II LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD · reales o imaginarios, pasan ellas mismas a cometer delitos. En otras palabras: el poder descontrolado de las agencias de punición se traduce en delitos

44 45Verdad y Justicia. Homenaje a Emilio Mignone

• La Testimonianza Negata - Chiesa e Dittatura in Argentina,traducción de Silvana Gurizzan y Gabríele Colleoní,Bologna, Quedemi EMT / S1JD, 1988, 258 páginas.

• Les “disparus” d’Argentine - Responsabilité d’une Église, Martyred’un peuple, Préface d’Adolfo Perez Esquivel, Prix Nobel dela Paix, Traduit de l’espagnol par Daniel Gilbert, Paris, LesÉditions du Cerf, “L’histoire á vif”, 1990, 252 páginas.

IILUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD

Es indispensable despertar la sensibilidad de la poblaciónpara que considere la tortura como un crimen terrible, queafecta la dignidad de la persona humana y degrada a susejecutores y a la sociedad.

E. Mignone

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en: https://tinyurl.com/y2w52bgl

DR © 2001. Instituto Interamericano de Derechos Humanos-http://www.iidh.ed.cr/

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LOS APORTES Y DESARROLLOS

DEL PODER JUDICIAL EN LA LUCHA

CONTRA LA IMPUNIDAD

Eugenio Raúl Zaffaroni

I. ¿De qué impunidad se trata?

1. Impunidad es una expresión esquiva, como todo vocablovinculado al ejercicio del poder de punir por parte de la personajurídica llamada estado. Desde el punto de vista del saber social,es un poder que ejercen agencias integradas por personas físicasque, a veces con demasiada frecuencia, dejan los carrilesinstitucionales y, so pretexto de evitar peligros inminentes,reales o imaginarios, pasan ellas mismas a cometer delitos. Enotras palabras: el poder descontrolado de las agencias depunición se traduce en delitos por parte de las personas que lasintegran y que, a su vez, suelen quedar impunes. Cuando sereclama más poder para las agencias punitivas, argumentandola lenidad o impunidad de la delincuencia, tal como sucede enlas campañas de ley y orden y en las consignas de tolerancia cero yotras análogas, en el fondo se está reclamando que esas agen-cias cometan delitos, pues nadie ignora que siempre que dispo-nen de esos poderes abusan de ellos cometiendo delitos (co-rrupción, extorsiones, homicidios, etcétera).

2. De este modo, la lucha contra la impunidad resulta ser unaexpresión incompleta, pues siempre que se habla de impuni-dad cabe preguntar de quién o de quiénes. Si damos por sentadoque aquí nos referimos a la impunidad de genocidas y responsablesde otros delitos cometidos en ejercicio del poder estatal en nuestrospaíses sudamericanos, que importan graves violaciones a los Dere-chos Humanos, es conveniente comenzar por analizar cómo se





han producido. Cabe reconocer que hubo impunidad en dosmomentos: a) una impunidad absoluta en el momento de lacomisión, es decir, que en ese momento no hubo contrapoderde contención del poder punitivo y personal de quien cometióesos delitos; b) en un segundo momento no hubo (o huborelativamente poca) punición para esos delincuentes.

3. En principio, las agencias de criminalización primaria delsistema penal, o sea, las instituciones políticas que emitenleyes, fueron usurpadas mediante la comisión de delitos derebelión, en lo que usualmente se llaman golpes de estado. Todoslos tipos de rebelión se estructuran consumándose en unaetapa previa a la obtención del objetivo final, o sea, que sontipos con elementos subjetivos trascendentes; técnicamentehablando, los golpes de estado no son más que delitos derebelión en que se alcanza el objetivo del elemento subjetivotrascendente o ultra intencional. Esto equivale a decir que ungrupo de personas se apoderó de los poderes legislativo yejecutivo del estado, o sea, que desplazó a los funcionarios dela Constitución. Esa usurpación implica necesariamente la delpoder constituyente del estado, lo que incluso se teoriza en lasfacultades de derecho, mediante algunas deformacionesdoctrinarias, usualmente atribuidas a Kelsen. Los usurpadorescuentan, pues, con partícipes o cómplices intelectuales, queson algunos teóricos del derecho.

4. A partir de esos primeros delitos de usurpación delpoder, en los que cuentan con otros cómplices (ministros ydemás funcionarios que los ayudan), los usurpadores montanun aparato de poder en el cual sus agencias policiales (integra-das por policías, por militares o por personas ajenas a cualquie-ra de estas actividades) deben contar con fuerza suficiente parasuprimir (matar) o neutralizar (secuestrar o aterrorizar) a to-dos los que se opongan a los objetivos de su delito previo. Deallí que deban garantizar la impunidad de esos delitos deriva-dos, o sea, evitar que cualquiera ponga obstáculos al ejerciciodel poder de sus agencias punitivas, en particular cuando éstaslo usan para delinquir con el objeto de suprimir o neutralizar asus reales o potenciales enemigos. La pregunta que frente aestos desarrollos cabe formularse –y que el derecho no puedeobviar– es qué pasó con los poderes judicia les sudamericanos en

estas circunstancias y qué papel jugaron luego, en las tentativas desanción de esos crímenes.

II. La neutralización de los poderes judiciales

1. Descartado el uso perverso de la expresión lucha contra laimpunidad y sentado que cabe atribuir a ésta el alcance de untecnicismo usado en el discurso de los Derechos Humanos paraseñalar sólo la impunidad frente a los antes referidos fenóme-nos, cabe encarar el tema de la importancia de los poderesjudiciales en la producción -tanto como en la reducción- de laimpunidad. Para ello se podría recorrer en detalle la experien-cia histórica de las últimas décadas en cada uno de los países dela región o bien del último siglo en el mundo. Existen trabajosimportantes al respecto, por lo menos en algunos de los paísesque sufrieron estas experiencias, aunque nunca son completosporque no se trata del pasado, sino de una historia que conti-núa hasta el presente.

2. No hemos de ocuparnos aquí de los detalles en cada paísni de esta perspectiva histórica, sino de otro aspecto, muchomenos analizado, que son los factores que desde los poderesjudiciales obstaculizan la lucha contra la impunidad de estoscrímenes cometidos desde el poder estatal. Para ello es necesa-rio distinguir dos grandes momentos: a) uno es el de la comi-sión de los delitos, o sea, cuando los delincuentes disponen delpoder estatal; b) otro bien diferente tiene lugar cuando éstos lohan perdido. Este segundo momento en realidad es un proceso,porque es sabido que no hay cortes violentos como fueron losque dieron lugar a la pérdida de poder de los totalitarismoseuropeos de entreguerras. De allí que en los casos sudamerica-nos, si bien los criminales perdieron el poder, conservaroncierto peso y dispusieron de personeros en una primera etapade transición a un sistema constitucional, que fue más o menosprolongada, según las particularidades del cuadro de poder encada país.

III.La etapa de comisión de los crímenes

1. Estos dos momentos representan diferentes esquemas depoder y su dinámica tiene siempre particularidades que inci-






han producido. Cabe reconocer que hubo impunidad en dosmomentos: a) una impunidad absoluta en el momento de lacomisión, es decir, que en ese momento no hubo contrapoderde contención del poder punitivo y personal de quien cometióesos delitos; b) en un segundo momento no hubo (o huborelativamente poca) punición para esos delincuentes.

3. En principio, las agencias de criminalización primaria delsistema penal, o sea, las instituciones políticas que emitenleyes, fueron usurpadas mediante la comisión de delitos derebelión, en lo que usualmente se llaman golpes de estado. Todoslos tipos de rebelión se estructuran consumándose en unaetapa previa a la obtención del objetivo final, o sea, que sontipos con elementos subjetivos trascendentes; técnicamentehablando, los golpes de estado no son más que delitos derebelión en que se alcanza el objetivo del elemento subjetivotrascendente o ultra intencional. Esto equivale a decir que ungrupo de personas se apoderó de los poderes legislativo yejecutivo del estado, o sea, que desplazó a los funcionarios dela Constitución. Esa usurpación implica necesariamente la delpoder constituyente del estado, lo que incluso se teoriza en lasfacultades de derecho, mediante algunas deformacionesdoctrinarias, usualmente atribuidas a Kelsen. Los usurpadorescuentan, pues, con partícipes o cómplices intelectuales, queson algunos teóricos del derecho.

