande vid bestämmandet av uppfyllelseorten enligt led (b). För att till fullo bryta

kopplingen till medlemsstaternas nationella rätt i fråga om dessa avtal är det nödvändigt att tolka

122 Angående stycket, se Mankowski, s. 162. 123 Jfr Granarolo, mål C-196/15, p. 31. 124 Se EU-kommissionens motivering till dess förslag till Bryssel I-förordningen, KOM(1999) 348 slutlig, s. 14.

Nackdelarna bestod bl.a. av hämmad förutsebarhet och enhetlighet – två av förordningens centrala ändamål. Jfr Krejci Lager, mål C-469/12, p. 22.

125 Jfr Car Trim, mål C‑381/08, p. 31. 126 Se Sjövall & Rudvall, s. 72. Att den förpliktelse som talan grundar sig på är en för vilken det i enlighet med

principerna som gäller för led (a) (se avsnitt 3.4.3 nedan om rättsfallet Besix) inte går att bestämma en uppfyllelseort är härvid utan betydelse. Inte heller det förhållandet att talan inte avser någon specifik förpliktelse överhuvudtaget, utan syftar till att få fastställt att avtalet i sin helhet är ogiltigt, bör ha någon betydelse (se närmare avsnitt 4.3.4 nedan).

26

begreppen ”försäljning av varor” och ”utförande av tjänster” autonomt, utan hänvisning till hur

avtalet kvalificeras enligt nationell rätt.127

3.3.2 När rör det sig om försäljning av varor?

I de flesta fall vållar det sällan några större bekymmer att kvalificera ett avtal såsom rörande

försäljning av varor. Överlåts äganderätten till en vara mot betalning rör det sig om ett köpeavtal

i den mening som avses i led (b).128 Det kan emellertid förekomma omständigheter som gör

gränsdragningen mot tjänsteavtal svårare. Exempelvis är det inte ovanligt att ett överlåtelseavtal

innehåller biförpliktelser, såsom installation och underhåll av varan. EU-domstolen har härvid

uttryckt att ”[e]tt avtal vars karakteristiska förpliktelse är leverans av en vara kvalificeras som

’försäljning av varor’”.129 Så länge själva överlåtelsen framstår som det dominerande

avtalsmomentet bör förekomsten av biförpliktelser vara ovidkommande för kvalifikationen.130

I linje med det ovanstående är ett leasingavtal inte att kvalificera som ett köpeavtal eftersom det

saknar ett överlåtelsemoment.131 Inte heller återförsäljningsavtal och andra distributionsavtal, som

kännetecknas av sin karaktär av ramöverenskommelser, är härvid att betrakta som köpeavtal.132

De avtal genom vilka enskilda varor köps inom ramen för ett återförsäljnings- eller

distributionsavtal torde emellertid kunna kvalificeras som köpeavtal.133

Det kan även vara svårt att bedöma huruvida det utgör en tjänst eller ett köp när leverantören har

åtagit sig att tillverka eller framställa en vara åt beställaren. Enbart det förhållandet att den vara

som har beställts först måste tillverkas (eller framställas) påverkar inte kvalificeringen.134 Om

däremot beställaren tillhandahåller ”allt eller större delen” av tillverkningsmaterialet kan avtalet

vara att kvalificera som ett tjänsteavtal.135 Även utformning av leverantörens ansvar kan härvid

beaktas. Svarar leverantörer för kvaliteten på den tillverkade varan och för att den

127 Jfr Car Trim, mål C‑381/08, p. 34–39. Se även Lehmann i Dickinson & Lein, s. 147. 128 Se Briggs, s. 222. Vederlaget behöver inte bestå i pengar. Briggs förespråkar i allmänhet en flexibel och vid

definition av köpeavtalet för tillämpningen av artikel 7(1)(b). 129 Car Trim, mål C‑381/08, p. 32. I fråga om vissa s.k. blandade avtal, som till lika stora delar innehåller element av

både försäljning och tjänst, kan det dock vara vanskligt att försöka bestämma vilken förpliktelse som är den karakteristiska. För en närmare analys av hur led (b) ska tillämpas på sådana avtal hänvisas till Danieli, D., Mixed contracts under the Brussels Ia Regulation: searching for a “jurisdictional identity”, JPrIL 2018, s. 532–548. EU-domstolen vidhåller alltjämt att den ”karakteristiska förpliktelsen” måste identifieras även i dessa fall, jfr Granarolo, mål C-196/15, p. 33–45.

130 Se Dickinson & Lein, s. 148. 131 Se Mankowski, s. 193. Utnyttjar leasetagaren en möjlighet enligt leasingavtalet att ”köpa ut” den leasade varan

kan dock avtalet efter denna tidpunkt komma att kvalificeras som ett köpeavtal. Jfr dock Lehmann i Dickinson & Lein, s. 148.

132 Corman-Collins, mål C-9/12, p. 36. 133 Se Mankowski, s. 193. 134 Car Trim, mål C‑381/08, p. 38. 135 Car Trim, mål C‑381/08, p. 40.

27

överensstämmer med avtalet – och inte bara för att köparens anvisningar utförs på ett riktigt sätt

– talar detta för det rör sig om ett köp och inte en tjänst.136

Det kan noteras att de riktlinjer för kvalificeringen av köpeavtalet som presenterats ovan uppvisar

stora likheter med hur den svenska köplagens (1990:931) tillämplighet har begränsats i vissa

avseenden, se § 2 i den lagen.

En ytterligare – betydelsefull men lätt förbisedd – begränsning av vilka avtal som kan hänföras

till första strecksatsen i led (b) följer av att försäljningen ska avse varor. Begreppet ”varor” bör

förstås som fysisk (materiell) egendom.137 Huruvida det i detta hänseende ska göras någon

åtskillnad mellan lös och fast egendom (såsom denna distinktion upprätthålls i svensk rätt) är

oklart, men troligen ska fast egendom undantas.138 All egendom som enligt svensk rätt är att

betecknas som lös egendom omfattas emellertid inte. Rent immateriella tillgångar, såsom

fordringar, patent, varumärken och aktier139, undantas på grund av deras avsaknad av fysiska

egenskaper.140 Att viss egendom undantas från tillämpningsområdet för CISG141 enligt dess

artikel 2 kan ytterligare tjäna till vägledning för tolkningen av varubegreppet i led (b).142

3.3.3 När rör det sig om utförande av tjänster?

Det är förknippat med avsevärda svårigheter att entydigt definiera vad som ska förstås med

begreppet ”tjänst”, och eftersom detta som bekant ska tolkas autonomt har EU-domstolen sedan

led (b) introducerades genom Bryssel I-förordningen vid åtskilliga tillfällen fått ge besked om hur

begreppet ska tolkas. Precis som vid köpeavtalen är det avtalets karakteristiska förpliktelse som

avgör hur ett avtal ska kvalificeras – är avtalets karakteristiska förpliktelse ett tillhandahållande

av tjänster rör det sig om ”utförande av tjänster” i den mening som avses i led (b).143 Det svarar

emellertid inte på frågan om vad som ska anses utgöra en ”tjänst” i den mening som avses i led (b).

I rättsfallet Falco Privatstiftung uttalade EU-domstolen att begreppet tjänst innebär att

tjänsteutföraren ”utför en bestämd verksamhet mot ersättning”.144 Med ledning av denna

136 Car Trim, mål C‑381/08, p. 42. Se även Mankowski, s. 190 f. 137 Se Mankowski, s. 194. 138 Se Mankowski, s. 195 f. för en diskussion kring detta. 139 Det spelar härvid ingen roll att aktien materialiserats i ett fysiskt värdepapper (ett aktiebrev) eftersom den egentliga

tillgången motsvaras av den (immateriella) andelen i företaget. 140 Se Mankowski, s. 198. Jfr Sjövall & Rudvall, s. 72. 141 The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Wien 1980), som i svensk rätt

inkorporerats genom lagen (1987:822) om internationella köp. 142 Se Mankowski, s. 195. 143 Car Trim, mål C‑381/08, p. 32. Vad rör s.k. blandade avtal, se not 129 ovan. 144 Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 29.

28

definition fann EU-domstolen i avgörandet att ett licensavtal, genom vilket innehavaren av en

immateriell rättighet upplåter en rätt att mot vederlag nyttja den immateriella rättigheten, inte

utgör en tjänst i den mening som avses i led (b) eftersom licensgivaren inte utför någon egentlig

verksamhet utan endast förpliktar sig att inte motsätta sig att licensgivaren nyttjar rättigheten.145

EU-domstolen underströk också att begreppet inte kan, såsom är fallet i annan EU-lagstiftning,146

definieras negativt på så sätt att det anses omfatta alla transaktioner som inte utgör leverans av

varor.147

Av avgörandet i Falco Privatstiftung följer att en tjänst måste bestå i en viss positiv aktivitet,

d.v.s. ett faktiskt handlande, av något slag. Negativa aktiviteter, d.v.s. att en avtalspart avstår från

att utföra vissa aktiviteter, omfattas således inte av tjänstebegreppet.148 Detta hindrade emellertid

inte EU-domstolen från att i ett senare rättsfall kvalificera lagring av varor som en tjänst.149 Den

bestämda verksamheten ansågs bestå i att ”motta varorna, förvara dem på en säker plats och att

återlämna dem till den andra avtalsparten i ett ändamålsenligt skick”.150 Den relativt restriktiva

tolkning av led (b) som EU-domstolen gav uttryck för i Falco Privatstiftung151 går sålunda inte

fullt igen i senare rättspraxis.152

Såsom nämnts tidigare har EU-domstolen funnit att återförsäljaravtal utgör ett tjänsteavtal och

inte ett köpeavtal.153 Det var tidigare något säkert huruvida beviljande av kredit utgjorde en

tjänst,154 men EU-domstolen bekräftade i Kareda att så är fallet.155 Andra avtal som enligt EU-

domstolens mening ansetts utgöra tjänsteavtal i den mening som avses i led (b) är avtal om

lufttransport av passagerare (d.v.s. flygresor)156 och handelsagenturavtal157. Även relationen

145 Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 30–32. 146 Se bl.a. artikel 24(1) i rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för

mervärdesskatt, EUT L 347, 11.12.2006, s. 1–118. 147 Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 38–42. Slutsatsen motiverades med att tillämpningsområdet för led (a)

annars skulle reduceras avsevärt. 148 Corman-Collins, mål C-9/12, p. 38. 149 Krejci Lager, mål C-469/12, p. 24–25. 150 Krejci Lager, mål C-469/12, p. 27. Utgången kan ifrågasättas mot bakgrund av avgörandet i Falco Privatstiftung

eftersom den karakteristiska förpliktelsen i ett avtal om varulagring är upplåtelsen av en rätt att utnyttja ett visst utrymme – övriga förpliktelser utgör endast biförpliktelser till upplåtelsen. Se vidare Lehmann i Dickinson & Lein, s. 149.

151 Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 43. 152 Jfr Lehmann i Dickinson & Lein, s. 149 och Briggs, s. 223 f. 153 Corman-Collins, mål C-9/12, p. 41, som diskuteras i Sjövall & Rudvall, s. 75. Se även Granarolo, mål C-196/15,

p. 38–42. 154 Se Mankowski i Magnus & Mankowski, s. 206 f. Bogdan ansåg att penninglån inte var att betrakta som en tjänst,

men denna uppfattning utrycktes innan EU-domstolens avgörande i Kareda, se Bogdan, s. 108. 155 Kareda, mål C-249/16, p. 35–38. 156 Rehder, mål C-204/08. 157 Wood Floor, mål C-19/09.

29

mellan ett bolag och dess företagsledare har kvalificerats som utförande av tjänster.158 Relationen

mellan en växelremittent och en växelborgensman betraktas däremot inte som ett tjänsteavtal.159

Andra typer av avtal än de nyssnämnda har inte varit föremål för EU-domstolens prövning sedan

led (b) introducerades, varför omfattningen av tjänstebegreppet ännu inte är helt klarlagd.

Vägledning kan dock med fördel sökas bland medlemsstaternas nationella rättspraxis, även om

denna källa inte är auktoritativ.160 En så viktig avtalstyp som avtal om hyra (av lös egendom)161

har t.ex. inte varit föremål för EU-domstolens prövning. I litteraturen har dock uttalats, med

ledning av principerna som fastlades i Falco Privatstiftung, att sådana avtal inte utgör tjänsteavtal

eftersom det nödvändiga aktivitetskravet saknas.162 Hyresavtalet karakteriseras tvärtom av att

hyresgivaren avstår rådigheten över hyresobjektet.

Något ska också sägas om kravet på att den bestämda verksamheten ska utföras mot ersättning.163

EU-domstolen har härvid slagit fast att det inte behöver röra sig om ersättning i form av ett

penningbelopp, utan även icke monetära fördelar som tillkommer en part enligt avtalet kan vara

tillräckligt för att denne ska anses ha erhållit ersättning.164

3.3.4 Uppfyllelseorten för köpeavtal och tjänsteavtal

När domstolen väl har kunnat konstatera att talan avser ett köpeavtal eller tjänsteavtal (såsom

dessa definieras enligt ovan) har den att avgöra var den i led (b) autonomt bestämda

uppfyllelseorten är belägen. För köpeavtal är den relevanta orten den dit varorna har (eller vid

ännu ej fullgjorda avtal, skulle ha) levererats. För tjänsteavtal är den relevanta orten istället orten

där tjänsterna har eller skulle ha utförts.

Uppfyllelseorterna ska enligt förordningstexten i första hand bestämmas med ledning av själva

avtalet.165 Om avtalet uttryckligen stipulerar vart varorna ska levereras eller var tjänsten ska

158 Holterman, mål C-47/14, p. 58. Se närmare om rättsfallet i avsnitt 4.2.6 nedan. 159 Česká spořitelna, mål C-419/11. 160 I Cheshire, North & Fawcett, s. 257, lämnas flera hänvisningar till nationell rättspraxis, enligt vilken bl.a.

redovisningstjänster, webbdesign och marknadsföringstjänster ska betraktas som tjänster i den mening som avses i led (b).

161 Rör avtalet hyra av fast egendom regleras behörigheten exklusivt av artikel 24(1) i Bryssel Ia-förordningen. 162 Se Mankowski, s. 207. 163 Se ovan not 144. 164 Corman-Collins, mål C-9/12, p. 39. Rättsfallet rörde ett återförsäljningsavtal, där återförsäljaren ansågs ha erhållit

ersättning för tjänsten (återförsäljningen av huvudmannens varor) på grund av de fördelar i form av bl.a. rätt till exklusiv återförsäljning, tillgång till reklammaterial, utbildning och betalningslättnader som denna tillerkändes genom återförsäljningsavtalet. Se p. 40 i domen.

165 Se t.ex. Högsta domstolens beslut den 4 december 2018 i mål nr Ö 52-18, p. 2, 5 och 21. Vad som skulle ha gällt enligt den på avtalet tillämpliga lagen har alltså härvid ingen betydelse, se Car Trim, mål C‑381/08, p. 52–53 och EU-kommissionens motivering till dess förslag till Bryssel I-förordningen, KOM(1999) 348 slutlig, s. 14.

30

utföras är denna överenskommelse avgörande även för bestämmandet av uppfyllelseorten enligt

led (b).166 I fråga om köpeavtal kan det dock vara nödvändigt att undersöka huruvida en

hänvisning till internationellt vedertagna leveransbestämmelser ska anses fastställa den ort där

leveransen enligt avtalet ska ske eller om hänvisningen endast syftar till att fördela

transportkostnaderna och risken för transporten mellan avtalsparterna.167 Har leverans redan skett

eller tjänsten redan utförts och detta har ägt rum vid en annan ort än den som föreskrivs i avtalet,

torde uppfyllelseorten anses belägen vid den ort där den faktiska uppfyllelsen ägt rum oaktat

avtalets bestämmelser om uppfyllelseorten.168

En uttrycklig överenskommelse om leveransorten eller utförandeorten är inte alltid nödvändig för

att uppfyllelseorten ska anses fastställd enligt avtalet, utan domstolen ska beakta samtliga

relevanta villkor och klausuler i avtalet för att avgöra om dessa gör det möjligt att identifiera

uppfyllelseorten.169 Det finns dock situationer där det inte ur avtalet går att utläsa någon

gemensam partsvilja avseende denna ort. I sådana fall ska den bestämmas autonomt.170

Beträffande köpeavtal har EU-domstolen uttalat att leveransorten följaktligen ska förstås som den

ort där det fysiska överlämnandet av varorna äger rum, genom vilket köparen har eller skulle ha

fått faktisk rådighet över varorna på den slutliga bestämmelseorten.171 Hur denna ort ska kunna

fastställas om leveransen helt uteblivit och avtalet är tyst i fråga om var leveransen skulle ha skett

är emellertid oklart.172 I fråga om tjänsteavtal har EU-domstolen uttalat att den ort där tjänsten

faktiskt har utförts kan beaktas om avtalsbestämmelserna inte ger någon ledning för fastställandet

av utförandeorten.173 När ett kreditinstitut beviljar krediter under ett kreditavtal anses tjänsten

utföras vid den ort där kreditinstitutet har sitt säte.174 Även beträffande tjänsteavtal är det

166 Denna överenskommelse måste dock ha ett ”verkligt samband med det egentliga föremålet för avtalet” (d.v.s.

faktiskt avse att reglera var uppfyllelsen ska ske) och inte enbart utgöra ett medel för att fastställa orten för en behörig domstol. Se not 121 ovan.

167 Electrosteel, mål C-87/10, p. 22–23. 168 Se Mankowski, s. 216 f. Se dock Cheshire, North & Fawcett, s. 259 f. 169 Electrosteel, mål C-87/10, p. 18 och 22. 170 Car Trim, mål C‑381/08, p. 57. Det är alltså alltjämt uteslutet att undersöka vad som skulle ha gällt enligt den på

avtalet tillämpliga lagen, se p. 52–53 i avgörandet och EU-kommissionens motivering till dess förslag till Bryssel I-förordningen, KOM(1999) 348 slutlig, s. 14. Denna förbehållslösa ovilja att beakta lex causae ifrågasätts av Bogdan i Svensk och EU-domstolens rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2011-2012, SvJT 2014, s. 937, på s. 957.

171 Car Trim, mål C‑381/08, p. 62. Köparen får härvid anses ha fått rådighet över varorna om de lämnats till en av köparen anlitad transportör, se Mankowski, s. 222.

172 Se Bogdan, M., Svensk och EU-domstolens rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2011-2012, SvJT 2014, s. 937, på s. 957. Jfr även Mankowski, s. 215 f.

173 Wood Floor, mål C-19/09, p. 40. 174 Kareda, mål C-249/16, p. 42. Det gäller även om talan inte förs mellan borgenären (kreditinstitutet) och

gäldenären, utan även för en regresstalan mellan två solidariskt ansvariga medgäldenären under kreditavtalet. Se p. 44 i avgörandet.

31

emellertid oklart hur bedömningen ska göras om prestationen, d.v.s. utförandet av tjänsten, har

uteblivit.

Särskilda tolkningssvårigheter gör sig gällande om avtalet ska uppfyllas inte bara i en ort utan i

flera (som dessutom kan befinna sig i olika medlemsstater). Enligt EU-domstolen ska led (b)

tillämpas även för sådana avtal.175

I rättsfallet Color Drack, som rörde ett köpeavtal enligt vilket leveransen av varorna skulle ske

till flera orter i en och samma medlemsstat, uttalade EU-domstolen att en och samma nationella

domstol ska vara behörig att pröva alla yrkanden som grundas på köpeavtalet.176 För att lokalisera

denna domstol ska den huvudsakliga leveransorten bestämmas, vilket ska göras på grundval av

ekonomiska kriterier.177 Kan en sådan ort inte identifieras kan käranden välja att väcka talan i

vilken som helst av leveransorterna.178 EU-domstolen har ännu inte tagit ställning till vad som

gäller om varorna ska levereras till orter belägna i olika medlemsstater.179

Vad angår tjänsteavtal som ska uppfyllas i olika orter har EU-domstolen uttalat att lufttransport

av passagerare ska anses utföras till lika stor del vid både avreseorten och (den slutliga)

ankomstorten, med följden att käranden kan välja att väcka talan vid domstolen för endera av

dessa orter.180 Vid avtal om godstransport mellan flera medlemsstater erbjuds käranden på

motsvarande vis en valrätt mellan avsändningsorten och leveransorten.181 I rättsfallet Wood Floor,

rörande ett handelsagenturavtal som utförts i flera medlemsstater, fann EU-domstolen att

principerna i Color Drack i första hand skulle tillämpas.182 Det innebär att den huvudsakliga

utförandeorten ska identifieras, vilket i fråga om handelsagentur ska anses vara den ort där

handelsagenten utför huvuddelen av tjänsterna.183 Om en sådan ort inte går att fastställa med

ledning av avtalsbestämmelserna eller avtalets faktiska utförande ska den ort där handelsagenten

175 Wood Floor, mål C-19/09, p. 29 och Color Drack, mål C-386/05, p. 28. 176 Color Drack, mål C-386/05, p. 38. 177 Color Drack, mål C-386/05, p. 40. Exakt vilka ekonomiska kriterier som härvid är relevanta framgår inte, se

Harris, J., Sale of goods and the relentless march of the Brussels I regulation, LQR 2007, s. 522, på s. 525. 178 Color Drack, mål C-386/05, p. 42. 179 EU-domstolen underströk i Color Drack (p. 16) att övervägandena i avgörandet endast avser det fallet att det inom

en och samma medlemsstat finns flera leveransorter, men i litteraturen har ändock föreslagits att samma principer gör sig gällande även för det fall leveransorterna finns i olika medlemsstater. Se Briggs, s. 234, Lehmann i Dickinson & Lein, s. 154, och Sjövall & Rudvall, s. 71. Jfr också Mankowski, s. 229 f.

180 Rehder, mål C‑204/08, p. 40–45. Det gäller även om det rör sig om en flygresa från A till C med mellanlandning i B, där flygningen mellan A och B genomförs av ett flygbolag och flygningen mellan B och C av ett annat, under förutsättning att det är fråga om en enda bokning för hela resan. Se flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 69–73.

181 Metso, mål C-88/17, p. 23. 182 Wood Floor, mål C-19/09, p. 31–32. 183 Wood Floor, mål C-19/09, p. 33–35. Vilka kriterier som är relevanta att beakta vid fastställandet av denna ort

diskuteras i p. 38–40 i avgörandet.

32

har sitt hemvist anses utgöra utförandeorten.184 EU-domstolens ”reservlösning” i Wood Floor är

inte förenlig med principerna i Color Drack och kan ytterligare ifrågasättas på den grunden att

den introducerar en forum actoris.185 I litteraturen underkastas de nyssnämnda rättsfallen en

grundligare analys.186

En prövning enligt ovan kan leda till att uppfyllelseorten befinns belägen i en icke-medlemsstat.

Domstolen för denna ort kommer naturligtvis inte att befatta sig med målet på grundval av

förordningens bestämmelser eftersom den hör till en stat som inte deltar i det EU-rättsliga

samarbetet. I dessa fall hänvisar, som tidigare nämnts, led (c) tillbaka till led (a), vilket innebär

att uppfyllelseorten ska bestämmas enligt de principer som gäller för övriga avtal.187 Se mer härom

strax nedan.

