I LEZIONE: I LEZIONE:

“Dalla Seconda Scolastica al “Dalla Seconda Scolastica al giusnaturalismo moderno”giusnaturalismo moderno”

Definizione di giusnaturalismo:Definizione di giusnaturalismo:

Con il termine “giusnaturalismo” Con il termine “giusnaturalismo” si intendono tutte le dottrine che si intendono tutte le dottrine che postulano l’esistenza di un diritto postulano l’esistenza di un diritto naturale (naturale (ius naturaleius naturale), ossia un ), ossia un insieme di norme conoscibili insieme di norme conoscibili dall’uomo in quanto essere dall’uomo in quanto essere razionale. razionale.

Definizione di positivismo Definizione di positivismo giuridico:giuridico:

Per diritto positivo si intende il diritto Per diritto positivo si intende il diritto la cui fonte di produzione è la cui fonte di produzione è empiricamente e storicamente empiricamente e storicamente individuata: il legislatore, il giudice, la individuata: il legislatore, il giudice, la comunità (secondo che si abbia comunità (secondo che si abbia produzione legislativa, giudiziaria o produzione legislativa, giudiziaria o consuetudinaria del diritto).consuetudinaria del diritto).

Distinzione tra giusnaturalismo e Distinzione tra giusnaturalismo e positivismo giuridico secondo positivismo giuridico secondo

Norberto Bobbio:Norberto Bobbio: Per giusnaturalismo si intende “quella Per giusnaturalismo si intende “quella

corrente che AMMETTE la distinzione tra corrente che AMMETTE la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e diritto naturale e diritto positivo e sostiene la supremazia del primo sul sostiene la supremazia del primo sul secondo”.secondo”.

Per positivismo giuridico, invece, si Per positivismo giuridico, invece, si intende “quella corrente che NON intende “quella corrente che NON ammette la distinzione tra diritto ammette la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo e afferma che naturale e diritto positivo e afferma che non esiste altro diritto che il diritto non esiste altro diritto che il diritto positivo”.positivo”.

Ugo GrozioUgo Grozio1583-16451583-1645

Thomas HobbesThomas Hobbes 1588-16791588-1679

Samuel PufendorfSamuel Pufendorf1632-16941632-1694

Christian ThomasiusChristian Thomasius1655-17281655-1728

Il processo di Norimberga e la Il processo di Norimberga e la contrapposizione tra contrapposizione tra giusnaturalismo e positivismo giusnaturalismo e positivismo giuridico:giuridico:

Il principio della irretroattività della legge Il principio della irretroattività della legge penale incriminatrice, racchiuso nel penale incriminatrice, racchiuso nel brocardo brocardo Nullum crimen nulla poena sine Nullum crimen nulla poena sine lege praevialege praevia,, si trova, nella sua prima si trova, nella sua prima esplicita formulazione normativa, nella esplicita formulazione normativa, nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cttadinocttadino del del 17891789. Esattamente il contrario . Esattamente il contrario di quello che avvenne a Norimberga. di quello che avvenne a Norimberga.

Il processo di Norimberga è un classico Il processo di Norimberga è un classico esempio della contrapposizione tra diritto esempio della contrapposizione tra diritto naturale e positivismo giuridico (è diritto naturale e positivismo giuridico (è diritto solo quanto stabilito dal legislatore)solo quanto stabilito dal legislatore)

DomandaDomanda:: il principio di irretroattività il principio di irretroattività può essere violato per garantire può essere violato per garantire esigenze di giustizia ritenute superiori?esigenze di giustizia ritenute superiori?

RispostaRisposta:: parte del diritto internazionale parte del diritto internazionale e nazionale si fonda sul diritto naturale, e nazionale si fonda sul diritto naturale, secondo il quale esistono diritti, come secondo il quale esistono diritti, come quello alla dignità, che vanno tutelati quello alla dignità, che vanno tutelati anche in assenza di una legge scritta.anche in assenza di una legge scritta.