4. A partir de esos primeros delitos de usurpación delpoder, en los que cuentan con otros cómplices (ministros ydemás funcionarios que los ayudan), los usurpadores montanun aparato de poder en el cual sus agencias policiales (integra-das por policías, por militares o por personas ajenas a cualquie-ra de estas actividades) deben contar con fuerza suficiente parasuprimir (matar) o neutralizar (secuestrar o aterrorizar) a to-dos los que se opongan a los objetivos de su delito previo. Deallí que deban garantizar la impunidad de esos delitos deriva-dos, o sea, evitar que cualquiera ponga obstáculos al ejerciciodel poder de sus agencias punitivas, en particular cuando éstaslo usan para delinquir con el objeto de suprimir o neutralizar asus reales o potenciales enemigos. La pregunta que frente aestos desarrollos cabe formularse –y que el derecho no puedeobviar– es qué pasó con los poderes judicia les sudamericanos en

estas circunstancias y qué papel jugaron luego, en las tentativas desanción de esos crímenes.

II. La neutralización de los poderes judiciales

1. Descartado el uso perverso de la expresión lucha contra laimpunidad y sentado que cabe atribuir a ésta el alcance de untecnicismo usado en el discurso de los Derechos Humanos paraseñalar sólo la impunidad frente a los antes referidos fenóme-nos, cabe encarar el tema de la importancia de los poderesjudiciales en la producción -tanto como en la reducción- de laimpunidad. Para ello se podría recorrer en detalle la experien-cia histórica de las últimas décadas en cada uno de los países dela región o bien del último siglo en el mundo. Existen trabajosimportantes al respecto, por lo menos en algunos de los paísesque sufrieron estas experiencias, aunque nunca son completosporque no se trata del pasado, sino de una historia que conti-núa hasta el presente.

2. No hemos de ocuparnos aquí de los detalles en cada paísni de esta perspectiva histórica, sino de otro aspecto, muchomenos analizado, que son los factores que desde los poderesjudiciales obstaculizan la lucha contra la impunidad de estoscrímenes cometidos desde el poder estatal. Para ello es necesa-rio distinguir dos grandes momentos: a) uno es el de la comi-sión de los delitos, o sea, cuando los delincuentes disponen delpoder estatal; b) otro bien diferente tiene lugar cuando éstos lohan perdido. Este segundo momento en realidad es un proceso,porque es sabido que no hay cortes violentos como fueron losque dieron lugar a la pérdida de poder de los totalitarismoseuropeos de entreguerras. De allí que en los casos sudamerica-nos, si bien los criminales perdieron el poder, conservaroncierto peso y dispusieron de personeros en una primera etapade transición a un sistema constitucional, que fue más o menosprolongada, según las particularidades del cuadro de poder encada país.

III.La etapa de comisión de los crímenes

1. Estos dos momentos representan diferentes esquemas depoder y su dinámica tiene siempre particularidades que inci-






den de modo determinante sobre la impunidad. Es obvio queen la etapa de comisión de los crímenes, el poder de contenciónjudicial de la violencia criminal estatal siempre está reducido ala impotencia. Los crímenes que aquí interesan no son hechosaislados, sino resultado de un plan sistemático, llevado a cabopor un aparato del estado. El poder judicial fue marginado conla creación de dos sistemas penales paralelos: a) uno públicoencargado de las detenciones y juzgamientos llevados a cabo almargen del sistema penal formal; y b) otro subterráneo (orga-nización criminal estatal) al que se encarga la sistemática prác-tica de esos crímenes.

2. Todo sistema penal opera de modo selectivo, en relacióninversa a la posición de poder de los criminalizados. La selec-tividad de todo sistema penal responde a la estructural dis-paridad entre lo que los legisladores proyectan criminalizar yla siempre escasa capacidad operativa de las agencias de cri-minalización secundaria (policía, tribunales, prisiones). Estaselectividad deslegitima por lo menos buena parte del ejerciciodel poder punitivo estatal en cualquier estructura de poder,por constitucional que sea. La intervención del poder judicialdentro de un sistema constitucional opera (o al menos estáprogramada para que opere) como límite al ejercicio del poderpunitivo, es decir, que se halla –o debería hallarse– en relaciónde contradicción con éste.

3. Esta contradicción no hace más que traducir la dialécticaentre el estado de policía y el estado de derecho: no existe nin-gún estado de derecho ideal, porque todos los estados realesencierran o encapsulan en su interior un estado de policía, quenunca muere. La tendencia a que todos se sometan por igual ala ley (estado de derecho) siempre pugna con la tendencia delos que mandan a que todos se sometan a su voluntad (estadode policía). En cuanto la fuerza del estado de derecho se de-bilita, las pulsiones del estado de policía lo perforan o inclusolo hacen estallar y emergen con toda su magnitud. De allí queun estado de policía no sea otra cosa que la supresión de uno delos términos de esta dialéctica o, por decirlo más claramente,sea simplemente un estado en que el poder punitivo se ejercesin contención alguna. Por definición, pues, el estado de policíademanda la supresión o neutralización de las funciones de

contención y reducción del poder punitivo, propias del poderjudicial.

4. En la práctica, ninguna banda criminal de las que usurpóel poder estatal en momentos de euforia del estado de policíaprescindió totalmente del poder judicial, porque no seríaconcebible, dado que generaría una situación de completaingobernabilidad. De allí que se hayan limitado a marginar alpoder judicial de la función de contención del sector del poderpunitivo que les interesaba, mediante la aparición de un siste-ma penal paralelo, público o subterráneo. El mismo fenómenotuvo lugar en los totalitarismos de entreguerras: en el nazismo(y más aún en el fascismo) el sistema penal formal siguiófuncionando sin mayores alteraciones e incluso con códigosmuy “técnicos” (desde la perspectiva de la “ciencia del derechomás o menos puro”). Los soviéticos pretendieron en principiotransformar totalmente el sistema penal formal, pero luegorecayeron en el mismo con mayores defectos que los usuales.

5. Cabe aclarar que esto no significa que el sistema penalmanifiesto o formal no haya sufrido ninguna alteración en losestados de policía, o sea, que no es verdad que éste haya cum-plido cabalmente su función de contención del poder punitivoen el área de la llamada delincuencia común, mientras a su ladosurgía otro poder punitivo que, por carecer de todo control deljudicial, fue abiertamente criminal. El propio sistema penalmanifiesto o formal se envileció, pues no puede concebirse unsistema penal de garantías y un sistema judicial conteniendorealmente el poder punitivo, mientras funciona abiertamenteel Gulag y encubiertamente Auschwitz. Los estados de policíasiempre pretenden demostrar que son estados ordenadores odisciplinantes, garantizadores de la “paz social”, o sea, re-ductores de la criminalidad común. De allí que el propio poderjudicial formal tampoco haya cumplido acabadamente su fun-ción de contención en el área de la delincuencia ordinaria. Elanálisis de la jurisprudencia penal de estos períodos en laregión aún no se ha investigado seriamente; se lo ha hechorespecto del período nazi alemán y del fascista, donde sepueden encontrar graves desarrollos teóricos autoritarios ytotalitarios, no sólo en las corrientes políticas activas –como la“escuela de Kiel”– sino también en los doctrinarios aparente-






den de modo determinante sobre la impunidad. Es obvio queen la etapa de comisión de los crímenes, el poder de contenciónjudicial de la violencia criminal estatal siempre está reducido ala impotencia. Los crímenes que aquí interesan no son hechosaislados, sino resultado de un plan sistemático, llevado a cabopor un aparato del estado. El poder judicial fue marginado conla creación de dos sistemas penales paralelos: a) uno públicoencargado de las detenciones y juzgamientos llevados a cabo almargen del sistema penal formal; y b) otro subterráneo (orga-nización criminal estatal) al que se encarga la sistemática prác-tica de esos crímenes.

2. Todo sistema penal opera de modo selectivo, en relacióninversa a la posición de poder de los criminalizados. La selec-tividad de todo sistema penal responde a la estructural dis-paridad entre lo que los legisladores proyectan criminalizar yla siempre escasa capacidad operativa de las agencias de cri-minalización secundaria (policía, tribunales, prisiones). Estaselectividad deslegitima por lo menos buena parte del ejerciciodel poder punitivo estatal en cualquier estructura de poder,por constitucional que sea. La intervención del poder judicialdentro de un sistema constitucional opera (o al menos estáprogramada para que opere) como límite al ejercicio del poderpunitivo, es decir, que se halla –o debería hallarse– en relaciónde contradicción con éste.

