HUKUKUN GENEL TEOR İSİNE G İRİŞ - Anayasa · 2016-11-08 · 2. Örne ğin Ahmet Mumcu, Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı Hümayun, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi

HUKUKUN GENEL

TEORİSİNE GİRİŞ

US-A Yayıncılık, Yayın No: 14

ISBN: 975-7100-09-0

US-A Yayıncılık Limited Şirketi

Cihan Sokak, Soydaş Apt. 20/17

Sıhhiye - Ankara

Telefax: (0312) 232 08 27

Dizgi ve Kapak: Kemal Gözler

Tashih: İsmail Duru ve Serkan Bilgin

Baskı: Fırat Ofset

Yard.Doç.Dr. Kemal GÖZLER Uludağ Üniversitesi Öğretim Üyesi

HUKUKUN GENEL TEORİSİNE GİRİ�

HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ

VE YORUMU SORUNU

US-A YAYINCILIK ANKARA - 1998

İ Ç İ N D E K İ L E R

Giriş HUKUKUN GENEL TEORİSİ (s.1-23)

Hukuk Olgusuna Değişik Yaklaşım Olanakları............................................ 1 Türkiye’de Hukukun Genel Teorisi Çalışmaları .......................................... 3 Terminoloji ................................................................................................... 6 Hukukun Genel Teorisinin Tarihi Gelişimi.................................................. 7 Hukukun Genel Teorisinin Tanımı............................................................... 9 Hukukun Genel Teorisinin İnceleme Konuları ............................................ 9 Hukukun Genel Teorisinin Genelliği ......................................................... 10 Hukukun Genel Teorisinin Amaçları ......................................................... 10 Hukukun Genel Teorisi - Hukuk Felsefesi Ayrımı..................................... 10 Hukukun Genel Teorisinin Biçimselliği..................................................... 12 Hukukun Pozitivist Genel Teorisi .............................................................. 15

1. Değerlerin Bilinemezliği İlkesi ......................................................... 16 2. Hukukun Pozitivist Teorisinin Bilim Anlayışı .................................. 20

Birinci Kısım

HUKUK NORMLARİNİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU (s.25-148)

Birinci Bölüm ÜÇ ÖN SORUN: GEÇERLİLİĞİN ÖN KOŞULLARI (s.25-53)

I. Maddi Varlık ........................................................................................... 27 II. Normatiflik............................................................................................. 28

A. Normun Konusu: Beşeri Davranış..................................................... 33 B. Normun Koyucusu: Beşeri İrade ....................................................... 37

III. Hukukilik .............................................................................................. 41 A. Bir Normun Hukukiliğinin Ölçütü .................................................... 42

1. Yaptırım Kriteri: Hukuk Normu Müeyyideye Bağlanan Normdur43 2. Aidiyet Kriteri: Hukuk Normu Belirli Bir Hukuk Düzenine Ait

Olan Normdur ................................................................................ 44 B. Bir Normatif Düzenin Hukukiliği Kriterinin Araştırılması ............... 44

Müeyyidesiz Hukuk Normları Sorunu............................................... 48 a. Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olabileceği Tezi................... 48 b. Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Tezi ................ 49

II HUKUKUN GENEL TEORİSİNE GİRİŞ

İkinci Bölüm ÜÇ DEĞİŞİK HUKUKİ GEÇERLİLİK ANLAYIŞI (s.55-88)

I. Aksiyolojik Geçerlilik: Tabiî Hukuk Teorisi .......................................... 55 II. Maddi Geçerlilik: Hukuki Realizm Akımı............................................. 64 III. Biçimsel Geçerlilik: Pozitivist Teori .................................................... 73 Bu Üç Geçerlilik Anlayışından Hangisi veya Hangileriyle Hukuk

Normunun Geçerliliği Tanımlanabilir? .................................................. 79 1. Bir Normun Geçerliliği ile Hukuk Düzeninin Etkililiği Arasındaki İlişki.................................................................................................... 85

2. Bir Normun Geçerliliği ile Bizatihi Bu Normun Minimum Etkililiği Arasındaki İlişki ................................................................................. 85

Üçüncü Bölüm

GEÇERLİLİĞİN ASIL VE EK KOŞULLARI (s.89-99) I. Geçerliliğin Asıl (Per Quam) Koşulu: Normun Biçimsel Geçerliliği..... 89 II. Geçerliliğin Ek (Sine Qua Non) Koşulları ............................................. 89

A. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği ................................................... 90 B. Bir Normun Minimum Etkililiği........................................................ 91

Dördüncü Bölüm

GEÇERLİLİK KOŞULLARINA AYKIRILIĞIN SONUÇLARI: GEÇERSİZLİK (s.101-119)

Beşinci Bölüm ÖRF VE ADET HUKUKUNUN GEÇERLİLİĞİ

SORUNU (s.121-134) 1. Ön Koşullar.................................................................................. 122

a. Maddi Varlık............................................................................ 123 b. Normatiflik .............................................................................. 125 c. Hukukilik ................................................................................. 126

2. Per Quam Koşul .......................................................................... 128 3. Sine Qua Non Koşullar ................................................................ 131

a. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği .......................................... 132 b. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği..................................... 132

Altıncı Bölüm ULUSLARARASI HUKUKUN

GEÇERLİLİĞİ SORUNU (s.135-148) 1. Ön Koşullar.................................................................................. 135

a. Maddi Varlık............................................................................ 135 b. Normatiflik .............................................................................. 136

İÇİNDEKİLER III

c. Hukukilik ................................................................................. 137 2. Per Quam Koşul .......................................................................... 143 3. Sine Qua Non Koşullar ................................................................ 144

a. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği .......................................... 145 b. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği..................................... 145

İkinci Kısım

HUKUK NORMLARININ YORUMU SORUNU (s.149-214)

Giriş ...................................................................................................149-159

Birinci Bölüm KLASİK YORUM TEORİSİ (s.161-184)

I. Yorum Çeşitleri ..................................................................................... 161 A. Yasama Yorumu.............................................................................. 162 B. Yargı Yorumu.................................................................................. 164 C. Bilimsel Yorum ............................................................................... 165

II. Yorum Metotları .................................................................................. 166 A. Lafzi Yorum Metodu....................................................................... 166 B. Tarihi Yorum Metodu...................................................................... 168 C. Mantıki Yorum Metodu................................................................... 169 D. Sistematik Yorum Metodu .............................................................. 169 E. Kavramcı Yorum Metodu ................................................................ 170 F. Menfaatler İçtihadı Metodu ............................................................. 171 G. Teleolojik Yorum Metodu............................................................... 171

III. Yorumda Kullanılan Mantık Kuralları ............................................... 172 1. Kıyas ............................................................................................ 173 2. Aksi ile Kanıt ............................................................................... 176 3. Evleviyet ...................................................................................... 178

a. Argumentum a maiori ad minus............................................... 179 b. Argumentum a minori ad maius .............................................. 180

İkinci Bölüm REALİST YORUM TEORİSİ (s.185-214)

Realist Yorum Teorisi Işığında Anayasanın Yorumlanması .................... 195 Mekanist Anayasa Anlayışı ...................................................................... 200

Sonuç .................................................................................................215-224 Bibliyografya .....................................................................................225-236 Dizin ..................................................................................................237-243

Giriş HUKUKUN GENEL TEORİSİ

Hukuk çalışmalarının konusunu hukuk olgusu oluşturur. Hukuk

olgusuna değişik açılardan yaklaşılabilir1.

Hukuk Olgusuna Değişik Yaklaşım Olanakları

Öncelikle hukuk olgusuna tarihi açıdan yaklaşılabilir. Belirli bir ülkede ve belirli bir dönemde mevcut olan hukuk düzeninin belirli bir kurumu, tarih biliminin yöntemleriyle araştırılıp bu kurumun neden ibaret olduğu ortaya konabilir. Örneğin Osmanlı İmparatorluğu’nda Divan-ı Hümayun bir hukuksal organ olarak ele alınıp incelenebilir2. Keza yine eski hukukumuzda evlenme3 ve boşanma4 kurumları da aynı şekilde araştırılabilir.

İkinci olarak hukuk olgusuna felsefi açıdan yaklaşılabilir. Zira, bir hukuk düzeni sadece tarihi bir olgu değil, aynı zamanda bir değer-ler ve inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilmesidir. Di-ğer yandan, hukuk olgusunun özünü anlamak, gerçek niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için bu olgunun derinlikle-

1. Hukuk olgusunun değişik açılardan inceleme imkânı için bkz. Orhan Münir

Çağıl, Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963, s.105-109; Vecdi Aral, Hukuk ve Hu-kuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975, s.142-156.

2. Örneğin Ahmet Mumcu, Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı Hümayun, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1976.

3. Örneğin Halil Cin, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Deuxième édition, 1988.

4. Örneğin Halil Cin, Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya, Selçuk Üniversi-tesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1988.

2 HUKUKUN GENEL TEORİSİ

rine inmek gerekir. Keza, hukuk kuralları, koyucuları tarafından “da-ha iyi” bir düzen yaratmak amacıyla konulurlar. Söz konusu kurallar-la hedeflenen bu “daha iyi”nin ortaya konulması ve ideal bir hukuk düzenini idare eden yüksek ilkelerin saptanması gerekir. Bütün bun-lar ise, spekülatif düşünceyi ön planda tutarak felsefi bir yaklaşımla yapılabilir. Böyle bir hukuk felsefesi çalışmasında “hukuk olgusunun özü nedir”, “hukukun ideal ilkeleri nelerdir” veya “daha iyi bir hukuk düzeni nedir” gibi sorulara yanıt aranır.

Üçüncü olarak, hukuk olgusuna sosyolojik açıdan da yaklaşılabi-lir. Bu takdirde hukuk olgusu ampirik olarak incelenir; gözlem yoluy-la elde edilen veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede hukuk olgusunun sosyolojik anlamda “ka-nun”larına ulaşılmaya çalışılır. Böyle bir hukuk sosyolojisi çalışma-sında, belirli bir hukuk kurumu, örneğin boşanma, ele alınıp, o konu-da bir saha çalışması yapılabilir. Önce, mahkemelerce hükmedilen boşanmaların hangi nedenlere dayandığı, boşanan çiftlerin boşanma nedenleri, eğitim durumları veya boşanma oranıyla gelir durumu ara-sında bir bağıntının olup olmadığı araştırılabilir. Keza çeşitli sosyal olgu ve kurumlar karşısında herhangi bir hukuk normunun durumu incelenebilir. Örneğin Medeni Kanunda boşanmayı düzenleyen hü-kümlerin ülkede hâkim olan gelenek ve göreneklerle, kültürle, dinle, ideolojiyle ilişkisi araştırılabilir.

Bu yaklaşım biçimlerinden her biriyle hukuk olgusu incelenebi-lir; bunların her biri bu olgunun önemli bir yanına ışık tutar. Bu bi-çimler, birer yaklaşım tarzı olmaları itibarıyle, aynı değere sahiptirler ve bunların arasında bir çatışma değil, birbirlerini tamamlama ilişkisi söz konusudur.

Biz burada bu yaklaşım biçimlerinden hiçbirisini benimsemedik. Biz burada hukuk olgusuna hukuki açıdan yaklaşacağız. Hukuk olgu-sunun hukuki açıdan incelenmesi de iki değişik açıdan yapılabilir.

Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kuralları çer-çevesinde ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. İkinci olarak, aynı konu pozitif hukuk kurallarından ve bunların uygulan-masına ilişkin sorunlardan bağımsız olarak, genel bir düzeyde ele alı-nabilir.

GİRİŞ 3

Bu yaklaşım olanaklarından birincisi, anayasa hukuku, idare hu-kuku, ceza hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku gibi hukukun özel disiplinlerini, daha teknik bir terimle hukuk dogmatiğini ikincisi ise, hukuk genel teorisini oluşturur. Hukukun genel teorisi, hukukun içe-riğini değil, hukukun normatif yapısını, formel yapısını inceler. Hu-kuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli, genel, soyut ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.

Şimdi hukukun genel teorisini biraz daha yakından görelim.

Türkiye’de Hukukun Genel Teorisi Çalışmaları5

Türk hukuk literatürünün tamamına yakını hukuk dogmatiği ça-lışmalarından oluşur. Hukukun genel teorisi üzerine yazılmış pek bir şey yoktur. Şüphesiz Türk hukukçularının hukukun genel teorisinden habersiz oldukları söylenemez6. Bir çoğu sistematik olmasa da yap-

5. Aşağıda görüleceği gibi, Türkiye’de hukukun genel teorisi çalışmaları fev-

kalade zayıftır. Aslında bu zayıflık, hukuk devriminden sonraki döneme hastır. Hu-kuk devriminden önceki dönemde hukuk fakültelerinde hukukun genel teorisi içine giren çalışmalar “usulü fıkıh” dersinde okutulmaktaydı. Keza hukukun genel teori-sinin en önemli konularından biri olan yorum sorunu ise bu dönemde “tefsir ilmi” adı altında ayrı bir bilimdalı olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, haklı olarak hu-kuk inkılabından sonra “usulü fıkıh” dersinin hukuk fakültelerinden çıkarıldığından, fakat bunun yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmediğinden yakınmaktadır (Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki dönemde hukuk fakültelerinde “hukuka giriş” dersle-rinde hukukun genel teorisine giren bazı konulardan, örneğin yorumdan bahsedilir-se de “bu şöylece bir konuya temastan ibarettir” (Ibid.).

6. Örneğin bkz. Vecdi Aral, “Hukuk İlmini Gerçek Bir İlim Haline Getirmek İçin Hukuka Bir Objektivite Kazandırma Gayretleri ve Bunların Değeri”, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1966, Cilt XXXI, Sayı 1-4, s.230; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975, s.148 (Vecdi Aral, “hukukun genel teorisi” anlamında “genel hukuk teorisi” terimi-ni kullanmaktadır). Keza bkz. Çağıl, op. cit., s.106: Yazarın Hukuk Başlangıcı Dersleri isimli kitabının sadece bir yerinde “genel hukuk teorisi” terimi şu cümle-nin içinde kullanılmaktadır: “Meselâ dar manada hukuk ilminin veya müspet hukuk ilminin –ki genel ‘hukuk teorisi’ ve özel ‘hukuk teorisi’, dogmatik hukuk ilmi şek-linde tezahür eder– metodik tefekkür tarzı, normatiftir” (Çağıl, op. cit., s.106).


tıkları hukuk dogmatiği çalışmalarında yer yer hukukun genel teorisi-ne has tartışmalar içine de girmişlerdir7.

Tespit edebildiğimiz kadarıyla, Türkiye’de “hukukun genel teori-si”nden ilk bahseden yazar Sadri Maksudi Arsal ’dır8. Yazar “huku-kun genel teorisi” terimini kullanmaz, bunun yerine “hukukun umu-mi esasları” terimini kullanır. Ancak bu terimin, Fransızca “théorie générale du droit” teriminin karşılığı olduğunu belirtir9. Ne var ki yazarın bu adı taşıyan eserinin sadece 7 ila 27’nci sayfalarında huku-kun genel teorisinden bahsedilir. Geriye kalan sayfalarda yazar, kla-sik bir hukuk başlangıcı kitabında olan konuları işler.

Sadri Maksudi Arsal’dan sonra, Türkiye’de hukukun genel teori-sinden sistemli olarak bahseden diğer bir yazar Zeki Hafızoğulları’ dır. Yazar 1981 yılında yayınlanan bir makalesinde “hukukun genel teorisi”nden bu adla bahsetmekte ve bu açıdan “hukuk ve ceza huku-ku biliminin konusu”nu incelemektedir10.

Öte yandan Türkiye’de hukukun genel teorisi alanında bir mo-nografik çalışma yapmak yine Zeki Hafızoğulları’na nasip olmuştur. Yazar 1987 yılında yayınlanan kitabında11, ceza normunu tamamıyla hukukun genel teorisi açısından incelemektedir. Bu kitap her ne ka-

7. J.-L.Bergel’in belirttiği üzere Monsieur Jourdain’in ne olduğunu bilmeden nesir yazması gibi, hukukçularda farkında olmadan zaman zaman hukukun genel teorisi tartışmaları yaparlar (Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.10). Ancak bu çalışmalar disiplin ve sistemden yoksun oldukları için “hukukun genel teorisi” çalışması olarak nitelendirilemezler. Dahası, Türki-ye’de bu tartışmalar içine giren yazarlar “hukukun genel teorisi” terimini kullan-mazlar bile.

Bununla birlikte, bu konuda sistemli bir tutuma sahip, yaptığı çalışmada huku-kun genel teorisi açısından yaklaşım olanağını da açıkça tartışan yazarları, örneğin Fazıl Sağlam’ı yukarıdaki yargıdan ayrık tutmak gerekir (Fazıl Sağlam, Temel Hak-ların Sınırlanması ve Özü, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982, s.4-10). Ne var ki, yazarın çalışması temel haklar üzerinedir ve bu kısmı itibarıyla dahi büyük ağırlıkla bir hukuk dogmatiği çalışmasıdır.

8. Sadri Maksudi Arsal, Hukukun Umumi Esasları, Ankara, Ankara Hukuk Fakültesi Neşriyatı, 1937, s.7-27.

9. Ibid., s.9. 10. Zeki Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırları

Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.235-279; özellikle s.235-236, 238-239, 252-253.

11. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987.

GİRİŞ 5

dar 1987 yılında yayınlanmışsa da yazarın bu çalışmasının temelini 1970’li yıllarda doçentlik tezi olarak hazırladığı bilinmektedir. Hafızoğulları’nın Ceza Normu’nun ikinci baskısının önsözünde be-lirttiğine göre, bu çalışma ilk kez 1978 yılında teksir olarak çıkarıl-mıştır12. Keza 1982 yılında bu kitap Ankara Üniversitesi Hukuk Fa-kültesi Yayın Komisyonu tarafından yayın planına alınmış; ama bu yayın gerçekleştirilememiştir13. Zeki Hafızoğulları’nın bu çalışması Türk hukuk literatüründe yapılmış gerçek anlamıyla hukukun genel teorisi alanında ilk ve tek çalışmadır. Ne var ki, yazarın bu kitabı, ge-nel olarak hukukun genel teorisi üzerine değil, bu genel teori açısın-dan ceza normu ve ceza hukuku düzeni üzerinedir. Yine de yazar kendi spesifik konusuna geçmeden önce her bölümde, orada incele-yeceği konu hakkında hukukun genel teorisi kavramlarını doyurucu bir şekilde vermektedir. Ayrıca kitapta, özellikle geçerlilik, müeyyide gibi hukukun genel teorisinin kavramları başarıyla işlenmiş, hukukun önermeler mantığı bakımından tahlili, tespit edebildiğimiz kadarıyla, ilk kez ülkemizde bu kitapta yapılmıştır. Dolayısıyla bu kitabı Türki-ye’de hukukun genel teorisi çalışmalarının öncüsü olarak kabul et-mek gerekir.

Biz çalışmamızda Zeki Hafızoğulları ’nın kitabından büyük öl-çüde yararlandık. Yararlandığımız noktalar ileriki sayfalarda dipnot-larından izlenebilir. Şunu da belirtmek isteriz ki, söz konusu kitaptan yararlanmamız ondan yapılan alıntılar ile sınırlı değildir. Hukukun genel teorisine has terimlerin Türkçe karşılıklarını genellikle yine Hafızoğulları’ndan ödünç aldık.

