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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO
ESCUELA DE POST GRADO
MAESTRIA EN DERECHO
Con Mención en Ciencias Penales
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO
FLAGRANCIA DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-
2009”
AUTOR:
Abog. JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ.
ASESOR:
DR. RENAN ARBILDO PAREDES
Lambayeque, Diciembre de 2009
1
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
Por:
__________________________________________
Abog. JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ.
_______________________________
Dr. RENAN ARBILDO PARADES
Presentada a la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo, para optar el Grado Académico de
MAESTRO EN DERECHO
CON MENCIÓN EN CIENCIAS PENALES
Aprobada por:
___________________________________
PRESIDENTE - JURADO
___________________________________
SECRETARIO - JURADO
_________________________________
VOCAL - JURADO
Diciembre, 2009
2
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
PRESENTACIÓN
Me corresponde en calidad de Asesor de Tesis, presentar el informe Final de Tesis
intitulado “LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”, elaborado por el Abogado
JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ, a efectos de optar el Grado de Maestro
en Derecho, con Mención en Ciencias Penales, a otorgar por la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque; trabajo a través
del cual postula un tema de relevante interés jurídico social como las detenciones
preliminares de las personas que aún no siendo encontradas en delito flagrante son
detenidas por encontrarse incriminados en ilícito penal tipificado por nuestro Código
Penal.
La investigación nos da a conocer, a través de sus resultados, que si bien existen
casos de detenciones en estado de no flagrancia, estas resultan ser
anticonstitucionales cuando no se prevén las formas establecidas, es decir cuando la
policía comete excesos en la detención de una persona; por lo que es necesario que
dentro de los alcances de la ley N° 27934 resulta imperioso realizar innovaciones a la
normatividad vigente. Evaluando previamente los fundamentos de la flagrancia
delictiva, radicando en ello el mérito perseguido por la presente investigación, de
suma importancia para la colectividad.
Chiclayo, Diciembre del 2009
DR. RENAN ARBILDO PAREDES
Asesor de Tesis
3
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
DISPERSIÓN TEMÁTICA
RESUMEN...................................................................................................................09
ABSTRACT..................................................................................................................11
I. INTRODUCCIÓN.....................................................................................................13
II. MARCO METODOLÓGICO....................................................................................29
1. PRECISIONES METODOLÓGICAS PREVIAS......................................................29
2. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TEMA BAJO ESTUDIO...........................33
3. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA...............................................................................43
4 JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA........................................................................46
5 FORMULACION DE HIPÓTESIS...........................................................................47
5.1. HIPOTESIS....................................................................................................48
5.2. IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES................................................................48
6. OBJETIVOS............................................................................................................50
6.1 OBJETIVO GENERAL....................................................................................50
6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS..........................................................................51
7. MARCO METODOLOGICO...................................................................................51
7.1. ÁREA DE ESTUDIO – UBICACIÓN METODOLOGICA................................51
7.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.....................................................52
7.3. MÉTODOS Y TÉCNICAS APLICABLES PARA LA EJECUCIÓN DEL
PROYECTO...................................................................................................52
7.4. POBLACIÓN DE ESTUDIO – RECOPILACIÓN............................................58
7.5. MUESTRA......................................................................................................59
III. MARCO TEÓRICO................................................................................................60
CAPITULO I: LA LIBERTAD, EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES...................................................................................60
1. LA LIBERTAD........................................................................................................60
1.1. Doctrina de la Libertad...................................................................................60
4
1.2. Concepto de Libertad....................................................................................62
1.3. Libertad Personal...........................................................................................64
1.3.1. Concepto..............................................................................................64
1.3.2. Contenido Constitucional de la Libertad personal................................65
1.3.3. Límites y Restricciones al ejercicio de la libertad personal..................66
1.4. Límites a la Libertad.......................................................................................67
1.5. Aspecto positivo y negativo de la libertad......................................................68
1.5.1. La cara negativa de la libertad............................................................68
1.5.2. La faz positiva de la libertad................................................................72
1.6. Tratados Americanos Sobre Derechos Humanos..........................................74
1.6.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos.......................................74
1.6.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre...................................................................................................74
1.6.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos......................75
1.6.4. Convención Americana........................................................................76
2. DEBIDO PROCESO..............................................................................................77
2.1. Concepto y Antecedentes..............................................................................77
2.2. Principios que informan al Debido Proceso....................................................78
2.3. El Debido Proceso en el Nuevo Código procesal Penal 2004.......................85
3. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DEL LETRADO.....................87
4. DERECHO A LA OPORTUNIDAD PROBATORIA................................................88
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.....................................................90
CAPITULO II: MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICIA NACIONAL EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR..................................................................................92
1. EL MINISTERIO PÚBLICO.....................................................................................92
1.1. Antecedentes Históricos.................................................................................93
1.2. Naturaleza Jurídica.........................................................................................96
1.3. Órgano Autónomo..........................................................................................98
1.4. Principios que rigen la Función Fiscal............................................................99
1.4.1. Principio de Legalidad u Obligatoriedad..............................................103
5
1.4.2. Principio de Autonomía......................................................................101
1.4.3. Principio de Jerarquía y Unidad..........................................................101
1.4.4. Principio de Independencia e Imparcialidad de la Función Fiscal......102
1.4.5. Principios de Inmediación...................................................................103
1.4.6. Principio de Proporcionalidad..............................................................103
1.4.7. Principio de Celeridad.........................................................................103
1.4.8. Principio de Oportunidad.....................................................................103
1.4.9. Principio de Composición de Conflictos..............................................104
2. LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ...................................................................104
2.1. Antecedentes históricos................................................................................104
2.2. El Derecho de Policía...................................................................................105
2.3. Principios que Rigen la Función Policial.......................................................106
2.3.1. Principio de Autoridad........................................................................106
2.3.2. Principio de Humanidad.....................................................................107
2.3.3. Principio de Universalidad..................................................................107
2.3.4. Principio de Legalidad........................................................................108
2.3.5. Principio de Integracionalidad............................................................109
2.3.6. Principio de Oficiosidad......................................................................110
2.3.7. Principio de Inmediación....................................................................110
2.3.8. Principio Funcional.............................................................................110
2.3.9. Principio de Protección.......................................................................110
3. ABUSO DE AUTORIDAD.....................................................................................111
3.1. EL Abuso......................................................................................................111
3.2. Concepto de Acto Arbitrario..........................................................................112
3.3. Naturaleza Jurídica.......................................................................................112
4. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.....................................................................114
4.1. Cuestiones Preliminares...............................................................................114
4.2. Concepto de Investigación Preliminar..........................................................115
4.3. Dirección de la Investigación Preliminar.......................................................117
5. LA INTEGRACIÓN DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
6
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO....................................................120
5.1. La Actuación Policial....................................................................................124
5.2. Aplicación de Medidas Cautelares...............................................................126
CAPITULO III: FLAGRANCIA Y DETENCIÓN PRELIMINAR....................................127
1. LA FLAGRANCIA.................................................................................................127
1.1. Concepto......................................................................................................127
1.2. Requisitos.....................................................................................................129
1.3. La flagrancia en la Legislación Peruana.......................................................131
1.4. Decretos Legislativos N°s. 983 y 989...........................................................133
2. CONCEPTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR......................................................136
2.1. Concepto......................................................................................................136
2.2. Tipologías.....................................................................................................138
2.2.1. Detención policial por autoridades policiales......................................138
2.2.2. Detención Por mandato judicial..........................................................138
3. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA..........139
4. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA....139
4.1. Concepto......................................................................................................139
4.2. Detención a solicitud del fiscal en caso de no flagrancia delictiva...............140
4.3. Presupuestos de detención preliminar en estado de no flagrancia..............141
4.4. Convalidación de la detención preliminar a solicitud del fiscal
cuando no hay delito flagrante.....................................................................144
4.5. Finalidad de la detención Preliminar a solicitud del fiscal cuando no
hay delito flagrante......................................................................................145
5. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
DE 2004...............................................................................................................146
5.1. Detención Policial.........................................................................................147
5.2. Arresto Ciudadano........................................................................................147
5.3. Detención preliminar Judicial........................................................................147
6. CRITERIOS HERMENEÚTICOS PARA APRECIAR LA COSNTITUCIONALIDAD
DEL MANDATO DE DETENCIÓN........................................................................148
7
6.1. El Mandato de detención como medida cautelar y la presunción
de inocencia................................................................................................148
6.2. La excepcionalidad del Mandato de Detención...........................................150
6.3. El Mandato de detención y el principio de proporcionalidad........................151
6.3.1. Mandato de detención y juicio de idoneidad......................................151
6.3.2. Juicio de Necesidad...........................................................................152
6.3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto...................................153
6.4. Mandato de Detención y Peligro Procesal...................................................154
6.5. El Mandato de Detención y la Motivación de las Resoluciones...................155
7. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL DERECHO COMPARADO...........................156
7.1. En Chile........................................................................................................156
7.2. En Bolivia......................................................................................................159
7.3. En Colombia.................................................................................................162
IV. MARCO EMPÍRICO..............................................................................................164
1. RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO..................................................164
1.1. ESTADÍSTICAS DE PETICIONES DE DETENCIONES PRELIMINARES
EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGÚN DELITO..................164
1.2. TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS APLICADAS A
FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CHICLAYO
AL MES DE OCTUBRE DEL 2009.........................................................167
2. ANALISIS DE LOS RESULTADOS. ...............................................................169
3. DISCUSIÓN Y CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS.......................................178
V. CONCLUSIONES..................................................................................................216
VI. RECOMENDACIONES. ......................................................................................218
PROYECTO DE LEY..........................................................................................219
VII. BIBLIOGRAFIA....................................................................................................22
8
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
RESUMEN
A través del tiempo una persona era capturado cuando se le encontraba en la escena del crimen o cometiendo un acto delictivo, siendo esto conocido actualmente en nuestra legislación como detención preliminar en estado de Flagrancia delictiva, pero esta no es la única detención que existe puesto que existe la llamada detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva. Ahora bien la flagrancia delictiva se produce cuando el delincuente es atrapado en la misma escena del acto, es decir se le encuentra infraganti, en otras palabras cuando la detención policial, se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito; la legislación nacional ha considerado la detención policial con autorización del órgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.
Ahora bien, la libertad personal debe ser asumida desde una lógica de autodeterminación personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade. Siendo que en el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad de vehículo para la concreción de otros derechos. Así pues, el pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en su artículo 9° Inciso 1, recoge la prohibición para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos diseñados por estas. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral 2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia formal para validar una limitación del derecho a la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado la protección dad por la convención americana, pues exige que la restricción de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción sean legítimos.
El Ministerio Público, en la función concreta asignada a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública, y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio, asumiendo con tal efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial. Esta función persecutoria que la Constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores de las normas jurídico – penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El cual esta acompañado por otro órgano como es la Policía Nacional del Perú, siendo su esencial función la de brindar protección, es decir que la Policía, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, así como en otros aspectos, lo que está haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y sus derechos y libertades y no otra cosa. Así pues, cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad mencionada. Esa Soberanía es indivisible y, por consiguiente, debe ser indivisible la autoridad que representa el Estado.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, así como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.
9
La detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que se cumplen los requisitos formales para su procedencia (art. 135), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra medida de coerción menos grave. Siendo que, el artículo 2°, 24, f) de la Constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad: la primera de ellas es la Detención policial por autoridades policiales: es la privación de la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos exceptuados); la segunda es la Detención por mandato judicial, la cual presenta los siguientes supuestos: la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934; la detención preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27934; la detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135° del Código procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.
La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Por otro lado, la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la detención de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte ordene de detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigación preliminar para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934. Así mismo, esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los artículos 135° y 143° del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia. En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.
En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. La Urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa sólo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la actividad probatoria. Y, finalmente la Temporalidad: Producida la detención del investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.
El Autor
10
FINAL REPORT OF THESIS
"PRELIMINARY DETENTION IN THE STATES OF NO CRIMINAL FLAGRANCY IN THE CITY OF CHICLAYO: 2002-2006"
ABSTRACT
Over time a person was caught when he was at the scene of the crime or committing a criminal act, this being in our legislation now known as preliminary detention in a state of flagrant criminal, but this is not the only detention exist, since There is preliminary called state arrest flagrante no criminal. But the flagrant crime occurs when the offender is caught in the same scene of the act, ie it is the act, in other words when police custody, legally if you run flagrant crime; national legislation has seen the arrest police with permission of the court pursuant to budgets required by law.
However, personal freedom must be assumed from a logic of personal self-determination in the scope of Article 2, subsection 24 ° Numeral a) of our Constitution, which stipulates that everything not forbidden is allowed, since affects personal freedom precisely in the capacity to act and act and not be forced to make what we do not like. Since in the international arena, the right to personal liberty is protected, which recognizes and reaffirms its special significance as a vehicle for the realization of other rights. Thus, the International Covenant on Civil and Political Rights, Article 9, subsection 1, contains the prohibition that no person undermined his right to personal freedom for reasons that are not set by law or do not meet with the procedures designed by them. For its part, the American Convention on Human Rights, in article 7 paragraph 2, points to the same prohibition and extends the formal requirement to validate a limitation of the right to personal liberty, it gives like-minded American Court of Human Rights has also extended the protection ity by the American Convention, it requires that the restriction of freedom is authorized by international instruments and conditions to be admitted, which in turn are empowered by national legislation and specific measure is applied in accordance with it, and that the purpose of the restriction are legitimate.
The Public Ministry, in the specific role assigned to the prosecution, was imposed on the ownership of the exercise of public prosecutions, and especially the conduct of criminal investigations since its inception, with such effect by assuming legal address functional police activity. This function of persecution that the Constitution assigns to the Prosecutor, for the application of criminal law violators of legal rules - criminal, can essentially build a criminal indictment. Which is accompanied by a body such as the National Police of Peru, and its essential function is to provide protection, ie the police, in their day to maintain order, enforce laws and to ensure safety of persons and property, as well as in other respects, what they are doing is to protect and prudential legality, normal people and their rights and freedoms and not otherwise. So, when admonished, stop or prevent it is with the purpose described. That Sovereignty is indivisible and, therefore, must be indivisible authority representing the State.
The doctrine generally identify the flagrancy from proper or own, if, as also in the broad sense or improper, ie usually speak at the flagrante delicto doctrine itself or own real and flagrant or own real or flagrante delicto flagrante delicto or quasi improper. In the first case linking the situation in which perception is surprised or agent the person committing the offense or just committed, the second, however, concerns a situation in which dispenses with the perception of the agent at the time of committing the offense, since it allows verification after having done this at a time immediately following.
The preliminary detention, enforcement action is exceptional, which provides for the imprisonment of the accused, due also to comply with formal requirements for its origin (art. 135), it is necessary to remedy a serious danger that procedural has been possible to neutralize with other less severe coercive measure. Since that article 2, 24, f) of the Constitution recognizes two types of precautionary
11
measures involving deprivation of liberty: the first is in custody by police: the deprivation of liberty of a person by Police for a period of time determined by law (24 hours or the end of distance for ordinary crimes and 15 days for offenses excepted), the second is the detention by court order, which presents the following situations: preliminary detention at the request of the prosecutor in cases of flagrant crimes are not regulated in Law No. 27,934, the preliminary detention at the request of the prosecutor as an exceptional measure limiting rights in the preliminary investigation, governed by Law No. 27,934, the Judicial arrest or detention, regulated in Article 135 of the Code of Criminal Procedure. However, there are other situations where they are deprived (temporarily) the personal liberty of a subject as the citizen's arrest and detention as an exercise of disciplinary powers of the judge.
The arrest in flagrante delicto is a very unique situation with respect to the rule represented by the general respect and protection afforded by our law to personal liberty and the exception, consisting of mediating arrest warrant written and properly grounded. Furthermore, preliminary detention as non flagrant criminal, is the arrest of a person's personal liberty, to order the prosecutor to criminal court jurisdiction to issue orders of arrest, which dictates taking into account the presence of two situations of urgency and danger in delay, which could lead to the loss of evidence or evidence of the crime, which is required for the initiation of the preliminary investigation to determine the degree of responsibility of the person or persons implicated within the scope Article 2 of Law N ° 27,934. Also, this law also provides that initiated the preliminary investigation, whether or not flagrant, the prosecutor may ask the judge issuing criminal coercive measures provided for in Articles 135 ° and 143 ° of the Code of Criminal Procedure 1991, which the first refers to the requirements to be observed by the judge to issue the arrest warrant and the second subpoena. In this vein are as budgets for this type of detention: a) the absence of flagrante delicto; b) urgency; c) danger in delay, and d) timing.
In the absence of flagrante delicto, at the request of the prosecutor, did not attend the three criminal cases of flagrante delicto: a) flagrancy itself; b) quasi-flagrante delicto or c) a legal presumption of flagrante delicto. In short, not the immediacy or timing relationship between the event near criminal and knowledge, by the tax authority, the realization of that fact. Urgency is the need which requires the restrictive measure should only be imposed where it is essential to limit a right to avoid the danger of escape, hide assets or to obtain a source of research, without whose implementation assets or to obtain a source of research without whose implementation the objective assurance can be frustrating. The danger in delay is based on the concept of procedural risk, known by the Latin word periculum in mora, is composed of two situations: the intention of the accused to withdraw the prosecution, and the intention of disrupting the probation. And finally the Time-frame: the arrest of the investigation, this should be informed in writing immediately of the reasons for the deprivation of their liberty and within 24 hours to decide their legal status, that is, if it is promoted or not prosecution.
The Author
12
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
I. INTRODUCCIÓN
A través del tiempo una persona era capturado cuando se le encontraba en la
escena del crimen o cometiendo un acto delictivo, siendo esto conocido
actualmente en nuestra legislación como detención preliminar en estado de
Flagrancia delictiva, pero esta no es la única detención que existe puesto que
existe la llamada detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva. Ahora
bien la flagrancia delictiva se produce cuando el delincuente es atrapado en la
misma escena del acto, es decir se le encuentra infraganti, en otras palabras
cuando la detención policial, se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito; la
legislación nacional ha considerado la detención policial con autorización del
órgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.
Ahora bien, la libertad es definida como el estado existencial del hombre, en el
cual éste es dueño de sus actos y puede autodeterminarse mediante su
inteligencia, comprendiendo el sentido normativo de sus actos para decidir su
realización, sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior,
siendo que la libertad personal debe ser asumida desde una lógica de
autodeterminación personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a)
de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se
encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la
capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos
agrade.
En el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra
protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad
de vehículo para la concreción de otros derechos. Así pues, el Pacto Internacional
13
de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9° Inciso 1, recoge la prohibición
para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal
por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los
procedimientos diseñados por estas. Por su parte, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral 2, señala la misma
prohibición y amplía la exigencia formal para validar una limitación del derecho a
la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de
Derechos Humanos también ha ampliado la protección dada por la Convención
Americana, pues exige que la restricción de la libertad se encuentre autorizada
por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a
su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se
aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción sean legítimos.
Por otro lado, toda persona tiene derecho a tener un debido proceso al cual se le
define como el conjunto de condiciones jurídicas de carácter formal y sustancial
que necesaria e indudablemente deben cumplirse para asegurar el adecuado
procesamiento judicial de una persona. Plantea la composición de un conjunto de
derechos para el justiciable y un cúmulo de obligaciones para el Estado. En ese
mismo sentido con el Nuevo Código Procesal Penal 2004 se dan cambios en
cuanto al trámite de los procesos penales denominados común y procesos
especiales, con sus propia regulaciones dejando de lado la antigua denominación
de procesos sumarios y ordinarios, recogiendo además nuevas instituciones
procesales. Ante esta situación el legislador Nacional ha reorientado su
perspectiva y ha optado por un cambio total en la estructuración del modelo de
proceso penal, buscando enmendar las grandes deficiencias y arbitrariedades a
las que está expuesto el proceso penal. Por ello, uno de los mayores cambios
que se ha hecho con la dación del Código Procesal Penal del 2004 es la
asignación del verdadero rol que debe cumplir el juez, el de ser imparcial y
garantizar que los derechos de las partes no se vean afectados en ningún estadio
de la investigación. Así, la titularidad de la persecución penal y la dirección de la
14
investigación estarán a cargo del Ministerio público, limitándose el juez de la
investigación preparatoria a observar que se respeten los derechos de las partes,
así como a resolver los que estos peticionen en audiencia pública y de manera
oral.
Todas las personas tienen derecho a ser asesoradas por un abogado de su libre
elección, siendo que el derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento
jurídico. Mediante él se protege una parte medular del debido proceso. Las partes
en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente
citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de
defensa garantiza que ello sea así.
Por su parte, el derecho a la prueba, como un derecho fundamental, implica una
doble proyección; es un parámetro para fijar la constitucionalidad de las normas;
es decir, un límite al legislador, que no podrá dictar normas que contravengan
este derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los
ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en
un proceso, para hacer valer en él sus derechos e intereses; lo que a su vez se
divide en la necesidad de un Juicio previo y en la necesidad de que en él se
respete la garantía de defensa, incluido el derecho al uso de los medios de
prueba pertinentes. Por otro lado, es un deber que corresponde a los tribunales
respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable
por los mismos. Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir
hechos en el proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los
alegados por la otra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez
deba tenerlos como ciertos, el ámbito de la controversia, queda también
determinado por las partes lo que como veremos, delimita el objeto de la prueba.
La Ley N° 27934 precisa los estados de flagrancia en el artículo 3°. La flagrancia
propiamente dicha: cuando la realización del acto punible es actual y, en esa
15
circunstancia, el autor es descubierto; la cuasi flagrancia, cuando el agente es
perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la
presunción legal de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o
huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. La doctrina suele identificar a la
flagrancia desde su sentido estricto o propio, a si como también en su sentido
amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la
flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer
caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del
agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en
cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del
agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su
verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente
siguiente.
El artículo 259° del CPP del 2004 y el artículo 4° de la Ley N° 27934, recibieron la
modificación del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1° del
Decreto Legislativo N° 989, respectivamente, siendo que a la flagrancia delictiva
se configura de acuerdo con los siguientes supuestos: cuando el agente es
descubierto en la realización del hecho punible; cuando el agente ha huido y ha
sido identificado por el agraviado inmediatamente después de la perpetración del
hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido; cuando el
agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya presenciado el
hecho inmediatamente después de su perpetración, siendo encontrado dentro de
las 24 horas de producido; cuando el agente ha huido y ha sido identificado por
medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de dicho agente,
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo encontrado
dentro de las 24 horas de producido; cuando el agente es encontrado dentro de
las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen
su probable autoría o participación en el hecho delictuoso; cuando el agente es
16
encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con
señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.
Por otro lado, la detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la
cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que
se cumplen los requisitos formales para su procedencia, resulta necesaria para
afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra
medida de coerción menos grave. Así, el artículo 2°, 24, f) de la Constitución
reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad: la primera, la
privación de la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso de
tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la distancia para delitos
comunes y hasta 15 días para los delitos exceptuados). Y la segunda, la
detención por mandato judicial, la que a su vez presenta los siguientes supuestos:
la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de no flagrancia
delictiva, regulada en la Ley N° 27934; la detención preliminar a solicitud del fiscal
como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación
preliminar, regulada en la Ley N° 27379; detención Judicial o prisión preventiva,
regulada en el artículo 135° del Código Procesal Penal. Sin embargo, hay otras
situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un
sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la
potestad disciplinaria del juez.
La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular,
respecto a la regla representada por el respeto y protección que depara nuestra
ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención mediando
orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Y la detención preliminar en
estado de no flagrancia delictiva es la restricción de la libertad personal de una
persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte
orden de detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos
17
supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la pérdida de
las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de
la investigación preliminar para determinar el grado de vinculación del o los
implicados dentro de los alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934; siendo que
los presupuestos de este tipo de detención: la ausencia de delito flagrante;
urgencia; peligro en la demora y temporalidad.
La Ausencia de delito flagrante; es decir, para el tipo de detención a solicitud del
fiscal no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: la flagrancia propiamente
dicha; la cuasi-flagrancia; y, la presunción legal de flagrancia. En suma, que no
se de relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. Con
respecto a la urgencia, esta exige que la medida limitativa sólo deba imponerse
cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de
ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya
ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. La necesidad y
urgencia de la medida exigen que el pedido y la decisión jurisdiccional se
produzcan con la mayor rapidez a fin de asegurar el éxito de su cumplimiento,
tanto más si esta detención tiene un término perentorio y supone que dentro del
mismo, se podrá decidir con la promoción de la acción penal por el Ministerio
Público.
El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con
la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del
imputado a sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la
actividad probatoria. Y, finalmente la temporalidad, así producida la detención del
investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones
de la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación
jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.
18
Por otro lado, se tiene que, el Ministerio Público, en la función concreta asignada
a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal
pública, y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio,
asumiendo con tal efecto la dirección jurídica funcional de la actividad policial.
Esta función persecutoria que la Constitución asigna al Ministerio Público,
destinada a la aplicación del Derecho Penal a los infractores de las normas
jurídico-penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El
cual esta acompañado por otro órgano como es la Policía Nacional del Perú,
siendo su esencial función la de brindar protección, es decir que la Policía, en su
quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de
garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, así como en otros
aspectos, lo que está haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la convivencia
pacífica de las personas, y garantizar sus derechos y libertades.
En ese mismo sentido, se tiene que, la dirección viene a constituir, en el lenguaje
común, la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir. Es por ello, que
bajo este entendimiento la palabra “dirección”, posee como sinónimos: sentido,
camino y rumbo. En este sentido, el Representante del Ministerio Público al dirigir
la Investigación Preliminar, debe encabezarla, convirtiéndose en el responsable
principal de las acciones y diligencias que se deben de ejecutar para el
esclarecimiento de la comisión del delito. En la Constitución Política, se señala
que le corresponde al Ministerio Público conducir, desde su inicio, la investigación
del delito y que con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir sus
mandatos en el ámbito de su función; reconociendo constitucionalmente que el
Fiscal posee la obligación de dirigir la investigación y, por tanto, la Policía
Nacional se constituye en un ente auxiliar del Fiscal en la Administración de
Justicia.
Es importante precisar que la investigación que lleve adelante el Representante
del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios de independencia
19
funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales
de las personas, pues aún cuando en ésta etapa se encuentren pruebas contra el
imputado, éste aún goza del principio de presunción de inocencia. En la
actualidad, y conforme a la Constitución Política y su Ley Orgánica, el Ministerio
Público, cumple una función dinámica en la búsqueda de la verdad; de tal forma
que debe quedar atrás el papel estático y poco protagónico que poseía el fiscal y
que lo limitaba a cumplir, solo con lo señalado en el Código de Procedimientos
Penales de 1940. Hoy, podemos ver que el perfil del Fiscal, como Director de la
Investigación, ha cobrado una vital importancia en el Proceso Penal, no sólo en
nuestro país, sino en muchos países del orbe.
En la dirección o conducción de la investigación policial, aparentemente existe un
conflicto entre normas constitucionales: el artículo 159° apartado 4 de la
Constitución que faculta al Ministerio Público la dirección o investigación; mientras
que la Policía también combate el delito y persigue al delincuente, de conformidad
con el artículo 166° de la Constitución; siendo que en la práctica, hasta antes del
Código Procesal Penal, la Policía dirige la investigación. La fiscalía sólo lo hace
en determinados casos (terrorismo, corrupción, tráfico ilícito de drogas) aun
cuando se conoce que en algunos Distritos Judiciales la Policía solicita la
intervención del Fiscal para que los oriente y dirija su investigación; En realidad,
siempre la Policía hace la investigación preliminar, pero da cuenta de sus
actuaciones al Ministerio Público, sobre todo en aquellos delitos de mediana
intensidad y considerados graves; lamentablemente, no existe un número
suficiente de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigación; La
investigación realizada por la Policía debe contar con una base normativa o
reglamentaria acorde con las leyes ordinarias.
Así, la investigación preliminar es muy importante y debe rodeársele de las
mayores garantías para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la Ley
N° 27934 debe ser objeto de reformas normativas para su mejor interpretación y
20
debida aplicación. Quizás hubiera sido mejor poner en vigencia todo el capítulo
que bajo el nombre “De la investigación policial preliminar” existe en el Proyecto
del Código Procesal Penal de 1995 (nueve artículos). Es necesario actualizar la
normatividad interna sobre la actuación policial (actas, toma de declaraciones,
bienes incautados, entre otros); Debe fortalecerse la línea de comunicación entre
el Ministerio Público y la Policía a fin de seguir una sola forma de actuación en la
investigación del delito, conforme lo establece la Constitución del Estado.
Lo que llamó nuestro inicial interés investigador el dar respuesta a las siguientes
interrogantes: ¿si existe o falta de conflicto entre normas Constitucionales y la
legislación especial que otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional
del Perú en la investigación preliminar del delito?; ¿Existe un número suficiente
de Fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigación?; ¿La
investigación realizada por la Policía cuenta con una base normativa o
reglamentaria acorde con las Leyes ordinarias?; ¿Siendo la investigación
preliminar una etapa importante, actualmente se encuentra rodeada de las
mayores garantías tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial?;
¿Existe una adecuada relación funcional entre los representantes del Ministerio
Publico y la Policía Nacional del Perú que nos permita afirmar que existe una
conveniente coordinación entre ambas instituciones tutelares en la lucha contra
criminalidad, resultando una sola forma de actuación en la investigación del
delito?, las cuales se configuran en una ¿Si la llamada Instrucción Formal resulta
totalmente ilegítima desde el punto de vista constitucional?; y, si dentro de los
alcances de la ley N° 27934 resulta imperioso proponer modificaciones a la
legislación vigente, evaluando previamente los fundamentos de la flagrancia
delictiva.
Lo que, a priori, nos llevó a formularnos como respuesta adelantada, vale decir
como hipótesis de investigación, que “SI, se aplicaran, adecuadamente, los
preceptos normativos contenidos en la Ley N° 27934, en estricta concordancia
21
con los principios Constitucionales de respeto al derecho de libertad personal;
ENTONCES, se lograría la armonía entre la realidad social y la norma jurídica,
incidiendo de manera positiva en los supuestos de concurrencia de la detención
preliminar con presupuestos de no flagrancia; permitiendo una correcta
Administración de Justicia y el respeto a los Derechos Humanos y al Debido
Proceso”.
Siendo que, para llegar a dar sustento a dicha afirmación, cumplimos con
plantearnos objetivos orientados a tal fin, de entre los que se encuentran, de
manera específica: establecer si la Ley N° 27934 colisiona o no con los principios
y postulados contenidos en la Constitución Política, respecto de los presupuestos
que regula para la procedencia de la detención; examinar si los requerimientos de
los fiscales en materia de detención preliminar por orden judicial se ajustan al
precepto legal del artículo 2° de la Ley 27934; determinar en qué clase de delitos
se solicita detención preliminar con mayor incidencia; identificar que otros
elementos, además de la urgencia y peligro en la demora, se toman en cuenta
para solicitar la detención preliminar; enunciar los fundamentos teóricos de la
flagrancia delictiva y los principios que orientan la adopción en cuanto al
requerimiento de la medida coercitiva objeto de detención; estudiar si con la
aplicación de la Ley N° 27934 se han creado las condiciones adecuadas para la
entrada en vigencia del Código Procesal Penal del 2004, en cuanto a las medidas
restrictivas de la libertad, propias del Modelo Acusatorio Adversarial. Objetivos
todos que confluirían en uno, precisado como planteamiento general: Establecer
en qué grado los Fiscales Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del
Distrito Judicial de Lambayeque, vienen aplicando la facultad conferida por el
numeral segundo de la Ley 27934, conforme los postulados constitucionales del
respeto a los derechos fundamentales de la persona humana.
Para tal efecto, el presente trabajo ha sido estructurado en cuatro apartados
claramente diferenciados, pero a la vez, relacionados entre sí; en el primero nos
22
referimos a lo que respecta a la INTRODUCCIÓN del presente trabajo de
investigación, el segundo apartado al MARCO METODOLOGICO DE LA
INVESTIGACION en donde se abordan los aspectos conceptuales de la
Investigación Jurídica propuesta; el área de estudio y ubicación metodológica, su
delimitación, explicando los métodos y técnicas metodológicas que han sido
utilizadas desde su formulación hasta su ejecución, la población y muestra de
estudio; precisando en aquel el marco de referencia del problema que sirve de
base para la identificación y justificación del estudio del problema, lo que nos
permitió la formulación de la hipótesis posteriormente contrastada, a través del
cumplimiento de los diversos objetivos, tanto general, como específicos.
El tercer aparatado de la investigación corresponde al MARCO TEORICO,
estructurado en tres capítulos, el primero referido a la libertad, el debido proceso
y medidas cautelares personales; el segundo capítulo aborda, el tema
relacionado al Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú en la Investigación
Preliminar; el tercer capítulo abarca lo referente a la flagrancia y la detención
preliminar. De donde resulta que el marco teórico se encuentra estructurado por
los diversos planteamientos doctrinarios tanto de autores nacionales como
extranjeros que sirven de sustento a los fines de la presente investigación.
Un cuarto y último apartado lo conforma el MARCO EMPIRICO o TRABAJO DE
CAMPO en donde se presentan los diversos resultados estadísticos obtenidos de
la recolección de datos de las Fiscalías Penales de la ciudad de Chiclayo, así
como la aplicación de la encuesta innominada, cuya tabulación se contiene en los
cuadros y gráficos estadísticos, elaborados por el propio investigador; los cuales
son sometidos a la respectiva interpretación, análisis y discusión de los resultados
expuestos, todo ello con la finalidad de contrastar la hipótesis formulada y de dar
sustento a las conclusiones y recomendaciones formuladas; las cuales se ponen
en consideración de la comunidad jurídica, local y nacional, para las críticas a que
hubieran lugar, expresando de antemano que el presente trabajo de investigación
23
no pretende ser un tema que agote el debate sino que por el contrario,
esperamos que sirva para avivarlo.
A dicho propósito confluyen tanto Marco Teórico como Marco Metodológico, los
que correlacionados, permiten el adecuado tratamiento del Marco Empírico,
entendido como aquel en donde se abordan los diversos resultados obtenidos del
trabajo de campo, representados por cuadros estadísticos y gráficos elaborados
sobre la base de los datos recopilados, obtenidos de las distintas fiscalías
penales y las encuestas innominadas aplicadas a los operadores del derecho de
la Provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, sede del Distrito Judicial
del mismo nombre.
Según los datos obtenidos de los libros copiadores de las distintas Fiscalías
Penales de la ciudad de Chiclayo se tiene que los delitos con mayor incidencia
entre 17 delitos que son solicitados con mayor frecuencia en cuanto a la
detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva y dentro de ellos ocupa
el primer lugar el delito de robo (41.51%) en la 11° FPP, lo mismo sucede con la
5° fiscalía con el 22.22%, y en la segunda fiscalía con el 31.81%, seguido del
delito de hurto agravado con el 11.33% en la 11° FPP, 11.11% en la 5° FPP, el
primer lugar en la 3° FPP con el 25.80%, y en la 2° FPP con el 4.55%.
Ahora bien, en cuanto a los datos obtenidos de la encuesta innominada a los
operadores del derecho de la ciudad de Chiclayo se tiene que la posición
mayoritaria de los encuestados, define a la libertad como aquella en el cual el
hombre se autodetermina mediante su inteligencia, sin coacción psicofísica
interior o exterior (58%); asimismo el 68% de encuestados sostuvo que las
medidas restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, No solo se
deben aplicar en los casos de detención en flagrancia delictiva o por mandato
judicial, sino también en supuestos de no flagrancia.
24
De otro lado, la detención preliminar es definida por la mayoría de los
encuestados como una medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el
encarcelamiento del procesado (44%) y un 39% la define como una situación en
la que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el
supuesto de flagrancia. En ese margen de ideas, se define a la flagrancia
delictiva como aquella situación cuando el sujeto agente es descubierto en la
realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando a huido y ha sido
identificado inmediatamente después del acto o cuando es encontrado dentro de
las 24 horas con efectos o instrumentos procedentes del delito, entre otros
(53%).
Con respecto a las facultades que la Ley N° 27934 otorga y que regula la
intervención de la PNP y el M. P. en la investigación preliminar, el 53% de
encuestados No considera que estas facultades, aparte de servir para
coordinación y apoyo, también deben ampliarse para la detención corporal, por
propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva. Y, según su experiencia
laboral los encuestados (39%) entienden por delitos de no flagrancia delictiva
aquellos que se da por supuestos de urgencia y peligro en la demora, que
puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso,
pero a la vez existe un porcentaje significativo (38%) que entiende que es
cuando se da la detención de una persona sin haber sido encontrado en los
supuestos de flagrancia delictiva.
La detención preliminar según el Decreto Legislativo N° 989, en los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbación en la investigación o
sustracción de la persecución penal, antes de iniciarse formalmente la
investigación, de oficio o a pedido de la policía, el Fiscal podrá solicitar al juez
penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aquél, la detención preliminar, hasta por 24 horas,
cuando no se da el supuesto de flagrancia”; el 54% del total de encuestados
25
considera que dicha disposición Sí resulta concordante plenamente con lo
dispuesto por la constitución política; en ese mismo sentido el 52%, del total de
encuestados considera que la disposición contenida en el artículo 261° del
NCPP del 2004, Sí resulta concordante plenamente con lo dispuesto por la
Constitución Política.
De otro lado, se tiene que para el 39.67% del total de encuestados el
presupuesto de peligro en la demora es el que ocupa el primer lugar en
importancia, según su criterio es el más indispensable, para que se produzca la
detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva; asimismo, la detención
preliminar Sí se ajusta a los principios de legalidad, proporcionalidad y
necesidad, en beneficio de la realización de actos de investigación
prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los hechos materia
de imputación, según el 71% de encuestados.
Por otro parte, la posición mayoritaria (54%) considera que la libertad personal
resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retención; siendo que en ese mismo sentido se tiene
que, el 53% de los encuestados considera que Sí resulta indiferente a efectos de
estimar o no vulnerado el derecho a la Libertad, en lo concerniente al cambio del
NOMEM JURIS de la privación de la libertad, retención, intervención personal,
etc. En cuanto a la eficacia de la detención preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, la posición dominante se inclinó por que No es eficaz para erradicar la
delincuencia (79%).
El 78%, de la población encuestada, sostiene que Sí existe conflicto entre la
norma Constitucional y la legislación especial (Ley Nº 27934 y D. Leg. Nº 989)
que otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la
investigación preliminar del delito; y, el 63% de acuerdo a su experiencia
profesional, que la investigación preliminar siendo una etapa importante,
26
considera que Sí se encuentra rodeada de las mayores garantías tendientes a
evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial.
Finalmente, para concluir que la Ley N° 27934 entra en controversia con los
principios y postulados de la Constitución Política en cuanto a los presupuestos
que regula para la procedencia de la detención, especialmente cuando sucede
un delito en estado de no flagrancia delictiva.
Por otro lado, los requerimientos de los representantes del Ministerio Público a
los jueces penales, sobre la detención preliminar de una persona que no ha sido
encontrada en estado de flagrante delito son solicitados de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27934; y, dentro de las diferentes clases
de delitos se tiene que el delito que con mayor frecuencia se solicita la detención
preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es el referente a los delitos contra
el patrimonio en su figura de Robo, seguido del hurto agravado. Siendo que,
además de los presupuestos como peligro en la demora y la urgencia que se
toman en cuenta para solicitar la detención preliminar son la ausencia de delito
flagrante y la temporalidad.
Los fundamentos teóricos identifican a la flagrancia como propia o real, la cual
vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente
cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; y, la flagrancia impropia
o cuasi flagrancia, la cual versa sobre una situación en la que se prescinde de la
percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se
admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo
inmediatamente siguiente. Así mismo, los principios que orientan la adopción en
cuanto al requerimiento de la medida coercitiva objeto de detención, se tiene el
principio de presunción de inocencia, el de proporcionalidad (el juicio de
idoneidad, juicio de necesidad, juicio de proporcionalidad en sentido estricto) y el
principio de motivación de resoluciones. Y, con la aplicación de la Ley N° 27934
27
no se han creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del
Código procesal Penal, en cuanto a las medidas restrictivas, propias del modelo
Acusatorio Garantista.
Lambayeque, Enero de 2010
Abog. JAVIER EDILBERTO VASQUEZ CRUZ
TESISTA
28
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
II. MARCO METODOLOGICO
1. PRECISIONES METODOLÓGICAS PREVIAS
Antes de ingresar a abordar el tema materia del presente estudio, conforme el
planteamiento del Plan de estudio consignado en el Proyecto de investigación,
debemos considerar como pertinente el abordar los diversos aspectos
metodológicos1 que nos guiaron durante la elaboración de la presente Tesis
conducente a la obtención del grado académico de Maestro en Derecho con
mención en Ciencias Penales. Pautas que nos permitieron ir afianzando los
conocimientos adquiridos respecto a la rama de la metodología de le
investigación científica, a ser aplicada, tanto en el presente caso, como en
futuros trabajos de investigación2.
Empezaremos señalando que a efectos de delimitar correctamente el marco
metodológico de la investigación3, es menester reseñar que toda investigación
1 RAMOS NUÑEZ, Carlos. “Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento- Y cómo sustentar expedientes”. Cuarta Edición Revisa-Aumentada. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2007. Págs. 71 y SS: “La metodología no entraña un fin en sí misma, sino tan sólo una herramienta que auxilia al investigador…En Ciencias, no hay avenidas hechas, pero sí una brújula mediante la cual a menudo es posible estimar si se está sobre la huella promisoria. Esta brújula es el método científico, que no produce automáticamente el saber, pero que evita que nos perdamos en el caos aparente de los fenómenos…La metodología describe y regula los diversos métodos. Es progresiva por ser autocorrectiva. La metodología no es irreversible. No es un manual de recetas, sino un conjunto orgánico de procedimientos, a través de los cuales: a) se plantean los problemas científicos; y, b) se ponen a prueba las hipótesis científicas”.
2 Ídem. Pág. 37: “La elaboración de una tesis constituye una prueba de madurez intelectual. Quien la haya terminado podrá afrontar mejor que quien no la hizo, los retos académicos y profesionales. Los desafíos académicos saltan a la vista…la edad no puede ser nunca un pretexto para no presentar una tesis. En efecto, ya sea que usted sea muy joven, de mediana edad o mayorcito siempre será posible desarrollarla y terminarla…En realidad ni siquiera la enfermedad es óbice para escribir…”
3 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. “Metodología de la Investigación Científica. Diseño con hipótesis explicativas”. Editorial UDEGRAF S. A. Lima. 1999. Pág. 37: “Investigación es el conjunto de actividades que desarrollamos para obtener conocimientos nuevos; es decir, datos o informaciones que no poseemos y que necesitamos para tomar decisiones que contribuyan a resolver problemas cuya solución desconocemos, aunque ya sea de conocimiento de otros…Un dato es aislado, un conjunto de datos
29
en el campo social, en general, es un proceso destinado a obtener el
conocimiento científico acerca de la estructura, las transformaciones y los
cambios de la realidad social, que el hombre busca comprender, para llegar a la
esencia del conocimiento. Es por ello que, se sostiene que “los seres humanos
en su que hacer constante se ponen en contacto con las cosas, los fenómenos y
procesos de la naturaleza y la sociedad, así como tratan de conocerse a sí
mismos; de lo anterior, resulta que pueden llegar a ser considerados como
objetos del conocimiento científico tanto la naturaleza, la sociedad, como el
hombre mismo, con sus variados y múltiples problemas”4 .