3. Esta contradicción no hace más que traducir la dialécticaentre el estado de policía y el estado de derecho: no existe nin-gún estado de derecho ideal, porque todos los estados realesencierran o encapsulan en su interior un estado de policía, quenunca muere. La tendencia a que todos se sometan por igual ala ley (estado de derecho) siempre pugna con la tendencia delos que mandan a que todos se sometan a su voluntad (estadode policía). En cuanto la fuerza del estado de derecho se de-bilita, las pulsiones del estado de policía lo perforan o inclusolo hacen estallar y emergen con toda su magnitud. De allí queun estado de policía no sea otra cosa que la supresión de uno delos términos de esta dialéctica o, por decirlo más claramente,sea simplemente un estado en que el poder punitivo se ejercesin contención alguna. Por definición, pues, el estado de policíademanda la supresión o neutralización de las funciones de

contención y reducción del poder punitivo, propias del poderjudicial.

4. En la práctica, ninguna banda criminal de las que usurpóel poder estatal en momentos de euforia del estado de policíaprescindió totalmente del poder judicial, porque no seríaconcebible, dado que generaría una situación de completaingobernabilidad. De allí que se hayan limitado a marginar alpoder judicial de la función de contención del sector del poderpunitivo que les interesaba, mediante la aparición de un siste-ma penal paralelo, público o subterráneo. El mismo fenómenotuvo lugar en los totalitarismos de entreguerras: en el nazismo(y más aún en el fascismo) el sistema penal formal siguiófuncionando sin mayores alteraciones e incluso con códigosmuy “técnicos” (desde la perspectiva de la “ciencia del derechomás o menos puro”). Los soviéticos pretendieron en principiotransformar totalmente el sistema penal formal, pero luegorecayeron en el mismo con mayores defectos que los usuales.

5. Cabe aclarar que esto no significa que el sistema penalmanifiesto o formal no haya sufrido ninguna alteración en losestados de policía, o sea, que no es verdad que éste haya cum-plido cabalmente su función de contención del poder punitivoen el área de la llamada delincuencia común, mientras a su ladosurgía otro poder punitivo que, por carecer de todo control deljudicial, fue abiertamente criminal. El propio sistema penalmanifiesto o formal se envileció, pues no puede concebirse unsistema penal de garantías y un sistema judicial conteniendorealmente el poder punitivo, mientras funciona abiertamenteel Gulag y encubiertamente Auschwitz. Los estados de policíasiempre pretenden demostrar que son estados ordenadores odisciplinantes, garantizadores de la “paz social”, o sea, re-ductores de la criminalidad común. De allí que el propio poderjudicial formal tampoco haya cumplido acabadamente su fun-ción de contención en el área de la delincuencia ordinaria. Elanálisis de la jurisprudencia penal de estos períodos en laregión aún no se ha investigado seriamente; se lo ha hechorespecto del período nazi alemán y del fascista, donde sepueden encontrar graves desarrollos teóricos autoritarios ytotalitarios, no sólo en las corrientes políticas activas –como la“escuela de Kiel”– sino también en los doctrinarios aparente-






mente “técnicos”. En las dictaduras de seguridad nacional dela región no hubo tales desarrollos teóricos, sino la apelacióninorgánica a tesis represivas peligrosistas o retributivas, segúnlas circunstancias y los autores. Algunos balbuceos teóricos deun derecho penal de seguridad nacional hubo quizá sólo enUruguay y por un autor aislado aunque protagónico.

6. El primer subsistema del sistema penal paralelo de losestados de policía regionales se constituyó apelando a las me-didas extraordinarias, como son el estado de sitio, de guerra, laley marcial, leyes de seguridad nacional o, en general, losllamados estados de excepción . Así, se instalaron poderes puni-tivos ejercidos directamente por los poderes ejecutivos, queapresaron un número muy elevado de personas por tiempoindeterminado, con reglas absolutamente arbitrarias. Algunasveces, estas estructuras tuvieron roces con algunos segmentosde los poderes judiciales, pero en general su accionar fue legi-timado por las cúpulas de esos poderes, dóciles a las dictadurasde turno. En ocasiones las reclusiones no se legitimaron másque en el ejercicio de facultades extraordinarias por parte delejecutivo, en tanto que en otras se crearon o usaron comisionesespeciales de juzgamiento.

7. El segundo subsistema del sistema penal paralelo, esto esel sistema penal subterráneo, marginó por completo a los poderesjudiciales, dado que tenía carácter secreto o clandestino. Losmayores crímenes se ejecutaron por este segundo subsistema:las prisiones clandestinas, los lugares de secuestro, la desapa-rición de personas, las ejecuciones, las torturas para obtenerinformación, los allanamientos de moradas al margen de todalegalidad, los robos de bienes, las extorsiones, la alteración delestado civil de niños, etcétera.

8. Cabe observar que, a diferencia de los totalitarismoseuropeos de entreguerras, las dictaduras regionales en generalno establecieron comisiones especiales de juzgamiento de he-chos políticos o de interés directo de las cúpulas de las bandasdictatoriales. En tanto que el nazismo y el fascismo europeoscrearon órganos de esta naturaleza para excluir de los tribuna-les ordinarios estas causas (los tribunales para delitos políti-cos), las dictaduras sudamericanas fueron renuentes a este

método, con lo que se aproximaron más al método stalinista ya su KGB. Sólo Brasil estableció tribunales de seguridad nacio-nal, en tanto que las otras usaron a veces los consejos de guerra(tribunales administrativos militares juzgando a no militares)y, en la mayoría de los casos, el poder militar ejerció la punicióncon privaciones de libertad por tiempo indeterminado en ejer-cicio de supuestas facultades de excepción, o bien, directamen-te, apeló al delito mediante secuestro y asesinato. En la Argen-tina había existido una experiencia anterior de tribunal espe-cial en la dictadura de 1966-1973; luego fue asesinado uno desus miembros y la dictadura de 1976-1983 decidió no reincidiren este sistema, practicando directamente el crimen de secues-tro y asesinato sistemático.

IV.Los mecanismos de impunidad en esta etapa

1. ¿Cómo se logró que los poderes judiciales tolerasen elprimer subsistema y se mantuviesen totalmente al margen delsegundo? ¿Cómo puede funcionar un poder judicial mientrastambién existían el Gulag y Auschwitz? Hubo dos caminosdiferentes, íntimamente vinculados a la estructura anterior delpoder judicial. En los casos de poderes judiciales muyburocratizados, es decir, muy caracterizados por la “carrerajudicial”, se explotaron las características negativas de estasestructuras. No es posible olvidar que en la Francia de Vichy,el poder judicial bonapartista (burocrático por excelencia) juróinmediatamente fidelidad al mariscal Petain, y que sus mode-los derivados, italiano y alemán, siguieron funcionando sininconvenientes bajo el fascismo y el nazismo respectivamente.El fascismo se limitó a expulsar a los jueces que formaban ladirectiva de la asociación de jueces y el nazismo a los judíos (losno judíos aprovecharon para obtener ascensos a las vacantesdejadas por éstos). En Chile no fue necesario hacer cambios yen Brasil se limitaron a expulsar a algunos jueces demasiadodemocráticos.

2. La característica de toda burocracia es seguir la línea delmenor esfuerzo, no someterse a riesgos en su estabilidad, elu-dir todos los conflictos que puedan generar problemas nove-dosos, no modificar las reglas del juego, no innovar con nuevosmétodos y asegurarse el avance en la “carrera” mediante una






mente “técnicos”. En las dictaduras de seguridad nacional dela región no hubo tales desarrollos teóricos, sino la apelacióninorgánica a tesis represivas peligrosistas o retributivas, segúnlas circunstancias y los autores. Algunos balbuceos teóricos deun derecho penal de seguridad nacional hubo quizá sólo enUruguay y por un autor aislado aunque protagónico.

6. El primer subsistema del sistema penal paralelo de losestados de policía regionales se constituyó apelando a las me-didas extraordinarias, como son el estado de sitio, de guerra, laley marcial, leyes de seguridad nacional o, en general, losllamados estados de excepción . Así, se instalaron poderes puni-tivos ejercidos directamente por los poderes ejecutivos, queapresaron un número muy elevado de personas por tiempoindeterminado, con reglas absolutamente arbitrarias. Algunasveces, estas estructuras tuvieron roces con algunos segmentosde los poderes judiciales, pero en general su accionar fue legi-timado por las cúpulas de esos poderes, dóciles a las dictadurasde turno. En ocasiones las reclusiones no se legitimaron másque en el ejercicio de facultades extraordinarias por parte delejecutivo, en tanto que en otras se crearon o usaron comisionesespeciales de juzgamiento.