Accusa mossa al positivismo Accusa mossa al positivismo giuridico:giuridico:

L’accusa mossa al positivismo di giustificare qualunque L’accusa mossa al positivismo di giustificare qualunque forma di legislazione è un’accusa mal posta, perché il forma di legislazione è un’accusa mal posta, perché il fatto che il legislatore adotti principi democratici o meno fatto che il legislatore adotti principi democratici o meno è un è un problema politicoproblema politico e non strettamente giuridico. e non strettamente giuridico.

I valori etici del positivismo giuridico, il principio di I valori etici del positivismo giuridico, il principio di legalità, la certezza del diritto, etc., sono stati elaborati legalità, la certezza del diritto, etc., sono stati elaborati nel XVIII secolo dalla dottrina liberale, da Montesquieu a nel XVIII secolo dalla dottrina liberale, da Montesquieu a Kant, per porre argine al dispotismo, come difesa della Kant, per porre argine al dispotismo, come difesa della libertà individuale contro lo strapotere del potere libertà individuale contro lo strapotere del potere esecutivo, come garanzia di eguaglianza di trattamento esecutivo, come garanzia di eguaglianza di trattamento contro i privilegi.contro i privilegi.

Al positivismo giuridico non possono essere Al positivismo giuridico non possono essere rimproverate le conseguenze che sono state tratte da rimproverate le conseguenze che sono state tratte da quei principi in un regime di cattive leggi. quei principi in un regime di cattive leggi.

Il contesto storico:Il contesto storico:

Il 1500 fu un secolo di profondi Il 1500 fu un secolo di profondi cambiamenti:cambiamenti:

1.1. Scoperta dell’America e nuove Scoperta dell’America e nuove rotte commercialirotte commerciali

2.2. Riforma protestanteRiforma protestante

3.3. Formazione degli stati nazionaliFormazione degli stati nazionali

La Seconda Scolastica:La Seconda Scolastica:

Fondatore: Francisco de Vitoria Fondatore: Francisco de Vitoria (1483/86-1546)(1483/86-1546)

•Gli autori della seconda scolastica vogliono Gli autori della seconda scolastica vogliono “attualizzare” il pensiero di Tommaso d’Aquino“attualizzare” il pensiero di Tommaso d’Aquino e e rispondere alle questioni del loro tempo (ad rispondere alle questioni del loro tempo (ad esempio problemi di diritto commerciale), con gli esempio problemi di diritto commerciale), con gli strumenti forniti dal grande filosofo.strumenti forniti dal grande filosofo.

Visto che trattano anche le questioni giuridiche Visto che trattano anche le questioni giuridiche (diritti reali, matrimonio, eredità), (diritti reali, matrimonio, eredità), da teologi e non da teologi e non

da giuristida giuristi, si sentono liberi dalla tradizione giuridica , si sentono liberi dalla tradizione giuridica precedente e giudicano la validità di un contratto precedente e giudicano la validità di un contratto

sulla base della sua “completezza etica”. sulla base della sua “completezza etica”.

Sono quindi anche liberi dalla tradizione che aveva Sono quindi anche liberi dalla tradizione che aveva per certi versi “inacatenato” i giuristi al per certi versi “inacatenato” i giuristi al Corpus Iuris Corpus Iuris

CivilisCivilis e soprattutto alle glosse e ai commenti. e soprattutto alle glosse e ai commenti.

Il giusnaturalismoIl giusnaturalismo

Si distinguono tre “tipi” di giusnaturalismo:Si distinguono tre “tipi” di giusnaturalismo:

1) Un giusnaturalismo antico,1) Un giusnaturalismo antico, fondato sul pensiero di Aristotele e della successiva fondato sul pensiero di Aristotele e della successiva

scuola stoica che si diffuse anche a Roma e vide tra i scuola stoica che si diffuse anche a Roma e vide tra i suoi protagonisti Cicerone. suoi protagonisti Cicerone.

