INSTITUCIONES PROCESALES

INTRODUCCIN

Fue intencin de quienes hemos trabajado en la rama del Derecho Procesal desde las ctedras de la Universidad Catlica Argentina, el dar una nocin de sus instituciones a travs de diversos Ensayos, pero en el ejercicio de la labor docente advertimos las dificultades de quienes estn en las primeras etapas de la carrera y aun de los jvenes profesionales, para seleccionarlos adecuadamente. En funcin de ello decidimos ampliarlos, recopilndolos en un solo texto al que llamaremos Estudio de las Instituciones Procesales. En ms de una ocasin nuestro aporte cultural coincidir con los de los tratadistas que citaremos, lo que es natural y lgico pues sera petulante pretender que nuestro pensamiento no es una resultante de la evolucin de lo aprendido a travs del constante y profundo anlisis de todos los avances en nuestra materia. Chiovenda en sus Instituciones deca que las citas ayudaban al lector pero que no era prudente hacerlo de segunda o tercera mano, y cunto ms deberemos tenerlo en cuenta quienes reconocemos en este ilustre jurista al mximo exponente de la escuela italiana. Habitualmente los estudios se han hecho desde la ley positiva, pero por nuestra parte ponderamos la justicia y el derecho y nos definimos filosficamente como "ius naturalistas" al estilo de Del Vecchio, filsofo que supera al positivismo y las diversas manifestaciones que repudian el derecho natural, como ser: la absoluta desvinculacin entre Derecho y Etica, y la reduccin de lo jurdico a la legalidad, intentando construir una ciencia jurdica sobre la nica experiencia de la fenomenologa ("lo que no es legal es metajurdico"). Los ordenamientos legales, o si se prefiere, el Derecho Positivo, son contingentes y mutables porque responden al aqu y ahora de cada momento de la humanidad. La eficacia de las leyes y la autoridad concreta de las mismas no depende de las disquisiciones tericas y del reconocimiento de los doctrinarios, pero s de las aspiraciones reales y perennes de la naturaleza humana. Para el Derecho Natural el Derecho Positivo no puede ser ms que un dato, un objeto de valoracin porque si as no fuera cmo se explica que una serie de normas jurdicas, con toda la fuerza del Estado, dejen de observarse por no responder a la realidad? Los positivistas olvidan esta situacin. Stamler, que califica la ley como un querer vinculatorio e inviolable, deca que la justicia era como la estrella polar que guiaba a los navegantes cuando no exista la brjula, con lo que no estamos de acuerdo pues creemos que la ley positiva es slo un dato frente al Derecho Natural, que es permanente aunque no est legislado.

Nadie necesita una ley para saber que matar a los padres o a los hermanos es aberrante. Este ejemplo tan duro nos marca la trascendencia del Derecho Natural que, por otra parte, en el orden poltico se vincula al bien comn porque tambin es aberrante no preocupamos por los que menos tienen. En las conversaciones previas acerca del nombre de este libro contemplamos dos posturas: la de Chiovenda, que en su Prolusin de Bolonia sobre la accin en el sistema de los derechos utiliz la expresin diritto processuale derivada de processo, voz italiana con la que reemplaz procedure de origen francs, sin advertir que se calificaba la ciencia ms por el fenmeno que por su actividad; y la de de la Colina que en Derecho y legislacin procesal sostena que esta rama del derecho se divide en dos partes. La primera abraza el sistema de organizacin de los tribunales y las reglas de la competencia (jurisdiccin y competencia) y la segunda el modo como los particulares y los jueces han de obrar (procedimiento), los unos para obtener y los otros para hacer justicia, o sea, la formacin y fallo del proceso. Las leyes que al respecto rigen y los principios en que se apoyan forman la ciencia procesal. Sin embargo, dado que los estudiosos han seguido a Chiovenda, para facilitar su comprensin adoptamos la expresin "procesal". El conjunto de redactores de este libro est formado por los miembros del Centro de Derecho Procesal de la U.C.A., doctores Federico Carlos Carrero, Mara Lilia Gmez Alnijo de Daz Cordero, Elsa Guerisoli y Susana M. R. Lima, mencionados por orden alfabtico pues todos ellos lucen mrito suficiente para no hacer distingos jerrquicos. Los temas se seleccionaron de acuerdo con la mayor afinidad de estos cinco profesores con cada materia y se podr advertir la impronta de cada uno de ellos pero tratando en lo sustancial de establecer una escuela procesal de la U.C.A. Esto tambin importa una contribucin a la Escuela procesal argentina que afirmaran Carlos J. Colombo y J. Ramiro Podetti, autor este ltimo de un opsculo en el cual reconoca a Tomas Jofr como indiscutible fundador del Derecho Procesal en la Argentina. Alsina, Lascano, Podetti, Ayarragaray, los Oderigo, otros que ya nos han dejado y los que seguimos trabajando, tributamos culto a la inspiracin de ese gran maestro, reflejada en cdigos como el Procesal de la Nacin, cuyo principal autor es Lino Palacio, el de Jujuy redactado por Carlos Snopeck, el de La Rioja obra de de la Fuente y el de Mendoza de J. Ramiro Podetti. Para concluir debo agregar que no tenemos la pretensin de que nuestra interpretacin de las instituciones sea indiscutible, slo aspiramos a que esta labor sea til a profesionales y alumnos a quienes est dedicado. FERNANDO HORACIO PAY

Captulo I DERECHO PROCESAL

I. CONCEPTO Y CONTENIDO.-

Es conocido que an antes de que existiera el llamado Estado de Derecho fue preciso organizar la actividad social que tendra a su cargo la tarea de evitar la violencia en la defensa de los derechos. Si bien muchos autores consideran que se inicia con los regmenes constitucionales, estimamos que su formulacin tiene mayor antigedad y se remonta a la poca de la unificacin con la monarqua que da fin a la organizacin feudal. De no haber sido dominados los seores feudales, la etapa liberal y el Estado de Derecho basado en la ley no existiran. En los siglos XVI y XVII brillaron reyes como Carlos I y Felipe II en Espaa y Luis XIII y el gran Luis XIV en Francia, que dictaron normas jurdicas para proteger bienes de vida cuya violacin traa como consecuencia una actividad coactiva de los mismos monarcas. El Estado de Derecho moderno es el que formula a travs de la ley las normas de convivencia normal, pero si stas no tuvieran fuerza coactiva seran absolutamente intiles. De esta necesidad nace el Derecho Procesal, en el que la accin y la jurisdiccin, es decir, la actividad de las partes del Estado, se funden en un sistema nuevo que se llama proceso y que. en consecuencia, tienen normas propias. Por lo tanto el Derecho Procesal es: El conjunto de normas jurdicas que regulan la funcin jurisdiccional del Estado y la actividad de los particulares que provocan el ejercicio de esa funcin que se desarrolla en el proceso. Por lo tanto un estudio integral de nuestro derecho comprende: a) la jurisdiccin, como funcin poltico social del Estado; b) el rgano que lo ejerce y la competencia del mismo; c) las personas que actan en el proceso que como partes estn incorporadas a l y . d) los hechos y actos jurdicos procesales que lo impulsan. Va de suyo que el conocimiento de la ley que rige el proceso, sus caractersticas, sus fuentes y el sistema adoptado tambin integran el estudio. Este conocimiento no puede reducirse al comentario del derecho positivo, sino que debe llevarse a cabo investigando el cmo y el por qu del Derecho Procesal, porque nuestra materia es una ciencia y no un arte. La manera de actuar en el proceso, que sera el arte de manejarse en l, es distinta y de menor importancia que el conocimiento de los principios que lo regulan. Estos y su sistema variarn en un rgimen totalitario o en uno democrtico. Respondiendo a los principios polticos y filosficos que lo Generen, aparecer un ordenamiento lgico de causa y efecto, y como adems no existe pensamiento poltico que no surja de una filosofa y sea consecuencia de una situacin histrica, llegamos a la conclusin lgica de que el Derecho Procesal es cientfico y como toda actividad cientfica tiene normas propias. Lo afirmado, como consecuencia, importa sostener la autonoma cientfica del Derecho Procesal.

II. ORIGENES.-

Hasta mediados del siglo XIX no se distinguan plenamente el derecho que se hace valer en juicio y la actividad jurdica que se desarrolla en el proceso. A nuestro entender, el origen del derecho que se hace valer en juicio encuentra su fundamento en el derecho privado, pero una vez que ste ha sido violado, el que ha sufrido la agresin slo tiene un medio para defenderse que es: reclamar del Estado la restitucin del derecho. La actividad de ste para realizar el fin querido slo puede desarrollarse dentro del proceso, de donde surge que una cosa es el derecho que se hace valer en juicio y otra el que se desarrolla en l. Recalcamos entonces que, la actividad llevada a cabo por el juez y las partes en el proceso, reviste un carcter distinto de la relacin que vinculaba a stas en el derecho privado. Al respecto Puliese dice que es lcito pedir a la contraparte que observe el comportamiento a que est obligada, pero que esta posibilidad carece de relevancia frente al derecho subjetivo. Por lo tanto, lo que puede hacer el titular de un derecho insatisfecho es accionar en juicio en los modos previstos por la ley, pidiendo al juez que ponga en movimiento, si es necesario, el mecanismo coactivo del Estado, lo que importa modificar la situacin jurdica que exista y conseguir resultados prcticos favorables. Como ya hemos dicho, al promediar el siglo XIX no se perciba con claridad esta distincin, de ah la razn de la teora monista de Savigny, continuada en general por los civilistas, que consideraban esta actividad como una consecuencia del mismo derecho privado. En nuestro pas esta divergencia tuvo su definicin en la celebre polmica entre los doctores Bibiloni y Lascano. El ilustre jurista Bibiloni autor de un anteproyecto de reforma del Cdigo Civil influenciado por el monismo, afirmaba que el Derecho Procesal no era una rama autnoma sino una faz del Derecho Civil y que las provincias no podan legislar sobre los procedimientos dictando sus propios cdigos con independencia del Congreso Nacional. Advirtase que para ese entonces (1934) Chiovenda, en su Prolusin de Bolonia de 1903 La accin en el sistema de los derechos, ya haba sustentado la autonoma del Derecho Procesal y que tanto el Cdigo alemn de 1877 como la ordenanza austraca de 1895 haban apartado el proceso de la legislacin sustancial. La posicin de Bibiloni importaba dos cuestiones: la primera, si el derecho procesal poda separarse del civil y la segunda, si constitucionalmente las provincias podan dictar sus leyes de procedimientos. Cuando Lascano, como Director del Instituto de Altos Estudios de La Plata, proyecta el Cdigo de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires, rebate en su Exposicin de Motivos en forma contundente lo afirmado por Bibiloni, dejando bien establecido que para l la diferencia surge de la distinta finalidad de las normas. El Derecho Civil es en el fondo, inmanente de todos los derechos. Siendo eminentemente privado, la voluntad de las partes juega el principal papel para la creacin de las relaciones jurdicas. En el Derecho Procesal, en cambio, la voluntad de stas no tiene el mismo valor porque la actuacin de ellas en los juicios est reglada por la ley y, la presencia del Estado en el proceso hace que las situaciones que all se plantean tengan una regulacin jurdica distinta. Cuando las relaciones regladas por el derecho privado no se cumplen, se hace necesario poner en marcha la actividad procesal. El derecho que puede ejercitar la parte para hacer valer en juicio su derecho material es