Por conocimiento, ha de entenderse a todo el proceso que va de lo conocido a lo
desconocido; significando que la esencia del conocimiento se aprehende de
manera progresiva, moviéndose de lo sensible a lo racional, tomando contacto
directa o indirectamente de la realidad que lo circunda, y que se constituye en la
base del conocimiento; de donde se llega a desprender un trinomio de objetos
cognoscibles: naturaleza-sociedad-hombre; los mismos que para ser
comprendidos en sus exactas dimensiones, tienen que ser analizados fuera de
todo elemento subjetivo desfigurante de la realidad objetiva, para llegar así al
verdadero conocimiento científico5.
Diversos metodólogos, acerca de las formas del pensamiento, han convenido en
señalar que aquellas son las que afirman o niegan algo, y que gracias a ellas
podemos expresar los diversos aspectos, propiedades y relaciones de los
objetos; lo que hace que el conocimiento se mueva de lo singular a lo general, a
través de lo particular. Ahora bien, los conocimientos de la realidad objetiva se
plasman y manifiestan en diversas formas del pensamiento, como son los
juicios, razonamientos, hipótesis, teorías, conceptos y categorías. En el juicio
integrados y presentados como cuadros, gráficos, diagramas, esquemas, etc., se constituyen en información. En general, se dice que investigamos cuando buscamos datos o informaciones nuevos”.
4 ZELAYARAN DURAND, Mauro. “Metodología de la Investigación Jurídica”. Ediciones Jurídicas. Lima. 2002. Pág. 11
5 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 39
30
singular se establece la relación entre determinados fenómenos de la misma
especie, lo cual puede llegar a conducir a la formulación de un juicio universal, o
sea, al conocimiento de una determinada ley, que rige la producción de ciertos
hechos o fenómenos; por su parte, el razonamiento es la forma discursiva, por
medio de la cual se obtiene un conocimiento nuevo, partiendo de otro ya
establecido6. La hipótesis es una las formas con que se manifiesta el progreso
del conocimiento científico. Su comprobación en la realidad puede convertirla en
sólida teoría.
En la actualidad, tanto las ciencias sociales, como las jurídicas, están rodeadas
por verdaderos bosquejos de hipótesis, las cuales hacen que la investigación
científica7 se lleve a cabo de forma ordenada y se conduzca al descubrimiento
de las leyes de la naturaleza y de la sociedad8. La teoría es el conocimiento
concreto y multifacético de los objetos, fenómenos y proceso de la realidad,
tratando de demostrar objetivamente, sus causas, efectos y correlaciones, en el
contexto de la naturaleza o de la sociedad. Siendo que, la principal característica
del conocimiento científico es su objetividad, en el sentido que las proposiciones
y conclusiones deben ser independientes de las valoraciones y creencias
subjetivas de los investigadores; sin embargo, es posible que la objetividad del
conocimiento sea más difícil de lograr en las ciencias sociales, particularmente,
en el campo de las ciencias jurídicas, que en las ciencias de la naturaleza9.
6 Ídem. Págs. 17 y 20.7 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 40: “La investigación científica es una estructura
racional que integra, como elementos indispensables, a la investigación y a la ciencia, y en ese orden necesario, es decir que, privilegia…el conjunto de actividades que realizamos para obtener conocimientos nuevos (investigación)…sobre problemas nuevos que afectan la realidad, pero que son nuevos respecto al conjunto de conocimientos ya provisoriamente establecidos y sistematizados por la humanidad (ciencia); conocimientos nuevos, que como aportes se sumarán a la ciencia ya establecida. La investigación científica se identifica con el hacer ciencia, con el sentido dinámico, innovador, creador de la actividad científica”.
8 Ídem. Pág. 27: “Existen conceptos estáticos y dinámicos sobre la ciencia. El concepto estático de la ciencia, que la ve como algo ya hecho, la define como: el conjunto de conocimientos ya provisoriamente establecidos y sistematizados por la humanidad; que encontramos en libros y publicaciones especializadas, en informes de investigaciones o eventos científicos; o, en redes informáticas mundiales… El concepto dinámico de la ciencia, que la ve como un hacer ciencia, viene relacionada con la investigación científica”.
9 RIBENDER, Manfred. “Sociología del derecho”. Editorial Pirámide. Madrid. 1981. Págs. 22 y ss.
31
A través de la investigación de las implicancias de la aplicación de las normas
jurídicas a un determinado grupo o comunidad social (cuyo estudio corresponde
a la dogmática jurídica), se puede comprobar si el derecho, realmente, cumple
con las tareas asignadas, respecto a la regulación y control de las relaciones
interindividuales y sociales. Pues, si no se logran realizar en la vida social las
expectativas de comportamientos, previstas en las normas jurídicas, entonces el
derecho no habrá cumplido su misión. La consecuencia será la agudización de
los rechazos y conflictos sociales, no sólo entre los destinatarios de las normas,
sino también entre aquellos y el Estado, como dador de las normas. De allí que,
a la sociedad actual hay que entenderla en su proceso de constante evolución y
cambio, no sólo en los países altamente desarrollados e industrializados, sino
también en los países dependientes; de modo que, las viejas ideas de
organización se contraponen a las nuevas; y, como el Derecho no puede ser
ajeno a dichos cambios socio-políticos, necesariamente se convierte en una
especie de caja de resonancia; por lo que, los legisladores se ven presionados a
modificar o cambiar las normas jurídicas o a diseñar nuevas estructuras
jurídicas, más coherentes con las nuevas circunstancias históricas, de ahí que la
investigación jurídica no sólo debe abarcar el estudio de los fenómenos
macrosociales sino también de los microsociales, como en el presente caso, al
abordar la problemática de una determinada realidad, a través de la precisión de
un objeto y tema de estudio: La Detención Preliminar en los Estados de no
flagrancia delictiva en la ciudad de Chiclayo: 2005-2009; cuya finalidad última es
la existencia de suma concordancia entre la ley 27934 y los postulados del
Nuevo Código Procesal Penal.
Debemos precisar que, el desarrollo del presente trabajo de investigación
jurídico-social, sigue el esquema del proceso lógico de la investigación jurídica, y
que la mayoría de los metodólogos están de acuerdo en señalar, cuyo esquema
es el propuesto por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo de Lambayeque.
32
2. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TEMA BAJO ESTUDIO
Delimitadas las pautas metodológicas generales seguidas con la presente
investigación10, entrando de lleno a abordar el tema propuesto, empezaremos
citando que las leyes reconocen, no sólo en nuestro país, sino en todos los del
orbe, los derechos del hombre, en tanto ser racional y libre, en algunas
legislaciones en mayor medida que en otras; siendo que aquellos se encuentran
plasmados en las Constituciones Políticas de cada Estado. En dichos
documentos no sólo se reconoce la importancia y primacía de la existencia del
hombre, en tanto ser humano digno de protección total, sino, se reconoce y en
segundo orden, el derecho a la libertad, que es considerado como un derecho
humano fundamental; es por ello que regula que cuando ocurra el proceder a
restringir la libertad de una persona, ésta deberá de llevarse a cabo con todas
las garantías Constitucionales, estableciendo claramente los límites de su
procedencia; es por ello que, entre estos temas, la plena libertad y la limitación o
privación por parte de ella, transcurrirá o se desarrollará la presente
investigación jurídica.
Se tratará de explicar cómo es que se llega a las garantías constitucionales
mencionadas; teniendo presente que el fenómeno del poder de la dominación ha
sido permanente, de acuerdo a los distintos regímenes políticos. Siendo que, allí
también ha operado la limitación al derecho a la libertad.
Se intentará conocer los mecanismos ideados para controlar el fenómeno
delictivo, frente al cual los Estados han generado los medios o reacciones para
hacerles frente, una de ellas lo constituye la privación de la libertad; en este
10 Ídem. Pág. 75: “El proceso de elaboración de una tesis atraviesa esencialmente dos etapas. La primera, durante la cual la tesis no se ha definido sino que tan solo corresponde a una determinada área. Así, por ejemplo, El Derecho Penitenciario. Del área se pasa al tema, que en éste caso, sería, Los beneficios penitenciarios. Luego se aterriza en la formulación del problema, bajo la forma de interrogante: ¿Se aplican los beneficios penitenciarios en la cárcel de mujeres de Santa Mónica?. Finalmente, se desliza la hipótesis: En el penal de Santa Mónica no se aplican ciertos beneficios penitenciarios como el derecho a un hospedaje transitorio para parejas”
33
punto, no podemos olvidar que el Estado debe tender a respetar los derechos de
sus ciudadanos, para lo cual, también, los ciudadanos deben aprender a
respetar las reglas de juego impuestas por el Estado, caso contrario caerá sobre
ellos el castigo estatal.
El presente trabajo de investigación, incidirá, de manera particular, sobre la
detención preliminar prejurisdiccional en aquellos supuestos en que se actúa sin
que existan los presupuestos constitucionales y legales de la flagrancia delictiva,
sucedidos en la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de Lambayeque
durante el periodo comprendido entre los años 2005 al 2009.
El tema materia de la presente investigación surgió, como motivación en el
investigador, en razón de la labor funcional en el cargo de Fiscal Adjunto
Provincial de la Provincia de Chiclayo, consistente en la labor diaria, continua y
permanente en diligencias relacionadas a la investigación preliminar del delito,
en las diferentes dependencias policiales de ésta provincia y, específicamente,
en casos que originan la detención de personas a quienes se les imputa la
comisión de un hecho delictivo, sin que exista flagrancia delictiva.
Esto es precisamente uno de los cuestionamientos de mayor incidencia que se
atribuye a la labor policial, por vulnerar uno de los derechos fundamentales de la
persona como es la libertad personal, lo que se dice se vería enfrentado con las
facultades constitucionales de prevención y combate de la delincuencia. Frente a
éste antagonismo y la falta de una normativa específica que definiera los
supuestos de flagrancia delictiva, la autoridad policial procedía a detener
indiscriminadamente a los implicados en algún hecho delictivo.
Según SAN MARTÍN CASTRO, la interpretación de la flagrancia debe ser
restrictiva en aras del máximo respeto a los derechos fundamentales en juego.
Citando a ARAGONES MARTÍNEZ, precisa que éste concepto esta
34
condicionado por tres requisitos: 1° inmediatez temporal, es decir, que se esté
cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2° inmediatez
personal, entendido como que el delincuente se encuentre allí en ese momento
o en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito y que ello
ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; y, 3° Necesidad
urgente que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto,
se vea impedida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner término a
la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que el
delito acarrea y de conseguir- en su caso- la detención del autor o partícipe de
los hechos.
Como antecedentes, de índole legislativa, que regulan la adopción de la medida
coercitiva de detención preliminar, en caso de no flagrancia, tenemos:
a. El Código Procesal Penal de 1991 Autorizó al Juez penal a dictar orden de
detención, ante requerimiento Fiscal, contra una persona para ponerla a
disposición de la autoridad policial con fines de averiguación penal, en casos
de urgencia y peligro por la demora, antes de iniciarse formalmente la
investigación, fuera del supuesto de flagrancia. Aspecto que desarrollaremos
en el marco teórico de la presente investigación. El artículo 106° tercer
párrafo, definía a la flagrancia “cuando la comisión del delito es actual y
en esa circunstancia su autor es descubierto, o cuando el agente es
perseguido y detenido inmediatamente de haberlo cometido o cuando
es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de
ejecutarlo” La norma incorpora los supuestos para la flagrancia (primer
supuesto) y la cuasiflagrancia (segundo y tercer supuesto).
b. La Ley N° 27379 Ley de procedimiento para adoptar medidas
excepcionales de limitación de derechos en investigaciones
preliminares (21-10-2000): Tiene como ámbito de aplicación a delitos
perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales,
en cuya realización se hayan utilizado recursos públicos o intervenidos
35
funcionarios o servidores públicos, delitos contra la Administración Pública,
delitos agravados previstos en el Dec. Leg. 896 (derogado por el la ley 27472
de fecha 05-06-’01), delitos aduaneros, tributarios, cometidos por
organizaciones criminales, delitos de terrorismo, Tráfico Ilícito de drogas,
Contra la humanidad y defensa nacional. El art. 2° de ésta ley señala que el
Fiscal Provincial en caso de estricta necesidad y urgencia, podrá solicita al
Juez Penal al emisión de hasta ocho medidas coercitivas distintas; de entre
las que figura, la Detención Preliminar, siendo que dicha medida se
acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para
estimar razonablemente que se ha cometido un delito a que se contrae el
ámbito de la presente ley y que la persona ha intervenido en su comisión y
que se dará a la fuga u obstaculizará la actividad probatoria.
c. El Código Procesal Penal del 2004, actualmente vigente, alude a la
procedencia de la medida cuando se presenten dos presupuestos materiales:
la existencia de razones plausibles de la comisión de un delito sancionado
con pena privativa de libertad superior a cuatro años (pena conminada) y
existencia de posibilidad de fuga (eludir la acción de la justicia).
d. Ley 27934: Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio
Público en la Investigación Preliminar del Delito: (publicada el 12/02/03).
Faculta al Fiscal Provincial a solicitar la detención preliminar, en caso de
urgencia y peligro en la demora (se entiende imprescindible por el riesgo de
fuga o de perturbar la actividad probatoria); definiendo además taxativamente
lo que se entiende por flagrancia, con lo que parecía haberse acabado la
discusión y deslindado el tema. Ello no obstante, en la realidad esto no es del
todo cierto, por cuanto la Policía Nacional del Perú, continúa con práctica de
detenciones fuera del supuesto en comento, siendo que la eficacia del
instrumento legal otorgado al Ministerio Público, está aún en evaluación lo
que pone sobre el tapete la auténtica función constitucional de éste
organismo, como conductor de la investigación del delito desde un inicio,
36
estando obligado la Policía Nacional a cumplir sus mandatos en el ámbito de
su función.
Ahora bien, la vigente Ley N° 27934 no hace sino ratificar el rol constitucional del
Ministerio Público como conductor de las actuaciones policiales en la
investigación del delito, facultándolo a solicitar la medida coercitiva de detención
en supuesto de no flagrancia, basándose en los presupuestos materiales antes
referidos.
En este punto, es preciso recordar que los presupuestos de la detención
preliminar son los propios de las medidas cautelares: imputación (fomus boni
iuris) y peligro de fuga (peliculum in mora). La primera de ellas esta
condicionada a la observancia de los presupuestos legales; exigiendo como
presupuesto material previo, la existencia de un título de imputación
(procesamiento o evidente participación en el hecho punible) contra una persona
determinada; el funcionario que actúe sin este requisito incurre en
responsabilidad penal de tipo de detenciones ilegales arbitrarias. Consiste en un
juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la
medida, es decir importa un prejuzgamiento que se funda en los resultados de
los actos de indagación del procedimiento preliminar o de la actividad policial
previa al mismo; el segundo presupuesto, requiere que la imputación se refiera a
un hecho punible que revista especial gravedad o que aún sin tenerla pueda el
funcionario policial, de las circunstancias del hecho o de la personalidad del
agente, presumir que éste se sustraerá a la actividad de la justicia.
La existencia de un previo auto de procesamiento hace decaer la obligación de
la policía de constatar la verosimilitud de la imputación, y que por el contrario ha
de formarse un juicio racional sobre la tipicidad del hecho, la presunta
participación en él del sujeto pasivo de la detención y sobre el peligro de fuga del
imputado.
37
La Potestad de detener de la policía, no se trata de una facultad, sino de un
PODER-DEBER, que le corresponde a la policía judicial, siempre que concurran
los presupuestos legales de la detención. Pero es una potestad orientada al
cumplimiento de los fines del proceso penal, y no a fines de orden público o de
otro tipo. De allí que la detención debe cesar cuando se esclarezcan lo hechos y
en todo caso dentro del plazo de ley, el detenido deberá ser puesto en libertad o
a disposición de la autoridad judicial. Esta es una consecuencia del carácter de
competencia A PREVENCIÓN que corresponde a la policía.
Según el Código Procesal Penal del 2004, el Control Judicial, tiene por finalidad
servir de garantía y por tanto prevenir, controlar y sancionar posibles
vulneraciones del derecho a la libertad e integridad de la persona, para impedir
la desaparición del detenido o la indeterminación del lugar de su detención y
protegerla de posibles torturas y tratos inhumanos o degradantes o de cualquier
otra violación de sus derechos.
El control judicial debe estar referido a comprobar la legalidad de los motivos de
la detención y en tal sentido, verificar si ésta se produjo ante un flagrante delito o
como resultado de una orden judicial, o contrastar la racionalidad de los motivos
o indicios que justificaron la detención preliminar. Pero además el control judicial
no debe limitarse a ello, sino que debe comprender también a la forma como se
produjo la detención y la forma como se desarrolla y, en el mismo sentido,
examinar por ejemplo, la adecuación del lugar de donde se lleva a cabo la
detención, ya que el detenido tiene derecho a que las condiciones de tal
detención sean compatibles con la dignidad humana y que se respete y
garantice sus demás derechos, sin que pueda ser sometido a ningún tipo de
tortura o tratos crueles o inhumanos.
38
En el mismo sentido, el Código Procesal Penal del 2004, frente a la adopción de
un mandato de detención preliminar dictado por el juez de la investigación
preparatoria, ante requerimiento del agente Fiscal, éste a su vencimiento tiene
tres alternativas: 1.- Disponer la inmediata libertad del detenido; 2.- Comunicar
la continuación de la investigación, solicitando la detención preventiva u otra
medida restrictiva; y, 3.- Poner al detenido a disposición del juez de la
investigación preparatoria, requiriendo auto de convalidación de la detención.
En el primer caso, se entiende que deberá adoptarse dicha decisión al haberse
diluido o desvanecido los motivos que se presentaron para requerir la medida.
La siguiente decisión será al haberse logrado acopiar suficientes elementos de
convicción que determinen la vinculación del imputado como autor o partícipe
del hecho incriminado. La tercera posición, se dará cuando subsistan las
razones que determinaron la detención, según lo prevé el numeral 266 primer
párrafo. Sin embargo en el caso de la detención por los delitos de TID,
terrorismo y espionaje, a su vencimiento el Fiscal, sólo podrá solicitar de ser el
caso la medida de prisión preventiva o comparecencia simple o restrictiva.
Es oportuno indicar que, la detención preliminar incomunicada, es una forma
agravada del cumplimiento de la detención, pues supone la restricción de ciertos
derechos del detenido-particularmente de aquéllos que le permiten un contacto
con el exterior- con el objeto de evitar que se ponga en peligro la investigación.
Su finalidad es evitar la frustración del éxito de la investigación preliminar,
impidiendo que el imputado se confabule con terceros lo que se intenta
conseguir con el aislamiento y supresión de las comunicaciones con el exterior.
Entre los requisitos que la habilitan tenemos: la Necesidad de esclarecer el delito
o finalidad exclusivamente penal de la medida; la Reserva de la ley, la cual debe
precisar la forma y el tiempo de duración de la medida; la autoridad debe señalar
sin dilación y por escrito el lugar donde se halla la persona detenida.
39
Sin duda que ésta restricción de los demás derechos del detenido, tendrá mayor
efectividad cuando se utiliza en los primeros actos de investigación previa o
preliminar, resultando razonable que la anticipada decisión judicial, pueda
llevarse a cabo en sede policial o fiscal, bajo el control judicial.
Recordemos que nuestra Constitución limita severamente las potestades
coercitivas autónomas de la policía. Así, en materia de detención, el Art. 2° inc.
24, parágrafo f), al igual que en el caso de allanamiento (Art. 2° inc. 9) exige la
flagrancia delictiva. El CPP del 1991 extiende esa limitación a los secuestros e
incautaciones de bienes o cosas vinculadas al delito a la investigación (Art. 106°
inc. 11). Además, según el Art. 2° inc. 10 de la Carta Magna, esta prohibido el
secuestro o incautación policial de comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos, así como de documentos contables y administrativos.
El art. 106° inc. 8 tercer párrafo del CPP de 1991, definía a la flagrancia “cuando
la comisión del hecho es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto o
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haberlo cometido
o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de
ejecutarlo”. La norma incorpora la flagrancia (primer supuesto) y la
cuasiflagrancia (segundo o tercer supuesto).
La interpretación de la flagrancia debe ser restrictiva en aras del máximo respeto
posible a los derechos fundamentales en juego. Según ARAGONES
MARTINES, citado por San Martín Castro, el concepto de flagrancia esa
condicionado por tres requisitos: 1° inmediatez temporal: que esté cometiendo
un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2° inmediatez personal: que
el delincuente se encuentre allí en ese momento o en situación tal con relación
al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba evidente de
su participación en el hecho, y 3° necesidad urgente: que la policía, por las
circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impedida de intervenir
40
inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación existente
impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que el delito acarrea, y de
conseguir -en su caso- la detención del autor o partícipe de los hechos, lo que
no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir al juez para
obtener el mandamiento correspondiente- en los términos del art. 107° in fine del
CPP.
Es de aclarar que el concepto de flagrancia, para habilitar la intervención ex
oficio de la policía, no resulta aplicable en los supuestos de consumación
instantánea y efectos permanentes como lo son aquellos que se cometen por la
tenencia de objetos de tráfico prohibido (drogas, armas, explosivos, bienes de
contrabando, etc.). Estos últimos delitos, desde el momento que quedaron
consumados por su tenencia ilegal, ya no requieren normalmente, una
intervención urgente de la policía, tan urgente que no pueda esperar el tiempo
que se tarda en acudir al órgano jurisdiccional para obtener un mandamiento.
Las demás medidas cautelares e instrumentales restrictivas de derechos que
contempla el CPP, detención fuera de los supuestos de flagrancia,
incomunicación, arraigo, intervención de las comunicaciones personales,
secuestro, incautación, exhibición forzosa de cosas, allanamiento fuera de los
casos de flagrancia, embargo, clausura o vigilancia de locales e inmovilización,
también pueden imponerse, para lo cual el Fiscal, no la policía- deberá solicitar
la orden judicial correspondiente. Para el caso de la detención se requiere un
requisito adicional: urgencia y peligro por la demora.
La urgencia y peligro por la demora -según ya está precisado es aquél requisito
mediante el cual resulta imprescindible la detención de una persona por el riesgo
inminente de que pueda huir o perturbar la actividad probatoria, no siendo
posible, por consiguiente, esperar el inicio de la investigación formal, es decir, el
tercer momento de esta etapa, para que se permita la intervención judicial.
41
El CPP del 2004, promulgado mediante Dec. Leg. N° 957, establece en el art.
259° inc. 2, que existe flagrancia “cuando la realización del hecho punible es
actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelas que acaba de ejecutarlo”.
La flagrancia delictiva, es el eje o condición previa que legitima la detención
preliminar policial. SAN MARTÍN CASTRO, citando a ZAMORA PIERCE, precisa
que “flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama
de manera que, etimológicamente, el término flagrante se refiere al hecho vivo y
palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está
presenciando la comisión de un delito”.
Conviene destacar que si bien la Constitución no ha definido de manera
concluyente lo que se entiende por delito flagrante, no significa que dicho
concepto deba ser considerado como vacío de contenido o sujeto a la libre
discriminación del poder público.
Nuestra Constitución Política, no reconoce otra excepción al mandato judicial
para detener a las personas, lo que si esta contemplado en el Derecho
Comparado: la urgencia. Esta excepción, como por ejemplo lo prevé la
Constitución Mexicana, en su artículo 16° consisten en una facultad de la policía
para detener, que según ZAMORA- PIERCE, esta sometida a 4 condiciones: 1°
Que se trate de un caso urgente (se tiene conocimiento de la comisión de un
delito y que el delincuente, después de cometido el delito, se encuentra en un
lugar determinado y es necesario su aprehensión inmediata, porque se teme su
fuga). 2° Que no haya en el lugar ninguna autoridad judicial (por razones de
lugar o de tiempo sea imposible acudir al juez para recabar el mandamiento
42
judicial. 3° Que se trate de delitos que se persiguen de oficio. 4° Que la
autoridad policial ponga al detenido inmediatamente a disposición del juez.
La evidencia en cuanto connotación propia de la flagrancia - surge del hecho
que la autoridad policial presencia la ejecución del hecho, total o parcialmente,
o advierte -en atención a la temporalidad y aun cuando no ha presenciado el
propio acto delictivo- que el delincuente viene de ejecutarlo en esos momentos.
La urgencia, como tal y aun cuando no está positivizada, dice de la necesidad de
una intervención inmediata de la policía y del peligro de fuga, pues de otro
modo- si ha de esperarse la orden judicial- el imputado se sustraerá a la
actividad de la justicia. Ello exige, como se ha sustentado que el delito debe
tener una entidad determinada, que -prima facie- haga temer que el delincuente
no estará a disposición de la justicia.
3. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA11
Metodológicamente se señala que el investigador se encuentra frente a una
serie de problemas jurídicos específicos que requieren ser estudiados, por lo
que debe seleccionar uno, para el trabajo de investigación que desea
emprender; siendo que con tal decisión, se debe dar preferencia a temas que
tengan trascendencia socio-jurídica específica. Así, con el presente trabajo de
investigación estudiaremos, liminarmente, los diversos presupuestos para la
procedencia de la detención preliminar, los cuales guardan relación con los
establecidos para las medidas cautelares; esto es, que debe existir la imputación
y el peligro de fuga; resultando que la concurrencia de ambos condicionantes
dan como resultado la llamada Detención Preliminar, la misma que es estimada
11 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 27: “La ejecución de tareas altamente repetitivas y la solución de problemas con solución ya conocida, que también repetitivamente aplicamos, son parte de la rutina. La rutina generalmente es mayoritaria, a ella a menudo se le dedica el 80% del tiempo; de éste 80%, a la ejecución de acciones y tareas altamente repetitivas alrededor del 50%; y, a los problemas repetitivos con solución ya conocida alrededor del 30%...Los Problemas nuevos para algunos, pero cuya solución otros ya conocen, constituyen aproximadamente el 15% de lo que hacemos; y, los problemas nuevos para la ciencia, es decir sin solución conocida por la humanidad, alrededor del 5% restante”
43
como una modalidad de medida cautelar de carácter personal, dictada por el
Juez, pero solicitada por el Fiscal en contra del denunciado aún sin existir
flagrancia delictiva. Por lo que surge en nosotros una primera interrogante: ¿En
qué medida esta detención preliminar se ajusta a los principios de legalidad
(presupuesto formal o de tipicidad procesal y material o de justificación
teleológica), proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realización de
actos de investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento
de los hechos materia de imputación?
En nuestro país, no es poco frecuente que la policía exceda sus atribuciones
constitucionales y legales, produciéndose las detenciones ilegales, aún cuando
aquellas se les pretenda revestir de calificación legal distinta (retención), con el
objeto de eludir las garantías del detenido, siendo necesario establecer que la
detención no es una decisión que se adopte en el curso de algún procedimiento
sino una pura situación fáctica, sin que puedan existir zonas intermedias entre la
detención y la libertad. Así buscamos conocer ¿en qué medida la libertad de la
persona resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retención, impidiendo la libertad ambulatoria o Derecho
a la libertad de movimiento?; ¿El cambio del nomem juris de la privación de la
libertad, retención, intervención personal, etc. Resulta indiferente a efectos de
estimar o no vulnerado el Derecho a la Libertad?; ¿ La potestad de detener de la
Policía, resulta ser una facultad o un Poder – Deber?
Somos concientes que en nuestro país actualmente cuando hacemos proceso
penal aplicamos tanto normal del Código de Procedimientos Penales de 1940,
inspirado en el Sistema Procesal Mixto; así como, algunas normas contenidas
en el Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004,
desarrollado bajo las bases del sistema procesal acusatorio garantista moderno
y leyes especiales estructuradas bajo este último sistema, generando esta
mixtura una duplicidad en cuanto a las facultades de investigación del delito,
44
puesto que actualmente aquella puede ser llevado a cabo tanto por la Policía
Nacional, el representante del Ministerio Público y hasta el propio Juez Penal,
otrora denominado Juez Instructor.
Con la presente investigación se pretende esclarecer ¿si existe o no conflicto
entre normas Constitucionales y la legislación especial que otorga facultades
extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la investigación preliminar del
delito?; ¿existe un número suficiente de Fiscales para poder cubrir los distintos
espacios de investigación?; ¿la investigación realizada por la Policía cuenta con
una base normativa o reglamentaria acorde con las Leyes ordinarias?; ¿siendo
la investigación preliminar una etapa importante, actualmente se encuentra
rodeada de las mayores garantías tendientes a evitar su cuestionamiento en el
Proceso Judicial?; ¿existe una adecuada relación funcional entre los
representantes del Ministerio Publico y la Policía Nacional del Perú que nos
permita afirmar que existe una conveniente coordinación entre ambas
instituciones tutelares en la lucha contra la criminalidad, resultando una sola
forma de actuación en la investigación del delito?
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA12: El planteamiento del problema tiene que
ver con las preguntas de la investigación y con la justificación del estudio. Vale decir,
¿porqué es conveniente dar solución a este problema?, la manera en que la idea
inicial se desarrolla y se transforma en el planteamiento del problema de
investigación científica de allí que la variada problemática nos lleva a preguntarnos:
¿Si la llamada Instrucción Formal resulta totalmente ilegítima desde el punto de
vista constitucional; y, si dentro de los alcances de la ley N° 27934 resulta
imperioso regular un procedimiento especial para sentenciar en éstos ilícitos?.
Con ello se pone en relieve la necesidad de plantearnos el problema a resolver
por la presente investigación: ¿La detención preliminar en estado de no
12 RAMOS NUÑEZ, Carlos. Ob. Cit. Pág. 122 y 123..
45
flagrancia delictiva, regulada por la Ley N° 27934, en lo que corresponde a
sus preceptos normativos, devienen en concordantes con los postulados
constitucionales de la libertad personal?
4. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA: Con acierto se sostiene que “El
propósito de la investigación debe ser debidamente justificado, respecto a su
conveniencia, relevancia social, implicancias prácticas, valor teórico y utilidad
metodológica…una investigación puede ser conveniente por diversos motivos,
podría en algunas circunstancias ayudar a resolver un problema social o
contribuir a la construcción de una nueva teoría. De otro lado, puede ayudar a
crear un nuevo instrumento metodológico para la recopilación o análisis de
datos, contribuir a la definición de una variable o relación entre variables;
asimismo, puede lograrse las formas de experimentar con una o más variables
de una manera más adecuada. Evidentemente, sería difícil que una
investigación científico-social pueda responder positivamente a todas las
motivaciones de justificación, es posible que sólo pueda cumplirse uno de los
criterios”13.
El tema de investigación resulta trascendente en razón que explica y desarrolla
la problemática que surge en la práctica policial, relacionado a las detenciones
verificadas fuera del supuesto de flagrancia delictiva y si el concepto jurídico
penal de flagrancia, desarrollado en la Ley N° 27934, satisface os intereses
sociales de seguridad colectiva plena para el desenvolvimiento normal de la vida
en sociedad y si ésta determina de manera expedita al agente fiscal su plena
operatividad en la investigación preliminar.
Para ello analizaremos algunos alcances doctrinarios que nos brindan los
estudiosos del Derecho Penal, sobre el tema de la detención preliminar, su
13 ACKOFF, R. “Psicología de la asociación”. Universidad de Chicago. Tercera Edición. 1983. Ref. Cit. En: ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Págs. 204 y 205:
46
carácter excepcional y la defensa del Derecho a la libertad personal, enmarcado
dentro del derecho al debido proceso.
En este contexto, el presente trabajo de investigación nos permitirá arribar a
conclusiones conducentes a afirmar si la detención preliminar prejurisdiccional,
dada fuera de los supuestos de flagrancia delictiva, tal como está recogido en el
numeral segundo de la ley 27934, resulta expeditiva y acorde o no a los
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.
5. FORMULACION DE HIPÓTESIS
La hipótesis llega a constituir una de las formas con que se manifiesta el
progreso del conocimiento científico, y a través de ellas, además, se permite que
la investigación científica se lleve a cabo en forma ordenada y se conduzca al
descubrimiento de las leyes de la naturaleza y de la sociedad. Así, “ la
investigación científica, particularmente en el ámbito de las ciencias jurídicas, no
puede caminar a ciegas, ni al azar. Provisionalmente debe enfocar el problema
planteado formulando algunas hipótesis que traten de describir y explicar la
realidad de los casos o hechos que se pretenden estudiar”14.
Entonces, si tenemos que la hipótesis es una suposición o conjetura verosímil de
relaciones entre hechos o fenómenos, destinada a ser comprobada mediante la
investigación científica, en cualquier área de la realidad natural, social o jurídica;
y que, las hipótesis expresan de manera clara las relaciones entre atributos,
características, procedimientos y factores, que toman el nombre de variables15;
14 COHEN y NAGEL. “Metodología de la Investigación Social”. Pág. 47. Ref. Cit. En: ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Págs. 225 y 226: “Los criterios para la fundamentación de las hipótesis, generalmente, están relacionados con la posición ideológica y filosófica del investigador. Los partidarios del empirismo consideran que toda hipótesis debe surgir de la observación de los hechos de la realidad. En cambio, los racionalistas sostienen que las hipótesis deben basarse en los conocimientos teóricos preexistentes. Respecto a esta discordancia de posiciones, sobre la fundamentación de las hipótesis, lo cierto es que, conforme lo ha demostrado la historia de las ciencias, lo empírico y lo racional no se excluyen, sino que se complementan, por lo que la formulación de la hipótesis no resulta ser contrapuesta a su comprobación empírica”.
47
de donde resulta que, para el presente trabajo de investigación nos planteamos
la siguiente hipótesis:
5.1. HIPOTESIS16: “SI, se aplicaran, adecuadamente, los preceptos
normativos contenidos en la Ley N° 27934, en estricta concordancia
con los principios Constitucionales de respeto al derecho de libertad
personal; ENTONCES, se lograría la armonía entre la realidad social y
la norma jurídica, incidiendo de manera positiva en los supuestos de
concurrencia de la detención preliminar con presupuestos de no
flagrancia; permitiendo una correcta Administración de Justicia y el
respeto a los Derechos Humanos y al debido proceso”.
5.2. IDENTIFICACIÓN DE VARIABLES: Como se mencionara, la hipótesis
constituye una proposición tentativa, dentro de la investigación científica,
acerca de las relaciones entre dos o más variables y se apoyan en
conocimientos debidamente sistematizados; por lo que, según éste
planteamiento, la formulación de hipótesis implica, en el proceso de
investigación, necesariamente, la determinación de las variables17, la
15 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 196: “Una hipótesis es un enunciado proposicional que plantea una nueva solución creativa, innovadora, a un problema nuevo; mediante el cruce de variables o factores, con poder explicativo o predictivo; que por ser necesariamente nueva aún no puede gozar de aceptación; figura en el plan e informe final y es el eje principal de orientación sobre lo que debe contrastarse en la ejecución o desarrollo de la investigación. La hipótesis es, académicamente, la esencia de una Tesis; lo fundamental de lo que propone un investigador. La hipótesis es una empresa, generalmente, es la propuesta nueva de solución; que implica riesgo, pero que nos puede llevar a una innovación, que haga la diferencia y nos lleve al éxito, o a un nuevo éxito”.
16 ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Pág. 228: “Sus notas características son las siguientes: a) Es una conjetura o juicio probable que se formula sobre ciertos hechos o acontecimientos, relacionados con el tema o problema de investigación planteado; b) Tiene la alta probabilidad de validez, que se obtiene de la conciliación de la presunción ideal con la observación de los hechos de la realidad; y, c) Está destinada a la comprobación del hecho o situación que enuncia idealmente, operación que consiste en confrontarla con la realidad de los hechos, para establecer su verdad o falsedad”.
17 FERNANDEZ COLLADO, Carlos. “Metodología de la investigación”. Editorial Mc Graw-Hill. México. 1997. Pág. 77 y ss. “…una variable es una propiedad que puede variar, o sea, adquirir diversos valores, cuya variación es susceptible de medirse. Ejemplos de variables, son el sexo, la motivación intrínseca para el trabajo, el atractivo físico, la agresividad verbal, la personalidad autoritaria, etc., que puede ser la causa o motivación de determinados efectos, apreciables cualitativa y cuantitativamente…sin definición de las variables no hay una auténtica investigación científica”.
48
definición conceptual de las variables y la definición operacional de las
variables18.
Las variables pueden definirse como “las propiedades o características
peculiares de los hechos o fenómenos, que pueden ser manipulados,
medidos y controlados, en todo el proceso de investigación de carácter
social o jurídico, por lo que es importante que antes que se inicie la
investigación se identifiquen las variables que deben ser evaluadas
cuantitativamente”19. Entonces, se tiene que la variable viene a constituir
una característica o propiedad de un hecho o fenómeno que puede variar
entre unidades o conjuntos, adquiriendo diversos valores susceptibles de
medirse, logrando valor para la investigación científica al relacionarse con
otras (formar parte de una hipótesis o teoría); siendo así, tenemos las
siguientes clases de variables: Variable independiente y variable
dependiente20, las mismas que quedan expresadas en los siguientes
términos:
a. VARIABLE INDEPENDIENTE: La primacía constitucional de los
derechos fundamentales de la persona humana, en especial de la
libertad, frente a la procedencia de la detención preliminar
18 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 196: “Una variable de investigación es un conjunto de datos, que pueden variar; que tienen en común alguna característica, propiedad o atributo que les hace pertenecer al dominio de esa variable”
19 MEJIA VALERA, José. “Lecciones sobre metodología de Investigación Social”. Departamento de Sociología de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima. 1964. Págs. 84 y ss: “Vistas las variables desde otra perspectiva, son abstracciones conceptuales y operacionales de las propiedades o características de los seres, ocurrencias o procesos fácticos, los cuales permiten distinguir a los individuos o colectividades de otros…”
20 PICK, Susan y otros. “Cómo investigar en Ciencias Sociales”. Editorial Trillas. México. 1994. Pág. 31: “Las variables independientes son aquellas que el investigador puede manipular, por cuanto se considera que existe relaciones entre aquellas y las variables dependientes, por ejemplo, si el investigador sostiene la hipótesis de que si administra una determinada droga a un grupo de adolescentes, el aprendizaje de éstos se incrementará. En éste caso, la variable independiente está representada por la droga manipulada por el investigador, y la variable dependiente será el grado de aprendizaje de los adolescentes, como resultado de habérseles suministrado dicha droga”
49
prejurisdiccional en supuestos de no concurrencia de flagrancia
delictiva
b. VARIABLES DEPENDIENTES: La correcta administración de justicia
y el respecto irrestricto de los derechos humanos y de la garantía
jurisdiccional del debido proceso, plasmados, cuantitativa y
cualitativamente, en las resoluciones judiciales dictadas en la provincia
de Chiclayo en el Distrito Judicial de Lambayeque
6. OBJETIVOS
Precisando, metodológicamente, el presente aspecto, se tiene que “En el
planteamiento de investigación social o jurídica, es necesario establecer qué
pretende la actividad de la investigación a realizarse, es decir cuáles son los
objetivos. Hay investigaciones que buscan ante todo contribuir a resolver algún
problema social; otros tienen como objetivo principal probar una teoría o aportar
evidencia empírica a ésta”21; por lo que, los objetivos deben precisarse con
claridad y ser susceptibles de alcanzarse, por cuanto constituyen las guías del
estudio que deben tenerse presente durante todo el desarrollo del tema fijado
como problema de la investigación; siendo así, en el presente trabajo,
procedimos a establecer como objetivos de la investigación, los siguientes:
6.1 Objetivo General (finalidad): Establecer en qué grado los Fiscales
Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de
Lambayeque, vienen aplicando la facultad conferida por el numeral
segundo de la Ley 27934, conforme los postulados constitucionales del
respeto a los derechos fundamentales de la persona humana.
6.2 Objetivos Específicos:
21 FERNANDEZ COLLADO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 11.
50
1. Establecer si la Ley N° 27934 colisiona o no con los principios y
postulados contenidos en la Constitución Política, respecto de los
presupuestos que regula para la procedencia de la detención.
2. Examinar si los requerimientos de los fiscales en materia de detención
preliminar por orden judicial se ajustan al precepto legal del artículo 2°
de la Ley 27934.
3. Determinar en qué clase de delitos se solicita detención preliminar con
mayor incidencia.
4. Identificar que otros elementos, además de la urgencia y peligro en la
demora, se toman en cuenta para solicitar la detención preliminar.
5. Enunciar los fundamentos teóricos de la flagrancia delictiva y los
principios que orientan la adopción en cuanto al requerimiento de la
medida coercitiva objeto de detención.
6. Estudiar si con la aplicación de la Ley N° 27934 se han creado las
condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del Código Procesal
Penal del 2004, en cuanto a las medidas restrictivas de la libertad,
propias del Modelo Acusatorio Adversarial.
7. MARCO METODOLOGICO
7.1. ÁREA DE ESTUDIO – UBICACIÓN METODOLOGICA:
a. Área de estudio : Dimensión Praxiológica
b. Nivel epistemológico : Valoración.
c. Tipo de Investigación : Investigación Jurídico-social.
7.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
a. Espacial: Distrito Judicial de Lambayeque: Provincia de Chiclayo.
b. Temporal: Enero del 2005 a Diciembre del 2009.
c. Cuantitativa: Solicitudes fiscales sobre detención preliminar,
tramitadas ante los Juzgados Penales de Chiclayo.
51
d. Cualitativa: Calidad y nivel en la valoración y motivación de los
presupuestos establecidos para la procedencia de la detención
preliminar en no flagrancia delictiva.
7.3. Métodos y técnicas aplicables para la ejecución del Proyecto:
A. Métodos: Los métodos22 de investigación científica sirven para
descubrir nuevos hechos o fenómenos, en todos los campos de la
realidad, para la formulación y acrecentamiento del saber científico.
Así, el método científico es el procedimiento lógico a seguir en el
trabajo de investigación, para llegar al conocimiento del fenómeno
social o jurídico, que constituyen su materia o temático de estudio
primario23.