Zeki Hafızoğulları’nın çalışması ceza normu üzerinedir. Yazar hukukun genel teorisi açısından ceza hukuku düzenini ve ceza nor-munu incelemektedir. Genel olarak hukukun genel teorisini incele-memektedir. Bununla birlikte yazar her konuda ilk önce hukukun ge-nel teorisinin açıklamalarını genel olarak vermektedir. İkinci aşama-da bu açıklamaları ceza hukuku alanına uygulamaktadır. Örneğin ce-za müeyyidesini tartışmadan önce hukukun genel teorisinin genel o-

12. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku

Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, 1996, s.V. (Aşağıda “Hafızoğulları, Ceza Nor-mu, op. cit.,” şeklindeki atıflar, kitabın bu baskısına yapılmaktadır).

13. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayın Komisyonunun 7.12.1982 ta-rih ve 5 sayılı kararı.


larak müeyyide konusu hakkında yaptığı açıklamaları verir14. Daha sonra bu genel açıklamaları ceza hukuku alanına uygular. Dolayısıyla yazarın kitabında sadece ceza hukukunun genel teorisine ilişkin açık-lamalar değil, aynı zamanda genel olarak hukukun genel teorisine ilişkin açıklamalar da yer alır. Hukukun genel teorisine ilişkin değini-len konular yazarın daha sonra tartışacağı asıl konulara bir bakıma hazırlık niteliğindedir. Her ne kadar Hafızoğulları’nın kitabı, ülke-mizdeki hukukun genel teorisi alanında ilk ve tek çalışma olsa da, bu çalışmanın doğrudan doğruya ve münhasıran “hukukun genel teori-si”ni anlatan bir kitap olduğunu söylemek mümkün değildir. Zaten kitabın başlığına bakılırsa yazarın böyle bir iddiası da yoktur.

İşte bizim burada yapmaya çalıştığımız şey, böyle bir “hukukun genel teorisi” çalışmasıdır. Bu teorinin herhangi bir alana, anayasa hukukuna, idare hukukuna veya ceza hukukuna uygulanması bizim çalışmamızda yoktur. Biz sadece hukukun genel teorisini burada ge-nel olarak ortaya koymaya çalışacağız. Şüphesiz bizim çalışmamızda hukukun genel teorisinin her konusunun, her sorununun incelendiği söylenemez. Bizim burada yaptığımız, bu disiplinin kısa bir tanıtı-mından sonra, hukuk normlarının geçerliliği ve yorumu sorunlarını tartışmaktan ibarettir. Bu tartışmalar çerçevesinde, hukukun genel te-orisine has, maddi varlık, normatiflik, hukukilik, aksiyolojik geçerli-lik, biçimsel geçerlilik, etkililik, müeyyide, ve özelde örf ve âdet ku-ralları ile uluslararası hukuk kurallarının geçerliliği sorunları tartışı-lacaktır. Yorum konusunda ise klasik yorum çeşitleri, hukukta akıl yürütme sorunu, mantık kuralları ve gerçekçi yorum teorisi tanıtıla-caktır. Şüphesiz hukukun genel teorisinin inceleme konuları bunlar-dan ibaret değildir. Biz önemli gördüğümüz birkaçını, uygun gördü-ğümüz bir sistem dahilinde incelemeye çalıştık. Çalışmamızın ülke-mizde hukukun genel teorisi çalışmalarına bir başlangıç oluşturmak-tan başka iddiası yoktur.

Terminoloji

İşe terminoloji meselesiyle başlayalım. “Hukukun genel teorisi” teriminin kökeni XIX’uncu yüzyıl Alman hukuk literatüründe kulla-nılan Allgemeine Rechtslehre ’dir. Almanya’da bunun yerine 20’nci

14. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.137-170.

GİRİŞ 7

yüzyılda Allgemeine Rechtstheorie denmeyi başlanmıştır. Bu terimin karşılığı olarak İngilizce general theory of law Fransızca théorie gé-nérale du droit , İtalyanca teoria generale del diritto , İspanyolca teoria general del derecho terimleri kullanılmaktadır15. Biz de bu te-rimin karşılığı olarak Türkçe’de “hukukun genel teorisi” terimini kul-landık16.

Şunu da belirtmek gerekir ki, 1950’lerden sonra, bazı yazarlar, “hukukun genel teorisi” terimi yerine, kısaca “hukuk teorisi” terimini kullanmaya başlamışlardır. Her ne kadar bu sonuncu terimi belirli bir ölçüde yaygınlık kazanmışsa da, “hukukun genel teorisi” terimi kul-lanımdan düşmemiştir. Bu terime, 1940 ve 1950’li yıllarda olduğu gibi 1960, 1970 ve 1980’li yıllarda da rastlanmaktadır17. Biz de bu-rada, “hukukun genel teorisi” terimini kullanmayı uygun gördük.

Hukukun Genel Teorisinin Tarihi Gelişimi

Hukukun genel teorisinin ortaya çıkışını hazırlayıcı koşullardan ilki XIX’uncu yüzyılda pozitif bilimlerin elde ettiği başarıdır. Bu ba-şarının etkisiyle hukuku da pozitif bir bilim yapma isteği doğmuştur.

15. Çeşitli dillerde kullanılan terimler konusunda bkz.: Marc Van Hoecke,

“Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, Deuxième édition, 1993, s.416.

16. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Türkiye’de ilk kez sadri Maksudi Arsal “theorie générale du droit”nın karşılığı olarak “hukukun umumi esasları” terimini kullanmaktadır. Biz bu kavramı burada benimsemedik. Kanımızca bu kavram Fran-sızca “principes généraux du droit”nın karşılığıdır ve başka bir anlama gelir. Or-han Münir Çağıl ve Vecdi Aral da “genel hukuk teorisi” terimini kullanmaktadırlar (Çağıl, op. cit., s.106; Aral, 148). Biz burada Zeki Hafızoğullarını izleyerek “théorie générale du droit” terimine karşılık olarak “hukukun genel teorisi” teri-mini kullanmayı uygun bulduk.

17. Örneğin, Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946; J. Haesert, Théorie générale du droit, Bruxelles, 1948; Paul Roubier, Théorie gé-nérale du droit, Paris, Librairie du Recueil Sirey, deuxème édition, 1951; Jean Dabin, Théorie générale du droit, Paris, 1953; Claude Du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel, Paris, 1967; S. Strömholm, Allgemeine Rechtslehre, Göttingen, 1976; L. Raucent, Cours d’introduction à la théorie générale du droit, Bruxelles, 1980; Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989.


Artık belirli hukuk normlarının içeriklerinin tasviriyle yetinilmemesi, çeşitli hukuk sistemlerinin ortak unsurlarının ele alınması ve huku-kun jusnatüralist tipte metafizik mülâhazalardan arındırılması gerek-tiği ve bu şekilde hukukun bir pozitif bilim konusu haline gelebilece-ği fikri ortaya çıktı. Böylece XIX’uncu yüzyılın sonuna doğru bağım-sız bir bilim dalı olarak “hukukun genel teorisi” ortaya çıkıyordu18.

Hukukun genel teorisinin gelişimi, “Viyana Çevresi (Wiener Kreiss , cercle de Vienne )”19 olarak bilinen akımdan etkilenmiştir. 1920’lerden itibaren bu Çevre, matematikçi Hans Hahn , sosyolog Otto Neurath , fizikçi Philipp Frank , felsefeci Moritz Schlick ve Rudolf Carnap etrafında oluşmuştur. Daha sonra bu Çevre’ye, Herbert Feige, Hans Reichenbach ve Bertrand Russell gibi isimlerde katılmıştır. Nazi tehlikesi karşısında bu Çevre, 1938’e doğru kendisi-ni feshedip dağılmıştır. Üyelerinin bir kısmı Amerika Birleşik Dev-letleri’ne, bir kısmı da İngiltere’ye yerleşmiştir. Viyana Çevresi, “mantıkçı pozitivizm (logical positivism )”20 denilebilecek bir akımı savunmuştur. Mantıkçı pozitivizme göre, bir disiplinin bilim olması için önermelerinin mantıktaki doğruluk değeri “doğru” olmalıdır. Doğruluk değeri, dış dünyayla uyuşum, yani ampirik tutarlılık ile be-lirlenir. “Doğru” ya da “yanlış” olmayan önermelerin anlamı yoktur. Metafizik cümleler ve tezler, ne biçimsel olarak, ne de ampirik olarak ispat edilebilirler. Onlar boş ve anlamsızdır. Viyana Çevresi’nin amacı, tüm bilimler için bir mantık syntax’ı, bir biçimsel dil, bir bir-leştirilmiş bilim dili hazırlamaktır21.

1940’lara kadar, hukukun genel teorisi, özellikle Alman kültür ortamında, Hans Kelsen ’in eserlerinin katkısıyla önemli ölçüde ge-lişmiştir. Bu arada, Léon Duguit , Hans Kelsen ve François Wery ta-rafından 1926’dan 1938’e kadar çıkarılan Revue internationale de la

18. Bergel, op. cit., s.3. 19. Viyana Derneği veya Klübü yerine “Viyana Çevresi” demeyi, Alâeddin

Şenel gibi daha uygun bulduk (Edward McNall Burns, Çağdaş Siyasal Düşünceler: 1850-1950, (Çev. A. Şenel), Ankara, Birey ve Toplum Yayınları, 1984, s.518.

20. W. Friedmann, Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960, s.224.

21. Viyana Çevresi için bkz. Valentin Petev, “Hans Kelsen et le Cercle de Vienne: à quelle point la théorie du droit est-elle scientifique?”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. « Léviathan », 1992, s.237-238.

GİRİŞ 9

théorie du droit ’nın etkisini anmak gerekir22. Ne var ki 1940’larda İkinci Dünya Savaşı nın etkisiyle hukukun genel teorisi çalışmaların-da önemli bir duraklama görülmüş, savaş sonrasında 1950’li yıllarda da, bu savaşın doğurduğu anti-pozitivist tepki nedeniyle, bu durak-lama devam etmiştir. 1960’lı yıllarda hukukun genel teorisinde tekrar bir canlanma görülmüş, hukukun genel teorisi kendisine daha geniş amaçlar belirlemiştir23.

Hukukun Genel Teorisinin Tanımı

Hukukun genel teorisi, umumiyetle, değişik hukuk sistemlerinde görülen ortak problemleri dış bir bakış açısından inceleyen, objektif ve a-normatif olmak isteyen hukukun pozitif bir bilimi olarak tanım-lanır24.

Hukukun Genel Teorisinin İnceleme Konuları

Hukukun genel teorisinin inceleme sahası genellikle üç kısma ay-rılır:

a) Hukuk Analizi : Hukuk, hukuk normu, hukuk sistemi, hukuki işlevler (yargıç, yasa koyucu), hukukun kaynakları.

22. Vittoria Frosini, “Teoria generale del diritto”, Novissimo digesto italiano,

Torino, VTET, 1975, vol. XIX, s.5. 23. Marc Van Hoecke, “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud

(sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 1988, s.417.

24. Van Hoecke, Ibid., s.417. Cf. Bergel, op. cit., s.3: “(Hukukun genel teori-si), hukukun yapısının ve uygulanmasınının temel eksenlerini belirlemeyi amaçla-yan değişik hukuk sistemlerinin gözlemi ve açıklanması üzerine kurulu olan meto-dik fikrî bir yapıdır”. “Hukukun genel teorisi, çeşitli hukuk sistemlerinin değişik ilkelerini ve temel unsurlarını aydınlatmalıdır”. H.A. Schwarz-Riebenmann Von Wahlendorf, Eléments d’une introduction à la philsophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1976, s.13: “Hukukun genel teorisi, hukukun araçlarını tespit etmek için hukuki ku-rumların altında yatan genel ilkeleri kavramsalcı, analitik ve karşılaştırmalı bir ba-kış açısından tanımlamak için hukuk kavramları üzerine genel bir bakış açısından bakar. Bunda, esasen ‘tasviri’ bir düzeyde pozitif düzenlerin ortak unsurlarından hareketle hukukun bünyesini ortaya çıkarmak sözkonusudur”. Pierre Pescatore, Introduction à la science du droit, Luxembourg, Office des imprimés de l’Etat, 1960, s.73: “Hukukun genel teorisi, hukuk düzeninin temel kavramlarını ve bu dü-zeni bir bütün olarak düzenleyen temel ilkeleri inceler”.


b) Hukuk Metodolojisi : Yasama ve hukukun uygulanması (yorum, boş-luklar, çatışmalar, akıl yürütme).

c) Bilim teorisi ve hukuk dogmatiğinin metodolojisi25.

Hukukun Genel Teorisinin Genelliği

Hukukun genel teorisi, adı üstünde “genel”dir. Üstelik bu genel-lik çiftedir26. Bir kere hukukun genel teorisi belirli bir hukuk düzeni-ni (Türk, Fransız, İngiliz vs.) değil, genel olarak hukuku ele alır. İ-kinci olarak, belirli bir hukuk dalını değil tüm hukuk dalları için ge-çerli olan kavram, kurum, yapı ve ilkeleri inceler.

Hukukun Genel Teorisinin Amaçları

Hukukun genel teorisinin amaçları teorik ve pratik olmak üzere iki derecelidir. Bir yandan, bir bütün olarak veya parça parça hukuk olgusunu açıklayarak ve bu olgunun karmaşıklığını bütüncü ve sente-tik bir yaklaşım aracılığıyla daha basite indirgeyerek teorik ihtiyaçla-ra cevap verir. Diğer yandan ise, hukuk pratiği ve tekniğinin metodo-lojisini, yani yorum metodolojisini, yasama tekniğini ve hukuk dog-matiğinde geliştirilen ve kullanılan hukuki yapıları ve kavramları iyi-leştirmeye çalışarak pratik ihtiyaçlara cevap verir27.

Hukukun Genel Teorisi - Hukuk Felsefesi Ayrımı

Hukukun genel teorisi konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar28.

Hukuk felsefesi değerler âleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanın-da faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü ise teorik önermelerdir29.

J.-L. Bergel ’in belirttiği gibi, hukukun genel teorisi, hukuku me-tafizik olarak algılayan hukuk felsefesinden net olarak ayrılır. Huku-

25. Van Hoecke, Ibid., s.417. 26. Bergel, op. cit., s.4. 27. Van Hoecke, Ibid., s.417. 28. Ibid., s.418. 29. Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu...”, op.

cit., s.236.

GİRİŞ 11

kun genel teorisi hukuk sistemlerinin gözleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarının araştırılmasından hareketle bu sistemlerin temel yapılarını tekniklerini ve kavramlarına ulaşmaya çalışır. Hukuk felse-fesi ise, hukuktan ziyade felsefedir. Hukukun metafizik anlamını keş-fetmek, özüne ulaşmak, onun izlemesi gereken değerleri bulmak için onun teknik cihazından arındırılması gerektiğini savunur. Şüphesiz tarih boyunca büyük filozoflar hukuk ile ilgilenmişlerdir. Ama onlar hukukun ne olduğundan ziyade, ne olması gerektiği ile meşgul ol-muşlardır. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olması gerektiğini değil, ne olduğunu inceler30.

Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi, her ne kadar “genel” de olsa, yine de “hukuk”tan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hu-kuktan değil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade “hukuk” üzerine bir “felsefe”dir31.

İkinci Dünya Savaşı sonrasında hukukun genel teorisi ile hukuk felsefesinin hukuk olgusunun incelenmesinde iki rakip yaklaşım bi-çimi olduğu ve bunların arasında bir tercih yapılması gerektiği dü-şüncesi ortaya çıkmıştır32.

Bu çatışma en iyi şekilde Archives de la philosophie du droit ’nın hukuk felsefecileri arasında yaptığı ve 1962 yılında yayınlanan anket-ten izlenebilir. Dergi dönemin en ünlü hukuk felsefecilerine33 anket sorusu olarak “hukuk felsefesi” ile “hukukun genel teorisi” arasında bir fark görüp görmediklerini ve eğer bir fark varsa bu iki disiplin arasındaki ilişkinin ne olduğunu sormuştur34. Ankete katılanlar bu sorulara değişik yanıtlar vermekle birlikte bu yazarlar iki gruba ayrı-labilir:

30. Bergel, op. cit., s.4-5. 31. Bergel, op. cit., s.5. Cf. Schwarz-Riebenmann Von Wahlendorf, op.

cit., s.13-14: “Hukukun genel teorisinin amacı, hukuk mekanizmalarını olduğu gibi ortaya çıkarmaktır. Buna karşın, hukuk felsefesi çabalarını hukuku insanın nihai amacı ışığında belirlemeyi mümkün kılan sorular üzerine yoğunlaştırır”.

32. Van Hoecke, op. cit., s.418. 33. Bagolini, Battifol, Betancur, Brèthe de la Gressaye, Brimo, Cossuo,

Dabin, Darbellay, Del Vechio, Gardies, Héraud, Kalinowski, Kelsen, Legaz y Lacambra, Yevy-Bruhl, Maspétiol, Orestano, Parain-Vial, Perelman, Recasens Siches, Roubier, Treves, Tsatsos, Villey, Vilary (Archives de la la philosophie du droit, 1962, s.83-171).

34. Archives de la philosophie du droit, 1962, s.83.


Dönemin anti-pozitivist tepkisinden esinlenen J. Brèthe de la Gressaye 35, G. Kalinowski 36, J. Parrain-Vial 37 gibi yazarlara göre, yalnızca eleştirel bir hukuk felsefesi izlenmelidir; pozitivist bir genel teori, hukuk felsefesinin “ötanazi”si ne yol açar38.

Buna karşı, G. Héraud 39 ve H. Lévy-Bruhl 40 gibi yazarlar ise spekülatif bir hukuk felsefesini reddediyorlardı. Onlara göre sadece “hukukun genel teorisi” bilim düzeyine yükselebilirdi41.

Kelsen ’in haklı olarak gösterdiği gibi bu tartışma gereksizdir; zi-ra bu iki yaklaşım biçimi arasında tercih yapmak zorunlu değildir. Hukuki bilginin bu iki dalı arasındaki ayrım bir iş bölümünden iba-rettir. Bunlar, birbirlerine rakip olmaktan ziyade birbirlerinin tamam-layıcısıdırlar42. Her ikisinin de kendisine has varlık sebebi vardır. Hukuk felsefesi hangi ilkelerin kabul edilmesi gerektiği sorusuyla uğ-raşır. Bu sorun adalet ile, dolayısıyla etik veya ahlak felsefesiyle ilgi-lidir. Buna karşın, hukukun genel teorisi fiilen olan hukuku inceler. Amacı pozitif hukukun yapısını analiz etmek ve bu hukukun temel kavramlarını tespit etmekten ibarettir43.

Zeki Hafızoğulları ’na göre de hukukun genel teorisi yaklaşımı hukuk felsefesi yaklaşımını bertaraf etmemektedir. Hatta hukuk de-neyinin tam bir bilgisine varmak için değişik yaklaşım biçimleri ge-reklidir44.