diverso al que se debate en el proceso. Aun siendo poseedor del derecho subjetivo material puede perderlo en un proceso si no ha ejercido la accin a tiempo: si no ha producido la prueba correspondiente: si ha perdido ocasiones de producirla por preclusin o caducidad del proceso; o si en definitiva, el juez no le da razn porque no encuentra suficientes elementos de conviccin para dictar una sentencia favorable. Todo esto demuestra que si el titular de un derecho subjetivo puede no obtener su reconocimiento en el proceso, es porque en ste juegan otros principios. El Derecho Procesal tiene una regulacin distinta y separada del derecho privado. En cuanto a la regulacin constitucional, basta leer los artculos 104 y 67 inciso 11 de la Constitucin Nacional para advertir: 1) que las provincias se reservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal y 2) que el inciso 11 del artculo 67, al atribuir al Congreso el dictado de los cdigos de fondo, hace reserva de que los mismos no pueden alterar las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales segn los casos o las personas que cayeren bajo sus jurisdicciones respectivas. Esto ha sido sostenido por todos los procesalistas y por el Primer Congreso de Derecho Procesal realizado en Crdoba en 1924, en el cual se admiti que podra ser eficaz la existencia de la unificacin procesal en todo el pas, pero realizada mediante leyes convenio entre las provincias como lo establece el artculo 107 de la Constitucin Nacional. Por otra parte, ya en el Congreso Constituyente de 1853 se produjo un debate entre los convencionales Zavala y Gorostiaga, miembro informante de la Comisin, acerca de la facultad del Congreso para dictar el Cdigo Civil. Gorostiaga sostuvo que las peculiaridades de cada provincia seran respetadas por ellas cuando dictaran sus cdigos de procedimientos, lo que importaba reconocerles esta facultad. Tambin fue sta la opinin de Alberdi, quin lleg a ms, pues en polmica con Vlez Sarsfeld sostena que ni siquiera el Congreso deba dictar el Cdigo Civil.

III. AUTONOMA

Si bien se podran dar argumentos mltiples para afirmar la autonoma del Derecho Procesal, creemos que con lo dicho hasta ahora es suficiente para tener una nocin de esta rama del Derecho. No obstante, teniendo en cuenta la definicin que hemos dado, debemos distinguir la ley netamente procesa) de la de procedimiento. Las nuevas reglamentaciones que rigen nuestra materia y la doctrina que las informa, normalmente se encuentran reflejadas en los cdigos o en las normas que van a regir el proceso. Es comn advertir que los tratadistas califican a las normas procesales como instrumentales. No coincidimos con esa apreciacin. Lo instrumental slo regla el arte que a travs de actos y formas sirve para activar el proceso. Distinto es lo procesal, que hace al sistema y a los principios que han sido adoptados por el legislador y que por su carcter cientfico no puede ser instrumental. Lo que determina las normas procesales es el conjunto de principios y sistemas de que se ha de valer el poder jurisdiccional para decidir los conflictos y actuar la ley. Por ejemplo: cuando el legislador dicta las leyes que van a regir la actividad de la jurisdiccin podr optar por un sistema oral, escrito o mixto; a su vez dentro de cada

sistema podr hacerlo por principios dispositivos, publicistas o mixtos. Esta manifestacin nos dar la pauta de la orientacin filosfico-pollica que el legislador le quiera dar al proceso, de lo contrario todos los sistemas sera iguales, lo que evidentemente no es as. Podramos aceptar la expresin "adjetivo", pues en cierta medida, al tener un carcter distinto del derecho material, que es inherente a la persona, lo procesal servir para poner en marcha la actividad jurisdiccional, cualesquiera sean el sistema o los principios que se hayan adoptado. Afirmado esto, lo distinguiremos del procedimiento constituido por el conjunto de hechos y actos de que se valen y las partes, que incluye las formas o los modos para realizar su actividad dentro del juicio. De ah porqu el artculo 121 del Cdigo italiano dice: "Los actos del proceso para los que la ley exige formas determinadas, podrn realizarse en la forma ms idnea para el logro de su finalidad". El artculo 378 del Cdigo Procesal de la Nacin tiene una disposicin similar referente a la prueba al expresar que sta puede producirse por los medios previstos por la ley o por los que el juez disponga a pedido de parte o de oficio siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidas para el caso. Esta disposicin fue tomada del artculo 35 de la ley 14. 237 que, a nuestro entender, tena una redaccin ms precisa al decir: "Fuera de los medios probatorios que expresamente determina la ley, son igualmente admisibles los que las partes dispongan, siempre que no afecten a la moral ni a las buenas costumbres y fuesen conducentes al esclarecimiento de la verdad".

IV. FUENTES.-

Llmase fuentes a las disposiciones que se pueden citar vlidamente en el proceso para fundar un acto de procedimiento. Desde este punto de vista, el Derecho Procesal no est legislado slo en el Cdigo Procesal, sino que ste constituye la fuente inmediata. Las otras leyes, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria, la jurisprudencia no obligatoria, la doctrina, los tratados internacionales, las acordadas, reglamentos, etctera, son sus fuentes inmediatas. Especialmente son fuente la Constitucin, los cdigos de fondo y las leyes especiales, todas las cuales debe tener en cuenta el juez al dictar sentencia.

A) Fuentes Constitucionales.-

A la Ley Suprema del Estado deben conformarse todas las disposiciones legales bajo pena de nulidad (art. 31, CN). La Constitucin Nacional dedica la Seccin Tercera al Poder Judicial. Establece los rganos que han de ejercerlo y determina su competencia (arts. 94 a 103). Exige como requisito indispensable para que el Gobierno Federal garantice a las provincias el libre goce de sus instituciones, que ellas aseguren entre otras cosas su administracin de justicia (art. 5). Prohibe al Presidente ejercer funciones judiciales arrogndose el conocimiento de causas pendientes o restableciendo las fenecidas (art. 95). Garantiza la inamovilidad de los jueces y la intangibilidad de sus remuneraciones mientras dure su buena conducta (art. 96). El Poder Ejecutivo designa a los jueces con acuerdo del Senado.

Adems, y esto es fundamental: sienta principios procesales a los que debe adecuarse la ley tanto nacional como provincial. Igualdad ante la ley: (art. 16) Todos los hombres son iguales ante la ley. No pretende desconocer desigualdades entre personas fsicas o morales, sino que no debe excluirse a unos, de lo que se concede a otros en iguales condiciones; por lo tanto, consiste la igualdad en que todas las personas de un mismo territorio y en las mismas circunstancias sean tratadas del mismo modo. Procesalmente significa que todos los que litigan deben sujetarse a idnticas formalidades y posibilidades. Juez natural: (art. 18) Tambin agrega que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Consecuente con este principio, el Derecho Procesal legisla instituciones mediante las cuales se hace efectiva esa garanta, pues permiten sustraer el conocimiento del proceso del juez que por la ley no le corresponde. Una de estas instituciones es la incompetencia que puede oponerse ante el juez incompetente para que se desprenda de la causa (declinatoria) o ante el juez que se considere competente para que tome intervencin y haga cesar la del incompetente (inhibitoria). Otra es la recusacin, cuya contrapartida es la excusacin. Inviolabilidad de la defensa en Juicio: (art. 18) Se vincula con el principio de contradiccin. El derecho de defensa es inherente al hombre y la Constitucin Nacional lo consagra declarando que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Validez de los actos procesales de una provincia en otra: (art. 7) Los actos pblicos y los procedimientos judiciales celebrados en una provincia de acuerdo a las leyes que reglamentan su ejercicio, gozan de entera fe en las dems. Sin embargo, el Congreso puede mediante el dictado de leyes generales determinar cmo ser la forma probatoria y los efectos que producirn cada uno de ellos.

B) Fuentes Subsidiarias.-

Dado que no es posible dejar de fallar bajo pretexto de silencio u oscuridad (art. 15, Cd. Civ.), el sentenciante debe interpretar la voluntad del legislador, buscar antecedentes de la ley, compararla con instituciones extranjeras, indagar en doctrina y crear si fuera necesario la regla de acuerdo con la cual debe resolverse la cuestin propuesta. Si el conflicto no puede dirimirse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y los principios generales del Derecho (art. 16, Cd. Civ.). En cuanto a la costumbre (art. 17. Cd. Civ.) slo ser vlida su aplicacin cuando la ley refiere a ella, o en situaciones no regladas legalmente. La ignorancia de la ley no servir de excusa (art. 20). Si bien la sentencia en principio tiene valor exclusivo para el caso concreto, constituir un precedente, que podr ser citado en casos anlogos. En consecuencia el juez, muchas veces suple la omisin del legislador y se anticipa a la ley. La ley debe ser una formacin lenta en la conciencia del pueblo que se concreta en un texto, y si ello es as, la misma se mantiene largamente en vigencia. Aunque la jurisprudencia no tiene fuerza legal, por la autoridad de quien emana, la experiencia y el prestigio de sus colaboradores, influye en forma decisiva en la vida jurdica y constituye otra fuente del Derecho Procesal. Por excepcin la jurisprudencia plenaria, es

de aplicacin obligatoria para el fuero correspondiente a la Cmara que lo hubiere dictado (art. 303, CPN).