3.4 Led (a) – Övriga avtal

3.4.1 Inledning

Trots sin framträdande plats i artikel 7 har led (a) i realiteten ett relativt begränsat

användningsområde till följd av den nyss behandlade särregleringen för köpeavtal och tjänsteavtal

i led (b). Den nationella domstolen, i enlighet med vad som tidigare anförts, endast falla tillbaka

på led (a) om talan avser ett avtal som inte är föremål för reglering i led (b) eller om en tillämpning

av led (b) leder till att en domstol belägen utanför EU ges behörighet. Här ska inte redogöras för

alla de slags avtal som kan komma att falla under led (a), utan den nyfikne läsaren hänvisas till

litteraturen.188

Led (a) är utformad enligt den modell för fastställandet av uppfyllelseorten som enligt

Brysselkonventionens artikel 5(1) tillämpades för alla typer av avtal. Den omfattande mängd

rättspraxis som bestämmelsen i konventionen gav upphov till är således fortsättningsvis relevant

för tolkningen och tillämpningen av led (a).189 I denna rättspraxis utvecklades en metod för att

fastställa uppfyllelseorten som väsentligt skiljer sig från den som gäller för led (b). I ett första

skede ankommer det på den nationella domstolen, i enlighet med ordalydelsen i led (a), att

184 Wood Floor, mål C-19/09, p. 41–42. 185 Forum actoris innebär att behörighet ska kunna grundas på kärandens hemvist, se Pålsson & Hellner, p. 44. EU-

domstolen har vid flera tillfällen upprepat att tolkningen av artikel 7 inte bör leda till att domstolen i kärandens hemvist tillerkänns behörighet, se bl.a. Marinari, C-364/93, p. 13, Dumez, mål C-220/88, p. 18 och Kronhofer, mål C-168/02, p. 20.

186 Se t.ex. Briggs, s. 232 ff. och Mankowski, s. 225 ff. och 230 ff. 187 Se not 124 ovan. 188 Se bl.a. Cheshire, North & Fawcett, s. 261 f. och Mankowski, s. 244 f. för ett stort antal exempel. 189 Se Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 52 och 55. Se även Sjövall & Rudvall, s. 68.

33

identifiera den förpliktelse som talan avser (den s.k. relevanta förpliktelsen).190 I ett andra skede

ska domstolen, i enlighet med dess lagvalsregler, avgöra vilken rätt som är tillämplig på den

relevanta förpliktelsen. Med tillämpning av denna rätt ska domstolen slutligen fastställa var den

relevanta förpliktelsen ska uppfyllas. Sammantaget behöver en inte helt enkel övning företas för

att fastställa uppfyllelseorten.

3.4.2 Den relevanta förpliktelsen

Enligt led (a) är domstolen för uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser behörig att

pröva tvister hänförliga till avtalet. Typiskt sett innehåller ett avtal två eller flera ömsesidiga

förpliktelser, vilket ger upphov till frågan om vilken förpliktelse som ska vara bestämmande i

behörighetshänseende.191 EU-domstolen har härvid uttalat att det är den avtalsförpliktelse som

ligger till grund för talan som ska förstås med ”den förpliktelse som talan avser”.192 För

tillämpningen av led (a) är alltså den omtvistade förpliktelsen styrande, till skillnad från led (b)

som endast tillmäter avtalets karakteristiska förpliktelse vikt i behörighetshänseende. Det innebär

att olika förpliktelser härrörande från ett och samma avtal kan behöva prövas i olika domstolar.

Har en avtalspart inte fullgjort betalning i enlighet med avtalet och motparten stämmer med krav

på betalning, är det förpliktelsen att betala i enlighet med avtalet som ligger till grund för talan

och som således utgör den relevanta förpliktelsen.193 Om käranden yrkar på skadestånd för att

svaranden brustit i uppfyllandet av en avtalsförpliktelse är det inte förpliktelsen att utge

skadestånd som är relevant, utan den förpliktelse vars bristande uppfyllelse käranden grundar sin

talan på.194 Vilken påföljd som käranden gör gällande med anledning av ett avtalsbrott är inte

relevant, utan det är avtalsbrottet i sig som är avgörande. Domstolen har således att göra skillnad

mellan primära förpliktelser respektive sekundära förpliktelser, där de senare endast utgör

sanktioner för bristande uppfyllelse av en primär och självständig förpliktelse.195 Hur förpliktelsen

190 Se Pålsson & Hellner, p. 47. 191 Se t.ex. Hartley, T., Civil Jurisdiction and Judgements in Europe. The Brussels I Regulation, the Lugano

Convention, and the Hague Choice of Court Convention, 2017 [cit. Hartley], s. 120. 192 De Bloos, mål 14/76, p. 11. 193 Jfr Custom Made Commercial, mål C-288/92, p. 28–29. Det gäller oberoende av om skälet till svarandens

innehållande av betalningen är att käranden brustit i uppfyllelsen av sina förpliktelser enligt avtalet. Vilken part som stämmer först blir alltså avgörande, se bl.a. Pålsson FS Lando, s. 270 ff. Denna ordning har varit föremål för mycket kritik eftersom den leder till en forum actoris för käranden (d.v.s. borgenären) i de fall betalningsförpliktelsen i enlighet med lex causae ska fullgöras hos borgenären, vilket gäller enligt rättsordningen i flera europeiska länder, inbegripet Sverige (3 § skuldebrevslagen [1936:81]). Se närmare Newton, J., The Uniform Interpretation of the Brussels and Lugano Conventions, 2002 [cit. Newton], s. 121 med hänvisningar.

194 De Bloos, mål 17/76, p. 14. Se även Shenavai, mål 266/85, p. 8–9. 195 Se Pålsson & Hellner, p. 47. Gränsdragningen mellan primära och sekundära förpliktelser får göras i enlighet med

den på avtalet tillämpliga rätten enligt De Bloos, mål 14/76, p. 17.

34

ska identifieras när käranden inte grundar sin talan på någon specifik förpliktelse utan vill få

fastställt att något avtal överhuvudtaget inte föreligger diskuteras i avsnitt 4.3.4 nedan.

Om flera förpliktelser i ett och samma avtal ligger till grund för kärandens talan har EU-domstolen

uttalat att den ”huvudsakliga förpliktelsen” ska vara styrande.196 Att på detta sätt dela upp

avtalsförpliktelserna i huvud- respektive biförpliktelser låter sig inte alltid göras med enkelhet.

Det kan visa sig att ingen av de förpliktelser som talan rör kan underordnas den andra utan

framstår som likvärdiga. Under sådana omständigheter är en och samma domstol inte behörig att

pröva talan i dess helhet på grundval av artikel 7(1), utan det får för respektive huvudförpliktelse

fastställas en behörig domstol utifrån förpliktelsens uppfyllelseort.197 Tvisten får alltså betraktas

som två separata käromål som får prövas i olika domstolar.198 Nackdelarna med att dela upp

tvisten på detta vis uppvägs enligt EU-domstolen av möjligheten för käranden att väcka talan i

enlighet med huvudregeln om svarandens hemvistforum i artikel 4.199 Det sagda torde endast gälla

om de två relevanta huvudförpliktelserna ska uppfyllas i olika medlemsstater. Grundar sig talan

på två likvärdiga förpliktelser som båda har sin uppfylleselort i en och samma medlemsstat, kan

det ifrågasättas om inte principerna i Color Drack gör sig gällande.200 Det skulle innebära att

käranden ges möjlighet att välja vid vilken av domstolarna för de båda uppfyllelseorterna i

medlemsstaten han vill väcka talan.

3.4.3 Uppfyllelseorten för den relevanta förpliktelsen

När den relevanta förpliktelsen har identifierats kvarstår att lokalisera uppfyllelseorten för denna.

Har uppfyllelseorten bestämts i avtalet ska denna vara styrande även för domstolsbehörighetens

vidkommande.201 I avsaknad av avtalsreglering måste uppfyllelseorten bestämmas med ledning

av legala regler. Led (a) innehåller emellertid, till skillnad från led (b), ingen autonomt bestämd

definition av uppfyllelseorten. Det framstår som naturligt med hänsyn till den mängd olika typer

av förpliktelser som kan komma att behöva underställas bestämmelsen.202 Inte heller har EU-

domstolen valt att söka fastställa enhetliga kriterier för lokaliseringen av uppfyllelseorten. Istället

196 Shenavai, mål 266/85, p. 19. 197 Leathertex, mål C-420/97, p. 40. 198 Se Sjövall & Rudvall, s. 69. 199 Leathertex, mål C-420/97, p. 41. 200 Color Drack, mål C-386/05. Rättsfallet rörde ett avtal om försäljning av varor som skulle levereras till flera orter

inom en och samma medlemsstat och behandlas i avsnitt 3.3.4 ovan. Det var alltså fråga om en tolkning av led (b) och inte led (a), men principen torde vara analogt tillämplig på avtal som omfattas av led (a). Se Sjövall & Rudvall, s. 70.

201 Zelger, mål 56/79, p. 5. Om gränsdragningen mellan klausuler om uppfyllelseort respektive prorogationsklausuler, se not 121 ovan.

202 Se Mankowski, s. 252.

35

anvisade domstolen tidigt203 den – med nutida ögon – något systemfrämmande lösningen att inte

låta uppfyllelseorten för den relevanta förpliktelsen bestämmas autonomt utan med tillämpning

av den i målet tillämpliga rätten.204 Den nationella domstolen ska således inom ramen för sin

behörighetsprövning avgöra, med tillämpning av dess lagvalsregler, vilket lands lag som ska

tillämpas på avtalet och därefter bedöma vilken uppfyllelseort som denna lag anvisar för den

relevanta förpliktelsen. Med hänsyn till att lagvalsreglerna för avtalsförpliktelser är

harmoniserade genom Rom I-förordningen bör – i teorin – samma tillämpliga rätt, och följaktligen

samma uppfyllelseort för den relevanta förpliktelsen, komma i fråga oavsett i vilken

medlemsstat205 talan väcks.206 EU-domstolen har vidare bekräftat att även ”modellagar”207

(uniform laws) som införlivats i den tillämpliga rätten ska beaktas vid bestämmandet av

uppfyllelseorten.208

Det förekommer att den relevanta förpliktelsen, i enlighet med den enligt ovan anvisade lagen,

ska uppfyllas på flera olika orter. Särskilt problematiskt är det i fråga om en förpliktelse att avstå

från ett visst handlande, eftersom sådana åtaganden (vanligtvis) är utan geografisk begränsning

och således måste uppfyllas överallt, inklusive i samtliga medlemsstater. I fallet Besix kom en

sådan negativ förpliktelse under EU-domstolens bedömning.209 I syfte att i möjligaste mån

undvika att förläna behörighet till en mängd domstolar fann EU-domstolen att artikel 7(1)

överhuvudtaget inte är tillämplig under sådana förhållanden.210 Käranden är istället hänvisad till

att väcka talan vid domstolarna i svarandens hemviststat i enlighet med huvudregeln artikel 4.211

203 Rentav i det första målet rörande Brysselkonventionen som kom att underställas EU-domstolen, se Pålsson FS

Lando, s. 276. 204 Tessili, mål 12/76, p. 13. Lösningen har kritiserats, se särskilt Newton, s. 150 ff., men har bekräftats gälla även

under Bryssel I-förordningen (och numera, Bryssel Ia-förordningen) i Falco Privatstiftung, mål C-533/07, p. 54–55. Se även Briggs, s. 228 f.

205 Danmark tillämpar dock Romkonventionen istället för Rom I-förordningen (se not 52 ovan) vilket innebär en risk (om än en försumbar sådan) för oenhetliga utfall.

206 Se Pålsson FS Lando, s. 277 och Mankowski, s. 252 f. Någon större möjlighet till forum shopping inbjuder således inte längre Tessili-principen till.

207 Sjövall & Rudvall, s. 70. Med begreppet förstås t.ex. internationella konventioner innehållande enhetlig (materiell) rätt, se Pålsson & Hellner, p. 49.

208 Custom Made Commercial, mål C-288/92, p. 27. Specifikt rörde det sig om CISG i rättsfallet, men denna konventions betydelse i behörighetshänseende är sedan tillkomsten av den autonoma uppfyllelseorten för köpeavtal i led (b) så gott som obefintlig. Se Mankowski, s. 253 f.

209 Besix, mål C-256/00, p. 8. Specifikt rörde det sig om ett åtagande att ”agera exklusivt och inte förena sig med andra samarbetspartner”.

210 Besix, mål C-256/00, p. 48. EU-domstolen diskuterade en mängd föreslagna alternativ till hur uppfyllelseorten för negativa förpliktelser skulle kunna lokaliseras, men avvisade samtliga. Se p. 37–44 i domen.

211 Besix, mål C-256/00, p. 50.

36

Räckvidden av avgörandet i Besix kan inte sägas vara helt klarlagd.212 I den ”operativa delen”213

av avgörandet fastslås följande:

”[Artikel 7(1)(a)] kan inte tillämpas för det fall det inte går att bestämma uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser, vilket är fallet i målet vid den nationella domstolen, på grund av att den tvistiga avtalsförpliktelsen avser ett åtagande att avstå från visst handlande, utan geografisk begränsning, som karaktäriseras av att det finns ett stort antal orter där förpliktelsen har uppfyllts eller skall uppfyllas. Under sådana omständigheter kan behörig domstol endast fastställas med tillämpning av [artikel 4].”214

Ska avgörandet förstås som att en tillämpning av artikel 7(1) är utesluten så snart det går att

fastställa mer än en uppfyllelseort för den relevanta förpliktelsen, eftersom det i dessa fall ”inte

går att bestämma uppfyllelseorten” (i singular)?215 Eller ska avgörandet uppfattas som mer

kasuistiskt (”under sådana omständigheter”), och dess räckvidd begränsas till just negativa

förpliktelser för vilka det finns ”ett stort antal” uppfyllelseorter?216 Och hur ska avgörandet tolkas

i ljuset av de (inte heller helt lättolkade) ställningstaganden som EU-domstolen senare gjort i fråga

om köpeavtal och tjänsteavtal som har flera uppfyllelseorter?217 I avsaknad av klargörande besked

från EU-domstolen får rättsläget betraktas som något oklart. Implikationerna av denna oklarhet

är dock inte fullt så besvärande med beaktande av att led (a) i dag har karaktären av en

residualbestämmelse.

212 Mankowski menar i vart fall att det inte går att kategoriskt hävda att negativa förpliktelser inte har en enda

uppfyllelseort, se Mankowski, s. 253. 213 Domslutet, d.v.s. tolkningsbeskedet till den hänskjutande domstolen som har att slutligt avgöra tvisten. 214 Besix, mål C-256/00, p. 55. 215 Så synes rättsfallet ska förstås såsom det refererats i Cheshire, North & Fawcett, s. 254 f., Mankowski, s. 226 och

248 respektive Hartley, s. 124. 216 På detta sätt förefaller rättsfallet tolkas av Briggs, s. 235, Pålsson & Hellner, p. 49 och Sjövall & Rudvall, s. 70 f.

De skäl som EU-domstolen anför för sin ståndpunkt framstår också som huvudsakligen hänförliga till geografiskt obegränsade förpliktelser med en stor mängd uppfyllelseorter.

217 Se Color Drack, mål C-386/05, Rehder, mål C‑204/08, Wood Floor, mål C-19/09, flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16 respektive Metso, mål C-88/17, som berörs i avsnitt 3.3.4 ovan. Det har i litteraturen föreslagits att resonemangen i dessa avgöranden, som alltså rör tolkningen av led (b), gör sig gällande även avseende fall som omfattas av led (a), se Briggs, s. 234 f. och Sjövall & Rudvall, s. 70 f.

37

4 Om avtalsbegreppet i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen

4.1 Inledning Framställningen har så här långt dels ställt regleringen av den internationella behörigheten i

avtalsrättsliga tvister i dess rättsliga kontext, dels redogjort för den förhållandevis komplexa

regleringens olika beståndsdelar och hur de opererar för att bestämma vilken domstol som är

behörig på grundval av ett avtal. Själva inkörsporten till den beskrivna regleringen –

avtalsrekvisitet i artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen – har dock hittills bara tangerats.

I det här avsnittet ska begreppet ”talan avser avtal” ges den grundliga analys det förtjänar.

Begreppet bestämmer nämligen inte bara huruvida den för gränsöverskridande handel kanske

viktigaste behörighetsbestämmelsen i Brysselregelverket är tillämplig.218 Tillämpningsområdet

för den lika centrala behörighetsregeln för skadestånd utanför avtalsförhållanden i artikel 7(2)

bestäms negativt på grundval av avtalsrekvisitet i artikel 7(1), varför tolkningen av begreppet är

av avgörande betydelse även för denna regel.219

Tillämpningsrekvisitet för den särskilda behörighetsregeln för avtalsrättsliga tvister har haft

samma lydelse sedan Brysselkonventionens tillkomst år 1968.220 Sedan dess gäller att regeln är

tillämplig ”om talan avser avtal” (”in matters relating to a contract”). Det är alltså samma

lokution och samma begrepp – avtal – som har varit föremål för EU-domstolens tolkning under

det dryga halvsekel som Brysselregelverket varit i kraft. Under denna tidsperiod har EU-

domstolen kommit att ställa åtskilliga rättsförhållanden i relation till tillämpningsrekvisitet. Den

omfattande och förhållandevis svåröverskådliga rättspraxis detta har genererat är alltjämt relevant

för en förståelse för avtalsbegreppets innebörd.

218 Se Mankowski, s. 161. 219 Kalfelis, mål 189/87, p. 18, Reichert II, mål C-261/90, p. 16, Réunion européenne SA, mål C-51/97, p. 22, Gabriel,

mål C-96/00, p. 33, Henkel, mål C-167/00, p. 36, ÖFAB, mål C-147/12, p. 32, OTP Bank, mål C-519/12, p. 26, Brogsitter, mål C-548/12, p. 20, Kolassa, mål C-375/13, p. 44, Holterman, mål C-47/14, p. 68, ERGO Insurance, förenade målen C‑359/14 och C‑475/14, p. 45, Verein für Konsumenteninformation, mål C-191/15, p. 37, Granarolo, mål C-196/15, p. 20 och Löber, mål C-304/17, p. 19. Se närmare bl.a. Mankowski, s. 268 ff.

220 Artikel 5(1) i Brysselkonventionen.

38

Rubriken till detta avsnitt är egentligen något missledande. Avsnittet ska nämligen inte enbart

behandla begreppet ”avtal”, utan tar sikte på hela lokutionen ”talan avser avtal” i artikel 7(1). I

uppsatsen görs en åtskillnad mellan frågan huruvida ett visst rättsförhållande är att kvalificera

som ett ”avtal” i bestämmelsens mening och frågan om vilken anknytning en talan ska ha till ett

avtal för att talan ska ”avse” avtalet i den mening som avses i bestämmelsen.

Dispositionen i avsnittet följer denna uppdelning av frågeställningen. I nästföljande avsnitt

undersöks följaktligen hur begreppet ”avtal” ska förstås. Därefter undersöks under vilka

förutsättningar en talan ”avser” avtal. Slutligen följer ett särskilt avsnitt om betydelsen av

avtalsparternas identitet i käromålet för tillämpligheten av artikel 7(1). Systematiskt är egentligen

detta spörsmål hänförligt till frågan om en talan ”avser” avtalet, men i ljuset av ny rättspraxis från

EU-domstolen ska spörsmålet underkastas en ingående analys och tillägnas därför ett eget avsnitt.

4.2 Avtalsbegreppet

4.2.1 Inledning

När en part åberopar artikel 7(1) för att grunda internationell behörighet för en domstol behöver

domstolen i ett första skede pröva huruvida det föreligger ett ”avtal” i bestämmelsens mening och

därefter bedöma om käromålet ”avser” detta avtal. Detta avsnitt tar sikte på den förstnämnda

prövningen. Inledningsvis redogörs för den innebörd som EU-domstolen gett avtalsbegreppet och

för de generella kriterier som ska tillämpas för att fastställa huruvida ett avtal föreligger. Därefter

undersöks hur ett antal särskilda rättsförhållanden och rättsinstitut förhåller sig till detta

avtalsbegrepp: fullmaktsförhållanden, överlåtelse och subrogation, prekontraktuella förhållanden

och associationsrättsliga förhållanden.

4.2.2 Den autonoma definitionen av avtalsbegreppet

Vid tolkningen av Bryssel Ia-förordningen, liksom dess föregångare, har EU-domstolen som

nämnts regelmässigt valt att ge begrepp däri en autonom definition. Detta synsätt anlade EU-

domstolen tidigt avseende begreppet ”avtal” i Brysselkonventionens motsvarighet till

artikel 7(1).221 I rättsfallet Peters uttalade sålunda EU-domstolen att begreppet inte får förstås som

en hänvisning till nationell rätt, utan det måste det tolkas med hänsyn till konventionens system

221 Det kan noteras att EU-domstolens tolkningar oftast uttryckligen har avsett hela lokutionen ”talan avser avtal” och

inte enbart begreppet ”avtal” däri. Av tolkningarna som behandlas i detta avsnitt framgår dock att de avser frågan om vad som ska anses utgöra avtalsförhållanden och är därför systematiskt att hänföra till förevarande avsnitt. Se även ERGO Insurance, förenade målen C‑359/14 och C‑475/14, p. 44.

39

och syften för att en enhetlig tillämpning av bestämmelsen i varje medlemsstat ska kunna

säkerställas.222

I och med avgörandet i Peters stod det klart att avtalsbegreppet ska definieras autonomt, men

någon egentlig definition av begreppet kom emellertid inte till uttryck i fallet. Detta introduceras

först genom avgörandet i Handte, vari EU-domstolen definierade ett avtal som en förpliktelse som

en part frivilligt åtagit sig gentemot en annan.223 Med stöd av denna definition kunde EU-

domstolen kvalificera ett skadeståndsanspråk som en köpare av en vara riktade mot tillverkaren

(och inte mot säljaren, d.v.s. anspråket riktades mot det bakre avtalsledet – ett hopp i

kontraktskedjan) som icke avtalsrättsligt. Tillverkaren hade nämligen inte frivilligt åtagit sig

någon förpliktelse gentemot köparen.224 I avsaknad härav kunde en tillämpning av artikel 7(1)

”inte anses förutsebar för [tillverkaren] och [var] därför oförenlig med rättssäkerhetsprincipen”.225

Med denna definition tog EU-domstolen fasta på det som kan anses utgöra kärnan i en

avtalsförpliktelse och som särskiljer den från en utomobligatorisk förpliktelse, nämligen att den

har åtagits frivilligt.226 Avtalet ska vara ett uttryck för parternas fria vilja.227 En talan som avser

en förpliktelse som inte har sin grund i ett frivilligt åtagande utan som endast följer av lag eller

andra rättsregler är således inte av avtalsrättslig natur.228

Vid en undersökning av EU-rättens ovannämnda definition av avtalsbegreppet kan det vara mer

intressant att titta på vilken innebörd det inte ges snarare än tvärtom. För det första kan det noteras

att det inte ställs något krav på ömsesidiga förpliktelser för att det röra sig om ett avtal i den

mening som avses i artikel 7(1). Det här är en väsentlig skillnad från vad som gäller för det

avtalsbegrepp som förekommer i artikel 17(1) i förordningen. För att en tvist mellan en konsument

och en näringsidkare ska anses avse avtalet dem emellan i den bestämmelsens mening krävs att

222 Peters, mål 34/82, p. 9–10. Omständigheterna i rättsfallet behandlas i avsnitt 4.2.6 nedan rörande

associationsrättsliga rättsförhållanden. 223 Handte, mål C-26/91, p. 15. De dubbla negationerna har här strukits jämte Engler, mål C-27/02, p. 51. Definitionen

har återkommande upprepats i rättspraxis, se bl.a. Réunion européenne SA, mål C-51/97; p. 17, Tacconi, mål C-334/00, p. 23; Frahuil, mål C-265/02, p. 24; Engler, mål C-27/02, p. 50; Česká spořitelna, mål C-419/11, p. 46; Kolassa, mål C-375/13, p. 39.