35. J. Brèthe de la Gressaye’in cevabı, Archives de la philosophie du droit,

1962, s.95-96. 36. Georges Kalinowski’nin cevabı, Archives de la philosophie du droit, 1962,

s.128. 37. J. Parrain-Vial’in cevabı, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.143. 38. Van Hoecke, op. cit., s.418. 39. Guy Héraud’nun cevabı, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.120-

121. 40. Hanri Lévy-Bruhl’ün cevabı, Archives de la philosophie du droit, 1962,

s.136. 41. Van Hoecke, op. cit., s.418. 42. Hans Kelsen, “Was ist juristischer Pozitivismus?”, Juristerzeitung, 1965.

s.468’den naklen Van Hoecke, op. cit., s.418. 43. Hans Kelsen’in cevabı, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.131. 44. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.3.

GİRİŞ 13

Hukukun Genel Teorisinin Biçimselliği

Hukuk bilimi, hukuk normlarını inceler. Ancak bu bilimin, ana-yasa hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, medeni hukuk gibi özel di-siplinlerden meydana gelen hukuk dogmatiği kısmı, hukuk normu-nun içeriğini inceler. Buna karşın hukuk biliminin hukukun genel te-orisi kısmı, normun içeriğini değil; yapısını, biçimini inceler. Bu ne-denle, hukukun genel teorisi, hukuku kendi normatif yapısı içinde, yani bu yapının hizmet ettiği değerlerden, bu yapının içeriğini oluştu-ran insan davranışlarından bağımsız olarak ele alır. Onun biçimini in-celer. Bu anlamda hukukun genel teorisi, hukukun biçimsel (formel) teorisidir45.

Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi hukukun biçimsel ya-pısını, hukuk dogmatiği ise hukukun içeriğini inceler. Bu iki faaliyet uygulamada birbirindan ayrı yürütülmekte ise de, hukukun mükem-mel bir bilgisi ancak bu iki faaliyetin sonucunda elde edilebilir. Zira, hukukun genel teorisi normun norm olarak yapısı, konulması, işleyi-şi, uygulanması, ortadan kalkışıyla ilgili sorunları incelerken; hukuk dogmatiği ise, bu normun içeriğinde kurallaştırılan beşeri davranışı belirler, tasnif eder, sistemleştirir. Dolayısıyla, hukukun genel teorisi bir hukuk düzeninin normatif yapısını, yani normlardan nasıl oluştu-ğunu; hukuk dogmatiği ise kendisinden bir hukuk düzeni oluşturulan bir normlar bütününün neleri kurallaştırdığını, yani neleri emrettiğini, yasakladığını, veya nelere izin verdiğini inceler. Öyleyse hukukun genel teorisinin incelediği sorunlar yapısal, hukuk dogmatiğinin ince-lediği sorunlar ise içerikseldir46.

Hukukun genel teorisinin incelediği sorunlar yapısal sorunlar ol-duğuna göre, bu teori, hukuk normunun yapısı içinde yer alan, yani içeriksel sorunların çözümü ile uğraşmak zorunda değildir. İşte bu nedenle hukukun genel teorisi, hukukun biçimsel (formel) teorisi-dir47. Bu böyle ise hukukun genel teorisi, bir hukuk normunun dü-zenlediği insan davranışının değeri, normun bu davranışı yasaklaya-

45. Hafızoğulları, Ceza Normu, op.cit., s.2; “Hukuk ve Ceza Hukuku Bilimi-

nin Konusu...”, op. cit., s.238. 46. Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu...”, op.

cit., s.239. 47. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.2.


rak yahut ona izin vererek güttüğü amacın ne olduğu veya ne olması gerektiği gibi sorularla ilgilenmez.

Ancak bu sorularla ilgilenmediğinden dolayı hukukun genel teo-risinin biçimsel yaklaşımının hukukçuyu boş ve kısır bir formalizme iteceği yolundaki düşünceler48 tutarlı değildir. Bir kere, hukukun ge-nel teorisi, kendi biçimsel yaklaşımınının hukuku incelemenin tek yolu olduğunu iddia etmez. İddia ettiği şey hukukun nasıl ve neden meydana geldiği sorusunu incelemenin tek yolu olduğudur49. Huku-kun genel teorisi daha önce de belirtildiği gibi, hukuka değişik yakla-şım olanaklarını reddetmez. Hukuk düzeninin esinlendiği değerler sorununu incelemenin kendi sahasına girmediğini, bu sorunun hukuk felsefesi alanına girdiğini belirtir.

Elbetteki hukuk düzeninin esinlendiği birtakım değerler vardır. Dahası bir hukuk sisteminden diğerine bu değerler ve dolayısıyla hu-kukun içeriği de değişmektedir. Ancak ne değerler, ne de hukukun içeriği, hukukun genel teorisinin inceleme alanına girmez. Zira, kalıp

48. Bkz. Nevzat Toroslu, Cürümlerin Tasnifi Bakımından Suçun Hukuki Ko-

nusu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970, s.3-35’ten naklen, Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.2. Biçimci hukuk anlayışının etraflıca ince-lenmesi ve değerlendirilmesi hakkında bkz. Selahattin Keyman, Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981, s.1-82; özellikle s.16-28. Keyman, hukukta “değeri” reddeden biçimci bir teori olarak hukuki pozitivizmin bir “değer-lendirmesini” yapmakta; bu anlayışın dahi bir takım siyasi/ideolojik nedenler ile nasıl “değerlere” sahip olduğunu araştırmaktadır. Yazara göre, biçimci anlayışın dahi önem verdiği “değer” vardır: “Hukuki pozitivizm, toplumun, adalet ve hakka-niyetten ziyade, hukukun kesinliği ilkesine dayanan müstakar (kalıcı) düzeni konu-sunda olumlu bir değer yargısında bulunmak anlamına gelir... Öyle ise, hukuki po-zitivizm, maddi anlamda değerler karşısında düzen, değişmezlik, istikrar (kalıcılık), kesinlik vb. biçimsel değerlerin varlığını kabul eden ve bu sonunculara üstünlük tanıyan hukuki bir ideolojidir” (op. cit., s.23-24). Yazar hukuki pozitivizmin ortaya çıkışını burjuva sınıfının tarihi ile açıklamaktadır. Yazara göre, “birinci devrede burjuvazi, feodal sınıfın egemenliği altında ve mutlak monarşi rejimi içinde yaşa-makta ve bir sınıf haline gelme sürecini geçirmektedir. Burjuvazi ikinci devresinde ise, toplumsal bir sınıf haline gelmekte; monarşi ve feodaliteyi yıkarak liberal bur-juva sınıfını kurmaktadır. Bilindiği üzere tabii hukuk doktrini birinci devreyi yaşa-yan burjuva ideolojisine egemen olmuştur” (Ibid., s.24-25). Dolayısıyla yazar, bi-çimci hukuk anlayışının üstün tuttuğu değerler olan “değişmezlik, istikrar, kesinlik” (Ibid., s.24) gibi değerlerin devrimi gerçekleştiren burjuva sınıfına hizmet ettiğini ima etmektedir.

49.Hafızoğulları, Ceza Normu, op.cit., s.2-3.

GİRİŞ 15

yapma sanatı başka şey, kalıbı doldurma sanatı başka şeydir. Madem ki, kalıbı yapanın sanatı kalıbı dolduranın sanatından farklıdır, kalıbı yapan ne kalıbı hep aynı şeyle doldurdu diye ne de boş bıraktı diye eleştirilebilir50.

Özetle, hukukun genel teorisi, hukuku bir yapı, bir biçim olarak inceler. Örneğin, bardak hukuk ise, onun biçimini ve neden oluştu-ğunu (örneğin camdan, metalden, plastikten vs.) ve şeklini (silindirik, küresel vs) inceler. Bardağın içine ne konulduğuyla uğraşmaz. Bar-dağın içine, isteyen zemzem suyu, isteyen şarap, isteyen ise zehir ko-yabilir. Bardağı kullanan bardakla zehir sundu diye, bardağı yapan suçlanamaz.

∗∗∗ Burada belirtmeliyiz ki biz çalışmamız boyunca hukukun genel

teorisi alanında pozitivist anlayışı takip etmekteyiz. Onun için huku-kun pozitivist teorisinin temel tercihlerini burada kısaca görmek ye-rinde olur.

HUKUKUN POZİTİVİST GENEL TEORİSİ

Hukukun pozitivist genel teorisi, “Viyana Çevresi” nden esinle-nerek, formel veya ampirik olarak doğrulanamayan önermeleri bilim alanına yabancı olarak kabul eder ve bu önermeleri reddeder51.

Hukuk bilimi fizik-ötesine ait değildir. Hukuk fizik âlemde bulu-nur. Dolayısıyla pozitivist teori, tabii hukukun tüm biçimlerini red-deder. Ona göre, doğada değişmez bir düzen mevcut değildir. Keza tüm insanlara has bir “tabii akıl” da yoktur. Değerler “reel” dünyaya ait “entité”ler değildirler. Doğada “iyi” veya “kötü”nün ölçüleri bu-lunmaz. Bunları sadece insan değerlendirir. Tabii hukuk diğer yan-dan, hukuk bilimi ile bu bilimin konusu olan hukuku karıştırır. Oysa tüm bilimlerde bilimin konusu, o bilimin dışında yer alır. Bu, bilimin konusu ile öznesi arasındaki kartezyen ayrımın basit bir sonucudur.

50. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.3; Hafızoğulları, “Hukuk ve Ceza

Hukuku Biliminin Konusu...”, op. cit., s.239. 51. Christophe Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie

juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.176.


Oysa tabii hukuk bizzat hukuk kuralları koyduğunu iddia eder52. Da-hası tabii hukuk, tasviri öncüllerden normatif önermeler çıkarılama-yacağı yolundaki “Hume Kanunu ”nu da ihlâl eder. Bu kanuna göre, “olan” ile “olması gereken” arasında geçiş mümkün değildir53. Niha-yet tabii hukuk mutlak bir adalet teorisi hazırlar. Ancak adaletin ne olduğunu sarih bir şekilde belirleyemez54.

Pozitivist teori, objektivist aksiyoloji yi, yani bizzat realitenin bir parçası olarak değerlerin mevcut olduğu tezini reddeder. Pozitivist teorinin bir grubu, değerlerin mevcut olabileceğini kabul eder; ama onlar da bu değerlerin bilinemez olduklarını söylerler. Bu aksiyolojik bilinemezcilik (non-cognitivisme axiologique ) değerlerin görecelili-ği nden (relativisme ) kaynaklanır55.

Pozitivist teoriye göre, hukuk ile hukuk bilimi farklı şeylerdir. Birincisi ikincisinin inceleme konusudur. Hukuk biliminin konusu sadece pozitif hukuktur. Hukuk bilimi konusunu tanımalı, ama onu biçimlendirmeye çalışmamalıdır. Nihayet hukuk bilimi “saf” olmalı, yani kendisine yabancı unsurlardan arınmalıdır56.

Pozitivist teorinin çeşitli temel tercihlerini kısaca sıralamış bulu-nuyoruz. Görüldüğü gibi, birinci olarak pozitivist teori tabii hukuku reddeder; ikinci olarak değerlerin bilinemezliği ilkesini savunur; ü-çüncü olarak kendine has bir bilim teorisi vardır.

Pozitivist teorinin tabii hukuku reddetmesini burada incelemeye-ceğiz. Çünkü tabii hukuku ileride57 ayrıntılarıyla görüp eleştireceğiz. Pozitivist teorinin geriye kalan iki temel tercihine ise kısaca değin-mekte yarar vardır. Bunlar, değerler alanında bilinemezlik ilkesi ve kendisine has bilimsellik anlayışıdır.

52. Ibid. 53. David Hume, Traité sur la nature humaine, 1777 Baskısından naklen

Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.176. 54. Ibid. 55. Ibid., s.173. 56. Ibid., s.173, 190-191. 57. Bkz. infra, s.58 vd.

GİRİŞ 17

1. Değerlerin Bilinemezliği İlkesi (Principe du non-cognitivisme des valeurs )

Viyana Çevresinden58 esinlenen pozitivist teoriye göre, sadece olgusal yargılar (jugements de fait ) ampirik olarak doğrulanabilirler (vérification empirique ). Bu alan bilim alanıdır. Buna karşın değer yargıları (jugements de valeur ) bir bilim alanı değildir. Bu alanda “bilinemezlik (non-cognitivisme)” ilkesi geçerlidir. Buna göre, değer-ler ampirik olarak bilinebilir şeyler değildirler. Çünkü onlar, ya ger-çeklikte mevcut değildirler ya da mevcut olsalar bile, onların bilinme biçimi tabii olguların bilinme biçimine indirgenemez59.

Yani değerler alanında ya yokluk ya da görecelilik tezi geçerli-dir. Yokluk tezine60 göre, değerler hiçbir şekilde reel dünyada mevcut değildir. Dolayısıyla bilimin konusu olamazlar. Görecelilik (relativisme) tezine göre ise, değerler insan subjektivitesi alanında re-el olarak mevcutturlar; ama değişken oldukları için bilinebilir şeyler değildirler61. W.K. Frankena ’ya göre göreceliliğin üç ayrı tipi var-dır: Birincisi tasviri görecelilik tir. Bu tür görecelilik ile anlatılmak istenen şey, değişik insanlar ve değişik toplumların değer yargılarının değişik olduğudur. İkinci tip görecelilik, meta-etik görecelilik tir. Buna göre bir değer yargısının “doğru”, diğer değer yargılarının ise “yanlış” olduğunun objektif olarak geçerli, rasyonel bir tarzda kanıt-lanmasına imkan yoktur. Göreceliliğin üçüncü çeşidi normatif göre-celilik tir. Birinci tip görecelilik, antropolojik veya sosyolojik; ikinci tip görecelilik, meta-etik bir savda bulunurken; bu üçüncü tip görece-lilik, normatif bir ilke ileri sürer: Söz konusu durumlar aynı olsa bile, bir birey, bir toplum için iyi veya doğru olan şey bir başka birey, bir başka toplum için iyi veya doğru değildir62.

58. Bkz. supra, s.8. 59. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op.

cit., s.182. 60. Bizatihi realitenin bir parçası olarak değerlerin varlığını reddeden bu teze

“objektivist aksiyolojinin reddi” (rejet de l’axiologie objectiviste) tezi deniyor (Bkz. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.173). Biz burada kısaca buna “yokluk” tezi demeyi uygun gördük.

61. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.182-183.

62. W.K.Frankena, Ethics, Prentice Hall, Englowood Cliffs, 1963, s.92-93.


Özetle değerler alanında “bilinemezlik (non-cognitivisme)” ilkesi hâkimdir63. Bu prensip iki şekilde açıklanır: Ya değerler reel âlemde mevcut değildir (yokluk tezi); ya da mevcuttur, ama objektif olarak bilinebilir şeyler değildir (görecelilik tezi).

Hukuki pozitivizm , genellikle bu yokluk tezini savunur. Bu akı-ma göre, reel âlemde değerler mevcut değildir. Dolayısıyla değerler alanında bilinecek bir şey yoktur. Hatta bu akım, insanın kendi değer-lerinin yaratıcısının yine insanın kendisinin olduğunu düşünür64.

O halde hukuki pozitivizmde, değerlerin inkârı söz konusudur. Dolayısıyla pozitivistlere göre bilimsel aksiyoloji mümkün değildir. Zira onlar, G.E. Moore ’un “değerlerin şeylerin tabii nitelikleri olma-dığı” yolundaki kanısını paylaşırlar. Moore’a göre örneğin “iyi” ile herhangi bir tabii niteliği karıştırmak “tabii safsata (naturalistic fallacy )” yapmak demektir65. Ama pozitivistler genelde Moore’dan çok daha ileri giderler. Değerleri tamamıyla ideolojiler alanına yerleş-tirirler66. Örneğin K. Opalek ve J. Wroblewski ’ye göre, bir değer teorisi olarak tasavvur edilen bir bilimsel aksiyolojinin kurulması imkansızdır; zira bu değerler toplumsal ve tarihi koşullar ile biçimle-nen ideolojilerin bir parçasıdırlar67.

Kelsen bu konuda çok radikal bir görecelilik tezini savunur. O’na göre bir kimse, bir şeyin iyi ya da kötü olduğunu öne sürmüşse, öne sürülen değer, bir “bilme konusu (objet de la connaissance)” de-ğil, sadece bilincin duygusal (émotionnel) bileşenlerinin fonksiyonla-rından birisidir. Eğer böyle bir değer bir başkasının davranışı üzerine

63. Christophe Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, p.58.

64. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.183.

65. G.E. Moore, Principa Ethica, Cambridge University Press, 1903’ten alın-tılanan parça in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.234.

66. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.184.

67. K. Opalek ve J. Wroblewski, “Axiology: Dilemma Between Legal Positivism and Natural Law”, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 18, 1968, s.361 vd.

GİRİŞ 19

ileri sürülmüş ise, “bravo!”, “yazıklar olsun!” gibi ünlemler ile aynı mahiyette bir duygusal tasvip veya kınamayı ifade eder68. Dolayısıyla bunlar saf subjektiflik alanına aittirler69.

Diğer yandan Kelsen, hukuk normlarının insan-üstü bir irade ta-rafından değil, sadece beşeri irade tarafından konulduğundan hareket-le hukuk normları ile birbirleriyle çatışan değerlerin öne sürülebile-ceğini belirtmektedir. Örneğin bir hukuk normu intiharı yasaklayabi-lir, diğeri ise serbest bırakabilir. Belirli bir değerden hareketle, bu normlardan birinin geçersiz, diğerinin ise geçerli olduğu iddia edile-mez. Bunlardan her ikisi de usulüne uygun olarak ihdas edilmişse ge-çerlidir. Bu normlar beşeri irade tarafından konulduğuna göre, bu normlardan çıkarılabilecek değerler de keyfidir. Dolayısıyla ifade edi-len değerler görecelidir. Mutlak değerler din alanı dışında yoktur. Bir takım insanlara göre bu değerler “iyi”, diğerlerine göre ise “kö-tü”dür70.

Kelsen ’e göre, değişik zamanlar ve değişik yerlerde insanların “iyi” ve “kötü”, “âdil” ve “âdil olmayan” olarak kabul ettikleri şeyle-rin çeşitliliği göz önünde bulundurulursa, değerler alanında minimum ortak değerler dahi olmadığı söylenebilir. Genellikle barışın korun-masının bütün ahlâki sistemlere özgü bir gereklilik olduğu ileri sürü-lür. Ama Heraclite savaşın en üstün değer olduğunu öğretiyordu. Özetle Kelsen’e göre, a priori ve mutlak olan bir değer yoktur. Eğer bu böyleyse, iyi ve kötüyü, âdil ile âdil olmayanı tanımlayacak eli-mizde hiçbir araç yoktur71.

68. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition

de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, s.27. Belir-telim ki Kelsen burada, A.J. Ayer ve C.L. Stevenson tarafından savunulan Anglo-sakson emotivizminine hayli yakındır. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie juridique”, op. cit., s.184.

69. Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, op. cit., s.57-58.

70. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.24-25. 71. Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy: Selected and

Introduced by Otta Weinberger, D. Reidel Publ. Comp., Dordrecht/Boston, 1973. In in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.237.


Sonuç olarak, hukuki pozitivizm değerlerin göreceliliği prensibi-ni kabul eder. Buna göre, değerler alanında herhangi bir şeyi kanıtla-ma veya rasyonel argümantasyon imkanı yoktur. Dolayısıyla, bir yandan hukuk normlarının aksiyolojik temelini araştırmak, diğer yandan ise mahkeme kararlarının rasyonel jüstifikasyonunu yapmak mümkün değildir.