Aristotele scriveva Aristotele scriveva nell’Etica Nicomacheanell’Etica Nicomachea:: “ “del giusto civile una parte è di origine naturale, un 'altra si del giusto civile una parte è di origine naturale, un 'altra si

fonda sulla legge. fonda sulla legge. Naturale è quel giusto che mantiene Naturale è quel giusto che mantiene ovunque lo stesso effettoovunque lo stesso effetto e non dipende dal fatto che a e non dipende dal fatto che a uno sembra buono oppure no; fondato sulla legge è quello, uno sembra buono oppure no; fondato sulla legge è quello, invece, di cui non importa nulla se le sue origin sian tali o invece, di cui non importa nulla se le sue origin sian tali o talaltre, bensì importa com'esso sia, una volta che sia talaltre, bensì importa com'esso sia, una volta che sia sancito”.sancito”.

•2) Un giusnaturalismo scolastico,2) Un giusnaturalismo scolastico,

che si afferma nel XIII secolo sulla scia del che si afferma nel XIII secolo sulla scia del pensiero di San Tommaso D’Aquino e della sua pensiero di San Tommaso D’Aquino e della sua Summa Theologica, Summa Theologica, e si basa sull’idea che ile si basa sull’idea che il diritto naturale sia un insieme di principi diritto naturale sia un insieme di principi etici, generalissimi, etici, generalissimi, che condizionano il che condizionano il legislatore nel diritto positivo, in quanto sigillo di legislatore nel diritto positivo, in quanto sigillo di Dio nella creazione delle coseDio nella creazione delle cose..

•3) Un giusnaturalismo moderno,3) Un giusnaturalismo moderno,

costruito sulla grande dicotomia: costruito sulla grande dicotomia: stato di natura/ società civilestato di natura/ società civile

Stato di naturaStato di natura

1.1. Lo stato di natura è una condizione non politica e Lo stato di natura è una condizione non politica e anti-politica. anti-politica.

2.2. Stato di natura e società civile sono opposti Stato di natura e società civile sono opposti (la (la società civile nasce in antitesi rispetto allo stato di natura)società civile nasce in antitesi rispetto allo stato di natura)

3.3. Gli elementi costitutivi dello stato di natura sono Gli elementi costitutivi dello stato di natura sono principalmente i singoli individui, che non vivono in principalmente i singoli individui, che non vivono in società società (Bobbio dice “principalmente” poiché possono (Bobbio dice “principalmente” poiché possono esistere “società naturali” come la famiglia anche nello esistere “società naturali” come la famiglia anche nello stato di natura).stato di natura).

4.4. Gli elementi costitutivi (individui o famiglie) dello Gli elementi costitutivi (individui o famiglie) dello stato di natura, sono liberi e uguali.stato di natura, sono liberi e uguali.

5.5. Il passaggio dallo stato di natura alla società civile Il passaggio dallo stato di natura alla società civile non è necessario, ma è la conseguenza di uno o più non è necessario, ma è la conseguenza di uno o più patti, stipulati da individui che deliberatamente patti, stipulati da individui che deliberatamente intendono abbandonare lo stato di natura.intendono abbandonare lo stato di natura.

6.6. Ciò che legittima la società politica è il consenso. Ciò che legittima la società politica è il consenso.

Variazioni sul temaVariazioni sul tema

1.1. Variazioni riguardanti lo Variazioni riguardanti lo stato di natura: stato di natura:

– Se lo stato di natura è una condizione storica o meramente fittiziaSe lo stato di natura è una condizione storica o meramente fittizia– Se è una condizione di pace o di guerraSe è una condizione di pace o di guerra– Se è una condizione di isolamento o socialitàSe è una condizione di isolamento o socialità

2.2. Variazioni riguardanti la Variazioni riguardanti la forma e il contenuto del contratto:forma e il contenuto del contratto:

Se il contratto fra gli individui è a favore della comunità o di un terzoSe il contratto fra gli individui è a favore della comunità o di un terzo Se il contratto tra gli individui (Se il contratto tra gli individui (pactum societatispactum societatis) dovrebbe essere seguito da ) dovrebbe essere seguito da

un contratto tra il un contratto tra il populuspopulus e il e il princepsprinceps ( (pactum subjectionispactum subjectionis)) Se, una volta stipulato, il contratto può o meno essere rescisso e a quali Se, una volta stipulato, il contratto può o meno essere rescisso e a quali

condizioni (quindi, in pratica, se la cessione del potere è permanente o condizioni (quindi, in pratica, se la cessione del potere è permanente o temporanea).temporanea).