224 Handte, mål C-26/91, p. 16. Det kan härvid noteras att ett sådant anspråk enligt domstolslandets lag (fransk rätt) var att kvalificera som avtalsrättsligt. I enlighet med principen om autonom tolkning var denna omständighet utan betydelse. Däremot tillade domstolen att ”en tillverkares ansvar gentemot en senare köpare för fel i den sålda varan i de allra flesta konventionsstater inte [är] av avtalsrättslig karaktär”, och förefaller alltså ha gjort en form av komparativ bedömning.

225 Handte, mål C-26/91, p. 19. 226 Se Lehmann i Dickinson & Lein, s. 143. 227 Jfr Mankowski, s. 164. 228 OTP Bank, mål C-519/12, p. 24 och Tacconi, mål C-334/00, p. 25. Se även Pålsson & Hellner, p. 46.

40

det föreligger ömsesidiga och av varandra beroende skyldigheter mellan parterna.229 Det är också

en stark kontrast till den angloamerikanska avtalsdoktrinen, enligt vilken det krävs att en part

förpliktar sig att erlägga någon form av ersättning (consideration) för motpartens förpliktelse för

att ett avtal ska anses vara för handen.230

Ett ömsesidigt förpliktande avtal måste alltså inte ha slutits för att artikel 7(1) ska vara tillämplig

– det räcker med att det finns en identifierbar förpliktelse.231 Det innebär att t.ex. gåvor232 och

borgensåtaganden233, vilka kännetecknas av att enbart den ena parten åtar sig att prestera något,

är att betrakta som avtalsrättsliga.234

För det andra kan det noteras att det inte uppställs något formkrav för avtalet. Det kan framstå

som självklart – både svensk materiell rätt och EU:s internationella privaträtt är tämligen

återhållsamma med att uppställa sådana krav.235 Det dröjde emellertid till avgörandet i Granarolo

innan EU-domstolen uttryckligen bekräftade att även konkludent ingångna avtalsförpliktelser kan

anses utgöra avtal i den mening som avses i artikel 7(1).236 Målet rörde kvalificeringen av en talan

om ersättning på grund av ett plötsligt avbrytande av långvariga affärsförbindelser. Enligt EU-

domstolen kan sådana förbindelser, även i avsaknad av en uttrycklig överenskommelse, innefatta

förpliktelser som konkludent har överenskommits mellan parterna och således anses utgöra ett

tyst avtalsförhållande.237

Även ett kollektivavtal är att betrakta som ett avtal i den mening som avses i artikel 7(1).

Arbetstagarorganisationen och arbetsgivaren (eller arbetsgivarorganisationen) har frivilligt åtagit

sig förpliktelserna i avtalet gentemot varandra.238 Kollektivavtalet binder dock inte bara de

nämnda organisationerna utan även de individuella medlemmarna i organisationerna.239 En tvist

mellan en individuell arbetstagare och en arbetsgivare som har sin grund i kollektivavtalet bör

229 Engler, mål C-27/02, p. 34, 36 och 38. Se även Gabriel, mål C-96/00, p. 49. Inkongruensen mellan hur

avtalsbegreppet ska förstås vid tillämpningen av artikel 7(1) respektive artikel 17(1) hänger samman med att lokutionen ”talan avser avtal” åtföljs av ”som har ingåtts” i artikel 17(1) men inte i artikel 7(1). Vid en lexikalisk tolkning fann således EU-domstolen att den förra fordrar ett avtal har slutits, vilket i sin tur kräver ömsesidiga förpliktelser.

230 Se Mankowski, s. 170. 231 Tacconi, mål C-334/00, p. 22. 232 Schmidt, mål C-417/15, p. 38. 233 NJA 1997 s. 415. 234 Se närmare Lehmann i Dickinson & Lein, s. 144. 235 Jfr t.ex. hur flexibelt lagvalet i fråga om ett avtals giltighet till formen är enligt artikel 11 i Rom I-förordningen. 236 Granarolo, mål C-196/15, p. 25. 237 Granarolo, mål C-196/15, p. 25–26. För att bedöma om så är fallet ska beaktas bl.a. lojaliteten mellan parterna

och förbindelsernas långvarighet och regelbundenhet. 238 Se Mankowski, s. 173. 239 I svensk rätt följer detta av 26 § medbestämmandelagen (1976:580).

41

dock vara att hänföra till de exklusiva behörighetsreglerna för anställningstvister i förordningen,

vilket följaktligen utesluter en tillämpning av artikel 7(1) i dessa tvister.240

Avtalsdefinitionen i Handte kan inte förstås som att motparten frivilligt måste ha åtagit sig just

den förpliktelse på vilken talan grundas. Det skulle innebära att om en talan som en köpare väcker

mot en säljare, under yrkande om att säljaren ska ersätta skada som orsakats genom fel i den sålda

varan, inte skulle avse avtal i den mening som avses i artikel 7(1). Den förpliktelse som talan

avser – att utge skadestånd för fel i vara – är ju nämligen sällan en förpliktelse som säljaren

frivilligt åtagit sig i köpeavtalet, utan den följer av den dispositiva (eller indispositiva) rätten.241

Det har dock ingen betydelse för bedömningen. Avgörande är att säljaren frivilligt åtagit sig att

leverera en vara av viss kvalitet och beskaffenhet till köparen. Brister säljaren i denna förpliktelse

har köparen rätt att under vissa förutsättningar göra gällande påföljder, som i sin tur kan

kvalificeras som förpliktelser. Dessa sekundära förpliktelser är dock alltjämt avhängiga den

primära och frivilligt ingångna huvudförpliktelsen och måste således på samma sätt som den vara

kvalificera som avtalsförpliktelser.242 Genom att ha valt att ingå avtalet kan säljaren sägas ha

godtagit de legala implikationer detta för med sig.243

Förpliktelser som enligt lag träder istället för avtalsmässiga förpliktelser omfattas, på grund av

kopplingen till det underliggande avtalet, följaktligen av avtalsbegreppet i artikel 7(1).244 I linje

härmed har i rättsfallet Kareda en regresstalan mellan två solidariskt ansvariga medgäldenärer

ansetts vara av avtalsrättslig natur.245 I det aktuella fallet följde möjligheten till regress endast av

lag och inte uttryckligen av avtalet. EU-domstolen ansåg att den ifrågavarande regresstalan avsåg

avtal eftersom det vore ”onaturligt” att bryta loss rättsförhållandet mellan gäldenärerna från det

kreditavtal som gav upphov till och utgjorde grunden för rättsförhållandet mellan

medgäldenärerna.246

Avgörandet i Kareda är principiellt intressant eftersom det var första gången EU-domstolen

kvalificerade ett anspråk mellan två parter som avtalsrättsligt, trots att parterna såvitt framgick

inte frivilligt hade åtagit sig några förpliktelser gentemot varandra. EU-domstolen var fåordig i

240 Se närmare Sinander, E., Internationell kollektivavtalsreglering. En studie i internationell privaträtt av den

svenska modellen för reglering av anställningsvillkor, 2017, s. 78 och 105 ff. 241 Jfr 40 § köplagen (1990:931) och 30 § konsumentköplagen (1990:932). 242 Se Briggs, s. 213. Jfr även vad som sades i avsnitt 3.4.2 om distinktionen mellan primära och sekundära

förpliktelser vid fastställandet av den relevanta förpliktelsen. 243 Jfr Cheshire, North & Fawcett, s. 250 med hänvisningar. 244 Se Sjövall & Rudvall, s. 65. Se även Lehmann i Dickinson & Lein, s. 143 f. 245 Kareda, mål C-249/16, p. 33. 246 Kareda, mål C-249/16, p. 31.

42

sina resonemang och det är således inte helt lätt att avgöra huruvida rättsfallet ska förstås som en

omdaning av avtalsbegreppet eller om utfallet endast var betingat av omständigheterna i det

konkreta fallet. Det bör beaktas att även om medgäldenärerna alltså inte gentemot varandra åtagit

sig några förpliktelser – förpliktelsen att ersätta den andra medgäldenären för det fall denne

återbetalat hela skulden var som nämnts lagreglerad – hade de frivilligt ingått kreditavtalet med

borgenären tillsammans. De hade samtyckt till ett solidariskt ansvar och bör således också anses

ha samtyckt till de förpliktelser som detta ansvar kan ge upphov till dem emellan (och inte bara

till de förpliktelser i förhållande till borgenären som det solidariska ansvaret innebär). Precis som

EU-domstolen konstaterade vore det onaturligt att under sådana förhållanden bedöma

förhållandet mellan medgäldenärerna annorlunda än förhållandet mellan borgenär och gäldenär.

EU-domstolen klargjorde inte huruvida utfallet i Kareda ska förstås som att kvalificeringen av en

regresstalan alltid ska vara accessorisk till kvalificeringen av det ursprungliga, subrogerade

anspråket. Denna fråga undersöks närmare i avsnitt 4.2.4 nedan. Genom avgörandet i Kareda

banade dock EU-domstolen väg för en uppluckring av avtalsbegreppet såsom det ditintills hade

förståtts. Utvecklingen fullbordades inte långt därefter i och med två avgöranden från domstolen

som särskilt redogörs för i avsnitt 4.4 nedan.

4.2.3 Avtal ingångna genom fullmakt

Att en huvudman ingått ett avtal genom en mellanman förtar inte rättsförhållandet mellan

huvudmannen och tredje man dess avtalsrättsliga karaktär i förordningens mening.247 Genom

fullmaktsförhållandet blir huvudmannen bunden av de rättshandlingar som mellanmannen företar

för hans räkning och är rättsligt sett att betrakta som avtalspart. Eftersom huvudmannen har

utställt en fullmakt får han också anses ha frivilligt åtagit sig de förpliktelser som mellanmannens

handlande ger upphov till.248

Även om huvudmannen bestrider bundenhet till avtalet under åberopande att mellanmannen inte

hade något uppdrag bör tvisten fortsatt vara att kvalificera som avtalsrättslig. Den ursprungliga

247 Jfr Frahuil, mål C-265/02, p. 25. Se även Lehmann i Dickinson & Lein, s. 145 och Mankowski, s. 187. 248 Alla fullmaktsförhållanden är dock inte grundade i uttryckliga och specifika uppdrag av huvudmannen. En s.k.

ställningsfullmakt i 10 § andra stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område har t.ex. sin grund i ett anställningsförhållande, och ett fullmaktsförhållande kan även uppstå konkludent på olika sätt (se härom Ramberg., J & Ramberg, C., Allmän avtalsrätt, 2016, s. 58 ff.). Att fullmaktsförhållandet uppkommit på ovan angivet sätt bör dock inte tillmätas någon betydelse. I grunden föreligger ju ett frivilligt handlande av huvudmannen, nämligen att anställa en person eller annars agera på ett sådant sätt att ett fullmaktsförhållande uppkommer. Att detta frivilliga handlande för med sig vissa konsekvenser i fullmaktshänseende får huvudmannen anses ha godtagit. Detsamma gäller självklart för bolagsföreträdare som med stöd av lag getts rätt att rättshandla för huvudmannens, d.v.s. bolagets, räkning – i annat fall skulle ju inga tvister mellan ett bolag och en tredje man kunna kvalificeras som avtalsrättsliga.

43

talan har ju alltjämt sin grund i avtalet, oberoende av huvudmannens invändning. Hur

behörighetsbedömningen rent praktiskt ska göras i dessa fall är inte helt klart och synes inte ha

behandlats i litteraturen. För att avgöra frågan om mellanmannen hade behörighet att binda

huvudmannen krävs ett lagval och därefter en prövning i enlighet med den tillämpliga rätten;249

något autonomt definierat ”fullmaktsförhållande” finns inte.250 Ska den nationella domstolen göra

denna övning redan inom ramen för sin behörighetsprövning eller kan kärandens påstående om

bundenhet ligga till grund för behörigheten med följden att denna fråga istället får avgöras vid

prövningen i sak?251 Rimligtvis bör denna situation vara att bedöma på samma sätt som när

svaranden invänder att det avtal som ligger till grund för talan är ogiltigt på annan grund. Vilken

betydelse en sådan invändning har för behörighetsprövningen redogörs för i avsnitt 4.3.4 nedan.

4.2.4 Överlåtelse av kontraktuella rättigheter

Såsom avtalsbegreppet kommit till uttryck i rättsfallet Handte synes det begränsa

tillämpningsområdet för artikel 7(1) i ett betydelsefullt hänseende. Definitionen lämnar nämligen

utrymme för tolkningen att en fordran eller en annan avtalsenlig rättighet som har överlåtits till

en tredje part (s.k. cession) efter överlåtelsen förlorar sin avtalsrättsliga karaktär.252 Om

överlåtelsen har skett utan gäldenärens vetskap eller vilja kan ju denna svårligen anses ha frivilligt

åtagit sig en förpliktelse gentemot förvärvaren. Detsamma gäller vid subrogation.253 Gäldenären

har ju i dessa fall endast samtyckt till att prestera till den ursprungliga borgenären.254

Enligt litteraturen bör emellertid en så snäv tolkning inte göras.255 Det skulle dels vara främmande

i materiellrättsligt hänseende att låta en överlåtelse medföra att förhållandet mellan gäldenären

och förvärvaren förtas sin avtalsrättsliga karaktär, dels gå emot den ordning som gäller för

lagvalet.256 Rom I-förordningens artikel 14 innehåller nämligen regler om den tillämpliga rätten i

trepartskonstellationen gäldenär-överlåtare-förvärvare vid cession (och även vid avtalsenlig

249 Lagvalsreglerna för fullmaktsförhållandena är ännu inte harmoniserade inom EU. De undantas från Rom I-

förordningens tillämpningsområde (artikel 1(2)(g)) och underkastas därför medlemsstaternas nationella lagvalsregler. Se Bogdan, s. 253 f.

250 Se Mankowski, s. 187. 251 Jfr Frahuil, mål C-265/02, p. 25, där EU-domstolen överlät åt den nationella domstolen att pröva huruvida ett

uppdrag mellan svaranden och tredje man även inbegrep ett befullmäktigande för den tredje mannen att för svarandens räkning ingå ett avtal med käranden (vilket skulle få till följd att tvisten mellan käranden och svaranden var att betrakta som avtalsrättslig). Det låter påskina att denna bedömning måste göras redan vid behörighetsprövningen, men så torde inte vara fallet.

252 Se t.ex. Briggs, s. 211 och Hartley, s. 110. 253 Jfr Lehmann i Dickinson & Lein, s. 145. 254 Att gäldenären frivilligt har åtagit sig en förpliktelse gentemot den ursprungliga borgenären är ju en grundläggande

förutsättning för att det även efter ett borgenärsbyte genom cession eller subrogation ska kunna anses röra sig om ett avtal i den mening som avses i artikel 7(1).

255 Se bl.a. Briggs, s. 211, Mankowski, s. 188 och Lehmann i Dickinson & Lein, s. 145. 256 Se Mankowski, s. 188.

44

subrogation). Följaktligen kvalificeras gäldenärens förpliktelse gentemot förvärvaren som en

avtalsförpliktelse i lagvalshänseende, vilket rimligtvis bör tillmätas betydelse även i

domsrättshänseende.257 Dessa argument är självklart inte konstitutiva eftersom EU-domstolen

återkommande framhållit vikten av att ge avtalsbegreppet en autonom definition med beaktande

av de ändamål som bär upp Bryssel I-förordningen, men de bör inte heller utan vidare förkastas.

Frågan har tangerats i ett antal rättsfall från EU-domstolen men dessa kan inte anses ha besvarat

frågan helt entydigt.258 Denna rättspraxis kan enligt litteraturen inte tas till intäkt för att generellt

exkludera överlåtna anspråk från tillämpningsområdet för artikel 7(1).259 I den svenska litteraturen

har det framförts att en talan grundad på omsättningspapper och löpande skuldebrev ska anses

vara avtalsrättslig i förordningens mening, och att det härvid inte torde vara avgörande att

gäldenären på förhand vet som kan komma att förvärva värdepapperet utan det väsentliga är

insikten om att värdepapperet är av negotiabel natur och kan komma att överlåtas.260 Argumentet

kan förstås som att den som med vetskap om ett skuldebrevs löpande karaktär utfäster en skuld

däri får anses ha frivilligt åtagit sig en förpliktelse mot envar som kan komma att förvärva

skuldebrevet.261 EU-domstolen kvalificerade dock en talan grundat på ett löpande värdepapper

(ett certifikat i formen av ett innehavarskuldebrev) som utomobligatorisk i rättsfallet Kolassa.262

En bank hade emitterat skuldebreven till ett antal finansiella institutioner som i sin tur sålt vidare

dessa på sekundärmarknaden till individuella investerare. En investerare som på så sätt kommit

över värdepapperen förde sedermera en talan enligt bl.a. villkoren för skuldebreven direkt mot

den emitterande banken. Enligt EU-domstolen var en sådan talan inte att kvalificera som

avtalsrättslig i den mening som avses i artikel 7(1) eftersom den emitterande banken inte frivilligt

åtagit sig några förpliktelser gentemot investeraren.263

I och med utgången i Kolassa kan det synas som om frågan avgjorts slutligt – en rättighet som

överlåtits förlorar enligt förordningen sin avtalsrättsliga karaktär.264 Så långtgående slutsatser

257 Se Kareda, mål C-249/16, p. 32, där EU-domstolen understryker vikten av en överensstämmande tillämpning

mellan Rom I-förordningen och Bryssel Ia-förordningen. Se också ERGO Insurance, förenade målen C‑359/14 och C‑475/14, p. 43–44, som rörde tillämpningen av Rom I- och Rom II-förordningarna i en fråga om försäkringsrättslig subrogation (överlåtelse av skadeståndsfordran), där EU-domstolen inledningsvis gör en explicit analogi mellan Bryssel Ia-förordningens avtalsbegrepp och begreppet ”avtalsförpliktelse” i Rom I-förordningen. Jfr även Arcado, mål 9/87, p. 15.

258 Se bl.a. Réunion européenne SA, mål C-51/97, Kolassa, mål C-375-13 och Frahuil, mål C-265/02. 259 Se Mankowski, s. 188 och Briggs, s. 212. 260 Se Sjövall & Rudvall, s. 66. 261 Jfr Česká spořitelna, mål C-419/11, p. 48–49. 262 Kolassa, mål C-375-13, p. 12–16. 263 Kolassa, mål C-375-13, p. 40. 264 Det bör i sammanhanget nämnas att ett fall i vilket omständigheterna i princip var identiska med de i Kolassa var

föremål för EU-domstolens prövning så sent som i september 2018 i Löber, mål C-304/17. Investeraren sökte emellertid i det rättsfallet ålägga emittenten ett utomobligatoriskt skadeståndsansvar och grundande inte sin talan på några förpliktelser som kunde härledas ur värdepapperets villkor. Se p. 21 i domen.

45

låter sig emellertid inte dras på grundval av rättsfallet. Utfallet i Kolassa var nämligen betingat

av särskilda förutsättningar.265 Skälet till att EU-domstolen inte kvalificerade förhållandet mellan

emittenten och investeraren som avtalsrättsligt var nämligen att skuldebreven inte innehades av

investeraren själv utan av en bank som i eget namn, men för investerarens räkning, förvarade dem

i en värdepappersdepå.266 Det var den direkta innehavaren av värdepapperen som hade rätt att

gentemot emittenten göra gällande betalning eller andra villkor enligt värdepapperen.267

Förhållandet mellan emittenten och innehavaren – den förvaltande banken – skulle alltså kunna

betraktas som avtalsrättsligt, men inte förhållandet mellan emittenten och investeraren.268

Investeraren var snarare att betrakta som förmånstagare till värdepapperen och hade endast en

kontraktuell rätt gentemot förvaltaren att erhålla betalning i enlighet med värdepapperets

villkor.269 Några rättigheter direkt gentemot emittenten hade inte investeraren, vilket omvänt

innebär att emittenten inte kan anses ha haft några förpliktelser gentemot investeraren. Under

sådana förhållanden var EU-domstolens rättspraxis vid denna tidpunkt otvetydig: artikel 7(1) är

inte tillämplig.270

Utfallet i Kolassa bör alltså ses i ljuset av den särskilda omständigheten att de ifrågavarande

värdepapperen innehades av en förvaltare.271 Det kan på goda grunder kritiseras att EU-domstolen

tillmäter detta faktum avgörande betydelse.272 I tvister rörande villkoren för ett värdepapper bör

det för tillämpligheten av artikel 7(1) inte vara av avgörande betydelse huruvida en investerare

uppdragit åt en bank att förvalta värdepapperen. Det vore oskäligt mot privatpersoner, som till

skillnad från institutionella investerare så gott som alltid har sina värdepapper registrerade genom

sin bank, att enbart av detta skäl förtas möjligheten att stödja sig på artikel 7(1). Dessutom handlar

ju förvaltaren på investerarens uppdrag och för dennes räkning – om än i eget namn – och är ju

265 EU-domstolen erinrade om att artikel 7(1) inte var tillämplig ”under de omständigheter som [var] aktuella i det

nationella målet”, se Kolassa, mål C-375-13, p. 35. Se även Lehmann, Prospectus liability and private international law – assessing the landscape after the CJEU’s Kolassa ruling (Case C-375/13), JPrIL 2016, s. 318–343 [cit. Lehmann JPrIL], på s. 319 f.

266 Kolassa, mål C-375-13, p. 15 och 26. Denna omständighet framhålls endast av EU-domstolen vid dess prövning av om talan kunde hänföras till behörighetsreglerna för konsumentavtal, men torde ha getts samma betydelse vid domstolens ställningstagande för artikel 7(1):s vidkommande.

267 Se Sjövall i Sjövall & Rudvall, s. 67. 268 Se Lehmann JPrIL, s. 322. 269 Se Lehmann JPrIL, s. 323. 270 I ljuset av ny rättspraxis framstår emellertid inte ståndpunkten som lika självklar, vilket kommer framgå av

avsnitten 4.4 och 5 nedan. 271 Se Lehmann JPrIL, s. 321 ff. och Sjövall & Rudvall, s. 67. Det bör dock nämnas att denna omständighet inte

explicit nämns i vissa referat av Kolassa i litteraturen, vilket ger intryck av att den inte skulle ha varit avgörande för EU-domstolens ställningstagande. Se t.ex. Cheshire, North & Fawcett, s. 250 och 292 samt Briggs, s. 212, not 1001.