V. APLICACION DE LA NORMA PROCESAL.-

a) Para la interpretacin de la norma jurdico-procesal no nos remontaremos a los viejos sistemas que pasaron de los mayores formalismos del Derecho Romano a otros como el del rgimen dispositivo, en el que se juzgaba ms la habilidad de los litigantes que la bsqueda de la verdad y donde slo vala la que surga de los elementos recogidos en el expediente. Hasta se lleg a sostener que lo que no estaba en el expediente no estaba en el mundo. A partir de la visin procesalistas se comienza a hablar de la verdad real que a diferencia de la formal es la que fluye de los hechos que el juez debe comprobar como director del proceso (rgimen publicista). El juez espectador no diriga el proceso y a pesar de la existencia de medidas para "mejor proveer" stas eran utilizadas en pocas ocasiones so pretexto de una supuesta proteccin de la defensa en juicio, que no era otra cosa que la exaltacin del individualismo (rgimen dispositivo). Esto llevaba al juez, en ms de una oportunidad, a consagrar en la sentencia verdades supuestas, que al modo de los sofismas parecan verdad pero no lo eran, pues partan como ellos de premisas falsas. Desde este punto de vista el procesalismo ha buscado encontrar la verdad y como ese es el fin del proceso, la interpretacin de las normas procesales debe tender a l. Observar los ritos y las formas es conveniente y no deben rechazarse, pues como deca Chiovenda reaccionando contra los que se quejan frecuentemente del retardo que llevan consigo y aun de los inconvenientes ms graves como la prdida del derecho por su inobservancia: "Las formas nicamente hacen posible la precisa determinacin del objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden y si ste produce retardo, evita retardos mayores; excluye la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial, por lo que Ihering pudo observar que los pueblos que profesan el verdadero culto de la libertad sienten instintivamente el valor de las formas como smbolo de sta. "Por tanto no habra razones para quejarse de las formas que las que tendra tomo el trmino de comparacin de un gran filsofo la paloma para quejarse del aire que disminuye la velocidad de su vuelo, sin darse cuenta que precisamente es aquel aire el que le permite volar." (Chiovenda, Ensayos, T. I, pg. 167, trad. de Sents Melendo.) No obstante manifiesta que: "El ideal de nuestro tiempo sera que ninguna litis se perdiera por razones de forma." (op. cit., T. I, Pg. 126.) Nuestra posicin ius naturalista no tiene slo un fundamento filosfico sino tambin jurdico, puesto que basta leer el magnfico artculo de nuestra Constitucin Nacional para determinar que el mismo est basado en principios de derecho natural. 1 b) El doctor Lino Palacio dice que las leyes procesales tienen, en cierta forma, caractersticas intemporales y constituyen una materia reservada, como regla, al arbitrio legislativo, distinguindola del mbito del Derecho Civil (art. 3) que si bien, ampliado por la ley 17.711 mantiene como principio fundamental que la retroactividad 1 Para ampliar ver los debates de los constituyentes de 1853, que pueden hallarse en Asambleas Constituyentes Argentinas, obra editada en 1938 bajo la direccin del doctor Emilio Ravignani desde el Instituto de Investigaciones Histricas de la Facultad de

Filosofa y Letras de la U.B.A de las leyes procesales no puede afectar derechos adquiridos, es decir. los definitivamente incorporados al patrimonio de las personas a las que dichas normas se pretende aplicar (Derecho Procesal Civil, T. I, pg. 47). En el mismo sentido se han expresado diversos autores como Alsina, Podetti, Lascano, etctera, todos ellos con su visin personal tan respetable para nosotros. Cmo debe aplicarse esta ley? a) Aplicacin de la ley en el tiempo. La ley procesal nueva no puede ser aplicada a los procesos concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicara violacin de la garanta constitucional que preserva el derecho de propiedad (art. 17, C N) y alcanza a los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Se aplicar entonces a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia, con prescindencia del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurdicas sobre los que ellos versan. Pensamos que estando dividido el proceso en distintas etapas y puestas en marcha una de ellas en virtud de una ley anterior, lo realizado queda firme. Por ejemplo: notificada una demanda que signific la traba de la litis, no podra reducirse el tiempo para contestarla por la ley nueva porque afectara un derecho adquirido. Lo mismo sucede con las otras etapas: la de prueba, una vez que se abri y ordenaron las pruebas ofrecidas se regir tambin por la ley anterior. Empero, la doctrina est divida respecto de la aplicabilidad de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba. Por ejemplo: si al tiempo de celebrar un contrato ste poda acreditar por cierto tipo o medio de prueba y luego no, se aplica la anterior. Chiovenda y Jofr consideran que se aplica la ley vigente al momento de producirse la prueba. Podetti y Alsina consideran que debe aplicarse la ley anterior en tanto quedara afectado el derecho de la parte a la que se privara de la prueba. Coincidimos totalmente con esta posicin. b) Aplicacin de la ley en el espacio. En cuanto al mbito o espacio en que stas deben aplicarse, estn correlacionadas con nuestro sistema federal. Es decir, los Tribunales nacionales llmense federales o nacionales, aplicarn las normas que rigen su actividad, cualquiera sea el territorio en que estn asentados. En cambio, cuando se trate del mbito provincial, teniendo en cuenta que como estados autnomos las provincias estn autorizadas a dictar sus propios cdigos procesales, sern estas leyes las que rijan. Sin embargo, existe una preeminencia de la ley local. Los convenios que puedan existir entre las distintas jurisdicciones (art. 107, C N) para determinadas diligencias, se pueden realizar mediante exhorto o por los procedimientos que aqullos prevn, por ejemplo la ley 22.172. Si bien consideramos que pueden existir diferentes formas para cumplir con el cometido, es en principio la ley del juez del proceso la que rige los actos, pues se trata de una delegacin de funciones. No vemos inconvenientes en que se practique la diligencia de acuerdo con la ley local, como lo determina ya la ley 17.009 y hoy la 22.172, que en su artculo 2 dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitacin, salvo que en ste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripcin de la

disposicin legal en que se funda. "En caso de colisin de normas, el tribunal al que se dirige el oficio resolver la legislacin a aplicar y lo diligenciar". Es decir, las normas procesales estn sujetas al principio de territorialidad de la ley lex fori ley por la que se rige la organizacin y competencia de los tribunales, y los distintos actos mediante los cuales se desarrolla y extingue el proceso. La ley procesal tiene entonces vigencia dentro del territorio del Estado que los dict y en principio se aplican tanto a los procesos tramitados antes sus tribunales como a las diligencias cumplidas a requerimiento de tribunales extranjeros. EXCEPCIONES A LA LEX FORI a) En materia de capacidad, el artculo 7 del Cdigo Civil, consagra el principio de que la misma, respecto de las personas domiciliadas fuera de la Repblica, sern juzgadas por las leyes de sus domicilios, aun cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en la repblica. b) Respecto de los contratos, tanto en cuanto a sus formas como a las facultades que confiere se rige por el lugar de otorgamiento (art. 12, Cd. Civ). c) La admisibilidad de la prueba se rige por las normas correspondientes al lugar de realizacin del acto. Resta aclarar que la aplicacin de la ley extranjera slo procede a pedido de parte.

Captulo II ASPECTOS HISTORICOS

I. LEGISLACION COMPARADA.-

Toms Jofr sostena, muy acertadamente por cierto, que los estudios de derecho deban hacerse teniendo en cuenta los antecedentes histricos y la legislacin comparada, pues este sistema permite establecer con mayor claridad las diferencias producidas, aqu y ahora, en el acelerado proceso de transformacin que se opera en todos los rdenes. Por ello, sin descuidar los antecedentes, trataremos de dar una visin del momento en que se legisla y de la personalidad de los autores que se citen.

A) Primeros Antecedentes.-

Es indudable que pese a las diferencias entre griegos, romanos, germanos, celtas y visigodos, cada pueblo aporta a la importante tarea de decidir los conflictos, su peculiar manera de encararlos. La democracia ateniense resolva sus problemas jurdicos en asambleas. Los germanos los sometan al juicio de Dios. Pueblos ms antiguos adoptaron el "ojo por ojo y diente por diente", apotegma que no debe interpretarse como una manifestacin de crueldad sino como el anhelo del justo equilibrio de no pedir como reparacin ms all del dao causado. Pero debemos remitimos fundamentalmente al Derecho Romano como antecedente de nuestra legislacin y mostrar de qu manera este imperio fue adecuando el derecho a sus circunstancias.

B) Derecho Romano.-

En su primera etapa era esencialmente formalista, manejado por el sistema de las legis actionis y era reservado a prncipes y sacerdotes, pasando luego al sistema formulario que facilit en alguna medida la labor procesal. El ltimo sistema, el pretoriano, divide el proceso en dos etapas, n iure e in iudicio, y se refleja an en nuestros das. En l se destaca la figura del pretor, el que al asumir el cargo anunciaba mediante un edicto cules serian las normas que regiran su mandato. Algunos edictos eran tan previsores que aun los nuevos pretores seguan manejndose por ellos. Haciendo una afirmacin muy personal considero que esta circunstancia fue consolidando el Derecho, al establecer una continuidad que lo hacia ms accesible para los justiciables y, por ende, ofreca una mayor seguridad en los negocios jurdicos necesarios frente a la fuerza centrpeta y centrfuga de este gran imperio. Atrados por su poder, los extranjeros fueron incorporndose a l y as surge la necesidad de crear un pretor especial llamado peregrino, el que se ocupara de los problemas planteados por aqullos. Con el transcurso del tiempo los negocios entre los romanos y los extranjeros fueron tan asiduos que la figura de este pretor tom una gran importancia.

C) Legislacin Espaola.-

De la influencia romana extendida a todos los territorios anexados al Imperio nos interesa especialmente la que atae a Espaa, por ser el antecedente directo de nuestra legislacin. En la primera etapa regia el sistema extraordinario, como en las provincias romanas, pero producida la invasin de los brbaros, coexisten los dos procedimientos; el romano y el de los invasores. Frente a esta circunstancia se considera necesaria la codificacin, y as aparece en el ao 466 la redactada por Eurico en Tolosa, que recepta las costumbres germanas, para los invasores, y el Breviario de Amiano, su sucesor, que realiza un resumen de los cdigos romanos, gregoriano, hergemoniano y teodosiano, para los espaoles. Con el tiempo, la compenetracin de los sentimientos, creencias y costumbres de ambos pueblos culmin, en el orden legislativo, en el Fuero Juzgo, en el cual campean el fondo humano y el sentimiento de justicia: as se dice: "Rey sers si hicieres derecho y si no lo hicieres no sers Rey". El Fuero estableci la igualdad ante la ley, tanto para varones como para mujeres, para grandes y pequeos, para sabios y quienes no lo fueren y tanto para hidalgos como para villanos. Indicaba a los jueces realizar su tarea diariamente y no prolongar los pleitos (como se ve la celeridad procesal ha sido un anhelo de todos los tiempos), sealando que el juez encargado de ejercer esa funcin nobilsima y fundamental del Estado merece todo el respeto, debiendo quienes l citare comparecer ante ste, por ms importante que fuere, bajo apercibimiento de multas. Para mantener la igualdad de los litigantes, obligaba al obispo o prncipe que litigase con un vasallo a nombrar un personero en igualdad de condiciones con el contrincante, permitiendo al juez desalojar del juicio al personero que pretendiese litigar por si mismo. El objeto era establecer la igualdad para que la posicin econmica o poltica no pudiera

influir en el nimo del juez. Adems exista amplitud de la prueba y el procedimiento era oral. Muchas fueron las leyes o cdigos espaoles que se dictaron: entre ellos citaremos el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real y las Leyes de Estilo, pero la obra ms importante se hace en el ao 1258, bajo el reinado de Alfonso el Sabio. Las Siete Partidas es un cdigo eminentemente cientfico, inspirado en el Derecho Romano, que establecera normas morales para el juez, a quien exiga tener voluntad de querer hacer justicia, amndola de corazn: deba actuar como los hechos se demandaran y probaren, usando a la vez que piedad, la necesaria reciedumbre para impedir la actuacin de aquellos que quisieran torcer la ley (Partida III). Podemos sostener que las normas de las Siete Partidas, no obstante toda la legislacin sancionada posteriormente, mantienen su vigencia inspiradora. No es preciso extenderse ms en el estudio de las leyes espaolas antiguas pues ellas pueden encontrarse fcilmente en el Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil de don Jos de Vicente y Caravantes (T. I, Madrid, 1856). Lo que nos interesa es sealar la influencia de su legislacin que, como se ver, se prolonga hasta la sancin del Cdigo de Procedimientos Civiles que para la provincia de Buenos Aires se dict en 1880.