Se oggetto del contratto è la rinunzia parziale o totale ai diritti naturaliSe oggetto del contratto è la rinunzia parziale o totale ai diritti naturali

3.3. Variazioni riguardanti la Variazioni riguardanti la natura del potere politiconatura del potere politico che deriva dal che deriva dal contratto: contratto:

Se il potere è limitato o illimitato, se è condizionato o incondizionato, Se il potere è limitato o illimitato, se è condizionato o incondizionato, divisibile o indivisibile, revocabile o irrevocabile, etc. divisibile o indivisibile, revocabile o irrevocabile, etc.

Punti fermiPunti fermi

Il punto di partenza (stato di Il punto di partenza (stato di natura)natura)

Il punto d’arrivo (società civile)Il punto d’arrivo (società civile) Lo strumento che permette il Lo strumento che permette il

passaggio da uno stato all’altro passaggio da uno stato all’altro (contratto sociale)(contratto sociale)

ConclusioneConclusione

Non si tratta di contrapporre un giusnaturalismo cattolico ad Non si tratta di contrapporre un giusnaturalismo cattolico ad un giusnaturalismo protestante e laico.un giusnaturalismo protestante e laico. Semplicemente i paesi Semplicemente i paesi protestanti, che avevano visto rompersi l’unità religiosa e scoppiare protestanti, che avevano visto rompersi l’unità religiosa e scoppiare lotte sociali e politiche cruente, videro affermarsi pensatori lotte sociali e politiche cruente, videro affermarsi pensatori particolarmente liberi, che faticosamente elaborarono ipotesi di particolarmente liberi, che faticosamente elaborarono ipotesi di nuove costruzioni giuridiche, che si svilupparono in tre direzioni:nuove costruzioni giuridiche, che si svilupparono in tre direzioni:

1) Giusnaturalizzazione del diritto romano1) Giusnaturalizzazione del diritto romano (messo da parte il (messo da parte il principio di autorità , i principi del diritto romano vengono sottoposti principio di autorità , i principi del diritto romano vengono sottoposti al vaglio della ragione)al vaglio della ragione)

2) Neoaristotelismo e Seconda Scolastica2) Neoaristotelismo e Seconda Scolastica (l’essere attratti dalle (l’essere attratti dalle idee di questa scuola è esso stesso sintomo di libertà)idee di questa scuola è esso stesso sintomo di libertà)

3) Applicazione dei nuovi canoni della scienza sperimentale 3) Applicazione dei nuovi canoni della scienza sperimentale al diritto.al diritto. Il giurista si poneva come uno scienziato che partiva Il giurista si poneva come uno scienziato che partiva dalla natura dell’uomo per cogliere le regole, tra loro connesse, che dalla natura dell’uomo per cogliere le regole, tra loro connesse, che dovevano operare come disciplina pratica delle condotte. dovevano operare come disciplina pratica delle condotte.

Il giusnaturalismo moderno è:Il giusnaturalismo moderno è:

1) Laico: 1) Laico: Perché incentrato sull’uomo e rivolto a stabilire Perché incentrato sull’uomo e rivolto a stabilire

SOLO le regole di condotta per la società civile.SOLO le regole di condotta per la società civile.

2) In bilico tra concretezza e astrattezza: 2) In bilico tra concretezza e astrattezza: Nonostante le domande nascessero dalla Nonostante le domande nascessero dalla

pratica, le soluzioni erano spesso molto pratica, le soluzioni erano spesso molto astratte: l’astrattezza dei modelli voleva dare astratte: l’astrattezza dei modelli voleva dare stabilità razionale alla pratica.stabilità razionale alla pratica.