272 Se särskilt Lehmann JPrIL, s. 323 f.

46

snarast att jämföra med en mellanman.273 Samma överväganden som gäller i fråga om

fullmaktsförhållanden gör sig således gällande även här.274

Hur rättsläget rörande överlåtbara värdepapper generellt ska uppfattas efter Kolassa är alltså inte

helt klart.275 Sedan merparten av den litteratur som hänvisas till ovan gavs ut har EU-domstolen i

ett nytt fall, Profit Investment, prövat huruvida en talan grundad på ett löpande värdepapper

(obligationer) är att betrakta som avtalsrättslig.276 Förutsättningarna var ungefär desamma som i

Kolassa, med skillnaden att de aktuella obligationerna förefaller ha innehafts direkt av

investeraren. Omständigheterna var i korthet följande: En investerare (Profit) som förvärvat

obligationerna på sekundärmarknaden väckte talan mot emittenten (Commerzbank), men även

mot överlåtaren (Redi), av värdepapperen.277 Mellan investeraren Profit och överlåtaren Redi

förelåg obestridligen ett avtalsförhållande,278 men hur skulle förhållandet mellan Profit och

emittenten Commerzbank kvalificeras för tillämpningen av artikel 7(1)? EU-domstolen fann

härvid att det ankommer på den nationella domstolen att pröva ”huruvida Profit har övertagit

Redis rättigheter och skyldigheter som följer av de omtvistade obligationerna enligt tillämplig

nationell rätt, så att det föreligger ett avtalsförhållande mellan Profit och Commerzbank”.279 I och

med detta uttalande synes EU-domstolen ha bekräftat att överlåtna rättigheter (och skyldigheter)

bibehåller sin avtalsrättsliga karaktär under förutsättning att förvärvaren hade rätt att inträda i

avtalsförhållandet enligt lex causae.280 Denna lösning – att redan inom ramen för

behörighetsprövningen behöva göra ett lagval för att bedöma huruvida vissa rättsfakta föreligger

– är något otymplig men inte främmande för systematiken i Bryssel Ia-förordningen. Samma

lösning anvisas som nämnts i Tessili för att identifiera uppfyllelseorten för tillämpningen av led

273 Enligt Mankowski ska även de rättshandlingar som en mellanman, som agerar i eget namn för annans räkning

(d.v.s. kommission, på engelska undisclosed agency), företar för huvudmannens räkning kvalificeras som avtalsrättsliga, se Mankowski, s. 187.

274 Jfr avsnitt 4.2.3 ovan. 275 Se t.ex. Hartley, s. 112. 276 Profit Investment, mål C-366/13. 277 Profit Investment, mål C-366/13, p. 10–16. 278 Profit Investment, mål C-366/13, p. 56. 279 Profit Investment, mål C-366/13, p. 56. EU-domstolen gör här en bedömning liknande den som domstolen tidigare

gjort beträffande överlåtna konossement och formkraven för prorogationsavtal, se Tilly Russ, mål 71/83, p. 24. 280 Det bör dock nämnas att avgörandet i Profit Investment inte tagits till intäkt för denna slutsats i varken Sjövall &

Rudvall eller Cheshire, North & Fawcett, trots att dessa getts ut efter att domen meddelades i april 2016. I dessa verk synes rättsfallet främst behandlas i förhållande till reglerna om prorogationsavtal. Huvudfrågan i rättsfallet var nämligen huruvida en prorogationsklausul som tagits in i prospektet för obligationerna kunde göras gällande gentemot investeraren. Det framgår inte huruvida författarna förbigått uttalandet EU-domstolen gör i p. 56 i fråga om kvalificeringen av kravet mot emittenten eller blott ansett att uttalandet inte kan anses ha den innebörd som här förfäktas. Det kan tilläggas att generaladvokaten ”direkt” uteslöt att talan mellan emittenten och investeraren skulle anses avse avtal, se p. 64 i dennes förslag till avgörande i Profit Investment. Denna uppfattning delades dock, som framgått, inte av EU-domstolen. Den förde istället ett resonemang som framfördes redan av generaladvokaten i förslaget till avgörande i Kolassa (p. 47), men som däremot inte explicit lyfts av EU-domstolen i Kolassa-domen.

47

(a) i artikel 7(1).281 Dessutom torde lösningen endast aktualiseras om svaranden bestrider

behörigheten på grunden att käranden inte inträtt i avtalsförhållandet.282

EU-domstolens uttalande i Profit Investment bör rimligtvis förstås som att förhållandet mellan

gäldenären och förvärvaren av en fordran är att betrakta som avtalsrättsligt i förordningens

mening om förvärvaren enligt den tillämpliga rätten kan påkalla gäldenärens fullgörelse enligt

fordringen, vilket i svensk rätt är regel i fråga om både enkla och löpande fordringar.283

Gäldenärens medverkan eller samtycke är ingen förutsättning för att förvärvaren ska överta

överlåtarens rätt enligt fordringen. Således torde det inte, såsom föreslagits i den svenska

litteraturen i fråga om enkla fordringar, krävas att det finns en klausul i avtalet som på förhand

ger samtycke till en överlåtelse för att rättsförhållandet mellan gäldenären och förvärvaren ska

betraktas som avtalsrättsligt.284

Även 2018 års avgörande i flightright talar starkt för att förvärvaren av en enkel fordran kan

utnyttja artikel 7(1) för att väcka talan mot gäldenären.285 Denna fråga var överhuvudtaget inte

uppe för diskussion i målet,286 men det framgår av omständigheterna att en av kärandena i de

kumulerade käromålen hade förvärvat rätten till kompensation – ett slags schablonmässigt

bestämt skadestånd för försenade flygresor – från passagerarna, d.v.s. de ursprungliga

borgenärerna (och parterna till avtalet om flygresan).287 Rätten till kompensation är i svensk rätt

att betrakta som en enkel fordran. Denna omständighet synes inte ha haft någon som helst

betydelse i målet och hindrade inte EU-domstolen från att betrakta talan som avtalsrättslig, om än

utan att ha prövat just detta förhållandes betydelse för kvalifikationen.288

Sammanfattningsvis måste rättsläget vara att uppfatta på så sätt att en rättighet eller ett anspråk

enligt ett avtal även efter en överlåtelse ska kvalificeras såsom avtalsrättslig vid tillämpningen av

artikel 7(1), och detta oberoende av om anspråket var av löpande eller enkel karaktär. Det

avgörande är om förvärvaren enligt den tillämpliga rätten kunde överta den avtalsenliga

rättigheten. På samma sätt bör även avtalsenlig och lagenlig subrogation av avtalsrättsliga anspråk

vara att betrakta.289

281 Se avsnitt 3.4.3 ovan. 282 Jfr avsnitt 4.3.4 nedan. 283 Se 27 och 13 §§ skuldebrevslagen (1936:71). 284 Se Sjövall & Rudvall, s. 67. 285 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16. 286 Den för denna uppsats vidkommande intressanta rättsfrågan i flightright behandlas i avsnitt 4.4 nedan. 287 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 26. 288 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 65. 289 Se generaladvokatens förslag till avgörande i flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 55.

48

Det bör slutligen noteras att den frågeställning som behandlats i det föregående endast berör

situationer där det inte föreligger ett samtycke till överlåtelsen från motparten. Har gäldenären

frivilligt samtyckt till att en ny part träder in i rättsförhållandet måste ju detta nya rättsförhållande

med nödvändighet vara att kvalificera som avtalsrättsligt – oaktat att den nya borgenären inte var

ursprunglig part i avtalet har ju gäldenären under sådana omständigheter frivilligt åtagit sig att

prestera till denne.290 Denna situation är jämförbar med den när en tredje man för talan mot en av

avtalsparterna i ett tredjemansavtal,291 vilket enligt åtminstone litteraturen och engelsk domstol är

att anse som en talan som avser avtal.292

4.2.5 Prekontraktuella mellanhavanden

Innan ett avtal ingås inlåter sig inte sällan de inblandade parterna i förhandling med varandra. Om

dessa förhandlingar är fruktsamma och resulterar i att ett avtal sluts kommer eventuella tvister

härrörande ur avtalet att kvalificeras såsom avtalsrättsliga för Bryssel Ia-förordningens

vidkommande. Men om inget avtal ingås eller om en viss uppkommen förpliktelse anses ha sitt

ursprung i förhandlingarna och inte i avtalet, vad gäller i så fall med avseende på kvalificeringen?

Inledningsvis kan noteras att en talan som rör giltigheten eller ogiltigheten av ett avtal enligt fast

rättspraxis är att betrakta som avtalsrättslig.293 Söker alltså den ena parten i förhandlingarna få

fastställt att ett avtal har ingåtts avser denna talan avtal och omfattas av artikel 7(1). Annorlunda

förhåller det sig om talan inte rör avtalets existens utan istället har sin grund i att motparten

åsidosatt skyldigheten att handla lojalt och i enlighet med tro heder under avtalsförhandlingar

(culpa in contrahendo) genom att obefogat bryta avtalsförhandlingarna.294 I rättsfallet Tacconi

fann EU-domstolen att det skadeståndsansvar som uppkommer till följd härav inte är att betrakta

som avtalsrättsligt utan istället ska hänföras till artikel 7(2).295 Avgörande för utfallet var att

svaranden, i enlighet med principen i Handte, inte frivilligt åtagit sig någon förpliktelse gentemot

käranden.296 Skadeståndsansvaret grundades följaktligen inte i åsidosättandet av en

avtalsförpliktelse utan i åsidosättandet av en lagenlig skyldighet att under avtalsförhandlingar

290 Detsamma gäller sannolikt vid ett samtycke till ett fullständigt partsbyte eller ett byte enbart på gäldenärssidan

(substitution). Jfr Mankowski, s. 189. 291 Avtal i vilka avtalsparterna tillerkänner en tredje man, som inte är part till avtalet, avtalsenliga rättigheter. 292 WPP Holdings Italy Srl v. Benatti [2007] EWCA Civ 263, p. 54–55. Se även Mankowski, s. 187 och Briggs,

s. 213. 293 Se närmare avsnitt 4.3.4 nedan. 294 Se Pålsson & Hellner, p. 46. 295 Tacconi, mål C-334/00, p. 27. 296 Tacconi, mål C-334/00, p. 24. För kritik av detta resonemang, se Briggs, s. 216 f.

49

handla i enlighet med tro och heder.297 Under sådana omständigheter är alltså tvisten inte

avtalsrättslig i förordningens mening.298

Avgörandet i Tacconi bör emellertid inte förstås som att det fullständigt utesluter en tillämpning

av artikel 7(1) i prekontraktuella sammanhang.299 Om förhandlingarna fortskridit så långt att

parterna är överens om de huvudsakliga delarna av avtalet, men ännu förhandlar de sista villkoren

och därför inte har skrivit under avtalet, bör det av omständigheterna kunna framgå att parterna

åtagit sig förpliktelser mot varandra – oaktat vad den tillämpliga rätten säger härom.300 Eftersom

det för tillämpningen av artikel 7(1) inte krävs att ett avtal har slutits, utan endast att det föreligger

en identifierbar förpliktelse, torde bestämmelsen i sådana fall kunna tillämpas.301

Har en part genom ett s.k. letter of intent eller liknande förpliktat sig att ingå ett avtal bör en talan

om skadestånd för att något avtal inte kommit till stånd anses avse avtal. 302 Skadeståndet följer

ju i dessa fall av den uteblivna prestationen av den frivilligt åtagna förpliktelsen att ingå avtalet

och inte av lag. Om parterna under eller inför avtalsförhandlingarna åtagit sig andra förpliktelser

gentemot varandra i ett föravtal, t.ex. exklusivitetsåtaganden eller sekretessåtaganden, är även

tvister rörande dessa förpliktelser självklart att betrakta som avtalsrättsliga – att förpliktelsen inte

härrör från huvudavtalet (som kanske inte ingås till följd av avbrutna förhandlingar) spelar ingen

roll.

4.2.6 Associationsrättsliga rättsförhållanden

En association, dess funktionärer och medlemmar respektive tredje män ingår i olika situationer

och sammanhang i rättsförhållanden med varandra. Hur dessa sinsemellan väldigt varierande

förhållanden ska kvalificeras är inte helt enkelt att avgöra och varierar inte bara med vilken

specifik associationsform, situation och partskonstellation det rör sig om utan också med den

tillämpliga rättsordningen. I vissa rättsordningar kvalificeras t.ex. förhållandet mellan ett

aktiebolag och dess aktieägare som ett avtalsförhållande, i andra som ett institutionellt, normativt

förhållande eller som ett förhållande sui generis.303 Huruvida ett associationsrättsligt

rättsförhållande ska kvalificeras som avtalsrättsligt för tillämpningen av artikel 7(1) ska

297 Tacconi, mål C-334/00, p. 25. 298 För en kritisk kommentar till rättsfallet, se Mankowski, s. 184. 299 Jfr Pålsson & Hellner, p. 46. 300 Se Cheshire, North & Fawcett, s. 249, som hänvisar till generaladvokatens förslag till avgörande i Tacconi, mål

C-334/00, p. 83. Jfr Granarolo, mål C‑196/15, p. 24. 301 Jfr Tacconi, mål C-334/00, p. 22. 302 Jfr Mankowski, s. 174. 303 Powell Duffryn, mål C-214/89, p. 10.

50

emellertid i linje med det som tidigare anförts bestämmas autonomt och utan hänvisning till hur

den tillämpliga nationella rätten ser på förhållandet.304

EU-domstolen har vid ett antal tillfällen tagit ställning till hur associationsrättsliga

rättsförhållanden ska kvalificeras. I det tidiga rättsfallet Peters hade EU-domstolen att bedöma

huruvida ett betalningskrav mellan en nederländsk förening och en av dess medlemmar

omfattades av artikel 7(1).305 Det aktuella betalningskravet hade sin grund i ett för medlemmen

bindande beslut som föreningens organ hade fattat. EU-domstolen konstaterade att det vid inträdet

i en förening mellan föreningsmedlemmarna uppstår ”förbindelser av samma karaktär som de

som uppstår mellan avtalsparter”.306 En förpliktelse som följer av föreningsmedlemskapet är

således att kvalificera som avtalsrättslig, oberoende av om den följer direkt av inträdet i

föreningen eller om den uppstått genom ett beslut av ett föreningsorgan.307 I ett senare fall fann

EU-domstolen, med hänvisning till avgörandet i Peters, att även förhållandet mellan aktieägarna

i ett aktiebolag kan jämställas med det förhållande som råder mellan avtalsparter.308 Rättigheter

och skyldigheter som återfinns i aktiebolagets bolagsordning är följaktligen att betrakta som

avtalsrättsliga i Bryssel Ia-förordningens mening.309

Förpliktelser sprungna ur förhållandet mellan en association och en medlem i associationen,

respektive mellan associationsmedlemmarna, ska således kvalificeras som avtalsrättsliga. Att den

relevanta förpliktelsen följer av den lag som reglerar associationsformen, och inte direkt av det

konstitutiva ”avtal” som reglerar associationen och till vilket medlemmen får anses ha tillträtt,

spelar härvid ingen roll. Den dispositiva lagen är närmast att betrakta som ett standardavtal som i

tillämpliga delar fyller ut en bolagsordning, en föreningsstadga eller ett bolagsavtal.310

Ett bolags skyldighet att tillhandahålla fullständig och korrekt information i ett prospekt när den

erbjuder värdepapper till marknaden följer inte av ett avtal utan står på egna ben. Följaktligen

omfattas en tvist rörande prospektansvar inte av artikel 7(1) utan av artikel 7(2), oaktat att det kan

304 Se bl.a. Peters, mål 34/82, p. 9–10. 305 Peters, mål 34/82. 306 Peters, mål 34/82, p. 13. 307 Peters, mål 34/82, p. 15 och 18. 308 Powell Duffryn, mål C-214/89, p. 16. Målet rörde rättsverkningarna av en prorogationsklausul som tagits in i

bolagsordningen och avsåg egentligen (nuvarande) artikel 25 om avtal om domstols behörighet och inte artikel 7(1), men får med hänsyn till uttalandenas generella innebörd antas ha betydelse även för tolkningen av den senare bestämmelsen.

309 Powell Duffryn, mål C-214/89, p. 16. 310 Jfr Andersson, J., ABL – Monsters Inc.?, JP 2012, s. 85 ff.

51

röra sig om en tvist mellan ett aktiebolag och en aktieägare eller mellan ett bolag och någon som

förvärvat värdepapper direkt av bolaget.311

Även förhållandet mellan en association och dess funktionärer är att beteckna som

avtalsrättsligt.312 En ledamot i ett bolags styrelse har accepterat styrelseuppdraget och har

följaktligen frivilligt åtagit sig de bolagsrättsliga förpliktelser som följer med dennes ställning i

bolaget.313 Riktar bolaget en skadeståndstalan mot dess styrelseledamöter under åberopande att

dessa åsidosatt den associationsrättsliga lojalitets- eller vårdnadsplikten ska talan således anses

vara avtalsrättslig i förordningens mening.314 Att notera i detta sammanhang, vilket kan förefalla

något säreget, är att rättsförhållandet mellan bolaget och bolagsfunktionären ska kvalificeras som

ett avtal om utförande av tjänster vid tillämpningen av artikel 7(1), innebärande att

uppfyllelseorten ska bestämmas enligt led (b).315

Rättsförhållandet mellan ett bolag och dess funktionärer ger emellertid upphov till ett särskilt

kvalifikationsproblem på grund av det anställningsliknande förhållande som vissa

bolagsfunktionärer intar i förhållande till bolaget. Under sådana förhållanden behöver det

inledningsvis fastställas huruvida rättsförhållandet mellan bolaget och funktionären kan

kvalificeras som ett anställningsavtal i den mening som avses i artikel 20 i Bryssel Ia-

förordningen. Hur rättsförhållandet kvalificeras enligt nationell rätt är härvid ovidkommande –

ett autonomt synsätt ska anläggas.316

Vid denna bedömning ska det prövas om bolagsfunktionären (i) under en viss tid har utfört arbete

för bolaget, (ii) erhållit ersättning av bolaget för detta arbete, (iii) stått under bolagets ledning och

(iv) varit varaktigt knuten till bolaget genom att ha getts en viss plats i dess

verksamhetsorganisation.317 Dessutom ska bolagsfunktionären befinna sig i en underordnad

ställning i förhållande till bolaget. För att avgöra om så är fallet ska samtliga relevanta

omständigheter tas i beaktande för att fastställa om bolagsfunktionären, t.ex. genom aktieägande

eller på annat sätt, har haft icke oansenliga möjligheter att påverka förvaltningen av bolaget.318

Det bör nog inte komma i fråga att kvalificera förhållandet mellan en styrelseledamot och ett

311 Se närmare Lehmann JPrIL, s. 324 f. Se även Löber, mål C-304/17, p. 21. 312 Det torde även gälla personer som agerar som de facto funktionärer utan att formellt inta en sådan ställning,

exempelvis s.k. shadow directors. Se Mankowski, s. 179. 313 Holterman, mål C-47/14, p. 53. 314 Holterman, mål C-47/14, p. 54. 315 Holterman, mål C-47/14, p. 58. 316 Holterman, mål C-47/14, p. 58. 317 Holterman, mål C-47/14, p. 45 med vidarehänvisningar. 318 Holterman, mål C-47/14, p. 46–47.

52

svenskt aktiebolag som ett anställningsavtal med tillämpning av nämnda kriterier om det inte rör

sig om en styrelseledamot som samtidigt är anställd i bolaget, men däremot kan en verkställande

direktör komma att betraktas som anställd.319

Även om det i enlighet med ovan kan konstateras föreligga ett anställningsavtal mellan

bolagsfunktionären och bolaget är detta inte ensamt tillräckligt för att talan ska vara att hänföra

till de exklusiva behörighetsreglerna för anställningsavtal i artiklarna 20–23 i Bryssel Ia-

förordningen. Dessa regler blir endast tillämpliga om det agerande som påstås ligga

bolagsfunktionären till last kan betraktas som ett åsidosättande av en förpliktelse i

anställningsavtalet.320 Utgör agerandet ett åsidosättande av de bolagsrättsliga förpliktelser som

följer med bolagsfunktionärens ställning i bolaget bör talan alltjämt omfattas av artikel 7(1). Det

senare fallet kan illustreras med en skadeståndstalan mot en arbetande styrelseordförande där

denne påstås ha åsidosatt jävsbestämmelsen i 8 kap. 23 § aktiebolagslagen (2005:551), nedan

ABL. Detta agerande utgör inte ett brott mot styrelseordförandens anställningsavtal med bolaget

utan ett åsidosättande av dennes bolagsrättsliga förpliktelser, varför talan bör vara att hänföra till

artikel 7(1).

Härnäst ska rättsförhållandet mellan associationen och dess borgenärer beröras. I den mån det

rör sig om en tvist mellan associationen och borgenären aktualiseras inga särskilda

associationsrättsliga problemställningar i kvalifikationshänseende. I vissa situationer öppnar dock

materiell rätt för ett genombrott av ansvaret för associationens betalningsförpliktelser,

innebärande att en associationsmedlem eller funktionär i associationen blir personligt ansvarig

för förpliktelserna. I svensk rätt kan nämnas det personliga betalningsansvaret för aktiebolagets

styrelseledamöter och ägare vid kapitalbrist i 25 kap. 18 och 19 §§ ABL och den i HD:s rättspraxis

utvecklade doktrinen om ansvarsgenombrott.321 Under vissa förhållanden kan således borgenären

på grundval av fordringsförhållandet med bolaget väcka talan direkt mot en styrelseledamot eller

aktieägare och kräva att denne fullgör en bolagets förpliktelse gentemot borgenären. Är talan

under sådana förhållanden att betrakta som avtalsrättslig?

EU-domstolen har i avgörandet ÖFAB besvarat denna fråga nekande.322 Hovrätten för Nedre

Norrland hade i målet bett EU-domstolen klargöra huruvida dels en borgenärs talan mot en

styrelseledamot i ett svensk aktiebolag med stöd av kapitalbristreglerna i 25 kap. ABL, dels en

319 Jfr Sjövall & Rudvall, s. 147, som inte förefaller utsträcka principerna i Holterman till styrelseledamöter. 320 Holterman, mål C-47/14, p. 32 med hänvisning till Brogsitter, mål C-548/12 som behandlas närmare i avsnitt

4.3.2 nedan. Se även Calster, G., European Private International Law, 2016, s. 109 ff. 321 Doktrinen behandlas bl.a. i Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag. En lärobok, 2010, s. 275 ff. 322 ÖFAB, mål C-147/12. Se även OTP Bank, mål C-519/12.