D) Legislacin Colonial.-

Con la gesta del descubrimiento, Espaa se vio obligada a legislar para las nuevas tierras en su obra civilizadora y evangelizadora. Influyen en esta tarea las ideas de Francisco de Victoria, en su preocupacin por el derecho de gentes, que importaba asimilar a los habitantes de las tierras descubiertas en un plano de igualdad con los espaoles, puesto que tambin eran criaturas humanas; las quejas de Bartolom de las Casas por el tratamiento que los expedicionarios daban a los indios y por fin el Concilio de Trcnto, smbolo de la contrarreforma, inspirado en su mayor parte por los discpulos de San Ignacio. Una lectura de la Nueva Recopilacin, dictada por Felipe II, da por tierra con la leyenda negra que impuls la masonera imperante en el siglo XVIII contra los reyes de la Casa de Austria. En principio, la justicia resida en el Rey. que dictaba y aplicaba la ley, pero en la colonia se administraba en forma delegada por rganos que, a diferencia de la metrpoli, fueron crendose a travs del tiempo. De la organizacin de los cabildos nos interesa sealar los aspectos judiciales a cargo de alcaldes: los ordinarios (llamados de primero o de segundo voto, de acuerdo a su precedente en el Cabildo) entendan por turno o de otra manera, en los juicios civiles y criminales: eran jueces legos de primera instancia y podan asistirse de letrados. Disponan de un alguacil (oficial de justicia). Los de la Santa Hermandad, tenan competencia delegada para juzgar pleitos civiles de escaso monto, pero intervenan principalmente en los delitos que se cometan en la campaa, donde ejercan tambin funciones administrativas y policiales. Fueron suprimidos por ley en 1821 y sustituidos por jueces de primera instancia. Adems se cre la justicia de paz para asuntos de menor cuanta. Audiencia Real: Entenda por apelacin de las resoluciones de los gobernadores y alcaldes, siendo nicamente tribunal de segunda instancia en materia civil y criminal. Conoca

tambin de las causas de patronato y trato de indios. Fue suprimida en 1812, crendose la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Criminal. Tribunal del Consulado: Creado en 1794, su primer secretario fue Manuel Belgrano. Se divida en el Tribunal y la Junta. El primero entenda en todas las cuestiones suscitadas entre comerciantes, factores, seguros, fletamentos, y fallaba sin forma de juicio a verdad sabida y buena fe guardada. La junta se reuna dos veces por mes para dictar medidas sobre agricultura y comercio. Se suprimi en 1862. crendose los juzgados de primera instancia en lo comercial. Consejo de Indias: Ejerca el gobierno superior de las colonias con funciones administrativas, judiciales y algunas legislativas, tratndose de asuntos de Indias. Entenda en las apelaciones de las sentencias de las audiencias, en las causas civiles y criminales: originaria y exclusivamente le corresponda intervenir en los conflictos entre las autoridades civiles judiciales y eclesisticas y en los juicios de residencia.

II. LEGISLACIN PATRIA.-

Los gobiernos patrios fueron dictando algunas normas referentes a la administracin de justicia. Lo ms notable de esto fue el establecimiento de remitir los recursos de segunda aplicacin e injusticia notoria a la junta y no ante el rey. Las decisiones ms importantes fue necesario dictarlas con motivo de la disolucin de la Audiencia de 1812 y la consecuente creacin de la Cmara de Apelaciones. Pero advirtase que, fuera de cuestiones de detalle, la legislacin espaola mantuvo su vigencia puesto que la creacin del Tribunal de Concordia (forma de conciliacin) y la libertad de la defensa en juicio no son ms que una consecuencia del rgimen revolucionario. La Asamblea Constituyente de 1813, que histricamente se caracteriza por una serie de medidas polticas (libertad de vientres, creacin del escudo y supresin del Tribunal de la Inquisicin), en el orden procesal dicta disposiciones tcnicas estableciendo el procedimiento en primera y segunda instancia, la condenacin del litigante temerario, el patrocinio letrado en las cuestiones de importancia y la exigencia de que los jueces fueran abogados. Adems suprime, grave error a nuestro entender, el Tribunal de Concordia.

La Declaracin de la Independencia

a) La Revolucin Federal de 1815 que dio trmino al Directorio de Alvear y la posterior reglamentacin de la Junta de Observaciones dictada durante el directorio de Balcarce, trajeron como consecuencia la reunin del Congreso de Tucumn que el 5 de mayo de 1816 design al brigadier general Juan Martn de Pueyrredn miembro de la Logia Lautaro como Director Supremo. Desde esa fecha se discuten distintas formas de gobierno hasta arribar por fin a la Declaracin de la Independencia. Como el Director Supremo resida en Buenos Aires y se hacia difcil legislar en aquellas circunstancias, sobre todo teniendo en cuenta que varias provincias no acudieron al Congreso, se decide su traslado a Buenos Aires. En lo que a nuestra materia atae reproducimos parte del Reglamento Provisorio dictado en 1817: ^Subsistirn todos los cdigos legislativos, cdulas, reglamentos y dems disposiciones generales y particulares del antiguo gobierno espaol que no estn en oposicin directa o

indirecta con la Libertad e Independencia de estas provincias ni con este Reglamento y dems disposiciones que no sean contrarias a l, libradas desde el 25 de mayo de 1810. La administracin de Justicia se regir por los mismos principios, orden y mtodo que hasta ahora se han observado". b) Durante el gobierno del brigadier general Juan Manuel de Rosas se dictaron algunas normas, sobre todo en materia de quiebras. Despus de Caseros y dictada la Constitucin de 1853, se crea por ley 182 de la Confederacin una Suprema Corte de Justicia que no llega a constituirse. Por fin, con la reforma constitucional de 1860 y elegido presidente el general Mitre, se dicta en 1862 la ley 27 que instrumenta la organizacin judicial y su estructura definitiva operndose por la ley 48 de jurisdiccin y competencia. En 1863 se establece la ley 50. verdadero cdigo de procedimientos para la justicia nacional, que regir hasta 1968. Esta ley tiene origen, segn Sartorio, en la legislacin espaola, tanto de 1830 (enjuiciamiento comercial) como en la Ley del Cantn de Ginebra de 1819 y en el Reglamento del Consejo Real de Espaa de 1846, que segn el decir del autor de La ley 50 es la versin castiza de la ley ginebrina. En 1880 la provincia de Buenos Aires sancion el Cdigo de Procedimientos, que originado en el proyecto de Jos L. Domnguez, de 1873, fue impulsado por el doctor Antonio Bermejo en su carcter de legislador. Federalizada la ciudad de Buenos Aires por ley 1029 y siendo necesario proveer a su administracin de Justicia, se dicta en 1881 la ley 1144, que en su articulo 12 adopt el cdigo mencionado para la nueva capital. Esta circunstancia se repiti en 1886 por el artculo 318 de la ley 1893, de organizacin de los tribunales de la Capital. Las leyes espaolas rigieron, por lo menos como subsidiarias, hasta 1954 en que por ley 14.237, articulo 95, quedaron derogados los artculos 814 del Cdigo de Procedimientos y 374 de la ley 50. Esta disposicin, al no haber sido derogada por el Cdigo de Procedimientos de 1968 ni por la reforma de 1981, mantiene su vigencia, lo que importa que las viejas leyes espaolas no son hoy de aplicacin en el orden nacional ni aun subsidiariamente.

III. LOS PROCEDIMENTALISTAS.-

En 1909 Salvador de la Colina public su libro Derecho y Legislacin Procesal, convirtindose as en el primer autor que en nuestra literatura jurdica hace uso de tal expresin. Al decir de Sents Melendo fue Chiovenda el que al adoptar la expresin italiana processuale derivada de processo la distingui de procedura, del francs procedure. Los Principii del ilustre maestro fueron introducidos por Jofr en 1919 a travs de su Manual de Procedimientos. De ah en ms quienes ensearon desde la ctedra o produjeron la nueva literatura procesal con excepcin de Mximo Castro siguieron la lnea adoptada por el maestro puntano, olvidando casi como si no existieran a sus predecesores. Recordar a aquellos verdaderos maestros anteriores a la influencia de Jos Vicente y Caravantes y de Jofr, responde a nuestro estilo de ponderar los antecedentes histrico-jurdicos, pues es en ellos y en el estudio de la doctrina y legislacin comparada, donde se encuentran las fuentes en las que hay que abrevar. Que la accin es el poder jurdico que provoca la actividad jurisdiccional es aceptado desde los primeros tiempos de nuestra ciencia: que a su vez se busca que la jurisdiccin resuelva el conflicto entre las distintas pretensiones de las partes; es axiomtico tajantes divisiones