Böylece değerlerin bilinemezliği ilkesini gördükten sonra, şimdi hukuki pozitivizmin bilimsellik anlayışını görelim.

2. Hukukun Pozitivist Teorisinin Bilim Anlayışı

Pozitivist teorinin bilim anlayışı şu dört özellik ile ortaya konabi-lir:

a. Bilimin konusu objektif olarak bilinebilir bir şeydir. b. Bilim ile bilimin konusu birbirinden farklı şeylerdir. c. Bilimin görevi, konusunu sadece tanımaktır. d. Bilim kendisine yabancı unsurlardan arınmalıdır (“saflık”).

a. Bilimin Konusu Objektif Olarak Bilinebilir Bir Şeydir

Viyana Çevresinden esinlenen pozitivizme göre, metafizik kav-ram ve ilkeler bilme (connaissance) konusu olamaz. Bilme (cognitif) alanında bütün metafizik formlar kısırdır72.

O halde hukukun genel teorisi, bir bilim olmak istiyor ise, ince-leme konusu olarak bir takım fizik-ötesi formları veya değerleri ele almayı kategorik olarak reddetmelidir. Hukukun genel teorisi ancak ampirik bir konuyu inceleyebilir. Dolayısıyla hukukun genel teorisi, inceleme konusu olarak yalnızca fiziki varlığa sahip olan hukuku ele alabilir. Bu hukuk da pozitif hukuk, yani devlet tarafından konulmuş, maddi varlığa sahip hukuktur73.

72. Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la

philosophie du droit”, op. cit., s.56. 73. Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la

philosophie du droit”, op. cit., s.57; Michel Troper, “Un système pur du droit : le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit : panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, p.117-137, op. cit., s.123; Michel Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. « Léviathan », 1994, s.35.

GİRİŞ 21

Hukukun pozitivist teorisi bu anlamda bilimseldir. Zira, inceleme konusu olarak sadece pozitif hukuku ele alır74. Örneğin Kelsen ’in ünlü eseri, şu cümleyle başlar: “Hukukun saf teorisi pozitif hukukun bir teorisidir”75. O halde pozitif hukukun kapsamına girmeyen şeyler hukukun genel teorisi tarafından incelenemezler. Kelsen bunu çok a-çık bir şekilde ifade eder: “Pozitif hukuk normları kapsamında bu-lunmayan bir şey, bir hukuki konsept içine giremez”76.

Keza General Theory of Law and State’in preface’ında Kelsen, “bu kitapta açıklanan teori, pozitif hukukun genel teorisidir” der. O’na göre pozitif hukuk, daima belirli bir topluluğun hukukudur: Bir-leşik Devletler hukuku, Fransız hukuku, Meksika hukuku gibi. Bu belirli hukuk düzenlerinin bilimsel bir açıklamasını yapmak, huku-kun genel teorisinin amacıdır. Değişik hukuk düzenlerinin karşılaş-tırmalı analizinden ortaya çıkan bu teori, belirli bir hukuk düzeninin kendileriyle açıklanacağı temel kavramları üretir. Hukukun genel teo-risi, hukuk normlarını, onların unsurlarını, yorumunu, bütünü itiba-rıyla hukuk düzenini, onun yapısını, değişik hukuk düzenleri arasın-daki ilişkileri ve nihayette, pozitif hukuk düzenlerinin çokluğuna rağmen hukukun birliğini inceler77.

b. Bilim ile Bilimin Konusu Birbirinden Farklı Şeylerdir

Bilim ile bilimin konusu birbirinden farklı şeylerdir. Bilim, ko-nusunu kendisinden önce oluşmuş halde bulur. Her bilim dalında, konu, bizatihi bu bilimin dışında yer alır. Bu, bilginin (connaissance) öznesi ile konusu arasındaki kartezyen ayrımın basit bir sonucudur78.

Hukukun pozitivist genel teorisine göre, hukuk ile hukukun genel teorisi birbirinden farklı şeylerdir. Birincisi ikincisinin inceleme ko-

74. Kelsen’e göre, hukukun saf teorisi, “pozitif hukukun genel teorisidir” (Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946, preface, s.xiii; Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.1),

75. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.1. 76. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiii. 77. Ibid. 78. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie

juridique”, op. cit., s.176, 179 ; Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, op. cit., s.56-58; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., s.122.


nusudur. Dolayısıyla hukuk kuralları, hukukun genel teorisi tarafın-dan değil, pozitif hukuk tarafından konulur79.

c. Bilimin Görevi Konusunu Sadece Tanımaktır

Pozitivist anlayışa göre hukukun genel teorisi, inceleme konusu olan pozitif hukuku tanımak ile kendini sınırlandırmalı; bu hukuku değiştirmeye, yeniden biçimlendirmeye çalışmamalıdır. Diğer bir ifa-deyle, hukukun genel teorisi, pozitif hukuk normları tarafından öngö-rülenlerin dışında yeni hukuk kuralları formüle etmeye teşebbüs et-memelidir80.

Kelsen’in belirttiği gibi, “hukuk biliminin tek amacı, hukuk yapmak değil, hukuku tanımaktır”81. Yazara göre,

“bir bilim, inceleme konusunu olduğu gibi tasvir etmelidir; birtakım değer yargıları açısından onun ne olması veya ne olmaması gerektiğine hükmet-memelidir. Böyle bir hüküm siyasi bir problemdir; ve hükümet sanatını il-gilendirdiği ölçüde değerlere yönelik bir faaliyettir. Böyle bir faaliyet rea-liteye dönük olan bilimin konusunu oluşturamaz”82.

Diğer bir ifadeyle, bir hukukun genel teorisi çalışması bilimsel olmak için inceleme konusu olan hukuk normlarını yeniden biçim-lendirmeye veya onları değiştirmeye yeltenmemeli, sadece onları tas-vir etmek ile yetinmelidir.

d. Bilim, Kendisine Yabancı Unsurlardan Arınmalıdır (“Saflık ”)

Pozitif hukukun parçası olan bir normu eleştirmek veya onu ak-lamak hukukun genel teorisinin üzerine vazife değildir. Hukukun ge-nel teorisinin görevi sadece hukukun gerçeklikte neden ibaret oldu-ğunu tasvir etmektir. Hukukun genel teorisi, hukukun nasıl olması

79. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie

juridique”, op. cit., s.176 ; Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, op. cit., s.56-58; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., s.30-35; Troper, “Un système pur du droit”, op. cit., s.122.

80. Troper, “Un système pur du droit”, op. cit., s.122. 81. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiv. İtalikler

bize ait. 82. Ibid. İtalikler bize ait.

GİRİŞ 23

gerektiğini hiçbir şekilde söyleyemez83. Hukukun genel teorisi değer yargılarından kaçınmalıdır. Kelsen ’in ifadesiyle “saf” (Reine, pure)84 olmalı; yani kendisine yabancı tüm ögelerden kurtulmalıdır. Hukuk bilimi tarihi olarak psikoloji, sosyoloji, etik ve siyaset teorisi ile kar-ma halde bulunur. Hukukun saf teorisi, hukukun bu bilim dallarıyla ilgisini inkâr etmez; ama kendi özünü belirsizleştiren bu metot bağ-daştırmacılığı na (syncrétisme ) karşıdır85.

Hukukun genel teorisi, ne yasa koyucunun niyetleri ve saiklerinden ne de bireylerin çıkarları ve arzularından etkilenmelidir. Hukukun genel teorisi, pozitif hukukun yapısını tahlil etmeli; ama bu hukukun oluşumunda rol oynayan toplumsal, ekonomik veya psiko-lojik koşulları dikkate almamalıdır86.

*** Yukarıda hukukun genel teorisinin inceleme alanlarının neler ol-

duğunu belirttik. Bu alanların burada tamamını incelememiz söz ko-nusu değildir. Biz burada sadece hukuk normlarının geçerliliği ve yo-rumu sorunu üzerinde duracağız. Çalışmamız, başlığının da işaret et-tiği gibi, bu alana sadece bir “giriş”tir. Bu alanın tüm konularını iş-leme iddiasında değildir. Özetle, çalışmamız iki kısımdan oluşmak-tadır. Birinci kısımda hukuk normlarının geçerliliği, ikinci kısımda ise bu normların yorumu sorunu incelenecektir.

83. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.1. 84. Troper’in işaret ettiği gibi Kelsen bu kavramı Max Weber’den ödünç al-

mıştır (Troper, “Un système pur du droit”, op. cit., s.123; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35).

85. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.1-2. 86. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiii. Bu konu-

da bkz. Troper, “Un système pur du droit”, op. cit., s.123; Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35.

Birinci Kısım

HUKUK NORMLARİNİN GEÇERLİLİĞİ

SORUNU

Bizatihi hukuki geçerlilik kavramını incelemeden önce şu üç ön

sorunu görmek yerinde olur: Bu sorunlar, bir işlemin maddi varlığı,

normatifliği ve hukukiliği sorunlarıdır. Zira, hukuki geçerlilikten

bahsedebilmek için her şeyden önce bir hukuk normunun var olması

gerekir. Diğer bir ifadeyle, hukuki geçerlilik kavramı, var olan bir

hukuk normuna ilişkindir. Bu şu anlama gelir ki, bir işlemin

geçerliliğini tespit etmeden önce, birinci olarak onun “maddi

varlığını (existence matérielle)”, ikinci olarak onun “normatifliğini

(normativité)” ve üçüncü olarak, onun “hukukiliğini (juridicité)”

tespit etmek gerekir.

Birinci Bölüm ÜÇ ÖN SORUN: GEÇERLİLİĞİN ÖN KOŞULLARI

Yukarıda belirtildiği gibi, burada bir işlemin maddi varlığı, nor-

matifliği ve hukukiliği sorunları incelenecektir.

I. MADDİ VARLIK1

Bir işlemin hukuki geçerliliğinden bahsedildiğinde, onun açısın-dan ortaya çıkan birinci sorun, onun maddi varlığı (existence matérielle) sorunudur2. Zira, maddi olarak var olmayan bir işlem, hiçbir hukuki nitelendirmeye konu olamaz.

Bir işlemin maddi3 varlığı ile, o işlemin somut taşıyanının (support, hâmil), yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek keli-

1. Bir işlemin “maddi varlığı” sorunu, Alexander Peczenik’in “hukuki geçerli-

liğin bibliyografik sorunu” olarak isimlendirdiği soruna tekabül eder. Gerçekten de Peczenik, geçerlilik kavramını dört safhayı içeren bir metotla tahlil etmektedir. Birinci safha, hukukçuların hukuken geçerli olarak kabul ettikleri kuralların sayı-mından (enumeration) ibarettir. Bu açıdan denilebilir ki, bizim ilk kavramımız (maddi varlık), Alexander Peczenik’in tasviri metodunun birinci safhasına (sayım) eşittir. Peczenik’e göre, “‘belirli bir ülkede hukuken geçerli olan kurallar nelerdir’ sorusu, hukukun geçerliliğinin genel bir tanımına başvurmaksızın çözümlenebilir. Hukuk Fakültesinde ve mesleğinde her uzman hukukçu bu sorun üzerine bir çok ayrıntılı bilgi edinir. Bu sorun teorik olmaktan ziyade bibliyografiktir” (Peczenik, “The Concept ‘Valid Law’”, op. cit., s.214-215. İtalikler bize ait).

2. François Ost ve Michel Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, s.259; François Ost, “Validité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.636.

3. “Maddi” sıfatının altını çiziyoruz, zira Kelsen gibi normların özgül (spécifique) varlığından, yani bir normun belirli bir hukuk düzeni içinde varlığından bahseden yazarlar da vardır.

28 HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU

meyle bir instrumentum’un varlığı anlatılmak istenmektedir4. Diğer bir anlatımla, bir işlemi hukuki nitelendirmeye tâbi tutmadan önce, onun instrumentum’unu, örneğin bu işlemin içinde yer aldığı belgeyi göstermek gerekir. Modern hukuk sistemlerinde, bir kanunun varlığı, resmi gazeteye, yani hükümet adına basılan bir dergiye bakılarak ihdas edilir.

Bir örf ve âdet kuralının maddi varlığının resmi gazeteye bakıla-rak tespit edilemeyeceği açıktır. Bununla birlikte örf ve âdet kuralları maddi varoluştan yoksun değillerdir, zira onların da bir instrumentum’u vardır. Bu sorunu ileride tekrar göreceğiz5.

O halde herhangi bir işlemin hukuk normu olarak geçerli olabil-mesi için gerekli ilk ön koşul, onun maddi varlığa sahip olmasıdır.

Bir işlemin maddi varlığı sorunu bu şekilde ortaya konulduktan sonra, onun açısından ikinci bir sorun daha ortaya çıkar: Bu işlem normatif nitelikte midir? Zira, geçerlilik kavramı “norm”un bir özel-liğidir. Dolayısıyla bir işlemin geçerli olabilmesi için, normatif özel-liğe sahip olması, yani norm niteliğinde olması gerekir. O halde şim-di normatiflik sorununu görelim.

II. NORMATİFLİK

Bir işlemin normatifliği (normativité) sorunu, onun maddi varlı-ğı, onun belgesi sorunu değil, onun anlamı sorunudur. Diğer bir ifa-deyle norm, bir işlemin metni değil, ama onun anlamıdır. O halde, normatiflik sorunu, normun maddi taşıyıcısına, örneğin metnine, at-fedilmesi uygun olan anlam sorunudur. Yani, bu sorun kendisine başvurulan belgenin normatif bir kapsamının olup olmadığını bilmek noktasında toplanmaktadır6.

O halde normun tanımı üzerinde duralım. “Norm” kelimesi Latince norma kelimesinden gelir. Bu kelime

asıl anlamıyla, “gönye” demektir7. Figuratif anlamıyla ise, kural, ilke, kanun, model anlamlarına gelir.

4. Ost ve Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,

s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636. 5. Bkz. infra, s.123. 6. Ost ve Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,

s.261; Ost, “Validité” op. cit., s.636. 7. A. Gariel, Dictionnaire latin-français, Paris, Hatier, 1960, s.410.

ÖN KOŞULLAR 29

∗∗∗ Norm, mantık-dilbilgisi bakımından bir önermedir8. Önerme

(proposition) ise, belli bir doğruluk değeri alan ifade (yani söz veya sembol dizisi) olarak tanımlanmaktadır9. Herhangi bir söz veya sem-bol dizisinin önerme olabilmesi için, her şeyden önce belirli bir an-lamının olması gerekir. “Aşk yuvarlaktır”10, “üçgen demokrattır”11 gibi ifadeler anlamdan yoksundur. Anlamsız bir cümleyle bir önerme dile getirilemez12. İkinci olarak, bir ifadenin önerme olabilmesi için onun doğru ya da yanlış olması gerekir13. Kendisine doğruluk değeri atfedilemeyen ifadeler, önerme değildir. Örneğin, “saat kaç”, “kapıyı kapatınız”, “keşke yirmi yaşında olsaydım” gibi ifadeler ne doğru, ne de yanlış olabileceklerinden birer önerme değildir14.

O halde hukuk normu, belirli bir anlamı olan ve aynı zamanda doğru ya da yanlış olan bir ifadedir; kısacası bir önermedir. Ancak değişik tipte önermeler vardır. Şimdi hukuk normunun ne tip bir ö-nerme olduğunu görelim.

K. Bühler, dilin görevlerini üç ayrı öbekte toplamıştır. (1) Dilin bildirme görevi (Symbol-funktion); (2) Dilin belirtme görevi (Symtom-funktion); (3) Dilin yaptırma görevi (Signal-funktion). Bil-dirme görevinde dil, “inanç, tahmin veya bilgilerimizi iletmek”15; belirtme görevinde, “herhangi bir duygusal tepki veya tavrımızı dışa-

8. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.68. 9. Hüseyin Batuhan ve Teo Grünberg, Modern Mantık, Ankara, Orta Doğu

Teknik Üniversitesi Yayınları, 1984, s.105. 10. Örnek Cemal Yıldırım’dan alınmıştır. Cemal Yıldırım, Mantık: Doğru Dü-

şünme Yöntemi, Ankara, V Yayınları, 1987, s.18. 11. Örnek Hafızoğulları’ndan alınmıştır. Hafızoğulları, Ceza Normu, op.

cit., s.69. 12. Yıldırım, op. cit., s.18. 13. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit,

Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.64.

14. W.V.O. Quine, Logique élémentaire, Paris, Hermann, 1976, s.29’dan alın-tılayan Jean Salem, Introduction à la logique formelle et symbolique, Paris, Nathan, 1987, s.11.

15. Batuhan ve Grünberg, op. cit., s.10.


vurmak”16; yaptırma görevinde ise, “insanların davranışlarını etkile-mek”17 amacıyla kullanılır.

Bu üçlü sınıflama, insanda başlıca üç yeti olduğu inancına daya-nır: Bilme, duyma, isteme18. Bu üç farklı görev, üç farklı anlatıma vücut vermektedir. Bu üç farklı anlatım, bilim dili, sanat dili ve nor-matif dildir19. Bilim dilinde (bildirme görevi) insanların düşünceleri, sanat dilinde20 (belirtme görevi) duyguları ve normatif dilde (yaptır-ma görevi) davranışları etkilenmek istenir21.

Bu tasnife göre, hukuk dili bir normatif dildir. Burada dil, yap-tırma göreviyle, yani başkalarının davranışlarını etkilemek amacıyla kullanılır. Dilin yaptırma görevi için daha çok emir kipinden cümle-ler kullanılır. Ne var ki başkalarının davranışlarını etkilemek için mutlaka emir kipine başvurmak gerekmez22. Bir trafik işaretinde olduğu gibi, her çeşit “sinyal” ile başkalarının davranışları etkilenebi-lir.

Diğer bir ifadeyle, dilin bu üç değişik görevi birbirinden farklı üç değişik önermeye vücut vermektedir: “Bildirmeli”, “belirtmeli” ve “yaptırmalı” önermeler23. Burada bizi ilgilendiren önermeler, anlaşı-lacağı üzere, yaptırmalı önermelerdir24. O halde, hukuk normu, ma-dem ki bir davranış kuralıdır, kaçınılmaz olarak yaptırmalı önerme-dir25.

Yaptırmalı önermeler, bağlayıcılıkları bakımından, emirler, di-lekler ve öğütler olarak üçe ayrılmaktadırlar26. Emirler muhatapla-rında bir yükümlülük doğuran önermelerdir. Öğüt ve dilekler ise mu-hataplarında herhangi bir yükümlülük doğurmazlar. Dolayısıyla bağ-layıcılık güçleri daha azdır. Emirde hem yetki, hem de ödev vardır.

16. Ibid., s.11. 17. Ibid. 18. Batuhan ve Grünberg, op. cit., s.10. 19. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.72. 20. Batuhan ve Grünberg, örnek olarak “şiir dili” diyor. Batuhan ve Grünberg,

op. cit., s.25. 21. Cf. Batuhan ve Grünberg, op. cit., s.24. 22. Batuhan ve Grünberg, op. cit., s.10, 25. 23. Hafızoğulları, op. cit., s.72. 24. Ibid. 25. Ibid., s.73. 26. Ibid.

ÖN KOŞULLAR 31

Oysa, dilekte hak, öğütte ise ödev unsuru eksiktir. O halde hukuk normunu dilek veya öğüt değil, bir emir saymak gerekir27.