53

borgenärs talan mot en aktieägare i samma bolag med stöd av doktrinen om ansvarsgenombrott,

var att hänföra till artikel 7(1) eller 7(2) eller ingendera. EU-domstolen lät sig vägledas av

principen i Handte och fann att en tillämpning av artikel 7(1) var utesluten eftersom talan i dessa

fall inte grundade sig på ”något frivilligt åtagande av den ena parten gentemot den andra parten”,

utan på att styrelseledamoten respektive aktieägaren hade åsidosatt sina legala skyldigheter.323

Dessutom tillade EU-domstolen att flera domstolar skulle kunna bli behöriga i fråga om samma

orättsenliga beteende hos styrelseledamoten eller ägaren för det fall en accessorisk behörighet

tilläts härledas från borgenärernas avtal (och flera borgenärer väcker talan).324 Detta kunde inte

godtas, varför talan istället befanns vara hänförlig till artikel 7(2).325

Mot bakgrund av rättsläget såsom det uppfattades vid tidpunkten för avgörandet var EU-

domstolens ställningstaganden föga uppseendeväckande.326 Däremot är det, i ljuset av nyare

rättspraxis, inte säkert att frågan skulle komma att bedömas på samma sätt i dag. Som kommer

att diskuteras nedan har EU-domstolen nyligen förkastat synsättet att talan behöver grunda sig på

frivilligt åtagna förpliktelser mellan parterna i tvisten (jfr citatet i stycket ovan), utan artikel 7(1)

kan tillämpas även i fall där käranden grundar sin talan på ett avtalsförhållande med tredje part.

Grunden för borgenärens talan i ÖFAB avsåg ju tveklöst ett avtal, nämligen avtalet med

aktiebolaget, vilket i dag torde vara tillräckligt för att talan ska anses avse avtal i förordningens

mening. Se närmare avsnitt 4.4 och 5.3 nedan.

Det bör i sammanhanget slutligen erinras om att tillämpligheten av artikel 7(1) kan sättas ur spel

om talan befinns avse t.ex. giltigheten av ett bolagsbeslut eller någon annan intern

bolagsangelägenhet för vilka artikel 24(2) i Bryssel Ia-förordningen föreskriver exklusiv

behörighet för domstolarna vid bolagets säte.327 Här finns dessvärre inte utrymme att gå in på den

i och för sig intressanta frågan om hur gränsen mellan artiklarna 7(1) respektive 24(2) ska dras i

associationsrättsliga tvister. Denna gränsdragning har dock i vissa fall begränsad praktisk

betydelse eftersom det förekommer att den behöriga domstolen enligt de båda artiklarna

sammanfaller.328

323 ÖFAB, mål C-147/12, p. 36–37. 324 ÖFAB, mål C-147/12, p. 39–41. 325 Jfr de numera inaktuella avgörandena RH 2010:23 (avseende ansvarsgenombrott) och RH 2012:64 (avseende

kapitalbristreglerna). 326 Jfr dock Mankowski, s. 180, som framför logiskt stringenta argument för varför kvalificeringen av käromålen bör

följa kvalificeringen av borgenärens ursprungliga anspråk gentemot bolaget. Denna uppfattning gav också den svenska regeringen uttryck för i målet, se ÖFAB, mål C-147/12, p. 39.

327 Jfr Mankowski, s. 178. 328 Vid tillämpningen av artikel 7(1)(a) bör det nämligen i regel följa av den tillämpliga rätten att den

associationsrättsliga förpliktelsen ska uppfyllas i den ort där bolaget har sitt säte, se Peters, mål 34/82, p. 19. Situationen är dock annorlunda för det fall talan ska hänföras till artikel 7(1)(b), se Holterman, mål C-47/14, p. 58.

54

4.3 Talan ska ”avse” avtal

4.3.1 Inledning

Avtalsbegreppet utgör naturligt nog fundamentet i en särskild behörighetsregel för avtalsrättsliga

tvister. Att det rättsförhållande som är för handen kan kvalificeras som ett avtalsförhållande är

således en första förutsättning för att artikel 7(1) ska bli tillämplig. Det är emellertid inte

tillräckligt. För att bestämmelsen ska kunna tillgripas förutsätts inte bara att ett avtal (i

bestämmelsens mening) föreligger utan även att den väckta talan avser avtalet. Även om det kan

konstateras att det föreligger en förpliktelse som en part frivilligt åtagit sig måste den väckta talan

knyta an till avtalet på ett visst kvalificerat sätt för att käranden ska kunna stödja sig på

behörighetsregeln i artikel 7(1).

Vilken anknytning till ett avtal krävs för att talan ska anses ”avse” avtalet i den mening som avses

i artikel 7(1)? Räcker det med att det föreligger ett avtal mellan parterna i käromålet? Hur ska den

situationen att käranden anför alternativa grunder för talan bedömas? Och vad gäller slutligen om

talan avser ett avtal som käranden söker fastställa inte existerar eller vars existens eller giltighet

svaranden bestrider? Huruvida tvisten i dessa fall ”avser” avtal ska utrönas i detta avsnitt. Som

kommer att framgå rör det sig om frågor av mer processuell karaktär än de som behandlats i

föregående avsnitt.

4.3.2 Betydelsen av det agerande som ligger till grund för talan

Ordalydelsen av artikel 7(1) ger föga vägledning för bedömningen av vilken koppling en talan

måste ha till ett avtal för att denna ska anses avse avtalet i bestämmelsens mening. Ibland har EU-

domstolen uttryckt rekvisitet på så sätt att talan måste ha ”anknytning till ett avtal” för att

artikel 7(1) ska vara tillämplig, men inte heller detta formuleringssätt är särskilt upplysande.329

I rättsfallet Brogsitter lämnade emellertid EU-domstolen närmare anvisning för bedömningen.330

Mellan käranden och svarandena i Brogsitter förelåg ett samarbetsavtal, enligt vilket svarandena

skulle tillverka produkter för käranden. Svarandena började parallellt med det avtalsenliga arbetet

att utveckla och saluföra konkurrerande produkter i eget namn. Frågan i målet var huruvida en av

käranden väckt förbuds- och skadeståndstalan som grundade sig i otillbörlig konkurrens

omfattades av artikel 7(1) eller om talan var att hänföra till skadestånd utanför avtalsförhållanden

329 Se t.ex. Holterman, mål C‑47/14, p. 68 och Granarolo, mål C-196/15, p. 22. 330 Brogsitter, mål C-548/12.

55

i artikel 7(2). Käranden påstod att den otillbörliga konkurrensen bestod i att svarandena genom

detta agerande brutit mot ett slags exklusivitetsförpliktelse i avtalet och yrkade på skadestånd i

enlighet med tysk lagstiftning om otillbörlig konkurrens. Käranden gjorde därvid gällande att

svarandena genom sitt agerande röjt affärshemligheter, gjort intrång i hans näringsverksamhet

och gjort sig skyldiga till bedrägeri och trolöshet. Enligt tysk rätt var anspråket att hänföra till den

utomobligatoriska skadeståndsrätten. Det som alltså skiljer Brogsitter från de rättsfall som

refererats tidigare är att det här inte var fråga om att bedöma huruvida det förelåg ett avtal (i

förordningens mening) mellan parterna. Frågan var istället om avtalets obestridliga existens

medförde att en talan avseende förpliktelser som inte direkt härrörde från avtalet skulle anses

”avse” avtalet i förordningens mening.331

EU-domstolen konstaterade i Brogsitter att det förhållandet att en avtalspart väcker talan mot den

andra avtalsparten inte är tillräckligt för att anse att talan avser avtalet mellan parterna.332 Så är

enbart fallet om det agerande som käranden grundar sin talan på kan betraktas som ett

åsidosättande av avtalsförpliktelserna såsom dessa låter sig bestämmas utifrån avtalets syfte.333

Som exempel nämns om det visar sig ”absolut nödvändigt att tolka avtalet mellan svaranden och

käranden för att fastställa huruvida den förras påtalade agerande mot den senare är rättsenligt eller

inte”.334 Det ankom enligt EU-domstolen på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida

käranden framställt sina yrkanden ”i syfte att utverka ersättning för något som rimligen skulle

kunna betraktas som ett åsidosättande av rättigheter och skyldigheter i avtalet mellan parterna i

det nationella målet, vilket gör det absolut nödvändigt att fästa avseende vid detta avtal för att

avgöra målet”.335

Det är alltså avgörande för kvalifikationen hur käranden utformar sin talan – eller närmare bestämt

vilka omständigheter, i form av svarandens (påstådda) agerande, som denne åberopar till grund

för sin talan. Att själva grunden för kärandens talan inte är att kvalificera som inomobligatorisk

enligt den tillämpliga nationella rätten, eller att käranden framhäver anspråket som

utomobligatoriskt, spelar emellertid ingen roll.336 Vilka avtalsförpliktelser som faktiskt föreligger

mellan parterna är ovidkommande såvida inte det agerande som åberopas som grund för talan kan

331 Jfr Dickinson LMCLQ, s. 469 f. 332 Brogsitter, mål C-548/12, p. 23. 333 Brogsitter, mål C-548/12, p. 24. Se även Holterman, mål C-47/14, p. 32. 334 Brogsitter, mål C-548/12, p. 25. 335 Brogsitter, mål C-548/12, p. 26. 336 Jfr hur den hänskjutande domstolen formulerat sin fråga i Brogsitter, mål C-548/12, p. 15. Se även Mankowski,

s. 168 och Briggs, s. 218.

56

betraktas som ett åsidosättande av dessa avtalsförpliktelser med följden att domstolen

ofrånkomligen behöver hänge sig åt avtalet för att bedöma agerandets rättsenlighet.

Den bedömning av grunden för talan som den nationella domstolen har att företa enligt Brogsitter

bör dock endast göras i förhållande till kärandens grund. Det förhållandet att det skulle krävas att

domstolen fäster avseende vid avtalet för att kunna bedöma grunden för svarandens inställning

till talan torde i detta avseende inte spela någon roll.337 Om exempelvis käranden väcker talan om

ett intrång i en immateriell rättighet bör denna talan vara att kvalificera som utomobligatorisk

(och hemmahörande i artikel 7(2)) alldeles oberoende av svarandens eventuella invändning att

denne nyttjade den immateriella rättigheten enligt ett licensavtal med käranden.338

De abstrakta principer som EU-domstolen fastlade i Brogsitter klargör till viss del vad som krävs

för att en talan ska anses ”avse” avtal, men är inte helt lättillämpade och lämnar en del obesvarade

frågor.339 Den nationella domstolen synes behöva göra en viss värdering av styrkan hos det

påtalade agerandets anknytning till avtalet, eftersom EU-domstolen i sammanfattningen av sitt

resonemang nämner att det krävs att något ”rimligen” ska kunna betraktas som ett åsidosättande

av avtalsförpliktelserna.340 Någon närmare vägledning för hur denna rimlighetsbedömning ska

göras lämnas dock inte, men den synes antyda att det fordras viss substans i sambandet mellan

agerandet och avtalet. En ytterligare fråga är vad som krävs för att ett agerande kan betraktas som

ett åsidosättande av en avtalsförpliktelse utan att det är ”absolut nödvändigt” att fästa avseende

vid avtalet för att avgöra målet.

Ovannämnda frågor aktualiseras särskilt när det relevanta avtalet innehåller generella och brett

formulerade förpliktelser, såsom lojalitets- eller vårdnadsplikter. Sådana förpliktelser anses ofta

gälla implicit i långvariga avtal och tolkas in i bl.a. anställningsavtal och bolagsavtal.341 Många

klandervärda beteenden kan således även betraktas som ett åsidosättande av lojalitetsplikten i

sådana avtal, trots att agerandet i övrigt kan ha ett väldigt svagt samband med avtalets

utförande.342 Det här gäller t.ex. otillbörlig konkurrens (som var fallet i Brogsitter), stöld av

företagshemligheter eller immaterialrättsintrång, som enligt de flesta rättsordningar torde vara att

hänföra till den utomobligatoriska skadeståndsrätten. Ska talan under sådana omständigheter

337 Se Dickinson LMCLQ, s. 471 f. med hänvisningar. 338 Se Dickinson LMCLQ, s. 472. Jfr dock Hartley, s. 109, som menar att det är osäkert vad som gäller i detta

hänseende. 339 Se t.ex. Cheshire, North & Fawcett, s. 269 och Hartley, s. 109. Se även Dickinsons kritik av avgörandet i Dickinson

LMCLQ, s. 471 ff. 340 Se Dickinson LMCLQ, s. 472. 341 Se närmare Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, passim. 342 Jfr Dickinson LMCLQ, s. 473.

57

hänföras till artikel 7(1) i enlighet med principerna i Brogsitter bara för att det påtalade agerandet

också anses utgöra ett åsidosättande av lojalitetsplikten?343 Det vore rimligt att i dessa fall anse

att det inte är ”absolut nödvändigt” att tolka avtalen för att avgöra huruvida agerandet är

rättsstridigt eller inte – det går ju att avgöra redan på grundval av de utomobligatoriska

rättsreglerna.344 Den utomobligatoriska förpliktelsen (t.ex. att inte göra intrång i någons

upphovsrätt) står ju så att säga på egna ben – den är oberoende av eventuellt förekommande

avtalsförpliktelser.345 Om det däremot är omöjligt att avgöra om den utomobligatoriska

ansvarsgrunden föreligger utan att fästa avseende vid avtalets villkor är talan att hänföra till

artikel 7(1).346

Det bör erinras om att avgörandet i Brogsitter endast nämner situationen där det påtalade

(klandervärda) agerandet i kärandens grund för talan fordrar en tolkning av förpliktelserna i ett

avtal. Övriga omständigheter som käranden anför i sin grund för talan – omständigheter som inte

är hänförliga till motpartens agerande, men som ändock är relaterade till ett avtal – torde inte i sig

på samma sätt medföra att talan ska betraktas som avtalsrättslig. Om det nämns i den rättsliga

grunden att ett avtal ingåtts mellan parterna innebär detta att domstolen inom ramen för

sakprövningen kommer att behöva ta ställning till frågan om avtalets förekomst, men detta

förhållande bör inte ensamt medföra att talan ska anses avse avtal.347 Avtalet kan ju enbart ha viss

historisk och kontextuell relevans, utan att ha någon större betydelse för själva saken.

Som exempel på den ovan beskrivna problematiken kan nämnas ett skadeståndsanspråk i enlighet

med 6 § lagen (2018:558) om företagshemligheter för företagshemligheter som tagits del av och

utnyttjats i samband med en affärsförbindelse. Käranden åberopar omständigheten att han ingick

ett konsultavtal med svaranden eftersom ”affärsförbindelse” är ett rättsfaktum i bestämmelsen.

Domstolen kommer att behöva ta ställning till om konsultavtalet existerar, men om inte det

343 En närliggande fråga prövades i ett avgörande från appellationsdomstolen (Court of Appeal) i England och Wales,

Bosworth and Another v. Arcadia Petroleum Limited and Others [2016] EWCA Civ 818. Rättsfallet rörde tillämpningen av Luganokonventionen, men denna är i här relevanta avseenden likalydande med Bryssel Ia-förordningen. I korthet fann domstolen, med beaktande av Brogsitter, att en talan om skadestånd för bedrägeri (conspiracy to defraud) som ett bolag riktade mot två anställda inte ”avser anställningsavtal” i den mening som avses i artikel 18 i Luganokonventionen, trots att agerandet kunde betraktas som ett åsidosättande av den lojalitets- och vårdnadsplikt som ansågs följa av anställningsavtalen (p. 69).

344 Jfr Hartley, s. 109. 345 Jfr dock Cheshire, North & Fawcett, s. 269 och Briggs, s. 218, som låter påskina att så snart ett agerande kan

anföras såsom grund för en talan om avtalsbrott så är talan att hänföra till artikel 7(1). Briggs uttalar följande: “The decision [in Brogsitter] reaffirms the point that the question is whether the claim could have been made on the basis of the contract; the answer to this question is quite independent of how the claimant chose or contrived to frame it.” (min kurs.)

346 Se Hartley, s. 109. 347 Se dock Sjövall & Rudvall, s. 64, som förefaller ge avgörandet i Brogsitter ett bredare tillämpningsområde än dess

ordalydelse betingar: ”[D]et är tillräckligt att den rättsliga grund som åberopas nödvändiggör ett ställningstagande till frågan om det finns ett avtal mellan parterna eller inte (se mål C-548/12 Brogsitter).”

58

påtalande agerandet (utnyttjandet av företagshemligheten) kan betraktas som ett åsidosättande av

en förpliktelse i konsultavtalet torde tvisten – oavsett åberopandet av avtalet – inte vara att

kvalificera som avtalsrättslig i domsrättshänseende.348 Enligt den här framförda uppfattningen bör

alltså inte ageranden av mer prejudiciell karaktär tillmätas betydelse i behörighetsfrågan, oaktat

att agerandet är hänförligt till ett avtal.

4.3.3 Alternativa grunder för talan

Genom EU-domstolens avgörande i Kalfelis står det klart att ett anspråk i behörighetshänseende

alltid måste vara att hänföra till antingen artikel 7(1) eller 7(2).349 Att en och samma talan skulle

kunna prövas enligt båda behörighetsgrunderna är således uteslutet. Härvid spelar det ingen roll

att talan enligt den tillämpliga rätten skulle kunna föras på både inom- och utomobligatorisk

grund. Inte heller det förhållandet att käranden åberopar flera alternativa grunder för sin talan, där

grunderna var för sig är hänförliga till olika behörighetsgrunder i förordningen, medför att flera

behörighetsregler blir tillämpliga.350 Avgörandet i Brogsitter ger för handen att käranden i en

sådan situation inte kan välja vilken av behörighetsgrunderna han föredrar att stödja sig på, utan

den nationella domstolen har att i första hand avgöra om artikel 7(1) är tillämplig på grunden att

det påtalade agerandet kan betraktas som ett åsidosättande av skyldigheter som följer av ett

avtal.351

4.3.4 Avtalets giltighet eller existens är omstridd

En fråga som EU-domstolen ställdes inför redan under Brysselkonventionens tidiga levnadsår var

huruvida det för tillämpningen av (nuvarande) artikel 7(1) på förhand måste stå klart att det

föreligger ett giltigt avtal. Med andra ord, kan en tvist anses ”avse” avtal om svaranden bestrider

existensen eller giltigheten av det avtal som käranden grundar sitt anspråk på? I Effer besvarade

EU-domstolen denna fråga jakande; käranden kan stödja sig på artikel 7(1) även om själva

förekomsten av avtalet är omtvistad.352 Ståndpunkten motiverades med att bestämmelsens

effektivitet annars riskerar att hämmas eftersom det skulle räcka med att blankt hävda att något

avtal inte ingåtts för att bestämmelsens tillämplighet ska sättas ur spel.353

348 Det sagda gäller under (den kanske något osannolika) förutsättningen att konsultavtalet inte innehåller några

bestämmelser om tystnadsplikt. 349 Kalfelis, mål 189/87, p. 17. 350 Holterman, mål C-47/14, p. 32. 351 Se närmast föregående avsnitt om Brogsitter, C-548/12. Se även Holterman, mål C-47/14, p. 32 och Briggs, s. 247. 352 Effer, mål 38/81, p. 8. 353 Effer, mål 38/81, p. 7.

59

Även om svarandens bestridande således ska bortses från i detta sammanhang kvarstår dock

alltjämt för den nationella domstolen att pröva om förutsättningarna för en tillämpning av

artikel 7(1) är uppfyllda. Avgörandet i Effer besvarar inte frågan om vilket beviskrav för att ett

avtal föreligger som domstolen ska tillämpa vid denna prövning. Av rättsfallet Shevill kan

däremot slutsatsen dras att frågor om bevismedel och beviskrav för att ett avtal träffats faller

utanför Bryssel Ia-förordningens tillämpningsområde och får avgöras enligt domstolslandets egna

processuella regler under förutsättning att tillämpningen av dessa regler inte undergräver

förordningens avsedda effekt.354 I svensk rätt gäller som princip att käranden har bevisbördan för

sådana omständigheter som grundar domstolens behörighet.355 Om emellertid domstolens

behörighet är avhängig en omständighet som även är relevant för sakprövningen (s.k.

dubbelrelevant rättsfaktum) uppstår frågan om denna omständighet behöver bevisas av käranden

redan inom ramen för behörighetsprövningen.356 Denna situation är för handen om käranden

åberopar ett avtal till stöd för domstolens behörighet och svaranden bestrider att ett avtal har

ingåtts – frågan om avtalets förekomst kommer då att bli föremål för domstolens prövning i sak.

Med utnyttjande av den processautonomiska möjlighet som Shevill ställde till buds har HD i

NJA 2005 s. 586 för dessa fall anvisat en lösning i linje med den s.k. påståendedoktrinen.357 Det

innebär att en svensk domstol som prövar sin behörighet enligt artikel 7(1) ska, när förekomsten

av avtalet bestrids, godta de omständigheter som käranden åberopar till stöd för att avtalet har

ingåtts. En förutsättning härför är att det inte framstår som uppenbart att kärandens påstående om

att avtal träffats saknar grund.358

I det senare rättsfallet Granarolo förefaller dock EU-domstolen ha uppställt ett slags minimikrav

för den bevisvärdering som den nationella domstolen inom ramen för sin behörighetsprövning

ska vidta vid bedömningen om parterna kan anses ha ingått ett ”tyst” avtalsförhållande.359 Under

sådana förhållanden torde således den i NJA 2005 s. 586 anvisade lösningen inte kunna tillämpas,

354 Shevill, mål C-68/93, p. 34–41, som hänvisas till i NJA 2005 s. 586. 355 Se Bogdan, s. 126. 356 Pålsson diskuterar utförligt de processuella implikationerna av olika anvisade lösningar för att hantera

dubbelrelevanta rättsfakta i behörighetsprövningen i Pålsson, L., Dubbelrelevanta rättsfakta vid prövning av domstols behörighet, SvJT 1999, s. 315 ff.

357 Påståendedoktrinen lanserades ursprungligen i skiljemannarätten och innebar, i korthet, att domstolen ska godta ett påstående från en part att frågan som står under prövning omfattas av ett skiljeavtal, såvida inte påståendet är uppenbart ogrundat. Doktrinen har tagit sig lite olika skepnader genom åren, se närmare Falkman, C., Welamsons påståendedoktrin — Svensk Juristtidning i rättsutvecklingen, SvJT 2016, s. 257 ff.