En su acepción general, el método científico es el medio que
conduce a la obtención de teorías, principios y leyes que reflejan la
realidad objetiva, mediante la observación y la generalización de
ciertos hechos o fenómenos que se producen en el mundo de la
22 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 39: “Es una orientación racional, que sirve para solucionar problemas, que puede resolver problemas nuevos porque tiene hipótesis (la plantea), lo que le da el poder innovador, creativo; pero que implica riesgo, porque aún n o está probado, no es repetitivo ni seguro; aún no sabemos si va a ser eficaz o eficiente; y que, cuando tiene éxito se convierte en un sistema. El método que parte de un problema nuevo y que implica plantear hipótesis, tiene que ser contrastado; y, puede fallar parcialmente, entonces se hacen las correcciones; o, puede fallar completamente, entonces se le rechaza; o, finalmente, puede tener éxito, entonces se convierte en sistema…”
23 Ídem. Págs. 78 y ss.: “En su acepción general, el método científico es el medio que conduce a la obtención de teorías, principios y leyes que reflejan la realidad objetiva, mediante la observación y la generalización de ciertos hechos o fenómenos que se producen en el mundo de la naturaleza y de la sociedad. Estos dos momentos son las principales fases del método de cognición…El descubrimiento y aplicación de los métodos de investigación es el resultado de largos procesos de estudio, por parte de esforzadas mentalidades. Particularmente el método de la inducción es, indudablemente, la consecuencia de muchos ensayos, efectuados en los diversos campos de la realidad y, evidentemente, el método de la deducción surgió cuando los científicos llegaron a establecer ciertos principios y fórmulas teóricas, que reflejan acontecimientos permanentes o periódicos de carácter general, en base de la aplicación previa del método inductivo…Los métodos, según las funciones que cumplen, se clasifican en tres categorías: métodos de investigación científica, métodos de sistematización y métodos de exposición”.
52
naturaleza y de la sociedad. Estos dos momentos son las principales
fases del método de cognición24.
La ciencia en su conjunto dispone de una amplia variedad de
métodos para el conocimiento de la realidad. Esto se debe al hecho
de que la naturaleza y la sociedad son diversas y complejas; por
tanto, cada uno de sus fenómenos y procesos exigen un manejo
metodológico especial para la investigación25.
La aplicación del método al conocimiento de cualquier sector de la
realidad, no puede ser arbitraria, debe responder a las leyes del
pensamiento, o sea, el quehacer cognoscitivo, debe seguir un
proceso lógico y coherente de acuerdo con las características del
objeto del conocimiento. “Lo anterior quiere decir, que el método
debe adaptarse a la naturaleza de cada fenómeno u objeto de
conocimiento, lo que conlleva a pensar sobre la existencia de tantos
métodos, como objetos o fenómenos por estudiar, por cuanto éstos
24 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 105: “El método general de investigación científica, también llamado método general de la ciencia, o simplemente, método científico, es una mega orientación o macro estrategia que entraña la abstracción de una serie de actividades que se entiende debería considerar un método si es que se desea que sea considerado como un método científico de investigación”.
25 RODRIGUEZ, Francisco. “Introducción a la metodología de la investigación social”. Editorial Política. La Habana. 1984. Pág. 32 y ss.: “El descubrimiento y aplicación de los métodos de investigación es el resultado de largos procesos de estudios, por parte de las esforzadas mentalidades. Particularmente el método de la inducción es, indudablemente, la consecuencia de muchos ensayos, efectuados en los diversos campos de la realidad y, evidentemente, el método de la deducción surgió cuando los científicos llegaron a establecer ciertos principios y fórmulas teóricas, que reflejaban acontecimientos permanentes o periódicos de carácter general, en base de la aplicación previa del método inductivo. En la antigua Grecia, en el estudio de las ciencias, especialmente de la Geometría, se utilizó con mayor frecuencia el método deductivo, que se consideraba como un procedimiento a priori, derivado de premisas evidentes por sí mismas, que no requerían verificación experimental. En la edad media, siguió imperando la filosofía aristotélica, con su método deductivo, pero precisa señalar que fueron los árabes, al tener cierto interés por las investigaciones empíricas, quienes utilizaron el método de la inducción, apoyados en sistemáticas observaciones de la realidad objetiva. Sin lugar a dudas, es la edad moderna el punto de partida del estudio y aplicación de los métodos del conocimiento lógico. Son célebres las aportaciones en éste campo de Galileo, Descartes y Bacon, quienes son los iniciadores del uso de los métodos de investigación científica, aplicables a las diferentes disciplinas del saber humano”.
53
se diferencian cuantitativa y cualitativamente; en consecuencia, cada
uno de ellos requiere un tratamiento metodológico específico”26.
Los métodos de investigación científica, según el enfoque
metodológico actual, se clasifican en atención a dos puntos de vista:
De acuerdo a su campo de aplicación, se distinguen los métodos
generales, particulares y específicos; y, de acuerdo a las formas del
conocimiento, se diversifican en métodos teóricos y empíricos.
Así, el método científico en sus principios básicos y abstractos, es
invariable, independientemente de la clase de datos que maneje;
pero, las peculiaridades y variabilidad de los datos, en cada campo
de investigación, hacen que los principios metodológicos generales
se adapten ya varíen, al aplicarse técnicas específicas de
recopilación de datos. Entonces, tenemos que en el campo de las
ciencias jurídicas, el método es el medio de cognición de las
situaciones y relaciones jurídico – sociales, para el descubrimiento
de problemas27 dentro de la esfera jurídica y posterior formulación de
nuevas propuestas a la ciencia del Derecho; por lo que dentro de los
diferentes métodos científicos que podemos encontrar tenemos:
a. Inductivo-Deductivo: El método inductivo “es aquella
orientación que va de los casos particulares a lo general, es
decir que, de los daros o elementos individuales, por
26 Ídem. Pág. 39: “Se sostiene que los métodos que se emplean en el conocimiento de la vida social son inaplicables a la investigación de la materia orgánica o inorgánica. Particularmente, la investigación en las Ciencias Sociales, tiene que hacer frente a una diversidad de hechos, relativamente inestables, mucho mayor que en la investigación de las Ciencias Naturales; sin embargo, hay que entender que el mundo no sólo es infinitamente diverso, sino también único, es decir, tiene algunas propiedades comunes, por estar subordinado a las mismas leyes generales que rigen su desarrollo”
27 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 26: “De manera general se considera problema a toda diferencia entre lo que DEBERÍA SER y lo que ES; o entre algo que se considera ideal y la realidad… Pero enfrentamos diferentes tipos o niveles de problemas: a) Problemas con solución ya conocida, al menos por todos los que trabajan desarrollando actividades vinculadas con ellos; b) Problemas nuevos para algunos, pero cuya solución ya es conocida por otros; y, c) Problemas nuevos para la ciencia, es decir, cuya solución es desconocida por la humanidad”.
54
semejanza, se sintetiza y se llega a un enunciado general, que
explica y comprende a esos casos particulares”28, y, el método
deductivo “es aquella orientación que va de lo general a lo
específico; es decir que, de un enunciado general se va
desentrañando partes o elementos específicos”29.
b. Exegético: También llamado histórico, constituye aquella
orientación que va del pasado al presente, para proyectarse al
futuro; por lo que se le utiliza en el estudio de los antecedentes,
conceptualización y objeto de la investigación de autos.
c. Análisis: Se emplea también el análisis sustantivo de la
normatividad vigente en nuestro país, así como en otros
países, aplicables al estudio en ciernes.
d. Sintético: Se aplica al estudiar nuestra realidad problemática,
doctrina y legislación para finalmente realizar un estudio
sistemático de toda la información recopilada en la etapa de
ejecución.
e. Descriptivo-explicativo: A través de los cuales se procura dar
respuesta al cómo se viene aplicando el tema materia de la
investigación a desarrollar; y además de
f. Dogmático: El método de investigación jurídica a aplicarse, de
igual forma, es el método dogmático, el cual no sólo determina
el ámbito a investigar, sino que suministra un criterio, que tiene
por objeto integrar el material positivo que opera en los
conceptos jurídicos, para fijar después los principios generales
mediante el análisis y la síntesis.
28 Ídem Pág. 108.29 Ídem Pág. 108.
55
B. Técnicas de Recopilación de Datos30: Como una cuestión previa,
se debe reseñar que los metodólogos precisan que existe una
estrecha relación entre los métodos y las técnicas de investigación
social o jurídica, ya que los primeros constituyen los procedimientos
a seguir en la búsqueda de los nuevos conocimientos científicos; y,
las segundas, son los instrumentos que su utilizan en la planificación
de la investigación, la recopilación, la selección, análisis e
interpretación de los datos, empíricamente verificables. Ambos no se
identifican, pero los primeros les dan el carácter científico a las
segundas31.
Así, en la recopilación de datos se utilizaron los medios técnicos
adecuados que nos permitieron captar la real dimensión de la
problemática planteada en torno a si la Instrucción Formal es
ilegítima desde el punto de vista constitucional; y, si dentro de los
alcances de la ley N° 27934 resulta imperioso un procedimiento
especial y sumarísimo para sentenciar en éstos ilícitos. Evaluando
previamente los fundamentos de la flagrancia delictiva en la
30 CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pág. 36: “de manera general se entiende que técnica es toda aplicación de los avances del conocimiento humano, para la solución de problemas repetitivos, prácticos de la vida, con solución ya conocida. También, generalmente, se las identifica con las máquinas resultantes de dichas aplicaciones. Así, durante mucho tiempo el hombre primitivo tenía que cortar y limpiar las pieles de los animales que cazaba; y para ello, empleaba sus dientes y uñas…Luego, en algún momento, empezó a usar piedras con filo para ese propósito; entonces, inicialmente buscaba esas piedras. Pero luego, identificó en las piedras una relación, una constante de cambio…Descubrió que las piedras tenían coloraciones diferentes, partes distinguibles o uniones estructurales, al ser golpeadas con otras piedras que no las tienen; las que tienen esas coloraciones tienden a romperse primero; y, se rompen siguiendo las líneas de esas uniones estructurales…Entonces el hombre comenzó a buscar las piedras con esas coloraciones, las golpeaba y obtenía, piedras con filo delantero y la parte posterior redondeada. Esas piedras servían para cortar y limpiar las pieles de los animales cazados, reemplazando sus dientes y uñas…Dichas piedras o “cuchillos de piedra” pasaron a ser parte de las primeras técnicas de la humanidad…La historia de las técnicas nos recuerdan cómo se descubrieron las que el hombre viene acumulando…”.
31 Ídem. Pág. 127: “Las técnicas de investigación social o jurídicas, como instrumentos de recopilación de datos, desempeñan roles importantes en la metodología cognitiva, son como los termómetros que emplean los físicos y biólogos para tomar los datos de la temperatura del medio ambiente o del organismo humano, del modo que el sociólogo o jurista, que quiera conocer directamente la realidad socio-jurídica, puede valerse de ciertos medios técnicos para recopilar, analizar y difundir los datos que sean de interés científico para el desarrollo o renovación del conocimiento”.
56
dimensión establecida para ello a través del desarrollo del marco
teórico que precede a la presente tratativa; es por ello que, entre las
técnicas de recopilación de datos, tenemos:
a. Observación: Técnica que nos permite apreciar cómo se
desenvuelve el fenómeno estudiado; vale decir, que a través de
ella se llega a conocer el grado de aplicación de la figura
jurídica en estudio, dentro de la investigación preliminar y el
periodo jurisdiccional.
b. Bibliográficas: Se utiliza para llevar a cabo la revisión y el
análisis de la bibliografía relacionada con el tema objeto de
estudio, siendo aplicable a todas las fases de la presente
investigación. La información requerida fue obtenida de las
Bibliotecas Especializadas de las Facultades de Derecho de las
Universidades local y nacionales, páginas Web y de la
biblioteca personal del autor.
c. Fichaje: Para la elaboración del marco teórico, se empleó las
siguientes clases de fichas: Bibliográficas, textuales, resumen,
comentario y mixtas; elaboradas a lo largo de las diversas
fases de la investigación, incluso desde antes de la elaboración
del presente proyecto de investigación, y que se somete a
aprobación por la Escuela de Post Grado, conforme a la
normatividad existente.
d. Acopio Documental: Para la presente investigación se
efectuará una extracción de datos preexistentes de los libros,
archivos copiadores de las fiscalias penales de la ciudad de
Chiclayo.
e. Encuestas: De igual forma, se utiliza la técnica indirecta de la
aplicación de cuestionarios innominados y obtención de
estadísticas que se elaborarán tomando en las informaciones
teóricas obtenidas del trabajo de campo a elaborar, conforme
57
al cronograma establecido para la presente. Encuestas que
serán aplicadas a los profesores y alumnos de Derecho de las
distintas Universidades de la Ciudad de Chiclayo; así como a
los operadores del derecho.
f. Estadística Descriptiva: Para una mejor presentación y
explicación de los resultados a obtener, el acopio documental
se procede a plasmar en cuadros estadísticos y en gráficos.
7.4. Población de Estudio-Recopilación: Como referente territorial, la
presente investigación, se desarrolló sobre el departamento de
Lambayeque, el mismo que se encuentra ubicado en la Costa norte del
Perú; con clima cálido, húmedo y desértico, con escasas precipitaciones
en la Costa, y templado y seco en los sectores interandinos; sus límites
son, por el norte con Piura; por el este con Cajamarca; por el sur con la
Libertad y por el oeste con el Océano Pacífico. Cuenta con una superficie
de 14,231 kilómetros cuadrados, y con una población de 1`088,505
habitantes; su capital es la ciudad de Chiclayo, la misma que constituye
una de las tres provincias, sobre la cual se desarrolló, en específico, el
presente trabajo de investigación.
La Ciudad de Chiclayo se ubica geográficamente en la parte
noroccidental del Perú; es capital y puerta de entrada al Departamento de
Lambayeque. Fue elevada a la categoría de ciudad capital de esta región
bajo Decreto Supremo expedido en Ascope por el Presidente, General
Felipe Santiago Salaverry, el 18 de abril de 1835 todo esto gracias a las
gestiones del Coronel José Leonardo Ortíz. El 23 de marzo de 1839 el
Presidente, General Agustín Gamarra ratifica el Decreto Supremo
expedido años atrás. Esta ciudad es llamada también la Capital de la
Amistad, Capital del Tondero, Ciudad Heroica y Perla del Norte del Perú.
Chiclayo, denominación de la Provincia y la Ciudad es la palabra
58
traducida del Muchik y deriva de "Cheqta" que significa "La Mitad" y "Yoc"
que significa "Propiedad de" o "Terreno del medio de Propiedad Común".
Según censo 2005 la ciudad de Chiclayo es la cuarta del país, alberga
546.054 habitantes con Pomalca ya conurbanado y Pimentel y Reque en
proceso de conurbación. La provincia sin embargo llegó a 738.057
habitantes (2005) y el área de influencia metropolitana con sus ciudades
satélites de Chiclayo 910.000. Para especialistas que comprenden
Chiclayo como todo un conjunto entre la ciudad en sí y sus centros
menores (ciudades satélites), Chiclayo constituye una aglomeración muy
poderosa.
Ahora bien, para el presente caso se recopilaran las solicitudes o pedidos
de detención preliminar en supuestos que no concurre la flagrancia
delictiva, emitidos por el Ministerio Público; así como las resoluciones
judiciales que otorgan o deniegan tal pedido fiscal, emitidas durante los
años judiciales 2005-2009, en la Provincia de Chiclayo del Distrito Judicial
de Lambayeque.
7.5. Muestra: La muestra es el conjunto de datos sobre los hechos o
fenómenos jurídicos que se estudian, representativos de todas las
ocurrencias producidas en el universo social general, vale decir, refleja
todo lo que acontece en el sistema social global, respecto al problema
jurídico, que es objeto de investigación.
En el presente estudio, la muestra viene conformada por el porcentaje
estadístico necesario que permita establecer una visión especial de la
problemática planteada.
59
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
III. MARCO TEÓRICO
CAPITULO I
LA LIBERTAD, EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
1. LA LIBERTAD.
1.1. Doctrina de la Libertad: La mayoría de las definiciones han coincidido
en considerarla como una facultad o capacidad que tiene el hombre de
obrar de una manera o de otra, o sencillamente no obrar, esta facultad nace
del poder de que se halle revestido naturalmente el hombre para emplear
sus facultades en la ejecución de aquello que le parezca más conveniente32.
La libertad caracteriza los actos propiamente humanos, y hace al hombre
responsable de sus actos en la medida en que ellos son voluntarios"33.
Desde el materialismo filosófico la libertad no puede ser entendida al margen
del determinismo casual. La concepción casual de la libertad la ve no como
la posibilidad de realizar “actos sin causa”, sino como la posibilidad de
atribuir a la persona misma la causalidad del acto libre, constituido en un
32 Por tanto, en este sentido la libertad debe entenderse como ausencia de coacciones o traba externas que impidan el desarrollo integral de la persona.
33 CORWIN, Edward. “Libertad y gobierno”. Editorial Bibliográfica. Buenos Aires. 1948. Pág. 29-30: “...ya Abraham Lincoln, hablando acerca de la esclavitud en 1864 decía: ´El mundo nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad, y el pueblo norteamericano, hoy por hoy, necesita una: nosotros nos declaramos por la libertad, pero usando la palabra no le atribuimos el mismo significado. Para algunos, la palabra libertad puede significar que cada hombre puede hacer lo que le plazca de sí mismo y del producto de su trabajo; mientras que para otros la misma palabra puede significar que algunos hombres pueden disponer como les plazca de otros hombres y del producto del trabajo de esos hombres. Aquí hay dos cosas no sólo diferentes, sino incompatibles, bautizadas con el mismísimo nombre de libertad. Se infiere, por lo tanto, que cada una de las dos cosas es llamada por sus respectivas partes con dos nombres diferentes e incompatibles: libertad y tiranía”
60
circuito procesal. Así, “la libertad es la facultad de hacer lo que se es”, “es
libre quien puede cumplir el principio: sé quien eres”. Sólo podremos
considerar libres aquellos actos de los cuales podamos considerarnos causa
(o nos hacemos responsables), para lo cual será imprescindible que hayan
sido proyectados (planeados o programados) como episodios de un proceso
global. Desde este punto de vista no cabe hablar de libertad cuando
desconozco las consecuencias de mi elección.
Todo esto implica que la libertad no sólo deba entenderse en un sentido
individual, sino además como un asunto social y hasta político. Las
concepciones filosóficas abstractas de la personalidad, dentro de la cual
sitúan a la libertad como un elemento inherente a su naturaleza, han tenido
repercusiones en la vida social. La realidad deontológica de la libertad tiende
siempre a convertirse en realidad ontológica. Por tanto, la libertad34, en su
nivel más elevado, emerge cuando la persona, sujeto de derechos
inviolables, es reconocida como tal. Los derechos del otro se convierten así
en deberes del sujeto. Esto implica que la libertad debe constituirse como el
estado en que se está falto de sujeción y subordinación, pero dicha libertad
podrá estar limitada por la normativa social de los hombres, en virtud de la
mencionada responsabilidad.
En consecuencia no podemos ser privados de nuestra libertad35, excepto en
los casos y según las formas determinadas por la Ley36.
34 PRATT FAIRCHILD, Henry. “Diccionario de Sociología”. Editorial Fondo de Cultura Económica. 1974. Pág. 958: “...ausencia de coerción general o específica... Los sistemas de libertad son pautas de regulación social en las que se emplean diversas técnicas para permitir incluso la variación de la moda, de la libertad de expresión, de la individualidad, la experimentación, etc.”.
35 ORTEGA Y GASSET, José, “Obras Completas”. Volumen IV. Madrid. 1946 – 1947. Pág. 171.36 De esta manera se patentiza la concepción de Justiniano de la libertad: naturalis facultas cius, quod
cuique facere libet, nisi si quid aut iure prohibetur
61
MONTESQUIEU, señalaba que en una sociedad que tiene leyes, la libertad
no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y
en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse.
1.2. Concepto de Libertad: Se hace un uso múltiple y efímero de la palabra
libertad; se la puede definir como un calificativo o bien como un sustantivo.
Existen diferentes tipos de libertades como libertad de expresión o libertad
de pensamiento. Por eso es que podemos llamar a la libertad como un
calificativo. Es un sustantivo pues, por si sola, la palabra significa un valor de
la humanidad. También existe el verbo liberar37. Obviamente el acto de ser o
hacer libre. Por que se puede hacer libre, tanto uno mismo como alguien, o
algo más. Para que exista la libertad es necesario entonces liberarnos38.
La libertad, traducida en una potestad o facultad, de propiedad de las
personas humanas de elegir fines y medios vitales, presenta dos aspectos
fundamentales, establecidos en razón del ámbito donde aquella se
despliega. En primer lugar, la elección de objetos vitales y de conductos para
su realización puede tener lugar inmanentemente, estos es, solo en el
intelecto de la persona sin trascendencia objetiva. En este caso la potestad
electiva no implica sino una libertad subjetiva o psicológica ajena al campo
del derecho. En segundo termino como el individuo no se conforma con
concebir los fines y medios respectivos para el logro de su bienestar vital,
sino que procura darles objetividad, manifestándolos a la realidad, surge la
libertad social, o sea, la potestad que tiene la persona de poner en practica
todos los conductos que trascienda en la realidad traducida en aquella
37 En cuanto a lo efímero de la palabra se puede decir que la usamos muchas veces sin pensar en su significado, o peor aun no la usamos. El principal problema es que no conocemos su verdadero su significado y no le damos la importancia que merece.
38 CAMUS, Albert. “La sangre de la libertad”. Editorial Americales. Buenos Aires. 1958. Pág. 151. La Libertad no es hacer lo que nos da la gana –eso es el libertinaje, corrupción de la libertad – sino hacer lo que hay que hacer, es decir, realizar las cosas según el querer de Dios no forzosa o necesariamente sino libremente, porque nos da la gana de hacerlo.
62
facultad que tiene la persona humana de objetivar sus fines vitales mediante
la practica real de los medios idóneos para este efecto39.
Ahora bien, es la elección de fines vitales y de medios para su realización
como se practica la libertad. Esta es, en términos genéricos la cualidad
inseparable de la persona humana, consistente en la potestad que tiene en
concebir los fines y de escoger los medios respectivos que mas le acomoden
para el logro de su felicidad particular40.
La libertad social, es una potestad genérica de actuar, real y trascendente de
la persona humana, actuación que implica la consecución objetiva de fines
vitales del individuo y la realización practica de los medios adecuados para
su obtención, pues bien ese actuar genérico de la persona, esa libertad
abstracta del sujeto, se puede desplegar específicamente de diferentes
maneras y en diversos ámbitos o terrenos. Cuando la actuación libre
humana se ejerce en una determinada órbita y bajo una forma particular, se
tiene a la libertad especifica.
La libertad no es solamente la libertad física, contra la que atentaron por
ejemplo los nazis, también existe la libertad mental. Llegados a este punto
podemos separar dos conceptos bastante generales de la libertad:
a. Libertad física: Aquella que nos permite salir de casa, opinar y hasta
expresar nuestras ideas libremente, sin temor a la censura.
b. Libertad mental o de ideas: Esta libertad nos permite usar las ideas o
pensamientos de otras personas para progresar con sus ideas,
pensamientos u obras. Esta libertad también incluye obras escritas, pues
son el reflejo de nuestro pensamiento sobre el papel, es decir, los libros.
39 Ídem. Esta es la libertad que interesa fundamentalmente al Derecho ya que la otra, es decir, la subjetiva o psicológica, se relega al fuero intimo del intelecto o de la conciencia, indiferente, en sí misma, la regulación jurídica.
40 Se dice, por ende, que cada persona es libre para proponer los fines que más convengan para el desarrollo de cada personalidad, así como para seleccionar los medios que estime mas apropiados para su consecución.
63
Considerando tanto a la libertad física como a la libertad mental, se la define
como: “el estado asistencial del hombre, en el cual éste es dueño de sus
actos y puede autodeterminarse mediante su inteligencia, comprendiendo el
sentido normativo de sus actos para decidir su realización, sin sujeción a
ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior”41.
1.3. Libertad Personal:
1.3.1. Concepto: La libertad personal, en la doctrina, tiene una connotación
negativa, producto de que el reconocimiento del derecho a la libertad
personal surgió en un escenario de facultades ilimitadas del poder
estatal, erigiéndose así como una forma de límite ante actos abusivos
e injustificados del Estado. Esta conceptualización negativa se
proyecta aún hasta nuestros días, pues la protección de la libertad
personal constituye una garantía frente a detenciones a cargo de
agentes públicos, lo cual suele ser la razón por la cual aún el
concepto de la libertad personal se encuentra identificado como el
rechazo o exclusión de interferencias42.
A pesar de todo ello, el derecho a la libertad personal se encuentra
adoptando calificaciones positivas en cuanto a su terminología, como
el reconocimiento de una dimensión física en la cual se despliega este
derecho, dado como resultante que “la libertad personal sea el
derecho fundamental resultante a la sustracción a la libertad genérica,
de todos los derechos autónomamente reconocidos en la
Constitución”43.
41 PRATT FAIRCHILD, Henry. Ob. Cit.42 GARCIA MORILLO, Joaquín. “El Derecho a la Libertad Personal”. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia. 1995. Pág. 30.43 GARCIA MORILLO, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 37.
64
Por nuestra parte, podemos afirmar que, la libertad personal debe ser
asumida desde una lógica de autodeterminación personal, en los
alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta
Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra
permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la
capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello
que no nos agrade.
1.3.2. Contenido constitucional de la libertad personal:
Constitucionalmente el derecho a la libertad personal se encuentra
amparado en los alcances del artículo 2° inciso 24 Numeral a) de la
Constitución, en donde se extiende su calidad de garantía ante actos
estatales que excedan los límites y restricciones admitidos.
En el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se
encuentra protegido, con lo que se reconoce su especial
trascendencia y reafirma su calidad de vehículo para la concreción de
otros derechos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
9° Inciso 1, recoge la prohibición para que ninguna persona se vea
socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se
encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos
diseñados por estas.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo
7° numeral 2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia
formal para validar una limitación del derecho a la libertad personal, al
decir que “las causas y las condiciones se encuentran fijadas de ante
65
mano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado
la protección dada por la Convención Americana, pues exige que la
restricción de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos
internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez
se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto
se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción
sean legítimos.
1.3.3. Límites y restricciones al ejercicio de la libertad personal: La
libertad personal, como todo derecho fundamental, no es obstáculo
sino que la propia norma constitucional que la reconoce, a su vez, la
limita. El artículo 2° Inciso 24, literal b) admite la posibilidad de que el
ejercicio de este derecho sea restringido en casos previstos por la ley.
A su vez, el artículo 2° Inciso 24, literal f) admite la privación de la
libertad por mandato judicial expreso, en caso de flagrancia del delito
o cuando la medida es necesaria por una condición preventiva con
fines de investigación.
Las restricciones de la libertad son aquellas situaciones en las que se
produce una limitación del ejercicio de la libertad de carácter leve,
cuya finalidad consiste en realizar determinadas averiguaciones, sin
que para ello sea necesario que se encuentre vinculado a un proceso
penal actual o futuro, pues solo debe responder a la función
preventiva policial y al mantenimiento del orden público o la seguridad
ciudadana44.
44 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Estudios Constitucionales”. Editorial Ara Editores. 2002. Pág. 29.
66
1.4. Límites a la Libertad: Como es lógico, el reconocimiento de una libertad
ilimitada haría imposible la convivencia humana, por lo que son necesarias e
inevitables las restricciones a la libertad individual. Recordemos que la
libertad se define como el derecho de la persona a actuar sin restricciones
siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes de otras
personas.
La naturaleza y extensión de las restricciones a la libertad, así como los
medios para procurarlas, han creado importantes problemas a los filósofos y
juristas de todos los tiempos45. Casi todas las soluciones han pasado por el
reconocimiento tradicional de la necesidad de que exista un gobierno, en
cuanto grupo de personas investidas de autoridad para imponer las
restricciones que se consideren necesarias. Más reciente es la tendencia
que ha subrayado la conveniencia de definir legalmente la naturaleza de las
limitaciones y su extensión. El anarquismo representa la excepción a todo
esto, al considerar que los gobiernos son perversos por su propia naturaleza,
y sostener que es preferible su sustitución por una sociedad ideal donde
cada individuo observe los elementales principios éticos.
El equilibrio perfecto entre el derecho del individuo a actuar sin interferencias
ajenas y la necesidad de la comunidad a restringir la libertad, ha sido
buscado en todas las épocas, sin que se haya logrado alcanzar una solución
ideal al problema. Las restricciones son en, no pocas ocasiones, opresivas.
La historia demuestra que las sociedades han conocido situaciones de
45 SÁNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. “Las Instituciones Políticas en la Historia Universal”. Editorial Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1912. Citando a Gerald Walter (los orígenes du communisme) Pág. 234. “A fines del Siglo II a. c., bajo la dirección de Eunous, esclavo de origen Sirio, se dio el levantamiento de mayor envergadura que de todos los anteriores. Este”. hombre predicaba a la manera de Jesús y convencía a la gente con su mensaje y de él se dice que inauguró la historia de los movimientos revolucionarios, la galería de los grandes inspirados, hacia las cuales las masas experimentan siempre una cierta predilección y a los que generalmente prefieren confiar sus destinos cuando se tratan de emprender la conquista definitiva de su felicidad.
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anarquía junto a periodos de despotismo en los que la libertad era algo
inexistente o reservado a grupos privilegiados.
1.5. Aspecto positivo y negativo de la libertad: A continuación se
examinará dos de los sentidos que tiene esta palabra, sentidos que son
fundamentales, que tienen a sus espaldas una gran parte de la historia de la
humanidad y que la van a tener todavía46.
1.5.1. La cara negativa de la libertad: Normalmente se dice que se es libre
en la medida en que ningún hombre, ni ningún grupo de hombres,
interfieren en la actividad Personal. En este sentido, la libertad política
es simplemente el ámbito en el que un hombre puede activar, sin ser
obstáculo para otros.
No se es libre en la medida en que otros impiden hacer lo que se
podría hacer si no lo impidieran, y si a consecuencia de lo que me
hagan otros hombres, este ámbito de la actividad se contrae hasta un
cierto limite mínimo, puede decirse que se esta siendo coaccionado o
quizás oprimido. Sin embargo él termino coacción no se aplica a toda
forma de incapacidad. Si alguien dice que no puede saltar mas de
diez metros o que no puedo leer por que es ciego, o que puede
entender las paginas más oscuras de Hegel, seria una excentricidad
decir que en estos sentidos se es oprimido o coaccionado.
46 Ídem. “El primero de estos sentidos que tienen en política las palabras freedom o liberty - que se empleará con el mismo significado- y que siguiendo muchos precedentes, se le llamará en adelante como el sentido negativo de la libertad?, que responde a la siguiente pregunta de, ¿cuál es el ámbito en que al sujeto –una persona o un grupo de personas- se le deja hacer lo que se le ocurra o ser lo que es capaz de hacer o ser, sin que dichos actos interfieran o afecten a otras personas?. El segundo sentido, al que denominaré positivo, en contraposición con el primer sentido, es el que esta implicado en la respuesta a la pregunta de, ¿qué o quién es la causa de control o interferencia que puede determinar que alguien haga, deje de hacer o sea una cosa u otra?. Estas dos cuestiones son claramente diferentes, incluso aunque las soluciones que son den de ellas puedan mezclarse mutuamente”.
68
La coacción implica la intervención deliberada de otros seres
humanos dentro del ámbito en que podría actuar si no intervinieran.
Solo se carece de libertad política si algunos seres humanos le
impiden a uno conseguir un fin. La mera incapacidad de conseguir un
fin no es falta de libertad política.
Se dice, muy plausiblemente, que si un hombre es tan pobre que no
puede permitirse algo respecto a lo cual no hay ningún impedimento
legal. En otras palabras, el uso de este término depende de una
especial teoría social y económica acerca de las causas de la
pobreza47 o debilidad.
El criterio de opresión es el papel que uno cree que representan otros
hombres en la frustración de sus deseos, lo hagan directa o
indirectamente y con intención o sin intención de hacerlo.
Esto es lo que querían decir los filósofos, políticos, ingleses clásicos,
cuando usaban esta palabra. No estaban de acuerdo sobre cual
podían o debía ser la extensión del ámbito de esa libertad. Suponían
que tal como eran las cosas, no podían ser ilimitadas porque si lo
fuera, ello llevaría consigo una situación en la que todos los hombres
podrían interferirse mutuamente de manera ilimitada48, y tal libertad
47 SÁNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Ob. Cit. Pág. 574. Solo porque creo que mi incapacidad de conseguir una determinada cosa se debe al hecho de que otros seres humanos han actuado de tal manera que a mí, a diferencia de lo que pasa con otros, se me impide tener suficiente dinero para poder pagarla, es por lo que me considero victima de coacción u opresión.
48 ORE GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Segunda Edición. Editorial Alternativas. 1999. Pág. 89. Señala “hay detención arbitraria en los casos de detención sin orden judicial, la detención por fuerzas de seguridad para obtener declaraciones, el secuestro de nacionales en el exterior para repatriarlos. La prolongación de la detención después del cumplimiento de la pena impuesta o después de haberse ordenado judicialmente la libertad o por indulto o amnistía y en los demás casos en que la detención sea irregular, abusiva o contraria a derecho. La detención es ilegal cuando se produce inobservancia de las formas y condiciones que la ley establece. De ahí que la doctrina de derechos humanos distinga tres casos de detención ilegal: a) la detención totalmente extralegal, b) el incumplimiento de las formas exigidas por la ley para la detención, y c) la desviación de la facultades de detención para fines impropios. El primer caso se da cuando se priva a alguien de su libertad fuera de supuesto, es decir, en un
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conducirá al caos social, en que las mínimas necesidades de los
hombres no estarían satisfechas, o si no las libertades de los débiles
serian suprimidas por los fuertes.
Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad. ¿Cuál es el
valor de esta? Lo primero es lo primero. La libertad individual no es la
primera necesidad de todo el mundo49. Pues la libertad no es la mera
ausencia de frustración de cualquier clase, esto hincharía la
significación de esta palabra hasta querer decir demasiado o querer
decir muy poco.
Lo que preocupa a la conciencia de los liberales occidentales no es
que la libertad que buscan los hombres sea diferente en función de
las condiciones sociales y económicas que estos tengan, sino que la
minoría que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría
que no la tiene, por lo menos, despreocupándose de ella. Creen, con
razón que si la libertad individual es el último fin del ser humano,
nadie puede privar a nadie de ella, y mucho menos aún deben
disfrutarla algunos a expensas de otros.
Para lograr una libertad que sea iguales para todos es necesario
realizar un sacrificio en el sentido de ceder algo para que los que no
tienen o tienen poco puedan realmente gozar y hacer uso de su
caso que la ley no permita expresamente; el segundo cuando hay inobservancia del procedimiento o de las formas para decretar detención, como sería el caso en que un juez decretara detención sin observar los requisitos del articulo 135 del CPP de 1991; el tercero cuando seda a la detención un fin punitivo o segurista, a modo de anticipación de pena o medida de seguridad, cuando en realidad es una medida cautelar”.
49 HERMANN SCHEREIBER. “Los Diez Mandamientos”. Editor Luis de Caralt. Barcelona. 1973. Pág. 32. “La Historia nos informa como se realizaban estas privaciones… bajo su forma mas conocida -privación de la libertad- esta pena, hoy habitual, es tan antigua como el mundo. Cada vencedor quería asegurarse los servicios de los vencidos en calidad de esclavos, y para ello tenían que impedir que se escapasen . En el antiguo Oriente se les atravesaba el labio superior con una cuerdesilla, como el ganado; en la india se ataban a un poste, al aire libre; en China se les encerraba en jaulas”
70
libertad; pero es una realidad que, la gran mayoría de las personas no
estamos dispuestas a hacer, sea conciente o inconscientemente.
Pero un sacrificio no es ningún aumento de aquello que se sacrifica
(es decir, la libertad), por muy grande que sea su necesidad moral o
su compensación.
Si la libertad de algunas personas depende de la miseria de un gran
número de otros seres humanos, el sistema que promueve esto es
injusto e inmoral. Pero si se reduce o pierde la libertad con el fin de
aminorar la vergüenza de tal desigualdad, y con ello no aumento
materialmente la libertad individual de otros, se produce de manera
absoluta una pérdida de libertad. Puede ser que esta se compense
con que se gane justicia, felicidad o paz, pero esa pérdida queda y es
una confusión de valores. Sin embargo, sigue siendo verdad que a
veces hay que reducir la libertad de algunos para asegurar la libertad
de otros50.
No podemos ser absolutamente libres y debemos ceder algo de
nuestra libertad para preservar el resto de ella. Pero deberemos tener
presente que cederla toda es destruirnos a nosotros mismos.
1.5.2. La faz positiva de la libertad: El sentido positivo de la palabra
libertad se deriva del deseo, por parte del individuo, de ser su propio
dueño: uno se siente libre en la medida en que creo que esto es
50 A. Z. MANFRED, N. A. SMIRNOV. “La Revolución Francesa y el Imperio de Napoleón”. Editorial Grijalbo. México. 1960. Pág. 7. “La pobreza y la miseria alcanzaron un límite máximo. El aumento de las revueltas de campesinos y plebeyos, indicaba que las capas bajas de la población, los millones de campesinos, los artesanos y los obreros explotados y oprimidos por la nobleza, el clero, las autoridades locales y centrales, al igual que por la pequeña burguesía de la ciudad, se encontraban agobiados por un trabajo superior a su fuerza y la extrema pobreza en la que vivían, luchando por un nuevo orden mientras que los segundos pugnaban por mantener las cosas en su estado actual”.
71
verdad; y se siento esclavizado, en la medida en que se hacen darse
cuenta de que no lo es51.
La libertad que consiste en ser dueño de sí mismo y la libertad que
consiste en que otros hombres no impidan decidir como por uno
mismo, pueden parecer a primera vista conceptos que lógicamente no
distan mucho uno del otro y que no son más que las formas, negativa
y positiva, de decir la misma cosa52. Sin embargo, las ideas positiva y
negativa de libertad se desarrollaron históricamente en direcciones
divergentes, no siempre por pasos lógicamente aceptables, hasta que
al final entraron en conflicto directo, la una con la otra.
Una manera de aclarar esto es hacer referencia al carácter de
independencia que adquirió la metáfora del ser dueño de uno mismo,
que en sus comienzos fue, quizá, inofensiva53.
Frecuentemente se han señalado los peligros que lleva consigo usar
metáforas orgánicas para justificar la coacción ejercida por algunos
hombres sobre otros, con el fin de elevarlos a un nivel superior de
libertad. 51 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Proceso Penal y derechos Humanos”. Editorial México. 1993. Pág. 57.52 SÁNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Ob. Cit. Pág. 574.53 Yo soy mi propio dueño; no soy esclavo de ningún hombre; pero ¿no pudiera ser que fuese esclavo de la
Naturaleza, o de mis propias desenfrenadas pasiones? ¿No son éstas especies del mismo género: esclavo; siendo unas políticas o legales y otras morales o espirituales? ¿No han tenido los hombres la experiencia de liberarse de la esclavitud del espíritu o de la Naturaleza y no se dan cuenta en el transcurso de esta liberación de un “yo” que les domina, por una parte, y por otra, de algo de ellos que desaparece?. Este “yo” dominador se identifica entonces de diversas maneras con la razón, con mi naturaleza superior, con el yo que calcula y se dirige a lo que satisfará a largo plazo, con mi yo verdadero, ideal o autónomo, o con mi yo mejor, que se contrapone por tanto al impulso racional a los deseos no controlados, a mi naturaleza inferior, a la consecución de los placeres inmediatos, a mi yo empírico o heterónomo, arrastrado por todos los arrebatos de los deseos y las pasiones que tiene que ser castigado rígidamente si alguna vez surge en toda su verdadera naturaleza. Posteriormente estos dos pueden estar puede concebirse al verdadero yo como algo que es más que el individuo (tal como se entiende este término normalmente), como un todo social del que el individuo es un elemento o aspecto: una tribu, una raza una iglesia, un estado, o la gran sociedad de los vivos, de los muertos y de los que todavía no han nacido. Esta entidad se identifica entonces como el verdadero yo, que imponiendo su única voluntad colectiva u orgánica A sus recalcitrantes miembros, logra la suya propia y por tanto una libertad superior para estos miembros.
72
Puedo decir que, en realidad, tienden a lo que conscientemente se
oponen en su estado de ignorancia, porque existe en ellos una
entidad oculta -su voluntad racional latente, o su fin verdadero-, que
esta entidad, aunque falsamente representada por lo que
manifiestamente sienten, hacen y dicen, es su verdadero yo, del que
el pobre “yo empírico” que está en el espacio y en el tiempo puede
que no sepa nada o que sepa muy poco, y que este espíritu interior es
el “único yo” que merece que se tengan en cuenta sus deseos54.
Pero la concepción positiva de la libertad como autodominio, con la
sugerencia que lleva consigo de un hombre dividido que lucha contra
sí mismo, se ha prestado, de hecho, en la historia, en la teoría y en la
práctica, a esta división de la personalidad en dos: el que tiene el
control dominante y trascendente y el manejo empírico de deseos y
pasiones que han de ser castigados y reducidos. Este hecho histórico
es el que ha tenido influencia. Esto demuestra (si es que se necesita
demostración para una verdad tan evidente) que las concepciones
que se tengan de la libertad se derivan, directamente, de las ideas
54 JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. “Nueva Enciclopedia Jurídica”. Tomo VII. Editorial Francisco Seix.- Editor. Barcelona. 1980. “sobre la detención dice “…es un acto de autoridad, es un acto negativo de la libertad natural o física del hombre a actuar en la vida…como tenga por conveniente, siempre que no dañe y no perjudique a los demás. “Esta paradoja se ha desenmascarado frecuentemente. Una cosa es decir que yo sé lo que es bueno para X, mientras que él mismo no lo sabe, e incluso ignorar sus deseos por el bien mismo y por él bien de él, y otra cosa muy diferente es decir que el mismo lo ha elegido, por supuesto no concientemente, no como parece en la vida ordinaria, sino en su papel de yo racional que puede que no conozca su yo empírico, el verdadero yo, que discierne lo bueno y no puede por menos de elegirlo una vez que se ha revelado. Esta monstruosa personificación que consiste en equiparar lo que X decidiría si fuese algo que no es, o por lo menos no es aún, con lo que realmente quiere y decide, está en el centro mismo de todas las teorías políticas de la autorrealización. Una cosa es decir que yo pueda ser coaccionado por mi propio bien, para ver el cual yo estoy demasiado ciego; en algunas ocasiones puede que esto sea para mi propio beneficio y desde luego, puede que aumente el ámbito de mi libertad. Pero otra cosa es decir que, si es mi bien, yo no soy coaccionado, porque lo he querido, lo sepa o no lo sepa, y soy libre (o verdaderamente libre) incluso cuando mi pobre cuerpo terrenal y mi pobre estúpida inteligencia lo rechazan encarnizadamente y luchan con la máxima desesperación contra aquellos que, por muy benévolamente que sea, tratan de imponerlo.
73
que se tengan sobre lo que construye al “yo”. La historia reciente ha
puesto muy en claro que esta cuestión es meramente académica.
Las consecuencias que lleva consigo distinguir dos “yo” se harán
incluso mas claras si se consideran las dos formas mas importantes
que históricamente ha tomado el deseo de auto dirigirse – dirigirse por
el verdadero yo de uno mismo-.