Yaptırmalı önermeler ile bildirmeli önermelerin farkları şu şekil-de tespit edilebilir:

Bir kere, bildirmeli önermelerin amacı başkalarını haberdar et-mek iken, yaptırmalı önermeler başkalarının davranışlarını değiştir-meyi amaçlar28.

İkinci olarak bildirmeli önermede muhatabın önermeyi kabulü, ancak onun önermenin doğruluğuna inanması halinde söz konusudur. Yaptırmalı önermede ise, muhatabın önermeyi tasvibi, önermenin yerine getirilmesi fiili ile gerçekleşmektedir29.

Ancak bu iki tip önerme arasında asıl fark, değerlendirme kriter-leri arasındaki farktan kaynaklanmaktadır. Bildirmeli önermeler doğ-ru veya yanlış olan, diğer bir ifadeyle doğruluk değeri alan önerme-lerdir. Yaptırmalı önermeler ise, ne doğru ne de yanlıştır; dolayısıyla doğruluk değerlendirmesine tâbi tutulamazlar30. Hukuk normunun doğruluğu / yanlışlığı değil, sadece geçerliliği / geçersizliği araştırıla-bilir. Diğer bir ifadeyle, bir kanun hükmünün doğruluğunu veya yan-lışlığını sormanın hiçbir anlamı yokken, geçerliliğini veya geçersizli-ğini sormanın bir anlamı vardır31.

Bildirmeli önermenin doğruluğu veya yanlışlığı ampirik veya rasyonel olarak tespit edilebilir. Bu tip önermelerin doğruluk değer-lendirmesi, bu önermelerin ait olduğu bilim dalı tarafından yapılır32.

Yaptırmalı önermelerin, yani normatif önermelerin doğruluk de-ğerlendirmesi ise yapılamaz33.

Nihayet, Zeki Hafızoğulları’nı izleyerek, yaptırmalı önermelerin bildirmeli önermelere dönüştürülemeyeceğini belirtelim. Visaberghi, “X’i yap” şeklindeki bir yaptırmalı önermenin “ya X’i yaparsın, ya da Y’ye katlanırsın” şeklindeki seçenekli önermeye indirgenebileceğini iddia etmiştir. Bu seçenekli önerme artık bir emir değil, ama bir bil-

27. Ibid. 28. Ibid., s.74. 29. Ibid. 30. Ibid. 31. Ibid. 32. Yıldırım, op. cit., s.17. 33. Hafızoğulları, op. cit., s.75.


dirmedir. Bu önerme doğruluk değeri alabilir. “X” yapılıyor ve “Y” de gerçekleşiyorsa, önerme doğrudur34.

Hafızoğulları bu düşünceyi reddetmektedir. Çünkü O’na göre, bu düşünce, her emrin mutlaka bir müeyyide içerdiğini varsaymaktadır. Oysa, hukuki emirler bir yana, her emir müeyyide içermeyebilir35.

Kaldı ki, yaptırmalı önermelerin seçenekli önermelere dönüştürü-lebileceği bir an kabul edilse bile, önermenin ikinci kısmı (“Y’ye katlanırsın”), bir fiili değil, fiil karşısında alınacak tavrı, dolayısıyla bir değer yargısını içermektedir. İşte bu nedenle, yaptırma görevi ortadan kalkmamakta, sadece gizlenmektedir36.

Burada son olarak Zeki Hafızoğulları’ndan ayrılarak, hukuk normunun oluşturduğu önerme ile hukuk bilimi önermelerinin farklı olduğunu söylemekte yarar var. Normatif önerme, yani hukuk normu, doğruluk değeri alamazken, bu norm üzerine hukuk biliminin ürete-ceği önerme doğruluk değeri alabilir. Örneğin “N normu Türk hukuk düzeninin bir parçasıdır” önermesi bir yaptırmalı önerme, yani nor-matif önerme değil, bir bildirmeli önermedir. Bu anlamda bir bilim dili ifadesidir ve doğruluk değerine tâbi tutulabilir. Bu normun Türk hukuk düzenine ait olduğu ampirik olarak gösterilirse bu bildirmeli önerme doğrudur37. Dolayısıyla burada hukuk ile hukuk bilimi ara-sında ayrım yapmak gerekir. Hukuk bilimi bildirmeli bir dil, onun inceleme konusu olan hukuk ise yaptırmalı bir dil kullanır.

∗∗∗ Hukuk normu bir “emre” işaret eder. Hukuk normu aşağıda göre-

ceğimiz gibi bir “olması gereken (Sollen)”i ifade eder38. Olması ge-reken ise ya belirli bir davranışın emredilmesi, ya belirli bir davranı-şın yasaklanması, ya belirli bir davranışa izin verilmesi ya da belirli bir davranışa yekti verilmesi demektir39.

34. Visalberghi, Esperienza e valutazione, Torino, 1958, s.37’ye atfen

Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.77. 35. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.77. 36. Ibid., s.78. 37. Örnek için bkz. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.65. 38. Hans Kelsen, Théorie générale des normes, (Traduit de l’Allemand par

Olivier Beaud et Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996, s.2.

39. Ibid.

ÖN KOŞULLAR 33

Positivist hukuk teorisine göre, bir kere, hukuk normunun konu-su, yani emredilen şey mutlaka bir insan davranışı olmalıdır. İkinci olarak hukuk normu insan iradesi tarafından konulmuş olmalıdır.

A. NORMUN KONUSU: BEŞERİ DAVRANIŞ

Hans Kelsen’e göre, norm herşeyden önce insan davranışının dü-zenlenmesidir40. Diğer bir ifadeyle, insan davranışlarını yönlendir-meyi hedeflemeyen bir kural normatif niteliğe sahip olamaz41. Bu sadece medeni toplumlar için doğruymuş gibi görünmektedir. Kel-sen’in belirttiği gibi, ilkel toplumlarda, hukuk düzeninin insan davra-nışlarını düzenlediği gibi, hayvanların, bitkilerin ve hatta cansız nes-nelerin davranışlarını da düzenlediği görülmektedir42. İşte bu şekilde Kitab-ı Mukaddes’te insan öldüren öküzün ceza niteliğinde ölüme mahkum edileceği yolundaki şu kural konulmuştur:

“Ve eğer, bir öküz bir erkeği yahut bir kadını süserse, ve o ölürse, öküz mutlaka taşlanacak, ve onun eti yenilmeyecektir”43.

Keza antik çağda, insanların kendileriyle öldürüldüğü taş ve her türlü nesnenin yargılanması için özel bir mahkeme mevcuttu44. Da-hası Orta Çağda, hayvanlara karşı, örneğin bir insanı öldüren boğaya yahut ürüne zarar veren çekirgelere karşı dava açmak mümkündü. Suçlanan hayvan hukuki biçimde mahkum ediliyor ve suçlu bir insan gibi cezası infaz ediliyordu45.

Buna karşın modern hukuk düzenleri sadece insan davranışlarını düzenlemekle yetinirler. Ne var ki bu, insanların hayvanlara karşı, insanların çevreye karşı, insanların bitkilere karşı, insanları tarihi

40. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.7, 43; Kelsen, Théorie générale

des normes, op.cit., s.37; Hans Kelsen, “Quel est le fondement de la validité du droit?”, Revue internationale de criminologie et de police technique, juillet - septembre 1956, s.161.

41. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.43. 42. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.115. 43. Kitab-ı Mukaddes, Tevrat-ı Şerif yahut Eski Ahit, Çıkış, Musanın İkinci

Kitabı, Bap 21, Ayet 28 (İstanbul, Kitab-ı Mukaddes Şirketi, İstanbul 1981, s.75). 44. Cf. Démostène, Contre Aristokrates, 76; Platon, Lois, 873; Aristote,

Constitution d’Athènes, başlık 577’den alıntılayan Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.115.

45. Karl Von Amira, Tierstrhafen und Tierprozesse, İnnsburck, 1891’den alın-tılayan Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.116.


eserlere karşı davranışlarının düzenlenemeyeceği anlamına gelmez. Bir hukuk düzeni hayvanlara kötü muamele yapılmasınını, şu ya da bu tip hayvanların öldürülmesini, keza çevreye zarar verilmesini, belirli tip ağaçların kesilmesini yasaklayabilir. Böyle hükümlerle hayvanlar veya cansız nesneler korunur. Ama bu tip normların dü-zenlediği şey yine insan davranışıdır46.

Örneğin, Türk Ceza Kanununun 577’nci maddesine göre, “bir kimse hayvanlara karşı insafsızca hareket eder veya lüzumsuz yere döver veya lüzumsuz yere yaralar veya aşikar surette haddinden fazla yo-rulacak derecede zorlarsa ... liraya kadar hafif cezayı nakdiye mahkum o-lur”.

Bu hüküm, her ne kadar hayvanların korunmasını amaçlasa da, düzenlediği konu hayvanlar değil, insanların bu hayvanlara karşı olan davranışlarıdır.

Burada şunu da belirtmek gerekir ki, hukuk normunun konusu insanın kendisi değil, belirli bir davranışıdır. Genelde hukuk ve ahlâk normlarının muhatabının insan olduğu söylenir. Bu normun konusu-nun bir insan olduğu anlamına değil, normun emrettiği davranışın bir insan davranışı olduğu anlamına gelir. Bir norma aykırı olan şey in-san değil, insanın davranışıdır. Norma uyulması veya normun ihlali iyi veya kötü olarak nitelenirse, bu nitelik bir insanın niteliği değil, bir insan davranışının niteliğidir. Bir insan iyi veya kötü değil, onun davranışı iyi veya kötüdür47.

İnsan, normun emrettiği beşeri davranışın süjesi veya objesi ola-bilir. Örneğin hırsızların cezalandırılmasını emreden normda, ceza-landırmayı gerçekleştiren görevli cezalandırma hareketinin süjesi; cezalandırılan kişi ise objesidir. Keza adam öldürmeyi yasaklayan normda yasaklanan hareketin süjesi adam öldüren insan (katil), bu davranışın objesi ise öldürülen insandır (maktûl). İşte normun emret-tiği veya yasakladığı beşeri davranışın konusu insan olabileceği gibi insan dışı bir varlık da olabilir. Bir norm, insanların öldürülmesini yasaklayabileceği gibi, belirli hayvanların öldürülmesini de yasakla-yabilir; yahut yıkılmaya meyyal bir binanın yıkılmasını da emredebi-lir. Bu örneklerin gösterdiği gibi, yasaklanan veya emredilen beşeri davranışın konusu insan, hayvan veya cansız bir nesne olabilir; ama

46. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.116. 47. Ibid., s.116-117.

ÖN KOŞULLAR 35

bu davranışın süjesi, yani bu davranışı gerçekleştiren varlık mutlaka insandır48.

Hukuk normlarının düzenlediği insan davranışı, olumlu bir eylem veya bir şeyi yapmaktan çekinme niteliğinde olumsuz bir eylem ola-bilir49. Belirli bir davranışı emreden bir norm, o davranıştan kaçın-mayı yasaklar. Belirli bir davranıştan kaçınmayı emreden bir norm, bu davranışı yasaklar. “Yalan söyleme” ve “yalan söylemekten çe-kin” arasında bu tür bir ilişki vardır. Bir davranışın yasaklanması ondan çekinilmesi emridir. Bir davranışın emredilmesi ondan kaçı-nılmasının yasaklanması anlamına gelir50.

Kelsen’in belirttiği gibi, bir insanın diğer bir insan yahut insanlar karşısındaki hukuken düzenlenen davranışı, bireysel veya kolektif bir ilişkiye dayanabilir. Örneğin, borçlunun belirli bir miktar parayı ala-caklıya ödemesini emreden hukuk kuralı bireysel bir ilişkiye dayanır. Buna karşın, askerlik hizmeti mecburiyetini getiren kural, bir bireyin diğer bir bireye karşı olan davranışını değil, ama toplum karşısında davranışını düzenler. Bu ikinci halde kolektif bir ilişki söz konusu-dur51.

Bir işlemin normatiflik niteliği kazanabilmesi için herşeyden ön-ce beşeri bir davranışı düzenlemesi gerekir. O halde yetkili organca usulüne uygun olarak konulmuş bir metinde bulunan herşey bazen bir norm olmayabilir. Zira yetkili organın koyduğu önerme hiçbir şekilde bir beşeri davranışı düzenlemiyor olabilir52. Bu anlamda Kelsen, hu-kuken “anlamsız (irrelevant)” işlemlerden bahsetmektedir53. Buna göre, örneğin belirli bir dini veya siyasi teoriyi veya hukukun Tan-rı’dan geldiğini, kanunun adil olduğunu, halkın çıkarına hizmet etti-ğini ifade eden bir kanun, her ne kadar anayasaya uygun olarak kabul edilmiş olursa olsun bir norm özelliği gösteren muhtevaya sahip de-

48. Ibid., s.117. 49. Ibid., s.119. 50. Ibid. 51. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.45. 52. Michel Troper’in 25 ve 26 Mayıs 1989 tarihlerinde Conseil constitutionnel

de yapılan “La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en 1789” konulu kollokta bir soru üzerine verdiği cevap, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, s.U.F., 1989, s.32.

53. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.71.


ğildir ve bu nedenle hukuken anlamsızdır (irrelevant), hiçbir şekilde normatif nitelikte değildir, dolayısıyla geçersizdir.

Georges Vedel’in verdiği bir örneğe göre, “güneş her mevsim sa-bah saat altıda doğar” hükmünü koyan bir önerme hiçbir şekilde bir hukuk normu olamaz. Zira, onun normatiflik niteliği eksiktir54. An-cak şunu da belirtmek gerekir ki, normatiflik niteliğinin eksikliği Yann Aguila’nın sandığı gibi, böyle bir kuralın, ona uymayan güne-şin davranışını denetlemeye imkân vermemesinden55 değil; kuralın konusunun insan hareketi değil güneşin hareketi olmasındandır. Zira güneşin doğacağı saatleri gün gün saptayıp belirten bir kural da bir norm olamazdı.

Kelsen’in belirttiği gibi, bir normun geçerliliğinden bahsedebil-mek için her şeyden önce bu norma aykırı davranış imkanının mevcut olması gerekir. “Bir doğa yasası gereği önceden gerçekleşeceği bili-nen bir olgunun olmasını emreden bir norm, bir doğa yasası gereği gerçekleşmesi imkansız olan bir şeyi emreden norm kadar anlamsız-dır”56.

Michel Troper, bir kuralın normatiflikten mahrum olma haline, Fransa’dan Tanrı’nın varlığını ve ruhun ölümsüzlüğünü ilan eden Convention décret’sini örnek göstermektedir57. Bu konuda keza, Fransız 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesinin başlangıcının Tanrı’nın varlığına telmihte bulunması zikredilebilir58:

54. Georges Vedel, “Place de la Déclaration de 1789 dans le ‘bloc de

constitutionnalité’”, La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, (Colloque des 25 mai et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel), Paris, s.U.F., 1989, s.54.

55. Yann Aguila, Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1994, s.13.

56. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.154. 57. Troper’in 25 ve 26 Mayıs 1989 tarihlerinde Conseil constitutionnel de ya-

pılan “La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en 1789” konulu kollokta bir soru üzerine verdiği cevap, in La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, op. cit., s.32.

58. Bu konuda şu ilginç makaleye bakılabilir: Thibaut Celerier, “Dieu dans la Constitution”, Les Petites affiches, 5 juin 1991, n° 67, s.15-20. Yazar, 1958 Fransız Anayasasının da 1789 Bildirgesine atıfta bulunduğundan bu Anayasanın “déiste” bir anayasa olduğu sonucuna varmaktadır (Ibid., s.20).

ÖN KOŞULLAR 37

“Milli Meclis, Yüce Varlığın (Etre suprême)59 huzurunda ve onun yardı-mıyla aşağıdaki İnsan ve Yurtdaş haklarını tanır ve ilan eder”60.

1906 tarihli eski İran Anayasasının “İmam-Zamane’nin bir an önce zuhurunu” temenni eden 2’nci maddesi61 de normatiflikten mahrumdur.

B. NORMUN KOYUCUSU: BEŞERİ İRADE

Norm insan iradesi tarafından konulan bir şeydir62. Dolayısıyla beşeri irade63 tarafından konulmayan bir şey norm olamaz64. Bu şu anlama gelir ki, bir irade tarafından, en azından bir insan iradesi tara-fından konulmayan tabiî hukukun ilkeleri birer hukuk normu değil-dirler65. Norm insan iradesinin bir ürünüdür; norm kavramı irade kavramını varsayar66. Norm koyan irade yoksa norm da yoktur67.

59. “Yüce Varlık (Etre suprême)” ile Tanrı kastedilmektedir. Petit Robert’e

göre Etre suprême dini anlamda Tanrı demektir. 60. Server Tanilli’nin çevirisi (Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul, Cem

Yayınevi, İstanbul, 1976, s.451). 61. Amos J. Peaslee, Constitutions of Nations, The Hague, Martinus Nijhoff,

(Dorothy Peaslee Xydis tarafından hazırlanan 3. bası), Cilt. II : “Asia, Australia and Oceania”, 1966, s.453.

62. Zeki Hafızoğulları bu hususu, “Hukuk, bir irade tezahürüdür” demekle a-çıklamaktadır. Bkz. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.5.

63. Zeki Hafızoğulları’nın “laiklik” kavramını “hukukun kaynağınının beşeri irade olması” olarak tanımlaması bu bakımdan anlamlıdır (Zeki Hafızoğulları, “Laiklik ve TCK’nın 163. Maddesi Üzerine”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLII, Ocak Aralık 1987, No:1-4, s.204; Zeki Hafızoğulları, Laiklik, Düşünce ve İfade Hürriyeti, Ankara, US-A, Yayıncılık, 1997, s.23).

64. Norberto Bobbio, “Kelsen et les sources du droit”, Revue internationale de philosophie, 1981, n° 138, s.475. Bu konuda Kelsen şunu yazıyor: “Hukuk dü-zeni, beşeri irade, yani yasama, yargı ve idari yoldan veya beşeri varlıkların eylem-leriyle oluşan örf ve adetler tarafından yaratılan normlardan oluşan zorlayıcı bir düzendir” (Hans Kelsen, “Positivisme juridique et doctrine du droit naturel”, Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris, Sirey, 1963, s.141).

65. Michel Troper, “Le positivisme comme théorie du droit”, Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s. 273.

66. Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht, Reidel, 1973, s.216-227 in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.295.

67. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.4.


Yukarıdaki açıklamalardan çıkmaktadır ki, bir normun var ola-bilmesi için normu koyan ve normun muhatabı olmak üzere en az iki kişi gerekir. Birisi emri verir, yani normu koyar, diğeri ise emri alır, yani normun muhatabıdır. Emri veren bir şeyin yapılmasını ister, emri alan ise bir şey yapmalıdır. Yani bir yandan “amir”68siz emir yoktur (pas d’impératif sans un imperator) ve diğer yandan “me-mur”69suz emir yoktur (pas d’impératif sans un imperatus)70. Açık-çası, normu koyan otorite ve normun muhatabı olmaksızın norm olamaz71.