7. El segundo subsistema del sistema penal paralelo, esto esel sistema penal subterráneo, marginó por completo a los poderesjudiciales, dado que tenía carácter secreto o clandestino. Losmayores crímenes se ejecutaron por este segundo subsistema:las prisiones clandestinas, los lugares de secuestro, la desapa-rición de personas, las ejecuciones, las torturas para obtenerinformación, los allanamientos de moradas al margen de todalegalidad, los robos de bienes, las extorsiones, la alteración delestado civil de niños, etcétera.

8. Cabe observar que, a diferencia de los totalitarismoseuropeos de entreguerras, las dictaduras regionales en generalno establecieron comisiones especiales de juzgamiento de he-chos políticos o de interés directo de las cúpulas de las bandasdictatoriales. En tanto que el nazismo y el fascismo europeoscrearon órganos de esta naturaleza para excluir de los tribuna-les ordinarios estas causas (los tribunales para delitos políti-cos), las dictaduras sudamericanas fueron renuentes a este

método, con lo que se aproximaron más al método stalinista ya su KGB. Sólo Brasil estableció tribunales de seguridad nacio-nal, en tanto que las otras usaron a veces los consejos de guerra(tribunales administrativos militares juzgando a no militares)y, en la mayoría de los casos, el poder militar ejerció la punicióncon privaciones de libertad por tiempo indeterminado en ejer-cicio de supuestas facultades de excepción, o bien, directamen-te, apeló al delito mediante secuestro y asesinato. En la Argen-tina había existido una experiencia anterior de tribunal espe-cial en la dictadura de 1966-1973; luego fue asesinado uno desus miembros y la dictadura de 1976-1983 decidió no reincidiren este sistema, practicando directamente el crimen de secues-tro y asesinato sistemático.

IV.Los mecanismos de impunidad en esta etapa

1. ¿Cómo se logró que los poderes judiciales tolerasen elprimer subsistema y se mantuviesen totalmente al margen delsegundo? ¿Cómo puede funcionar un poder judicial mientrastambién existían el Gulag y Auschwitz? Hubo dos caminosdiferentes, íntimamente vinculados a la estructura anterior delpoder judicial. En los casos de poderes judiciales muyburocratizados, es decir, muy caracterizados por la “carrerajudicial”, se explotaron las características negativas de estasestructuras. No es posible olvidar que en la Francia de Vichy,el poder judicial bonapartista (burocrático por excelencia) juróinmediatamente fidelidad al mariscal Petain, y que sus mode-los derivados, italiano y alemán, siguieron funcionando sininconvenientes bajo el fascismo y el nazismo respectivamente.El fascismo se limitó a expulsar a los jueces que formaban ladirectiva de la asociación de jueces y el nazismo a los judíos (losno judíos aprovecharon para obtener ascensos a las vacantesdejadas por éstos). En Chile no fue necesario hacer cambios yen Brasil se limitaron a expulsar a algunos jueces demasiadodemocráticos.

2. La característica de toda burocracia es seguir la línea delmenor esfuerzo, no someterse a riesgos en su estabilidad, elu-dir todos los conflictos que puedan generar problemas nove-dosos, no modificar las reglas del juego, no innovar con nuevosmétodos y asegurarse el avance en la “carrera” mediante una






cuota de docilidad al poder de turno (no tan excesiva quecomprometa el futuro en un eventual cambio). En estas condi-ciones es comprensible que no opongan mayor resistencia a laconfiguración de un sistema penal paralelo, o que sus miem-bros no se empeñen en inmiscuirse en el segmento o subsistemamás criminal de éste.

3. El otro camino –seguido en la Argentina– consistió en elreemplazo de la mayor parte de los jueces por otros presunta-mente más dóciles a la dictadura de turno. El largo enfren-tamiento político previo entre peronismo y anti-peronismo,contribuyó a determinar a la dictadura de 1976 a este reempla-zo masivo, que tenía un único antecedente similar en el golpede estado de 1955 (el golpe de estado de 1966 sólo había cam-biado las cúpulas del poder judicial). No se evaluaron sólocondiciones de docilidad, sino que también se tomaron encuenta viejas rencillas palaciegas.

4. Las complicidades de estos poderes judiciales neutraliza-dos por burocratización o por nominación con presunta doci-lidad, tuvieron lugar por omisión, tanto en la investigación dedenuncias como en los casos concretos. Rara vez la complici-dad se concretó en comportamiento activo, aunque en algunaocasión se produjeron cooperaciones activas de importanciasecundaria. La frecuente camaradería con las cúpulas dictato-riales, el lenguaje reaccionario y servil de ciertas sentencias odictámenes del minis terio público, otras coincidenciasdiscursivas y la demasiado frecuente presencia en actos oficia-les, pueden considerarse formas de participación moral, estric-tamente atípicas en sede penal en nuestros países, aunqueincriminadas en otros (la conducta de quien sólo refuerza unadecisión criminal ya adoptada o en curso de ejecución, queconsidera típica la doctrina alemana). No faltaron curiosasexperiencias de intervención judicial interruptora de investi-gaciones: la policía de seguridad y de investigación, siguiendocaminos burocráticos ordinarios, en ocasiones comenzó a in-vestigar y ciertos jueces identificados con la dictadura inte-rrumpieron abruptamente el curso habitual de las pesquisas.

5. La experiencia de un poder judicial degradado a esacondición de burocracia a la que se lleva a los segmentos de

poder punitivo que no interesan directamente a los dictadores,para que ratifiquen la sensación de orden frente a la delincuen-cia callejera, causa un deterioro a todo el personal que participade ella. Entre otras cosas, tiende a formar funcionarios queinconscientemente procuran reafirmar su identidad profesio-nal ejerciendo una falsa autoridad, que traducen en sentenciasy resoluciones “ejemplarizantes” para los delincuentes comu-nes, es decir, para los más vulnerables de los criminalizados.No fue necesario que las dictaduras insistiesen en enfatizar lafunción represiva del sistema penal formal respecto de ladelincuencia común, porque en general fueron los propiosjueces los que la adoptaron en forma espontánea, para reforzarsu autoestima deteriorada. Esto explica que buena parte de losfuncionarios entrenados en esos poderes judiciales fueran in-útiles para desempeñarse luego en poderes judiciales constitu-cionales, pues sufrieron las consecuencias de trastornos depersonalidad, sobre todo en la percepción y definición de suidentidad, de muy difícil reversión.

6. Estos fenómenos se agudizan cuando se trata de poderesjudiciales que han sido manipulados masivamente, porque enlos casos de mera burocratización por lo menos el entrenamien-to es anterior y no existe innovación, sino que sólo se explota laautolimitación o incapacidad controladora previa. En la crea-ción de poderes judiciales “de facto” es mucho peor, registrán-dose incluso casos de verdadero mimetismo policial, con jue-ces armados, ejerciendo personalmente actos policiales y deviolencia, autorizando expresamente torturas, etcétera, es de-cir, que la patología del sistema judicial de una dictaduraalcanza límites mucho más graves e irreparables en términosde descrédito institucional y de autopercepción perversa.

7. La experiencia que dejan estos episodios señala comoaltamente recomendable que, por vía constitucional, se esta-blezca una medida, por sí insuficiente, pero de elementalprevención de estas patologías institucionales. Por regla gene-ral, la usurpación del poder público en el siglo XIX era sancio-nada en la persona de los usurpadores, pero eran consideradoscómplices y penados como tales los que con posterioridadasumían y desempeñaban funciones constitucionales. No obs-tante, la frecuencia de los golpes de estado en el siglo XX llevó






cuota de docilidad al poder de turno (no tan excesiva quecomprometa el futuro en un eventual cambio). En estas condi-ciones es comprensible que no opongan mayor resistencia a laconfiguración de un sistema penal paralelo, o que sus miem-bros no se empeñen en inmiscuirse en el segmento o subsistemamás criminal de éste.

3. El otro camino –seguido en la Argentina– consistió en elreemplazo de la mayor parte de los jueces por otros presunta-mente más dóciles a la dictadura de turno. El largo enfren-tamiento político previo entre peronismo y anti-peronismo,contribuyó a determinar a la dictadura de 1976 a este reempla-zo masivo, que tenía un único antecedente similar en el golpede estado de 1955 (el golpe de estado de 1966 sólo había cam-biado las cúpulas del poder judicial). No se evaluaron sólocondiciones de docilidad, sino que también se tomaron encuenta viejas rencillas palaciegas.