entre las diferentes maneras de estudiar el proceso ya que la finalidad comn es hallar la forma de hacerlo ms breve y justo. Estos aspectos que son su esencia, fueron estudiados por los predecesores aludidos. Como lo seala Couture con relacin a los autores franceses, en el siglo XIX la voz "procedimiento" sustituye a prctica y el mtodo describe el proceso civil y examina el alcance de sus disposiciones (Fundamentos, pg. 5). No se puede hablar de ciencia todava pero comienza a advertirse una concepcin plenaria de toda esta rama del derecho. Coincidentemente con Couture, Clari Olmedo manifiesta que en aquella poca tambin en la Argentina se viva un portentoso progreso exhibido en obras valiosas que prepararon con justo titulo el ingreso a la poca cientfica (op. cit., T. I, pgs. 28 y sigs.). En esa orientacin podemos mencionar a estudiosos como Estves Sagu, Malaver, Casarino y de la Colina, entre otros, que slo figuran en diccionarios biogrficos o en espordicas citas. No se puede predicar el procesalismo desconociendo a los que desde la historia mostraron su preocupacin por desentraar las mltiples facetas del proceso. Fueron en nuestro pas los que dieron la materia prima con la que luego modelaron las obras primorosas de su pensamiento, y penetraron en la vida de las instituciones jurdicas para descubrir su alma, atesorar conocimientos y volcarlos en la ctedra y en el libro. Se cae en un grave error cuando se considera exgesis pura a todo el trabajo realizado. En diversos textos de los escritores modernos de nuestro derecho se hace una suerte de englobamiento entre los prcticos y los estudiosos del procedimiento, sin discriminacin alguna, sin hacer un distingo entre los que escribieron con anterioridad al Cdigo del '80, y analizaron las viejas leyes espaolas, y los que lo hicieron con posterioridad afirmndose principalmente en el Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil (Jos de Vicente y Caravantes, Madrid, 1856), pues esta obra excede ampliamente al comentario de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855 realizado por Clari Olmedo y Couture. Chiovenda seal permanentemente el aporte de otros estudiosos como Mortara, Martirolo, Castellari, Carneo y Pisanelli, manifestando su admiracin y agradecimiento por el primero con estas palabras: "Sin la obra poderosa, demoledora y constructiva de Montara, los que vinimos despus no habramos podido hacer nada para el progreso de la disciplina". (Ensayos, traduccin de Sents Melendo< T. I. pg. 437). Los espaoles Prieto Castro, Guasp, Fainn Guillen y Aragoneses, aunque estudian el procesalismo y comentan la L.E.C. de 1881, tampoco olvidan a sus antecesores. Por nuestra parte, en un intento de hacer justicia, sealaremos brevemente quienes fueron los que nos precedieron. manuel antonio de castro. Naci en Salta en 1772 y fue el jurista ms relevante de la poca. Miembro de la legislatura en 1824, gobernador de Crdoba, miembro de la Cmara de Apelaciones y fundador de la Academia de Jurisprudencia que presidi hasta su muerte en 1832. Su Manual de prctica forense mereci de Ricardo Levene el siguiente comentario: "... como todos los buenos libros conserva un eco que los tiempos repiten" (La Academia de Jurisprudencia y su fundador Manuel Antonio de Castro). En el perodo que corre de 1820 hasta el gobierno del general Rosas, se fueron dictando normas que, aunque basadas en la legislacin espaola, iban actualizndose de acuerdo con las necesidades que la consolidacin de la Confederacin Argentina requera. De ah el por

qu el Prontuario de prctica forense de Manuel A. de Castro resulta elemento imprescindible a tener en cuenta durante esa etapa. miguel estves sagu. Naci en Buenos Aires el 8 de mayo de 1814. Fue alumno de Valentn Alsina y se gradu en 1846, su tesis se titul Necesidad indispensable de que se expresen los motivos y razones que se han tenido en vista para pronunciar las sentencias. Diputado a la legislatura concurri al Acuerdo de San Nicols. Juez. del crimen, fiscal general del Estado, miembro de la Convencin Constituyente del Estado de Buenos Aires y de la Comisin Revisora de la Constitucin Nacional de 1860, presidente de la Academia de Jurisprudencia terico-prctica de Buenos Aires y miembro del Consejo de Instruccin Pblica, entre otros cargos. Fue adems catedrtico en derecho criminal y mercantil y vice-rector interino de la Universidad en 1871. En 1846 public su obra Tratado elemental de procedimientos civiles en el foro de Buenos Aires que consta de 788 pginas. antonio E. malaver. Naci en Buenos Aires el 9 de abril de 1835. Fue discpulo de Carlos Tejedor y se gradu en leyes en 1860, versando su tesis sobre Las penas en general. Fue diputado en la provincia de Buenos Aires. Al inaugurarse la ctedra de Derecho Procesal en 1870 public con los doctores Montes de Oca. Juan S. Fernndez y Jos Mara Moreno el Manual de procedimientos civiles v comerciales. Fue ministro de Gobierno en el perodo 1869-1872. Fund la Revista de Legislacin y Jurisprudencia en 1869. Ejerci la ctedra de Procedimientos al crearse la Facultad de Derecho en 1874, continuando en ella hasta 1890. Procurador General de la Nacin y asesor de la Suprema Corte de Justicia. Falleci en Buenos Aires el 1 de febrero de 1897 dejando inconcluso su libro La Prueba. nicols casarino. Naci en Buenos Aires el 21 de febrero de 1861. Se gradu en Derecho en 1883. Su tesis fue Estudio sobre las personas jurdicas. Profesor suplente de Derecho Cannico, al suprimirse la materia pas a la suplencia de Procedimientos Judiciales. colabor en la redaccin de La Opinin y de la Revista de Tribunales: fue socio fundador del Colegio de Abogados y ministro de Hacienda en la provincia de Buenos Aires en 1918. Su libro Manual sobre procedimientos Judiciales se public en 1917. Falleci en Buenos Aires el 15 de octubre de 1923. honorio silgueira. Naci en Corrientes el 2 de noviembre de 1870. Se gradu en 1894 y su tesis vers sobre Federalismo. Fue ministro de Gobierno de la provincia de Corrientes durante la administracin de Alfredo Conte. Durante breve tiempo se desempe como ministro de Justicia e Instruccin Pblica de la Nacin durante la presidencia del general Pedro Ramrez. Es autor de un proyecto de cdigo de procedimientos en lo civil y comercial para su provincia natal. Muri en Buenos Aires el 29 de junio de 1947. Veamos ahora la personalidad y trascendencia de quien me animo a llamar el Mortara de Argentina. salvador de la colina. Fue uno de los talentos que Joaqun V. Gonzlez acerc a Buenos Aires en la dcada del '80 y luego incorpor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de La Plata, cuando desde el Ministerio de Instruccin Pblica fund la Universidad de la ciudad capital de la provincia. Riojano como el autor de Mis Montaas, naci en 1851, terminando sus das en febrero de 1920. Magistrado en La Rioja y Catamarca, legislador provincial en su tierra natal y nacional representando a su provincia, pero esencialmente un brillante abogado.

Al igual que Lascano o Mximo Castro, ejerci su profesin con independencia de todo inters que no fuera la defensa de sus patrocinados. Es clebre un antecedente de este maestro: siendo magistrado en Catamarca y habindose excusado de actuar por haber sido abogado de una de las panes (a pesar de que la otra le solicit que no lo hiciera) exigi que se acatara su decisin porque de haber fallado de manera distinta a la que haba sostenido en el pleito, como abogado, podra sospecharse un actitud mezquina. En su libro Derecho y Legislacin Procesal que tuvo dos ediciones, la de 1909 y la de 1915, encontramos una visin del proceso que va ms all de la mera exgesis del Cdigo de la Provincia de Buenos Aires de 1905 y marca rumbos para el estudio de la materia. Estudi tambin la diferencia entre el juicio oral y el escrito, y si bien le reconoce al oral una mayor cercana a las partes, crea que el pas no estaba preparado para este tipo de proceso. Es notable su posicin acerca de la posible inconstitucionalidad de la prueba de confesin en material civil, considerando que exigir en la absolucin de posiciones la obligacin de decir la verdad y darla por reconocida frente a una contestacin dudosa, es obligar a la parte a declarar contra si mismo ignorando el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Considera que la personalidad humana es una e indivisible y tan afectada resulta si se la priva de la libertad como si se le quita el uso y el goce tranquilo de la propiedad, que afectar no slo a l sino tambin a su familia. Creo que con los ejemplos dados se muestra claramente que el lustre maestro no fue un exgeta sino un verdadero estudioso del proceso y que es injusto colocarlos, a l y a los que anteriormente estudiaron el proceso, como si no hubieran vislumbrado que, algn da, se llegara a la ciencia que hoy, orgullosos, llamamos procesalismo. Es prudente que comencemos a distinguir entre glosadores y procedimentalistas o estudiosos del proceso y, apoyndonos en ellos, proseguir con los estudios pues estamos lejos de haber agotado el tema. El estudio realizado slo ser til si lleva a nuestros lectores a reflexionar acerca de los principios que han inspirado la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia en nuestro pas. Carlos Colombo ha afirmado que existe una escuela procesal argentina y aun rioplatense. Comparto esa opinin a pesar de la observacin contraria que hiciera Sents Melendo en su Teora y Prctica del Proceso. El jurista espaol sostiene que una escuela requiere un sistema y que nuestro pas carece de l. Sin embargo, podra afirmarse que la lnea espaola, de proceso escrituristico, ha predominado en la legislacin argentina. Si bien es cierto que los cdigos de Jujuy y de La Rioja han establecido el sistema oral. en ambos se da la posibilidad del sistema escrito. El proyecto oralista de Jofr no prosper y el mejor proyecto argentino, el de Lascano de 1935, tambin da la opcin escrita. Esto no empece para que tanto la ley 14. 237, como el Cdigo Procesal para los tribunales nacionales de 1968/81, no acerquen sus normas a principios como el de la inmediacin, articulo 23, ley 14.237 y 125 bis del Cdigo Procesal, ni tampoco la posibilidad de la concentracin y la eventualidad o la adquisicin y otras como la perentoriedad de los trminos o el principio finalista en materia de nulidades. Aunque somos partidarios del proceso oral no podemos cerramos frente a opiniones tan divergentes y que parecen mayoritarias y tradicionales. Quiz con el tiempo y pasando por un sistema mixto que es el que hoy nos rige (ver arts. 247 y 260, CPN) Lleguemos a la anhelada oralidad.

Mientras tanto no advierto una divisin tajante entre el procesalismo y el procedimentalismo de origen espaol. Debemos incorporar los nuevos principios que inspirara Chiovenda sin violentar las estructuras y el sistema tradicional.