Bununla beraber, Hans Kelsen bu iradenin bizatihi norm yarattı-ğını kabul etmemektedir. O’na göre “normu”, onu koyan irade tasar-rufundan ayırmak gerekir72. Zira, norm, bu irade tasarrufunun “özgül anlamı (signification spécifique)”dır. Gerçekten de norm “olması gereken (Sollen)”, irade tasarrufu ise “olan (Sein) ”dır73. Diğer bir ifadeyle emir verme fiili ile bu fiilin anlamı olan emri birbirinden ayırmak gerekir74. Örneğin, “A istiyor ki B şu şekilde davransın” önermesinde ilk kısım (A’nın istemesi) bir Sein’e, yani irade tasarru-funun gerçek olgusuna (Seins-Tatsache); ikinci kısım ise bir Sollen’e, yani bu irade tasarrufunun anlamı75 olan norma tekabül eder76.

68. “Emir veren” anlamında kullanıyoruz. 69. “Emir alan” anlamında kullanıyoruz. 70. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.36-37. 71. Ibid. 72. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.7. 73. Ibid. 74. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.33. 75. Aslında burada Kelsen’in teorisinde bir irade tasarrufunun objektif ve

subjektif anlamları arasındaki farka kısaca değinmek gerekir. Zira, Kelsen’e göre, subjektif anlamı norm olan bir işlem, yani bir kimsenin belirli bir şekilde davran-ması gerektiği fikri, objektif olarak norm olmayabilir. Bir haydutun size cüzdanını-zı ona vermenizi emretmesi durumunda, bu eylemin subjektif anlamı sizin onun istediğini yapmanızdır. Fakat siz bu işlemi bağlayıcı bir hukuk normunun objektif anlamına sahipmiş gibi yorumlamayacaksınız (Kelsen, “Quel est le fondement de la validité du droit?”, op. cit., s.162). Bu nedenle, burada normatiflik sorunu altında bir işlemin subjektif anlamı incelenmektedir; bu işlemin objektif anlamı daha sonra, dar anlamda geçerlilik sorunu altında ele alınacaktır. Diğer bir anlatımla, bir irade işleminin subjektif anlamı bir normatiflik problemi olduğu halde, bu işlemin objek-tif anlamı dar anlamda geçerlilik kavramıdır. Şimdilik sadece, objektif anlamın bir iradeden, ya da bir süjenin niyetinden değil, sadece yüksek bir normdan geldiğini belirtmekle yetinelim.

ÖN KOŞULLAR 39

O halde norm, bir insan iradesi işleminin anlamıdır. Bu anlam, bir “olması gereken (Sollen)”de tahlil edilir. Bu daima bir şeyin ol-ması gerektiği, özellikle de bir insanın belirli bir şekilde davranması gerektiği anlamına gelir77. Diğer bir deyimle, norm, başka birini ha-rekete geçirmeyi amaçlayan belirli insan tasarruflarının anlamıdır78. İnsan tasarrufları, bu amaçla şu üç şekilde ortaya çıkar: (1) Belirli bir davranış emredilir. (2) Belirli bir davranışa izin verilir. (3) Belirli bir davranışa yetki verilir79. Kelsen, bu üçüne (emir, izin ve yetkilendir-me), Normların Genel Teorisi’nde “üç normatif fonksiyon” ismini verir80. Kelsen bu “üç normatif fonksiyon”a “ilga etme”yi de katar81.

Görülüyor ki Kelsen “olması gerekmek (solllen)” fiiline onun o-lağan anlamından daha geniş bir anlam yüklemektedir. Günlük dilde, “olması gerekmek (solllen)” fiili sadece bir emre tekabül eder. Ama Kelsen’in kullandığı şekilde, “olması gerekmek (solllen)” terimi sa-dece bir emre değil, aynı zamanda bir izne ve yetkilendirmeye teka-bül eder. Başka bir deyişle, “olması gerekmek (solllen)” aynı zaman-da “bir şeye hak sahibi olmayı (dürfen)” ve “bir şeyi yapma iktidarına

76. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.7. 77. Ibid., s.6. 78. Ibid. 79. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.6 ; Kelsen, Théorie générale des

normes, op.cit., s.126. 80. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.126. 81. Ibid., s.139. Kelsen’e göre, ilga, bir normun geçerliliğine bir başka normla

son verilmesidir. İlga edici bir norm, herhangi bir şey emretmez, herhangi bir şeye izin vermez, herhangi bir şeye yetki vermez. İlga zaman bakımından normların geçerliliği ile ilgilidir (Ibid., s.139-140). Yine Kelsen’e göre, ilga edici bir normun ilga edilmesi mümkün değildir. Çünkü ilga edici norm yürürlüğe girince ilga ettiği norm yürürlükten kalkar ve ilga edici norm da amacını gerçekleştirdiğinden fonksi-yonunu tamamlamış olur, dolayısıyla geçerliliğini kaybeder. Zaten gecerliliğini kaybetmiş bir normun tekrar ilga edilmesi mümkün değildir. Eğer ikinci bir ilga edici norm çıkarıp bu ilga edici normun ilga edilmesi öngörülüyorsa, ilk ilga edilen norm otomatik olarak yürürlüğe girmez. Zira o normun geçerliliği çoktan sona ermiştir. Böyle bir norm huukuken yoktur. Eğer ilga edilmiş ilk normun düzenlediği davranış tekrar emredilmek isteniyorsa yapılması gereken şey, ilga eden normu ilga etmek değil, ilga edilen norm ile aynı içerikte bir ikinci norm koymaktır. Ama bu halde dahi, ilga edilen norm ile yeni kabul edilen norm aynı norm değildir. Zira içerikleri aynı olsa da geçerlilikleri tamamen farklıdır (Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.140-141).


sahip olmayı (können)” da içerir. Zira bir norm, emredebileceği gibi, izin veya yetki de verebilir82.

Sonuç olarak, “olması gerekmek (solllen)” terimi, bir başkasının davranışını etkilemeye niyet eden her işlemin normatif anlamını ifade eder83. Dolayısıyla bir norm, belirli bir davranışı emreden, belirli bir davranışa izin veren ve özelde belirli bir davranışın yapılmasını yet-kilendiren bir işlemdir84.

Son olarak şu da belirtilebilir ki anlamı norm olan işlemler çok değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Bir el kol hareketiyle: Örneğin trafik polisinin bir kolunu kaldırmasıyla durmak, diğer kolunu kal-dırmasıyla hareket etmek emredilmektedir. İşaretlerle: Kırmızı ışık sürücülere durmayı, yeşil ışık hareket etmeyi emretmektedir. Söyle-nen ya da yazılan kelimelerle: “Sus” gibi emir kipinde bir emir veri-lebileceği gibi, “sana susmanı emrediyorum” gibi bildirme kipinde de emir verilebilir85. Ama her halükarda, bir norm daima bir Sollen, yani bir emir (ordre), veya bir izin (permission) ve yahut bir yetkilendirme (habilitation) ihdas eder86.

Bir kuralın normatifliğini saptarken dikkat edilecek en önemli konu, bu kuralın normatifliği ile o kuralın içeriğinin belirsizliğini (imprécision) karıştırmamak gerekir. Bir norm, belirsiz olabilir, ama normatiflik karakterinden yoksun değildir. Özellikle anayasalarda muhtevası tartışmalı birçok hüküm ve kavram bulunmaktadır. Örne-ğin, Fransa’da, hükümetin cumhuriyetçi biçiminin değiştirme yasağı-nın (1958 Anayasası m.89/5) anlamının tartışıldığı zengin bir literatür vardır. 1982 Türk Anayasasından da bu konuda çok örnek verilebilir. Anayasanın 2’nci maddesi, “toplumun huzuru”ndan, “milli dayanış-ma”dan bahsetmektedir. Keza yine 2’nci madde Anayasanın “başlan-gıç” bölümüne atıfta bulunmaktadır. Bu bölümde ise, kullanılan kav-ramların çoğu belirsizdir. Fakat, Anayasa Mahkemesi, bu belirsiz olduğu düşünülen kavramların içeriklerini belirginleştirebilir. Örne-ğin ulusal felaketler konusunda çıkarılacak bir kanunu, Anayasanın 2’nci maddesinde geçen ve içeriği tartışmalı olan “milli dayanışma”

82. Ibid., s.7. 83. Ibid. 84. Ibid. 85. Ibid., s.9-10. 86. Ibid., s.10.

ÖN KOŞULLAR 41

ilkesine veya başlangıçta geçen “Türk vatandaşlarının... milli sevinç ve kederde... ortak olduğu” yolundaki hükme dayanarak denetleyebi-lir. Örnekte de görüldüğü gibi, bir hükmün belirsizliği onun normatif niteliğini ortadan kaldırmaz. İçerikleri belirsiz olan anayasal normlar dahi Anayasa Mahkemesinin denetiminde referans norm görevi üst-lenebilirler.

Normun konusu olan emir hukuk düzeni tarafından yetkilendi-rilmiş bir emir olmalıdır. Bir soyguncunun silahını dayayıp sizden cüzdanınızı ona vermesini emretmesi bir “hukuk normu” olarak yo-rumlanamaz. Zira soyguncu bu konuda hukuk düzeninden bir yetki almış değildir87. Dolayısıyla, bir emrin hukuk normu olabilmesi için yetkili biri tarafından verilmesi gerekir. Ancak bu sorun hukuk nor-munun geçerliliği sorunuyla ilgilidir. Biz bunu biraz sonra göreceğiz.

∗∗∗ Şimdiye kadar hukuk normunun geçerliliğini araştırırken ilk önce

maddi olarak var olması gerektiği, ikinci olarak da normatif nitelikte olması gerektiğini gördük. Bu iki ön koşul gerekli, ama yeterli olma-yan koşullardır. Madden mevcut olan ve normatif niteliğe sahip her norm, hukuk normu değildir. Var olan sosyal, ahlâki, dini vs. normlar da normatif niteliğe sahiptir. O halde bir normun geçerli olması için o norm, sosyal, ahlâki, dini vs. değil; ama “hukuki” nitelikte olması gerekir. Dolayısıyla, hukuk normlarını diğer norm kategorilerinden ayırmak gerekir. Ama nasıl? Hukuki normları, hukuki olmayan normlardan ayıran ölçütler nelerdir? Diğer bir ifadeyle, bir norma hukukilik vasfını ne verir?

Böylece burada bir normun hukukiliği sorununa gelmiş oluyoruz.

III. HUKUKİLİK

Hukukilik (juridicité), bir hukuk kuralını diğer sosyal davranış kurallarından ayıran özellik olarak tanımlanabilir88. Diğer bir anla-tımla hukukilik, bir norma “hukuki” olma vasfını veren şeydir89. O

87. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.34. 88. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, s.U.F., 1978, s.175. 89. Cf. Paul Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique

sur la théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, (Thèse pour le doctorat en droit, Université de Paris, Faculté de Droit et des Sciences économiques), Paris, L.G.D.J., 1964, s.217.


halde bir norma hukuki olma vasfını ne verir? Yani, diğer beşeri dav-ranış kurallarından hukuk normunu ayıran kriter nedir? Tek kelimey-le hukukiliğin ölçütü nedir?

A. BİR NORMUN HUKUKİLİĞİNİN KRİTERİ

Michel Troper, bir normun hukukiliğini tespit için önerilen kri-terlerin bir dökümünü yapmaktadır90. Örneğin normun konusundan çıkarılan bir ölçüte göre, hukuk normu, sosyal eylemlerin süjeler ara-sı ilişkisinin düzenlenmesi olarak tanımlanmaktadır. Böylece hukuk normu, diğerlerine hak vermeksizin yalıtılmış bir süjeye borç yükle-yen ahlâk normundan ayrılır. Ama bu ölçüt, hukuk normunu sosyal normdan ayırmaz91.

Normun amacından çıkarılan ikinci bir kritere göre ise, hukuk normu toplumun korunması amacını güder. Ama bu kriter, bu amacı gerçekleştirmek için neyin asıl olduğuna değinmez92.

Normu koyan süjeden çıkarılan bir üçüncü kritere göre ise, hu-kuk normu egemen iktidar ve onun vekilleri tarafından konulan normdur. Fakat, hukuk normunu koyanların egemenler olduğunu söylemek bir yana bırakılırsa, bu egemenleri saptamanın basit bir yolu yoktur93.

Normun adalete uygunluğundan çıkarılan bir dördüncü kritere göre ise, hukuk normu adalete uygun olandır. Ama, bir normun ada-lete uygun olup olmadığını belirleyecek bir kriter yoktur94.

Norma uyulmaması halinde uygulanan müeyyide biçiminden çı-karılan bir başka kritere göre ise, hukuk normu, dış ve kurumlaşmış bir müeyyide ile donatılmış olan normdur95.

Nihayet normun bir hukuk düzenine aidiyetinden çıkarılan bir sonuncu kritere göre, hukuk normu, belirli bir hukuk düzenine ait olan normdur96.

90. Michel Troper, “Norme (en théorie du droit)”, in André-Jean Arnaud (sous

la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.407.

91. Ibid. 92. Ibid. 93. Ibid. 94. Ibid. 95. Ibid.

ÖN KOŞULLAR 43

Biz burada sadece son iki kriteri tartışacağız.

1. Müeyyide Kriteri: Hukuk Normu Müeyyideye Bağlanan Normdur

Bu kritere göre hukuk normu müeyyideye bağlanan bir normdur. O halde müeyyide (sanction) nedir?

Müeyyide, normun ihlaline bir tepki olarak gösterilen bir “cebir (zorlama, zecir, contraint)”dir. Bununla birlikte müeyyide, herhangi bir cebir değil, sadece sosyal yapı tarafından meydana getirilen cebir-dir97. Michel Virally’nin belirttiği gibi, bu cebir, “sosyal olarak ör-gütlenmiş, yani hukuk tarafından tanımlanmış ve hukuk normunun emrettiği şeyi ihlal eden harekete yöneltilmiştir”98.

Paul Amselek’in çok iyi bir şekilde gösterdiği gibi, normun hu-kukiliğinin müeyyideyle tanımlanması savunulamaz bir tezdir. Zira, bu tanıma göre, “hukukiliği” belirleyen herhangi bir müeyyide değil, “sosyal olarak örgütlenmiş” bir müeyyidedir. Ama müeyyidenin bu “sosyal örgütlenişi”, aslında onun “hukuki örgütlenişi”nden başka bir şey değildir99. Böylece Amselek’in belirttiği gibi, bir kısır döngüye düşülmektedir:

“Hukuk kuralı, hukuki olmayan diğer kurallardan farklı olarak, kendisi i-çin müeyyidelendirici bir mekanizmanın bulunduğu bir kuraldır, ama hu-kuk kuralını nitelendirecek bu mekanizma bizatihi bir hukuk kuralı tara-fından ihdas edilmiştir. Kaçınılmaz olarak söz konusu ‘müeyyide’ belirli hukuk kurallarının içine sokulmakta ve böylece müeyyide hukuk kuralları-nın nitelendirici bir dış unsuru olamamaktadır. Hukuk kuralı neticede hu-kuken müeyyidelendirilmiş kuraldır”100.

Gerçekten de, Jean-Fraçois Perrin’in belirtiği gibi, “müeyyide başka bir normun hizmetinde bir normdur”101.

96. Ibid. 97. Jean-François Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique,

Genève Librairie Droz, 1979, s.85. 98. Michel Virally, La pensée juridique, Paris, L.G.D.J., 1961, s.68. 99. Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la

théorie du droit, op. cit., s.222. Keza Michel Virally de yaptırımı aynı şekilde ta-nımlamaktadır: “sosyal olarak örgütlenmiş, yani hukuken tanımlanmış bir yaptı-rım...” (Virally, La pensée juridique, op. cit., s.68. İtalikler bize ait).

100. Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.222.

101. Perrin, op. cit., s.93.


Böylece Kelsen’nin kriterine, yani hukuk normunun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti kriterine gelmekteyiz.

2. Aidiyet Kriteri: Hukuk Normu Belirli Bir Hukuk Düzeni-ne Ait Olan Normdur

Her şeyden önce Kelsen’in teorisinde “hukukilik” ile “geçerlilik” kavramları arasında fark bulunmadığını söylemek gerekir. Gerçekten de Hans Kelsen, bir normun hukukiliğini onun geçerliliği, yani o normun hukuk düzenine aidiyeti ile tanımlamaktadır. Diğer bir anla-tımla bir norm hukuki ise geçerlidir, yani belirli bir hukuk düzeninin parçasıdır.

O halde Kelsenci anlayışta, bir normun geçerliliğini açıklamak, o normun hukukiliğini açıklamak anlamına gelir. Daha ileride102 Kelsenci teoride bir normun geçerliliğinin temeli sorununu göreceğiz. Bu nedenle burada sadece Kelsen’e göre, eğer bir norm geçerli ise, yani belirli bir hukuk düzenine ait ise, onun hukuki olduğunu söyle-mekle yetinelim. Diğer bir deyişle, bir normun hukukiliği onun ge-çerliliğiyle ve geçerliliği ise onun belirli bir hukuk düzenine aidiye-tiyle tanımlanır. Kısaca bir norm, bir “hukuk” düzenine ait ise huku-kidir. Ama bu halde söz konusu normatif düzenin hukukiliğini tanım-lamak gerekir. Zira, mevcut normatif düzenler, hukuk düzeninden ibaret değildir; sosyal ahlaki ve dini normatif düzenler de vardır.

Böylece bir normatif düzenin hukukiliği sorununa ulaşmaktayız.

B. BİR NORMATİF DÜZENİN HUKUKİLİĞİ KRİTERİNİN ARAŞTIRILMASI

Bir normatif düzenin hukukiliğini nasıl saptayabiliriz? Yani bir hukuk düzeni nedir?

Bir hukuk düzeni her şeyden önce normatif bir düzendir. Hans Kelsen normatif düzeni, “geçerliliği aynı temele dayanan bir normlar sistemi” olarak tanımlamaktadır103. Ama daha önceden de belirttiği-miz gibi, mevcut olan normatif düzenler hukuk düzeninden ibaret değildir; ahlaki, sosyal, dini vs. normatif düzenler de vardır. O halde nasıl ve hangi ölçütlerle bir hukuk düzenini, dini, ahlaki vs. nitelikte-

102. Bkz. infra, s.73 vd. 103. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.43.

ÖN KOŞULLAR 45

ki başka normatif düzenlerden ayırabiliriz? Diğer bir ifadeyle, norma-tif bir düzene hukukilik niteliğini veren şey nedir? Tek kelimeyle, bir normatif düzenin hukukiliğinin kriteri nedir?

Kelsen’i izleyerek hukuk düzeninin ayırıcı özellikleri olarak şu noktalar ortaya konabilir.

1. Hukuk düzenlerinin ilk ayırıcı özelliği, onların beşeri davranış düzenleri olmalarıdır. Yani hukuk düzeninin normları insan davranış-larını düzenlerler104.

2. Hukuk düzenlerinin ikinci ayırıcı özelliği, onların cebir (zor-lama, zecir, contrainte) düzenleri olmalarıdır. Bu şu anlama gelir ki, hukuk düzenleri, bazı istenmeyen durumlara ve özellikle sosyal ola-rak zararlı olduğu kabul edilen insan davranışlarına karşı bir cebir işlemi (acte de contrainte) ile karşılık verir. Cebir işlemiyle, yaşama son verilmesi, sağlığa zarar verilmesi, özgürlüğün kısıtlanması, mal-ların müsaderesi gibi bir kötülüğün, normu ihlal edene, onun iradesi hilafına, gerekirse fiziki güç kullanarak uygulanması anlatılmak is-tenmektedir105

Böylece hukuk düzeni, beşeri davranışının cebri düzeni olarak tanımlanabilir. Hukuk düzeni, cebir düzeni (ordre de contrainte) ol-masıyla, diğer sosyal düzenlerden ayrılır. Cebir unsuru, nihai kriter-dir106.