358 NJA 2005 s. 586, på s. 593. 359 Granarolo, mål C-196/15, p. 25–27.

60

utan det bör efter en helhetsbedömning krävas att det är styrkt att ett avtalsförhållande

föreligger.360

Av det ovanstående följer således att svarandens invändning att avtalet är ogiltigt eller inte

existerar inte utesluter behörighet enligt artikel 7(1). En annan fråga är om käranden kan utnyttja

bestämmelsen när denne hävdar att ett giltigt avtal inte ingåtts. Uttryckt i processrättsliga termer

är alltså frågan om artikel 7(1) även omfattar en negativ fastställetalan rörande ett avtals ogiltighet

eller icke-existens. Vad som gällde i dessa situationer var länge inte helt fastlagt.361 Spörsmålet

får emellertid anses ha besvarats jakande genom EU-domstolens avgörande i Profit Investment.362

En av de frågor som den hänskjutande domstolen ställde i målet var huruvida en talan om att ett

avtal ska fastställas vara ogiltigt och om återbetalning av belopp som erlagts på grund av detta

påstått ogiltiga avtal ska omfattas av uttrycket ”talan avser avtal” i artikel 7(1).363 EU-domstolen

ansåg, i linje med dess slutsatser i Effer, att domstolens behörighet att slita tvister hänförliga till

ett avtal även inkluderar behörighet att pröva huruvida ett avtal överhuvudtaget föreligger.364 Att

det i en negativ fastställelsetalan är käranden som bestrider giltigheten av avtalet – och inte

svaranden – påverkar alltså inte domstolens behörighet att pröva frågan om avtalets existens.365

EU-domstolen fann också att restitutionstalan omfattades av artikel 7(1) på grund av sambandet

mellan rätten till återbetalning och det omtvistade avtalsförhållandet.366

En angelägen följdfråga till ställningstagandena i Profit Investment, som EU-domstolen dock

avstod från att besvara, är hur uppfyllelseorten ska bestämmas vid en talan om att ogiltigförklara

ett avtal. Artikel 7(1) bygger som bekant på att det är möjligt att identifiera den förpliktelse som

talan avser och därefter bestämma uppfyllelseorten för denna förpliktelse.367 En negativ

fastställelsetalan avser ingen specifik förpliktelse utan har till ändamål att få fastställt att avtalet i

360 Enligt den här framförda uppfattningen torde det minikrav som Granarolo till synes uppställer inte vara att

uppfatta som generellt tillämpligt. EU-domstolen ger nämligen i fallet inte uttryck för att principerna som utvecklades i Effer och Shevill inte längre skulle gälla. I avvaktan på ytterligare rättspraxis i frågan bör minikravet därför anses begränsat till förhållanden som är jämförbara med de som var föremål för prövning i rättsfallet. Se däremot Sinander, E., Internationell kollektivavtalsreglering. En studie i internationell privaträtt av den svenska modellen för reglering av anställningsvillkor, 2017, s. 93.

361 Se Pålsson & Hellner, p. 46. Ett avgörande från EU-domstolen (Folien Fischer, mål C-133/11) enligt vilket en negativ fastställelsetalan omfattas av (nuvarande) artikel 7(2) respektive ett hovrättsavgörande (RH 2010:23) där hovrätten fann att detsamma gäller för (nuvarande) artikel 7(1) ansågs tala för att käranden i dessa situationer kan stödja sig på artikel 7(1).

362 Profit Investment, mål C-366/13. EU-domstolen avgör frågan närmast i förbifarten utan några utförligare motiveringar, men i generaladvokatens förslag till avgörande finns en desto längre diskussion kring frågan. Se även Cheshire, North & Fawcett, s. 251.

363 Profit Investment, mål C-366/13, p. 52. 364 Profit Investment, mål C-366/13, p. 54. 365 Jfr generaladvokatens förslag till avgörande i Profit Investment, mål C-366/13, p. 67–68 och 72. 366 Profit Investment, mål C-366/13, p. 55. 367 Se avsnitt 3 ovan.

61

sin helhet, inbegripet alla dess (påstådda) förpliktelser, inte existerar. Vilken förpliktelse ska en

sådan talan anses avse?

Om det omstridda avtalet kan kvalificeras som rörande försäljning av varor eller utförande av

tjänst ger denna fråga inte upphov till några bekymmer. För dessa avtalstyper är ju nämligen

”uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser” autonomt bestämd i led (b) i artikel 7(1)

såsom varornas leveransort respektive tjänstens utförandeort, oberoende av vilken förpliktelse i

avtalet som talan de facto tar sikte på. Uppfyllelseorten bör för dessa avtal rimligtvis bestämmas

på samma sätt även i de fall talan inte tar sikte på någon specifik förpliktelse överhuvudtaget utan

enbart avser att fastställa att ett avtal föreligger eller inte föreligger. Hur frågan ska bedömas för

avtal som omfattas av led (a), vars tillämpning förutsätter att den relevanta förpliktelsen

identifieras, är emellertid oklart.368 I Profit Investment föreslog generaladvokaten att ”det i det

särskilda fallet när talan avser en ogiltigförklaring, kan medges att den förpliktelse som ligger till

grund för yrkandet är den karakteristiska förpliktelsen.”369 (min kurs.) Andra lösningar har

diskuterats i litteraturen.370

Slutligen kan noteras att om det på förhand står klart att något giltigt avtal aldrig ingåtts och

parterna är överens om detta bör en tvist, t.ex. rörande culpa in contrahendo eller condictio

indebiti, inte vara att hänföra till artikel 7(1).371 Det bör nämligen krävas att finns ett samband

mellan grunden för det yrkade anspråket och ett frivilligt ingånget avtalsförhållande mellan

parterna. Finns inget frivilligt avtalsförhållande – och ingen part ens påstår detta – faller

anspråkets koppling till artikel 7(1).372

368 Se Hartley, s. 111, not 20. Jfr Sjövall & Rudvall, s. 69, som anser att den förpliktelse vars ”icke-förekomst”

käranden söker fastställa ska vara styrande. Denna är ju emellertid inte helt enkel att identifiera om käranden söker fastställa ogiltighet av hela avtalet, inbegripet alla förpliktelser däri.

369 Generaladvokatens förslag till avgörande i Profit Investment, mål C-366/13, p. 84–85. 370 Se Mankowski, s. 249. 371 Se Cheshire, North & Fawcett, s. 247 f., Briggs, s. 217 och Lehmann i Dickinson & Lein, s. 146 med hänvisning

till bl.a. Tacconi, mål C-334/00 (se ovan avsnitt 4.2.5) och det engelska avgörandet Kleinwort Benson Limited v. City of Glasgow District Council [1997] UKHL 43. Jfr även NJA 2005 s. 519, Sjövall & Rudvall, s. 69 och Pålsson & Hellner, p. 46. Jfr dock Mankowski, s. 174 ff.

372 Jfr Profit Investment, mål C-366/13, p. 55, som hänvisar till p. 80 i generaladvokatens förslag till avgörande i samma mål.

62

4.4 Särskilt om avtalsparternas identitet i käromålet

4.4.1 Inledning

I avsnitt 4.3.2 konstaterades att det förhållandet att käranden och svaranden är parter i samma

avtal inte är tillräckligt för att talan ska anses ”avse” avtal, utan det krävs att talan ska ha

ytterligare anknytning till avtalet för att artikel 7(1) ska vara tillämplig. Att käranden och

svaranden är avtalsparter är alltså inte ensamt en tillräcklig förutsättning för bestämmelsens

tillämplighet. Men är det en nödvändig förutsättning? Annorlunda uttryckt, kan en kärande som

är part i ett avtal (i förordningens mening) väcka talan jämlikt artikel 7(1) med stöd av avtalet mot

en svarande som inte är part i avtalet, eller måste parterna i tvisten överensstämma med parterna

i avtalet?

Till skillnad från den särskilda behörighetsgrunden tillgänglig för konsumenter i artikel 18(1),

som enligt ordalydelsen endast omfattar konsumentens ”talan mot den andra avtalsparten”,373

uppställer artikel 7(1) inga uttryckliga krav rörande identiteten på avtalsparterna. I det principiella

avgörandet Handte fastslog dock EU-domstolen, som bekant, att en talan inte avser avtal i en

situation ”i vilken det inte föreligger någon förpliktelse som en part frivilligt åtagit sig gentemot

en annan”.374 Denna ståndpunkt har i litteraturen tagits till intäkt för att det måste föreligga ett

avtal mellan käranden och svaranden för att en tvist ska omfattas av artikel 7(1):

“The second consequence of the CJEU’s interpretation of the term ‘contract’ is that the obligation must be freely assumed by the defendant towards the claimant. In other words, the parties to the dispute must be identical to the parties to the freely assumed obligation that is the subject of the dispute. It will not suffice that the defendant freely agreed to an obligation with a third party.”375

I sammanhanget kan även rättsfallet Henkel nämnas, i vilket EU-domstolen fann att en

konsumentskyddsorganisations talan mot en näringsidkare om förbud för denne att använda sig

av oskäliga villkor i avtal med konsumenter inte ”avser avtal” eftersom konsumentskydds-

organisationen inte själv var part i avtalen mellan näringsidkaren och konsumenterna och det

därför inte rådde något avtalsförhållande mellan organisationen och näringsidkaren.376 Av EU-

domstolens ställningstagande i Henkel har en generaladvokat i ett senare mål, rörande tolkningen

373 Se även Schrems, mål C‑498/16, p. 44–45 och Kolassa, mål C-375/13, p. 32. 374 Handte, mål C-26/91, p. 15. Se avsnitt 4.2.2 ovan. 375 Lehmann i Dickinson & Lein, s. 145. Se även Briggs, s. 211, Cheshire, North & Fawcett, s. 249, Hartley, s. 110

och Newton, s. 173: “… since [Article 7](1) is not expressly limited to the parties of the contract themselves …”. 376 Henkel, C-167/00, p. 38–39.

63

av Romförordningarna, dragit slutsatsen att artikel 7(1) i Bryssel Ia-förordningen ”kräver ett

åtagande mellan parterna i tvisten”.377

Den rådande uppfattningen förefaller alltså vara att ett avtal endast kan grunda behörighet enligt

artikel 7(1) i en tvist mellan de direkta avtalsparterna. Med 2017 års avgörande i Kareda, som

behandlats i avsnitt 4.2.2 ovan, kunde dock begynnelsen till en uppluckring av detta synsätt

skönjas.378 I två avgöranden från 2018 har EU-domstolen slutligen tagit bladet från munnen och

vederlagt den i litteraturen förfäktade uppfattningen att det måste råda identitet mellan

avtalsparterna och parterna i tvisten. Det rör sig om rättsfallen flightright och Feniks.379

4.4.2 EU-domstolens avgörande i flightright

Omständigheterna i det först avgjorda rättsfallet, flightright, var i här relevanta avseenden

följande. Käranden hade ingått ett avtal om en flygresa, bestående av två anslutande flygningar,

med flygbolaget B.380 Den andra av dessa flygningar utfördes av det avtalsslutande flygbolaget B,

medan den första flygningen utfördes av flygbolaget A. Käranden hade inget avtalsförhållande

med flygbolag A, utan denna utförde flygningen under ett övergripande ramavtal med flygbolaget

B.381 Den första flygningen blev försenad, varför käranden väckte en talan om ersättning för

förseningen mot flygbolaget A som hade utfört denna del av flygresan. Det rörde sig alltså om en

talan för bristande uppfyllelse av det lufttransportavtal som käranden ingått med B.

I vanliga fall har en förfördelad avtalspart att göra gällande påföljder för avtalsbrottet hos sin

avtalsmotpart, oavsett om motparten utfört avtalsprestationen själv eller med anlitande av

medhjälpare.382 Anledningen till att käranden i detta fall inte riktade sin talan mot avtalsparten B,

utan mot det utförande flygbolaget A, går att finna i förordning nr 261/2004383 som reglerar rätten

till den särskilda schablonmässiga ersättning (s.k. kompensation) som tillkommer flygpassagerare

vid inställda och kraftigt försenade flyg och som käranden alltså gjorde anspråk på.384 De

377 Generaladvokatens förslag till avgörande i Verein für Konsumenteninformation, mål C-191/15, p. 46 och 49. 378 Kareda, mål C‑249/16. 379 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16 respektive Feniks, mål C-337/17. 380 Det rör sig egentligen om två käranden eftersom det var fråga om kumulerade mål och två av målen innehöll den

här relevanta frågeställningen, men för att underlätta framställningen fingeras det här röra sig om ett enda mål med en enda kärande. De inblandade parterna har härvid getts generiska beteckningar.

381 Detta förfarande, d.v.s. att det flygbolag som sluter avtal med passageraren låter ett annat flygbolag utföra delar av eller hela flygningen, (s.k. codesharing) är vanligt förekommande i flygbranschen.

382 Angående svensk rätt, se bl.a. Ramberg, J. & Ramberg C., Allmän avtalsrätt, 2016, s. 262. 383 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av

gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91, EUT L 46, 17.2.2004, s. 1–7.

384 Rätten till kompensation vid inställda flygningar fastslås i artikel 7 i förordning nr 261/2004, och gäller enligt Sturgeon, förenade målen C-402/07 och C-432/07, p. 61, även vid förseningar över tre timmar.

64

skyldigheter som följer av förordningen, inbegripet skyldigheten att utge kompensation, åvilar

nämligen det flygbolag (i förordningen lufttrafikföretag) som utför flygningen, oaktat med vem

passageraren ingått avtalet om flygresan.385 Till skillnad från vad som är brukligt inom åtminstone

svensk obligationsrätt hade alltså käranden i det här fallet att kräva ersättning av det utförande

flygbolaget A, trots att detta bolag i rättslig mening agerade som medhjälpare till avtalsparten B.

Frågan (eller rättare sagt, en av frågorna) i målet var således om en talan om kompensation för en

försenad flygning som käranden väckt på grundval av förordning nr 261/2004 mot det flygbolag

som utfört flygningen (d.v.s. flygbolag A), men som inte är kärandens avtalspart, ”avser” avtal i

den mening som avses i artikel 7(1).386 I besvarandet av denna fråga inledde EU-domstolen med

att slå fast, i enlighet med generaladvokatens påpekande, att den särskilda behörighetsregeln för

avtal i artikel 7(1) avser grunden för talan och inte parternas identitet.387 Det följer vidare av

artikel 3(5) andra meningen i förordning nr 261/2004 att ett flygbolag som fullgör skyldigheter

enligt förordningen (d.v.s. utför flygningar) utan avtal med passageraren ska anses göra det som

ombud för det avtalsslutande flygbolaget. Dessa skyldigheter, som flygbolaget A således frivilligt

ansågs ha åtagit sig i förhållande till flygbolaget B, härrörde ursprungligen från kärandens

(passagerarens) avtal om flygresan med B.388 Under sådana förhållanden ansåg EU-domstolen att

kärandens talan gentemot A om ersättning på grundval av A:s bristande uppfyllelse av dessa

skyldigheter avsåg kärandens avtal med B och att talan följaktligen omfattades av artikel 7(1).389

4.4.3 Analys av avgörandet i flightright

Utgången i flightright är präglad av den typfrämmande konstruktionen för det ersättningsansvar

för försenade flygningar som käranden i målet grundande sin talan på. Såsom nämnts är det, till

skillnad från vad som är brukligt, inte den ursprungliga avtalsparten (huvudmannen) som åläggs

detta ansvar, utan genom lag åläggs ansvaret det utförande flygbolaget (huvudmannens

medhjälpare) – trots att det de facto rör sig om ett ansvar för en bristfällig prestation av det avtal

som huvudmannen ingått.390 Konstruktionen måste i det här avseendet närmast förstås som att det

utförande flygbolaget genom någon form av legal subrogation övertagit huvudmannens

förpliktelser gentemot passageraren.391 Annorlunda uttryckt konstruktionen anses innebära att

385 Artikel 5(1)(c) i jämte skäl 6–7 till förordning nr 261/2004. 386 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 56. 387 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 61. Se även generaladvokatens förslag till

avgörande i samma mål, p. 54. 388 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 63. 389 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 64. 390 Jfr generaladvokatens förslag till avgörande i flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 60. 391 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 68 med hänvisning till avgörandet i

flightright.

65

medhjälparen utför huvudmannens kontraktuella förpliktelser gentemot huvudmannens

avtalspart.392

Av domskälen att döma synes EU-domstolen emellertid inte ha uppfattat rättsförhållandet på detta

sätt. Dess kortfattade resonemang lyder som följer:

”[Det utförande flygbolaget] ska således anses fullgöra skyldigheter som det frivilligt åtagit sig i förhållande till de berörda passagerarnas avtalspart. Dessa skyldigheter härrör från ett avtal om lufttransport.”393

Att det utförande flygbolaget frivilligt åtagit sig förpliktelser i förhållande till det flygbolag

(huvudmannen) som passagerarna ingått avtal med var det nog ingen som betvivlade – utan ett

avtal skulle det knappast ha utfört flygningarna. Det är ju dock inte detta avtal som befinns

behörighetsgrundande, utan huvudmannens avtal med passagerarna. Som EU-domstolens

resonemang kan tolkas är det tillräckligt att avtalsförpliktelserna flygbolagen emellan ”härrör”

från avtalet mellan huvudmannen och passagerarna för att det senare ska kunna läggas till grund

för behörigheten även i en talan mot det utförande flygbolaget.

Innebär det att t.ex. en byggherre som avtalat med en generalentreprenör, som i sin tur anlitat

underentreprenörer, kan väcka talan mot en underentreprenör under åberopande av huvudavtalet?

Klart är ju att underentreprenören frivilligt åtagit sig skyldigheter i förhållande till

generalentreprenören. Dessa skyldigheter måste väl i sin tur anses ”härröra” från huvudavtalet i

någon mån eftersom generalentreprenören aldrig hade kontrakterat underentreprenörerna om inte

huvudavtalet hade ingåtts. Underentreprenörerna utför ju de facto en del av de förpliktelser som

generalentreprenören åtagit sig gentemot byggherren.

Nej, enbart förhållandet att ett bakomliggande avtal kan anses härröra från det främre avtalet (till

vilket käranden, men alltså inte svaranden, är part) kan inte ensamt anses tillräckligt.394 Det måste

rimligtvis krävas ett samband mellan den grund som åberopas för talan och det främre avtalet.395

Den förpliktelse eller rättighet som käranden grundar sin talan på bör vara avtalsrättslig till sin

natur. Att förpliktelsen eller rättigheten under dessa omständigheter är hänförlig till ett avtal till

vilket svaranden inte är part spelar alltså enligt avgörandet i flightright ingen roll. Om grunden

för byggherrens talan sålunda är en förpliktelse som underentreprenören utför på uppdrag av

392 Se Poesen, M., Jurisdiction over ‘matters relating to a contract’ under the Brussels I (Recast) Regulation: No

direct contractual relationship required, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2018, s. 516, på s. 521. 393 flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 63. 394 Jfr Česká spořitelna, mål C-419/11, p. 46–47. 395 Se generaladvokatens förslag till avgörande i flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 54,

till vilken EU-domstolen hänvisar i p. 61, vari det understryks att grunden för talan är det väsentliga.

66

generalentreprenören ska talan omfattas av artikel 7(1) eftersom grunden för denna talan är

hänförlig till avtalet mellan byggherren och generalentreprenören och får anses avse detta avtal.396

Om flightright ska förstås på det sätt som nyss föreslagits begränsas dess praktiska räckvidd

avsevärt. Anledningen härtill är att det är ytterst sällan en kärande enligt den materiella rätten

skulle kunna vinna framgång med en talan som är utformad på det sätt som bör krävas för att

principerna i flightright ska göra sig gällande. Principen om avtalets subjektiva begränsningar

sätter nämligen i de flesta fall hinder i vägen för ett bifall till en sådan talan.397 Det står således

byggherren fritt att grunda sin talan på underentreprenörens bristfälliga uppfyllelse av en

förpliktelse enligt den senares avtal med generalentreprenören (och som alltså härrör från

huvudavtalet) och därmed åtnjuta särskild behörighet under artikel 7(1). Men byggherren kommer

likväl inte att kunna vinna framgång med en sådan talan, eftersom underentreprenörens

bristfälliga uppfyllelse av förpliktelsen bara har rättsverkningar i avtalsförhållandet mellan

underentreprenören och generalentreprenören. Säg att byggherren istället åberopar att

underentreprenören skadat den fastighet som entreprenadarbetena ska utföras på och yrkar på

skadestånd för sakskada. En sådan talan kan han kanske vinna framgång med, men talan grundar

ju sig i sådana fall på underentreprenörens skyldighet att ersätta sakskada som denne vållat

uppsåtligen eller av vårdslöshet.398 Den förpliktelse som denna talan grundar sig på härrör alltså

inte från huvudavtalet (eller något annat avtal för den delen), varför talan inte längre kan föras

enligt artikel 7(1).

I flightright var emellertid förhållandena sådana att käranden kunde vinna framgång med en talan

grundad på bristande uppfyllelse av en avtalsförpliktelse riktad mot någon annan än avtalsparten.

Det berodde som nämnts på att den materiella rätten, i form av förordning nr 261/2004, ålade

svaranden ett självständigt ansvar för den bristande uppfyllelsen.399 Faktum är att käranden inte

ens hade kunnat vända sig till sin avtalspart med sin talan, eftersom det särskilda ansvaret enligt

förordning nr 261/2004 enbart åvilade avtalspartens medhjälpare. Denna ansvarskonstruktion är

som nämnts ovanlig. Vid bedömningen av implikationerna av flightright bör rättsfallet ses i ljuset

härav.

396 Jfr Poesen, Jurisdiction over ‘matters relating to a contract’ under the Brussels I (Recast) Regulation: No direct

contractual relationship required, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2018, s. 516, på s. 520. 397 Om principen och dess undantag i svensk rätt, se bl.a. Ramberg, J. & Ramberg C., Allmän avtalsrätt, 2016,

s. 260 ff. 398 2 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207). 399 Artikel 5(1)(c) i och skäl 6–7 till förordning nr 261/2004.

67

4.4.4 EU-domstolens avgörande i Feniks

Omständigheterna i det senare avgörandet, Feniks, skilde sig väsentligt från de i flightright, men

även här fann EU-domstolen att det förhållandet att det inte fanns något direkt avtalsförhållande

mellan parterna i tvisten inte uteslöt en tillämpning av artikel 7(1). I Feniks hade entreprenören

Coliseum ingått ett byggavtal med investeraren Feniks. För att fullgöra detta avtal anlitade

Coliseum underentreprenörer, vilka bolaget på grund av insolvens senare inte förmådde betala.

Enligt polska lagbestämmelser om solidariskt ansvar för investerare fick istället Feniks

kompensera underentreprenörerna och erhöll därigenom en regressfordran gentemot Coliseum.400

Således uppstod ett fordringsförhållande med Feniks som borgenär och Coliseum som gäldenär.

Coliseum sålde därefter en fastighet till Azteca. Feniks ansåg att denna försäljning förvärrade

Coliseums insolvens och därigenom var till förfång för Feniks rättigheter i dennes egenskap av

borgenär till Coliseum. För att skydda dessa rättigheter väckte Feniks med stöd av det särskilda

rättsinstitutet actio pauliana (återvinning utom konkurs) talan mot Azteca för att få fastställt att

avtalet mellan Azteca och Coliseum var ogiltigt i förhållande till Feniks.401

Mellan borgenären Feniks och gäldenären Coliseum förelåg alltså ett avtal (byggavtalet) och

mellan Coliseum och den tredje mannen Azteca fanns ett annat avtal (köpeavtalet), men Feniks

och Azteca – käranden respektive svararaden i det ifrågavarande målet – var emellertid inte

bundna av något avtalsförhållande. Huvudfrågan i målet var följaktligen om den actio pauliana

som Feniks riktat mot Azteca ska anses omfattas av den särskilda behörighetsgrunden för avtal i

artikel 7(1).402

Denna fråga ger instinktivt upphov till det inledande spörsmålet om vilket avtal som ska grunda

behörigheten för den i målet aktuella actio pauliana. Det ursprungliga avtalet mellan borgenären

och gäldenären som gett upphov till de rättigheter som borgenären genom förfarandet söker

400 Att en regressfordran mellan solidariskt ansvariga medgäldenärer omfattas av avtalsbegreppet i artikel 7(1) följer

av Kareda, mål C-249/16, p. 33. EU-domstolen synes emellertid inte, åtminstone explicit, kvalificera regressfordringen mellan Feniks och Coliseum i Feniks.