1.6. Tratados Americanos Sobre Derechos Humanos: Tenemos:
1.6.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos: Artículo 3: Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a l a segundad de su
persona.
Árticulo9: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado”
Artículo 11 – 2. “Nadie será condenado por actos y omisiones que en
el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondrá más grave que el
aplicable en el momento de la comisión del delito”.
1.6.2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre: Artículo 1: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a l a seguridad de su persona.
Artículo 25: Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos
y según las formas establecidas por leyes preexistentes, Nadie puede
ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter
netamente civil”.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a
que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser
74
juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la
privación de libertad.
1.6.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo
9°- 1: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.
2 : “Toda persona detenida será informada, en el momento de su
detención, de las razones de la misma y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella”..
3: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal,
será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado
dentro de un plazo o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado ene el juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo".
4: “Toda persona que sea privada en virtud de detención o prisión,
tendrá derechos a recurrir a un Tribunal, a fin de que este decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si
la prisión fuere ilegal”.
1.6.4. Convención Americana: Articulo 7° - 1: “Toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales”.
75
2: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas”.
3: “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios”.
4: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella”.
La existencia de normas jurídicas supranacionales, sirven para
asegurar los derechos fundamentales de las personas, su
propósito es que todos tengan el pleno goce de sus derechos, sin
embargo tampoco elude la función coercitiva de cada Estado,
precisamente para cautelar derechos de otros, cuando unos
cometen acciones lesivas a los derechos de otros y aun así, les
otorga garantías para un justo proceso. Constituyen también
obligaciones para los ciudadanos por otro lado. El nacimiento de
deberes importa también a que cada ciudadano respete el derecho
de los demás, de lo contrario la fuerza del Estado, está dispuesta,
para la sanción.
2. DEBIDO PROCESO.
2.1. Concepto y Antecedentes: Se puede definir como el conjunto de
condiciones jurídicas de carácter formal y sustancial que necesaria e
76
indudablemente deben cumplirse para asegurar el adecuado procesamiento
judicial de una persona. Plantea la composición de un conjunto de derechos
para el justiciable y un cúmulo de obligaciones para el Estado.
VÍCTOR TICONA POSTIGO55 es un derecho fundamental, natural o humano
que tiene por facultad el exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo,
ante un juez responsable, competente e independiente; pues el Estado no
solo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan
los derechos de acción y contradicción) sino proveerlas bajo determinadas
garantías mínimas que aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por
consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido
procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder
libre y permanente a un sistema judicial imparcial.
ANÍBAL QUIROGA define al Debido Proceso Legal como la institución del
Derecho que “identifica los principios y presupuestos procesales mínimos
que debe reunir todo proceso penal56”
Por lo demás, la observancia del debido proceso legal es una garantía
reconocida a nivel supranacional. En efecto, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
contemplan de manera explicita.
55 TICONA POSTIGO, Víctor. “Análisis y Comentarios del Código Procesal Civil”. Tomo I. Editorial Jurídica Grijley EIRL. Lima. 1995. Pág. 8.
56 QUIROGA LEON, Aníbal. “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después”. Instituto Constitución y Sociedad – Fundación Friedrich Naumann. Lima. 1989. Pág. 298 – 299.
77
Es de esta forma que el debido proceso es conocido también en la doctrina
como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal,
donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las
normas procésales establecidas.
La historia guarda el 17 de junio de 1215 como la fecha en la que los
Barones ingleses arrancaron al Rey Juan sin Tierra, algunos derechos
básicos que les aseguraran “un juicio correcto”. Lejos estaban los Barones
de saber que los derechos que reivindicaron aquel día iban con el tiempo a
desarrollarse, a consolidarse, como un grupo de derechos esenciales e
inalienables que, en cualquier sociedad contemporánea, son el fundamento
supremo y la razón esencial para que los derechos y la libertad de un
individuo no sean agraviados en un proceso, sea por el Estado sea por
cualquiera que pretenda hacer uso abusivo de aquel.
2.2. Principios que informan al Debido Proceso: Estos son:
El Juez Natural: Según César LANDA ARROYO el derecho al
juez natural constituye “una garantía de independencia e imparcialidad
del juez frente a los demás poderes públicos e implica: a) la unidad
judicial que supone la incorporación del juez al Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional, b) el carácter judicial ordinario que significa la
prohibición de crear tribunales y juzgados de excepción ni parajudiciales
y; c) la predeterminación legal del órgano judicial, por la cual solamente
mediante ley del Congreso se puede crear cualquier órgano
jurisdiccional; para concluir señalando que en última instancia del
derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial”57.
57 LANDA ARROYO, Cesar “Teoría Constitución de Derecho Constitucional”. Editorial Palestra Editores. Lima. 2003. Pág. 202 – 203.
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Comparte esta opinión, aunque con diferente tono, el español Jesús
GONZÁLEZ PÉREZ quien ha descrito al derecho al juez natural como
una de las garantías constitucionales del Debido Proceso para hacer
efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un juez
imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia58
Competencia del Juez: Como se sabe, la Constitución concibe al
Poder Judicial como una organización integrada por una pluralidad de
Órganos Jurisdiccionales, todos los cuales ejercen la potestad
jurisdiccional. Sin embargo, en atención a esa configuración pluriorgánica
resulta imprescindible instituir criterios para la institución de las causas.
IBÁÑEZ y GARCÍA explica que estos criterios o reglas son los que se
llaman criterios competenciales, que, al señalar para un supuesto
determinado un órgano jurisdiccional con exclusión de los demás,
produce a la vez un derecho y un deber en el Juez al momento de
impartir justicia, y en las partes, los correlativos de solicitarla de él en
cada caso, lo que entraña la competencia del Órgano Jurisdiccional.
El fin práctico de la competencia consiste, por tanto, en distribuir los
procesos entre los diversos jueces instituidos por la ley; entre ellos ha de
repartirse la tarea judicial, dividiendo el conjunto de asuntos en distintos
grupos para asignarlos a unos u otros jueces.
Para JUAN MARCONE, la competencia no tiene una extensión absoluta;
está limitada en el ámbito civil por la materia, el lugar y la cuantía. En
este sentido la competencia significa la facultad y el deber del ejercicio de
58 GONZALES PEREZ, Jesús. “Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva”. Editorial Civitas. Madrid. 1980. Pág. 123-129. El Juez Natural para una eficiente desarrollo en la labor jurisdiccional debe presentar las siguientes características: debe ser competente en cuanto se encuentra facultado para resolver conflictos de intereses, imparcial en el desarrollo del proceso e independiente en cuanto no debe estar sometido a ninguna presión para resolver un conflicto, es decir, debe resolver de acuerdo a la Constitución, la Ley y su criterio en base a las pruebas aportadas por las partes.
79
la jurisdicción. El requisito de la competencia exige, para el válido el
desarrollo de un proceso, no solo que intervenga un órgano
perteneciente al orden jurisdiccional al que esté legalmente atribuida la
materia en litigio, sino, además, que este órgano sea, entre todos los
órganos jurisdiccionales, el que tiene asignado, frente a los demás, el
conocimiento del asunto. La competencia, pues, estará abstractamente
representada por el conjunto de los asuntos en que pueda intervenir el
juez de que se trata.
Todos los jueces poseen la facultad de ejercitar la función jurisdiccional,
es decir, la de resolver conflictos e incertidumbres jurídicas. Sin embargo,
no todos pueden dirimir la totalidad de las controversias por ser de
diversos tipos. Es por eso que a cada juzgador o grupo de ellos la ley ha
dispuesto una serie de reglas para determinar que procesos podrán
resolver. En consecuencia, la competencia significa distribuir y atribuir la
jurisdicción entre los diversos jueces. Resulta necesario señalar las
diferencias entre jurisdicción y competencia. La jurisdicción es aquella
facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la
capacidad de ejercitar dicha función jurisdiccional en los conflictos ya
determinados. En la medida de la competencia que poseían los jueces
ejercen su jurisdicción.
Juez Imparcial: La palabra imparcialidad se origina en el vocablo
impartial que significa “que no es parte”. En realidad, la etimología es útil
para identificar la exigencia de que el Órgano Jurisdiccional esté
absolutamente desafectado respecto de lo que es materia del conflicto de
intereses y, también de cualquier relación con quienes participan en él.
Aun cuando, desde un punto de vista valorativo, esta afirmación puede
parecer tautológica, resulta obvio que el juez no puede ser parte en el
proceso que va a resolver.
80
Sin embargo, contra lo que se cree, la imparcialidad no es sólo una
calidad que debe tener el Órgano Jurisdiccional, sino que impone un
deber a todos los que participan en la actividad judicial de proteger tal
estado, compromiso que alcanza a las partes interesadas en el conflicto
contenido en el proceso judicial. Es jurídicamente punible que alguien
intente violentar la imparcialidad del órgano Jurisdiccional, sea con
propuestas irregulares o de cualquier otra forma.
Precisamente, cuando el principio de Imparcialidad se ve afectado las
partes o el mismo órgano Jurisdiccional pueden resolver el problema
pidiendo que el proceso pase a otro órgano o dejando – por propia
decisión- de tramitarlo, respectivamente.
La relación entre el derecho al juez imparcial y al juez predeterminado
por ley no siempre ha sido clara, como lo demuestran las resoluciones
del Tribunal Constitucional español, que ha mantenido sobre el particular
posiciones contradictorias59.
De las distinciones glosadas y de la última posición del Tribunal
Constitucional español se puede decir que el Derecho al Juez Imparcial
se deriva del Derecho al Juez Natural y se erige como una garantía del
Debido Proceso que tiene el objetivo de lograr la efectiva tutela
59 Este Tribunal en un principio consideró al derecho al “Juez Legal” como un amplio concepto que abarcaba el derecho al “Juez Imparcial”, para luego sostener que el derecho al “Juez Imparcial” formaba parte integrante del derecho al “Juez predeterminado por la ley”; y finalmente en una tercera y última posición ubicar el derecho al “Juez Imparcial” entre las garantías de todo proceso? Así lo refleja la sentencia STCE Nº 145/1998 del 12 de julio de 1988 que señala: “(...) Entre ellas figura la prevista en el artículo 24.2 CE que reconoce a todos el derecho a “un juicio público (...) con todas las garantías, garantías en las que debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un juez imparcial, que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el artículo 1.1 de la Constitución”?.
81
jurisdiccional, siendo su naturaleza distinta, pero concurrente con el
derecho al juez predeterminado por ley.
Doctrinariamente la naturaleza del derecho a un juez imparcial ha sido
diagramada por el procesalista MONTERO AROCA al indicar que: “La
misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad
jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se
somete a su decisión. En toda actuación del derecho por la jurisdicción
han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a un tercero
imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado.
Esta no calidad de parte ha sido denominada también impartialidad”60.
En consecuencia la imparcialidad del juez tiene su contraparte en el
interés directo de los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garantía
del Debido Proceso que un juez desinteresado resuelva el conflicto de las
partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial61. Este criterio de
objetividad implica además que el juez debe estar comprometido con el
cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicación el derecho
objetivo al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraña influya
en sus decisiones.
En lo que atañe a los ordenamientos supranacionales la Convención
Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica ha
contemplado el derecho a un juez imparcial entre las garantías judiciales
de la siguiente manera:
“Art. 8.1.- Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
60 MONTERO AROCA, Juan. “Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano”. Distribuidora y Representaciones ENMARCE E.I.R.L. Lima. 1999. Pág. 109.
61 OVALLE FAVELA, Juan. “Teoría General del Proceso”. Tercera Edición. Fondo Editorial Oxford University Press. México. 1991. Pág. 145.
82
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley (..)”
De la misma manera el Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha precisado
sobre los derechos de las personas que:
“Art. 6.1.- (...) Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por ley (...)”.
En el caso del ordenamiento jurídico peruano el Derecho a un Juez
Imparcial ha sido consagrado, a nuestro criterio, en los artículos 139°
inciso 1 y 3 de la Constitución Política del Estado, cuando se contempla a
la unidad, exclusividad y tutela jurisdiccional como principios y derechos
de la función jurisdiccional:
“Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional (...) 2. La observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)”.
En resumen, el derecho a un juez o tribunal imparcial se encuentra
regulado en los principales convenios internacionales, por lo que su
interpretación en el ámbito peruano deberá realizarse, tratándose del
caso peruano, dentro de lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de nuestra Constitución Política, que señala que las normas
relativas a los derechos y a las libertades se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú.
a. Juez Independiente: La única posibilidad de que un órgano
Jurisdiccional (juez) pueda cumplir a cabalidad con su función social,
83
de resolver conflictos de intereses y procurar la paz social, es
intentando que su actividad no se vea afectada con ningún otro tipo
de poder o elemento extraño que presione o altere su voluntad, es
decir, su facultad para decidir.
Si un juez no es soberano en la decisión que debe tomar para
resolver un caso concreto, significará que el proceso judicial sólo es
un pretexto para protocolizar una injusticia, la que habrá sido
obtenida, por ese factor externo que pervierte la voluntad del
juzgador.
La independencia del Poder Judicial no solo exige la ausencia, en su
seno, de representantes directos de otros poderes. También requiere
que no tenga vinculación en su origen con aquellos a quienes deben
controlar en la constitucionalidad, de sus actos y decisiones, así
como independencia adecuada y manejo propio en materia
presupuestal, que no impida sus iniciativas concretas por imposición
de límites cualitativos o cuantitativos vía el Presupuesto General de
la República y su ejecución por las autoridades gubernamentales.
La situación descrita ha llevado a GARCÍA BELAÚNDE a sostener
que el problema frontal de la magistratura peruana “ha sido y es,
hasta ahora, el problema de su independencia y fundamentalmente
su independencia frente al poder político, que es la garantía principal
que tienen los ciudadanos frente a los excesos del poder”62. Esta
afirmación es certera y de actualidad indiscutida.
62 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La Nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y Garantías Constitucionales. En Desafíos constitucionales contemporáneos”. Editorial Cesar Landa y Julio Faúndez. Fondo editorial de PUCP. Maestría en Derecho. Lima. Marzo de 1996. Pág. 50.
84
2.3. El Debido Proceso en el Nuevo Código Procesal Penal 2004: Con este
nuevo cuerpo legal procesal penal peruano se dan cambios con mayor
incidencia en los procesos sumarios sin dejar de lado los procesos ordinarios
pero en una menor proporción. Ante esta situación el legislador Nacional ha
reorientado su perspectiva y ha optado por un cambio total en la
estructuración del modelo de proceso penal, buscando enmendar las
grandes deficiencias y arbitrariedades a las que está expuesto el proceso
penal sumario.
En dicho sentido, una de las mayores criticas que se hace al sistema
inquisitivo, y que el juzgador peruano recogió con la dación del proceso
penal sumario, fue que el juez que dirigía la investigación (juez Instructor)
estaba facultado además para juzgar, vulnerando no solo el derecho de
defensa del imputado, sino que, por sobre todo, la garantía de un juez
imparcial quedaba totalmente desamparado, demostrando una vez más que
todo proceso penal de tendencia inquisitiva era totalmente arbitrario.
Por ello, uno de los mayores cambios que se ha hecho con la dación del
Código Procesal Penal del 2004 es la asignación del verdadero rol que debe
cumplir el juez, el de ser imparcial y garantizar que los derechos de las
partes no se vean afectados en ningún estadio de la investigación63. Así, la
titularidad de la persecución penal y la dirección de la investigación estarán a
cargo del Ministerio público64, limitándose el juez de la investigación
preparatoria a observar que se respeten los derechos de las partes, así
como a resolver los que estos peticionen en audiencia pública y de manera
oral.
63 Más sobre la función del Juez en el CPP del 2004. “El Nuevo Rol del Juez de la Investigación Preparatoria en el CPP 2004”. En: Actualidad Jurídica. Noviembre. 2005.
64 En cuanto al rol del Ministerio Público en el sistema acusatorio y en la reforma procesal penal. DUCE, Mauricio. “El Ministerio Público en la reforma procesal en América Latina: Visión acerca del estado de los cambios”. En ese mismo sentido. FUEBTES SORIANO, Olga. “El Modelo acusatorio y el Ministerio Público”. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pág. 89 y Sgts.
85
En consecuencia en un código como el actual no se carga de total
investidura al juez, como sucede en el sistema inquisitivo (proceso penal
sumario), en donde el juez que dirige e instruye la investigación es el que
finalmente juzga, sino que, por el contrario, cumple un rol netamente de
observador cuidando siempre que los actos de investigación que se realizan
y están a cargo del Ministerio Público, se desarrollen sin vulnerar los
derechos del inculpado, víctima y demás partes procésales, garantizando
con esto la imparcialidad del juzgador65.
Pero no es el único cambio significativo que trae el Nuevo Código, sino que
en si mismo el código nos garantiza un pleno respeto de garantías y
derechos fundamentales de las partes, sobretodo del imputado, de quien ya
no podrá decirse que llega desarmado a la etapa de juzgamiento, menos de
que se restrinja su derecho de defensa y en general se vulnere el debido
proceso. La oralidad es otra de las características más significativas del
Nuevo Código, que va de la mano con la publicidad, pues ambos principios
cumplen un rol preponderante dentro de esta nueva estructuración, dado
que todos los pedidos que formulen las partes tendrán que ser debidamente
fundamentados de manera oral y en audiencia pública, para ser resueltos en
el acto por el juez de la investigación preparatoria. Debemos indicar que, el
juez de la investigación preparatoria solo tiene competencia para conocer de
los procesos a nivel de investigación preparatoria, pues una vez que ha
pasado a la etapa de juzgamiento serán otros magistrados quienes decidan
finalmente sobre la responsabilidad penal o no del inculpado.
3. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DEL LETRADO
65 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “El Nuevo rol del Juez de la Investigación Preparatoria en el CPP del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Noviembre. 2005.
86
a. Derecho a la Asistencia de un Letrado: Todas las personas tienen derecho a
ser asesoradas por un abogado de su libre elección.
b. Derecho a la Defensa: El derecho de defensa es esencial en
todo ordenamiento jurídico. Mediante él se protege una parte medular del
debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y
fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba
evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea así.
ANÍBAL QUIROGA, por su parte señala que “el derecho de defensa significa
también que en un medio jurídico especial y especializado, profesionalizado,
donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervención de las
partes está mediatizada por la defensa cautiva – intervención directa y
obligatoria de los abogados- la asistencia letrada a las partes en juicio termina
siendo un elemento que incide en el derecho de defensa de modo que su
ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensión
constitucionalmente reprobada” 66.
Visto de esta manera, este derecho constituye la garantía constitucional que
asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el
proceso sus alegaciones, probarlas y controvertir las contrarias, con la
seguridad de que serán valoradas en la sentencia conforme a derecho.
La característica de este Derecho es la posibilidad de argumentar y rebatir los
fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las
suyas, que compete a todas las partes del proceso y es independiente del
hecho de si las partes hacen o no uso de él. Se manifiesta además en el hecho
de que las partes de un proceso siempre han de estar informadas respecto de
66 QUIROGA LEON, Aníbal. “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución diez años después”. Instituto Constitución y Sociedad – Fundación Friedrich Naumann. Lima. 1989. Pág. 322.
87
las actuaciones del procedimiento, mediante la notificación de las resoluciones
que afecten a cada una de ellas y que, en definitiva, inciden en el proceso.
La defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del derecho a un debido
proceso legal y justo. Sin esa garantía la idea de igualdad ante la ley se
fragiliza.
La igualdad de oportunidades ante la ley se concreta a través del libre e
irrestricto acceso a las instancias judiciales de los sectores más vulnerables de
la sociedad, quienes padecen en mayor medida la acción del entramado
judicial.
Un sistema de justicia democrático debe asegurar a todos los ciudadanos el
acceso a un servicio de asistencia legal, de modo tal, que le permita garantizar
su derecho a una defensa en juicio.
4. DERECHO A LA OPORTUNIDAD PROBATORIA
El derecho a la prueba, como un derecho fundamental, implica una doble
proyección; es un parámetro para fijar la constitucionalidad de las normas; es
decir, un límite al legislador, que no podrá dictar normas que contravengan este
derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los
ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en un
proceso, para hacer valer en él sus derechos e intereses; lo que a su vez se divide
en la necesidad de un Juicio previo y en la necesidad de que en él se respete la
garantía de defensa, incluido el derecho al uso de los medios de prueba
pertinentes. Pero, por otro lado es un deber que corresponde a los tribunales
respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable
por los mismos.
88
Sentados ya los puntos de partida del derecho al proceso debido, y a la defensa,
igualdad de armas y contradicción, procede que entremos en el análisis concreto
de las consecuencias que ello tiene en el derecho a la prueba, más
concretamente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes
para la defensa.
Nos referiremos al ámbito estricto de aplicación del principio a los procesos civiles.
Desde esta perspectiva, este derecho ampara exclusivamente las actuaciones en
los procesos civiles en las que por el órgano judicial se deja indefensa a una parte,
a causa de una decisión relacionada con la actividad probatoria que afecte a
cualquiera de las fases en las que, a su vez, puede subdividirse (proposición,
recibimiento a prueba, práctica y valoración). Por lo tanto, podrá producirse, en
relación con el primero de los hitos cuando el juez decida no abrir el período
probatorio es decir que resuelva como si se tratara de una cuestión de puro
derecho, sin justificación o cuando, llegados al segundo, resuelva no admitir
alguno de los medios. También cuando en la práctica incumpla las normas que
regulan la actividad probatoria, siempre que ello tenga trascendencia
constitucional y no sea una cuestión de mera legalidad.
Tras resaltar la dimensión constitucional del derecho a la prueba (o por mejor decir
del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, con el alcance que
hemos analizado), para la posterior comprensión de las cuestiones que trataremos
sobre el objeto de prueba, conviene que fijemos algunos principios del proceso
civil.
A las partes les corresponde el poder de disponer del proceso, de decidir si ponen
o no en marcha la pretensión conforme al principio dispositivo, las facultades de
dirección material del proceso corresponden a las partes, en el sentido de que los
medios de prueba se aportan al proceso por las partes. Ellas y solamente ellas, no
89
desde luego el juez es quien tiene en exclusiva la capacidad de introducir los
hechos constitutivos de su pretensión o de la resistencia a la misma.
Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir hechos en el
proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los alegados por la otra
parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez deba tenerlos como
ciertos, el ámbito de la controversia, queda también determinado por las partes lo
que como veremos, delimita el objeto de la prueba.
Sobre las partes recae la carga de la prueba, quiere decir, que sólo las partes
tienen en nuestro ordenamiento la capacidad de interesar el recibimiento del juicio
a prueba y de proponer los medios de que intentan valerse, con las excepciones
de la prueba de oficio.
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
El derecho a la libertad personal se encuentra garantizado por el derecho
internacional en el artículo 9° de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos promulgada por la Tercera Asamblea general de la Organización de las
Naciones Unidas en fecha 10 de diciembre del año 194867. Asimismo la
Constitución Política del año 1993 recoge en el artículo 2° inciso 24 literal f), la
prohibición de ser detenido, salvo mandato judicial y por las autoridades policiales
en caso de flagrante delito, señalando la Norma Suprema Nacional, el plazo de
24 horas o el término de la distancia a excepción de los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que ser prevé un término no mayor de
15 días naturales.
67 ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS. Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Aprobado en la 76° sesión plenaria de la ONU en fecha nueve de diciembre del año 1988.
90
Cuando la detención policial68 , se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito;
la legislación nacional ha considerado la detención policial con autorización del
órgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.
68 COMMUNITY LEGAL EDUCATION ONTARIO. Poderes policiales. En: http://www.cleo.on.ca/englihs/pub/onpub/PDF/PolicePowers%28Spanish%29.pdf
91
CAPITULO II
MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICIA NACIONAL EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR.
1. EL MINISTERIO PÚBLICO.
Según GOMEZ ORBANEJA; el Ministerio Público debe ser visto desde dos
ámbitos: primeramente de manera formal como parte dentro de un proceso,
donde sus actuaciones se encuentran señaladas en su ley de creación; y en un
segundo ámbito de manera material representa el interés público, no parcial, de
realización de la justicia69, como tal, puede oponerse o coincidir con el contenido
de los argumentos esgrimidos por la defensa, y debe observar o conducirse
buscando salvaguardar además el interés de la sociedad en el proceso.
Al respecto, el estudioso Español GIMENO SENDRA, señala que la primera y más
importante de las funciones del Ministerio Público es la promoción de la acción de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
derecho, requiriendo “de la autonomía funcional e imparcialidad suficiente que le
permitan solicitar la aplicación del Derecho objetivo”70. Ante lo expuesto agrega el
Profesor ROXIN CLAUX que la institución fue concebida para cumplir una función
de custodio de la Ley, y como tal obligado tanto a la protección del acusado como
actuar contra él71. De allí que algunas legislaciones, como la nuestra, admiten una
doble función del Ministerio Público, ya sea como parte del proceso o como Fiscal
Dictaminador.
69 GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. “Derecho Procesal Penal”. Décima Edición. Editorial Artes gráficas y Ediciones. Madrid. 1987. Pág. 70.
70 GIMENO SENDRA, Vicente. “El Nuevo Proceso Penal. Estudios sobre la Ley Orgánica.7/1988”. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1989. Pág. 66.
71 ROXIN, Claux. “El Ministerio Público en el Proceso Penal”. Editorial AD HOC. Buenos Aires. 1993. Pág. 40.
92
La Constitución Política de 199372 y su Ley Orgánica -D. Leg. N° 05273- confieren
a esta institución Pública un conjunto de funciones específicas radicadas en la
promoción de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos
tutelados por la ley. Desde esta perspectiva se entiende que, el Ministerio Público
es un órgano a través del que se reconduce el interés general en mantener o
restablecer el orden jurídico. En la función concreta asignada a la Fiscalía, se le
ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública (persecución del
delito Art. 159° Inc. 5 de la Constitución Política del Estado de 1993), y sobre todo
la conducción de la investigación del delito desde su inicio, asumiendo con tal
efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial (Art. 159° Inc. 4 de la
Constitución Política del Estado de 1993). Esta función persecutoria que la
constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los
infractores de las normas jurídico-penales, permite construir un proceso penal
esencialmente acusatorio.
1.1. Antecedentes Históricos: Como antecedentes más remotos según el Dr.
Sánchez Velarde, existen: “Rasgos característicos de esta Institución en el
derecho atenience, como los Thesmotetas, que eran los personajes con
facultades para acusar ante el Senado o la Asamblea del Pueblo, cualquier
atentado contra la ciudad. En el Derecho Romano encontramos a los
defensores civitatum. Los advocatus fisci, que eran abogados que velaban
por los intereses del fisco y que luego ven ampliadas sus facultades para
defender no sólo las conductas que ofendían al lesionado, sino también a la
sociedad, en tal sentido su intervención fue mayor”74.
El Ministerio Público, según CLAUX ROXIN, tiene sus raíces en la gran
Revolución Francesa del siglo XVIII y como tal es entonces herencia del 72 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Edición Oficial. Ministerio de Justicia. Lima. 1998.
(Aprobada en Referéndum el 31 de Octubre de 1993).73 LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO. Edición Oficial. Ministerio de Justicia. Lima. 1998.74 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial IDEMSA. Lima. 2004.
Pág.130.
93
iluminismo, citándose como antecedente inmediato la ordenanza del
veinticinco de marzo del 1302 como la primera en que se le menciona, al
disponer que los precureurs du roi (Procuradores del Rey) prestarían el
mismo juramento que los Magistrados, sin poder representar a las partes
privadas75, siendo reformada a partir de 1790 hasta continuar con su
existencia con la Revolución Francesa, donde las funciones políticas y
administrativas que ostentaba éste son derivadas a funcionarios del Fisco, a
partir del code de instruction criminelle del año 1808 y posterior Ley de
Organización Judicial de 1810 que crea el Ministerio Público Francés con
nuevas características que sirven como desarrollo para su difusión e
implantación en el sistema judicial internacional.
El Ministerio Público Francés: Señala FIX ZAMUDIO76 que de acuerdo a la
doctrina éste tiene su origen en una ordenanza de FELIPE “El hermoso”,
dictada en el año 1503, haciendo mención a los Procuradores del Rey,
evolucionando en el año 1790 con el acusador público, en 1810 con el
parquet y la reforma legal de 1958; hasta que en la fecha, su organización
está presidida por el Ministerio de Justicia que ejerce su autoridad a través del
Procurador, auxiliado por un cuerpo de Abogados asesores cuyas funciones
se desarrollan: como parte en el ámbito judicial y como funcionario
administrativo representando los intereses del gobierno ante los Tribunales.
El Attorney General Angloamericano: Aparece en Inglaterra a partir del año
127777, designado por el Rey con funciones relativas a la orientación y
consultor jurídico del Gobierno. Actualmente, en Estados Unidos
esencialmente tiene la función de Consejero Legal del Gobierno Federal; se
75 CABANELLAS Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. TOMO V. Vigésimo Tercera Edición. Editorial Heliasta SRL. Pág. 424.
76 FIX ZAMUDIO, Héctor. “La Función Constitucional del Ministerio Público”. Segunda Edición. Editorial UNAM – Miguel Ángel Porrúa. México. 1985. Pág. 42.
77 MERCADO CRUZ, Laura Yanela y BEJAR YASSO Ricardo. “El Ministerio Público”. En: http://www.monografias.com/trabajos13/defimin/defimin.shtm/
94
encuentra integrado al Departamento de Justicia con grandes y complejas
funciones encabezadas por el Attorney General, asistido por dos Abogados
auxiliares; siendo el primero el Deput Attorney General que tiene a su cargo
las oficinas y departamentos de investigación y persecución del delito de la
cual dependen la Oficina Federal de Investigación (FBI) como la división
criminal y la oficina ejecutiva de los abogados Federales (executive for united
states Attorneys) y además la oficina de prisiones federales (Bureau of
prisions); y el segundo Abogado Auxiliar lleva el nombre de Asociate Attorney
General encargado de coordinar varios departamentos de asesoría al
Gobierno Federal en diferentes materias como: Leyes antimonopolio,
derechos humanos, impuestos entre otros. Además el Attorney general dirige
la labor del solicitor General (Procurador Judicial) que representa al Gobierno
Federal ante la Suprema Corte Federal.
En Cuba, tiene entre sus atribuciones en primer lugar y principalmente la
vigilancia de la “Legalidad Socialista” y en segundo término su intervención en
la investigación del delito y el ejercicio de la acción penal.
En el territorio Nacional, el Ministerio Público ha sido incorporado como
resultado de la dominación Española; siendo mencionados los Fiscales en las
Leyes de indias; para cuidar la jurisdicción y defender el patrimonio real, es
así pues como en el año 1542 se crea la Real Audiencia de Lima78 y después
la del Cuzco (igual que en México y Buenos Aires), apareciendo de esta
manera los Fiscales, conjuntamente con los denominados Oidores y Alcaldes
del Crimen. En este caso señala el DR. SÁNCHEZ VELARDE que, el
Ministerio Público aparecía dentro del Órgano Judicial con cargo
indeterminable en su duración, y siendo nombrado por el Virrey se encargaba
de defender la hacienda real, persecución y castigos de los pecados públicos
78 MINISTERIO PÚBLICO. Historia. En: http://www.mpfn.gob.pe/ministerio/index.php.
95
así como la defensa de los indios79. Por su parte URQUIZO PEREZ, señala
que: “El Ministerio Público en el Perú ha sido legislado en 1825, mediante
los reglamentos 1822 y 1845 luego por el Reglamento 1854
en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 promulgada mediante el
Decreto Ley N° 14605 en sus artículos 330 y ss. y mediante el Decreto
Legislativo N° 052 del 16 de Marzo de 1981 que contiene la Ley Orgánica del
Ministerio Público”80.
Resultando como antecedente histórico que al crearse la Corte Suprema de
la República por la Constitución de 1823, ésta se instaló en Lima el año 1825
designándose a dos Vocales conjuntamente con el Dr. ALEJO ALVAREZ
como primer fiscal, incardinado al Poder Judicial, quien tuvo como actuación
personal el haber integrado inclusive la comisión que preparó el proyecto de
constitución del año 182381.
1.2. Naturaleza Jurídica: El tema de la naturaleza jurídica, tiene que ver con la
denominada ubicación y situación institucional del Ministerio Público, tema
difícil, que por cierto sigue siendo motivo de permanentes polémicas en el
ámbito de a doctrina, así pues al respecto el profesor MAXIMILIANO
RUSCONI plantea que: “Los modos de entender la posición institucional del
Ministerio Público dentro de la organización del poder que ha examinado la
doctrina en este debate, pueden ser agrupados de la siguiente manera:
a. Dependencia institucional del Poder Judicial.
b. Dependencia institucional del Poder Ejecutivo.
79 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El nuevo Perfil del Fiscal. Apuntes mimeográficos de Clase”. Módulo 3. Academia de la Magistratura. Lima. 1999. Pág. 455.
80 URQUIZO PEREZ, Jorge. “Práctica Forense. Manual de Derecho Procesal Penal actualizado”. Editora Urquizo. Arequipa. 1990. Pág. 93.
81 PAREJA PAZ SOLDAN, José. “Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979”. J. Valenzuela editor. Lima. 1981. Pág. 27.
96
c. Dependencia institucional del Poder Legislativo. Dependiente como
órgano extrapoder”82.
Sin embargo, la clasificación por la que hemos optado corresponde a la
expuesta por el profesor SÁNCHEZ VELARDE, según la cual, rigiéndose el
Ministerio Público bajo el principio de legalidad: “En doctrina y legislación
comparada se conocen hasta cuatro criterios para conocer su naturaleza
jurídica, a saber:
a. Como órgano dependiente del Poder Ejecutivo.
b. Como órgano dependiente o integrado en el Poder
Judicial.
c. Como órgano de comunicación entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial.
d. Como órgano autónomo.
Entre los criterios expuestos conviene resaltar su incardinación al Poder
Judicial, situación no muy lejana en nuestro ordenamiento jurídico hasta
antes de la Constitución de 1979, y que tiene su razón en la naturaleza de
las funciones que ejercen tantos Jueces como Fiscales. Pero, también se
pone como relieve la naturaleza autónoma del Ministerio Público, aspiración
a la que pretende llegar a efecto de evitar cualquier duda sobre la injerencia
de cualesquiera de los poderes del estado en la actuación Fiscal y que se
consolida a través de los principios de independencia e imparcialidad de su
actividad”83.
1.3. Órgano Autónomo: Modernas propuestas pretenden superar las
disquisiciones anteriores, considerando al Ministerio Público como órgano de
justicia que de manera autónoma contribuye en la labor de administrar justicia
colaborando con los Jueces como es magistratura paralela, que no declara
82 RUSCONI, Maximiliano. “Reforma Procesal y la Llamada Ubicación Institucional del Ministerio Público”. Editorial Ad. Hoc. SRL. Buenos Aires. 1993. Pág.40.
83 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. Pág. 457.
97
derecho ni tiene poder jurisdiccional, pero debe velar por el cumplimiento de
las leyes y plazos procesales, y vigilar su exacta aplicación, en tal sentido
rigen las normas constitucionales de los países de Colombia, Venezuela,
Brasil y la Constitución Peruana.
SAN MARTÍN CASTRO señala que: “el Ministerio Público, Institución que es
herencia del iluminismo, es concebido en el art. 158° de la Constitución
Nacional como órgano autónomo, extrapoder; cuya principal misión es la de
pedir que se realice la función jurisdiccional y que se haga con arreglo al
principio de legalidad (art. 159° Inc. 1 de la Constitución Política del
Estado)”84.
Tal consideración al Ministerio Público, como órgano constitucionalmente
autónomo, permite comprender mejor sus funciones esenciales diferenciadas
del Poder Judicial85, aún cuando los fines a los que apuntan dentro del
proceso sean los mismos. La Constitución vigente de 1993 ha recogido estos
fundamentos para determinar su naturaleza jurídica en el Perú.
De ser una institución integrada al Poder Judicial, pasa a ser un órgano
autónomo. En tal sentido actualmente existe preocupación legislativa de los
países centro y sudamericanos con ocasión de la reforma de proceso penal
de corte acusatorio, pues ello exige en el ámbito nacional la modernización
del Ministerio Público86, desligado definitivamente del Poder Ejecutivo y del
Poder Judicial, pero muy próximo a éste.
84 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Derecho Procesal Penal”. Volumen I. Editora Jurídica Grijley. Lima. 1999. Pág. 163.
85 ILANUD, Vid. “El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno”. San José de Costa Rica. 1991.
86 MINISTERIO PÚBLICO – FISCALIA DE LA NACIÓN. Plan de Trabajo Institucional – PTI – Estrategias. Gerencia de Planificación, Racionalización y Estadística. 1993. Págs. 21-22.
98
Sin embargo, en este punto resulta necesario aclarar que aún cuando esta
Institución no constituye otro Poder del Estado; su actuación conforme a la
normatividad en el ámbito nacional se sustenta en la Constitución Política de
1993 y la Ley Orgánica: Decreto Legislativo N° 052; encontrándose investido
de amplias facultades de control de la legalidad y defensa del interés público;
empero si realizamos un somero análisis de la situación apreciamos que la
referida autonomía organizativa e independencia funcional, tanto desde el
punto de vista externo como interno; están en contraste con la realidad, pues,
para que el Ministerio Público pueda asumir el nuevo rol es necesario un
sinceramiento e implementación material, contrario sensu, será imposible
cumplir con las misiones constitucionales conferidas.
1.4. Principios que rigen la Función Fiscal: Si hacemos un análisis de la
norma fundamental podemos inferir que en la misma aparecen determinados
los principios fundamentales que rigen la función Fiscal, bajo los cuales debe
desarrollarse su propia ley orgánica. Metodológicamente se considera que el
Ministerio Público debe actuar bajo dos apartados esenciales: el primero
referido al de actuación donde encontramos los principios de legalidad e
imparcialidad; y, el segundo referido a los requisitos garantía que comprende
los principios de independencia, jerarquía y autonomía.
Por supuesto que, tal como ha sido reconocido uniformemente por los
enciclopedistas del derecho, la función que por esencia corresponde, es la
referida al Principio de Legalidad de la cual fluyen los demás principios ya que
se supone que el Ministerio Público rige toda su actividad entendida en
sentido amplio, esto es, la defensa de una normatividad constitucional y
normatividad de desarrollo relacionados con las funciones que le son propias,
sean de carácter judicial, administrativo, en algunos casos de la prevención o
de control de actividades no judiciales entre otros.
99
1.4.1. Principio de Legalidad u Obligatoriedad: Rige en nuestro sistema
Romano Germánico como límite a la arbitrariedad en la persecución
penal; conforme a éste y en defensa justamente de la legalidad, la
Institución personificada en sus representantes tiene el deber de
reaccionar ante la notitia criminis, requiriendo de la investigación y
juzgamiento, procurando el castigo a quien resulte ser el autor del
mismo; salvo los delitos de ejercicio privado que requieren denuncia de
la parte agraviada.
El Ministerio Público no hace sino contribuir con la función estatal de
Jus Puniendi como titular del ejercicio público de la acción penal y en
atención al principio de la investigación oficial.
Este principio transita a la par con la función bifronte que obliga al
funcionario con la defensa de los Derechos Humanos, conforme se
corrobora con el denominado criterio de objetividad: “La aplicación de
los criterios de objetividad, lo obligan a la investigación, no solo de lo
que apoye o compruebe la acusación, sino también de lo que pueda
servir para eximir de responsabilidad al acusado, lo cual puede derivar
en peticiones que lo favorezcan”87.
1.4.2. Principio de Autonomía: En principio, el Representante del Ministerio
Público en el ejercicio de sus funciones debe actuar en libertad sin
dependencia de otras instituciones o poderes.
El tema es realmente crucial para el ejercicio de la función Fiscal; pues
una autonomía relativa sólo puede llevar a la dependencia; en éste
sentido es difícil encontrar términos medios.
87 SÁNCHEZ ROMERO, Cecilia y BAUTISTA LARA Francisco Javier. “El Ministerio Publico y la Policía Nacional Una Gran Alianza”. En: http://www.edu.ni/facultades/ciencias-juridicas/cpp/pdf/ministeriopublicoypolicianacional.pdf Pág. 05
100
RADA DOMINGO, destacaba ya una de sus características en los
siguientes términos: “El Ministerio Público no está sujeto a pautas
predeterminadas. En cada caso opinará conforme a su criterio. La Ley
declara que los Fiscales ejercerán su cargo en la forma que estimen
más arregladas a la Ley. No recibe órdenes de ningún otro Poder del
Estado cuando se trata de mandatos del Superior Jerárquico”88.
La autonomía resulta necesaria para la actuación imparcial y el
cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Público, sea que
se adopte el principio obligatoriedad de la persecución penal o la
excepcionalidad conocida como principio de oportunidad.
1.4.3. Principio de Jerarquía y Unidad: El Ministerio Público es una
Institución jerárquicamente organizada posibilitando primeramente un
control democrático interno de actuación del superior respecto del
Fiscal de cargo inferior cuando bajo las reglas de competencia son
sometidas a su conocimiento y finalmente se vinculan a través de las
disposiciones que se imparten por directivas o circulares de contenido
general y público, emitidas formalmente por un órgano autorizado
justificadamente para coadyuvar disposiciones legales.
Por el Principio de Unidad, se busca primeramente la uniformidad de
los criterios empleados en el ejercicio de la competencia Fiscal, sin
vulnerar su independencia; y por otro lado; que todos los
representantes del Ministerio Público constituyen la Institución
unificada de suficiente dinámica para que cualquiera de sus miembros
88 GARCIA RADA, Domingo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Quinta Edición. Lima. 1976. Pág. 59.
101
puedan intervenir y ejercer funciones por impedimento o reemplazo de
otro, conforme a Ley.
1.4.4. Principio de Independencia e Imparcialidad de la Función Fiscal:
La independencia de la función Fiscal, implica el respeto a su
convicción y libertad funcional, que es intrínseca a cada uno de sus
integrantes; no subordinados ni sujetos a mandato superior alguno,
salvo las disposiciones que surgen de manera clara y expresa de la
Constitución y la Ley.
Por otro lado, la imparcialidad implica actuar sin interés en la
investigación bajo conocimiento; SÁNCHEZ CRESPO afirma que este
desinterés puede ser subjetivo cuando sea estrictamente personal, y
también puede ser objetivo cuando radique en un interés de carácter
más general que afecta no a la persona como individuo, sino como
representante o miembro de un grupo o cuerpo89. De allí que la
imparcialidad implica ausencia de interés subjetivo u objetivo en la
Resolución o Dictamen Fiscal, caso contrario el funcionario deberá
excusarse de actuar.
1.4.5. Principio de Inmediación: El Ministerio Público en el ejercicio de sus
funciones tanto a nivel Prejurisdiccional como a nivel Jurisdiccional
debe tener comunicación personal y contacto directo con las partes,
así mismo con los actos de investigación, acopio de medios de prueba
y en general con todo el material que sea de interés para la
investigación.