Hukuk cebir düzenidir. Ama, herhangi bir cebir değil, müeyyide niteliğine sahip olan bir cebirdir. Müeyyide de bir cebir işlemi, yani bir şiddetin uygulanmasıdır. Ne var ki, müeyyide diğer cebir işlemle-rinden farklı olarak, sosyal bakımdan istenmeyen bir duruma ve özel-likle sosyal bakımdan zararlı bir beşeri davranışa karşı tepki olarak hukuk düzeni tarafından izin verilen güç kullanımıdır107. Diğer bir ifadeyle, müeyyide hukuk düzeni tarafından ihdas edilmiş bir cebir-dir108.

Öte yandan, müeyyide sadece hukuki topluluğa atfedilebilir. Ya-ni, yalnızca hukuk düzeni tarafından yetkilendirilen kişiler ve organ-

104. Ibid. 105. Ibid., s.46. 106. Ibid., s.48. 107. Ibid. 108. Ibid., s.57: “Müeyyide kavramı hukuk düzeni tarafından öngörülen tüm

cebir işlemlerine kapsatılabilir”.


lar, bu düzen tarafından öngörülen koşullara uygun olarak cebir iş-lemlerini icra edebilirler. O halde, bu anlamda denilebilir ki, “cebrin icrası hukuk topluluğunun tekelindedir”109.

Son olarak belirtmek gerekir ki, hukuk düzeni olarak kabul edilen cebir düzeni, diğer cebir düzenlerinin hepsinden daha etkilidir. Hu-kuk düzeni ile bir haydut çetesinin düzeni arasındaki fark bu noktada toplanmaktadır. Ama eğer, böyle bir cebir düzeni (mesela bir haydut çetesi), kendi geçerlilik alanını, belirli bir toprak üzerinde sınırlandı-rırsa ve bu toprak parçası üzerinde tüm diğer cebir düzenlerini saf dışı edecek derecede etkili olursa, o mükemmel bir hukuk düzeni ve onun tarafından kurulan topluluk – dışa karşı pozitif uluslararası hu-kuk tarafından suç olarak görülen bir faaliyette bulunsa bile –, bir “devlet” olarak kabul edilir110.

Aslında bu şaşırtıcı bir şey değildir. Devlet düzeniyle diğer cebir düzenleri arasındaki fark, uyguladıkları cebrin niteliğine ilişkin değil, niceliğine ilişkindir. Bilindiği gibi devletin, insan, toprak ve egemen-lik olmak üzere üç unsuru vardır. Belirli bir insan topluluğunun belir-li bir toprak parçası üzerinde kendi devletlerini kurabilmesi için bu toprak parçası üzerinde o insanların egemen olması gerekir. Bu ise cebir kullanmak ile mümkündür. Her devlet bu anlamda kuruluş saf-hasında nitelik olarak bir çete örgütünden farksızdır. Devleti çete örgütünden farklı kılan şey, sanıldığı gibi meşruluğu vs. değil, uygu-ladığı cebrin büyüklüğüdür. Eğer bir çete örgütü de devleti cebir kul-lanarak yenebiliyorsa, o çete örgütünü bir devlet ve çetenin kuralları-nı da geçerli hukuk kuralı olarak kabul etmek gerekir.

Aziz Augustinus, De Civitae Dei’nin Dördüncü Kitabının Dör-düncü Bölümünde krallıklarla haydut çetelerinin mükemmel bir kar-şılaştırmasını yapmaktadır:

“... krallıklar büyük haydutluklardan başka nedir ki? Çünkü, haydut çetele-ri de küçük krallıklar değil midir? Çete insanlardan kurulur, bir prensin yetkisiyle yönetilir, konfederasyon sözleşmesiyle örgütlenmiştir, yağma-lanan şeyler de, üstünde anlaşılan bir yasa gereğince bölüşülür. Dışarıda bırakılan insanların alınmasıyla, bu bela, büyük bölgeleri elinde tutacak, konutlar kuracak, şehirlere sahip çıkacak ve halklara boyun eğdirecek ka-dar büyüyecek olursa, açıktan açığa krallık adını takınır; çünkü şimdi aç-gözlülüğün kalkmasıyla değil fakat ceza sorumsuzluğunun da eklenmesiy-

109. Ibid., s.50. 110. Ibid., s.65.

ÖN KOŞULLAR 47

le, gerçek durum onda apaçık görünür hale gelmiştir. Nitekim yakalanan bir korsan Büyük İskender’e bu yerinde ve doğru karşılığı vermişti. Kral, niçin denizi kötü niyetle tuttuğunu sorunca, korsan onu gururlu bir atılgan-lıkla şöyle cevaplandırmıştı: ‘Ya sen niçin bütün dünyayı eline geçiriyor-sun: Ama ben bu işi küçük bir gemiyle yaptığım için bana haydut deniyor, sen aynı işi büyük bir filoyla yapınca imparator diye anılıyorsun’”111.

∗∗∗ Böylece hukuk düzenini cebir düzeni olarak tanımladık. Ancak

bu tanıma karşı genellikle bir itiraz ileri sürülmektedir. Bu itiraz, birçok tarihi hukuk düzeninin müeyyideden yoksun normları kapsa-dığı noktasında toplanmaktadır112. Bu tip normlar özellikle anayasa hukuku alanında bulunmaktadır. Çoğunlukla anayasalar, somut ve açık hükümler taşır; bununla birlikte, bunların ihlali halinde hiçbir kurumsal tepki örgütlenmemiştir113. Örneğin, Jean-François Perrin’in verdiği örneğe göre, İsviçre’de Federal Parlâmento, hiçbir yetkiye sahip olmadığı bir alanda kanun çıkarırsa, Anayasanın 3’üncü mad-desini ihlâl eder. Bir referenduma başvurulmamışsa, yeni kanun ana-yasaya aykırı olarak yürürlüğe girecektir. Hiçbir kurumsal tepki mev-cut değildir. Bu durumda, Perrin şu soruyu sormaktadır: “Federal Anayasanın 3’üncü maddesi bir hukuki hüküm değil midir”114? Ge-nel olarak, anayasaların yasama usûlünü düzenleyen kuralları, kendi-lerine uyulmaması hali için bir müeyyide öngörmemektedirler.

Böylece müeyyidesiz hukuk normları sorununa gelmekteyiz.

Müeyyidesiz Hukuk Normları Sorunu

Müeyyidesiz hukuk normları problemi karşısında, hukuk teori-sinde genellikle iki karşıt tez vardır: Birinci teze göre, bir hukuk dü-

111. Aziz Augustinus, De Civitae Dei. IV, 4 (Mete Tunçay (der.), Batı’da Si-

yasal Düşünceler Tarihi-1, Ankara, Teori Yayınları, 1985, s.312-313) 112. Perrin, op. cit., s.84 ; Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion

épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.222. 113. Perrin, op. cit., s.84 ; Cf. Riccardo Guastini, “Alf Ross : une théorie du

droit et de la science juridique”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.261 : “Her hukuk siste-minde, örneğin kamu hukukunda ve özellikle anayasa hukukunda yargısal uygula-maya elverişli olmayan bir çok hüküm vardır”.

114. Perrin, op. cit., s.84.


zeninde müeyyidesiz normlar olabilir. İkinci teze göre, bir hukuk düzeninde müeyyidesiz normlar olamaz.

a) Bir Hukuk Düzeninde Müeyyidesiz Hukuk Normları Olabilir Tezi

Müeyyidesiz hukuk normları problemi karşısında, klasik hukuk teorisi, bu güçlükten, “lex imperfecta” diye isimlendirdiği tuhaf bir kategori icat ederek kurtulacağını sanmıştır115. Örneğin Jean Dabin, anayasa hukukunu ve uluslararası hukuku “eksik hukuk (droit imparfait)” olarak nitelendirmektedir116.

Aynı anlamda modern hukuk kuramcılarının bir kısmı da, hukuk düzenini bir cebir düzeni olarak tanımlamakla birlikte, grosso modo müeyyidelendirilmiş bir hukuk düzeninde müeyyidesiz normlar ola-bileceğini kabul etmektedirler. Bu teze göre, “cebir, bir hukuk düze-ninin içerdiği unsurlardan her birine değil, ama bu düzenin bütününe atfedilen bir özelliktir”117. Örneğin, Guy Héraud’ya göre,

“hukuk düzenini oluşturan her ilkenin gerçek olarak müeyyidelendirildiği veya bir müeyyide imkanından yararlandığı söylenemese de, örgütlenmiş maddi müeyyide hukuk düzeninin özelliğidir. ‘En büyük güç’ anlamında müeyyide, hukuk düzeninin ut singuli unsurlarının değil, in globo hukuk düzeninin özelliğidir”118.

b) Müeyyidesiz Hukuk Normlarının Olamayacağı Tezi

Kelsen müeyyidesiz hukuk normları kategorisini tamamen red-detmektedir. Ona göre, müeyyideden yoksun hukuk normları, yani kendisine uyulmaması hali için müeyyide öngörmeyen ve aynı za-manda belirli bir beşeri davranışı emreden normlar olamaz119. Zira

115. Ibid. 116. Jean Dabin, Théorie générale du droit, Paris, Deuxième édition, 1953,

s.51’den alıntılayan Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémolo-gique sur la théorie du droit, op. cit., s.223.

117. Manuel Atienza, “Juridicité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2ème édition, 1993, s.324.

118. Guy Héraud, “La validité juridique, in Mélanges offerts à Jacques Maury, Faculté de Droit et de Sciences économiques de Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.479.


ÖN KOŞULLAR 49

daha yakından incelendiğinde, müeyyidesiz normlar olarak sunulan işlemlerin aslında ya hukuken anlamsız normlar olduğu, ya da bağım-lı hukuk normları olduğu anlaşılmaktadır.

1. Hukuken Anlamsız Normlar (Normes juridiquement irreleventes).– Şu tamamen normaldir ki, bir yasa koyucu, usulüne uygun olarak, bir yandan belirli bir beşeri davranışı emredebilir, diğer yandan ise, buna aykırı hareket halinde müeyyide olarak bir cebir işlemi ihdas etmeyebilir120. Kelsen’e göre,

“bu halde, eğer varsayılan temel norm cebir işlemleri kuran bir norm ola-rak formüle edilmişse, söz konusu işleme, sübjektif anlamına tekabül eden objektif bir anlam vermek imkansızdır. Subjektif anlamı hukuk normu ola-rak yorumlanamayan norm hukuken anlamsız olarak mülâhaza edilmeli-dir”121.

Başkaca, eğer bir işlemin anlamı bir davranışı emreden, böyle bir davranışa izin veren veya yetki veren bir norm niteliği arzetmiyorsa, bu işlem usulüne göre kabul edilse bile hukuken anlamsızdır. Tama-men anayasal olarak kabul edilen bir kanun, norm özelliğinde olma-yan bir içeriğe sahip olabilir. Örneğin hukukun Tanrı’dan geldiği, kanunun adil olduğu ve bütün halkın çıkarına hizmet ettiği gibi siyasi veya dini bir teoriyi ifade edebilir122.

Böylece Kelsen’e göre bir işlemin usulüne uygun olarak yapılma-sı yeterli değildir; aynı zamanda belirli bir subjektif anlama da sahip olması gerekir123. Yani o, belirli bir beşeri davranışı emreden, belirli bir beşeri davranışa izin veya yetki veren bir irade işlemi olmalıdır.

Dolayısıyla Kelsen’e göre, cebir unsurunu ilâve etmeksizin, hu-kuk düzeninin sadece temel norma uygun olarak konulmuş bir düzen olarak tanımı kabul edilemez bir şeydir. Bundan şu sonuç çıkmakta-dır ki, hukuku bir cebir düzeni olarak nitelendirmeyen her tanımı reddetmek gerekir124.

2. Bağımlı Normlar (Normes non-indépendantes).- Kelsen’e gö-re, hukuk düzeninin cebir düzeni olarak tanımı bağımlı normlar açı-sından da muhafaza edilebilir. Bağımlı normlar kendi başlarına mü-eyyide ihdas etmezler, sadece işlem yapma, kural koyma yetkisi ve-

120. Ibid., s.71. 121. Ibid. 122. Ibid. 123. Ibid., s.72. 124. Ibid., s.73.


rirler. Örneğin anayasaların bazı normları, yasama usulünü düzenle-mektedirler; ama bu usûlün ihlâli hali için herhangi bir müeyyide öngörmezler. Bu normlar, başka normlar tarafından ihdas edilen cebir işlemlerinin icra edileceği koşulları belirleyen bağımlı normlardır. Bunlar yasama organına norm koyma yetkisini vermekte, ama norm konulmasını emretmemektedirler; ve bu ölçüde, müeyyidesiz olmala-rı bir sorun oluşturmamaktadır. Anayasanın hükümleri ihlâl edilmiş-se, bundan sadece şu sonuç çıkar: Geçerli hukuk normları doğmamış-tır; bu şekilde konulan kurallar yoklukla malüldürler ve iptal edilebi-lirler125.

Burada kısaca, birincil ve ikincil normlar ayrımından bahsetmek uygun olur. Birincil normlar (normes primaires) belirli bir insan dav-ranışını emreden, ikincil normlar (normes secondaires) ise, birincil normların hangi biçimde yapılacağını belirten normlardır126. Diğer bir ifadeyle, ikincil normlar, birincil normların konulması için yetki normlarıdır (metanormlar, métanormes)127.

Eğer bir norm, belirli bir davranışı emrediyor ve diğer bir norm da birincisinin ihlali durumu için müeyyide ihdas ediyorsa bu iki norm birbirine bağlıdır128. Örneğin, bir organa veya bir kişiye hukuk normları koyma yetkisi veren normlar bağımlı normlardır129. Örne-ğin, hırsızlığın hapis cezası ile cezalandırıldığı bir hukuk düzenini ele alalım. Cezalandırma koşulu sadece birinin bir şey çalması değildir. Hırsızlık fiilinin, hukuk düzeni normlarının belirlediği usule göre, bu amaçla yetkilendirilmiş bir mahkeme tarafından tespit edilmesi ve bu tespitten sonra mahkemenin kanun tarafından belirlenen cezaya hükmetmesi ve nihayette başka bir organın bu cezayı infaz etmesi gerekir. Ancak hırsızlığa belirli bir ceza öngören bir normun anaya-saya uygun olarak konulmasından sonra, mahkemenin belirli bir usüle göre bir hırsızı belirli bir cezaya çarptırma yetkisi vardır. Böyle bir normun konulmasına yetki veren anayasa normu, müeyyidenin bağlı olduğu koşullardan birini belirlemektedir130.

125. Ibid., s.70. 126. Troper, “Norme”, op. cit., s.406. 127. Atienza, “Juridicité”, op. cit., s.324. 128. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.74. 129. Ibid., s.76. 130. Ibid.

ÖN KOŞULLAR 51

Böylece anayasanın genel normlar koyma yetkisini veren normla-rının (yasama usulünü ve organını düzenleyen normlar) ve bireysel normların konulmasına yetki veren ceza muhakemesi usûlü kanunu-nun kurallarının bağımlı norm olma özelliği ortaya çıkmaktadır. Tüm bu koşullar cezai müeyyidenin gerçekleşeceği koşulları belirlemekte-dirler. Bir hukuk düzeni tarafından konulan bütün cebir işlemleri bu şekilde şartlandırılmışlardır131.

Hukukun uygulama organları tarafından uygulanacak olan genel normların hukuka uygun olarak yaratılması, bireysel normların da kanuna uygun olarak konulması cebir işlemlerinin tamamlanması için gerekli olan koşullardır132.

Kelsen’e göre, her hukuk normu tek tek cebir işlemi öngörmese de hukuk düzenini bir cebir düzeni olarak nitelendirmek doğru o-lur133. Zira, bir kere cebir işlemi ihdas etmeyen normlar, cebir işlemi koyan diğer normlarla bağlı olarak geçerli olan bağımlı normlar-dır.134 İkinci olarak, belirli bir cebir işlemi içeren her norm her za-man belirli bir davranış emretmemektedir135. Bunlar da hukuken anlamsız normlardır.

Özetle, bu ikinci teze göre, bir hukuk düzeninde, müeyyidesiz hukuk normu mevcut olamaz. Müeyyidesiz hukuk normu olarak su-nulan normlar, gerçekte ya hukuken anlamsız normlardır ya da ba-ğımlı normlardır.

∗∗∗ Sonuç olarak bir normun hukukiliğinin onun belirli bir hukuk

düzenine ait olması ile belirlendiğini ve bir hukuk düzeninin hukuki-liğinin ise onun bir cebir düzeni olması ile tespit edildiğini söyleyebi-liriz. Diğer bir ifadeyle bir norm belirli bir hukuk düzenine ait ise hukukidir; ve bir normatif düzen, bir cebir düzeni ise hukuk düzeni-dir.

∗∗∗ Şimdiye kadar gördüğümüz, üç ön koşul hukuki geçerliliğin ge-

rekli ama yetersiz koşullarıdır.

131. Ibid., s.77. 132. Ibid. 133. Ibid., s.78. 134. Ibid. 135. Ibid.


Bir kere, maddi varlık bir gerekli koşuldur, zira madden mevcut olmayan bir işlem hiçbir hukuki nitelendirmeye konu olamaz; ama yetersizdir, zira mevcut olan tüm işlemler normatif nitelikte değildir-ler.

İkinci olarak, normatiflik de bir gerekli koşuldur, zira normatif nitelikte olmayan bir işlem geçerli olamaz; ama yetersizdir, zira nor-matif nitelikte olan tüm normlar sadece hukuk normları değildir; sos-yal, ahlaki ve dini normlar da normatif niteliktedir.

Nihayet, hukukilik de bir gerekli koşuldur, zira geçerlilik kavra-mı, sosyal, ahlaki veya dini normlarla ilgili değil, hukuk normları ile ilgilidir; ama yetersizdir, zira bir normun “hukukiliği” onun kaçınıl-maz olarak “geçerli” olduğu anlamına gelmez. Gerçekten de madden mevcut olan bir hukuk normunun geçerli olduğunu söyleyebilmek için, bir normun hukuki geçerliliğinin ölçütlerini tanımak gerekir. Bu kriterleri aşağıda göreceğiz136. Bununla beraber hemen belirtelim ki, üç değişik geçerlilik anlayışı vardır; ve eğer maddi geçerlilik anlayışı kabul edilirse, madden mevcut olan bir hukuk normu etkili değilse geçersiz olabilir137. Bu “metrukiyet (désuétude)” halidir138. Metruki-yete uğramış norm sosyal veya ahlaki bir norm değil, tersine hukuki bir norm, ama “geçersiz” bir hukuki normdur. Dahası, aksiyolojik geçerlilik anlayışından hareket edilirse, bir hukuk normu “âdil” değil ise geçersiz olabilir139.

O halde şimdi bu üç değişik geçerlilik anlayışını görelim.