4. Las complicidades de estos poderes judiciales neutraliza-dos por burocratización o por nominación con presunta doci-lidad, tuvieron lugar por omisión, tanto en la investigación dedenuncias como en los casos concretos. Rara vez la complici-dad se concretó en comportamiento activo, aunque en algunaocasión se produjeron cooperaciones activas de importanciasecundaria. La frecuente camaradería con las cúpulas dictato-riales, el lenguaje reaccionario y servil de ciertas sentencias odictámenes del minis terio público, otras coincidenciasdiscursivas y la demasiado frecuente presencia en actos oficia-les, pueden considerarse formas de participación moral, estric-tamente atípicas en sede penal en nuestros países, aunqueincriminadas en otros (la conducta de quien sólo refuerza unadecisión criminal ya adoptada o en curso de ejecución, queconsidera típica la doctrina alemana). No faltaron curiosasexperiencias de intervención judicial interruptora de investi-gaciones: la policía de seguridad y de investigación, siguiendocaminos burocráticos ordinarios, en ocasiones comenzó a in-vestigar y ciertos jueces identificados con la dictadura inte-rrumpieron abruptamente el curso habitual de las pesquisas.

5. La experiencia de un poder judicial degradado a esacondición de burocracia a la que se lleva a los segmentos de

poder punitivo que no interesan directamente a los dictadores,para que ratifiquen la sensación de orden frente a la delincuen-cia callejera, causa un deterioro a todo el personal que participade ella. Entre otras cosas, tiende a formar funcionarios queinconscientemente procuran reafirmar su identidad profesio-nal ejerciendo una falsa autoridad, que traducen en sentenciasy resoluciones “ejemplarizantes” para los delincuentes comu-nes, es decir, para los más vulnerables de los criminalizados.No fue necesario que las dictaduras insistiesen en enfatizar lafunción represiva del sistema penal formal respecto de ladelincuencia común, porque en general fueron los propiosjueces los que la adoptaron en forma espontánea, para reforzarsu autoestima deteriorada. Esto explica que buena parte de losfuncionarios entrenados en esos poderes judiciales fueran in-útiles para desempeñarse luego en poderes judiciales constitu-cionales, pues sufrieron las consecuencias de trastornos depersonalidad, sobre todo en la percepción y definición de suidentidad, de muy difícil reversión.

6. Estos fenómenos se agudizan cuando se trata de poderesjudiciales que han sido manipulados masivamente, porque enlos casos de mera burocratización por lo menos el entrenamien-to es anterior y no existe innovación, sino que sólo se explota laautolimitación o incapacidad controladora previa. En la crea-ción de poderes judiciales “de facto” es mucho peor, registrán-dose incluso casos de verdadero mimetismo policial, con jue-ces armados, ejerciendo personalmente actos policiales y deviolencia, autorizando expresamente torturas, etcétera, es de-cir, que la patología del sistema judicial de una dictaduraalcanza límites mucho más graves e irreparables en términosde descrédito institucional y de autopercepción perversa.

7. La experiencia que dejan estos episodios señala comoaltamente recomendable que, por vía constitucional, se esta-blezca una medida, por sí insuficiente, pero de elementalprevención de estas patologías institucionales. Por regla gene-ral, la usurpación del poder público en el siglo XIX era sancio-nada en la persona de los usurpadores, pero eran consideradoscómplices y penados como tales los que con posterioridadasumían y desempeñaban funciones constitucionales. No obs-tante, la frecuencia de los golpes de estado en el siglo XX llevó






a que todos quedasen por lo general impunes y se consideraseque el delito se agotaba instantáneamente, dejando de conside-rar cómplices a los que asumían esas funciones por mandatodictatorial y a quienes las prolongasen bajo ese mandato, alpunto de que pareció normal este criterio. El delito de rebelióndejó de considerarse un delito permanente y, por ende, todo loque sucedía después de su momento consumativo quedabaatípico. En el caso argentino, hacia el futuro no podría reiterarsela impunidad o, por lo menos, se est ablece una seriaintranquilidad para todos los que pretendan pasar la líneademarcatoria de lo constitucional, mediante la disposición delartículo 36 de la Constitución reformada de 1994 que, en laparte que interesa a este tema, dispone: “Esta Constituciónmantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su obser-vancia por actos de fuerza contra el orden institucional y elsistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos yexcluidos de los beneficios del indulto y la conmutación depenas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como conse-cuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para lasautoridades de esta Constitución o las de las provincias, los queresponderán civil y penalmente de sus actos. Las accionesrespectivas serán imprescriptibles”.

V. Los momentos de tránsito a la constitucionalidad

1. Cuando en la década de los años ochenta se volvió a laconstitucionalidad en los países sudamericanos que habíansufrido estados de policía de “seguridad nacional”, hubo dife-rentes situaciones nacionales, con características particularesque incidieron sobre el poder judicial y el futuro de los dicta-dores y sus cómplices. En los países donde se continuó latradición burocrática, los criminales gozaron de impunidadpoco menos que absoluta. En la Argentina se llevaron a caboprocesos contra las cúpulas militares y hubo acciones judicia-les contra sus cómplices y coautores. Los primeros terminaronen condenas severas; las segundas se interrumpieron con me-didas políticas de amnistía. Finalmente, las cúpulas dictatoria-les fueron indultadas. No obstante, fue el país en el que más seavanzó por el camino de la punición por la vía judicial y,

además, en el presente se llevan a cabo actuaciones judicialespara el establecimiento de la verdad y algunos delincuentes sehallan privados de libertad, por la comisión de delitos por losque no fueron juzgados y que quedaron fuera de los límites dela amnistía.

2. El fenómeno merece un análisis que aun no se ha llevadoa cabo. Si bien es cierto en todo momento de transición loscriminales de estado suelen conservar cierto grado de poder,dado que no se trata de desplazamientos violentos, el fenóme-no de su impunidad no es atribuible solo a esta circunstancia.De cualquier modo, es claro que en el caso argentino perdieronel poder en medio de una deslegitimación total ante la opiniónpública, producto de una guerra conducida con notoria torpe-za y del desprestigio de la propia función militar que acarreóesa conducción.

3. Todo poder punitivo encierra una cuota de irracionali-dad e ilegitimidad en razón, entre otras cosas, de su inevitableselectividad y de su notoria incapacidad para resolver conflic-tos en modo satisfactorio. Los poderes judiciales son los quedeben mantener estas características relativamente acotadasen los regímenes constitucionales. Cuando esta función seneutraliza, el poder punitivo pasa a ser directamente un poderdelictivo y el poder judicial se degrada al nivel de cómplice(por omisión en el mejor de los casos). Cuando sin solución decontinuidad temporal, un régimen constitucional pretendedevolver de repente al judicial su función acotante, éste restaafásico en buena medida, en especial, cuando se mantiene laidentidad de las personas que desempeñan la magistratura.

4. En los sistemas burocráticos, el tiempo hace que, al parque los criminales pierden casi todo su poder, la magistraturarenueve sus cuadros, incorporando a personas que no fueroncómplices de los crímenes (ni por acción ni por omisión), esdecir, que nunca debieron acudir a racionalizaciones parajustificar sus omisiones y, por ende, que la condena de éstas norepresenta para ellas una lesión a su autoestima. Estas circuns-tancias determinan cambios de actitud frente a la impunidadde los criminales otrora poderosos.






a que todos quedasen por lo general impunes y se consideraseque el delito se agotaba instantáneamente, dejando de conside-rar cómplices a los que asumían esas funciones por mandatodictatorial y a quienes las prolongasen bajo ese mandato, alpunto de que pareció normal este criterio. El delito de rebelióndejó de considerarse un delito permanente y, por ende, todo loque sucedía después de su momento consumativo quedabaatípico. En el caso argentino, hacia el futuro no podría reiterarsela impunidad o, por lo menos, se est ablece una seriaintranquilidad para todos los que pretendan pasar la líneademarcatoria de lo constitucional, mediante la disposición delartículo 36 de la Constitución reformada de 1994 que, en laparte que interesa a este tema, dispone: “Esta Constituciónmantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su obser-vancia por actos de fuerza contra el orden institucional y elsistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos yexcluidos de los beneficios del indulto y la conmutación depenas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como conse-cuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para lasautoridades de esta Constitución o las de las provincias, los queresponderán civil y penalmente de sus actos. Las accionesrespectivas serán imprescriptibles”.