IV. HACIA LA ESCUELA PROCESAL ARGENTINA.-

Se ha discutido mucho acerca de si existe o no una escuela procesal argentina, o por lo menos rioplatense. Carlos Colombo ilustrado jurista que realiz una importante obra bien conocido por quienes han tenido inquietudes por nuestra materia, que colabor adems en el C.P.N. con Lino Palacio, afirma su existencia y lo sostiene con muy buenos fundamentos. Ramiro Podetti, compartiendo la postura de Colombo, considera a Toms Jofr fundador del derecho procesal argentino. En 1937 public el opsculo Toms Jofr fundador del Derecho Procesal argentino, y es lgico que as fuera pues de la misma manera que Chiovenda adaptara la versin germnica del proceso a la circunstancia italiana, Jofr lo hizo tomando a germanos e italianos para darles la impronta argentina. Que Jofr conoca el pensamiento de Chiovenda se advierte en su Manual, pero es en su labor en el Congreso de Abogados de 1924 donde lo pone de manifiesto. Las declaraciones del Congreso propugnando las bases de la reforma de las leyes procesales fueron transcriptas por Alsina en su Tratado (T. I, pgs. 93 y sigs.) y a l nos remitimos. Encargado de redactar un proyecto del Cdigo Procesal junto con destacados juristas como Ramn S. Castillo, Calvento y otros, plasman en l normas en las que se muestra claramente la influencia del proyecto de la comisin italiana de posguerra de 1920. A ttulo de ejemplo sealaremos que a inspiracin de Jofr se estableci la oralidad, la agregacin de toda la prueba de la demanda y contestacin, la perentoriedad de los trminos, la notificacin por imperio de la ley sin perjuicio de la personal o por cdula y la perencin de la instancia de pleno derecho, entre otras. Eduardo Couture afirmaba que para fundar una escuela se necesitan decenas de maestros, no bastando slo dos o tres figuras importantes. Y bien, la Argentina los tuvo y los tiene. No hay ningn texto acerca del Derecho Procesal argentino en el que no se mencione a Jofr. y sus seguidores no son slo discpulos sino maestros que adhieren a su doctrina.

V. LOS MAESTROS PROCESALISTAS.-

Maximo castro. si bien es cierto que Mximo Castro, que sucedi a Jofr en la ctedra de la Universidad de Buenos Aires, no puede considerarse un procesalista, sus apuntes acerca de la materia, tomados por sus alumnos y reproducidos en tres tomos, fueron libro de texto para los estudiantes de los aos ^30. Estos apuntes eran una mezcla de comentarios al cdigo con sus experiencias de talentossimo abogado. Alsina, Lascano, los Oderigo Hugo y Mario, y Ayarragaray, hacan procesalismo en Buenos Aires. En el interior seguan el mismo rumbo Ramiro Podetti (Mendoza), de la Fuente (La Rioja), Snopeck (Jujuy), Vlez Mariconde, Enoch Aguiar y Cabral (Crdoba),

Cabal Atienza, Eduardo Carlos y Antello (Santa Fe), Reimundn, (Salta), y quizs otros que en este momento no recordamos. hugo alsina. Es Hugo Alsina al ocupar la ctedra en la U.B.A., quien inicia el tratamiento del procesalismo en profundidad. Los que fuimos alumnos del ilustre maestro al promediar los aos '30. pudimos orle resallar la importancia de los procesalistas italianos, especialmente Chiovenda y Camelutti. Alsina pensaba que ah estaba el futuro de los que quisieran conocer nuestra materia, por eso funda la Revista de Derecho Proced que cont con Sents Melendo como su secretario. Adems de profesor era un escritor incesante. Sus Nulidades procesales, La prueba y toda su otra labor, culmina en ese monumento jurdico que es su Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, cuya primera edicin es de 1941. Prcticamente elaborada por l la segunda, fue finalizada por Jess Cuadrado despus del fallecimiento de Alsina, ocurrido el 2 1 de octubre de 1958. En esta segunda edicin ya se analizaban las leyes 14.191 y 14. 237, redactadas por la comisin que integraron los doctores Oderigo. Coronas y Paya. hugo oderigo. adjunto en la ctedra de Alsina en la que lleg a la categora de profesor extraordinario y subdirector del Instituto de Prctica Forense de la U.B.A, tambin dirigida por Alsina. fue el impulsor de las leyes 14.237 (reforma del Cdigo de Procedimientos del ^80) y 14.191 (caducidad de la instancia), que siguieron la lnea de Jofr y Lascano y merecieron el apoyo de Ayarragaray y muchos ms. Si bien tanto Lascano como Ayarragaray y Oderigo trabajaban a la vera de Alsina, cada uno de ellos aport a la escuela de Jofr nuevas ideas que la enriquecieron. mario oderigo. Fue a la vez que un penalista avezado, un verdadero procesalista.. El Cdigo Penal anotado, asi como el Cdigo Procesal anotado, son libros de consulta, y sus lecciones de derecho procesal mantienen an la riqueza de un talento que supo ejercer su profesin como juez probo y abogado experto. david lascano. con slo sealar su Proyecto de 1935, Jurisdiccin y competencia de 1941 y su anterior opsculo sobre Nulidades de 1920, bastara para mostrar la maestra de este ilustre jurista. Pero dejemos a Alsina su ponderacin. Al despedir sus restos en 1950 dijo: "No es una vida la que se extingue, es una luz que se apaga" y agreg "... difcilmente se podrn contemplar los graves problemas que la jurisdiccin y la competencia plantean sin acudir al libro de Lascano. Menos an se podr acometer una labor codificadora sin tener presente su proyecto.". Al calificar la Exposicin de Motivos del mismo deca: "Es la primera manifestacin en nuestra lengua de un cdigo de procedimiento civil basado en la doctrina moderna, utilizada correctamente, con ponderacin, sin exageraciones tericas y sin dejar de tener presente siempre las exigencias y la enseanzas de la prctica". Para Ayarragaray, a quien podramos llamar "el duro" del Derecho Procesal, cuya obra cumbre fue El Principio de la inoculacin en el proceso (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959), el proyecto Lascano era superior al de Jofr. Al hablar de su ideario dice: "Quien deja ideas no muere para la cultura, porque jams se extingue la tea que alienta la luz del espritu". Lascano, con gran realismo, sostena que: "Todo cdigo debe marchar en consonancia con un rgimen gubernativo, contrariamente produce serios trastornos". Esta frase de Lascano asustaba a Ayarragaray pues tema que esta actitud significara un sometimiento a la autoridad poltica. Pero bien demostr Lascano su independencia cuando frente a la menor

imposicin renunci en 1946 a sus ctedras en La Plata y Buenos Aires. jos ramiro PODETTI. Merece destacarse la labor del profesor Podetti, del cual me atrevo a afirmar que tuvo mayor vocacin de juez que de abogado. Basta leer su produccin para advertir la trascendencia que le otorga a la actividad jurisdiccional. Fue un estudioso de Jos de Vicente y Caravantes a la manera de Alsina lo que es resaltado por Alcal Zamora y Castillo al comentar uno de sus trabajos. La Triloga estructural de la ciencia del proceso, sus comentarios al viejo Cdigo de Procedimiento Civil de Mendoza y su Teora y tcnica del proceso civil conforman una obra originalsima de la literatura procesal argentina. Siendo director del Instituto de Derecho Procesal del Ministerio de Justicia de la Nacin produce el proyecto del Poder Ejecutivo de 1949, el que por la influencia de los curiales no logr sancin legislativa, aunque el argumento, como siempre, se refera a las dificultades econmicas que creara una organizacin judicial adecuada. Posteriormente, la provincia de Mendoza lo adopt aunque con algunas variantes. Hombre de ideas muy definidas pero con la plasticidad suficiente para receptar en sus trabajos las doctrinas de otros maestros. Caravantes, Jofr, Alsina, Lascano Couture y Reimundn son frecuentemente citados en sus notas. Su obra mxima est dividida en varios tratados: De la competencia, De los actos procesales, De las terceras, De las ejecuciones, Del proceso laboral y, por ltimo. De las medidas cautelares, que estaba en imprenta cuando falleci, en 1954. Actualizada por Vctor Guerrero Leconte, sigue siendo objeto de permanente consulta. santiago sents melendo. Era don Santiago juez de la carrera espaola destacado en Barcelona. Los avalares de la poltica lo trajeron a estas playas junto con otros juristas espaoles ilustres corno Alcal Zamora y Castillo Gimnez de Aza. Desde que lleg se dedic a una labor de editorialista, apaando a la literatura argentina su traduccin de los ms distinguidos procesalistas italianos. Los Ensayos de Chiovenda, La Casacin de Calamandrei y muchos otros libros ms que facilitaron a los estudiosos argentinos el leer a los clsicos en sus traducciones. Conferencista incansable, las distintas universidades argentinas gozaron de sus palabras, que fueron volcadas en su libro Teora y prctica del Proceso. eduardo couture. Entre los rioplatense debemos recordar a Eduardo Couture, quien fue decano en la Universidad de Derecho de la Repblica Oriental del Uruguay, catedrtico de la Sorbona, autor de un proyecto de cdigo para su pas en 1945 y colaborador en innumerables publicaciones. Tanto los autores como la jurisprudencia argentina citan con notoria frecuencia este gran jurista. Recomendamos especialmente a nuestros alumnos la lectura de sus Fundamentos, ya que su posicin con respecto a la accin vista como un derecho a reclamar la actividad de la jurisdiccin sigue en buena medida la posicin abstracta a la que adherimos. lorenzo carnelli. segn Ayarragaray, fue el primer sudamericano que conoci a Chiovenda. En 1933 escribi Cuestiones de procesalismo civil, continuando su obra con diversas publicaciones. Creemos que la afirmacin del doctor Carlos J. Colombo acerca de la existencia de una escuela argentina de derecho procesal est cabalmente demostrada y eso sin referimos a los que an viven, muchos de los cuales, encabezados por el doctor Lino Palacio, nos han entregado el Cdigo Procesal, que como toda obra humana es perfectible, pero al igual que

el Cdigo italiano de 1940 constituye una base firme para que todos trabajemos sobre ella en