89 SÁNCHEZ CRESPO, C. “El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado”. Granada. 1995. Pág. 32.
102
Se señalan tres caracteres propios de la inmediación: el contacto con
los investigados, ausencia de intermediarios, e identidad del Fiscal y
las partes.
1.4.6. Principio de Proporcionalidad: Este principio general se encuentra
vinculado a la idea de justicia y resulta ser de influencia propia del
derecho alemán, según el cual, se debe guardar una correlación en
las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en los hechos
investigados a manera de un ejercicio discrecional que limite la
arbitrariedad.
1.4.7. Principio de Celeridad: Le motiva al Ministerio Público a actuar bajo
límites precisos y estrictos de diligencia; como parte del derecho al
debido proceso sin dilaciones injustificadas, esto significa la actuación
bajo un equilibrio razonable entre la prontitud y el derecho de defensa.
1.4.8. Principio de Oportunidad: Aparece como una necesidad de orden
político -criminal en oposición al Principio de Legalidad, a efecto de
superar problemas de poca relevancia que generan congestión
procesal y penitenciaria, así como de evitación de procedimientos y
sanciones –muchas de ellas tardías e innecesarias- buscando en el
sistema reglado la oportuna reparación de la víctima y sanción al
responsable.
Este principio, que en realidad se trata de un criterio; según el Profesor
ORE GUARDIA90 aparece en Alemania a través de la Ley emminger
de fecha cuatro de mayo del año mil novecientos veinticuatro, por la
cual se faculta al Ministerio Público a abstenerse de ejercer la acción
90 ORE GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Alternativas SRL. 1996. Pág. 78-79.
103
penal en los casos en que la culpa sea leve y carezcan de importancia
las consecuencias dañosas, de tal manera que su persecución no
afecte el interés público.
1.4.9. Principio de Composición de Conflictos: Está referido básicamente
a la necesidad de que el Ministerio Público busque de manera
prioritaria y dentro del marco de legalidad la solución del conflicto penal
mediante la aplicación de criterios y alternativas que prevén las normas
del proceso penal para la búsqueda de la paz social, tratando de
privilegiar la persecución de los hechos punibles que afecten
gravemente el interés público.
2. LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ.
2.1. Antecedentes Históricos: En general, se puede precisar que la primera
referencia a la Policía en la época de la República, aparece en la Constitución
Política del año 182391 art. 165° que señala “constituye la fuerza armada de
tierra: el ejército de línea, la milicia cívica, y la guardia de policía”92.
La Policía Nacional del Perú, ha sido creada en fecha veinticinco de
noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho por disposición de la Ley
N° 24949 la cual en su Art. 2° establece que:”La organización y funciones de
las Fuerzas Policiales: Guardia Civil, Policía de Investigaciones y Guardia
Republicana, serán asumidos por la Policía Nacional con todos sus derechos
y obligaciones”.
91 Aprobada Por El Primer Congreso Constituyente, el 12 de Noviembre de 1823.92 PALACIOS DEXTRE, Darío y MONGE GUILLERGUA, Ruth. “Las Constituciones del Perú – 1823 –
1993”. Editorial Editora FECAT. Lima. 2003. Pág. 31.
104
Tiene como antecedente más remoto e inspiración la Guardia Civil de
España, que por tradición se impone en el territorio patrio, y en su desarrollo
histórico más cercano en la labor de Fiscal, se encuentra la regulación
mediante el Decreto Legislativo N° 372: Ley Orgánica de la Guardia
Republicana, Decreto Legislativo N° 373 Ley Orgánica de la Guardia Civil y
Decreto Legislativo N° 374 Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones del
Perú o Policía Técnica que tenía a cargo la prevención, represión e
investigación de los hechos que constituyen delito.
Actualmente por la Ley N° 27238 de fecha veintidós de diciembre del año mil
novecientos noventa y nueve se ha dictado la Ley de la Policía Nacional del
Perú, según la cual: “La Policía Nacional del Perú es una institución del
Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las
actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes
representan la Ley, el orden y la seguridad en toda la república y tiene
competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el
cumplimiento de su finalidad fundamental”.
2.2. El Derecho de Policía: En las sociedades modernas, el derecho resulta
ser un instrumento democrático que permite el ejercicio del poder, en tal
sentido se entiende que, las motivaciones de la conducta de quienes están
legitimados en el poder tienen un fundamento constitucional y racional que
les autoriza el ejercicio del denominado poder de autoridad o poder jurídico el
que según CARLOS FAYT “se caracteriza por ser un poder de dominación
derivado del poder constituyente a través de la ordenación constitucional ...
Ese condicionamiento del poder de autoridad al derecho es consecuencia de
la existencia, dentro de la estructura estatal, como elemento modal de la idea
105
de la dominación legal o imperio de la ley”93. De allí surge el derecho de
policía como una necesidad de orden interno y de garantía.
Al respecto, señala MANSILLA ALBERTO, que “... las instituciones policiales
son una realidad histórica y social que la necesidad de los pueblos plantea y
por ello es universal”.94
2.3. Principios que rigen la Función Policial:
2.3.1. Principio de Autoridad: “La función de la Policía, requiere poder y
prestigio para mantener el imperio de la Ley”. La Ley, es dada para el
bien de la Comunidad como dijera Aristóteles; por consiguiente, su
vigencia es de interés general.
La Ley, más el interés colectivo de su cumplimiento, generan el Poder
de la comunidad organizada, que a través de sus gobernantes, es
delegado al funcionario de Policía para que actúe en nombre de toda la
comunidad, exigiendo su fiel cumplimiento.
La función de Policía, para asumir este poder, requiere de cierta
Potestad, facultad o capacidad para interpretar el verdadero
sentimiento de la Ley, es decir, tener cierta preparación para descubrir
el espíritu de las normas que es el motor que pone en marcha a las
leyes, de allí que cuando son muy generales, deben ser
reglamentadas, y como las actividades humanas son múltiples y
complejas, requieren de la facultad discrecional de la Policía para
normar al detalle su cumplimiento, de acuerdo a las circunstancias, sin
apartarse del espíritu de la ley.
93 FERRERO COSTA, Raúl. “Teoría del Estado”. Editorial de la UNM. San Marcos. Lima. 2003. Pág. 92.94 MALPARTIDA MANSILLA, Alberto Luis. “Derecho de la Policía -Aspectos Constitucionales y
Doctrinarios”. Segunda Edición. Editorial Sol Naciente. Lima. 1996. Pág. 23.
106
La función de Policía para ejercer adecuadamente la autoridad
requiere de poder así como de prestigio que fundamentalmente se
deriva del cumplimiento de ciertos preceptos éticos, que
sistemáticamente han logrado la confianza de la comunidad.
2.3.2. Principio de Humanidad: “La función policial reconoce respeta y
protege la dignidad de las personas”. La dignidad constituye el atributo
sustancial del ser humano cuando el ser humano sustancial pierde su
dignidad, pierde sustancialmente su naturaleza.
Esto ha llamado a reflexión al hombre durante mucho tiempo, lo que
ha llevado a una redefinición de los citados derechos con la
“Declaración Universal de los Derechos Humanos”, donde se enfatiza
que la dignidad es el bien natural más preciado que tiene el hombre
para conservar la naturaleza, llegando a decir que, el fin supremo del
Estado es la dignidad del hombre.
2.3.3. Principio de Universalidad: “La organización de toda sociedad se
sustenta en la función de Policía”. Se acepta que el ser humano sólo
puede ejercer su libertad dentro de una comunidad, que tiene una
organización y que se mantiene por la función de Policía, cuyo gran
propósito es el de “Proteger los Derechos de las Demás Personas”,
que integran la comunidad para garantizar el libre ejercicio de sus
actividades, derivadas de la armonía en el ejercicio de las libertades,
mediante el mutuo respeto de los derechos humanos, que se han
declarado para que el hombre obtenga su libertad, ya no como una
lucha permanente, sino como un derecho natural que le asiste por su
propia calidad humana.
107
De allí en todo ente social existen funciones de policía. Incluso en las
agrupaciones delictivas, se establecen “mecanismos de protección”
para salvaguardar estas organizaciones.
Todos los Estados del Mundo, cualquiera que sea la estructura que
adopten, tienen establecidas funciones de Policía, con características
muy propias. La función policial, se orienta a velar por el buen uso de
esas libertades, de tal suerte que el ejercicio de una no se oponga al
ejercicio de las demás. En todo caso, la función policial “no restringe
las libertades”. Sino se protege de aquella que están siendo
restringidas por el ejercicio de algunos de los integrantes de la
comunidad.
2.3.4. Principio de Legalidad: “Todas las actividades policiales deben estar
amparadas en un dispositivo legal”. Este principio constituye la esencia
y un límite para el ejercicio de la autoridad policial, pues mas allá de
este límite se produce la arbitrariedad que, indiscutiblemente, la
perturba y contraviene.
Nuestra constitución basada en el principio jurídico clásico “Nullum
Crimen, nulla poena sine lege”, establecido en el art. 2° numeral 24
Inc. d), el enunciado “nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley”.
108
2.3.5. Principio de Integracionalidad: “La función Policial tiende a integrar
cada vez más a los miembros de una comunidad”. Cuando los grupos
están organizados, se mantiene el imperio de la ley a base de una
autoridad que ejerce sus funciones dentro de las limitaciones legales,
de manera que la organización social está bajo el amparo y protección
de la función policial.
Una comunidad así descrita, mantiene respeto mutuo de los derechos
y garantías sociales que permiten el libre ejercicio de las actividades,
que trae como resultado el desarrollo socio – económico, que genera el
bienestar.
Una sociedad así organizada, permite que todos se identifiquen
plenamente con sus principios, fines y medios, y esta identidad los va
cohesionando progresivamente en forma ascendente, hasta construir
una unidad social, cuyo grado de integración está determinado por su
participación en la conducción del desenvolvimiento de toda la
colectividad. Automáticamente, este poder retroalimenta a la autoridad
para el mantenimiento.
109
2.3.6. Principio de Oficiosidad: “La función policial inicia su acción ante la
violación de la ley, sin necesidad de denuncia”. En cumplimiento de
este principio, la policía se constituye en el escudo protector de todos
los bienes jurídicos tutelados por el Estado, por esta razón, ante
cualquier evidencia o indicio de que se ha producido un atentado, inicia
su acción, sin necesidad de demanda o petición de parte.
2.3.7. Principio de Inmediación: “La relación entre el Jefe y el Subordinado
debe ser fluida”. Internamente este principio se refiere a las relaciones
de comando y subordinación entre los órganos.
La principal consecuencia de este principio es la de adoptar un sistema
orgánico simple que evite la llamada burocratización, que entorpece y
dilata la conexión.
2.3.8. Principio Funcional: “La función de Policía es una e indivisible”. Sólo
se admiten divisiones por especialización, pero esto no implica
quebrantar la unidad esencial, ni significa la aparición de funciones
separadas, artificialmente, que originen antes apartados. La
denominación de “función de Policía de Tránsito”, por ejemplo: se
aplica no en sentido jurídico general, sino a la Policía, o sea, en
sentido de especialización o de función específica.
Por ello, son un error los dualismos “Policía Administrativa – Policía
Judicial” o “Policía Preventiva – Policía Represiva (o investigadora)”.
110
2.3.9. Principio de Protección: “La esencia funcional de la Policía es la
protección”. Cuando se instituyó la Policía, después de mucho tiempo
de ensayos socio – políticos, se le atribuyeron varias actividades que,
inclusive, llevaron a estudiosos y doctrinarios a orientar sus funciones
hacia diversos aspectos.
Pero tanto por la naturaleza de su ubicación en el ámbito administrativo
o dentro del Poder Político, y por las actividades que realiza, se colige
que la Policía, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el
cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas
y sus propiedades, así como en otros aspectos, lo que está haciendo
es PROTEGER y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y
sus derechos y libertades y no otra cosa.
Cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad
mencionada. Esa soberanía es indivisible y, por consiguiente, debe ser
indivisible la autoridad que representa el Estado.
Cuando se nombra a la Policía, se entiende que se designa a la Policía
-Institución. Todo otro sentido de la palabra “Policía” es funcional. Por
eso se dice que no hay más Policía que la de seguridad.
3. ABUSO DE AUTORIDAD.
3.1. EL Abuso: Etimológicamente la palabra “abuso” proviene del latín
“abusus”, de “ub” que tiene sentido de “contra”, y “usus” que significa “uso”.
Literalmente se traduce como “el mal uso de una cosa”. En derecho por
111
abuso se entiende por mal uso o empleo arbitrario de la autoridad, la acción
despótica de un poder, la consecuencia exagerada de un principio95
En nuestro país, se configura como el mal uso de las atribuciones
funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien un acto
arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio para
cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario, “el abuso es el
medio con que se realiza el hecho ilícito”96.
3.2. Concepto de Acto Arbitrario: El acto arbitrario es toda acción que,
saliendo fuera de los límites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la
racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.
Es decir, la acción material que desborda el marco legal de las atribuciones,
que, teniendo en algunos casos un origen legal, pierde legitimidad por lo
excesivo, injusto, desproporcionado o indebido de su realización. Todas las
atribuciones de los funcionarios públicos son normativas, es decir, definidas y
determinadas por el Decreto público (Ley, Decreto Legislativo, Decreto
supremo, Ordenanzas, etc.) y no están sujetas a la simple voluntad o
caprichos del agente. Estas atribuciones deben ser ejercidas dentro de los
límites de la ley, dentro de ella se acciona o se impone a la autoridad para
tutelar derechos, intereses públicos y generales. Sin embargo, esta locución
no resuelve ni expresa los supuestos prohibidos por la norma penal.
3.3. Naturaleza Jurídica: El abuso de autoridad es un tipo penal de tipo
subsidiario; su ratio legis o la razón política criminal de su creación así lo
determina; no es el reconocimiento expreso o tácito que pueda o no
establecer la norma penal lo que en definitiva determina su naturaleza
95 CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. Tomo I. Editorial Ayacú. Nuevos Aires. 1953. Pág. 3.
96 MAGGIORE, Giusseppe. “Derecho Penal. Parte Especial”. Editorial Temis. Lima. 1995. Pág. 210.
112
subsidiaria. Normativamente nuestra legislación no expresa tal condición,
peor no por ello se deja de reconocer la subsidiaridad del tipo. Esta es la
razón de ser para la creación de esta figura penal como hecho punible.
El Jurista JUAN PORTOCARRERO, expresa: “El hecho de que la ley actual
haya excluido la referida expresión –no clasificada especialmente en la ley
penal- no significa que ha variado su contenido, se trata d lo mismo, pues no
se requiere de tal especificación para interpretar técnicamente que se refiere
a conductas ajenas a la que ya tienen tipo”97. Dice lo propio Fidel Rojas
vargas, para quien este injusto penal “se trata de una figura subsidiaria
implícita”98.
En este delito el funcionario o servidor público solo puede cometer el delito
de abuso de autoridad, abusando de sus atribuciones conferidas por una
norma vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio de
alguien. La acción dolosa de cometer un acto arbitrario cualquiera, el agente
que ejecuta no necesariamente requiere la orden de otro funcionario
facultado para ello, el mismo la ejecuta abusando de sus atribuciones
(porque las tiene en determinadas condiciones). Es el caso típico del policía
que, por sí, priva de la libertad a un particular sin mandato judicial, ni en
situación de delito flagrante, ni en las condiciones establecidas por la ley99.
El funcionario que tiene funciones o atribuciones de ejecutar u ordenar un
acto del servicio cualquiera puede abusar de ella, cometiendo directamente u
ordenando un acto arbitrario en perjuicio de alguien. Es esta conducta que el
legislador ha penalizado. El funcionario debe cumplir con sus atribuciones y
97 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la administración Pública”. Editorial Jurídica Portocarrero. Lima. 1996. Pág. 106.
98 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la administración Pública”. Tercera Edición. Editorial Grijley. Lima. 2002. Pág. 128.
99 Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario público del agente, la privación de la libertad garantizado por el artículo 56° de la Constitución, la ilegalidad de la medida y la ausencia de motivo fundado para la detención.
113
funciones de manera legítima, ponderada con racionalidad, proporción y
adecuación a las circunstancias del caso, fuera de ellas constituye un acto
arbitrario. Por ejemplo, la menor lesividad posible en el uso de la violencia,
por parte de la autoridad policial al momento de cumplir con su deber de
función, supone un principio básico, es decir, el empleo de la fuerza
racionalmente imprescindible para el cumplimiento de su obligación. El uso
de la fuerza indiscriminadamente, en este caso, constituye un acto arbitrario.
Pese a que la acción del agente tuvo un origen legal, pierde legitimidad por
su ejecución de manera abusiva; y toda acción que importe un ejercicio
abusivo de sus atribuciones perturba el orden regular de la Administración
pública.
4. LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.
4.1. Cuestiones Preliminares: La Constitución Política de 1979 anunció el
ingreso de un nuevo sistema Procesal Penal a nuestro País; logrando que el
Ministerio Público adquiera autonomía frente al Poder Judicial, del cual formó
parte por muchos años; y le otorgó, en primer termino, al Fiscal la facultad de
vigilancia e intervención en la Investigación Preliminar, a fin de orientarla en
cuanto a la prueba. La Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto
Legislativo N° 052), desarrollada bajo el marco normativo de la Constitución
de 1979, se sumó a lo que los Procesalistas consideraron como el ingreso
del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.
Actualmente, y pese a lo expuesto, cuando hacemos Proceso Penal,
aplicamos el Código de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el
Sistema Procesal Mixto; y al mismo tiempo, algunas normas del Código
Procesal Penal de 1991, desarrollado bajo las bases del sistema Procesal
Acusatorio Garantista Moderno y leyes especiales estructuradas bajo el
último de los sistemas que hemos mencionado.
114
Esta Mixtura de Sistemas Procésales coloca como tema de discusión lo
relacionado a los Principios de celeridad procesal, plazo razonable y
economía procesal, por que, posibilita para un mismo hecho la existencia de
tres Investigadores: Por un lado puede investigar la Policía por delegación y
control del Fiscal; por otro lado, también, lo puede hacer el Fiscal en su
despacho; y, posteriormente el Juez, en el Juzgado, pues aún cuando se le
haya otorgado la denominación de Juez Penal, éste se constituye como un
Magistrado Investigador en la etapa de la Instrucción.
A la fecha, han transcurrido más de catorce años, desde que se promulgó el
Código Procesal Penal, mediante el Decreto Legislativo Nº 638, del 27 de
Abril de 1991, lo cual despertó la esperanza para que al fin quede atrás el
antiquísimo Código de 1940; sin embargo, hasta la fecha no ha entrado en
vigencia a plenitud100 y, en hoy en día, ya contamos con un nuevo Código
Procesal Penal, promulgado mediante Dec. Leg. N° 957, del 29 de Julio del
2004, cuya vigencia se encuentra suspendida en parte.
4.2. Concepto de Investigación Preliminar: Investigar en sentido común, es
intentar descubrir o conocer alguna cosa, examinando atentamente cualquier
indicio o realizando las diligencias para su averiguación101. En el manual de
Procedimientos Operativos de Investigación Criminal de la ex Policía de 100 WILBERD COLD ESPINO MEDRANO: “Lo expuesto, nos motiva a aclarar que en la actualidad el
Fiscal en mérito a las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política vigente (1993) y la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo numero 052, es el Director de la Investigación Preliminar, pues le corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito, para lo cual, la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función. Es por esta razón, que el Código Procesal Penal de 1991, en su contenido normativo ha previsto que la policía y sus cuerpos especializados en criminalística, así como el Instituto de Medicina Legal y otros organismos tienen la obligación de proporcionarle los informes y realizar los estudios que les requiera el Representante del Ministerio Público, para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Es importante, también mencionar que en nuestro actual sistema procesal, si bien, el Fiscal es el Director de la Investigación Preliminar o etapa previa al proceso, cuando se instaura el Proceso Penal, su rol protagónico varía, ya que el Juez en la etapa de la Instrucción judicial se constituye en el Director de esta y por su parte el Ministerio Público asume una nueva función, cual es, la de representar en juicio a la sociedad, velar por la independencia de los órganos judiciales y por la recta administración de justicia, perseguir la reparación civil, controlar el proceso, y ejercer las demás atribuciones que le confiere ley”.
101 LAROUSSE. Diccionario Enciclopédico. Spes Editorial S. L. Barcelona. 2002. Pág. 569.
115
Investigaciones del Perú (PIP) se define a la Investigación Policial “como el
proceso metodológico, continuo, organizado, especializado y preciso de
análisis y síntesis que el pesquisa policial desarrolla respecto a los diversos
aspectos que expliquen la perpetración de un delito a fin de lograr su
esclarecimiento”102. LÓPEZ CALVO y GÓMEZ Silva, al referirse a la
Investigación Criminal estructuran su definición, como “el conjunto de
saberes interdisciplinarios y acciones sistemáticas integradas para llegar al
conocimiento de la verdad relacionada con el fenómeno delictivo”103.
Por nuestra parte, podemos afirmar que, en Derecho Procesal Penal, a la
Investigación Preliminar, se puede definir como la etapa anterior al Proceso
Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el
Fiscal o por la Policía bajo su dirección, en la se averigua un hecho
desconocido, que presuntamente constituye delito según el ordenamiento
sustantivo Penal, siendo necesaria la participación de peritos o especialistas.
Esta etapa, en cuanto a finalidad, tiene por objeto la búsqueda de los indicios
y de los elementos probatorios que sirvan para acreditar la existencia del
delito y la vinculación que pueda tener en la comisión del hecho delictivo una
o más personas; ello permitirá al Fiscal determinar si cuenta o no con causa
probable que le permita sustentar y denunciar el hecho, a su autor y
participes.
El Código Procesal Penal de 1991, en su artículo 91°, respecto al concepto
esbozado indica que la finalidad de la investigación es determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, conocer las circunstancias o móviles de
su perpetración, la identificación del autor o participe y de la víctima, así
102 POLICIA DE INVESTIGACIONES DEL PERU. “Introducción a la Investigación Policial y Manual de Procedimientos Operativos de Investigación Criminal”. Volumen I. Lima. 1988. Pág. 10.
103 LOPEZ CALVO, Pedro - GOMEZ SILVA Pedro. “Investigación Criminal y Criminalística”. Editorial Temis S. A. Bogotá. 2000. Pág. 55.
116
como la existencia del daño causado104. Esta etapa, al igual que en la
instrucción goza del Principio de Reserva, a fin de preservar el resultado de
las diligencias actuadas e indicios obtenidos y evitar que no se perturbe la
actividad probatoria.
La investigación preliminar obedece a la necesidad de investigar un hecho
que se denuncia como delito y que se realiza por autoridad judicial o policial
en virtud del principio de investigación oficial. Así, el Estado delega a ciertas
instituciones públicas la obligación de investigar todo hecho catalogando
como delito, y dicho encargo solo recae en la fiscalía o la Policía de
investigación criminal no en otras autoridades. Tercero, la investigación
preliminar debe ser respetuosa de los principios, derechos y garantías que
nacen de la Constitución y que están relacionados con la persona a quien se
le imputa un hecho delictivo, con la persona agraviada y la forma en que se
obtienen los elementos probatorios necesarios. Ello significa el respeto
estricto de la ley y hay que indicar que la observancia de los derechos
fundamentales no requiere de un nuevo cuerpo procesal, sino, basta con la
Constitución Política. Cuarto, la investigación preliminar permite el acopio de
los elementos probatorios que faciliten sustentar la promoción de la acción
penal y el proceso judicial, o fundamentar el archivo de la investigación
iniciada. Lo cual no constituye cosa juzgada; así, si luego de archivada la
investigación Fiscal se llega a encontrar o se pudiera alcanzar nuevos
elementos probatorios, la fiscalía podrá continuar con la persecución del
delito, ampliando la investigación sobre la base de las nuevas pruebas. En
consecuencia, la investigación preliminar no tiene un punto final, en
comparación con la decisión judicial de sobreseimiento del proceso que sí
constituye cosa juzgada.
104 CODIGO PROCESAL PENAL. 1991. Decreto Legislativo Nº 638. Art. 91
117
4.3. Dirección de la Investigación Preliminar: La dirección viene a constituir,
en el lenguaje común, la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir.
Es por ello, que bajo este entendimiento la palabra "Dirección", posee como
sinónimos: Sentido, camino y rumbo. En este sentido, el Representante del
Ministerio Público al dirigir la Investigación preliminar, debe encabezarla,
consistiéndose en el responsable principal de las acciones y diligencias que
se deben de ejecutar para el esclarecimiento de la comisión del delito. En la
Constitución Política105, se señala que le corresponde al Ministerio Público
conducir, desde su inicio, la investigación del delito y que con tal propósito la
Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su
función; reconociendo constitucionalmente que el Fiscal posee la obligación
de dirigir la investigación y, por tanto, la Policía Nacional se constituye en un
ente auxiliar del Fiscal en la Administración de Justicia.
Si realizamos una comparación, entre la regulación de las facultades del
Ministerio Público contenida en la Constitución Política de 1979, con la de
1993, podemos observar que existe una marcada diferencia entre ambas,
pues la primera, en su artículo 250º, consideró que al Ministerio Público le
correspondía sólo Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la
etapa policial, orientándola en cuanto a las pruebas y supervigilándola para
que se cumplan las disposiciones legales pertinentes a efecto de llevar
adelante la promoción oportuna de la acción Penal. Esta concepción ha sido
superada por la Constitución vigente, ya que el legislador tomando en cuenta
el Principio Acusatorio Garantista Moderno, en el artículo 159º inciso 4º, ha
considerado que el Fiscal es el conductor de la investigación del delito y
coloca a la Policía Nacional supeditada a las disposiciones que a este
respecto aquel le imparta.
105 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, 1993, Art. 159
118
El Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo Nº. 638), se diferencia
de las demás normas en comentario, no sólo por su rango subalterno en la
escala de jerarquías normativas, sino por que este Código, precisa dos
aspectos fundamentales: El primero, que al Ministerio Público le corresponde
asumir la Dirección de la Investigación; y, segundo, por que señala la forma
como debe llevarse adelante esta. Es así, que en su Titulo preliminar, artículo
V, a manera de principio procesal enuncia que: "El Ministerio Público tiene la
responsabilidad del ejercicio público de la acción penal y el deber de la carga
de la prueba; asume la Dirección de la Investigación y la ejercita con plenitud
de iniciativa y autonomía…." Desde la Perspectiva del Código en comentario,
el ejercicio de la acción penal comprende: El inicio y dirección de la
investigación, la acusación y la participación del Fiscal en el juicio oral.
Es importante precisar que la investigación que lleve adelante el
Representante del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios
de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los
derechos fundamentales de las personas, pues aún cuando en ésta etapa se
encuentren pruebas contra el imputado, éste aún goza del principio de
presunción de inocencia.
En la actualidad, y conforme a la Constitución Política y su Ley Orgánica, el
Ministerio Público, cumple una función dinámica en la búsqueda de la
verdad; de tal forma que debe quedar atrás el papel estático y poco
protagónico que poseía el fiscal y que lo limitaba a cumplir, solo con lo
señalado en el Código de Procedimientos Penales de 1940. Hoy, podemos
ver que el perfil del Fiscal, como Director de la Investigación, ha cobrado una
vital importancia en el Proceso Penal, no sólo en nuestro país, sino en
muchos países del orbe.
119
En la dirección o conducción de la investigación policial, aparentemente
existe un conflicto entre normas constitucionales: el artículo 159° apartado 4
de la Constitución que faculta al Ministerio Público la dirección o
investigación; mientras que la Policía también combate el delito y persigue al
delincuente, de conformidad con el artículo 166° de la Constitución; siendo
que en la práctica la Policía dirige la investigación. La fiscalía sólo lo hace en
determinados casos (terrorismo, corrupción, tráfico ilícito de drogas) aun
cuando se conoce que en algunos Distritos Judiciales la Policía solicita la
intervención del Fiscal para que los oriente y dirija su investigación; En
realidad, siempre la Policía hace la investigación preliminar, pero da cuenta
de sus actuaciones al Ministerio Público, sobre todo en aquellos delitos de
mediana intensidad y considerados graves; Lamentablemente, no existe un
número suficiente de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de
investigación; la investigación realizada por la Policía debe contar con una
base normativa o reglamentaria acorde con las leyes ordinarias106.
Así, la investigación preliminar es muy importante y debe rodeársele de las
mayores garantías para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la
Ley N° 27934 debe ser objeto de ajustes normativos para su mejor
interpretación y debida aplicación. Quizás hubiera sido mejor poner en
vigencia todo el capítulo que bajo el nombre “De la investigación policial
preliminar” existe en el Proyecto del Código Procesal Penal de 1995 (nueve
artículos).
Es necesario actualizar la normatividad interna sobre la actuación policial
(actas, toma de declaraciones, bienes incautados, entre otros); Debe
fortalecerse la línea de comunicación entre el Ministerio Público y la Policía a
106 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Fiscal Superior Titular de Lima.
120
fin de seguir una sola forma de actuación en la investigación del delito,
conforme lo establece la Constitución del Estado107
5. LA INTEGRACIÓN DE LA POLICÍA Y EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO.
El gobierno peruano, mediante Ley Nº 27934, “Ley que regula la intervención de la
Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito”, encamina la
finalidad de regular la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la
Investigación Preliminar del Delito.
Esta norma, respecto a la actuación de la Policía en la investigación preliminar ha
establecido que cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera
inmediata la dirección de la investigación debido a circunstancias de carácter
geográfico o de cualquier otra naturaleza, puede realizar las acciones que a
continuación se detalla:
1. Recibir denuncias escritas y sentar acta de las denuncias verbales;
2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos con la finalidad que no se borren
voluntaria o involuntariamente los vestigios y huellas del delito;
3. Practicar registros personales;
4. Prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito;
5. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con la comisión
del delito;
6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los
hechos;
7. Levantar planos, tomar fotografía, realizar grabaciones en vídeo y demás
operaciones técnicas o científicas;
8. Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito para
lo cual tienen la obligación de informarles los siguientes derechos:
Presunción de inocencia;
107 Ídem.
121
Respeto a su integridad física y psíquica;
A ser examinado por un Médico Legista o por quien haga sus veces;
A ser defendido por un Abogado;
A ser informado de las razones de su detención; y,
A comunicarse con su familia o su Abogado u otra persona de su
Elección;
9. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografías y todo elemento
material que pueda servir a la investigación;
10. Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abierto al público, en caso de
flagrante delito;
11. En caso de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetración,
efectuar las incautaciones necesarias e inventariarlas; y,
12. Reunir toda la información adicional de urgencia que permita la ciencia de la
Criminalística para ponerla a disposición del Fiscal.
Es importante resaltar, que efectivamente existen razones de índole geográficas,
que impiden que el Fiscal se constituya al lugar de los hechos y
consecuentemente dirija la investigación, ello ocurre debido a la variedad de
terreno que posee nuestro País y que dificulta la presencia inmediata del Fiscal en
el lugar, razón por la cual, cuando esta norma hace referencia a otras causas de
imposibilidad y emplea el término “...o de cualquier otra naturaleza", esto debe ser
interpretado como un extremo abierto, el cual debe ser completado con un criterio
lógico y responsable, siguiendo los lineamientos establecidos en la Constitución y
en la Ley Orgánica del Ministerio Público, puesto que la naturaleza del
impedimento debe ser inminente, real y concreto, de tal manera que
verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la dirección de la investigación de
manera inmediata. En este contexto, la ley ha previsto que el Fiscal, está obligado
a emitir una resolución debidamente fundamentada donde debe expresar de
manera indubitable, dicho impedimento.
122
De otro lado, cuando la norma bajo comentario señala que una vez que el Fiscal
reciba las actas de las diligencias practicadas por la Policía, puede ordenar que
estas se realicen nuevamente o se amplíen bajo su dirección, está reafirmando
que la Policía constituye un ente de auxilio en la investigación preliminar, como
sucede en otras partes del mundo, con el privilegio de tener, por lo general la
primera intervención en la investigación.
Lo mencionado se reafirma, mediante una interpretación sistemática y concordada
de los artículos 106º y 107º de la norma procesal de 1991, ya que al establecerse
normativamente la obligación del Fiscal de constituirse al lugar de los hechos se
está reconociendo que la nueva figura del Fiscal es la de un magistrado ágil, con
iniciativa y decisiones especificas en la persecución del delito
Esto, también, nos permite aclarar que las facultades que la Ley Nº 27934 le
otorga a la Policía, no significa que la autoridad policial va a realizar las acciones,
allí indicadas, sin conocimiento y a espaldas del Fiscal. Esta Ley no hace sino
poner en vigencia, parcialmente, el artículo 106º del Código Procesal Penal de
1991.
En síntesis, esta Ley, con virtudes y defectos, regula la intervención de la Policía
Nacional del Perú en la investigación preliminar, cuando no es posible que el
Ministerio Público asuma la dirección de la misma; y comprende, básicamente,
123
tres aspectos: actuación policial; adopción de las medidas cautelares; y estados
de flagrancia108
5.1. La Actuación Policial: Conforme a la norma bajo contenido, cuando el
fiscal no pueda asumir de manera inmediata la dirección de la investigación
del delito la Policía podrá recibir denuncias, vigilar y proteger la escena del
crimen; practicar el registro de personas; recoger y conservar los objetos del
delito; y capturar identificar a los autores y partícipes; recibir las 108
Cuando se publicó dicha norma, la prensa cubrió de la siguiente manera la noticia: “Regulan la intervención de la Policía Nacional del Perú (en adelante (PNP) y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. Estableciéndose al respecto lo siguiente: La PNP podrá (sólo cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la dirección de la investigación debido a circunstancias de carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza): recibir denuncias, vigilar y proteger el lugar de los hechos (a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito), practicar el registro de las personas, prestar auxilio a las víctimas del delito, recoger y conservar objetos e instrumentos relacionados con el delito, practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y participes del delito, recibir declaraciones de quienes hayan presenciado los hechos, levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones, capturar a los presuntos autores y participes del delito en caso de flagrante delito. El Fiscal podrá solicitar al Juez penal (en casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse formalmente la investigación) que dicte motivadamente y por escrito, la detención preliminar hasta por 24 horas cuando no se de el supuesto de flagrancia. Existe flagrancia cuando la realización de un acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, es perseguido y detenido inmediatamente después de haber realizado el acto, o es sorprendido inmediatamente con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”. Es en dichas fechas que se da mayor cobertura a las noticias referidas a los procesados que intervinieron en la Operación Chapín de Huantar, a saber: "La orden de detención preliminar de doce militares por supuestas ejecuciones extrajudiciales de miembros del MRTA, durante la operación Chavín de Huántar, es perfectamente legal", sostuvo el doctor Miguel Jugo, director ejecutivo de la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH). Esta calificación se sustenta en la ley 27379, la que establece aplicar esta medida a las personas que presentan suficientes elementos para estimar que ha cometido un delito, con la adicional presunción de que se podría fugar u obstaculizar las investigaciones judiciales respectivas. La orden, dictada por la jueza anticorrupción Cecilia Pollack, se realiza en el marco de la investigación preliminar que viene desarrollando el Fiscal Provincial Richard Saavedra sobre este caso desde el 2001, iniciada a raíz de la denuncia que presentó APRODEH, representante de los familiares de los emerretistas que murieron durante el operativo. Ante las declaraciones del Ministro de Defensa, Aurelio Loret de Mola, quien calificó como inaceptable la orden judicial, el director ejecutivo de APRODEH señaló que el ministro no debe interferir en la acción judicial, ya que existen pruebas de que sí se produjeron ejecuciones extrajudiciales en el mencionado operativo. Sino por el contrario, debe prestar toda su colaboración para que se realice una investigación justa e imparcial. Asimismo, recordó que éste es uno de los casos por lo que se podría lograr la extradición del prófugo Alberto Fujimori. El operativo Chavín de Huantar, realizado por efectivos militares el 22 de abril de 1997, tuvo como propósito liberar a 72 rehenes que permanecieron secuestrados durante 126 días en la residencia del embajador japonés, por 14 miembros del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru (MRTA). Ninguno de los secuestradores quedó con vida. Posteriormente, uno los rehenes, el diplomático japonés Hidetaka Ogura, declaró públicamente que tras el ingreso de los comandos, vio vivo y rendido a uno de los emerretistas, quien posteriormente apareció muerto. De acuerdo con las investigaciones preliminares, por lo menos ocho de los catorce secuestradores habrían sido ejecutados extrajudicialmente luego de caer heridos o de haberse rendido… El General Augusto Jaime Patiño (r) rindió su manifestación en la DIRCOTE: No somos asesinos" No se cometieron ejecuciones extrajudiciales durante el rescate de los cautivos de la residencia del embajador de Japón, dijo el general EP (r) Augusto Jaime Patiño, al ser interrogado el viernes pasado por el fiscal Richard Saavedra Luján, en la sede de la DIRCOTE donde cumple arresto preventivo.
124
declaraciones de testigos; levantar planos, tomar fotografías, hacer
filmaciones y demás operaciones técnicas; inmovilizar documentos; allanar
locales de uso público; realizar incautaciones; y, reunir la información
necesaria a la investigación del delito.
Debe señalarse que el artículo 1° de la Ley no es sino una copia del artículo
113° del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995, pero incompleta,
pues se olvidaron del apartado 12 de dicha iniciativa, el cual establecía que
la Policía podrá “recibir excepcionalmente la manifestación de los presuntos
autores o partícipes de delito, con presencia de su abogado defensor o de
dos particulares, cuando el fiscal no se haya constituido antes de las 24
horas de presentada la denuncia o cuando aquellos se hallen en situación
de grave peligro”. Sin embargo, actualmente, quién toma la declaración del
imputado o detenido en la dependencia policial es la Policía; aún cuando no
está autorizada de manera expresa porque la norma en comentario no lo
menciona, siendo que en la práctica se encuentra en armonía a la práctica
antigua donde la Policía recibe tales declaraciones109.
"No somos asesinos, nosotros expusimos nuestra vida por la patria y no tenemos por qué arrepentirnos de ello", dijo el oficial retirado ante los magistrados. Aseguró que no tenía conocimiento de la participación de efectivos del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), jefaturados por el coronel Roberto Huamán Azcurra e infiltrados entre los comandos, quienes se habrían encargado de ejecutar a los "tupacamaristas" sobrevivientes. Pero el general Jaime Patiño no descartó que los agentes intervinieran camuflados. La presencia de agentes del SIN actuando al lado de los comandos "Chavín de Huantar" fue revelada a la prensa por diversos comandos. Sin embargo, ninguno de ellos ha repetido dicha versión a las autoridades judiciales. La procuraduría y la fiscalía señalan que las órdenes de detención contra 12 oficiales pueden variar si se presentan nuevas evidencias que los exculpen. En tanto, el juzgado ratificó la detención preliminar de Jaime Patiño. La resolución denegatoria de la libertad indica que "no se ha afectado el derecho a la defensa del imputado (Jaime Patiño) ni producido irregularidades durante la investigación, existiendo suficientes elementos de vinculación con el ilícito investigado, así como la prognosis (antecedente) desfavorable y peligro procesal". El antecedente desfavorable estaría referido a la resistencia, en la investigación preliminar, de los comandos para asistir a las diversas citaciones que les hizo la fiscalía para aclarar la denuncia sobre ejecución extrajudicial de algunos subversivos que se rindieron durante el operativo "Chavín de Huantar". Paralelamente, en busca de recuperar su libertad, el general Jaime Patiño tramita una acción de hábeas corpus en la Primera Sala Penal de Procesos para Reos en Cárcel. Esta demanda debe resolverse hoy, luego que el juez Barreto y el fiscal Saavedra cumplieron con justificar la medida de detención. La acción de hábeas corpus aduce que no se puede dictar una detención preliminar contra el general Patiño porque la ley 27379, que fija las detenciones preliminares para los casos de corrupción, sólo es aplicable para los delitos cometidos a partir del 2000 y no para hechos que se desarrollaron en el año 1997.
109 Una interpretación restrictiva de la norma en comentario no autoriza a la Policía a recibir la declaración del imputado, sino sólo al fiscal, lo que podría generar mayor problema de orden práctico; de allí que puede
125
Respecto a las bondades de esta legislación, habrá que precisar las que
aparecen en el art. 1°, en su apartado 8, en cuanto se mencionan los
derechos de los imputados: presunción de inocencia; respeto a su integridad
física y psíquica; a ser examinado por el médico legista, cuando sea
necesario; a ser defendido por un abogado; a ser informado de las razones
de su detención; y a comunicarse con su familia; de todo lo cual debería
dejarse constancia en dicha investigación.
Pero se destaca el último párrafo del citado artículo, donde se señala que
“las partes podrán intervenir en todas las diligencias practicadas por la
Policía y tendrán acceso a todas las diligencias realizadas. Sus actuaciones
son reservadas”, siendo que las partes podrán intervenir en todas las
diligencias policiales, pero sólo serán respecto de aquellas que no impliquen
un riesgo de la investigación misma.
5.2. Aplicación de Medidas Cautelares: (caso de urgencia). Es necesario
también resaltar la posibilidad de que durante la investigación preliminar se
pueden hacer uso de medidas cautelares, pero sólo en casos de urgencia.
La ley establece dos supuestos: 1) el pedido de detención preliminar del
imputado por un término de 24 horas cuando no exista caso de flagrancia.
Deberá pedírselo al juez penal; y, 2) Cuando ya iniciada la investigación
preliminar exista flagrancia o no, el fiscal, motivadamente, podrá pedir al juez
dicte la detención judicial o comparecencia. En este caso, el juez deberá
resolver inmediatamente su procedencia. En otras palabras, la detención o
comparecencia se podrá pedir aún antes de iniciarse el proceso penal y
mientras dure la investigación preliminar. Aquello, deberá de ser
compatibilizado con las medidas preventivas previstas por la Ley Nº 27379.
resultar mejor apuntar a la interpretación amplia a efecto de que la Policía adelante la investigación, tomando tales manifestaciones o procurando que el fiscal le delegue, por la vía más rápida, tales funciones.
126
127
CAPITULO III
FLAGRANCIA Y DETENCIÓN PRELIMINAR
1. LA FLAGRANCIA.
1.1. Concepto: La Ley N° 27934 precisa los estados de flagrancia en el
artículo 3°. La flagrancia propiamente dicha: cuando la realización del
acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto; la
cuasi flagrancia, cuando el agente es perseguido y detenido
inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la presunción legal
de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutarlo.
Así la, Ley se convierte en la primera norma que conceptúa los casos de
flagrancia delictiva que se pueden presentar en la práctica. Ahora bien,
recurriendo al Proyecto de Ley Nº 4399, que dio origen a la norma en
comentario, podríamos encontrar, en su exposición de motivos, que la
razón de esclarecerse la flagrancia fue para reforzar la actuación de la
Policía Nacional del Perú y el Ministerio Público, en su lucha contra el
delito. En dicha exposición se alega que se considera conveniente
delimitar los alcances del concepto “flagrancia” para evitar dejarlo a la
libre interpretación del órgano interventor, en conocimiento evidente de
que el hecho en sí legitima la acción inmediata de la autoridad policial. Sin
embargo, no existe un procedimiento especial y sumarísimo para los
casos de flagrancia delictiva. En realidad, debemos decir que el principal
campo de aplicación para el concepto de flagrancia, modernamente
hablando, está en conseguir enjuiciamientos rápidos, conforme con las
circunstancias de la precoz intervención policial y satisfacción del clamor
popular que exige la justa represión de los ilícitos110.