V. Los momentos de tránsito a la constitucionalidad

1. Cuando en la década de los años ochenta se volvió a laconstitucionalidad en los países sudamericanos que habíansufrido estados de policía de “seguridad nacional”, hubo dife-rentes situaciones nacionales, con características particularesque incidieron sobre el poder judicial y el futuro de los dicta-dores y sus cómplices. En los países donde se continuó latradición burocrática, los criminales gozaron de impunidadpoco menos que absoluta. En la Argentina se llevaron a caboprocesos contra las cúpulas militares y hubo acciones judicia-les contra sus cómplices y coautores. Los primeros terminaronen condenas severas; las segundas se interrumpieron con me-didas políticas de amnistía. Finalmente, las cúpulas dictatoria-les fueron indultadas. No obstante, fue el país en el que más seavanzó por el camino de la punición por la vía judicial y,

además, en el presente se llevan a cabo actuaciones judicialespara el establecimiento de la verdad y algunos delincuentes sehallan privados de libertad, por la comisión de delitos por losque no fueron juzgados y que quedaron fuera de los límites dela amnistía.

2. El fenómeno merece un análisis que aun no se ha llevadoa cabo. Si bien es cierto en todo momento de transición loscriminales de estado suelen conservar cierto grado de poder,dado que no se trata de desplazamientos violentos, el fenóme-no de su impunidad no es atribuible solo a esta circunstancia.De cualquier modo, es claro que en el caso argentino perdieronel poder en medio de una deslegitimación total ante la opiniónpública, producto de una guerra conducida con notoria torpe-za y del desprestigio de la propia función militar que acarreóesa conducción.

3. Todo poder punitivo encierra una cuota de irracionali-dad e ilegitimidad en razón, entre otras cosas, de su inevitableselectividad y de su notoria incapacidad para resolver conflic-tos en modo satisfactorio. Los poderes judiciales son los quedeben mantener estas características relativamente acotadasen los regímenes constitucionales. Cuando esta función seneutraliza, el poder punitivo pasa a ser directamente un poderdelictivo y el poder judicial se degrada al nivel de cómplice(por omisión en el mejor de los casos). Cuando sin solución decontinuidad temporal, un régimen constitucional pretendedevolver de repente al judicial su función acotante, éste restaafásico en buena medida, en especial, cuando se mantiene laidentidad de las personas que desempeñan la magistratura.

4. En los sistemas burocráticos, el tiempo hace que, al parque los criminales pierden casi todo su poder, la magistraturarenueve sus cuadros, incorporando a personas que no fueroncómplices de los crímenes (ni por acción ni por omisión), esdecir, que nunca debieron acudir a racionalizaciones parajustificar sus omisiones y, por ende, que la condena de éstas norepresenta para ellas una lesión a su autoestima. Estas circuns-tancias determinan cambios de actitud frente a la impunidadde los criminales otrora poderosos.






5. En los cambios abruptos de personas en la magistratura,como en la Argentina, si bien el sistema tiene otros inconve-nientes, no puede negarse que la anomia es menor, porque des-de el comienzo no existe la ambivalencia del comportamientoanterior. Si bien se mantuvo un considerable número de fun-cionarios “de facto” en la función judicial, no es menos ciertoque las cúpulas y una parte considerable del resto fue cambia-do, dado que el gobierno constitucional se halló ante la necesi-dad de nombrar un poder judicial completamente renovado.

6. En síntesis, puede afirmarse que este poder judicial connominación política fue más eficaz que los poderes judicialesburocráticos, en cuanto a combatir la impunidad de los críme-nes de estado. No obstante, bueno es advertir otras circunstan-cias que tampoco son ajenas a estos desarrollos: a) la decisiónde los poderes políticos del estado de combatir la impunidad(al menos en un primer período); b) la señalada pérdida deprestigio y legitimidad de los dictadores y de las propiasfuerzas armadas; c) la magnitud de los delitos cometidos, tantoen número como en gravedad y aberración; d) la concentraciónde las principales causas en una única Cámara o tribunal fe-deral.

7. No obstante, a medida que transcurrieron los años pare-cieron revertirse las tendencias y es hoy el poder judicialchileno el que asume la delantera, frente al argentino que, noobstante, parece recuperar iniciativa en los últimos años, in-vestigando los crímenes que no han quedado impunes enfunción de amnistía o indulto y haciendo lugar a la investiga-ción de la verdad, con lo cual se reconoce el derecho de víctimasy deudos y se señala que no es la condenación el único objetivodel proceso penal.

VI.Los efectos de la “mundialización”

1. En tanto que en Brasil y Uruguay se han cerrado lasinstancias judiciales para combatir la impunidad de estos deli-tos, en Argentina y Chile, como hemos señalado, se revierteparcialmente la tendencia a proteger a los delincuentes, impul-sada desde el poder político en la Argentina y desde el resto delpoder militar en Chile. A ambas tendencias no han sido extra-

ñas las causas abiertas en países europeos contra los delincuen-tes. En efecto: hubo condenas en Francia contra un oficialargentino en razón de la nacionalidad de las víctimas y, másrecientemente, hizo lo mismo la justicia italiana contra dosaltos oficiales y algunos miembros de una policía fronteriza. Seabren procesos similares en otros países y, al mismo tiempo,por invocación del principio universal, cobraron notoriedadlos procesos contra delincuentes argentinos y chilenos en Espa-ña. Estos procesos repercutieron de alguna manera sobre laconciencia de los nuevos magistrados de los poderes judicialesde ambos países, que por efecto de las nuevas comunicaciones,también sienten el peso de la imagen más mundializada de supropia función. Es obvio que estas justicias europeas intervie-nen ante la omisión de los tribunales locales, lo que hace que encualquier foro internacional se interpele –aún de modo cortés-a los jueces de ambos países, con la consiguiente lesión a laautopercepción de la función por parte de éstos, al menos de losmás sensibles a los fenómenos comunicacionales de los últimosaños, que también suelen ser los más inquietos doctrinaria-mente.

2. Otro de los factores que más lejanamente está incidiendoen el cambio de actitud, pero que debe profundizarse adecua-damente, es el progresivo esclarecimiento y debate sobre lafunción y la estructura de los poderes judiciales en la región.Ha reinado un silencio casi absoluto en torno a la estructura delpoder judicial en nuestros países, o sea, que casi no se hadebatido el gobierno del poder judicial y la forma de nomina-ción y remoción de los jueces. Nadie pareció estudiar esteproblema hasta años muy recientes e incluso hoy la bibliografíaal respecto es sumamente limitada. Cuando una cuestión tanvital no se problematiza es porque no se la percibe comoproblemática y, por ende, se la deja fuera de todos los límitesepistemológicos del conocimiento. De ese modo se obtiene una“normalización” y todos los defectos se atribuyen a otras cau-sas, en tanto que el gobierno del judicial y la selección yreclutamiento de jueces queda al margen, como si se tratase deun inmodificable fenómeno de la naturaleza.

3. En la última década se plantearon algunos debates enBrasil y se modificó de modo imperfecto (aunque de cualquier






5. En los cambios abruptos de personas en la magistratura,como en la Argentina, si bien el sistema tiene otros inconve-nientes, no puede negarse que la anomia es menor, porque des-de el comienzo no existe la ambivalencia del comportamientoanterior. Si bien se mantuvo un considerable número de fun-cionarios “de facto” en la función judicial, no es menos ciertoque las cúpulas y una parte considerable del resto fue cambia-do, dado que el gobierno constitucional se halló ante la necesi-dad de nombrar un poder judicial completamente renovado.

6. En síntesis, puede afirmarse que este poder judicial connominación política fue más eficaz que los poderes judicialesburocráticos, en cuanto a combatir la impunidad de los críme-nes de estado. No obstante, bueno es advertir otras circunstan-cias que tampoco son ajenas a estos desarrollos: a) la decisiónde los poderes políticos del estado de combatir la impunidad(al menos en un primer período); b) la señalada pérdida deprestigio y legitimidad de los dictadores y de las propiasfuerzas armadas; c) la magnitud de los delitos cometidos, tantoen número como en gravedad y aberración; d) la concentraciónde las principales causas en una única Cámara o tribunal fe-deral.

7. No obstante, a medida que transcurrieron los años pare-cieron revertirse las tendencias y es hoy el poder judicialchileno el que asume la delantera, frente al argentino que, noobstante, parece recuperar iniciativa en los últimos años, in-vestigando los crímenes que no han quedado impunes enfunción de amnistía o indulto y haciendo lugar a la investiga-ción de la verdad, con lo cual se reconoce el derecho de víctimasy deudos y se señala que no es la condenación el único objetivodel proceso penal.