401 Actio pauliana tar sig delvis olika uttryck i de rättsordningar där rättsinstitutet förekommer, men kan generellt och i korthet beskrivas som ett förfarande som möjliggör för en borgenär att få en rättshandling som gäldenären företagit gentemot tredje man ogiltigförklarad i förhållande till borgenären, om gäldenären genom dispositionen minskat sina tillgångar till förfång för borgenären. Det rör sig alltså om två rättsförhållanden: (i) ett fordringsförhållande mellan borgenären och gäldenären, och (ii) en rättshandling (typiskt sett en överlåtelse) från gäldenären till tredje man. Utmärkande för actio pauliana är att borgenären väcker talan direkt mot tredje man, trots avsaknaden av ett rättsförhållande dem emellan. Se närmare generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 35 ff.

402 Det har visat sig särskilt svårt att hänföra actio pauliana till någon av de särskilda behörighetsgrunderna i Bryssel Ia-förordningen. I Reichert I, mål C-115/88, fann EU-domstolen att den inte omfattas av den exklusiva behörighetsgrunden avseende sakrätt i fast egendom i (nuvarande) artikel 24(1). Strax därefter kunde EU-domstolen i Reichert II, mål C-261/90, konstatera att actio pauliana inte utgjorde en talan om skadestånd utanför avtalsförhållanden i den mening som avses i (nuvarande) artikel 7(2). EU-domstolen hade emellertid innan Feniks inte haft tillfälle att uttryckligen ta ställning till huruvida actio pauliana kan anses utgöra en talan som avser avtal i den mening som avses i artikel 7(1).

68

tillvarata, eller det avtal mellan gäldenären och tredje man som påstås vara till förfång för

borgenären och som denne genom förfarandet söker ogiltigförklara? Generaladvokaten uppehöll

sig ett tag vid detta spörsmål och tycks, även om han framställer det som ett val mellan pest och

kolera, föredra alternativet med det senare avtalet framom det förra.403 Generaladvokaten landade

dock ytterst i slutsatsen att actio pauliana inte kan anses avse något av dessa avtal i den mening

som avses i artikel 7(1) och följaktligen faller utanför bestämmelsen.404 Såvitt framgår av

domskälen förefaller EU-domstolen å sin sida inte ha reflekterat över frågan. EU-domstolen

resonerar endast kring om byggavtalet mellan Feniks och Coliseum kan vara

behörighetsgrundande för den aktuella actio pauliana.405 Den synes överhuvudtaget inte resonera

kring förhållandet mellan Feniks och Azteca.

EU-domstolen upprepar därefter, som brukligt, hur avtalsbegreppet ska förstås enligt Handte men

erinrar också – med hänvisning till ställningstagandet i ovannämnda flightright – om att parternas

identitet i käromålet är ovidkommande för frågan om en talan avser avtal.406 Mot denna bakgrund

uttalade EU-domstolen in casu att borgenärens talan om ogiltigförklaring av köpeavtalet hade sin

grund i de skyldigheter som gäldenären frivilligt åtagit sig gentemot borgenären.407 Därefter

konstaterar domstolen följande:

“By this action the creditor seeks a declaration that the transfer of assets by the debtor to a third party has caused detriment to the creditor’s rights deriving from the binding nature of the contract and which correspond with the obligations freely consented to by the debtor. The cause of this action therefore lies essentially in the breach of these obligations towards the creditor to which the debtor agreed.”408

Av detta följer, enligt EU-domstolen, att en actio pauliana som väcks på grundval av fordringar

som har sin grund i skyldigheter enligt ett avtal ska anses ”avse” detta avtal i förordningens

mening.409 EU-domstolens slutledning kan ses som en ”trestegsraket”: (i) actio pauliana ansågs

ha sin grund i (ii) fordringsförhållandet mellan Feniks och Coliseum, som i sin tur hade sin grund

i (iii) det frivilligt ingångna byggavtalet mellan samma parter. Detta byggavtal var att hänföra till

403 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 62–67. 404 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 68 och 71. 405 Det kan i sammanhanget noteras att det av både de tolkningsfrågor som den ställt och de omständigheter som den

angett framgår att den hänskjutande domstolen enbart hade övervägt att härleda sin behörighet enligt artikel 7(1) från köpeavtalet mellan Coliseum och Azteca. Se Feniks, mål C-337/17, p. 21–22 och 26.

406 Feniks, mål C-337/17, p. 39 och 48. 407 Feniks, mål C-337/17, p. 42. 408 Feniks, mål C-337/17, p. 43. Den svenska språkversionen synes inte ha återgett detta stycke på ett fullt rättvisande

sätt, varför den engelska språkversionen citeras istället. I den engelska språkversionen framhäver EU-domstolen, i citatets andra mening, sambandet mellan “the cause of the action” (närmast grunden för talan) och “the breach of the obligations towards the creditor”. I den svenska versionen uttrycks samma passage som ”talan rör … den omständigheten att gäldenären inte uppfyllt de skyldigheter …” (min kurs.), vilket inte uttrycker sambandet lika precist och inte heller nämner grunden för talan.

409 Feniks, mål C-337/17, p. 44.

69

artikel 7(1)(b), varför uppfyllelseorten ansågs belägen där byggarbetena enligt avtalet hade

utförts.410

4.4.5 Analys av avgörandet i Feniks

Det kan inledningsvis noterats att det rörde sig om samma generaladvokat, GA Bobek, i både

Feniks och flightright. I likhet med EU-domstolen ansåg GA Bobek att tvisten i flightright var

avtalsrättslig,411 men han visade sig ytterst avog mot göra samma kvalifikation i fråga om actio

pauliana.412 Enligt GA Bobek framstod det som ”alltför svagt och alltför avlägset” att låta

byggavtalet mellan Feniks och Coliseum vara behörighetsgrundande i tvisten mellan Feniks och

Azteca, vilket står i skarp kontrast till den ståndpunkt EU-domstolen utan utförligare

överväganden intog.413

Actio pauliana är ett så särpräglat rättsinstitut att det är svårt att se hur EU-domstolens

ställningstaganden i Feniks ska kunna överföras på andra rättsförhållanden.414 Frågan kan också

ställas i vad mån utfallet var betingat av att så gott som samtliga övriga särskilda

behörighetsgrunder i Bryssel Ia-förordningen redan hade uteslutits vad actio pauliana

anbelangar.415 I varje fall kan det konstateras att rättsinstitutet, åtminstone under liknande

förhållanden som de som var aktuella i målet, ska hänföras till artikel 7(1). Kanske är institutets

långa ökenvandring genom behörighetsreglerna i Bryssel Ia-förordningen slutligen till ända.

I Handte uttalade EU-domstolen att det vore oförutsebart, och därför oförenligt med

rättssäkerhetsprincipen, att tillämpa artikel 7(1) i en tvist mellan en tillverkare av en vara och en

senare köpare av varan.416 Den förra hade nämligen inte frivilligt åtagit sig en förpliktelse

gentemot den senare och kunde därför inte rimligen förutse att en talan skulle kunna väckas mot

honom vid uppfyllelseorten för köparens avtal. Detta krav på förutsebarhet har fortsatt att spela

en avgörande roll i EU-domstolens tillämpning av artikel 7(1) eftersom Handte-kriterierna för att

fastställa vad som utgör ett avtal blivit vägledande. Men för att definitionen i Handte ska tjäna

målet om förutsebarhet krävs att det är parterna i tvisten som frivilligt har åtagit sig de

behörighetsgrundande förpliktelserna, eller åtminstone att de relevanta förpliktelserna på något

sätt kan hänföras till båda parter.

410 Feniks, mål C-337/17, p. 46. 411 Se generaladvokatens förslag till avgörande i flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 61. 412 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 71. 413 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 65. 414 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 76 ff. 415 Se not 402 ovan. 416 Handte, mål C-26/91, p. 19. Se även ÖFAB, mål C-147/12, p. 41.

70

Mot denna bakgrund är avgörandet i Feniks olyckligt. EU-domstolen erinrar visserligen om

kravet på förutsebarhet redan i inledningen av domen, och uttalar senare att den anser dess slutsats

vara förenlig med detta krav.417 Redan vid en ytlig granskning av rättsfallet står det dock ganska

snart klart att så inte är fallet. Avgörandet i Feniks innebär i allt väsentligt att grunden för en actio

pauliana ska anses vara gäldenärens bristande uppfyllelse av avtalet med borgenären, och att

svaranden därför kan stämmas vid uppfyllelseorten för detta avtal. Men hur är detta förutsebart

för svaranden?

Till skillnad från situationen i flightright, där svaranden frivilligt hade åtagit sig att fullgöra

skyldigheter enligt det avtal som käranden åberopade, hade svaranden i Feniks ingen som helst

koppling till det avtal som befanns grunda behörighet enligt artikel 7(1). Det förelåg inget

samband mellan det till Azteca hänförliga frivilliga åtagandet – att köpa fastigheten av Coliseum

– och avtalet mellan Feniks och Coliseum. Faktum är att ingenting i domskälen antyder att det

alls skulle krävas någon form av frivilligt deltagande på svarandens sida – enbart det faktum att

fordringsförhållandet mellan borgenären och gäldenären uppstått ur ett frivilligt ingånget avtal

synes ha betydelse.418 Det innebär att utfallet skulle kunna bli detsamma i en situation där tredje

man inte har samtyckt till något rättsförhållande med gäldenären överhuvudtaget, t.ex. om

gäldenärens rättshandling (som borgenären söker angripa genom actio pauliana) gentemot tredje

man är av icke avtalsrättsligt slag, såsom ett utomobligatoriskt skadestånd.419 Att under sådana

förhållanden låta tredje man svara vid domstolen för uppfyllelseforten för ett avtal han inte är part

i och kanske inte ens kände till kan svårligen anses förutsebart. I många fall kommer denna

domstol inte heller att ha någon naturlig anknytning till det som kan komma att vara omtvistat i

målet, t.ex. huruvida de subjektiva förutsättningarna för en actio pauliana är för handen vad angår

den tredje mannen.420

Utfallet i Feniks ligger uppenbarligen i linje med EU-domstolens strävan under senare tid att låta

grunden för talan, och inte kvalifikationen av rättsförhållandet mellan parterna i tvisten, vara

styrande för tillämpningen av artikel 7(1).421 Att låta denna strävan gå ut över de grundläggande

målsättningarna för Bryssel Ia-förordningen är dock inte en eftersträvansvärd utveckling.

417 Feniks, mål C-337/17, p. 34 och 47. 418 Feniks, mål C-337/17, p. 34 och 44. 419 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 77. Inte heller villkorade EU-domstolen

sitt ställningstagande med krav på ond tro eller uppsåt hos tredje man, vilket hade kunnat motivera ett avsteg från kravet på förutsebarhet.

420 Rekvisiten för den actio pauliana som det rörde sig om i målet finns listade i Feniks, mål C-337/17, p. 8–13. 421 Se bl.a. flightright, förenade målen C-274/16, C-447/16 och C-448/16, p. 61 och Kareda, mål C-249/16, p. 31

och 33.

71

4.4.6 Sammanfattande diskussion

Utöver det principiella ställningstagandet att en talan kan avse avtal även om det inte föreligger

samstämmighet mellan parterna i tvisten och i avtalet har de två ovan refererade avgöranden inte

mycket gemensamt. Gemensamt för de båda avgörandena är emellertid även att de innehåller

särskilda omständigheter och kan framstå som något kasuistiska. I vad mån det är möjligt att

härleda allmänt tillämpliga principer från rättsfallen är alltså i dagsläget inte helt enkelt att avgöra,

utan får utvisas av framtida rättspraxis.

I båda rättsfallen var det ett avtal mellan käranden och en tredje man till tvisten som befanns

behörighetsgrundande. Frågan är då om situationen hade varit att bedöma på samma sätt om

käranden inte varit part i avtalen utan istället sökt grunda behörighet på ett avtal som svaranden

ingått med en tredje man. Eftersom tillämpligheten av artikel 7(1) inte bör vara beroende av vilken

part som väcker talan torde svarat vara jakande.422 I samma riktning talar EU-domstolens ovilja

att i rättsfallen tillmäta parternas identitet betydelse. Så länge grunden för talan härrör från ett

avtal bör talan anses avse avtal, oberoende av vilka avtalsparterna är. Troligtvis torde det inte ens

krävas att någon av parterna i tvisten är part i det avtal som åberopas till grund för talan. En annan

sak är att en sådan talan kan vara utsiktslös med hänsyn till den tillämpliga processuella eller

materiella rätten.423

En annan svårighet är att identifiera vilket avtal som ska vara behörighetsgrundande om både

käranden och svaranden ingår i ett avtalsförhållande med tredje man. GA Bobek lyfte som nämnts

denna fråga i Feniks, men EU-domstolen lämnade beklagligt nog ingen vägledning i frågan.424

Det går nog inte att utan vidare sluta sig till att det alltid är det avtal i vilket käranden är part som

ska vara behörighetsgrundande, även om detta var utfallet i både Feniks och flightright.

Alldeles klart står det i alla fall att det inte längre går att kategoriskt utesluta en tillämpning av

artikel 7(1) för det fall det inte finns ett direkt avtalsförhållande mellan käranden och svaranden.

Istället måste det undersökas om de rättigheter eller förpliktelser på vilka talan grundas ytterst

kan härledas från, eller anses ha sitt ursprung i, ett avtal.

422 Jfr hovrättens domskäl i andra stycket under rubriken ”Artikel 5.1” i RH 2010:23 och även generaladvokatens

förslag till avgörande i Profit Investment, mål C-366/13, p. 67–68 och 72. 423 Se t.ex. NJA 1984 s. 215. 424 Se generaladvokatens förslag till avgörande i Feniks, mål C-337/17, p. 62–67.

72

5 Analys och sammanfattande slutsatser

5.1 Inledning I den inledande redogörelsen för artikel 7(1) i avsnitt 3.1 framhölls att regeln är tämligen komplex.

Som framställningen har visat är en överväldigande del av komplexiteten hänförlig till regelns

tillämpningsrekvisit. Övriga frågor rörande regelns tillämpning gör sig med jämna mellanrum

gällande, men dessa frågor för inte med sig lika stora implikationer i behörighetshänseende. För

svaranden torde det spela mindre roll huruvida en talan är att kvalificera som ett köpeavtal eller

ett tjänsteavtal, d.v.s. om han eller hon ska behöva gå i svaromål vid ”leveransorten” eller

”utförandeorten”. Den angelägna frågan för svaranden är nog huruvida det överhuvudtaget

föreligger en särskild behörig domstol utanför dennes hemviststat. Eftersom artikel 7(1) i många

fall kan introducera en forum actoris för käranden bör svaranden vara särskilt mån om att bestrida

denna regels tillämplighet. Följaktligen kommer många tvister beträffande behörighetsfrågan ta

sikte på just spörsmålet huruvida talan avser avtal.

Uppsatsen syftar till att fastställa avtalsrekvisitets innebörd mot bakgrund i gällande rätt. För detta

ändamål har uppsatsen undersökt och systematiserat EU-domstolens omfattande rättspraxis för

att skapa en förståelse för hur rekvisitet ska tolkas, både generellt och med avseende på särskilda

rättsförhållanden. Förhoppningen är att denna undersökning har besvarat de två centrala

frågeställningar som uppställdes, nämligen (i) vilka kriterier som avgör huruvida ett ”avtal” i den

mening som avses i artikel 7(1) föreligger och (ii) under vilka förhållanden en talan ska anses

”avse” avtalet i bestämmelsens mening. I följande avsnitt ges sammanfattande svar på de två

frågeställningarna. Därefter analyseras hur avtalsbegreppet, såsom det kommit till uttryck i

rättspraxis, förhåller sig till de grundläggande ändamålen med regleringen. Slutligen följer en

avslutande kommentar.

5.2 Sammanfattande svar på uppsatsens frågeställningar

Det rättskällematerial som har undersökts för att besvara frågeställningarna består till största del

av rättspraxis från EU-domstolen. Som nämndes i inledningsavsnittet ger detta upphov till ett

särskilt metodproblem. Det är nämligen förenat med svårighet att avgöra huruvida EU-domstolen

i ett visst fall endast uttalat sig in casu eller om den avsett att ge uttryck för allmänna och

73

prejudicerande principer, vilket i viss mån begränsar möjligheten att ge allmängiltiga och

generella svar på frågeställningarna. Av denna anledning är delar av svaren kasuistiska till sin

karaktär. Dessutom förefaller rättsfallen i vissa fall ge uttryck för oförenliga ståndpunkter, något

som problematiseras ytterligare i nästa avsnitt.

(i) Vilka kriterier avgör huruvida det föreligger ett ”avtal” i den mening som avses i

artikel 7(1)?

Det kan inledningsvis konstateras att det inte krävs att det föreligger ett avtal i den traditionella

meningen, d.v.s. att två parter gentemot varandra åtagit sig ömsesidiga förpliktelser. För att det

ska anses föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 7(1) fordras endast att det kan

identifieras en förpliktelse som en part frivilligt åtagit sig gentemot någon annan. Det innebär att

bl.a. gåvor, borgensåtaganden och andra ensidiga förpliktelser utgör ”avtal” i bestämmelsens

mening. Något formkrav uppställs inte, utan parten kan ha åtagit sig förpliktelsen muntligen eller

konkludent. Kan någon frivillig förpliktelse inte identifieras, t.ex. vid prekontraktuella

mellanhavanden, föreligger inget avtal och en eventuell tvist med grund i mellanhavandena är

följaktligen inte att kvalificera som avtalsrättslig.

Frivillighetsrekvisitet avseende den relevanta förpliktelsen innebär inte att just den förpliktelse

som käranden gör gällande i tvisten nödvändigtvis måste ha åtagits frivilligt. Förpliktelsen kan

följa av utfyllande lagstiftning för en viss avtalstyp eller av allmänna rättsprinciper så länge den

har sin grund i en frivilligt åtagen förpliktelse. Annorlunda uttryckt ska den förpliktelse som

kärande grundar sin talan på vara accessorisk till, och oupplösligt förbunden med, en primär och

frivillig förpliktelse.

Förhållandet mellan en association och dess medlemmar, samt associationsmedlemmarna

emellan, är av avtalsliknande karaktär och ska vid tillämpningen av artikel 7(1) betraktas som ett

avtalsförhållande. Detsamma gäller förhållandet mellan ett aktiebolag och personer som ingår i

aktiebolagets organ. Förpliktelser som härrör från förhållandet mellan dessa parter ska i enlighet

med det ovan sagda kvalificeras som avtalsrättsliga oberoende av om de följer direkt av en

bolagsordning eller motsvarande eller om de följer av den för associationsformen i fråga relevanta

lagstiftningen.

Att en mellanman åtagit sig förpliktelser gentemot tredje man för en huvudmans räkning innebär

inte att förhållandet mellan huvudmannen och tredje man inte är att betrakta som avtalsrättsligt.

Inte heller förtas ett anspråk, som har sitt ursprung i en frivilligt åtagen förpliktelse, sin

74

avtalsrättsliga karaktär om det överlåts eller subrogeras, under förutsättning att förvärvaren enligt

den tillämpliga rätten får anses ha övertagit rättigheterna och skyldigheterna som följde av det

ursprungliga rättsförhållandet.

(ii) Under vilka förhållanden anses en talan ”avse” avtal i den mening som avses i artikel 7(1)?

En talan ”avser” avtal oaktat avtalsparternas identitet i käromålet. Det krävs sålunda inte att det

råder samstämmighet mellan parterna i tvisten och parterna i det avtal som åberopas till grund för

domstolens behörighet enligt artikel 7(1). Det avgörande är istället huruvida den grund som

åberopas för talan härrör från ett ”avtal” i bestämmelsens mening. Det torde troligtvis inte ens

krävas att någon av parterna i tvisten är part i det avtal som åberopas till grund för talan, under

förutsättning att en sådan talan får föras enligt domstolslandets processuella lag.

Däremot är inte det förhållandet att det faktiskt råder samstämmighet mellan identiteterna, d.v.s.

att käranden och svaranden är part i samma avtal, ensamt tillräckligt för att talan ska anses avse

avtal. Det krävs dessutom att domstolen bedömer att det påtalade agerandet gör det nödvändigt

att fästa avseende vid ett avtal för att domstolen ska kunna avgöra om agerandet är rättsenligt.

Kan målet avgöras med tillämpning av enbart legala regler, utan hänvisning till avtalet mellan

parterna, anses däremot talan inte avse avtal. Hur talan är att kvalificera enligt den tillämpliga

rätten spelar härvid ingen roll. Inte heller det förhållandet att käranden åberopar alternativa

grunder för talan, som var för sig är hänförliga till olika behörighetsregler i förordningen, påverkar

den bedömning som domstolen ska vidta enligt ovan.

En talan avser avtal i den mening som avses i artikel 7(1) oberoende av om svaranden bestrider

giltigheten eller existensen av det avtal som åberopas till grund för behörigheten. Under dessa

förhållanden ska domstolen godta kärandens påstående om att ett avtal ingåtts, med mindre

kärandens påstående framstår som uppenbart ogrundat. Domstolens behörighet enligt artikel 7(1)

omfattar även behörigheten att pröva förekomsten och giltigheten av ett avtal. Av den anledningen

kan bestämmelsen utnyttjas för såväl en positiv som en negativ fastställelsetalan avseende ett

avtals förekomst eller giltighet.

75

5.3 Uppfyller avtalsbegreppet ändamålet om förutsebarhet?

Bryssel Ia-förordningen ska säkerställa en hög rättssäkerhet inom unionen. Såvitt avser

behörighetsreglerna i förordningen har rättssäkerhetsidealet ansetts betinga ett krav på

förutsebarhet. Svaranden måste rimligen kunna förutse vid vilken medlemsstats domstolar han

kan behöva svara. En tillämpning av artikel 7(1) får följaktligen inte komma som en överraskning

för svaranden – svaranden måste på förhand kunna förutse om ett visst rättsförhållande är att

betrakta som ett avtal i bestämmelsens mening och under vilka förhållanden käranden kan grunda

behörighet på rättsförhållandet.

Hur väl står sig då det av EU-domstolen utvecklade avtalsbegreppet i ljuset av detta

förutsebarhetskrav? Att EU-domstolens tolkningar i enskilda fall kan leda till oförutsebara

resultat visar bl.a. avgörandet i Feniks prov på, se närmare avsnitt 4.4.5 ovan. I detta avsnitt ska

frågan dryftas på en mer principiell nivå.