110 El criterio para determinar la flagrancia, excepto el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal y del Código de Procedimientos Penales de 1940, ha sido establecido en nuestro País desde el Código de Procedimientos en materia Criminal de 1920. Este cuerpo legal de carácter Procesal Penal, en su artículo 50º, estableció dos clases de flagrancia: La flagrancia propiamente dicha y la cuasi flagrancia, respecto a la
128
Empleando su raíz etimológica se puede esbozar un concepto bastante
didáctico en el sentido de que al asimilarse Flagrans como “arder” o
“resplandecer como fuego”, cabria deducir que la flagrancia hace
referencia a las llamas que denotan certeramente la combustión. Así,
cuando se ve la llama es indudable que alguna cosa arde; en tal contexto,
la flagrancia se asocia entonces con el delito en general mientras se ve,
es decir, para quien lo ve111. En Consecuencia entiéndase por delito
flagrante a aquel que se está cometiendo de manera singularmente
ostentosa o escandalosa (notarial)112.
De otro lado, es claro que no falta quienes conceptualizan al delito
flagrante, tomando en cuenta para ello los supuestos de su concurrencia,
los que no son otros que, los que para el ordenamiento concreto han sido
recogidos en una norma penal. En este sentido se afirma que el flagrante
delito se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción
primera, sostuvo que se reputaba sorprendido en flagrante delito, al que lo fuere en el acto de la comisión del hecho y al que huye perseguido por el ofendido, por la policía ó por una ó mas personas del pueblo; y respecto a la segunda, señaló que se consideraba sorprendido en cuasi flagrante delito: Al que señalaba en forma inmediata el clamor público; Al que a tiempo y lugar inmediatos á los de la comisión del hecho delictuoso, fuese sorprendido con las huellas que haya podido dejar en su persona, ó teniendo sobre sí ó muy cerca, de modo que pudiera juzgarse que los arrojó, a efectos que pudieron ser materia del delito ó los empleados para su comisión, tales como armas, instrumentos, cartas, llaves, escalas, cuerdas u otros; y Cuando se trataba de un delito cometido en el interior de una casa cuyo autor todavía se encontraba en ella, el jefe de la casa ó el que lo representaba llamaba al Juez y a la policía para que constate dicho hecho. Posteriormente los criterios de determinación de la flagrancia han sido definidos por el Código Procesal Penal de 1991, en su Titulo Preliminar y específicamente en su artículo VII, como un principio de causa justificada de detención que resulta concordante, con el artículo 108º de esta misma norma procesal. 1. Con la reciente publicación de la Ley 27934, se ha soslayado los actuales y vigentes criterios de determinación de la flagrancia y así tenemos que esta norma a este respecto en su artículo 4º señala, que a los efectos de la presente ley se considera que existe flagrancia: 2.Cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, 3.Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible, o 3.Cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo". 4. Esto nos conlleva a proclamar que la flagrancia en nuestro País, se encuentra legislativamente definida por la ley, de tal manera que, la Policía Nacional no puede detener a una persona cuando su conducta no se adecue a este concepto (flagrancia), o cuando no exista una orden escrita y motivada del juez penal.
111 RIVES SEVA, A. “La prueba en el Proceso penal. Doctrina de la segunda Sala del Tribunal Supremo”. Tercera Edición. Editorial Arazandi. Lima. 1999. Pág. 404.
112 MARTÍN MORALES, R. “Entrada en domicilio por causa de delito Flagrante(a propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)”. EN: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Pág. 01-02. 1999. EN: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html#1.
129
delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos,
salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente, caso en el cual la
flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito
flagrante es una continuidad de hechos que va desde el inicio de la acción
delictiva, hasta que el delincuente se separa materialmente de la escena
del crimen y, eventualmente, de la inminencia de su captura si fuera
perseguido.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o
propio, a si como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele
hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la
flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la
situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente
cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo113; el segundo, en
cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la
percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto
que se admite su verificación después de haberse cometido este en un
tiempo inmediatamente siguiente114.
1.2. Requisitos: En la doctrina española se asume la presencia de tres
requisitos: a) inmediatez temporal, esto es, que el delito se este
cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal,
es decir, que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en
situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito y que
ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; y, c)
necesidad urgente que determina la intervención imperiosa de la policía
con el doble fin de poner término a la situación existente, impidiendo en
113 Aquí se identifica y concurre la denominada “percepción sensorial” de la acción delictiva. FERRERIRA DE ABREU, F. “La flagrancia en los delitos permanentes y los delitos de ejecución instantánea y efectos permanente”. En: Revista CENIPEC. N° 26. 2007. Pág. 33.
114 MANZINI, V. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Tomo IV. Editorial Ediciones de Cultura Jurídica. Caracas. 1987. Pág. 129.
130
todo caso la posible propagación del mal que la infracción acarrea, y de
conseguir la detención del autor de los hechos115.
En el caso peruano, los elementos básicos que suelen identificarse -nivel
del Tribunal Constitucional- únicamente están determinados por la
inmediatez personal y la inmediatez temporal116, haciéndose a un lado así
al elemento asimilado para el ordenamiento español de la necesidad
urgente117. Así tenemos:
a) Inmediatez Personal: Importa para este elemento que
necesariamente el autor debe encontrarse en las proximidades del
lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto o
instrumentos utilizados que evidencien su participación en este.
b) Inmediatez Temporal: Resulta decisivo que el espacio de tiempo
transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la
comisión sea muy corto - Post Factum inmediatum -, ya que de esta
manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la
persona que se encuentre directamente relacionada con estos. Para
considerar un delito como todavía flagrante este debe haberse
cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y
ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable
vinculación del autor con los hechos acaecidos118.
c) Necesidad Urgente: que hace exigible la intervención inmediata de la
autoridad policial a fin de impedir la posible propagación del daño y
lograr la detención del autor del hecho punible119.
115 ARAGONES MARTINEZ, S. “Derecho Procesal Penal”. Quinta Edición. Editorial centro de estudios Universitarios Ramón Arces. Madrid. 2002. Págs. 336-337.
116 La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 2096-2004-HC/TC. Fundamento 4. en Gaceta del Tribunal Constitucional.
117 Mas, la Defensoría del Pueblo acogiendo una postura particular, asimila no únicamente los elementos de inmediatez reconocidos por el Tribunal constitucional, sino que le adiciona el elemento de “percepción directa de la comisión de un hecho delictivo”.
118 HOYOS SANCHO, M. “Análisis comparado de la situación de Flagrancia”. En: Revista de Derecho. Volumen XII. Editorial valdivia. Lima. 2001. Pág. 138.
131
1.3. La flagrancia en la Legislación Peruana: Desde la constitución de
1826, la alusión a la flagrancia se hallaba presente; claro está, en estricto,
la denominación literal era in inflagrante y esa fue la expresión hasta la
entrada en vigencia de la Constitución de 1933 en que la referencia fue ya
en el sentido de “flagrante delito”, manteniéndose esta hasta la
actualidad120, tal como consta en el artículo 2° inciso 24, literal f) de la
Constitución Política de 1993.
En el año 2000 se tiene conocimiento de la entrada en vigor de una
norma (aunque de rango inferior) que acogió en su contenido una
aproximación a lo que es la flagrancia delictiva; se trata de D.S. N° 008-
2000-IN Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú.
Así entonces, ni más ni menos que de la mano de la institución del
supuesto de flagrancia, apareció- aunque someramente- una referencia
que “coadyuvaba” el entendimiento del artículo 2° inciso 24 literal f) de la
Ley fundamental. En este sentido, la norma continente de tal referencia, y
que, por cierto, estructuralmente se halla situada entre las facultades que
se le confieren a la Policía Nacional, está representada por el artículo
11.7, parte in fine, en la cual someramente se expresa: “(...) La Flagrancia
se configura al momento de la comisión del delito o inmediatamente
después de cometido”.
En el año 2003 entró a regir la Ley N° 27934, esta norma fue dada con la
finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los
representantes del Ministerio Público así como de los efectivos y
miembros de la Policía Nacional dentro de la investigación preliminar del
delito. En este contexto, fue en el artículo 4° de la ley – rubricado como
119 SAN MARTÍN, Castro. “Derecho Procesal Penal”. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pág. 1103 y ss.
120 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”. Fondo Editorial de la pontificia Universidad católica del Perú. Lima. 1999. Pág. 481-484.
132
concepto de flagrancia- que el legislador introdujo los supuestos en los
cuales concurre o existe flagrancia. Esto consistían en:
a) el autor es descubierto en la realización del hecho punible.
b) El agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber
realizado el acto punible.
c) El agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acaba de ejecutar el acto punible.
Ya para el 2004, la orientación seguiría la misma línea, pero esta vez de
la mano con la publicación del Decreto Legislativo N° 957, mediante el
cual se dedicaría un apartado específico que se halla en el artículo 259°,
inciso 2 del mencionado decreto. Así pues en el texto original del Código
Procesal Penal de 2004 se refería de la flagrancia, lo siguiente: existe
flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y en esa
circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”121.
Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la ley N°
27934 así como en el NCPP son idénticas122. Por ende, a partir del año
2003, la orientación asumida por el legislador peruano era la de permitir la
detención policial en flagrante delito, comprendiéndose a este en las
modalidades de flagrancia real, flagrancia ficta, y flagrancia presunta. El
animo legislativo de asegurar la persecución penal pública frente a
quienes eran descubiertos al momento mismo en que cometían un ilícito
penal; también frente a quienes luego de ser descubiertos de haber
121 Es válida en este sentido la referencia a que el Decreto Legislativo N° 957. Por ello, queda descubierto y despejado que el antecedente del tratamiento legislativo que se le dio a la flagrancia a partir del 2003viene decididamente extraído del artículo 106. 8 segundo párrafo, del Código Penal de 1991, cuerpo normativo que por cierto –tal como se recuerda- nunca entró a regir completamente en el ordenamiento peruano.
122 Así como idéntica en cuanto a estas redacciones, es la contenida en el CPP 1991.
133
perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos123; y, finalmente, frente a
quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que indicaran sin
dubitación posible, su relación con la comisión de una determinada
conducta delictiva124.
1.4. Decretos Legislativos N°s. 983 y 989: El 22 de julio de 2007 quedó
consumada y satisfecha la encargatura que se le hiciera al Poder
Ejecutivo para dar cabal cumplimiento a lo facultado por la Ley N° 29009.
De esta manera, la regulación establecida previamente sobre la detención
por flagrante delito, fue modificada considerablemente en los dos
dispositivos legales que desde el 2003 y 2004 fueron los encargados de
contener su descripción. Así pues, tanto el artículo 259° del CPP del 2004
como el artículo 4° de la Ley N° 27934125, recibieron la modificación del
artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1° del Decreto
Legislativo N° 989, respectivamente. Así como ocurría antes, su actual
descripción (modificada) sigue siendo idéntica para uno y otro caso. De la
vigente regulación, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los
siguientes supuestos:
a) El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
b) El agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible.
c) El agente ha huido y ha sido identificado por el agraviado
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo
encontrado dentro de las 24 horas de producido.
d) El agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya
presenciado el hecho inmediatamente después de su perpetración,
siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido.
123 SÁNCHEZ VELARDE, P. “La Detención en el Nuevo Proceso Penal Peruano”. En: Anuario de Derecho penal 1993. Lima. Pág. 66.
124 Para evitar excesos, este supuesto fue interpretado restrictivamente.125 Como una cuestión enteramente llamativa, pero en apariencia intrascendente, el artículo 4° de la Ley
27934anteriormente se hallaba rubricado como “concepto de flagrancia”, a partir de la modificatoria introducida, dicho artículo quedó rubricado como “detención en flagrancia”.
134
e) El agente ha huido y ha sido identificado por medio audiovisual o
análogo que haya registrado imágenes de dicho agente,
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo
encontrado dentro de las 24 horas de producido.
f) El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la
perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de
aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen su
probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
g) El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la
perpetración del delito con señales en sí mismo o en su vestido que
indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
Es esta la identificación específica de la que aquí se parte para la
configuración de la flagrancia. El incremento en cuanto a los supuestos
para dicha configuración es notorio de cara a las normas procésales
penales que regían antes de su modificación. Hay quienes por su parte
indican tres elementos en la flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva
propiamente dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la
presunción de flagrancia126. Sin embargo, aquí se cree que estas tres
modalidades o momentos también concurrían en la redacción anterior de
los artículos 4° de la Ley N° 27934 y del artículo 259°.2 del NCPP. Por
tanto la esencia modificatoria no va por el lado de las modalidades
establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el margen de
la amplitud de los supuestos considerados para su configuración.
La expresión de rechazo y desconcierto por un sector casi mayoritario de
la doctrina nacional127, e incluso de algunas instituciones autónomas, no
126 PANTA CUEVA, D. “Redefiniendo la flagrancia delictiva. Análisis y crítica de una sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N° 989”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. N° 111. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Diciembre. 2007. Pág. 240.
127 GALVEZ VILLEGAS, T. “El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos”. Editorial Jurista. Lima. 2008. Pág. 527. PANTA CUEVA. Ob. Cit. Pág. 243.
135
se hizo esperar. Y es que, la incidencia en derechos fundamentales de
tan alto valor y tan preciados- como lo es la libertad individual- requiere de
un repensamiento inequívoco que en todo momento pondere la
naturaleza y grado de la excepción en cuanto al derecho que se vulnerará
legítimamente.
Por último, en nuestra opinión, no cabe duda que en la actual regulación
de la flagrancia delictiva, existe un aspecto en particular que se ha
constituido en uno de los eslabones flojos del sistema de detención: la
alusión por partida doble al tiempo de veinticuatro horas en el que el
agente es encontrado luego de producido el hecho punible. La inmediatez
o simultaneidad es la nota fundamental que define la naturaleza de la
flagrancia y cuasiflagrancia. En tal sentido el lapso de 24 horas
introducido por la norma modificatoria, desnaturaliza la propia esencia de
esta institución. Facultar a la policía a detener a una persona hasta un día
después (dentro de las 24 horas) de ocurrido el hecho, con la sola
sindicación del agraviado o de un testigo, ya no presente en ese nivel de
convicción que justifica la detención128, y puede prestarse a graves
abusos en detrimento de la libertad de los ciudadanos.
Entre tanto, el artículo 4° de la Ley N° 27934 incorpora el supuesto
denominado cuasiflagrancia, esto es, cuando el autor resulta sorprendido
con objetos o huellas que revelan que ha cometido o viene de cometer un
hecho delictivo129. Se trata de un supuesto que también justifica una
limitación de la libertad personal, debido a su razonabilidad. En suma, los
128 En el mismo sentido, UGAZ SÁNCHEZ-MORENO. “Comentarios a la modificación del artículo 259°. Pág. 329. Cuando expresa que se soslaya que la imposición de la flagrancia como limite a la detención, dada la gravedad que implica la privación de la libertad, se oriente precisamente a que dicha figura se restrinja a un período temporal en el que la duda sobre la autoría del crimen se reduce al mínimo. La compensación en dicha institución de la mera identificación del sospechoso, desnaturaliza absolutamente la flagrancia delictiva”.
129 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal Penal”. Tomo II. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pág. 1104.
136
supuestos de flagrancia delictiva constituyen una forma de limitación de la
libertad personal en aras de garantizar, precisamente, la libertad personal,
puesto que esta se limita solo en determinados supuestos establecidos en
la Constitución Política y permite al ciudadano prever en qué casos puede
ser detenido por la autoridad policial sin necesidad de una autorización
judicial expresa. Por otra parte con la modificatoria dada en el artículo
259° del NCCP, se da la cuasiflagrancia en los supuestos: Cuando el
sujeto huye y es identificado inmediatamente después de la perpetración
del hecho punible por el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho punible o por medio audiovisual o análogo que haya
registrado imágenes de este y es encontrado dentro de las 24 horas de
producido el hecho punible; y, el segundo supuesto, cuando es
encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito
con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlos o con señales en sí mismo o en su vestido
que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
2. CONCEPTO DE DETENCIÓN PRELIMINAR
2.1. Concepto: Es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone
el encarcelamiento del imputado, en razón de que además que se
cumplen los requisitos formales para su procedencia, resulta necesaria
para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar
con otra medida de coerción menos grave.
Según el Tribunal Constitucional español, "Debe considerarse como
detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u
obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta
lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el
curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan
encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo
137
admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una
situación voluntariamente iniciada por la personal”. (STC 98/1986).
Para el Tribunal Constitucional español, la adopción de la medida de
detención judicial, deberá realizarse de acuerdo a la siguiente doctrina:
a) La finalidad esencial de la prisión provisional no puede ser otra que la
de garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral,
puesto que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios
inherentes al proceso penal de inmediación, contradicción, oralidad,
defensa, de tal manera que, si el acusado no está presente, el juicio no
se puede celebrar, salvo supuestos muy excepcionales, que no son del
caso, con grave daño de la justicia.
b) La resolución que decreta una prisión provisional ha de estar
suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia
de la decisión en virtud de la cual se priva de libertad a una persona.
Esta motivación, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC
56/1987, 128/1995 y 37/1996), ha de incidir especialmente en el
examen ponderado de los valores igualmente importantes, en principio,
de la libertad, como valor supremo de la persona y las exigencias
legítimas de la justicia.
c) En orden a las diferentes situaciones que se dan según el momento en
que la prisión provisional se acuerda, en función del peligro de fuga,
hay que señalar que aun siendo cierto que a medida que pasa el
tiempo aquel peligro puede disminuir, no siempre sucederá de esta
manera, de tal forma que si el delito imputado es muy grave, puede
justificarse la permanencia de la prisión provisional acordada.
2.2. Tipologías: El artículo 2°, 24, f) de la Constitución reconoce dos clases
de medidas cautelares de privación de libertad.
138
2.2.1. Detención policial por autoridades policiales: Es la privación de
la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso
de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la
distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos
exceptuados). GIMENO SENDRA manifiesta: “Es una medida
cautelar ejecutada en función de la incoación de un proceso penal,
cuya finalidad es la de garantizar la futura aplicación del jus
puniendi y, de modo inmediato, la de proporcionar al Juez el primer
sustrato fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción,
en su caso, de las medidas preventivas que correspondan”. La
detención preliminar policial es, en consecuencia, instrumental
respecto a la detención policial. ORTELLS RAMOS, siguiendo a DE
LUCA y FOSCHINI, acota al respecto que “... precisamente, por
tener esa característica de instrumentalidad en segundo grado, está
considerada como una medida precautelar”130.
2.2.2. Detención Por mandato judicial: Que a la vez presenta los
siguientes supuestos:
La detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos
de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934.
La detención preliminar a solicitud del fiscal como medida
excepcional de limitación de derechos en la investigación
preliminar, regulada en la Ley N° 27379.
Detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo
135° del Código Procesal Penal. Sin embargo, hay otras
situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad
personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación
de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.
130 Citados por FRANCO ALZAMORA, Carlos. Suboficial Técnico de Segunda. Consideraciones de carácter legal sobre la detención policial. En: Revista de la Policía Nacional del Perú.
139
3. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA
En un sentido amplio la detención es toda medida de hecho, justa o injusta, y
adoptada por una persona o por su orden, contra otra, que suponga una
vulneración de la libertad ambulatoria o de movimientos. Es toda privación de la
libertad de movimiento que no consista en la ejecución de una pena o en el
cumplimiento de la medida cautelar de prisión provisional, adoptada en el marco
de un proceso penal abierto o por abrir131.
La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular,
respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara
nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención
mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.
4. DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA
4.1. Concepto: Es la privación de la libertad personal de una persona, ante
requerimiento del fiscal al juez penal competente para que emita orden de
detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos
supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la
pérdida de los elementos materiales o evidencias del hecho delictuoso, por la
cual se requiere el inicio de la investigación preliminar para determinar el
grado de vinculación del o los implicados dentro de los alcances del artículo
2° de la Ley N° 27934132.
4.2. Detención a solicitud del fiscal en caso de no flagrancia delictiva:
En el marco de la lucha contra la delincuencia organizada, cuyo accionar
afecta bienes jurídicos de especial relevancia penal, desde hacía mucho
131 CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABÍAN ROSALES, Ayme O. “La Detención Preliminar Ministerio Público y Control Constitucional”. Editorial Idemsa. Lima. 2008. Pág. 128.
132 En: Expediente N° 11-2007. Poder Judicial del Perú. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. De igual opinión en el Expediente 2809-2006- 10° JP.
140
tiempo se había notado una grave ausencia normativa y un inusitado
desencuentro entre la legislación procesal vigente y las exigencias de
eficacia de la persecución penal. Esta situación se aprecia en la investigación
preliminar. Si la investigación es un acto de autoridad (principio de oficialidad)
y puede durar un tiempo variable, aunque siempre breve, el riesgo de
ineficacia en atención al peligro por la demora puede resultar muy serio y, en
todo caso, impedir gravemente la eficacia de la persecución penal, en la
medida en que no se le reconozca la posibilidad de afectar o limitar derechos
en aras de garantizar la eficacia de las averiguaciones. Es por todos
conocido, en el campo criminalístico, que sin los primeros momentos de la
investigación no se obtienen y aseguran rápidamente las fuentes de prueba y
a las personas vinculadas al delito, la meta del esclarecimiento se ve
seriamente dificultada. Su indispensabilidad es, como postula ROXIN que el
proceso penal no puede funcionar sin ellas133.
La doctrina procesalista clasifica las medidas limitativas en: a) cautelares,
para garantizar la eficacia de las futuras sanciones que se impondrán al
dictarse sentencia condenatoria y evitar se perjudique la actividad de
investigación o de enjuiciamiento; y, b) instrumentales restrictivas de
derechos, en cuanto meta del procedimiento penal. Pertenecen a la primera,
la detención preliminar y demás restricciones menos intensas a la libertad
personal y de tránsito, así como las de embargo, secuestro o incautación; y,
a la segunda, el allanamiento, la interceptación de correspondencia, clausura
temporal d locales, etc.
Al respecto la Ley N° 27934 ha regulado una medida limitativa de carácter
cautelar ejecutable antes del inicio del proceso penal denominada: detención
preliminar o detención a solicitud del fiscal.
133 ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penal”. Editorial del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pág. 249.
141
Así, en aquellos casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse
formalmente la investigación, el fiscal podrá solicitar al juez penal la
detención preliminar del o los inculpados hasta por 24 horas, únicamente en
aquellos casos en que no se da alguno de los supuestos de flagrancia
regulados por el artículo 4° de la ley. Una vez que el juez penal haya recibido
la solicitud respectiva, deberá proceder a resolver de inmediato, señalando
expresamente si otorga o deniega el pedido del fiscal. Y en caso de que el
juez penal ordene la detención preventiva solicitada, deberá poner en
conocimiento de la PNP dicha medida en el más breve plazo posible a fin de
que dicho organismo proceda a su ejecución inmediatamente; dicho acto se
realizará a través de un escrito bajo cargo. Asimismo, la ley ha establecido
que en razón a circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el
cumplimiento del mandato judicial por correo electrónico, facsímile,
telefónicamente u otro medio de comunicación válido con el cual se garantice
la veracidad de dicho mandato.
4.3. Presupuestos de detención preliminar en estado de no flagrancia:
La ley 27934, reproduciendo el artículo 107° del Código Procesal Penal
tercer párrafo, estableció que cuando no se dé el supuesto de flagrancia
antes de iniciarse formalmente la investigación en caso de urgencia y peligro
en la demora, el fiscal puede solicitar al juez que dicte la medida de
detención preliminar, para cuya concesión, se realizará mediante resolución
escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.
En la detención a solicitud del fiscal o detención preventiva debemos precisar
que para una eficaz tramitación de la solicitud de detención, la policía debe
presentar al fiscal un parte de avance de investigaciones que justifique la
solicitud de la medida cautelar de carácter personal, que el fiscal va a dirigir
al juez. En dicho parte policial, además de constar de manera indudable la
142
individualización del presunto autor y su identificación, debe contener prueba
material o indicios razonables que vincule al presunto autor con el hecho
imputado.
Habiendo ordenado el juez penal la detención preliminar o preventiva, que
fue solicitada por el fiscal, esta medida deberá ser puesta en conocimiento de
la Policía Nacional, en forma escrita donde consten los datos de identidad de
la persona a detener a fin que sea ejecutada de inmediato y sin confusión
alguna. Para los efectos de poner en conocimiento la resolución judicial
podrá a este respecto y sólo debido a circunstancias extraordinarias podrá
ordenarse el cumplimiento del mandato judicial utilizando aparatos técnicos
como correo electrónico, facsímil, teléfono u otro medio de comunicación
válido que garantice la veracidad del mandato judicial.
Por otro lado, esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar,
exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión de las
medidas coercitivas establecidas en los artículos 135° y 143° del Código
Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está referido a los
requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detención y el
segundo al mandato de comparecencia.
En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de
detención: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la
demora; y, d) temporalidad.
a) Ausencia de delito flagrante: Para el tipo de detención a solicitud
del fiscal no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia
propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de
flagrancia. En suma, que no se de relación de inmediatez o temporalidad
cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la
autoridad fiscal, de la realización de tal hecho.
143
b) Urgencia: La necesidad exige que la medida limitativa sólo debe
imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el
peligro de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de
investigación, sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de
investigación, sin cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede
frustrar. La urgencia denota la obligación apremiante, en atención a las
circunstancias de la causa, de limitar un derecho para conseguir una
evidencia o asegurar una persona o bienes.
En consecuencia, la necesidad y urgencia de la medida exigen que el
pedido y la decisión jurisdiccional se produzcan con la mayor rapidez a fin
de asegurar el éxito de su cumplimiento, tanto más si esta detención tiene
un término perentorio y supone que dentro del mismo, se podrá decidir
con la promoción de la acción penal por el Ministerio Público.
c) Peligro en la Demora: El peligro en la demora se funda en el
concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in
mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a
sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la
actividad probatoria.
Un indicador que se toma en cuenta a la hora de la determinación del
peligro de fuga esta dado por la gravedad de la pena que se espera como
resultado de procedimiento. Sin embargo, la gravedad de la pena no
puede por si solo justificar la existencia del peligro procesal de fuga, en
principio, porque la gravedad de la pena fue considerada en el texto de la
norma como supuesto para determinar la existencia de un presupuesto
distinto al peligro procesal, no pudiendo así considerarse por si sola como
determinante de un presupuesto distinto. Pero además porque la
144
consideración de la gravedad de la pena como determinante del peligro
de fuga ha sido cuestionada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos; cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional (mutatis
mutandi a la detención judicial) en el Expediente N° 1091-2002-HC/TC.
d) Temporalidad: Producida la detención del investigado, este de ser
informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privación de
su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación jurídica,
esto es, si se promueve o no la acción penal.
Esta situación diferencia a este tipo de detención a solicitud del fiscal en
aquellos casos en que la investigación preliminar se realiza ante un delito
no flagrante con la detención preliminar de la Ley N° 27379, la cual será
aplicado para un númerus clausus de delitos y por el plazo de quince días
(prorrogable a 15 días), en donde en el término de 24 horas debe ser
puesto a disposición del juez del detenido, en donde se podrá dilucidar la
inmediata libertad del detenido o la variación de la medida impuesta.
4.4. Convalidación de la detención preliminar a solicitud del fiscal
cuando no hay delito flagrante: El decreto legislativo N° 989 incorpora la
medida de convalidación de la detención cuando se trate de delitos
perpetrados por organizaciones criminales, tráfico ilícito de drogas, lavado de
activos, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas. Se entiende que
esta procede una vez vencido el plazo de la detención preliminar dispuesta
por el juez y siempre que subsistan las razones que determinaron su
imposición. Vencido el plazo de convalidación, el fiscal deberá presentar la
correspondiente denuncia ante el juez competente o, en caso contrario,
disponer la libertad del detenido. La convalidación procede tanto en los casos
de detención en flagrancia como en los casos que no existe flagrancia.
145
Así para el caso en que nos amerita debemos expresar que el juez deberá
decidir su procedencia del mismo día que recibe la solicitud del fiscal, quien
deberá haber puesto al detenido a disposición del juez para que en
presencia de su abogado se verifique su identidad. Para ello deberá:
Existir razones para considerar que una persona ha cometido
cualquiera de los delitos antes previstos.
Por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.
Para este efecto habría que tener en consideración que siendo el peligro
procesal el elemento indispensable para dictar contra una persona una
medida de coerción, esta precisamente no debe presumirse, sino que ha de
existir y estar sustentada en elementos reales; por tanto no debiera
entenderse como una simple sospecha de peligro procesal pues con ello se
estaría dejando el abandono y serio peligro al imputado. Mas aún cuando el
artículo 2°-C de la Ley N° 27934 establece que el auto de convalidación de la
detención deberá contener entre otros las circunstancias del caso concreto
de las que pueda desprenderse peligro de fuga.
4.5. Finalidad de la detención Preliminar a solicitud del fiscal cuando no
hay delito flagrante: La ley N° 27934 surge como consecuencia de
posibilitar una mejor investigación y persecución penal contra las personas
involucradas en la presunta comisión de un delito. Surge la necesidad de
asegurar el éxito de la investigación preliminar y también judicial,
disponiéndose la posibilidad de adoptar medidas cautelares incluso antes de
iniciarse formalmente un proceso penal.
La excepcionalidad de la medida de detención hace que ésta sólo se dicte en
los casos estrictamente necesarios, debidamente sustentados, tanto por el
fiscal que los solicita como por el juez que lo dispone mediante resolución.
De allí que se respete sobremanera la potestad del órgano jurisdiccional de
146
dictar las medidas cautelares propias de un procedimiento judicial regular
antes de haberse iniciado134.
Todo ellos nos permite afirmar la existencia de principios tan importantes que
rigen estas medidas como son la excepcionalidad, la judicialidad y la
motivación de dichas medidas, a los que deben agregarse naturalmente los
principios de proporcionalidad y necesidad, principalmente.
5. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DE
2004
Como es de público conocimiento, el Código Procesal Penal, publicado en Julio
del 2004135, ha entrado en vigencia en los Distritos judiciales de Huaura y la
Libertad, así como también en nuestro distrito judicial del Departamento de
Lambayeque. El nuevo texto adjetivo de corte acusatorio con tendencia
adversarial, presenta una serie de innovaciones, entre las cuales resalta el
tratamiento que le da a la detención, tanto policial, por arresto ciudadano y por
solicitud fiscal (también conocida como preliminar judicial), diferenciándola con la
prisión preventiva (la cual, sería equivalente al hoy en día mandato de detención).
En los artículos 259° al 267° del NCPP, regula las diferentes modalidades de
detención de la siguiente forma:
5.1. Detención Policial: La policía tendrá, sin mandato judicial, a quien
sorprende en flagrante delito. Exige flagrancia cuando la realización del
hecho punible es actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando es perseguido o capturado inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acababa de ejecutarlo. Si se tratara de una falta o de un delito sancionado
con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los
134 CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABÍAN ROSALES, Aymé O. Ob. Cit. Pág. 177.135 Publicado, el 29 de Julio de 2004 a través del Decreto legislativo N° 957.
147
interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes,
podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.
5.2. Arresto Ciudadano: Toda persona podrá proceder al arresto en estado
de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al
arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más
cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda en
dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle por
inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o
mantener privada su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a
la autoridad policial. La policía redactará un acta donde se haga constar la
entrega y las demás circunstancias de la intervención.
5.3. Detención preliminar Judicial: El juez de la investigación preparatoria,
a solicitud del fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero
existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido
un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años
y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad
de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su
detención.
c) El detenido se fugara de un centro de detención
preliminar.
6. CRITERIOS HERMENEÚTICOS PARA APRECIAR LA
COSNTITUCIONALIDAD DEL MANDATO DE DETENCIÓN.
6.1. El Mandato de detención como medida cautelar y la presunción de
inocencia: Es línea jurisprudencial asentada la consideración del mandato
148
de detención como una medida cautelar: El tribunal Constitucional expresa
que “en la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar.
No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de sus
establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y
proporcionales que lo justifiquen”136.
Esto quiere decir que el mandato de detención no tiene por finalidad castigar
al procesado ni adelantar una posible condena, sino que tiene por finalidad
un aseguramiento. ¿Cuál es este aseguramiento? Lo ha dicho el mismo
Tribunal Constitucional: “La detención provisional tiene como última finalidad
asegurar el éxito del proceso”137.
La naturaleza cautelar y no punitiva de la medida de detención preventiva se
entiende y justifica perfectamente por el hecho de que todas las personas
tenemos reconocido a nuestro favor el principio constitucional de presunción
de inocencia. Dice la Constitución Peruana, “toda persona es considerada
inocente mientras nos e haya declarado judicialmente su responsabilidad”
(artículo 2°, inciso 24, apartado “e” del CP). Y esta presunción de inocencia,
como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, “protege al procesado hasta la
expedición de la sentencia final”138.
No se trata, ha dicho el Supremo Interprete de la Constitución peruana, de
una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión
respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de
acusación, por cuanto ello implicaría de presunción de inocencia. Se trata de
136 STC. EXPEDIENTE. N° 0791-2002-HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 3.137 STC. EXPEDIENTE. N° 1567-2002- HC/TC del 5 de Agosto del 2002. Fundamento 3.138 STC. EXPEDIENTE. N° 2629-2003- HC/TC del 15 de Junio de 2004. Fundamento 2.
149
una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la
labor jurisdiccional”139.
El principio de presunción de inocencia en materia del mandato de detención
tiene, por lo tanto, al menos dos consecuencias: La primera, que la
expedición de la orden de detención no puede venir solo justificada en la
posible pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el Tribunal
Constitucional que el mandato de detención “no puede solo justificarse en la
prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se
aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de
procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de
inocencia por el de criminalidad”140. Y la segunda, es que el mandato de
detención no puede ser la regla general, sino precisamente la excepción. Ha
dicho el supremo interprete de la Constitución que por “imperio del derecho a
la presunción de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenará
sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso se
pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finalización”141.
6.2. La excepcionalidad del Mandato de Detención: En la medida que el
mandato de detención supone la restricción de la libertad del procesado,
debe ser considerado como una medida de excepción. Esta consideración
genera, cuando menos, las dos siguientes consecuencias: primera, que la
regla general no podrá ser jamás la detención del procesado mientras dure el
proceso. Así, en el artículo 9°, 3 del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos se ha establecido que “la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgados no debe ser la regla general”. La segunda
consecuencia es que el mandato de detención solo podrá expedirse cuando
concurran causas que así lo ameriten. Por eso es que se entiende
139 STC. EXPEDIENTE. N° 0298-2003- HC/TC del 17 de Marzo de 2003. Fundamento 3.140 STC. EXPEDIENTE. N° 0791-2002- HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 6.141 STC. EXPEDIENTE. N° 3771-2004- HC/TC del 29 de Diciembre de 2004. Fundamento 6.
150
perfectamente que la garantía constitucional exige que nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez (artículo 2°, inciso
24, literal f de la Constitución).
El puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. No
constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de
directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito
imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurídica de derecho privado.
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de
pena privativa de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir
que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria.
No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la
justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa (artículo
135° del CPP).
El mandato de detención, por tanto, es una medida excepcional que obliga al
juez a emitir una resolución fundamentada en la que se razonará
debidamente el cumplimiento de los requisitos del artículo 135° del CPP.
6.3. El Mandato de detención y el principio de proporcionalidad:
Mediante este principio el operador jurídico puede enjuiciar la
constitucionalidad de decisiones (públicas o privadas) que afectan derechos
151
fundamentales142. En tanto que la detención preventiva constituye una
medida que afecta el derecho a la libertad del procesado, no solo es posible
sino que es también necesaria su evaluación mediante el principio de
proporcionalidad143.
6.3.1. Mandato de detención y juicio de idoneidad: Este juicio tiene una
doble exigencia. En primer lugar, que la medida restrictiva del derecho
de la libertad tenga un fin que sea constitucional; y en segundo lugar,
que la medida en si misma se idónea apara alcanzar el fin propuesto.
El mandato de detención tiene por finalidad el aseguramiento del éxito
del proceso. Más concretamente, a decir del Tribunal Constitucional,
con el mandato de detención se persigue asegurar que los procesados
no interfieran u obstaculizarán la investigación judicial o evadirán la
acción de la justicia.
Si la medida de detención preventiva tiene como consecuencia la
prisión del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se
impide totalmente que este pueda evadir la acción de la justicia.
En consecuencia, aunque la realidad nos demuestra que la detención
preventiva no siempre asegurará la no interferencia o no
obstaculización de la justicia, se entiende que sí lo asegura en buena
medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la
medida restrictiva que es la detención preventiva, es una medida
idónea para la consecución del fin.
142 GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”. Editorial Colex. Madrid. 1990. Pág. 21.
143 GONZALES LOPEZ, José R. “Detención Provisional y Proporcionalidad”: En Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 41. Julio. 2004. Págs. XLIX-LVII.
152
6.3.2. Juicio de Necesidad: este juicio significa que la medida restrictiva
del derecho debe ser la menos gravosa de entre dos medidas
igualmente idóneas para alcanzar el fin propuesto.
A esta evaluación de necesidad se refiere el Tribunal Constitucional
cuando exige que el mandato de detención tenga el carácter
subsidiario. Así se ha manifestado el alto Tribunal de la Constitución:
“el carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte,
el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el
dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad
locomotora del procesado”.
Esto quiere significar que en el caso concreto el juez penal debe
preguntarse cuál de los elementos que componen la finalidad de la
medida restrictiva se propone conseguir con el mandato de detención.
Una vez que el juez haya identificado el peligro procesal que pretende
neutralizar (interferencia en la investigación o el peligro de fuga), debe
preguntarse sobre qué medidas son idóneas para alcanzar esa
finalidad.
De estas medidas, el juez está obligado a optar por aquella que siendo
idónea para enfrentar el peligro procesal, sea la que menos restrinja la
libertad del procesado. Si el juez no se detiene a realizar este juicio de
necesidad (o carácter subsidiario en términos del tribunal
Constitucional), y simplemente emite mandato de detención, pudiendo
haber dispuesto una medida igualmente idónea pero menos restrictiva
(la comparecencia simple, la comparecencia restringida o la detención
domiciliaria), entonces el mandato de detención será inconstitucional
por desproporcionado, al no haber pasado el juicio de necesidad.
153
6.3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Por este juicio el
juez debe evaluar los beneficios y los daños que se generen de
adoptar una medida restrictiva de un derecho, a fin de establecer si
entre ambos existe una adecuada relación de equilibrio. Así, una
medida sería desproporcionada por no ajustarse al juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, si con ella se genera una
restricción mayor que los posibles beneficios a obtener.
Sin embargo, esto no habilita a afirmar que a más beneficio mayor
restricción, pues ningún “beneficio” habilita a aceptar una restricción
que vulnere el contenido constitucional del derecho fundamental que
se restringe con la medida144.
A este juicio se refiere el Tribunal Constitucional cuando ha
manifestado que la medida de detención judicial “debe encontrarse
acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la
detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida
estrictamente necesaria y proporcional con los fines que
constitucionalmente se persigue con su dictado”. Como ha
manifestado la Corte Interamericana de Justicia, “la proporcionalidad
debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito
y el interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales”145.
6.4. Mandato de Detención y Peligro Procesal: Es un criterio unánime en
la doctrina y jurisprudencia procesal penal que para la imposición de la
medida de coerción personal de detención, debido a la extrema limitación del
144 CIANCIARDO, Juan. “El principio de razonabilidad. Del debido Proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”. Editorial Universidad Austral Ábaco. Buenos Aires. 2004. Págs. 94-102.
145 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 12/96. argentina. Caso 11245. Párrafo 86.
154
derecho a la libertad ambulatoria que ella comporta, es necesaria la
concurrencia de todos los presupuestos enunciados en el artículo 135° del
Código Procesal Penal, esto es, la pena probable, la prueba suficiente y el
peligro procesal146. Dicha medida es de carácter excepcional, toda vez que
incide gravemente en la limitación de la libertad personal del imputado.
En cuanto al peligro procesal, cabe señalar que desde una perspectiva
constitucional y garantista, por ejemplo, una resolución que se base en datos
fácticos no comprobados en la valoración del peligro procesal no puede
fundamentar una restricción de la libertad personal, en estos términos, no
puede ser valorada para justificar la existencia del peligro procesal, pues de
hacerlo se vulnerarían los límites que impone el principio de
proporcionalidad147, que busca proscribir la arbitrariedad de una decisión de
tales características.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que la consecución de la finalidad
que el Juez busca en el caso concreto debe examinarse “en conexión con
distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan
presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,
su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una
posible sentencia prolongada”. En consecuencia, concluye el supremo
interprete de la Constitución peruana: “la inexistencia de un indicio razonable
en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la
justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el
mandamiento de la detención judicial preventiva en arbitrario, por no
encontrarse razonablemente justificado”.
146 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho procesal Penal”. Tomo II. Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pág. 1129.
147 Ídem. Pág. 1125.
155
6.5. El Mandato de Detención y la Motivación de las Resoluciones: Esta
exigencia de motivación es una garantía constitucional del proceso debido y
de la tutela judicial efectiva. Como bien ha dicho el Tribunal constitucional,
“mediante ella (la motivación de las resoluciones), por un lado, se garantiza
que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (artículo 138° de la Constitución) y, por otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”148.
Como toda resolución judicial, el mandato de detención debe estar
debidamente motivado. La necesidad de motivación se justifica plenamente
porque se trata de una medida que restringe un derecho fundamental, la
libertad personal del procesado. Cuando se trata de fundamentar una
resolución que dispone la prisión preventiva del procesado, el juez penal
está en la obligación de realizar los tres juicios que componen el principio de
proporcionalidad.
Debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta afrontar; debe
argumentar que el mandato de detención es la medida menos restrictiva de
la igualmente idónea para alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las
concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad
del peligro procesado que dice estar presente en el caso, así como la
necesidad del mandato de detención.
Las características que debe tener la motivación de la detención judicial
preventiva son: en primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe
expresar, por si misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el
sentido que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida
148 STC EXPEDIENTE N° 0791-2002-HC/TC. Cit. Fundamento 14.
156
cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es arbitraria por
injustificada.
Si no existe un mandato de detención motivado y pronunciándose al menos
de los aspectos antes mencionados, se estará ante una manifiesta
vulneración tanto del derecho constitucional a la libertad personal como a la
tutela judicial efectiva en su exigencia de motivación de resoluciones149.