VI.Los efectos de la “mundialización”

1. En tanto que en Brasil y Uruguay se han cerrado lasinstancias judiciales para combatir la impunidad de estos deli-tos, en Argentina y Chile, como hemos señalado, se revierteparcialmente la tendencia a proteger a los delincuentes, impul-sada desde el poder político en la Argentina y desde el resto delpoder militar en Chile. A ambas tendencias no han sido extra-

ñas las causas abiertas en países europeos contra los delincuen-tes. En efecto: hubo condenas en Francia contra un oficialargentino en razón de la nacionalidad de las víctimas y, másrecientemente, hizo lo mismo la justicia italiana contra dosaltos oficiales y algunos miembros de una policía fronteriza. Seabren procesos similares en otros países y, al mismo tiempo,por invocación del principio universal, cobraron notoriedadlos procesos contra delincuentes argentinos y chilenos en Espa-ña. Estos procesos repercutieron de alguna manera sobre laconciencia de los nuevos magistrados de los poderes judicialesde ambos países, que por efecto de las nuevas comunicaciones,también sienten el peso de la imagen más mundializada de supropia función. Es obvio que estas justicias europeas intervie-nen ante la omisión de los tribunales locales, lo que hace que encualquier foro internacional se interpele –aún de modo cortés-a los jueces de ambos países, con la consiguiente lesión a laautopercepción de la función por parte de éstos, al menos de losmás sensibles a los fenómenos comunicacionales de los últimosaños, que también suelen ser los más inquietos doctrinaria-mente.

2. Otro de los factores que más lejanamente está incidiendoen el cambio de actitud, pero que debe profundizarse adecua-damente, es el progresivo esclarecimiento y debate sobre lafunción y la estructura de los poderes judiciales en la región.Ha reinado un silencio casi absoluto en torno a la estructura delpoder judicial en nuestros países, o sea, que casi no se hadebatido el gobierno del poder judicial y la forma de nomina-ción y remoción de los jueces. Nadie pareció estudiar esteproblema hasta años muy recientes e incluso hoy la bibliografíaal respecto es sumamente limitada. Cuando una cuestión tanvital no se problematiza es porque no se la percibe comoproblemática y, por ende, se la deja fuera de todos los límitesepistemológicos del conocimiento. De ese modo se obtiene una“normalización” y todos los defectos se atribuyen a otras cau-sas, en tanto que el gobierno del judicial y la selección yreclutamiento de jueces queda al margen, como si se tratase deun inmodificable fenómeno de la naturaleza.

3. En la última década se plantearon algunos debates enBrasil y se modificó de modo imperfecto (aunque de cualquier






manera positivo) la estructura judicial en la reforma constitu-cional argentina de 1994. En esta última se logró crear unConsejo de la Magistratura plural, aunque conserva a legisla-dores en su seno. Las designaciones de jueces sólo puedenhacerse previo concurso que eleva una terna al ejecutivo y alSenado Federal. Muchas funciones de gobierno que anterior-mente pertenecían a la Corte Suprema son derivadas al Conse-jo, lo que también es positivo, dado que en éste se hallanrepresentados los jueces, que antes no tenían intervenciónalguna en las cuestiones presupuestarias y de gobierno.

4. Es muy probable que de esta forma y con el correr deltiempo se comprenda que las omisiones frente a los crímenescometidos desde el poder dictatorial, sólo pudieron tener lugarporque éste dispuso de un poder judicial que no estaba entre-nado y cuya estructura no correspondía a la de los poderesjudiciales de los estados constitucionales de derecho, sino a losmodelos napoleónicos de estados legales de derecho, o bien, aque el poder judicial había sido sustituido directamente porfuncionarios dóciles. No es posible olvidar que el entrenamien-to en un poder judicial con una estructura burocrática tiende areproducirla y, por ende, a producir burócratas, en tanto queun poder con nominación política tiende a producir funciona-rios empeñados en complacer al p oder de turno s in“malquistarse” mucho con el que sospechan que ocupará elpróximo turno, o bien incondicionales que son nombradospara cumplir tareas bien específicas, como fueron las de omitirtoda medida que pudiera molestar el ejercicio del poder puni-tivo ilimitado por el sistema penal paralelo y, peor aún, por elsubterráneo, es decir, funcionarios judiciales nombrados parano impedir la comisión de gravísimos delitos y que de buengrado desempeñaron esa triste tarea con el noble nombre de“jueces”.

VII. La lucha contra la impunidad como cuestión institucional

1. No es posible ignorar que la lucha por los DerechosHumanos y, por ende, en primer lugar por el derecho humanoa la vida, es una tarea que incumbe a los poderes judicialesnacionales. Los organismos internacionales y en especial los

tribunales internacionales no pueden tener otro papel que elsupletorio en casos excepcionales. De un poder judicial bu-rocratizado y, menos aún, de uno nombrado y removido agusto del poder de turno, incluso el dictatorial, no puedenesperarse prevenciones de la impunidad de los delitos en cues-tión. Por consiguiente, la estructura institucional del poderjudicial es un problema que debe preocupar a los teóricos de losDerechos Humanos, pues las fallas en ese nivel son la principalcausa de la impunidad.

2. Igualmente resulta claro que el poder judicial no es unaisla institucional, sino que forma parte de un contexto depoderes que la Constitución procura equilibrar de modo queno puedan ser monopolizados. Sin embargo, estos equilibrios,cuyo análisis como cuestiones de ingeniería institucional em-pezaron hace años profesionales en ciencia política, no sonsuficientemente debatidas en la región, lo que hace que seentienda que nuestras estructuras institucionales no se discu-ten, porque parecen inmejorables. Sin embargo, la experienciahistórica demuestra que distan mucho de serlo.

3. Instituciones de gobierno del judicial –tales como losconsejos de la magistratura–, en nuestros países suelen defor-marse con la creación de organismos en los que conserva todosu peso el poder ejecutivo o los partidos del parlamento y aveces las cúpulas más o menos burocráticas del judicial mástradicional y enquistado, cuando no provenientes directamen-te de los actuantes en las dictaduras, sobre todo porque no hahabido aún suficiente renovación generacional.

4. No existe poder, por dictatorial que sea, que se puedaejercer contra toda la opinión pública en forma masiva. Inclusoen los casos de invasiones, los ocupantes deben contar concolaboracionistas que les garanticen cierto consenso de unaparte de la población: los alemanes se ahorraron la ocupaciónde Francia (y las tropas que hubiesen debido distraer para ello)gracias a los políticos de Vichy. Un poder judicial acreditadono puede ser suprimido sin un alto costo político, incluso paraun poder dictatorial. El principal factor demoledor del poderjurídico de contención es la propia estructura institucional deéste, que por burocratizada o por partidizada lo deslegitima.






manera positivo) la estructura judicial en la reforma constitu-cional argentina de 1994. En esta última se logró crear unConsejo de la Magistratura plural, aunque conserva a legisla-dores en su seno. Las designaciones de jueces sólo puedenhacerse previo concurso que eleva una terna al ejecutivo y alSenado Federal. Muchas funciones de gobierno que anterior-mente pertenecían a la Corte Suprema son derivadas al Conse-jo, lo que también es positivo, dado que en éste se hallanrepresentados los jueces, que antes no tenían intervenciónalguna en las cuestiones presupuestarias y de gobierno.

4. Es muy probable que de esta forma y con el correr deltiempo se comprenda que las omisiones frente a los crímenescometidos desde el poder dictatorial, sólo pudieron tener lugarporque éste dispuso de un poder judicial que no estaba entre-nado y cuya estructura no correspondía a la de los poderesjudiciales de los estados constitucionales de derecho, sino a losmodelos napoleónicos de estados legales de derecho, o bien, aque el poder judicial había sido sustituido directamente porfuncionarios dóciles. No es posible olvidar que el entrenamien-to en un poder judicial con una estructura burocrática tiende areproducirla y, por ende, a producir burócratas, en tanto queun poder con nominación política tiende a producir funciona-rios empeñados en complacer al p oder de turno s in“malquistarse” mucho con el que sospechan que ocupará elpróximo turno, o bien incondicionales que son nombradospara cumplir tareas bien específicas, como fueron las de omitirtoda medida que pudiera molestar el ejercicio del poder puni-tivo ilimitado por el sistema penal paralelo y, peor aún, por elsubterráneo, es decir, funcionarios judiciales nombrados parano impedir la comisión de gravísimos delitos y que de buengrado desempeñaron esa triste tarea con el noble nombre de“jueces”.