Det bör inledningsvis framhållas att den grundläggande principen om ett autonomt avtalsbegrepp

till sitt ändamål kan anses tjäna förutsebarheten väl. Om frågan huruvida ett rättsförhållande är

att kvalificera som ett avtal skulle behöva bedömas enligt lex fori skulle svaranden behöva

undersöka samtliga rättsordningar inom unionen för att kunna förutse var han eller hon kan

behöva svara. När EU-domstolen fastslog den autonoma tolkningen saknades även harmoniserade

lagvalsregler inom unionen, varför en hänvisning till lex causae skulle ha gett upphov till samma

förutsebarhetsproblematik. Av hänsyn till förutsebarheten fordrades därför enhetliga och

autonomt bestämda kriterier för hur begreppet skulle förstås.

Situationen är emellertid annorlunda sedan Rom I- och Rom II-förordningarnas tillkomst. I teorin

bör alltså den tillämpliga rätten på ett avtal i dag utfalla på samma sätt oberoende av i vilken

medlemsstat talan väcks. Med en lex causae-lösning bör alltså svaranden med ledning av Rom I-

förordningen kunna förutse vilken lag som ska tillämpas på frågan om ett avtal föreligger och i

enlighet med denna lag avgöra huruvida ett visst rättsförhållande utgör ett avtalsförhållande. En

sådan lösning skulle också innebära att rättsförhållandet är att bedöma på samma sätt när det

prövas i sak som när det prövas för frågan om behörighet.

76

En lex causae-lösning leder dock till ett kvalifikationsproblem i förhållande till tillämpnings-

området för Rom I-förordningen.425 Den förutsätter nämligen för sin tillämpning att det rör sig

om just avtalsförpliktelser, vilket måste avgöras med stöd av antingen en autonomt bestämd

definition eller definitionen i en viss rättsordning. Endast det förra alternativet är möjligt eftersom

det senare kräver ett lagval – något som inte låter sig göras innan det kan avgöras huruvida Rom

I-förordningen eller Rom II-förordningen (eller något annat regelkomplex) ska tillämpas. En

autonom tolkning är sålunda i praktiken den enda gångbara.

Ett problem med den autonoma definitionen ur ett förutsebarhetsperspektiv är emellertid att den

innehåller luckor. Definitionen bygger inte på något befintligt, välutvecklat rättssystem som

innehåller färdiga kvalifikationslösningar för de flesta förhållanden, utan utvecklas ad hoc i

samband med att EU-domstolen och de nationella domstolarna uttalar sig om hur begreppet ska

förstås i en viss situation. För att motverka denna inneboende förutsebarhetsproblematik med det

autonoma avtalsbegreppet har EU-domstolen ett ansvar för att säkerställa att begreppet inte

utvecklas i ett rättsligt vakuum. Begreppsbildningen måste i slutändan hämta sin legitimitet från

och stå i samklang med medlemsstaternas rättstraditioner. Mot denna bakgrund är det

anmärkningsvärt att EU-domstolen ännu inte uttryckligen bekräftat hur ett överlåtet anspråk ska

kvalificeras, trots att sådana anspråk betraktas som avtalsrättsliga i de flesta rättsordningar. Likaså

är det olyckligt om EU-domstolens nytolkningar av avtalsbegreppet i avgörandena i flightright

och Feniks innebär att begreppet förlorar sin koppling till den materiella rätten såsom den kommer

till uttryck i de flesta medlemsstaters nationella rättsordningar.

Parterna är enbart hänvisade till rättspraxis när de ska bedöma om en viss talan är att hänföra till

den ena eller den andra behörighetsgrunden. För att underlätta denna bedömning, och i slutändan

tjäna målet om förutsebarhet, är det därför nödvändigt att rättspraxisen uppvisar en inre koherens

och logik. Dessvärre uppfyller inte EU-domstolens omfattande rättspraxis detta krav i alla

avseenden. Exempelvis har EU-domstolen i ett fall framhållit betydelsen av det av käranden

påtalade agerandet för frågan om talan ”avser” avtal, medan den i många andra fall framhäver

grunden för talan som avgörande för denna fråga. Innebär dessa kriterier egentligen samma sak

eller ska de ges olika innebörd? Om det senare gäller, hur förhåller sig då kriterierna till varandra

och i vilken situation är respektive kriterium tillämpligt?

425 Om det s.k. kvalifikationsproblemet, se bl.a. Bogdan, s. 55 ff.

77

Som exempel på inkoherens kan också avgörandena i Feniks respektive ÖFAB tas.426 I det förra

rättsfallet fann EU-domstolen att en actio pauliana, genom vilken en borgenär riktade ett anspråk

mot tredje man i syfte att säkra sina rättigheter enligt avtalet med gäldenären, avser

avtalsförhållandet mellan borgenären och gäldenären. Men i det senare fallet, i vilket en borgenär

till ett aktiebolag sökte tillvarata sina rättigheter enligt ett avtal med bolaget genom att väcka talan

mot tredje man (en bolagsfunktionär som enligt lag svarade för bolagets avtalsförpliktelser),

ansågs talan inte avse avtalet med bolaget.

Vad är egentligen skälet till att fallen bedöms så olika? På en abstrakt nivå framstår

förutsättningarna som nästintill identiska. Den som ska försöka tolka avgörandena för att bilda

sig en uppfattning om hur en med rättsfallen jämförbar situation ska bedömas står inför en rejäl

utmaning. Det är inte förutsebarheten betjänt av.

5.4 Avslutande kommentar Det kan konstateras att avtalsbegreppet i artikel 7(1) står under ständig utveckling och att det,

trots ett halvsekel på nacken, fortsätter att ge upphov till tolkningsproblem. Dessa

tolkningsproblem lär inte minska i och med de omdaningar av avtalsbegreppet som avgörandena

i flightright och Feniks innebär.

Utvecklingen av avtalsbegreppet i rättspraxis lär inte avstanna i och med dessa avgöranden.

Hittills har utvecklingen inneburit att prövningen gått från att kvalificera rättsförhållandet mellan

parterna i tvisten till att nu ta sikte på grunden för talan och frågan huruvida den kan anses härröra

ur en avtalsenlig förpliktelse, oberoende av vilka parterna till avtalet är. Det återstår att se om

denna utveckling innebär att det kan bli aktuellt att ompröva hur vissa rättsförhållanden har

kvalificerats tidigare.

426 Feniks, mål C-337/17, som behandlas i avsnitt 4.4, respektive ÖFAB, mål C-147/12, som behandlas i avsnitt 4.2.6.

78

Rättsfallsförteckning EU-domstolen

Domar427

12/76, Industrie Tessili Italiana Como mot Dunlop AG, ECLI:EU:C:1976:133.

14/76, A. De Bloos, SPRL mot Société en commandite par actions Bouyer, ECLI:EU:C:1976:134.

21/76, Handelskwekerij G. J. Bier BV mot Mines de potasse d'Alsace SA, ECLI:EU:C:1976:166.

56/79, Siegfried Zelger mot Sebastiano Salinitri, ECLI:EU:C:1980:15.

38/81, Effer SpA mot Hans-Joachim Kantner, ECLI:EU:C:1982:79.

34/82, Martin Peters Bauunternehmung GmbH mot Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging,

ECLI:EU:C:1983:87.

71/83, Partenreederei ms. Tilly Russ och Ernest Russ mot NV Haven- & Vervoerbedrijf Nova och

NV Goeminne Hout, ECLI:EU:C:1984:217.

266/85, Hassan Shenavai mot Klaus Kreischer, ECLI:EU:C:1987:11.

9/87, SPRL Arcado mot SA Haviland, ECLI:EU:C:1988:127.

189/87, Athanasios Kalfelis mot Bankhaus Schröder, Münchmeyer, Hengst & Co. m.fl.,

ECLI:EU:C:1988:459.

C-115/88, Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert och Ingeborg Kockler mot Dresdner Bank AG,

ECLI:EU:C:1990:3.

C-220/88, Dumez France SA och Tracoba SARL mot Hessische Landesbank m.fl.,

ECLI:EU:C:1990:8.

C-214/89, Powell Duffryn plc mot Wolfgang Petereit, ECLI:EU:C:1992:115.

C-351/89, Overseas Union Insurance Ltd, Deutsche Ruck Uk Reinsurance Ltd och Pine Top

Insurance Company Ltd mot New Hampshire Insurance Company, ECLI:EU:C:1991:279.

C-261/90, Mario Reichert, Hans-Heinz Reichert och Ingeborg Kockler mot Dresdner Bank AG,

ECLI:EU:C:1992:149.

C-26/91, Jakob Handte & Co. GmbH mot Traitements Mécano-chimiques des Surfaces SA,

ECLI:EU:C:1992:268.

C-288/92, Custom Made Commercial Ltd mot Stawa Metallbau GmbH, ECLI:EU:C:1994:268.

C-68/93, Fiona Shevill, Ixora Trading Inc., Chequepoint SARL och Chequepoint International

Ltd mot Presse Alliance SA, ECLI:EU:C:1995:61.

427 Hänvisningar till EU-domstolens domar återges i kortform i uppsatsen. De citeras med målnummer samt namnet

på en av parterna i förkortad form (normalt den part som var klagande i målet vid den hänskjutande domstolen).

79

C-364/93, Antonio Marinari mot Lloyds Bank plc och Zubaidi Trading Company,

ECLI:EU:C:1995:289.

C-106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) mot Les Gravières Rhénanes SARL,

ECLI:EU:C:1997:70.

C-383/95, Petrus Wilhelmus Rutten mot Cross Medical Ltd, ECLI:EU:C:1997:7.

C-51/97, Réunion européenne SA m.fl. mot Spliethoff's Bevrachtingskantoor BV och kaptenen på

fartyget ”Alblasgracht V002”, ECLI:EU:C:1998:509.

C-420/97, Leathertex Divisione Sintetici SpA mot Bodetex BVBA, ECLI:EU:C:1999:483.

C-412/98, Group Josi Reinsurance Company SA mot Universal General Insurance Company

(UGIC), ECLI:EU:C:2000:399.

C-96/00, Rudolf Gabriel, ECLI:EU:C:2002:436.

C-167/00, Verein für Konsumenteninformation mot Karl Heinz Henkel, ECLI:EU:C:2002:555.

C-256/00, Besix SA mot Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG (WABAG)

och Planungs- und Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmbH & KG (Plafog),

ECLI:EU:C:2002:99.

C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA mot Heinrich Wagner Sinto

Maschinenfabrik GmbH (HWS), ECLI:EU:C:2002:499.

C-27/02, Petra Engler mot Janus Versand GmbH, ECLI:EU:C:2005:33.

C-168/02, Rudolf Kronhofer mot Marianne Maier m.fl., ECLI:EU:C:2004:364.

C-265/02, Frahuil SA mot Assitalia SpA, ECLI:EU:C:2004:77.

C-281/02, Andrew Owusu mot N.B. Jackson, som verkar under firman Villa Holidays Bal-Inn

Villas m.fl., ECLI:EU:C:2005:120.

C-386/05, Color Drack GmbH mot Lexx International Vertriebs GmbH, ECLI:EU:C:2007:262.

C-402/07 & C-432/07, Christopher Sturgeon, Gabriel Sturgeon och Alana Sturgeon mot Condor

Flugdienst GmbH (C-402/07) & Stefan Böck och Cornelia Lepuschitz mot Air France SA

(C-432/07), ECLI:EU:C:2009:716.

C-533/07, Falco Privatstiftung och Thomas Rabitsch mot Gisela Weller-Lindhorst,

ECLI:EU:C:2009:257.

C-204/08, Peter Rehder mot Air Baltic Corporation, ECLI:EU:C:2009:439.

C‑381/08, Car Trim GmbH mot KeySafety Systems Srl, ECLI:EU:C:2010:90.

C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH mot Silva Trade SA,

ECLI:EU:C:2010:137.

C-87/10, Electrosteel Europe SA mot Edil Centro SpA, ECLI:EU:C:2011:375.

C-133/11, Folien Fischer AG och Fofitec AG mot Ritrama SpA, ECLI:EU:C:2012:664.

C-419/11, Česká spořitelna, a.s. mot Gerald Feichter, ECLI:EU:C:2013:165.

80

C-9/12, Corman-Collins SA mot La Maison du Whisky SA, ECLI:EU:C:2013:860.

C-147/12, ÖFAB, Östergötlands Fastigheter AB mot Frank Koot och Evergreen Investments AB,

ECLI:EU:C:2013:490.

C-469/12, Krejci Lager & Umschlagbetriebs GmbH mot Olbrich Transport und Logistik GmbH,

ECLI:EU:C:2013:788.

C-519/12, OTP Bank Nyilvánosan Működő Részvénytársaság mot Hochtief Solution AG,

ECLI:EU:C:2013:674.

C-548/12, Marc Brogsitter mot Fabrication de Montres Normandes EURL och Karsten Fräßdorf,

ECLI:EU:C:2014:148.

C-366/13, Profit Investment SIM SpA mot Stefano Ossi m.fl., ECLI:EU:C:2016:282.

C-375/13, Harald Kolassa mot Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37.

C-47/14, Holterman Ferho Exploitatie BV m.fl. mot F.L.F. Spies von Büllesheim,

ECLI:EU:C:2015:574.

C‑359/14 & C‑475/14, ERGO Insurance SE mot If P&C Insurance AS (C‑359/14) & Gjensidige

Baltic AAS mot PZU Lietuva UAB DK (C‑475/14), ECLI:EU:C:2016:40.

C-191/15, Verein für Konsumenteninformation mot Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:612.

C-196/15, Granarolo SpA mot Ambrosi Emmi France SA, ECLI:EU:C:2016:559.

C-417/15, Wolfgang Schmidt mot Christiane Schmidt, ECLI:EU:C:2016:881.

C‑249/16, Saale Kareda mot Stefan Benkö, ECLI:EU:C:2017:472.

C-274/16, C-447/16 & C-448/16, flightright GmbH mot Air Nostrum Líneas Aéreas del

Mediterráneo SA (C‑274/16), Roland Becker mot Hainan Airlines Co. Ltd (C‑447/16) &

Mohamed Barkan m.fl. mot Air Nostrum, Lineas Aereas del Mediterraneo, SA (C‑448/16),

ECLI:EU:C:2018:160.

C‑498/16, Maximilian Schrems mot Facebook Ireland Limited, ECLI:EU:C:2018:37.

C-88/17, Zurich Insurance plc och Metso Minerals Oy mot Abnormal Load Services

(International) Ltd, ECLI:EU:C:2018:558.

C-304/17, Helga Löber mot Barclays Bank PLC, ECLI:EU:C:2018:701.

C-337/17, Feniks Sp. z o.o. mot Azteca Products & Services SL, ECLI:EU:C:2018:805.

Förslag till avgöranden av generaladvokater

Förslag till avgörande av generaladvokat L.A. Geelhoed i mål C-334/00, Fonderie Officine

Mecchaniche Tacconi SpA mot Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH,

ECLI:EU:C:2002:68.

Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar i mål C-375/13, Harald Kolassa mot

Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2014:2135.

81

Förslag till avgörande av generaladvokat Yves Bot i mål C-366/13, Profit Investment SIM SpA

mot Stefano Ossi, Andrea Mirone, Commerzbank AG, ECLI:EU:C:2015:274.

Förslag till avgörande av Henrik Saugmandsgaard Øe i mål C-191/15, Verein für

Konsumenteninformation mot Amazon EU Sàrl, ECLI:EU:C:2016:388.

Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek i de förenade målen C‑274/16, C‑447/16

och C‑448/16, flightright GmbH mot Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo SA

(C‑274/16), Roland Becker mot Hainan Airlines Co. Ltd (C‑447/16), och Mohamed Barkan m.fl.

mot Air Nostrum, Lineas Aereas del Mediterraneo, SA (C‑448/16), ECLI:EU:C:2017:787.

Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek i mål C‑337/17, Feniks Sp. z o.o. mot

Azteca Products & Services SL, ECLI:EU:C:2018:487.

Sverige

Högsta domstolen

NJA 1984 s. 215

NJA 1997 s. 415

NJA 2005 s. 586

NJA 2005 s. 519

HD:s beslut den 4 december 2018 i mål nr Ö 52-18.

Hovrätterna

RH 2010:23

RH 2012:64

Utländska avgöranden

England

Kleinwort Benson Limited v. City of Glasgow District Council [1997] UKHL 43.

WPP Holdings Italy Srl v. Benatti [2007] EWCA Civ 263.

Bosworth and Another v. Arcadia Petroleum Limited and Others [2016] EWCA Civ 818.

82

Käll- och litteraturförteckning Litteratur428 Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag. En lärobok, LitteraturCompagniet, Stockholm,

6 uppl., 2010.

ABL – Monsters Inc.?, JP 2012, s. 85–96.

Bogdan, Michael, Svensk och EU-domstolens rättspraxis i internationell privat- och processrätt

2011-2012, SvJT 2013, s. 937–984.

Svensk internationell privat- och processrätt, Norstedts Juridik, Stockholm, 8 uppl., 2014

[cit. Bogdan].

Briggs, Adrian, Civil Jurisdiction and Judgements, Informa Law from Routledge, Abingdon,

Oxon, 6 uppl., 2015 [cit. Briggs].

Calster, Geert van, European Private International Law, Hart Publishing, Oxford, 2 uppl., 2016.

Danieli, Diletta, Mixed contracts under the Brussels Ia Regulation: searching for a

“jurisdictional identity”, JPrIL 2018, s. 532–548.

Dennemark, Sigurd, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål,

P.A. Norstedt & Söners Förlag, Stockholm, 1961.

Dickinson, Andrew, Towards an Agreement on the Concept of “Contract” in EU Private

International Law? Brogsitter v. Fabrication de Montres Normandes, LMCLQ 2014, s. 466-

474 [cit. Dickinson LMCLQ].

Lehmann, Matthias, Special Jurisdiction (Article 7(1)), Dickson, Andrew & Lein, Eva (red.), The

Brussel I Regulation Recast, Oxford University Press, Oxford, 2015, s. 131–155. [cit. Lehmann

i Dickinson & Lein].

Falkman, Charlotta, Welamsons påståendedoktrin — Svensk Juristtidning i rättsutvecklingen,

SvJT 2016, s. 257–263.

Grušić, Uglješa & Mills, Alex, Jurisdiction under the Brussels/Lugano System, Torreman, Paul

(red.), Cheshire, North & Fawcett: Private International Law, Oxford University Press, Oxford,

15 uppl., 2017, s. 191–322 [cit. Cheshire, North & Fawcett].

Harris, Jonathan, Sale of goods and the relentless march of the Brussels I regulation, LQR 2007,

s. 522–528.

428 Litteraturhänvisningar återges i förkortad form i uppsatsen, även första gången hänvisning sker till aktuellt verk.

De återges med författarens eller författarnas hela efternamn, förnamnsinitial, titel på verket (och eventuell förekomst i antologi, samlingsverk eller tidskrift) samt tryckår. Ytterligare kortformer på litteraturreferenser förekommer och anges då särskilt.

83

Hartley, Trevor, Civil Jurisdiction and Judgements in Europe. The Brussels I Regulation, the

Lugano Convention, and the Hague Choice of Court Convention, Oxford University Press,

Oxford, 2017 [cit. Hartley].

Hellner, Michael, Rom II-förordningen. Tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser,

Norstedts Juridik, Stockholm, 2014 [cit. Hellner].

Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida, EU-rättslig metod. Teori och genomslag i svensk

rättstillämpning, Norstedts Juridik, Stockholm, 2 uppl., 2011 [cit. Hettne & Otken Eriksson].

Lehmann, Matthias, Prospectus liability and private international law – assessing the landscape

after the CJEU’s Kolassa ruling (Case C-375/13), JPrIL 2016, s. 318–343 [cit. Lehmann JPrIL].

Mankowski, Peter, Article 7, Magnus, Ulrich & Mankowski, Peter (red.), European

Commentaries on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, Verlag Dr.

Otto Schmidt, Köln, 2016, s. 121–369 [cit. Mankowski].

Munukka, Jori, Kontraktuell lojalitetsplikt, Jure, Stockholm, 2007 (ak. avh.).

Newton, Justin, The Uniform Interpretation of the Brussels and Lugano Conventions, Hart

Publishing, Portland, 2002 [cit. Newton].

Pinheiro, Luís de Lima, Article 24, Magnus, Ulrich & Mankowski, Peter (red.), European

Commentaries on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, Verlag Dr.

Otto Schmidt, Köln, 2016, s. 558–583.

Poesen, Michiel, Jurisdiction over ‘matters relating to a contract’ under the Brussels I (Recast)

Regulation: No direct contractual relationship required, Maastricht Journal of European and

Comparative Law 2018, s. 516– 523.

Pålsson, Lennart, The Unruly Horse of the Brussels and Lugano Conventions: The Forum

Solutionis, Festskrift til Ole Lando – Papers dedicated to Ole Lando, GadJura, Köpenhamn,

1997, s. 259–282 [cit. Pålsson FS Lando].

Romkonventionen. Tillämplig lag för avtalsförpliktelser, Norstedts Juridik, Stockholm,

1 uppl., 1998.

Dubbelrelevanta rättsfakta vid prövning av domstols behörighet, SvJT 1999, s. 315–329.

Pålsson, Lennart & Hellner, Michael, Bryssel I-förordningen jämte Bryssel- och

Luganokonventionerna (version 2016-09-01), Zeteo [cit. Pålsson & Hellner].

Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, Wolters Kluwer, Stockholm, 10 uppl.,

2016.

Rogerson, Pippa, Article 1, Magnus, Ulrich & Mankowski, Peter (red.), European Commentaries

on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, Verlag Dr. Otto Schmidt,

Köln, 2016, s. 53–86.

84

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och

argumentation, Norstedts Juridik, Stockholm, 4 uppl., 2018.

Sinander, Erik, Internationell kollektivavtalsreglering. En studie i internationell privaträtt av den

svenska modellen för reglering av anställningsvillkor, Stockholms universitet, Stockholm, 2017

(ak. avh.).

Sjövall, Fredrik & Rudvall, Samuel, De europeiska civilprocessförordningarna. En kommentar,

Norstedts Juridik, Stockholm, 2018 [cit. Sjövall & Rudvall].

Magnus, Ulrich, Introduction, Magnus, Ulrich & Mankowski, Peter (red.), European

Commentaries on Private International Law. Commentary Brussels Ibis Regulation, Verlag Dr.

Otto Schmidt, Köln, 2016, s. 7–53.

Wilderspin, Michael, The European Private International Law of Obligations, Sweet & Maxwell,

London, 4 uppl., 2015.

Offentligt tryck m.m.

Kommissionen

KOM(1999) 348 slutlig, Förslag till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om

erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.

Förklarande rapporter

Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and

commercial matters by Mr P. Jenard, OJ C 59, 5.3.1979, s. 1–65 [cit. Jenard-rapporten].

Propositioner

Prop. 2013/14:243 Lagvalsregler på civilrättens område – Rom I- och Rom II-

förordningarna

Stockholms universitet

Juridiska institutionen

SE-106 91 Stockholm

Telefon/Phone: 08 – 16 20 00

www.su.se