Captulo III LA JURISDICCIN Y LA COMPETENCIA. SU NATURALEZA JURDICA

I. JURISDICCIN Y COMPETENCIA.-

La expresin jurisdiccin tiene un sentido amplio que se refiere a las facultades de los poderes que forman el gobierno, como dina de la Colina (ver Derecho y Legislacin Procesal, T. 1, pgs. 13 y sigs.) y otro restringido que, vinculado a los jueces, remite a la facultad que les da la ley para conocer de un negocio jurdico y sentenciarlo. Es, por lo tanto, notio y iudicium como sostena Caravantes. En cuanto a su origen etimolgico, dice Escriche, en su Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia, que "La palabra jurisdiccin deriva de la expresin latina iusdicere o iurisdictione no de jurisditione como algunos han pretendido; y as no envuelve ni lleva consigo la potestad de formar o establecer el derecho, sino tan slo la de declararlo o aplicarlo a los casos particulares". El resolver los conflictos es una necesidad tan vieja como el hombre y en la naturaleza de esta actividad no se han puesto de acuerdo los tratadistas. Coincidimos con Caravantes que, en su Tratado (T. I. pgs. 17 y 18), deca que las posiciones modernas, con asiento exclusivo en la ley positiva, carecen de la amplitud del derecho natural. Y agregaba en la pgina 117 que: "... la Justicia existe por si misma. como luz y como verdad ha sido grabada por Dios en nuestra conciencia por medio de la recta razn, destello sublime de la ley natural". Pero como el hombre lleva inmerso en si el pecado original y por ende su instinto y sus pasiones pueden dominar a su inteligencia, se hace preciso que quienes gobiernan establezcan normas, que significan derechos y deberes, que estn contenidos en la ley escrita. Teniendo esto en cuenta. Caravantes define la jurisdiccin con sencillez: "Es, pues, la jurisdiccin la potestad pblica de conocer de los asuntos civiles y de los criminales y sentenciarlos segn las leyes". Pero a esta decisin que nace del derecho pblico hay que aadirle el imperio que posee el juez que le permite ordenar que practiquen todas las pruebas y diligencias para ilustrar su entendimiento y hacer cumplir sus sentencias. Por lo que se ve no es posible dar una definicin de Jurisdiccin en forma absoluta y vlida para todos los tiempos y todos los pueblos, pues si bien el derecho ha existido desde la aparicin del mas rudimentario grupo social, su forma de proteccin ha variado progresivamente de acuerda con la evolucin de las costumbres y de las formas polticas. No obstante, el presupuesto de hecho que da origen a esta actividad constituye un elemento histricamente invariable que resulta clave para comenzar a esbozar la nocin. Se trata del llamado conflicto de inters con relevancia jurdica. El inters, nos dice Carnelutti en su Sistema de Derecho Procesal Civil, significa una situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad, pero como las necesidades del hombre son ilimitadas y los bienes aptos para satisfacerlas son limitados, suele ocurrir que la situacin favorable a la satisfaccin de una necesidad personal excluya la situacin

favorable de la necesidad personal del otro, suscitndose, entonces, el llamado cheque o conflicto de intereses. Pues bien, frente d tal situacin conflictiva o litigiosa puede ocurrir: a) Que las propias partes lleguen a una solucin, sea porque el afectado renuncie total ^ parcialmente a su derecho o porque ambos transen haciendo concesiones recprocas. Estas formas llamadas de "autocomposicin" son descartadas en aquellos casos en que se halla directamente afectado el inters pblico. (Para una mayor comprensin acerca de esta temtica remitimos a la obra Extincin del proceso civil por voluntad de las panes, de Fernando Horacio Paya y Susana M. R. Lima, Abeledo-Perrot. 1989). b) Que quien se sienta lesionado en su derecho reaccione en forma directa y personal y haga justicia de propia mano. Esta forma de defensa basada en la fuerza individual fue el nico medio de que dispuso el hombre para proteger sus intereses en los albores de la humanidad. Resabios de esta autotutela quedan an en el derecho positivo, vgr. en la legtima defensa que admite el artculo 34 inciso 6 del Cdigo Penal: en el empleo de la fuerza para proteger la posesin que autoriza el artculo 2470 del Cdigo Civil y en el derecho de retencin que legisla el artculo 3939 del citado ordenamiento, entre otros. Pero como el estado de lucha permanece entre los miembros de cualquier sociedad por elemental que sea significa su disgregacin, a medida de que se fueron diferenciando y consolidando los ncleos sociales (familia, tribu, clan) surgieron nuevos modos para evitar la violencia y resolver los conflictos, en los que aparece como comn denominador alguien distinto a las panes interesadas que. a travs de la conciliacin o del arbitraje, trate de dirimir el litigio. As pues, excluida la autotutela, sin perjuicio de admitir la autocomposicin, en la medida en que la naturaleza del inters lo permita tal como afirma Lascano en Jurisdiccin y competencia, Buenos Aires, Kraft, 1941, pg. 11 ha hecho que un tercero intervenga en los conflictos para resolverlos pacficamente: y esa actividad desempeada por otra persona que los propios interesados, es lo que, en esencia, constituye la jurisdiccin. La gravitacin de tal actividad explica que los pueblos se hayan preocupado de la organizacin de los tribunales y el procedimiento mucho antes que de la formulacin del derecho. Con razn afirma Calamandrei en Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad. Sents Melendo, T. I, Egea, pgs. 113-120), que el juez nace antes que el legislador y, ante la ausencia de una norma preconstituida, crea el derecho para el caso singular que se le presenta, con apoyo en su conciencia y en su sentimiento de equidad natural: recin con el advenimiento del sistema de legalidad, el juez aplica los preceptos previamente sancionados por el rgano legislativo. Ahora bien, esta nocin de tercero ajeno a las partes constituye un elemento dinamos definitorio del concepto de jurisdiccin si bien un tanto dependiente de pautas culturales, principalmente del sistema filosfico-poltico predominante. Por ello. la figura representativa de ese tercero sufre modificaciones (jefe de familia, autoridad religiosa, poltica y militar de la tribu: prncipe. Estado), de mismo modo que vara su modus operandi; segn se trate de un juez de equidad o de un juez de derecho. Obviamente, una definicin tcnica, actualizada, es decir, vlida dentro de la concepcin del Estado moderno, basado en el principio de divisin de poderes, ha de tener en cuenta adems de los conceptos de "conflicto de intereses" y "tercero imparcial" otros elementos que influyen, precisamente, en tal organizacin poltica. Porque en este Estado moderno, a diferencia de lo que ocurra en las sociedades primitivas,

los intereses particulares se hallan tutelados por un conjunto de normas abstractas y generales formuladas por el legislador (normalmente acatadas en forma espontnea), cuya transgresin provoca, a pedido de parte interesada, la intervencin del Estado en tanto constituye "... la fuerza superior, la nica organizada y capaz de afirmarse contra las voluntades individuales" (Lascano, op. cit., pg. 34) a fin de que si es preciso, coactivamente, procura la actuacin de la ley. Esta ulterior actividad atribuida en principio al Poder Judicial constituye, como ensea Calamandrei, la verdadera garanta del derecho vigente. Cabe destacar, en consecuencia, que la jurisdiccin dentro del contexto sealado, en la medida en que se halla integrada no slo por un conjunto de poderes o facultades sino tambin de deberes. es una funcin pblica, cuyo ejercicio seala Podetti (Teora prctica del proceso civil, Ediar, 1963, pg. 330) protege un inters individual (el del particular que reclama la tutela jurdica para establecer o restablecer el derecho) y un inters pblico (el mantenimiento inalterable del orden jurdico) que, en definitiva, persigue el logro de valores tales como la realizacin de la justicia, el mantenimiento del orden, de la seguridad y de la paz social. Hemos hecho mencin a los diversos elementos configurativos del concepto moderno de la jurisdiccin, que Lascano define como "la funcin que ejerce el Estado, cuando media entre dos partes un conflicto de intereses para resolver dicho conflicto como tercero imparcial, con el fin de procurar la actuacin de la ley" (ver op. cit., pgs. 29 /'/; fine y 30). Esta definicin supone sintetizar las corrientes y posturas subjetivistas y objetivistas representadas respectivamente por Chiovenda y Calamandrei. La jurisdiccin no slo satisface un inters privado sino que adems procura la vigencia del principio de legalidad, sin transformarse en un simple complemento del legislador como postulaba el ltimo de los autores mencionados, seguido entre otros por Amlcar Mercader. Por otra parte debemos sealar que la posicin de Chiovenda es distinta, su visin de la jurisdiccin como actividad "sustitutiva", es decir, como la funcin pblica en cuyo ejercicio se sustituye la actividad de los particulares por los rganos pblicos y que, intelectiva de ambas partes, no deja de ser ajena a las mismas, desdibuja el elemento innegablemente publicstico de la funcin, pues aparece sta al servicio de intereses particulares y no al de restauracin de la justicia, presupuesto insoslayable de la paz en la sociedad moderna. Justicia que puede, o no, estar presente en la ley positiva pero cuya realizacin es el fin primordial de dicha funcin estadual. De ah que la figura del tercero imparcial que introduce sabiamente David Lascano satisfaga ms plenamente el autntico sentido de la funcin considerada. Dentro de este ltimo elemento aparecen, no obstante, comprendidas, otras figuras amn de la del juez o tribunal como por ejemplo, la funcin arbitral. No cabe duda que en la actividad arbitral se registran elementos comunes con la jurisdiccional y se halla presente la figura de un tercero imparcial que, siendo ajeno a las partes resuelve un conflicto de intereses entre ellas. Empero quedar fuera de su mbito, el elemento "imperium" para hacer cumplir coactivamente las decisiones cuando ellas no son satisfechas espontneamente por los destinatarios. Se deber recurrir a la fuer/a de que se halla dotado el Estado, en forma monoplica en tanto puesta al servicio del resguardo del orden jurdico establecido. As lo advertimos en la legislacin vigente por ejemplo en el artculo 499 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin cuando para el procedimiento de ejecucin del laudo o sentencia arbitral debe recurrirse al juez competente.

Una concepcin moderna de la jurisdiccin como la que ha sido desarrollada precedentemente importa superar el criterio organicista (ver Clemente Daz, Instituciones de Derecho Procesal, T. I, vol. A., pg. 5) que identifica la funcin con el rgano que la ejerce. De ello es muestra el funcionamiento de la estructura tripartita del Estado poltico moderno y no slo porque en el mbito del Poder Judicial puede existir actividad administrativa (por ejemplo, designacin de un empleado) o legislativa (por ejemplo, el reglamento de la justicia nacional) sino porque en los restantes poderes del Estado legislativo y ejecutivo tambin podemos hallar, aunque en forma residual, el ejercicio de funciones tpicamente jurisdiccionales. As, el juicio poltico previsto en el artculo 45 de la Constitucin Nacional en el marco del Congreso Nacional y porque la complejidad de la vida moderna ha llevado a que dentro de la Administracin Pblica. Nacional, Provincial o Municipal, existan tambin rganos dotados de funciones jurisdiccionales. La constitucionalidad de estos ltimos podra seriamente cuestionarse a la luz de lo dispuesto por el articulo 95 de nuestra Carta Fundamental que veda al Presidente de la Nacin ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Sobre este particular, en un trascendental fallo del ao 1960 (247:646. "Fernndez Arias Elena c/Poggio Jos s/sucesin") la Corte Suprema Nacional hizo un prolijo estudio de la validez de la atribucin de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos. La Corte dijo "En numerosos fallos se resolvi que es compatible con la Ley Fundamental la creacin de rganos, procedimientos y jurisdicciones especiales de ndole administrativa destinados a hacer ms efectiva y expedita la tutela de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administracin y cita numerosos precedentes destinados a convalidar tal actividad vgr: con motivo de la percepcin y fiscalizacin de impuestos, la clasificacin y aforo de las mercaderas, las sanciones administrativas aplicadas por las Cajas jubilatorias, el rgimen de faltas municipales, etctera." Sin embargo, esa admisin no supone como es lgico la posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Entre las limitaciones que surgen del ordenamiento constitucional, figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento administrativo quede sujeto a "un control judicial suficiente". La medida de ese control deber ser la que resulta de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre los que podran mencionarse, a titulo de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses pblicos comprometidos, la complejidad de la organizacin administrativa creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralizacin del tribunal administrativo, etctera. En fallos posteriores repiti el Alto Tribunal que la medida de la validez de la jurisdiccin administrativa depende de circunstancias a contemplar en cada caso, con arreglo a sus caractersticas y al punto en que se requiere para su legitimidad el contralor judicial como indispensable. (Fallos 256:188, ao 1963). Tal recaudo equilibra el imperativo constitucional contenido en la norma antes citada con las necesidades y complejidades del desenvolvimiento de la actividad del Estado y pone en primer plano el inalienable derecho a la jurisdiccin judicial por el particular o administrado lo que ser objeto de tratamiento en el Captulo siguiente.