VII. La lucha contra la impunidad como cuestión institucional

1. No es posible ignorar que la lucha por los DerechosHumanos y, por ende, en primer lugar por el derecho humanoa la vida, es una tarea que incumbe a los poderes judicialesnacionales. Los organismos internacionales y en especial los

tribunales internacionales no pueden tener otro papel que elsupletorio en casos excepcionales. De un poder judicial bu-rocratizado y, menos aún, de uno nombrado y removido agusto del poder de turno, incluso el dictatorial, no puedenesperarse prevenciones de la impunidad de los delitos en cues-tión. Por consiguiente, la estructura institucional del poderjudicial es un problema que debe preocupar a los teóricos de losDerechos Humanos, pues las fallas en ese nivel son la principalcausa de la impunidad.

2. Igualmente resulta claro que el poder judicial no es unaisla institucional, sino que forma parte de un contexto depoderes que la Constitución procura equilibrar de modo queno puedan ser monopolizados. Sin embargo, estos equilibrios,cuyo análisis como cuestiones de ingeniería institucional em-pezaron hace años profesionales en ciencia política, no sonsuficientemente debatidas en la región, lo que hace que seentienda que nuestras estructuras institucionales no se discu-ten, porque parecen inmejorables. Sin embargo, la experienciahistórica demuestra que distan mucho de serlo.

3. Instituciones de gobierno del judicial –tales como losconsejos de la magistratura–, en nuestros países suelen defor-marse con la creación de organismos en los que conserva todosu peso el poder ejecutivo o los partidos del parlamento y aveces las cúpulas más o menos burocráticas del judicial mástradicional y enquistado, cuando no provenientes directamen-te de los actuantes en las dictaduras, sobre todo porque no hahabido aún suficiente renovación generacional.

4. No existe poder, por dictatorial que sea, que se puedaejercer contra toda la opinión pública en forma masiva. Inclusoen los casos de invasiones, los ocupantes deben contar concolaboracionistas que les garanticen cierto consenso de unaparte de la población: los alemanes se ahorraron la ocupaciónde Francia (y las tropas que hubiesen debido distraer para ello)gracias a los políticos de Vichy. Un poder judicial acreditadono puede ser suprimido sin un alto costo político, incluso paraun poder dictatorial. El principal factor demoledor del poderjurídico de contención es la propia estructura institucional deéste, que por burocratizada o por partidizada lo deslegitima.






5. Al descrédito del poder judicial –condicionante de suvulnerabilidad– contribuye también la actitud de políticos yperiodistas activos en los propios momentos constitucionales.El poder judicial es molesto para los que ejercen el poder y noes raro que éstos exploten sus defectos, se sumen a críticas amedidas que ponen límites al poder punitivo, se asocien a lasagencias del sistema penal para desacreditarlo y hasta ridicu-lizarlo, en afán demagógico impulsen campañas de ley o deorden y, en definitiva, terminen fortaleciendo las agencias que–privadas de todo control– serían sus victimarias y debilitandoa las que serían las encargadas de acotarlas y salvarles la vida.Esta actitud en pos del mero clientelismo coyuntural es unriesgo que va creciendo en los sistemas constitucionales postdictatoriales de la región y que merece ser atentamente anali-zado.

6. El deterioro de las instituciones es no sólo la causa de losdelitos desde el poder y de su impunidad para cometerlos y desu cobertura una vez cometidos, sino también de la propiaruptura del orden constitucional. Si quienes se supone que sonlos más interesados en la conservación del sistema no hacen lonecesario para fortalecerlo, sino que, en medio de la lucha elec-toralista, no dudan en contribuir a derrumbarlo con tal deobtener una pasajera ventaja clientelista, poco se puede confiaren la no reproducción de esos fenómenos.

7. Nadie ignora que no basta con establecer los poderesconstitucionales para que las agencias ejecutivas de los siste-mas penales dejen de cometer delitos, pues es su práctica laexplotación de la prostitución, del juego y de los tóxicos prohi-bidos, el cohecho, la extorsión, la tortura, las detenciones arbi-trarias y las ejecuciones sin proceso. Si los políticos se empeñanen criticar a los poderes judiciales que se baten por ponerle cotoa estos delitos, si ensayan y suscriben los discursos con que sejustifica el ejercicio del poder arbitrario que los permite, si elperiodismo se hace eco de semejantes discursos y la televisiónbombardea a la opinión pública con mensajes bélicos contra ladelincuencia en abstracto, si cada caso psicopático es pretextopara señalar al poder judicial como un obstáculo a la funciónpreventiva policial, si cada adolescente que comete un delitograve es razón para reclamar la punición de todos los adoles-

centes y niños pobres en razón de su mera pobreza, las perspec-tivas de prevención de la impunidad no son muy buenas.

8. Cueste o no creerlo, Auschwitz no es más que el poderpunitivo sin control ni reducción. Quien no comprenda que noexiste cambio cualitativo alguno en cuanto a la naturaleza delpoder que se ejerce en el abuso policial y en Auschwitz, nopuede explicarse el fenómeno y caerá en contradicciones que lellevarán a fomentar la impunidad en todos sus momentos. Si sedesprestigia y debilita al poder que debe contener esa pulsiónpatibularia mediante la explotación de las tendencias tanáticasmasificadas, nadie se horrorice de las consecuencias y –aunmás– quizá no tenga tiempo para el arrepentimiento cuando,entre el montón de ruidos del mundo posmoderno, comience adistinguir el repiqueteo de los pasos de quienes vienen por él.






5. Al descrédito del poder judicial –condicionante de suvulnerabilidad– contribuye también la actitud de políticos yperiodistas activos en los propios momentos constitucionales.El poder judicial es molesto para los que ejercen el poder y noes raro que éstos exploten sus defectos, se sumen a críticas amedidas que ponen límites al poder punitivo, se asocien a lasagencias del sistema penal para desacreditarlo y hasta ridicu-lizarlo, en afán demagógico impulsen campañas de ley o deorden y, en definitiva, terminen fortaleciendo las agencias que–privadas de todo control– serían sus victimarias y debilitandoa las que serían las encargadas de acotarlas y salvarles la vida.Esta actitud en pos del mero clientelismo coyuntural es unriesgo que va creciendo en los sistemas constitucionales postdictatoriales de la región y que merece ser atentamente anali-zado.

6. El deterioro de las instituciones es no sólo la causa de losdelitos desde el poder y de su impunidad para cometerlos y desu cobertura una vez cometidos, sino también de la propiaruptura del orden constitucional. Si quienes se supone que sonlos más interesados en la conservación del sistema no hacen lonecesario para fortalecerlo, sino que, en medio de la lucha elec-toralista, no dudan en contribuir a derrumbarlo con tal deobtener una pasajera ventaja clientelista, poco se puede confiaren la no reproducción de esos fenómenos.

7. Nadie ignora que no basta con establecer los poderesconstitucionales para que las agencias ejecutivas de los siste-mas penales dejen de cometer delitos, pues es su práctica laexplotación de la prostitución, del juego y de los tóxicos prohi-bidos, el cohecho, la extorsión, la tortura, las detenciones arbi-trarias y las ejecuciones sin proceso. Si los políticos se empeñanen criticar a los poderes judiciales que se baten por ponerle cotoa estos delitos, si ensayan y suscriben los discursos con que sejustifica el ejercicio del poder arbitrario que los permite, si elperiodismo se hace eco de semejantes discursos y la televisiónbombardea a la opinión pública con mensajes bélicos contra ladelincuencia en abstracto, si cada caso psicopático es pretextopara señalar al poder judicial como un obstáculo a la funciónpreventiva policial, si cada adolescente que comete un delitograve es razón para reclamar la punición de todos los adoles-

centes y niños pobres en razón de su mera pobreza, las perspec-tivas de prevención de la impunidad no son muy buenas.

8. Cueste o no creerlo, Auschwitz no es más que el poderpunitivo sin control ni reducción. Quien no comprenda que noexiste cambio cualitativo alguno en cuanto a la naturaleza delpoder que se ejerce en el abuso policial y en Auschwitz, nopuede explicarse el fenómeno y caerá en contradicciones que lellevarán a fomentar la impunidad en todos sus momentos. Si sedesprestigia y debilita al poder que debe contener esa pulsiónpatibularia mediante la explotación de las tendencias tanáticasmasificadas, nadie se horrorice de las consecuencias y –aunmás– quizá no tenga tiempo para el arrepentimiento cuando,entre el montón de ruidos del mundo posmoderno, comience adistinguir el repiqueteo de los pasos de quienes vienen por él.





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II LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD · reales o imaginarios, pasan ellas mismas a cometer delitos. En otras palabras: el poder descontrolado de las agencias de punición se traduce en delitos