Precisamente por esto es que frente a esta situación procede la interposición
de una demanda de habeas corpus150. Y es que se ha dispuesto en el
segundo párrafo del artículo 4° del Código Procesal Constitucional que “el
habeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
7. DETENCIÓN PRELIMINAR EN EL DERECHO COMPARADO
7.1. En Chile: El nuevo Código Procesal Penal151 establece en su artículo 3°
que el “Ministerio Público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de
delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en
la forma prevista por la Constitución y la ley”. Y en el Artículo 23° precisa que “Cuando en el
desarrollo de su actividad de investigación el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podrá
citarla por cualquier medio idóneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podrá ocurrir ante el
juez de garantía para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia”. Una nota
característica, y que resulta importante remarcar lo constituye el Artículo 48°
a través del cual se indica que “Cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído
definitivamente, el Ministerio Público será condenado en costas, salvo que hubiere formulado la
acusación en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del Artículo 462…En
dicho evento será también condenado el querellante, salvo que el tribunal lo eximiere del pago, total o
parcialmente, por razones fundadas que expresará determinadamente”. Siendo en Chile la
149 Se ha dispuesto como un derecho en la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias” (artículo 2°. 24 CP).
150 CASTILLO CORDOVA, Luís. “Comentarios al Código Procesal Constitucional”. Editorial Universidad de Piura- Ara. Lima. 2004. Págs. 334-350.
151 Promulgado por ley 19696, publicado en D. O. el 12 de octubre de 2000
157
acción penal pública o privada, ésta última significa que sólo puede ser
ejercida por la víctima.
Por su parte, el artículo 77° establece las facultades que los Fiscales
ejercerán para sustentar la acción penal pública y bajo la forma prevista por
la ley. “Con ese propósito practicarán todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la
investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad
consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público”. Siendo la función de la
policía Chilena en el procedimiento penal la de constituirse en “auxiliar del
Ministerio Público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para
cumplir los fines previstos en este Código, en especial en los artículos 180, 181 y 187, de conformidad
a las instrucciones que le dirigieren los fiscales. Tratándose de delitos que dependieren de instancia
privada se estará a lo dispuesto en los artículos 54 y 400 de este Código. Asimismo, le corresponderá
ejecutar las medidas de coerción que se decretaren. Carabineros de Chile, en el mismo carácter de
auxiliar del ministerio público, deberá desempeñar las funciones previstas en el inciso precedente
cuando el fiscal a cargo del caso así lo dispusiere”. Confiriéndose a la Policía realizar
ciertas actuaciones si orden previa, tales como Prestar auxilio a la víctima;
Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley;
Resguardar el sitio del suceso, conforme lo regulado por el Artículo 83°.
Asistiéndole a la policía la facultad de conducir a una persona hasta la
dependencia policial, cuando se encuentre sujeta a control policial; siendo
que el Ministerio Público podrá requerir en cualquier momento los registros
de las actuaciones de la policía.
Precisando el artículo 125° que “Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de
funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en
forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de
ser conducida ante la autoridad que correspondiere”. Precisando en el artículo 129° los
casos de procedencia de la detención en caso de flagrancia, bajo los
siguientes términos “Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante,
debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad
158
judicial más próxima. Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in
fraganti en la comisión de un delito. No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución
penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y
sancionados en los artículos 361° a 366° quater del Código Penal. La policía deberá, asimismo,
detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se
fugare estando detenido o en prisión preventiva”.
En Chile, el Artículo 130° precisa los casos en los que puede existir una
situación de flagrancia. Así, “Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia: a) El
que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere
del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o
cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para
cometerlo, y e) El que las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse”.
En general, los plazos de detención se establecen en relación con la forma
en que se produjo la detención; así se aquella fue en cumplimiento de una
orden judicial, se conducirá inmediatamente al detenido a presencia del juez
que hubiere expedido la orden; sino fuera posible en el plazo máximo que no
excederá las 24 horas. Y si la detención se practicare en virtud de los
artículos 129° y 130°, “el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de
detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El
fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro
de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el
fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo
indicado”, conforme al Artículo 131°.
7.2. En Bolivia: El Código de Procedimiento Penal152 de Bolivia establece en
el Artículo 69°, respecto de la Función de Policía Judicial, que aquella “es una
función de servicio público para la investigación de los delitos. La investigación de
152 LEY No. 1970, del 25 de Marzo de 1999
159
los delitos se halla a cargo del Ministerio Público, de la Policía Nacional y del
Instituto de Investigaciones Forenses, de conformidad con lo previsto por la
Constitución Política del Estado, las leyes y con los alcances establecidos en este
Código. La Policía Nacional, en ejercicio de funciones de policía judicial, y el Instituto
de Investigaciones Forenses participan en la investigación de los delitos bajo la
dirección del Ministerio Público. Las diligencias de policía judicial en materia de
sustancias controladas serán procesadas por la Fuerza Especial de Lucha Contra el
Narcotráfico bajo la dirección del fiscal de sustancias controladas”.
Correspondiéndole al Ministerio Público, en mérito a lo regulado por el
Artículo 70°, “dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los
órganos jurisdiccionales. Con este propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la
acusación y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Código y en su
Ley Orgánica. Igualmente deberá actuar ante los jueces de ejecución penal en todo lo relacionado con
el cumplimiento de la pena”. Precisándose, en el Artículo 71°, la Ilegalidad de la
prueba, la misma que no podrá ser utilizada por el Fiscal en contra del
imputado; pues es función de todos los Fiscales “velar por el cumplimiento efectivo de
las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y las leyes”
En Bolivia, la norma adjetiva, en su artículo 74° precisa que la Policía
Nacional “en la investigación de los delitos, se encargará de la identificación y aprehensión de los
presuntos responsables, de la identificación y auxilio a las víctimas, de la acumulación y seguridad de
las pruebas y de toda actuación dispuesta por el fiscal que dirige la investigación; diligencias que serán
remitidas a los órganos competentes”. A las órdenes expedidas por las autoridades
judiciales se les denomina mandamientos, los mismos que deben de cumplir
de ciertas formalidades, como las advertidas en el artículo 128°, por cuyo
mérito será escrito. Entre los tipos de mandamiento a dictar por el Juez se
ubican los relacionados a la detención preventiva, entre otros (Artículo
129°.3); siendo que a tenor de lo expuesto por el artículo 227°, “procede la
Aprehensión por la policía en los siguientes casos: a) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia; b)
En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente; c) En
160
cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y, d) Cuando se haya fugado estando legalmente
detenida. La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá comunicar y ponerla a
disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas”.
En tanto que el artículo 229° permite a los particulares a proceder a la
aprehensión, en caso de flagrancia, debiendo entregar inmediatamente al
aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana, facultad
otorgada por la Constitución Boliviana. Se precisa, además, que el particular
que realice una aprehensión, recogerá también los objetos e instrumentos
que hayan servido para cometer el hecho o sean conducentes a su
descubrimiento y los entregará a la autoridad correspondiente. Es en el
artículo 230° en donde se define la flagrancia, y bajo los siguientes términos
“Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de
intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza
pública, el ofendido o los testigos presénciales del hecho.”
En Bolivia, no procede la detención preventiva: a) En los delitos de acción
privada; b) En aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad; y,
c) En los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo
legal sea inferior a tres años. Debiéndose cumplir con los requisitos
contenidos en el artículo 233° para la procedencia de la detención preventiva,
entre ellos: La existencia de elementos de convicción suficientes para
sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho
punible; y, la existencia de elementos de convicción suficientes de que el
imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la
verdad. Conceptualizando, además, lo que se entiende por peligro de fuga,
en el art. siguiente, precisando algunas circunstancias como: que el imputado
no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo
asentados en el país; Las facilidades para abandonar el país o permanecer
oculto; la evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios
de fuga; y, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro
161
anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo.
También precisa lo que se deberá de entender por peligro de
obstaculización, la competencia, forma y contenido de la decisión.
En el Artículo 296° se precisa que “En los casos que este Código autoriza aprehender a los
imputados, los miembros de la policía deberán cumplir con los siguientes principios básicos de
actuación: Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario; No utilizar armas, excepto
cuando: a) Haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas; y, b)En
caso de fuga resulten insuficientes, medidas menos extremas para lograr la aprehensión del imputado,
previa advertencia sobre su utilización; entre otros principios básicos”; informando de toda
detención de manera inmediata a la Fiscalía, por ejercer aquella, conforme al
artículo 297°, la dirección funcional de la actuación policial en la investigación
del delito, precisando sus respectivos alcances. En Bolivia “Las investigaciones
preliminares efectuadas por la policía, deberán concluir en el plazo máximo de cinco días de iniciada la
prevención. Dentro de las veinticuatro horas siguientes, la policía remitirá a la Fiscalía los
antecedentes y objetos secuestrados, salvo que el fiscal disponga en cualquier momento su remisión”
(artículo 300°). Y si es que, “el imputado se encuentra detenido y el fiscal considera que debe
continuar privado de libertad, formalizará la imputación requiriendo al juez de la instrucción la
detención preventiva, dentro de las veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la
aprehensión” (artículo 303°).
7.3. En Colombia: El Código de Procedimiento Penal Colombiano153, en
concordancia con su Constitución Política establece, en su artículo 2° que
“Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su
persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la
ley”. Además, señala que “En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía
General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la
oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del
juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36)
horas siguientes”.153 Ley 906 de 2004 (31 de Agosto)
162
En Colombia, a tenor de lo regulado por el artículo 297°, se tiene como regla
general que “Para la captura (de una persona sometida a seguimiento) se requerirá orden escrita
proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley. El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente,
acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física
o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías
podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de
escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano. Capturada la persona será puesta a disposición
de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la
audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo
pertinente con relación al aprehendido”. En un agregado de éste artículo, Parágrafo, se
establece que “Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta
por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado
o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez
de control de garantías”.
Siendo que para la procedencia de la captura sin orden judicial, conforme a
los lineamientos esbozados por el artículo 300°, “el Fiscal General de la Nación o su
delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación
tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta
investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las
siguientes causales: 1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia; 2.
Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación… En estos casos el
capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente”.
En Colombia, a tenor de lo dispuesto por el artículo 345° del C. P.P., “Se
entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de
cometer el delito; 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho;
y, 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. Siendo,
además que, cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en
163
flagrancia. Además, cuando sea una autoridad la que realice la captura
deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término
de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación. Cuando sea un
particular quien realiza la aprehensión deberá conducir al aprehendido en el
término de la distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al
aprehendido, recibirá un informe detallado de las circunstancias en que se
produjo la captura, y pondrá al capturado dentro del mismo plazo a
disposición de la Fiscalía General de la Nación. “Si de la información suministrada o
recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado
será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando
sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal...”
164
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
IV. MARCO EMPÍRICO
1. RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO
Luego de revisados los aspectos doctrinarios, así como los diversos postulados
teóricos elaborados en torno de detención preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, conforme aparece del desarrollo del Marco Teórico que antecede,
corresponde en el presente apartado (Marco Empírico) el desarrollo del Trabajo
de Campo realizado en el Distrito Judicial de Lambayeque, sobre la base de las
solicitudes de detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva,
peticionada ante los diferentes juzgados penales de la Provincia de Chiclayo, así
como los datos correspondiente a las encuestas innominadas aplicadas a los
Fiscales, Jueces y Abogados de la ciudad de Chiclayo; dando como resultado
los Cuadros y Gráficos estadísticos que serán, posteriormente analizados y
criticados, a efectos de la redacción final de las conclusiones y recomendaciones
a que hubiera lugar, como correlato final de la presente investigación.
Así, tenemos la conformación de los siguientes cuadros estadísticos:
1.1. ESTADÍSTICAS SOBRE ESTADÍSTICAS DE PETICIONES DE
DETENCIONES PRELIMINARES EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA SEGÚN DELITO.
CUADRO N° 01: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
11° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO - DICIEMBRE)
165
CUADRO N° 02: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
11° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2007 (ENERO - MARZO) Y 2008
(ENERO-DICIEMBRE)
CUADRO N° 03: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AÑOS (2005-2008) DE LA 11° FISCALÍA
PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -
DICIEMBRE)
GRAFICO 1
CUADRO N° 04: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
5° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2005 2006 Y 2007(MARZO)
CUADRO N° 05: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AÑOS (2005-2008) DE LA 5° FISCALÍA
PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -
DICIEMBRE)
GRAFICO 2
CUADRO N° 06: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
3° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2008 (MES DE ENERO -
DICIEMBRE).
166
CUADRO N° 07: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
3° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2005 Y 2007.
CUADRO N° 08: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AÑOS (2005-2008) DE LA 3° FISCALÍA
PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -
DICIEMBRE)
GRAFICO 3
CUADRO N° 09: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
2° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2006.
CUADRO N° 10: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA
2° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. AÑO 2008 (MES DE FEBRERO Y JULIO)
CUADRO N° 11: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AÑOS (2005-2008) DE LA 2° FISCALÍA
PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -
DICIEMBRE).
GRAFICO 4
167
1.2. TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS APLICADAS A
FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CHICLAYO, AL
MES DE OCTUBRE DEL 2009
CUADRO N° 12: CONCEPTUALIZACIÓN DE LIBERTAD
GRÁFICO 5
CUADRO N° 13: MEDIDAS RESTRICTIVAS EN LA DETENCIÓN
FLAGRANTE O POR MANDATO JUDICIAL
GRÁFICO 6
CUADRO N° 14: CONCEPTUALIZACIÓN DE DETENCIÓN
PRELIMINAR
GRÁFICO 7
CUADRO N° 15: CONCEPTUALIZACIÓN DE FLAGRANCIA
DELICTIVA
GRÁFICO 8
CUADRO N° 16: FACULTADES DE LA PNP SEGÚN LEY N° 27934
GRÁFICO 9
CUADRO N° 17: LA NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGÚN
EXPERIENCIA LABORAL
GRÁFICO 10
CUADRO N° 18: LA DETENCIÓN PRELIMINAR SEGÚN EL
DECRETO LEGISLATIVO N° 989
GRÁFICO 11
168
CUADRO N° 19: CONCORDANCIA DEL ART. 261° DEL NCPP CON
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
GRÁFICO 12
CUADRO N° 20: PRESUPUESTOS DE LA NO FLAGRANCIA
DELICTIVA
GRÁFICO 13
CUADRO N° 21: DETENCIÓN PRELIMINAR Y PRINCIPIOS
GRÁFICO 14
CUADRO N° 22: LIBERTAD PERSONAL Y LAS ACTUACIONES
POLICIALES
GRÁFICO 15
CUADRO N° 23: VULNERACIÓN AL DERECHO DE LIBERTAD
GRÁFICO 16
CUADRO N° 24: EFICACIA DE LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN
ESTADO DE NO FLAGRANCIA PARA ERRADICAR
LA DELINCUENCIA
GRÁFICO 17
CUADRO N° 25: FACULTADES A LA PNP EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR DEL DELITO
GRÁFICO 18
CUADRO N° 26: GARANTÍAS EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
GRÁFICO 19
169
170
171
172
173
174
175
176
177
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200
201
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204
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208
209
210
211
212
213
2. ANALISIS DE LOS RESULTADOS
Como mencionáramos en la parte correspondiente al Marco Metodológico, la
presente investigación tuvo como referente territorial, esto es, el ámbito
geográfico en el cual se desarrolló, al departamento de Lambayeque, el mismo
que se encuentra ubicado en la Costa norte del Perú; con clima cálido, húmedo
y desértico, con escasas precipitaciones en la Costa, y templado y seco en los
sectores interandinos; con una superficie de 14,231 kilómetros cuadrados, y con
una población de 1`088,505 habitantes; desarrollándose en específico la misma
en su ciudad Capital, la ciudad de Chiclayo.
Así, tenemos que los resultados del trabajo de campo han sido recopilados de
los llamados “Libros Copiadores: Toma Razón” de las Fiscalías penales de la
Ciudad de Chiclayo, así como de los resultados obtenidos de la aplicación de
encuestas de tipo innominada aplicada a Fiscales, Jueces y Abogados del
Departamento de Lambayeque, en un total de 300 encuestados, para los fines
estadísticos del trabajo, nuestra muestra representativa de estudio al 100%; las
respuestas obtenidas frente a cada una de las interrogantes que les
planteáramos, fueron conseguidas, en algunas veces, a través del marcado de
la alternativa que a su criterio resultaba el adecuado o el mas próximo a lo
consultado y en otras, además, sustentando sus respuestas, llenando los
espacios que para dicho efecto fueron implementados.
A través del empleo del programa Microsoft Office Excel 2007, se logró la
elaboración y diagramación de los Cuadros y construcción de los Gráficos
Estadísticos, lo que nos permite un sencillo acercamiento a la información en
ellos contenidos.
Efectuada la referencia correspondiente a la obtención de los datos y posterior
elaboración de los Cuadros y Gráficos Estadísticos, la misma que esta dividida
214
en dos grupos, siendo que el primero “ESTADÍSTICAS DE PETICIONES DE
DETENCIONES PRELIMINARES EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA SEGÚN DELITO”. de donde se tiene que el “CUADRO N° 01:
OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA
POR PARTE DE LA 11° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO”,
se desprende que la 11° Fiscalía Provincial Penal, en el año 2006, realizó 40
peticiones de detención preliminar al 11° Juzgado Penal de la Ciuadad de
Chiclayo, así mismo el “CUADRO N° 02: OFICIOS DE DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 11°
FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2007 (ENERO -
MARZO) Y 2008 (ENERO-DICIEMBRE)”, muestra que la 11° FPP solicitó 10
detenciones preliminares al 11° Juzgado Penal de la Ciudad de Chiclayo; y el
“CUADRO N° 03: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AÑOS (2005-2008) DE LA
11° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL. AÑO 2005 Y 2006 (ENERO -
DICIEMBRE)”, nos da a conocer que la presente fiscalía el delito por con más
solicitudes de detenciones preliminares es el referente al delito de Robo con el
41.51% de 16 delitos con solicitudes de detenciones preliminares en estado de
no flagrancia delictiva. Lo cual nos muestra el GRAFICO 1.
Con respecto a la 5° FPP, en el “CUADRO N° 04: OFICIOS DE DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 5°
FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2005 2006 Y
2007(MARZO)”, se desprende que realizó 9 solicitudes dirigidas al 5° Juzgado
Penal de la ciudad de Chiclayo en la cual solicita la detención preliminar en
estado de no flagrancia delictiva entre los años 2005, 2006 y 2007. En ese
mismo sentido el “CUADRO N° 05: CONSOLIDADO DE DELITOS CON
DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AÑOS (2005-
2008) DE LA 5° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL”, nos muestra que del total de
16 delitos cometidos, los delitos de robo, robo agravado y violación sexual se
215
encuentran en el primer orden, con el 22, 22%, de delitos con mayor frecuencia
en cuanto a solicitudes de detención preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, seguida por los delitos de hurto agravado, lesiones y tráfico ilícito de
drogas, con el 11,11%, lo cual se puede corroborar con el GRAFICO 2.
De otro lado, se tiene que, el ”CUADRO N° 06: OFICIOS DE DETENCIÓN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 3°
FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2008 (MES DE
ENERO – DICIEMBRE)” nos da a conocer que la 3° FPP solicitó 24 detenciones
preliminares en estado de no flagrancia delictiva al 3° Juzgado Penal de la
ciudad de Chiclayo, en ese mismo sentido entre los años 2005 y 2007, realizó 6
solicitudes de detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva ante el 3°
Juzgado Penal de la ciudad de Chiclayo, lo cual se desprende del “CUADRO
N° 07: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO
FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 3° FISCALIA PENAL DE PREVENCIÓN
DEL DELITO. AÑO 2005 Y 2007”. Y en el “CUADRO N° 08: CONSOLIDADO
DE DELITOS CON DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO
FLAGRANCIA: AÑOS (2005-2008) DE LA 3° FISCALÍA PROVINCIAL
PENAL”, se desprende que de un total de 17 delitos en el cual se solicitó la
detención preliminar por parte de la 3° FPP al 3° juzgado penal de la ciudad de
Chicayo entre los años 2005 al 2008, el delito de hurto ocupa el primer lugar con
el 25.80%, siendo que el delito de robo ocupa el segundo lugar con el 19.35%,
seguido del hurto agravado con el 12.89%, luego el delito de lesiones con arma
de fuego con el 11.11%, posteriormente tres delitos con el mismo porcentaje del
6.45% ocupan el quinto lugar actos contra el pudor, lesiones y robo agravado, y
los restantes delitos con el 3.23% son: actos contra la fe pública, daños,
homicidio calificado, tenencia ilegal de armas, tentativa de homicidio, tráfico ilíito
de drogas y violación sexual de menor, lo anteriormente dicho se desprede del
GRAFICO 3.
216
Del “CUADRO N° 09: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO
DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 2° FISCALIA PENAL DE
PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2006”, la 2° Fiscalía Porvincial Penal solicitó
al 2° juzgado Penal de la Ciudad de Chiclayo solicitó 9 detenciones preliminares
en estado de no flagrancia delictiva durante el año de año 2006 y solicitó 12
detenciones preliminares en estado de no flagrabcia dleictiva ante el mismo
juzgado durante el año 2008 entre los meses de Enero a Julio, según el
“CUADRO N° 10: OFICIOS DE DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE
NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 2° FISCALIA PENAL DE
PREVENCIÓN DEL DELITO. AÑO 2008 (MES DE FEBRERO Y JULIO)”,
finalmente se tiene que el “CUADRO N° 11: CONSOLIDADO DE DELITOS
CON DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AÑOS
(2005-2008) DE LA 2° FISCALÍA PROVINCIAL PENAL”, de un total de 17
delitos en la cual se ha ordenado la detención preliminar en estado de no
flagrancia delictiva, se tiene que el delito de robop ocupa el primer lugar con el
31.81% del total de ellos, siendo que el delito de robo agravado ocupa el
segundo lugar con el 22. 72%, seguido del delito de tenencia ilegal de armas con
el 9.09%, luego con el 4.55% los deitos de contra la fe pública, coacción, daños,
hurto, hurto agravado y violación sexual de menor , lo cual se puede comprobar
en el GRAFICO 4.
En cuanto a la segunda “TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS
APLICADAS A FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE
CHICLAYO, AL MES DE OCTUBRE DEL 2009”, de donde se tiene que el
“CUADRO N° 12: CONCEPTUALIZACIÓN DE LIBERTAD”, atendiendo a su
criterio, y dentro de un total de 300 encuestados, el 57% de ellos, la definió
como aquella en el cual el hombre se autodetermina mediante su inteligencia,
sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior; el 37% se
inclinó por que la libertad es aquella acción que nos permite salir de casa,
trasladarnos libremente de un lagar a otro, opinar y expresar nuestras ideas, sin
217
temor a la censura. Y, por último el 5%, restante fue de opinión de que la libertad
es aquella que nos permite usar las ideas o pensamientos de otros para
progresar con sus ideas, pensamientos u obras, lo cual se puede corroborar con
el GRÁFICO 5.
Ahora bien, en el “CUADRO N° 13: MEDIDAS RESTRICTIVAS EN LA
DETENCIÓN FLAGRANTE O POR MANDATO JUDICIAL”, ante la pregunta
¿Considera, que las medidas restrictivas contra el derecho a la libertad
ambulatoria, solo se deben aplicar en los casos de detención en flagrancia
delictiva o por mandato judicial?, se obtuvo como resultado de que el 63% de
encuestados señaló que las medidas restrictivas contra el derecho a la libertad
ambulatoria, no sólo se deben aplicar en los casos de detención en flagrante
delito, sino también en los casos de no flagrancia delictiva; mientras que el otro
37% de encuestados fue de opinión contraria al expresar que las medidas
restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, sí se deben aplicar sólo
para los casos de flagrancia delictiva; siendo que lo antes señalado se puede
apreciar del GRÁFICO 6.
Por otro lado, del “CUADRO N° 14: CONCEPTUALIZACIÓN DE DETENCIÓN
PRELIMINAR”, se desprende que del total de encuestados, el 44% de ellos
opinó que la detención preliminar es una medida coercitiva excepcional, por la
cual se dispone el encarcelamiento del procesado; para otro grupo de
encuestados, el 39%, definió a la detención preliminar como una situación en la
que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el
supuesto de flagrancia; y, para el 17 % restante de encuestados, la detención
preliminar es toda medida de hecho, justa o injusta, adoptada por una persona
contra otra, que suponga la vulneración de la libertad ambulatoria, tal como se
demuestra con el GRÁFICO 7. En ese mismo grupo de preguntas, sobre
conceptos de trascendente importancia para el tema de investigación se tiene
que el “CUADRO N° 15: CONCEPTUALIZACIÓN DE FLAGRANCIA
218
DELICTIVA”, nos muestra que del 100% de la población encuestada, la posición
mayoritaria se inclinó en definir a la flagrancia delictiva como aquella situación
cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o
acaba de cometerlo o cuando a huido y ha sido identificado inmediatamente
después del acto o cuando es encontrado dentro de las 24 horas con efectos o
instrumentos procedentes del delito, entre otros; siendo que del otro 47%
restante, el 40% conceptualizó a la flagrancia delictiva como aquella situación
que se da desde el acto delictivo hasta que el autor desaparece del lugar de los
hechos, salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente; y, el grupo
minoritario, es decir el grupo representado por el 7% la define como aquella
situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de
cometer el hecho punible, después de haberlo cometido en un tiempo siguiente,
tal como nos lo muestra el GRÁFICO 8.
En el “CUADRO N° 16: FACULTADES DE LA PNP SEGÚN LEY N° 27934”, y
ante la pregunta de que la Ley N° 27934, Ley que regula la intervención de la
PNP y el M. P. en la investigación preliminar, introduce facultades especiales a
la PNP. ¿Considera que estas facultades, aparte de servir para coordinación y
apoyo, también deben ampliarse para la detención corporal, por propia cuenta,
en los casos de no flagrancia delictiva?, nos muestra que del total de
encuestados, el 53% de ellos, manifestó que no se deben dar ampliar las
facultades a la Policía Nacional del Perú, en lo referente a la detención corporal,
por propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva; siendo que un sector
significativo de encuestados, es decir, el 43% fue de opinión contraria, al
señalar que si de deben ampliar las facultades a la PNP para los casos de no
flagrancia delictiva; y finalmente un 4% restante de encuestados que prefirió no
emitir opinión alguna. Lo cual se corrobora con el GRÁFICO 9. En ese mismo
sentido ante la pregunta, según su experiencia laboral, ¿Que entiende por
delitos de NO FLARANCIA DELICTIVA? Contenida en el “CUADRO N° 17: LA
NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGÚN EXPERIENCIA LABORAL”, el 39% del
219
total de encuestados, expresó que la no flagrancia delictiva, aquella que se da
por supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la
pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, mientras que el 38%
es aquella en la que se da la detención de una persona sin haber sido
encontrado en los supuestos de flagrancia delictiva señalados en la Constitución
Política y leyes especiales; y, finalmente el 23%, restante, entendió que la no
flagrancia delictiva es aquella en que solamente puede ser detenido por
disposición del representante del Ministerio Público, sin requerir previa orden del
juez, lo mismo se puede comprobar del GRÁFICO 10.
Ahora bien, del “CUADRO N° 18: LA DETENCIÓN PRELIMINAR SEGÚN EL
DECRETO LEGISLATIVO N° 989”, según el D. Leg. Nº 989: “En los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbación en la investigación o
sustracción de la persecución penal, antes de iniciarse formalmente la
investigación, de oficio o a pedido de la policía, el Fiscal podrá solicitar al juez
penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aquél, LA DETENCIÒN PRELIMINAR, hasta por 24
horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia”. Considera que dicha
disposición resulta concordante plenamente con lo dispuesto por la constitución
política, se desprende que la posición mayoritaria, con el 54% del total de
encuestados, señaló que sí resulta concordante lo antes señalado líneas arriba,
con la Carta Magna peruana, frente a un 36% que fue de opinión contraria, y el
otro 10% prefirió no opinar, tal como lo demuestra el GRÁFICO 11. En ese
mismo sentido, se tiene que el artículo 261° del NCPP del 2004: “ 1 . El Juez de la
Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a
la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención
preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero
existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las
circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El
220
sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención. c) El detenido se fugare
de un centro de detención preliminar”. Considera que dicha disposición resulta
concordante plenamente con lo dispuesto por la constitución política, contenida
en el “CUADRO N° 19: CONCORDANCIA DEL ART. 261° DEL NCPP CON LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA”, el cual nos da a conocer que el 52%, del total de
encuestados, indicó que el artículo 261° del NCPP del 2004 resulta concordante
con lo dispuesto en la Constitución Política del Perú, por otro lado, de opinión
contraria fue el 44% de los encuestados al señalar que el artículo 261° del NCPP
del 2004 no resulta concordante con nuestra Constitución; y, el 4% restante no
opinó al respecto; lo cual es corroborado con el GRÁFICO 12.
Del “CUADRO N° 20: PRESUPUESTOS DE LA NO FLAGRANCIA
DELICTIVA”, según su criterio, ¿Qué presupuestos en la detención, en caso de
NO FLAGRANCIA DELICTIVA, considera que resulta ser el más indispensable,
para que se configure dicha figura?, se desprende que de un total de 363
opiniones, el presupuesto que resulta mas indispensable es el peligro en la
demora con el 39.67%, seguido de la ausencia de delito flagrante con el 37.19%,
luego la urgencia con el 22.31%, y finalmente la temporalidad con un 0.81%. Lo
mismo se corrobora con el GRÁFICO 13. De otro lado, se tiene que del
“CUADRO N° 21: DETENCIÓN PRELIMINAR Y PRINCIPIOS”, ante la pregunta
considera que ¿La detención preliminar se ajusta a los principios de legalidad,
proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realización de actos de
investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los
hechos materia de imputación? Se desprende que del total de encuestados, el
71% de ellos señaló que la detención preliminar sí se ajusta a los principios de
legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realización de actos
de investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los
hechos imputados; siendo de opinión contraria un 25%, y el restante 4% prefirió
no opinar, siendo esto comprobado por el GRÁFICO 14.
221
De otro lado, se tiene que, en el “CUADRO N° 22: LIBERTAD PERSONAL Y
LAS ACTUACIONES POLICIALES”, y ante la interrogante: ¿La libertad
personal resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retención? El 54%, del total de encuestados se inclinó
por que la libertad personal sí resulta ilegítimamente violentada por las
actuaciones policiales bajo los supuestos de la llamada retención; siendo de
opinión opuesta el 44%, del total de encuestados, y el 2% restante no fue
participe de las opiniones antes señaladas, lo cual se desprende del GRÁFICO
15. En ese mismo sentido, se tiene que del “CUADRO N° 23: VULNERACIÓN
AL DERECHO DE LIBERTAD”, ante la pregunta ¿El cambio del NOMEM
JURIS de la privación de la libertad, retención, intervención personal, etc. resulta
indiferente a efectos de estimar o no vulnerado el derecho a la Libertad?, se
desprende que el 53% del total de encuestados señaló que el cambio del
NOMEM JURIS de la privación de la libertad, retención, intervención personal,
etc. Sí resulta indiferente a efectos de estimar o no vulnerado el derecho a la
Libertad, frente al 47% restante que fue de opinión totalmente opuesta. Lo cual
se corrobora con el GRÁFICO 16.
Con respecto a la pregunta ¿La detención preliminar, o prejurisdiccional, en los
estados de no flagrante delito, constituye una forma eficaz para erradicar la
delincuencia?, contenida en el “CUADRO N° 24: EFICACIA DE LA
DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA PARA
ERRADICAR LA DELINCUENCIA”, se tiene que el 79% del total de
encuestados opinó de que la detención preliminar, o prejurisdiccional, en los
estados de no flagrante delito, No constituye una forma eficaz para erradicar la
delincuencia, frente a un 19% que sí lo considera eficaz, y finalmente el 2%
restante que no opinó, corroborando lo dicho anteriormente el GRÁFICO 17.
Ahora bien, ante la pregunta ¿existe conflicto entre la norma Constitucional y la
legislación especial (Ley Nº 27934 y D. Leg. Nº 989) que otorga facultades
extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la investigación preliminar del
222
delito? contenida en el “CUADRO N° 25: FACULTADES A LA PNP EN LA
INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL DELITO”, se desprende que el 78% del
total de encuestados manifestó que Sí existe conflicto entre la norma
Constitucional y la legislación especial (Ley Nº 27934 y D. Leg. Nº 989) que
otorga facultades extraordinarias a la Policía Nacional del Perú en la
investigación preliminar del delito; frente al 16% que fue de opinión totalmente
diferente; y, el 6% no expresó opinión alguna, dichos resultados se extraen del
GRÁFICO 18. Finalmente con respecto a la pregunta de que en atención a su
experiencia profesional, y siendo la investigación preliminar una etapa
importante, considera que ¿se encuentra rodeada de las mayores garantías
tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial?, contenida en el
“CUADRO N° 26: GARANTÍAS EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR”, el
63% del total de encuestados indicó que la investigación preliminar Sí se
encuentra rodeada de garantías tendentes a evitar su cuestionamiento en el
Proceso Judicial, frente al otro 37% restante que opinó de que no esta rodeada
de dichas garantías. Tal como se demuestra con el GRÁFICO 19.
223
3. DISCUCIÓN Y CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS.
Antes de abordar lo concerniente a la discusión y contrastación de la hipótesis,
materia de este apartado, comenzaremos remarcando, lo antes dicho, que
desde el punto de vista metodológico, los fines de toda investigación se abocan
a la obtención de un conocimiento científico acerca de la estructura, las
transformaciones y los cambios de la realidad, que el hombre trata de
comprender, para llegar a la esencia del conocimiento, siendo que este es un
proceso que va de lo conocido a lo desconocido, a través de un proceso de
constante y progresiva aprehensión; al moverse el conocimiento de lo singular a
lo general, a través de lo particular, generando lo que conocemos como juicio, lo
cual establece la relación entre determinados fenómenos de la misma especie y
que conduce a la formulación de un juicio universal, o sea, al conocimiento de
una determinada ley y su comprobación en la realidad puede convertirla en
sólida teoría científica.
Así mismo, corresponde a ésta parte de la investigación, efectuar algunas
precisiones temáticas del contenido doctrinario desarrollado en el Marco
Teórico, el cual, a los fines de la presente investigación ha sido dividido en tres
capítulos, el PRIMER CAPÍTULO referido a la libertad, el debido proceso Y
medidas, el SEGUNDO CAPÍTULO avocado al estudio del Ministerio Público y
la Policía Nacional en la investigación preliminar; y finalmente el TERCER
CAPÍTULO aborda el tema objeto de estudio, la Flagrancia y Detención
Preliminar.
Ahora bien, podemos separar dos conceptos bastante generales de la libertad;
la libertad física, que es la que nos permite salir de casa, opinar y hasta
expresar nuestras ideas libremente, sin temor a la censura; y la Libertad mental
o de ideas, la cual nos permite usar las ideas o pensamientos de otras personas
para progresar con sus ideas, pensamientos u obras. Esta libertad también
incluye obras escritas, pues son el reflejo de nuestro pensamiento sobre el
224
papel, es decir, los libros. En consecuencia, se la define como el estado
existencial del hombre, en el cual éste es dueño de sus actos y puede
autodeterminarse mediante su inteligencia, comprendiendo el sentido normativo
de sus actos para decidir su realización, sin sujeción a ninguna fuerza o
coacción psicofísica interior o exterior.
La libertad personal, debe ser asumida desde una lógica de autodeterminación
personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta
Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya
que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de
actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade.
El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9° Inciso 1,
recoge la prohibición para que ninguna persona se vea socavada en su derecho
a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que
no cumplan con los procedimientos diseñados por estas.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral
2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia formal para validar una
limitación del derecho a la libertad personal, al decir que las causas y las
condiciones se encuentran fijadas de ante mano por las Constituciones Políticas
de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado la
protección dada por la Convención Americana, pues exige que la restricción de
la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las
condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las
leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los
fines de la restricción sean legítimos.
225
El Debido Proceso, se puede definir como el conjunto de condiciones jurídicas
de carácter formal y sustancial que necesaria e indudablemente deben cumplirse
para asegurar el adecuado procesamiento judicial de una persona. Plantea la
composición de un conjunto de derechos para el justiciable y un cúmulo de
obligaciones para el Estado. En ese mismo sentido se puede definir como la
institución del Derecho que identifica los principios y presupuestos procesales
mínimos que debe reunir todo proceso penal.
Es de esta forma que el debido proceso es conocido también en la doctrina
como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal,
donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las
normas procésales establecidas.
Con el Nuevo Código Procesal Penal 2004 se dan cambios con mayor incidencia
en los procesos sumarios sin dejar de lado los procesos ordinarios pero en una
menor proporción. Ante esta situación el legislador Nacional ha reorientado su
perspectiva y ha optado por un cambio total en la estructuración del modelo de
proceso penal, buscando enmendar las grandes deficiencias y arbitrariedades a
las que está expuesto el proceso penal sumario. Siendo que uno de los mayores
cambios que se ha hecho con la dación del Código Procesal Penal del 2004 es
la asignación del verdadero rol que debe cumplir el juez, el de ser imparcial y
garantizar que los derechos de las partes no se vean afectados en ningún
estadio de la investigación. Así, la titularidad de la persecución penal y la
dirección de la investigación esta a cargo del Ministerio Público, limitándose el
juez de la investigación preparatoria a observar que se respeten los derechos de
las partes, así como a resolver los que estos peticionen en audiencia pública y
de manera oral. En si mismo, el Código nos garantiza un pleno respeto de
derechos fundamentales y garantías de las partes, sobretodo del imputado, de
quien ya no podrá decirse que llega desarmado a la etapa de juzgamiento,
menos de que se restrinja su derecho de defensa y en general se vulnere el
226
debido proceso. La oralidad es otra de las características más significativas del
Nuevo Código, que va de la mano con la publicidad, pues ambos principios
cumplen un rol preponderante dentro de esta nueva estructuración, dado que
todos los pedidos que formulen las partes tendrán que ser debidamente
fundamentados de manera oral y en audiencia pública, para ser resueltos en el
acto por el juez de la investigación preparatoria. Debemos indicar que, el juez de
la investigación preparatoria solo tiene competencia para conocer de los
procesos a nivel de investigación preparatoria, pues una vez que ha pasado a la
etapa de juzgamiento serán otros magistrados quienes decidan finalmente sobre
la responsabilidad penal o no del inculpado.
Por otro lado, el Ministerio Público debe ser visto desde dos ámbitos:
primeramente de manera formal como parte dentro de un proceso, donde sus
actuaciones se encuentran señaladas en su ley de creación; y en un segundo
ámbito de manera material representa el interés público, no parcial, de
realización de la justicia, como tal, puede oponerse o coincidir con el contenido
de los argumentos esgrimidos por la defensa, y debe observar o conducirse
buscando salvaguardar además el interés de la sociedad en el proceso.
La Constitución Política de 1993 y su Ley Orgánica -D. Leg. N° 052- confieren a
esta institución Pública un conjunto de funciones específicas radicadas en la
promoción de la acción de la justicia en defensa de los intereses públicos
tutelados por la ley. Desde esta perspectiva se entiende que, el Ministerio
Público es un órgano a través del que se reconduce el interés general en
mantener o restablecer el orden jurídico. En la función concreta asignada a la
Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública
(persecución del delito art. 159° Inc. 5 de la Constitución Política del Estado de
1993), y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio,
asumiendo con tal efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial
(art. 159°. Inc. 4 de la Constitución Política del Estado de 1993), esta función
227
persecutoria que la Constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del
derecho penal a los infractores de las normas jurídico-penales, permite construir
un proceso penal esencialmente acusatorio.
Con respecto a la Policía Nacional del Perú, ha sido creada en fecha veinticinco
de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho por disposición de la Ley
N° 24949 la cual en su art. 2° establece que: “la organización y funciones de las
Fuerzas Policiales: Guardia Civil, Policía de Investigaciones y Guardia
Republicana, serán asumidos por la Policía Nacional con todos sus derechos y
obligaciones”. Actualmente por la Ley N° 27238 de fecha veintidós de diciembre
del año mil novecientos noventa y nueve se ha dictado la Ley de la Policía
Nacional del Perú, según la cual: “la Policía Nacional del Perú es una institución
del Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las
actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes
representan la ley, el orden y la seguridad en toda la república y tiene
competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el
cumplimiento de su finalidad fundamental”.
De otro lado, tenemos que, el abuso de autoridad se configura como el mal uso
de las atribuciones funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien
un acto arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio
para cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario, “el abuso es el
medio con que se realiza el hecho ilícito”.Y, el acto arbitrario es toda acción que,
saliendo fuera de los límites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la
racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.
Ahora bien, investigar en sentido común, es intentar descubrir o conocer alguna
cosa, examinando atentamente cualquier indicio o realizando las diligencias para
su averiguación. En el manual de Procedimientos Operativos de Investigación
228
Criminal de la ex Policía de Investigaciones del Perú (PIP) se define a la
Investigación Policial “como el proceso metodológico, continuo, organizado,
especializado y preciso de análisis y síntesis que el pesquisa policial desarrolla
respecto a los diversos aspectos que expliquen la perpetración de un delito a fin
de lograr su esclarecimiento”. López Calvo y Gómez Silva, al referirse a la
Investigación Criminal estructuran su definición, como “el conjunto de saberes
interdisciplinarios y acciones sistemáticas integradas para llegar al conocimiento
de la verdad relacionada con el fenómeno delictivo”.
Por nuestra parte, podemos afirmar que, el Derecho Procesal Penal, en la
Investigación Preliminar, se le puede definir como la etapa anterior al Proceso
Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal
o por la Policía bajo su dirección, en la que se averigua un hecho desconocido,
que presuntamente constituye delito según el ordenamiento sustantivo Penal,
siendo necesaria la participación de peritos o especialistas. El encargado de
dirigir la investigación es el representante del Ministerio Público, quien debe
encabezarla, consistiéndose en el responsable principal de las acciones y
diligencias que se deben de ejecutar para el esclarecimiento de la comisión del
delito. En la Constitución Política, se señala que le corresponde al Ministerio
Público conducir, desde su inicio, la investigación del delito y que con tal
propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito
de su función; reconociendo constitucionalmente que el Fiscal tiene la obligación
de dirigir la investigación y, por tanto, la Policía Nacional se constituye en un
ente auxiliar del Fiscal en la Administración de Justicia.
Así, la investigación preliminar es muy importante y debe rodeársele de las
mayores garantías para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la Ley
N° 27934 debe ser objeto de ajustes normativos para su mejor interpretación y
debida aplicación. Quizás hubiera sido mejor poner en vigencia todo el capítulo
229
que bajo el nombre “De la investigación policial preliminar” existe en el Proyecto
del Código Procesal Penal de 1995 (nueve artículos).