II. NATURALEZA JURDICA.-

Desde que Lascano produjo en 1941 el libro Jurisdiccin y Competencia es habitual tratar este tena conjuntamente, por eso agregamos al estudio de la jurisdiccin las caractersticas distintas que ofrece la competencia. No vamos a enumerar todas las posibilidades porque ya hemos dicho que su cambio es un hecho habitual y, desdichadamente, no en funcin tcnica sino teniendo en cuenta la mayor o menor tarea de los jueces. En este momento, por ejemplo, habindose establecido que lo que no sea estrictamente comercial es civil para la justicia nacional de la Capital Federal parecera agotado el debate, sin embargo, pensamos que an pueden plantearse algunas cuestiones de incompetencia con el fuero laboral previsional. No es objeto de este Manual ahondar el tema, pero s establecer cul es la naturaleza jurdica de la competencia, indudablemente procesal. Uno de los autores de este libro ha fijado su posicin en E.D. tomo 118, pgina 649, los restantes adherimos a l. La primera observacin nos demuestra que tanto en la legislacin como en la jurisprudencia, es frecuente la falta de una precisa distincin entre jurisdiccin y competencia. Para establecer con claridad la diferencia nos remontaremos, una vez ms, al pensamiento de Lascano quien, en la Exposicin de Motivos de su Proyecto de Cdigo de Procedimientos para la Provincia de Buenos Aires (1935), nos adverta que era necesario prestar especial atencin a la terminologa, puesto que las cuestiones que se planteaban con demasiada frecuencia eran debido al uso indistinto que las leyes hacen de palabras con significado diferente. Para evitarlo, deca, hay que tener especial cuidado al emplear vocablos tcnicos y aplicarlos en su verdadera acepcin. ^Empleamos la palabra competencia siempre que nos referimos a la capacidad o aptitud del juez para ejercer la jurisdiccin, y reservamos este ltimo trmino para expresar la funcin del Estado, o actividad del juez, por medio de la cual se procura la actuacin de la ley o la satisfaccin de los intereses tutelados por el derecho". Expresados con precisin los trminos, se evita el error de hacer extensiva a la competencia los principios que rigen la Jurisdiccin. En su extraordinaria obra ya citada nos dir que, "al distinguir una institucin de la otra, hablar de la improrrogabilidad de la competencia no reposa en ninguna razn fundamentada y que, sustancialmente, la competencia no es absoluta, o no est en su esencia o naturaleza que lo sea." Es cada legislacin, de un pas o de otro, la que la declara prorrogable o improrrogable, de acuerdo con lo querido y expresado por el legislador. El principio de la unidad de la jurisdiccin no permite afirmar que la distribucin de la competencia sea siempre absoluta. La prueba est en que si la ley admite expresamente la prrroga de la competencia territorial lo mismo podra hacerlo con la competencia por razn de la materia, sin inconveniente alguno, y de hecho lo hace (art. 5, CPN), y ello es as porque no est en su naturaleza que la competencia sea necesariamente prorrogable o improrrogable. El hecho de que la ley, buscando el juez ms capaz en la materia atribuya a ste un pleito y que no admita una apreciacin contraria por los particulares, no importa en nuestra legislacin que esa supuesta imposicin sea de "orden pblico". En el derecho italiano Hugo Rocco, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II.

pgina 45, asevera que los criterios determinativos de la competencia pueden ser los ms variados, ya que para proveer a la distribucin de la jurisdiccin, slo es necesario que a priori se pueda saber cul es el rgano llamado a prestar su actividad. Puesto que estn destinados a obtener la prestacin Jurisdiccional, su distribucin es simultneamente lijada para las partes y para los rganos jurisdiccionales. Si estudiamos el Cdigo de Procedimientos del '80 que daba dos ocasiones al juez para que declarar su competencia, artculos 3 y 87, y que en este ltimo se agregaba que: "... consentida esta providencia no podr en adelante deducirse incompetencia por las partes, ni de oficio, por los jueces superiores o inferiores", vamos a advertir que un juez que se declara competente, aun en razn de la materia y cuya providencia quedara consentida, ser el juez de la causa, sea o no el que la ley determin y as su sentencia ser vlida. Pero vayamos al nuevo Cdigo Procesal de la Nacin. El artculo 4 es similar en su contexto al artculo 3 del Cdigo del" 80 y el artculo 337 segunda parte, aclara que el juez podr exigir al actor que aporte los elementos necesarios para poder expedirse sobre su competencia. Estas disposiciones se refieren a la declaracin de oficio por parte del juez. En cuanto al artculo 352 tambin es similar al viejo artculo 87 pero, claro est, que alude a la decisin tomada al resolver una excepcin de incompetencia. La circunstancia de la firmeza de la declaracin de incompetencia. ya sea de oficio o resolviendo una excepcin previa, para nosotros es absolutamente equivalente pues tiene los mismos efectos. Algunos juristas sostuvieron que la decisin del juez, dictada en oportunidad del mencionado artculo 87, importaba cosa juzgada. Lascano dice, y dice bien, que no se trata de una cosa juzgada, sino que ni las parles ni el juez pueden plantear las cuestiones de incompetencia, porque lo que existe en realidad es una preclusin puesto que la prorrogabilidad o improrrogabilidad de la competencia no puede suscitarse en cualquier estado del proceso pues le resta estabilidad y de lo que se trata es de evitar cuestiones intiles. Chiovenda en Ensayos, Tomo III. pgina 215 nos dice: "El Derecho no puede hacer lo imposible, pero puede, por consideraciones de oportunidad, aceptar un hecho anormal, en lugar del normal. As se hace en materia de competencia mediante la preclusin". Precluida toda cuestin sobre la competencia la sentencia del juez se considerar vlida. Esto no debe causar asombro si se piensa en la facilidad con que el derecho sacrifica las normas de la competencia a la ventaja de evitar litis sobre litis. Hay efectos comunes a la preclusin y a la cosa juzgada, pero no en totalidad. La primera y fundamental diferencia est en que la preclusin limita sus efectos al proceso en el que tiene lugar, mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculativa para todo proceso futuro. Puesto que la declinacin de competencia no vincula a otros jueces, la misma no lo hace como cosa juzgada, pero el juez que se declar competente est obligado a pronunciarse, no por virtud de la cosa juzgada sino de la preclusin que ha cerrado una etapa del proceso abriendo el camino de los sucesivos. Sin embargo, en otro proceso podra declararse incompetente aunque ste tuviera el mismo objeto que le anterior. Dice Rocco, en op. cit., que los criterios de distribucin que suministran reglas fijas que deben observarse, pueden no ser observadas. y en tal caso no produce ya como consecuencia que la relacin procesal se extinga pues, pese a la existencia de dicho defecto, si el juez se ha pronunciado en el fondo, su providencia ser impugnada con los medios de los que habla el artculo 323: pero si tales impugnaciones no se hacen valer en trmino, el pronunciamiento tendr eficacia como si hubiese sido pronunciado por un juez

perfectamente competente. Es decir, se produjo la preclusin. En el caso "Mazzacane c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", E.D. 114-559, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo declar la incompetencia de oficio y revoc la sentencia de primera instancia. La Corte Suprema, colocndose en la buena doctrina, dej sin efecto la decisin de la Cmara por considerar extempornea esa declaracin de incompetencia. En realidad la competencia delimita o regula la relacin de los tribunales entre s, en lo que al ejercicio de la jurisdiccin se refiere (Lascano, Jurisdiccin y Competencia, pg. 211). Sin embargo nos llama sobremanera la atencin que la Corte reitere el criterio de que la competencia es de orden pblico. Disentimos con esta postura del Alto Tribunal puesto que pensamos que el Cdigo Procesal, cuyo principal redactor fue el doctor Lino Palacio, al reducir las oportunidades que figuraban en el Cdigo del '80 (ver ap. 4 del fallo), como bien dice la Corte, fue restando trascendencia a las cuestiones de competencia para evitar los perjuicios que derivan de que el conocimiento de la causa sea declinado en estados ya avanzado del proceso. Reafirmamos que el usar la expresin "de orden pblico" es un resabio vinculado ms a la jurisdiccin que a la competencia, pues como dice Guasp: "La jurisdiccin es nica, pero los rganos son varios. La competencia determina, por lo tanto, las atribuciones de cada rgano jurisdiccional, pero a diferencia de la jurisdiccin la competencia es por naturaleza un problema exclusivamente procesal". De ah que se cierra por preclusin. Entre jueces de una misma categora, agrega el maestro espaol, la determinacin de su preferencia es en virtud de medidas administrativas, aunque estn reguladas en leyes de aquel carcter. Nuestra preclusin nos lleva al principio de este anlisis. En la legislacin espaola recogida por el Cdigo de Procedimientos del '80 y en la doctrina que nos legara Caravantes. se advierte la falta de una precisa diferenciacin entre la jurisdiccin y la competencia, pero hoy que la presencia de los maestros italianos ha esclarecido el tema, no se compadece el uso de la expresin "orden pblico" en el trato de la competencia. El principio finalista de las formas procesales es el que rige la competencia por ser ella slo una manera de ejercer la jurisdiccin, por ende, al ser su esencia eminentemente procesal, es de derecho pblico y no de orden pblico. De ah el por qu cuando en el articulo 352. segunda parte se usa la palabra incompetencia se la usa mal. La posibilidad de la Corte Suprema de Justicia o de los tribunales federales con asiento en provincias, de pronunciarse acerca de su intervencin en una causa que le corresponde, no tiene origen en la competencia sino en la jurisdiccin (arts. 100 y 101. C N). Todas las posibilidades de eleccin del actor que establece el artculo 5 del Cdigo Procesal no hacen otra cosa que afirmar que el servicio