Es necesario actualizar la normatividad interna sobre la actuación policial (actas,
toma de declaraciones, bienes incautados, entre otros); Debe fortalecerse la
línea de comunicación entre el Ministerio Público y la Policía a fin de seguir una
sola forma de actuación en la investigación del delito, conforme lo establece la
Constitución del Estado.
Otro punto importante, es lo referente a la flagrancia, que según la Ley N° 27934
precisa los estados de flagrancia en el artículo 3°. La flagrancia propiamente
dicha: cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el
autor es descubierto; la cuasi flagrancia, cuando el agente es perseguido y
detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la presunción
legal de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutarlo.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde un sentido estricto o propio, a
si como también en un sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a
nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o
cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende
o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando
de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se
prescinde de la percepción del agente al momento de cometer el hecho punible,
puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un
tiempo inmediatamente siguiente.
En el año 2003, entró a regir la Ley N° 27934, esta norma fue dada con la
finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los
representantes del Ministerio Público así como de los efectivos y miembros de la
230
Policía Nacional dentro de la investigación preliminar del delito. En este
contexto, fue en el artículo 4° de la ley -rubricado como concepto de flagrancia-
que el legislador introdujo los supuestos en los cuales concurre o existe
flagrancia. Esto consistían en que el autor es descubierto en la realización del
hecho punible; el agente es detenido y perseguido inmediatamente de haber
realizado el acto punible; el agente es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutar el acto punible.
Ya para el 2004, la orientación seguiría la misma línea, pero esta vez de la mano
con la publicación del Decreto Legislativo N° 957, mediante el cual se dedicaría
un apartado específico que se halla en el artículo 259°, inciso 2 del mencionado
decreto. Así pues en el texto original del Código Procesal Penal de 2004 se
refería de la flagrancia, lo siguiente: existe flagrancia cuando la realización del
hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible o cuando se sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba
de ejecutarlo.
Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la ley N° 27934 así
como en el NCPP son idénticas. Por ende, a partir del año 2003, la orientación
asumida por el legislador peruano era la de permitir la detención policial en
flagrante delito, comprendiéndose a este en las modalidades de flagrancia real,
flagrancia ficta, y flagrancia presunta. El animo legislativo de asegurar la
persecución penal pública frente a quienes eran descubiertos al momento mismo
en que cometían un ilícito penal; también frente a quienes luego de ser
descubiertos de haber perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos; y,
finalmente, frente a quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que
indicaran sin dubitación posible, su relación con la comisión de una determinada
conducta delictiva.
231
La regulación sobre la detención por flagrante delito, fue modificada
considerablemente en los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004
fueron los encargados de contener su descripción. Así pues, tanto el artículo
259° del CPP del 2004 como el artículo 4° de la Ley N° 27934, recibieron la
modificación del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1° del
Decreto Legislativo N° 989, respectivamente; siendo que de la vigente
regulación, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los siguientes
supuestos: el agente es descubierto en la realización del hecho punible; el
agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible; el agente ha
huido y ha sido identificado por el agraviado inmediatamente después de la
perpetración del hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de
producido; el agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya
presenciado el hecho inmediatamente después de su perpetración, siendo
encontrado dentro de las 24 horas de producido, el agente ha huido y ha sido
identificado por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de
dicho agente, inmediatamente después de la perpetración del hecho punible,
siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido; el agente es encontrado
dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo
que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso, el
agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del
delito con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría
o participación en el hecho delictuoso.
Es esta la identificación específica de la que aquí se parte para la configuración
de la flagrancia. El incremento en cuanto a los supuestos para dicha
configuración es notorio de cara a las normas procésales penales que regían
antes de su modificación. Hay quienes por su parte indican tres elementos en la
flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente dicha, b) la
cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la presunción de flagrancia. Sin
232
embargo, aquí se cree que estas tres modalidades o momentos también
concurrían en la redacción anterior de los artículos 4° de la Ley N° 27934 y del
artículo 259°.2 del NCPP. Por tanto la esencia modificatoria no va por el lado de
las modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el
margen de la amplitud de los supuestos considerados para su configuración.
La detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se
dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además, se
cumplen los requisitos formales para su procedencia (art. 135°), resultando
necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible
neutralizar con otra medida de coerción menos grave. Siendo que, el artículo 2°,
24, f) de la constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación
de libertad: la primera de ellas es la detención policial por autoridades policiales,
la cual consiste en la privación de la libertad de una persona por parte de la
policía durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término
de la distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos
exceptuados); la segunda, es la detención por mandato judicial, la cual presenta
los siguientes supuestos: la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos
casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934; la detención
preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitación de
derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27934; la
detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135° del Código
Procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva
(momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto
ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria
del juez.
La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular,
respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara
233
nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención
mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.
Por lo que, la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la
detención de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al
juez penal competente para que dicte orden de detención, el cual la dicta
tomando en consideración la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro
en la demora, que puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del
hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigación preliminar
para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los
alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934. Así mismo, esta ley también prevé
que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá
pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los
artículos 135° y 143° del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el
primero está referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el
mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia. En este
orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detención: a) la
ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d)
temporalidad.
En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres
casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-
flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de relación
de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. La
urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa sólo debe
imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro
de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación,
sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin
cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la
234
demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina
periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a
sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la actividad
probatoria. Y, finalmente la temporalidad: Producida la detención del investigado,
este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la
privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación
jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.
Según los datos obtenidos de los libros copiadores de las distintas Fiscalías
Penales de la ciudad de Chiclayo se tiene que los delitos con mayor incidencia
entre 17 delitos que son solicitados con mayor frecuencia en cuanto a la
detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva y dentro de ellos ocupa
el primer lugar el delito de robo (41.51%) en la 11° FPP, lo mismo sucede con la
5° fiscalía con el 22.22%, y en la segunda fiscalía con el 31.81%, seguido del
delito de hurto agravado con el 11.33% en la 11° FPP, 11.11% en la 5° FPP, el
primer lugar en la 3° FPP con el 25.80%, y en la 2° FPP con el 4.55%. Ahora
bien, en cuanto a los datos obtenidos de la encuesta innominada a los
operadores del derecho de la ciudad de Chiclayo se tiene que la posición
mayoritaria de los encuestados, define a la libertad como aquella en el cual el
hombre se autodetermina mediante su inteligencia, sin coacción psicofísica
interior o exterior (58%); asimismo el 68% de encuestados sostuvo que las
medidas restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, No solo se
deben aplicar en los casos de detención en flagrancia delictiva o por mandato
judicial, sino también en supuestos de no flagrancia.
De otro lado, la detención preliminar es definida por la mayoría de los
encuestados como una medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el
encarcelamiento del procesado (44%) y un 39% la define como una situación en
la que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el
supuesto de flagrancia. En ese margen de ideas, se tiene que se define a la
235
flagrancia delictiva como aquella situación cuando el sujeto agente es
descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando a
huido y ha sido identificado inmediatamente después del acto o cuando es
encontrado dentro de las 24 horas con efectos o instrumentos procedentes del
delito, entre otros (53%).
Con respecto a las facultades que la Ley N° 27934 otorga y que regula la
intervención de la PNP y el M. P. en la investigación preliminar, el 53% de
encuestados No considera que estas facultades, aparte de servir para
coordinación y apoyo, también deben ampliarse para la detención corporal, por
propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva; y, según su experiencia
laboral los encuestados (39%) entienden por delitos de no flagrancia delictiva
aquellos que se da por supuestos de urgencia y peligro en la demora, que
puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso,
pero a la vez existe un porcentaje significativo (38%) que entiende que es
cuando se da la detención de una persona sin haber sido encontrado en los
supuestos de flagrancia delictiva.
La detención preliminar según el Decreto Legislativo N° 989, en los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbación en la investigación o
sustracción de la persecución penal, antes de iniciarse formalmente la
investigación, de oficio o a pedido de la policía, el Fiscal podrá solicitar al juez
penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aquél, la detención preliminar, hasta por 24 horas,
cuando no se da el supuesto de flagrancia; el 54% del total de encuestados
considera que dicha disposición Sí resulta concordante plenamente con lo
dispuesto por la constitución política; en ese mismo sentido el 52%, del total de
encuestados considera que la disposición contenida en el artículo 261° del
NCPP del 2004.
236
De otro lado, se tiene que el 39.67% del total de encuestados el presupuesto de
peligro en la demora es el que ocupa el primer lugar en importancia, según su
criterio es el más indispensable, para que se produzca la detención preliminar en
estado de no flagrancia delictiva; asimismo, la detención preliminar Sí se ajusta
a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la
realización de actos de investigación prejurisdiccional conducentes a lograr el
esclarecimiento de los hechos materia de imputación, según el 71% de
encuestados.
Por otro parte, la posición mayoritaria (54%) considera que la libertad personal
resulta ilegítimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retención; siendo que en ese mismo sentido se tiene
que, el 53% de los encuestados considera que Sí resulta indiferente a efectos de
estimar o no vulnerado el derecho a la libertad, en lo concerniente al cambio del
NOMEM JURIS de la privación de la libertad, retención, intervención personal,
etc. En cuanto a la eficacia de la detención preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, la posición dominante se inclinó por la opción de que No es eficaz para
erradicar la delincuencia (79%).
Finalmente, se tiene que el 78%, del total de encuestados, sostiene que Sí
existe conflicto entre la norma constitucional y la legislación especial (Ley Nº
27934 y D. Leg. Nº 989) que otorga facultades extraordinarias a la Policía
Nacional del Perú en la investigación preliminar del delito; y, el 63% de acuerdo
a su experiencia profesional, que la investigación preliminar siendo una etapa
importante, considera que Sí se encuentra rodeada de las mayores garantías
tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial.
Por lo que, a los fines metodológicos de la presente investigación, previo a la
contrastación de la hipótesis planteada, debemos correlacionar los objetivos
específicos reseñados en el Proyecto de investigación propuesto y los
237
resultados de la presente, en el entendido de constituir aquellos las líneas
directrices o las guías del estudio realizado; de donde resulta:
Objetivo específico 1: “Establecer si la Ley N° 27934 colisiona o no con los
principios y postulados contenidos en la Constitución Política, respecto de
los presupuestos que regula para la procedencia de la detención”.
.
PRE CONCLUSIÓN 1: La ley 27934, reproduciendo el artículo 107° del Código
Procesal Penal tercer párrafo, estableció que cuando no
se dé el supuesto de flagrancia antes de iniciarse
formalmente la investigación en caso de urgencia y
peligro en la demora, el fiscal puede solicitar al juez que
dicte la medida de detención preliminar, para cuya
concesión, se realizará mediante resolución escrita y
motivada en la cual debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que la sustenten y hasta por 24
horas.
Esta ley también prevé que iniciada la investigación
preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al
juez penal la emisión de las medidas coercitivas
establecidas en los artículos 135° y 143° del Código
Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está
referido a los requisitos que debe observar el juez para
dictar el mandato de detención y el segundo al mandato
de comparecencia.
En este orden de ideas se tienen como presupuestos de
este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante;
b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.
238
Ausencia de delito flagrante: Para el tipo de detención a
solicitud del fiscal no concurren los tres casos de
flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b)
cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En
suma, que no se de relación de inmediatez o
temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la
realización de tal hecho.
Urgencia: La necesidad exige que la medida limitativa
sólo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar
un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultación
patrimonial o para obtener una fuente de investigación,
sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente
de investigación, sin cuya ejecución el objetivo de
aseguramiento se puede frustrar. La urgencia denota la
obligación apremiante, en atención a las circunstancias
de la causa, de limitar un derecho para conseguir una
evidencia o asegurar una persona o bienes. En
consecuencia, la necesidad y urgencia de la medida
exigen que el pedido y la decisión jurisdiccional se
produzcan con la mayor rapidez a fin de asegurar el éxito
de su cumplimiento, tanto más si esta detención tiene un
término perentorio y supone que dentro del mismo, se
podrá decidir con la promoción de la acción penal por el
Ministerio Público.
Peligro en la Demora: El peligro en la demora se funda
en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz
latina periculum in mora, esta integrado por dos
239
supuestos: la intención del imputado a sustraerse de la
acción de la justicia, y la intención de perturbar la
actividad probatoria. Un indicador que se toma en cuenta
a la hora de la determinación del peligro de fuga esta
dado por la gravedad de la pena que se espera como
resultado de procedimiento. Sin embargo, la gravedad de
la pena no puede por si solo justificar la existencia del
peligro procesal de fuga, en principio, porque la
gravedad de la pena fue considerada en el texto de la
norma como supuesto para determinar la existencia de
un presupuesto distinto al peligro procesal, no pudiendo
así considerarse por si sola como determinante de un
presupuesto distinto. Pero además porque la
consideración de la gravedad de la pena como
determinante del peligro de fuga ha sido cuestionada por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional
(mutatis mutandi a la detención judicial) en el Expediente
N° 1091-2002-HC/TC.
Temporalidad: Producida la detención del investigado,
este de ser informado por escrito e inmediatamente de
las razones de la privación de su libertad y dentro de las
24 horas debe decidirse su situación jurídica, esto es, si
se promueve o no la acción penal. Esta situación
diferencia a este tipo de detención a solicitud del fiscal
en aquellos casos en que la investigación preliminar se
realiza ante un delito no flagrante con la detención
preliminar de la Ley N° 27379, la cual será aplicado para
un númerus clausus de delitos y por el plazo de quince
240
días (prorrogable a 15 días), en donde en el término de
24 horas debe ser puesto a disposición del juez del
detenido, en donde se podrá dilucidar la inmediata
libertad del detenido o la variación de la medida
impuesta.
Por otro lado, se tiene que, el mandato de detención
según el Tribunal Constitucional señala que en la medida
en que la detención judicial preventiva se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia
una medida cautelar. No se trata de una sanción
punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a
nivel judicial depende de que existan motivos razonables
y proporcionales que lo justifiquen, siendo que la
detención provisional tiene como última finalidad
asegurar el éxito del proceso.
La naturaleza cautelar y no punitiva de la medida de
detención preventiva se entiende y justifica
perfectamente por el hecho de que todas las personas
tenemos reconocido a nuestro favor el principio
constitucional de presunción de inocencia. Dice la
Constitución Peruana, toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2°, inciso 24, apartado “e” de la
CP); y, esta presunción de inocencia, como bien ha
dicho el Tribunal Constitucional, protege al procesado
hasta la expedición de la sentencia final.
241
El principio de presunción de inocencia en materia del
mandato de detención tiene, por lo tanto, al menos dos
consecuencias: la primera, que la expedición de la orden
de detención no puede venir solo justificada en la posible
pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el
Tribunal Constitucional que el mandato de detención no
puede solo justificarse en la prognosis de la pena que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se
aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la
condición de procesado, pues ello supondría invertir el
principio de presunción de inocencia por el de
criminalidad; y, la segunda, en la que el mandato de
detención no puede ser la regla general, sino
precisamente la excepción. Ha dicho el supremo
interprete de la Constitución que por imperio del derecho
a la presunción de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso se pueda
desarrollar sin obstáculos hasta su finalización.
En la medida que el mandato de detención supone la
restricción de la libertad del procesado, debe ser
considerado como una medida de excepción. Esta
consideración genera, dos consecuencias, siendo la
primera, que la regla general no podrá ser jamás la
detención del procesado mientras dure el proceso; y, la
segunda consecuencia es que el mandato de detención
solo podrá expedirse cuando concurran causas que así
lo ameriten. Por eso es que se entiende perfectamente
que la garantía constitucional exige que nadie pueda ser
242
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez (artículo 2°, inciso 24, literal f de la Constitución).
El juez puede dictar mandato de detención, si atendiendo
a los primeros recaudos acompañados por el fiscal
provincial sea posible determinar: que existen suficientes
elementos probatorios de la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o participe del mismo. No
constituye elemento probatorio suficiente la condición de
miembro de directorio, gerente, socio, accionista,
directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurídica de derecho privado; que la sanción
a imponerse sea superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad; y, que existen suficientes elementos
probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.
Mediante el principio de proporcionalidad el operador
jurídico puede enjuiciar la constitucionalidad de
decisiones (públicas o privadas) que afectan derechos
fundamentales. En tanto que la detención preventiva
constituye una medida que afecta el derecho a la libertad
del procesado, no solo es posible sino que es también
necesaria su evaluación mediante el principio de
proporcionalidad.
Así, por este principio el juez debe evaluar los beneficios
y los daños que se generen de adoptar una medida
restrictiva de un derecho, a fin de establecer si entre
243
ambos existe una adecuada relación de equilibrio. Así,
una medida sería desproporcionada por no ajustarse al
juicio de proporcionalidad en sentido estricto, si con ella
se genera una restricción mayor que los posibles
beneficios a obtener. A este juicio se refiere el Tribunal
Constitucional cuando ha manifestado que la medida de
detención judicial “debe encontrarse acorde con el
principio de proporcionalidad, ello significa que la
detención judicial preventiva se debe dictar y mantener
en la medida estrictamente necesaria y proporcional con
los fines que constitucionalmente se persigue con su
dictado”. Como ha manifestado la Corte Interamericana
de Justicia, “la proporcionalidad debe existir entre el
interés general de la sociedad en reprimir el delito y el
interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales”.
Finalmente debemos recordar que nuestra constitución
limita severamente las potestades coercitivas autónomas
de la policía. Así, en materia de detención, el art. 2° inc.
24, parágrafo f, al igual que en el caso de allanamiento
(art. 2° inc. 9) exige la flagrancia delictiva. El Código
procesal Penal del 1991 extiende esa limitación a los
secuestros e incautaciones de bienes o cosas vinculadas
al delito a la investigación (art. 106° inc. 11). Además,
según el art. 2° inc. 10 de la Carta Magna, esta prohibido
el secuestro o incautación policial de comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos, así como de
documentos contables y administrativos.
244
En consecuencia, la Ley N° 27934 entra en controversia
con los principios y postulados de la Constitución Política
en cuanto a los presupuestos que regula para la
procedencia en la detención, especialmente cuando
sucede un delito en estado de no flagrancia delictiva.
Objetivo específico 2: “Examinar si los requerimientos de los fiscales en
materia de detención preliminar por orden judicial se ajustan al precepto
legal del artículo 2° de la Ley 27934”.
PRE CONCLUSIÓN 2: En primer lugar la ley N° 27934 en su artículo 2°
establece lo siguiente: “artículo 2.- Actividades para
realizarse por parte del Ministerio Público durante la
investigación preliminar”.
En casos de urgencia y peligro en la demora, antes de
iniciarse formalmente la investigación, el fiscal podrá
solicitar al juez penal, dicte motivadamente y por
escrito, la detención preliminar hasta por veinticuatro
horas cuando no se da el supuesto de flagrancia.
Iniciada la investigación preliminar, exista o no
flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión
de las medidas coercitivas establecidas en los artículos
135° y 143° del Código Procesal Penal, aprobado por
el Decreto Legislativo Nº 638. El juez penal, una vez
recibida la solicitud, deberá resolver de inmediato el
otorgamiento o denegatoria de los pedidos a que se
refieren los párrafos anteriores.
245
Ahora bien, analizados los diferentes requerimientos de
los representantes del Ministerio Público a los señores
jueces penales, sobre la detención preliminar de una
persona que no ha sido encontrada en estado de
flagrante delito se llega a la conclusión de que estos
requerimientos son solicitados de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27934.
Objetivo específico 3: “Determinar en qué clase de delitos se solicita
detención preliminar con mayor incidencia”.
PRE CONCLUSIÓN 3: Ahora bien, del trabajo de campo realizado en los libros
copiadores de las distintas fiscalías de provinciales
penales de la ciudad de Chiclayo, podemos afirmar que
dentro de los delitos establecidos en el Código Penal,
como por ejemplo, los delitos contra el patrimonio robo
(simple y agravado), hurto (simple y agravado),
apropiación ilícita y otros como actos contra el pudor,
daños, contra la fe pública homicidio, violación de menor
de edad, se tiene que el delito que con mayor frecuencia
se solicita la detención preliminar por parte del Ministerio
Público a los juzgados penales son los delitos contra el
patrimonio en su figura de robo agravado.
Objetivo específico 4: “Identificar que otros elementos, además de la
urgencia y peligro en la demora, se toman en cuenta para solicitar la
detención preliminar”.
PRE CONCLUSIÓN 4: De los resultados de la encuesta innominada aplicada a
fiscales, magistrados y abogados particulares se
246
desprende que además de los presupuestos como
peligro en la demora y la urgencia que se toman en
cuenta para solicitar la detención preliminar son la
ausencia de delito flagrante y la temporalidad; los
mismos que están descritos en la ley N° 27934.
Por otro lado, se tiene que, entre otros elementos que
se deben considerar para dictar una detención
preliminar, según el Tribunal Constitucional (fundamento
12, 13 y 14 del expediente N° 1091- 2002- HC/TC), es la
consideración como medida subsidiaria, provisional y
proporcional. El carácter de medida subsidiaria impone
que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si
idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la
detención judicial preventiva, se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de
la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el
Tribunal Constitucional declara que la existencia e
idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un
fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida
que se dicte o mantenga la medida cautelar de la
detención judicial preventiva.
En cuanto a la medida provisional, cuyo mantenimiento
sólo debe persistir entre tanto no desaparezcan las
razones objetivas y razonables que sirvieron para su
dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del
derecho a la libertad personal y al principio de la
presunción de inocencia exige que se ponga fin a la
medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento
247
tendría que considerarse como una sanción punitiva,
incompatible con su naturaleza cautelar y con los
derechos antes enunciados.
Finalmente, el mantenimiento de la detención judicial
preventiva debe encontrarse acorde con el principio de
proporcionalidad, ello significa que la detención
preliminar se debe dictar y mantener en la medida
estrictamente necesaria y proporcional con los fines que
constitucionalmente se persigue con su dictado. De
acuerdo con el artículo 9.3° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad
física de una persona sometida a un proceso, sólo puede
deberse a la necesidad de asegurar “la comparecencia
del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecución del fallo”.
Objetivo específico 5: “Enunciar los fundamentos teóricos de la flagrancia
delictiva y los principios que orientan la adopción en cuanto al
requerimiento de la medida coercitiva objeto de detención”.
PRE CONCLUSIÓN 5: La Ley N° 27934 precisa los estados de flagrancia en el
artículo 3°. La flagrancia propiamente dicha: cuando la
realización del acto punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto; la cuasi flagrancia,
cuando el agente es perseguido y detenido
inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la
presunción legal de flagrancia, cuando el agente es
248
sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acababa de ejecutarlo.
Así la, ley se convierte en la primera norma que
conceptúa los casos de flagrancia delictiva que se
pueden presentar en la práctica. En realidad, debemos
decir que el principal campo de aplicación para el
concepto de flagrancia, modernamente hablando, está
en conseguir enjuiciamientos rápidos, conforme con las
circunstancias de la precoz intervención policial y
satisfacción del clamor popular que exige la justa
represión de los ilícitos
De otro lado, es claro que no falta quienes
conceptualizan al delito flagrante, tomando en cuenta
para ello los supuestos de su concurrencia, los que no
son otros que, los que para el ordenamiento concreto
han sido recogidos en una norma penal. En este sentido,
se afirma que el flagrante delito se presenta mientras se
está produciendo la comisión de la acción delictiva y
hasta que el delincuente desaparece del lugar de los
hechos, salvo que huyendo sea perseguido
inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece
hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito flagrante
es una continuidad de hechos que va desde el inicio de
la acción delictiva, hasta que el delincuente se separa
materialmente de la escena del crimen y, eventualmente,
de la inminencia de su captura si fuera perseguido.
249
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su
sentido estricto o propio, a si como también en su
sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a
nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de
la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o
cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación
en la que se sorprende o se percibe a la persona del
agente cometiendo el hecho punible o acabando de
cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una
situación en la que se prescinde de la percepción del
agente al momento de cometer el hecho punible, puesto
que se admite su verificación después de haberse
cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.
Ahora bien, la regulación establecida sobre la detención
por flagrante delito, fue modificada considerablemente en
los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004
fueron los encargados de contener su descripción. Así
pues, tanto el artículo 259° del CPP del 2004 como el
artículo 4° de la Ley N° 27934, recibieron la modificación
del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 983 y del
artículo 1° del Decreto Legislativo N° 989,
respectivamente. Así como ocurría antes, su actual
descripción (modificada) sigue siendo idéntica para uno y
otro caso. De la vigente regulación, la flagrancia delictiva
se configura de acuerdo con los siguientes supuestos: el
agente es descubierto en la realización del hecho
punible; el agente es descubierto cuando acaba de
cometer el hecho punible; el agente ha huido y ha sido
identificado por el agraviado inmediatamente después de
250
la perpetración del hecho punible, siendo encontrado
dentro de las 24 horas de producido; el agente ha huido
y ha sido identificado por persona que haya presenciado
el hecho inmediatamente después de su perpetración,
siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido;
el agente ha huido y ha sido identificado por medio
audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de
dicho agente, inmediatamente después de la
perpetración del hecho punible, siendo encontrado
dentro de las 24 horas de producido; el agente es
encontrado dentro de las 24 horas después de la
perpetración del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que se hubieren empleado para
cometerlo que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso; el agente es
encontrado dentro de las 24 horas después de la
perpetración del delito con señales en sí mismo o en su
vestido que indiquen su probable autoría o participación
en el hecho delictuoso.
Es esta la identificación específica de la que aquí se
parte para la configuración de la flagrancia. El
incremento en cuanto a los supuestos para dicha
configuración es notorio de cara a las normas procésales
penales que regían antes de su modificación. Hay
quienes por su parte indican tres elementos en la
flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente
dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la
presunción de flagrancia. Sin embargo, aquí se estima
que estas tres modalidades o momentos también
251
concurrían en la redacción anterior de los artículos 4° de
la Ley N° 27934 y del artículo 259°.2 del NCPP. Por
tanto la esencia modificatoria no va por el lado de las
modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino
que lo hace por el margen de la amplitud de los
supuestos considerados para su configuración.
La expresión de rechazo y desconcierto por un sector
casi mayoritario de la doctrina nacional, e incluso de
algunas instituciones autónomas, no se hizo esperar. Y
es que, la incidencia en derechos fundamentales de tan
alto valor y tan preciados -como lo es la libertad
individual- requiere de un repensamiento inequívoco que
en todo momento pondere la naturaleza y grado de la
excepción en cuanto al derecho que se vulnerará
legítimamente.
Por último, en nuestra opinión, no cabe duda que en la
actual regulación de la flagrancia delictiva, existe un
aspecto en particular que se ha constituido en uno de los
eslabones más cuestionados del sistema de detención:
la alusión por partida doble al tiempo de veinticuatro
horas en el que el agente es encontrado luego de
producido el hecho punible. La inmediatez o
simultaneidad es la nota fundamental que define la
naturaleza de la flagrancia y cuasiflagrancia. En tal
sentido el lapso de 24 horas introducido por la norma
modificatoria, desnaturalizada la propia esencia de esta
institución. Facultar a la policía a detener a una persona
hasta un día después (dentro de las 24 horas) de
252
ocurrido el hecho, con la sola sindicación del agraviado o
de un testigo, ya no presenta ese nivel de convicción que
justifica la detención, y puede prestarse a graves abusos
en detrimento de la libertad de los ciudadanos.
Entre tanto, el artículo 4° de la Ley N° 27934 incorpora el
supuesto denominado cuasiflagrancia, esto es, cuando el
autor resulta sorprendido con objetos o huellas que
revelan que ha cometido o viene de cometer un hecho
delictivo. Se trata de un supuesto que también justifica
una limitación de la libertad personal, debido a su
razonabilidad. En suma, los supuestos de flagrancia
delictiva constituyen una forma de limitación de la
libertad personal en aras de garantizar, precisamente, la
libertad personal, puesto que esta se limita solo en
determinados supuestos establecidos en la Constitución
Política y permite al ciudadano prever en qué casos
puede ser detenido por la autoridad policial sin
necesidad de una autorización judicial expresa. Por otra
parte, con la modificatoria dada en el artículo 259° del
NCCP, se da la presunción de flagrancia -
cuasiflagrancia en los supuestos: cuando el sujeto huye
y es identificado inmediatamente después de la
perpetración del hecho punible por el agraviado o por
otra persona que haya presenciado el hecho punible o
por medio audiovisual o análogo que haya registrado
imágenes de este y es encontrado dentro de las 24
horas de producido el hecho punible; y, el segundo
supuesto, cuando es encontrado dentro de las 24 horas,
después de la perpetración del delito con efectos o
253
instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlos o con señales en sí mismo o
en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.
Por otro lado, con respecto a los principios que orientan
la adopción en cuanto al requerimiento de la medida
coercitiva objeto de detención, se tiene que, el principio
de presunción de inocencia en materia del mandato de
detención tiene, por lo tanto, al menos dos
consecuencias: la primera, que la expedición de la orden
de detención no puede venir solo justificada en la posible
pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el
Tribunal Constitucional que el mandato de detención “no
puede solo justificarse en la prognosis de la pena que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se
aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la
condición de procesado, pues ello supondría invertir el
principio de presunción de inocencia por el de
criminalidad”; y, la segunda, es que el mandato de
detención no puede ser la regla general, sino
precisamente la excepción. Ha dicho el supremo
interprete de la Constitución que por imperio del derecho
a la presunción de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso se pueda
desarrollar sin obstáculos hasta su finalización.
Otro principio es el de proporcionalidad, mediante el cual
el operador jurídico puede emitir juicios como el juicio de
254
idoneidad, el cual tiene una doble exigencia. En primer
lugar, que la medida restrictiva del derecho de la libertad
tenga un fin que sea constitucional; y en segundo lugar,
que la medida en si misma se idónea apara alcanzar el
fin propuesto. El mandato de detención tiene por
finalidad el aseguramiento del éxito del proceso. Más
concretamente, a decir del Tribunal Constitucional, con el
mandato de detención se persigue asegurar que los
procesados no interfieran u obstaculizarán la
investigación judicial o evadirán la acción de la justicia.
Otro de los juicios que puede emitir el juez, es el llamado
Juicio de Necesidad, el cual señala que la medida
restrictiva del derecho debe ser la menos gravosa de
entre dos medidas igualmente idóneas para alcanzar el
fin propuesto. De estas medidas, el juez está obligado a
optar por aquella que siendo idónea para enfrentar el
peligro procesal, sea la que menos restrinja la libertad
del procesado. Si el juez nos e detiene a realizar este
juicio de necesidad (o carácter subsidiario en términos
del Tribunal Constitucional), y simplemente emite
mandato de detención, pudiendo haber dispuesto una
medida igualmente idónea pero menos restrictiva (la
comparecencia simple, la comparecencia restringida o la
detención domiciliaria), entonces el mandato de
detención será inconstitucional por desproporcionado, al
no haber pasado el juicio de necesidad. Y, por el juicio
de proporcionalidad propiamente dicho el juez debe
evaluar los beneficios y los daños que se generen de
adoptar una medida restrictiva de un derecho, a fin de
255
establecer si entre ambos existe una adecuada relación
de equilibrio. Así, una medida sería desproporcionada
por no ajustarse al juicio de proporcionalidad en sentido
estricto, si con ella se genera una restricción mayor que
los posibles beneficios a obtener.
Por último, debe darse el principio de motivación de
resoluciones, así esta exigencia de motivación es una
garantía constitucional del proceso debido y de la tutela
judicial efectiva. Como bien ha dicho el Tribunal
Constitucional, “mediante ella (la motivación de las
resoluciones), por un lado, se garantiza que la
administración de justicia se lleve a cabo de conformidad
con la Constitución y las leyes (artículo 138° de la
Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”.
Como toda resolución judicial, el mandato de detención
debe estar debidamente motivado. La necesidad de
motivación se justifica plenamente porque se trata de
una medida que restringe un derecho fundamental, la
libertad personal del procesado. Cuando se trata de
fundamentar una resolución que dispone la prisión
preventiva del procesado, el juez penal está en la
obligación de realizar los tres juicios que componen el
principio de proporcionalidad.
Debe mostrar cuál es el peligro procesal que intenta
afrontar; debe argumentar que el mandato de detención
es la medida menos restrictiva de la igualmente idóneas
256
para alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las
concretas circunstancias del sujeto procesado para
argumentar la posibilidad del peligro procesado que dice
estar presente en el caso, así como la necesidad del
mandato de detención.
Las características que debe tener la motivación de la
detención judicial preventiva son: en primer lugar, tiene
que ser suficiente, esto es, debe expresar, por si misma,
las condiciones de hecho y de derecho que sirven para
dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser
razonada, en el sentido que en ella se observe la
ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos
los aspectos que justifican la adopción de la medida
cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es
arbitraria por injustificada.
Si no existe un mandato de detención motivado y
pronunciándose al menos de los aspectos antes
mencionados, se estará ante una manifiesta vulneración
tanto del derecho constitucional a la libertad personal
como a la tutela judicial efectiva en su exigencia de
motivación de resoluciones.
Precisamente por esto es que frente a esta situación
procede la interposición de una demanda de habeas
corpus. Y es que se ha dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 4° del Código Procesal Constitucional que “el
habeas corpus procede cuando una resolución judicial
257
firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva”.
Objetivo específico 6: “Estudiar si con la aplicación de la Ley N° 27934 se
han creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del
Código Procesal Penal del 2004, en cuanto a las medidas restrictivas de la
libertad, propias del Modelo Acusatorio Garantista”.
PRE CONCLUSIÓN 6: Como es de público conocimiento, el Código Procesal
Penal, publicado el 29 de Julio del 2004 a través del
Decreto Legislativo N° 957, ha entrado en vigencia en
los Distritos judiciales de Huaura y la Libertad, así
como también en nuestro distrito judicial del
departamento de Lambayeque. El nuevo texto adjetivo
de corte acusatorio con tendencia adversarial, presenta
una serie de innovaciones, entre las cuales resalta el
tratamiento que le da a la detención, tanto policial, por
arresto ciudadano y por solicitud fiscal (también
conocida como preliminar judicial), diferenciándola con
la prisión preventiva (la cual, sería equivalente al hoy
en día mandato de detención).
En los artículos 259° al 267° del NCPP, regula las
diferentes modalidades de detención de la siguiente
forma:
Detención Policial: La policía tendrá, sin mandato
judicial, a quien sorprende en flagrante delito. Exige
flagrancia cuando la realización del hecho punible es
actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto,
o cuando es perseguido o capturado inmediatamente
258
de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acababa de ejecutarlo. Si se tratara de una falta o de
un delito sancionado con una pena no mayor de dos
años de privación de libertad, luego de los
interrogatorios de identificación y demás actos de
investigación urgentes, podrá ordenarse una medida
menos restrictiva o su libertad.
Arresto Ciudadano: Toda persona podrá proceder al
arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso
debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas
que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más
cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo
que demanda en dirigirse a la dependencia policial más
cercana o al policía que se halle por inmediaciones del
lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o
mantener privada su libertad en un lugar público o
privado hasta su entrega a la autoridad policial. La
policía redactará un acta donde se haga constar la
entrega y las demás circunstancias de la intervención.
Detención preliminar Judicial: El juez de la
investigación preparatoria, a solicitud del fiscal, sin
trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
remitidas por aquél, dictará mandato de detención
preliminar, cuando: no se presente un supuesto de
flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles
para considerar que una persona ha cometido un delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a
259
cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede
desprenderse cierta posibilidad de fuga; el sorprendido
en flagrante delito logre evitar su detención; el detenido
se fugara de un centro de detención preliminar.
260
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
CONCLUSIONES
1. La Ley N° 27934 entra en controversia con los
principios y postulados de la constitución política en cuanto a los presupuestos
que regula para la procedencia de la detención, especialmente cuando sucede un
delito en estado de no flagrancia delictiva.
2. Los requerimientos de los representantes del
Ministerio Público a los jueces penales, sobre la detención preliminar de una
persona que no ha sido encontrada en estado de flagrante delito son solicitados
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley N° 27934.
3. Dentro de las diferentes clases de delitos se tiene
que el delito que con mayor frecuencia se solicita la detención preliminar en
estado de no flagrancia delictiva, es el referente a los delitos contra el patrimonio
en su figura de Robo, seguido del hurto agravado.
4. Además de los presupuestos como peligro en la
demora y la urgencia que se toman en cuenta para solicitar la detención preliminar
son la temporalidad e imputación suficiente.
5. Los fundamentos teóricos identifican a la flagrancia
como propia o real, la cual se vincula la situación en la que se sorprende o se
percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de
cometerlo; y, la flagrancia impropia o cuasi flagrancia, la cual versa sobre una
situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de
cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de
261
haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente. Así mismo, los
principios que orientan la adopción en cuanto al requerimiento de la medida
coercitiva objeto de detención, se tiene el principio de presunción de inocencia, el
de proporcionalidad (el juicio de idoneidad, Juicio de Necesidad juicio de
proporcionalidad en sentido estricto) y el principio de motivación de resoluciones.
6. Con la aplicación de la Ley N° 27934 no se han
creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del Código
procesal Penal, en cuanto a las medidas restrictivas, propias del modelo
Acusatorio Adversarial.
7. En un grado alto de aplicación se viene dando la
facultad conferida por el numeral segundo de la Ley N° 27934 por parte de los
Fiscales Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de
Lambayeque, conforme a los postulados constitucionales del respeto a los
derechos fundamentales de la persona humana.
262
INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
RECOMENDACIONES
1. En las detenciones preliminares por delitos en estado de no
flagrancia delictiva, tanto la Policía Nacional del Perú como los representantes del
Ministerio Público, deben tener en cuenta que no se puede violar los derechos de
un ciudadano, es decir que en el ejercicio de sus funciones no trasgredan la
Norma Constitucional, así como también es necesario que se incremente el
número de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigación;
siendo necesario que el estado brinde las condiciones necesarias para que entre
la PNP y los representantes del Ministerio Público exista una conveniente
cordinación entre ambas instituciones tutelares en la lucha contra la criminalidad,
resultando de esta manera una sola forma de actuación en la investigación.
2. Como segunda recomendación, resalta la aplicación
adecuada de la Ley N° 27934, en estricta concordancia con los principios
constitucionales de respeto al derecho de libertad personal, para lograr la armonía
entre la realidad social y la norma jurídica.
3. Se propone el siguiente proyecto de Ley.
263
PROYECTO DE LEY
“LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY N° 27934 EN LOS REFERENTE A LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN ESTADO DE
NO FLAGRANCIA DELICTIVA”
LEY N°...
1. OBJETO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA: La propuesta normativa que se presenta ha de estar encaminada a modificar la regulación ordinaria respecto a la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva; de allí que resulte de necesidad compatibilizar la normatividad civil con los principios y postulados de la normatividad constitucional, para lo cual ha de modificarse el artículo 2° de la presente Ley.
2. FUNDAMENTO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA-Exposición de motivos: La libertad personal debe ser asumida desde una lógica de autodeterminación personal, en los alcances del artículo 2° inciso 24° Numeral a) de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade. En el ámbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad de vehículo para la concreción de otros derechos. Así pues, el pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, en su artículo 9° Inciso 1, recoge la prohibición para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos diseñados por estas. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7° numeral 2, señala la misma prohibición y amplía la exigencia formal para validar una limitación del derecho a la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha ampliado la protección dada por la Convención Americana, pues exige que la restricción de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restricción sean legítimos.
El Ministerio Público, en la función concreta asignada a la Fiscalía, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la acción penal pública, y sobre todo la conducción de la investigación del delito desde su inicio, asumiendo con tal efecto la dirección jurídico funcional de la actividad policial. Esta función persecutoria que la Constitución asigna al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores de las normas jurídico – penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El cual esta acompañado por otro órgano como es la Policía Nacional del Perú, siendo su esencial función la de brindar protección, es decir que la Policía, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, así como en otros aspectos, lo que está haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y sus derechos y libertades y no otra cosa. Así pues, cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad mencionada. Esa Soberanía es indivisible y, por consiguiente, debe ser indivisible la autoridad que representa el Estado.
Se suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, a si como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente
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cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.
La detención preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razón de que además que se cumplen los requisitos formales para su procedencia (Art. 135°), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra medida de coerción menos grave. Siendo que, el artículo 2°, 24, f) de la Constitución reconoce dos clases de medidas cautelares de privación de libertad: la primera de ellas es la Detención policial por autoridades policiales: es la privación de la libertad de una persona por parte de la Policía durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al término de la distancia para delitos comunes y hasta 15 días para los delitos exceptuados); la segunda es la Detención por mandato judicial, la cual presenta los siguientes supuestos: la detención preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N° 27934; la detención preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitación de derechos en la investigación preliminar, regulada en la Ley N° 27934; la detención Judicial o prisión preventiva, regulada en el artículo 135° del Código procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentáneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privación de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.
La detención por delito flagrante constituye una situación sumamente singular, respecto a la regla representada por el general respeto y protección que depara nuestra ley a la libertad personal y a la excepción, constituida por la detención mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Por otro lado, la detención preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la detención de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte ordene de detención, el cual la dicta tomando en consideración la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la pérdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigación preliminar para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los alcances del artículo 2° de la Ley N° 27934. Así mismo, esta ley también prevé que iniciada la investigación preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podrá pedir al juez penal la emisión de las medidas coercitivas establecidas en los artículos 135° y 143° del Código Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero está referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detención y el segundo al mandato de comparecencia. En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detención: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.
En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presunción legal de flagrancia. En suma, que no se de relación de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realización de tal hecho. La Urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa sólo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultación patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución patrimonial o para obtener una fuente de investigación, sin cuya ejecución el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia, y la intención de perturbar la actividad probatoria. Y, finalmente la Temporalidad: Producida la detención del investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privación de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situación jurídica, esto es, si se promueve o no la acción penal.
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3. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY 3.1. MODIFICACIÓN LEGAL:
“Artículo 1°.- Modifíquese el artículo 2° de la Ley N° 27934 en los siguientes términos:Artículo 2.- Actividades para realizarse por parte del Ministerio Público durante la investigación preliminar. En casos de urgencia, peligro en la demora y de existir elementos de convicción suficientes, siempre que se trate de hechos graves antes de iniciarse formalmente la investigación, el Fiscal con arreglo al principio de proporcionalidad, podrá solicitar al Juez Penal, dicte motivadamente y por escrito, la detención preliminar hasta por veinticuatro horas cuando no se den los supuestos de flagrancia delictiva.El Juez Penal, una vez recibida la solicitud, deberá resolver de inmediato el otorgamiento o denegatoria del pedido formulado por el representante del Ministerio Público”.
“Artículo 2°.- Deroguese toda norma que contravenga la presente ley”.
4. ANÁLISIS DEL COSTO-BENEFICIO: El presente proyecto se enmarca en la
forma de actuar de los representantes del Ministerio Público y junto con la policía
nacional del Perú, frente a una detención preliminar en estado de no flagrancia
delictiva; no generando, la modificación legislativa, costo alguno al fisco.
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INFORME FINAL DE TESIS
“LA DETENCIÓN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009”
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