136. Infra, s.55-99. 137. Bu konuda bkz. infra, s.85 vd. 138. Bu kavram için bkz. infra, s.86. 139. Bkz. infra, s.56 vd.

İkinci Bölüm ÜÇ DEĞİŞİK HUKUKİ GEÇERLİLİK ANLAYIŞI

Burada “geçerlilik” terimini Fransızca validité, İngilizce validity

karşılığında kullanmaktayız1. Petit Robert, validité kelimesini “ge-çerli olma özelliği” ve valid (geçerli) kelimesini ise “sonucunu do-ğurmak için gerekli niteliklere sahip olan” şeklinde tanımlamaktadır. Webster ise, validity kelimesini, “hukukta geçerli (valid) olma niteli-ği”, valid (geçerli) kelimesini ise “hukuken bağlayan” olarak tanım-lamaktadır.

Validité kelimesini Tahsin Saraç, “geçerlik” olarak Türkçe’ye çevirmektedir2. “Geçerlik” kelimesi “geçer” sıfatından türetilmiştir. Biz “geçerlilik” kelimesini tercih etmekteyiz; zira bu kelime “geçer-li” sıfatından türetilmiştir ve bu sıfat “geçer”e göre daha yaygındır3. Zeki Hafızoğulları da İtalyanca validità terimi yerine, Türkçe’de “ge-çerlilik” terimini kullanmaktadır4.

Klasik Türk hukuk literatüründe, hukuk normlarının geçerliliği sorunuyla bu anlamda ilgilenilmediğinden, bu konuda bir terim üre-tilmemiştir. Muvaffak Akbay, kitabının Kelsen'i incelediği bölümün-de, Fransızca validité kelimesini Türkçe’ye “mer’iyet” olarak çevir-miştir5. Mer’iyet Fransızca vigueur (êrte en vigueur)’ün karşılığıdır.

1. Almanca, “geltung”. 2. Tahsin Saraç, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, İstanbul, Adam Yayınları,

Üçüncü Baskı, 1990, “validité” maddesi. 3. “Geçer” sıfatı örneğin “geçer akçe”de kullanılmaktadır. 4. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.35. 5. Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, Ankara Üniver-

sitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İkinci Baskı, 1961, s.373.


Kanımızca klasik literatürde validité terimini Türkçe’ye en doğru şekilde çeviren Ö. İlhan Akipek’tir. Yazar bu kavramı “muteberlik” olarak çevirmektedir6.

Türk özel hukuk literatüründe “muteberiyet”, “geçerlilik” anla-mında kullanılan bir terimdir. Örneğin Borçlar Kanununun 19’uncu maddesinin 2’nci fıkrası, mukavelelerin muteberliğinden bahsetmek-tedir. Keza Borçlar Kanununun 20’nci maddesi ise “geçersizlik” için “butlan”, “geçersiz” için “batıl” kelimelerini kullanmaktadır. Bazen özel hukukta geçersizlik yerine “hükümsüzlük” dendiği de görülür.

François Ost geçerliliği, “hukuki sonuçları doğurmak için gerekli koşulları yerine getiren norma atfedilen nitelik” olarak tanımlamak-tadır7.

Ama bir norm hangi temelde bu koşulları yerine getirmektedir? Diğer bir ifadeyle bir normun hukuki geçerliliğinin ölçütleri nelerdir?

Hukuk kuramında genellikle bir normun hukuki geçerliliği üç değişik kritere başvurularak değerlendirilir: Âdillik gibi etik (finalist, deontik) bir kriter, etkililik gibi sosyolojik bir kriter ve normun özgül varlığı gibi formalist bir kriter. Dolayısıyla üç değişik geçerlilik an-layışı vardır: aksiyolojik, maddi ve biçimsel geçerlilik.

Aksiyolojik geçerlilik ile işe başlayalım.

I. AKSİYOLOJİK GEÇERLİLİK: TABİİ HUKUK TEORİ-Sİ

François Ost, Michel van de Kerchove8, Aulis Aarnio9 ve Franco Modugno10 “aksiyolojik geçerlilik (validité axiologique, validità axiolgica)” kavramını kullanmaktadırlar. Buna karşın, Amedeo G.

6. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Başlangıç), Ankara,

Başnur Matbaası, İkinci Bası, 1965, s.51. 7. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.264. Keza Ost, “Validité”, op. cit.,

s.637. Cf. Virally, “Notes sur la validité...”, op. cit., s.454-455 : “Geçerli bir norm kendisinden beklenilen hukuki sonuçları gerçekten yerine getiren bir normdur”.

8. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.274. 9. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit,

Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.43.

10. Franco Modugno, “Validità”, in Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Giuffrè editore, Varese, 1993, s.4.

ÜÇ DEĞİŞİK GEÇERLİLİK ANLAYIŞI 57

Conte “ideal geçerlilik (validità ideale)” kavramını kullanmaktadır11. Aksiyolojik geçerliliğe “deontik geçerlilik”12 veya “deruni13 geçerli-lik (validità intrinseca)”14 de denilmektedir15. Bazen buna bir “değer (valeur, valore)” olarak geçerlilik veya kısaca “âdillik16 (justice, giustizia)” de denmektedir17.

Bu anlayışta, bir normun geçerliliği, gaî (finaliste) bir kritere gö-re, yani o normun birtakım değerlere veya birtakım meta-pozitif ide-allere uygunluğu ile tespit edilir. Bu değer ve idealler etik, ahlaki, dini vs. niteliktedir18. Bir normun geçerli olup olmadığını bilmek için, bu normu onun içeriğini belirleyen birtakım değer ve idealler ile karşılaştırmak gerekir. Eğer norm, bu değer ve ideallere uygun ise geçerli, değilse geçersizdir. Diğer bir ifadeyle, bu anlayışta, “gerçek dünya” ile “ideal dünya”, açıkçası “olan” ile “olması gereken” ara-sında bir uyum olup olmadığı araştırılmaktadır19. İşte bu nedenle finalist kriter hukukun aksiyolojik geçerliliği anlayışına tekabül et-mektedir. Dolayısıyla, aksiyolojik geçerliliği sorununa hukukun “de-ontolojik” sorunu da denmektedir20.

11. Amedeo G. Conte, “Validità”, in Novissimo digesto italiano, vol. XX.

VTET, Torino, 1975, s.421. 12. Örneğin bkz. Modugno, op. cit., s.4. 13. Tahsin Saraç, sözlüğündü, “intrinsèque” kelimesinin Türkçe karşılığı ola-

rak şu açıklamayı yapıyor: “Bir şeyin aslında, özünde bulunan, asil, esas, gerçek, özünlü” (Tahsin Saraç, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, İstanbul, Adam Yayınları, 1990, s.776). Kanımızca, Tahsin Sarac’ın çevirisi yanlıştır. Şemseddin Sami, Ka-mus-u Fransevi’de “intrinsèque”i Türkçeye “deruni, zati” olarak çevirmiştir (Ş. Sami (Ch.Samy-Bey Fraschery), Kamus-u Fransevi (Dictionnaire Français-Turc), (İkinci Tahrir), İstanbul, Mihran, 1310, cilt 2, s.1054). Kanımızca doğru ve güzel çeviri Şemseddin Sami’ninkidir.

14. Eduardo Garcia Maynez, “Validità formale e validità materiale in senso guiridico-positivo e validità oggettiva o intrinseca in senso assiologigo”, Rivista internazionale di filosofia del dritto, no.41, 1964, s.608.

15. Örneğin bkz. Modugno, op. cit., s.4. 16. Hafızoğulları gibi “adalet” yerine “âdillik” kelimesini tercih ettik.

(Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.35-36. 17. Modugno, op. cit., s.4; Conte, “Validità”, op. cit., s.421; Amedeo G.

Conte, “Studio per una teoria della validità”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1970, s.335.

18. Ost, “Validité”, op. cit., s.638-639. 19. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.35-36. 20. Ibid.


Kanımızca, bir normun geçerliliği böyle bir anlayışta, yani fina-list kritere göre değerlendirilemez. Çünkü, bir normun aksiyolojik geçerlilik sorunu, son tahlilde, bir değer yargısında çözümlenmekte-dir. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerli olup olmadığı sorununun çözümü, bu normun içeriği ile bu normun dışında kalan birtakım değer ve ideallerin karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Bu değerler, etik, ahlaki, dini vs. tek kelimeyle, meta-pozitif niteliktedir. Ve ka-nımızca, böyle değerlerin, böyle ideallerin incelenmesi hukuk bilimi-nin inceleme alanı dışında kalır.

*** Aksiyolojik geçerlilik anlayışının sistematik sonucu tabiî hukuk

teorisidir21. Diğer bir ifadeyle bu geçerlilik anlayışı özellikle tabiî hukukçu yazarlar tarafından savunulmuştur22. Bu yazarlara göre, bir normun aksiyolojik geçerliliği onun hukuki geçerliliği için gerekli ve yeterli bir koşuldur23. Yani tabiî hukuk teorisinde bir normun geçerli-liği, “adalet (justice)”in gerçekleşmesi, “ortak iyilik (bien commun)”in tatmini, “hak ve özgürlükler (droits et libertés)”in ko-runması, “refah (bien-être)”ın artırılması, “sosyal dayanışma (solidarité sociale)”nın24 sağlanması gibi birtakım finalist unsurlar ile değerlendirilir25. Bu finalist unsurlar, tabiî hukuk okullarına göre değişmektedir26. Ama temel akıl yürütme biçimi aynı kalmaktadır.

21. Ost, “Validité”, op. cit., s.638-639 ; Aarnio, Le rationnel comme

raisonnable, op. cit., s.56. 22. Ost, “Validité”, op. cit., s.638-639. 23. Ibid. 24. Duguit istemese de teorisi tabiî hukukun değişik bir biçimidir. Kullandığı

kriter finalisttir. Keza hukukun kaynağında beşeri iradeyi değil, hayali bir “sosyal dayanışma”yı (solidarité sociale) görmesi de onun pozitivist olmadığının kanıtıdır.

25. Norberto Bobbio, “Sur le positivisme juridique”, in Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, (Tome I : Théorie générale du droit et droit transitoire), Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.56-57. Paul Amselek de aynı şeyi gözlem-lemektedir. Bu anlayışta, demektedir, “hukuk böyle bir amacın, böyle bir idealin (ister buna ‘ortak yarar’, ister ‘adalet’, isterse ‘dayanışma’ densin) hizmetinde bir araçtır” (Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.306).

26. Tabiî hukuku tanımlama güçlüğü buradan ortaya çıkmaktadır. Gerçekten de “tabiî hukuk”un bir tanımı değil, ama tanım çeşitleri mevcuttur. Bu konuda bkz.: Laetizia Gianfomaggio, “Droit naturel”, in André-Jean Arnaud (sous la direction


Eğer bir norm, “adalet”in gerçekleşmesine, “ortak iyilik”in tatminine, “hak ve özgürlükler”in korunmasına, “refah”ın arırılmasına, “sosyal dayanışma”nın sağlanmasına hizmet etmiyorsa geçersizdir27.

Biz burada, örnek inceleme oarak, tabiî hukukun tanımında fina-list unsur olarak “adalet”i seçtik28. Bu unsurdan hareketle diyebiliriz ki, tabiî hukuk teorisinde, hukuk, adalet ile tanımlanır. Hukukun ge-çerliliğini kuran şey adalettir. Bu açıdan tabiî hukuk teorisini kısaca “bir kanun, kanun olmak için adalete uygun olmak zorundadır” diyen bir anlayış olarak tanımlayabiliriz. Bu husus en güzel bir şekilde Aziz Augustinus tarafından ifade edilmiştir: Non esse lex quae justa non ferit (âdil olmayan kanun, kanun değildir)29. Diğer bir ifadeyle bir işlem geçerli olabilmek için, yani hukuki sonuçlarını doğurabilmek için adaletin gereklerine uygun olmalı, onu gerçekleştirmeye hizmet etmelidir. Böylece, eğer bir norm âdil ise geçerlidir; âdil değil ise geçersizdir, yani hukuki sonuçlarını doğurmaya elverişli değildir; diğer bir ifadeyle bağlayıcı gücü yoktur. Kısacası, bu anlayışta “ge-çerli olan hukuk, âdil olan hukuktur”30.

Görüldüğü gibi bu anlayışta, bir hukuk normunun geçerli olup olmadığını bilmek bakımından hukuk ile adalet arasındaki ilişki ke-sin bir rol oynamaktadır. Pozitif hukuk ancak adaletin gereklerine uyduğu ölçüde geçerlidir. Belirli bir insan davranışı konusunda yö-neltilen bir emir âdil değilse, geçersizdir, yani hukuk değildir31.

Tabiî hukuk teorisi, pozitif hukukun geçerliliğinin temelini sor-gular. Pozitif hukukun neden geçerli olduğu sorusunu sorar ve bu

de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., İkinci Bası, 1993, s.200.

27. Bobbio, “Positivisme juridique”, op. cit., s.57. 28. Tabiî hukukun tanımında finalist unsur olarak, “ortak yarar”, “ortak iyilik”,

“insan hakları” veya “dayanışma” da seçilebilirdi. Bir başka unsur seçilse de sonuç değişmez, zira akıl yürütme hep aynıdır.

29. Saint Augustin, De Libero Arbitrio, 5 ; Saint Thomas d'Aquin, Summa Theologica, Qu. XCV, Arts. 2,4, ten alıntılayan H.L.A. Hart, Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, s.21.

30. Hans Kelsen, “La justice et droit naturel”, Trad. par Etienne Mazingué, in “Le Droit naturel”, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, s.U.F., 1959, s.64.

31. Ibid., s.64.


soruya kategorik yani şartsız bir cevap verir. Pozitif hukukun geçerli-liğinin temeli adalettir. Pozitif hukukun içeriği tabiî hukuka, yani adalete uygun ise geçerli; değilse geçersizdir32.

Dahası, tabiî hukuk bundan pratik sonuçlar da çıkarır: Pozitif hu-kuka âdil olduğu ölçüde itaat edilir. Tabiî hukuka uygun olmayan bir pozitif hukuka kimse itaat etmek zorunda değildir33.

O halde tabiî hukukçulara göre, tabiî hukuk âdil olması itibarıyla tek gerçek hukuktur34. Pozitif hukuk ancak tabiî hukuka uygun oldu-ğu ölçüde hukuktur.

Tabiî hukuk teorisine yöneltilen en yıkıcı eleştiri “âdil olan” ile “âdil olmayan”ı ayıran objektif ve evrensel bir kriterin bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Böyle bir kriter, Tanrı35’ya başvurmak

32. Ibid., s.121. 33. Ibid., s.112. 34. Laetizia Gianfomaggio, “Droit naturel”, in André-Jean Arnaud (sous la

direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2ème édition, 1993, s.199.

35. Hans Kelsen. tabiî hukuk teorisinin dini ve metafizik bir kaynağının oldu-ğunu ve bu teorinin temelinde, tabiatın mutlak ahlaki değeri tecessüm ettiren aşkın bir otorite tarafından yaratıldığı fikrinin yattığını haklı olarak gözlemlemektedir (Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.69-70). Eğer doğa, âdil bir Tanrı tarafından yaratılmış ve yönetiliyor ise, sadece ama sadece bu halde, bu doğanın kanunlarında âdil bir hukuk bulunabilir (Ibid.). Görüldüğü gibi, tabiî hukuk ilahi kaynaklıdır. Yalnızca o bu niteliğiyle mutlak olarak geçerlidir ve değişmezdir (Ibid., s.72).

Tabiî hukuk teorisinin dini ve metafizik karakterini gösteren bir çok örnek bu-lunabilir. Ciceron “doğanın hukukunun yaratıcısının, ilan edicisinin ve hakiminin Tanrı olduğunu” öğretmektedir (Ciceron, De Republica, II, XXII, 33’ten alıntılayan Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.70). Saint Augustin de hukuku, tabiî kanuna saygıyı emreden ve onu ihlal etmeyi yasaklayan, Tanrı’nın iradesinin ve aklının ifadesi olan, ebedi bir kanun” olarak kabul etmektedir (Saint Augustin, Contra Faustum Manich., Lib.22.C.27’den alıntılayan Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.71).

Keza Decretum Gratini “Tanrının insanları yaratırken ve onları akıllı yaratık-lar yaparken aynı değişmez tabiî hukuku da yarattığını” ilan etmektedir (Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.71). Saint Thomas d’Aquin de dünyanın ilahi bir esirgeyici tarafından yöneltildiğini öğretmektedir (Saint Thomas d’Aquin, Summa theologica, I-II 9122, art.1’den alıntılayan Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.71).

Bu konuda şu alıntılar da örnek olarak zikredilebilir: “Âdil, Tanrı’ya dayanan, O’ndan ilham alan O’nun emirlerine itaat edendir” (Psaumes, XXXII, 11’den alın-


bir yana bırakılırsa36, doğa37nın gözlemi yoluyla elde edilemez. Eğer bu doğruysa şu soru kaçınılmazdır: “Âdil olan”ı “âdil olmayan”dan ayırmak kime düşmektedir38?

Eğer Tanrı’nın mutlak ve aşkın otoritesine başvurmak bir yana bırakılırsa39, bu sorunun sadece ve sadece iki muhtemel yanıtı vardır.

tılayan Ch. Perelman, “L'idée de justice”, Annales de philosophie politique, III, Paris, s.U.F., 1959, s.140).

“Âdil, ilahi adaleti taklit eder” (Boussuet, Sermons, Paris, Garnier, 1928, t.III, s.7’den alıntılayan Perelman, op. cit., s.141). Leibniz için de “Tanrı, en erdemli insanın kendisine örnek aldığı esas veya öz adalettir” (zikreden Perelman, op. cit., s.141).

Şüphesiz tabiî hukukun geçerliliğini Tanrı’nın iradesinden bağımsız hale ge-tirmeye teşebbüs eden yazarlar da çıkmıştır. Hugo Grotius, kendisinin açıklamaya çalıştığı tabiî hukukun, Tanrı’nın mevcut olmadığı varsayılsa bile geçerli kaldığını, ama ağır bir günaha düşmeksizin Tanrı’nın varlığından vazgeçilemeyeceğini be-lirtmektedir. Zira o, tüm diğer tabiî hukukun klasik teorisyenlerinin olduğu gibi inanmış bir hristiyandı (Ibid.).

Özetle şu sonuca varılabilir: “Eğer tabiatın âdil bir Tanrı tarafından yaratıldı-ğına inanılmaz ise, tabiattan çıkan âdil bir hukukun varlığını da mantıken kabul etmek mümkün değildir” (Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.73-74).

Kanımızca, Tanrı’nın varlığına atıfta bulunulsa bile, adalet sorunu halledile-mez. Zira, bir normun âdil olup olmadığı Tanrı’ya atıfla saptanacak ise, her şeyden önce, Tanrı’nın âdil olması gerekir. Tanrı’nın âdilliği sorununa Montesquieu’nün Lettres persanes’da mükemmel bir şekilde telmihte bulunulmuştur: “Eğer bir Tanrı varsa, sevgili dostum Rhédi, onun kaçınılmaz olarak âdil olması gerekir; zira böyle değilse, O varlıkların en kötüsü ve en kusurlusu olacaktır” (Montesquieu, Lettres persanes, 83).

Tanrı’ya atıfla “âdil olan”ın objektif ve evrensel olarak tanımlanamamasının ikinci bir nedeni de, kanımızca bizatihi tek tanrıcı dinlerin yapısından kaynaklan-maktadır. Bu dinler, esasen profetik dinlerdir, yani vahiy yoluyla, peygamberler aracılığıyla inmiş dinlerdir. Dolayısıyla “âdil olan” insanlara Tanrı tarafından pey-gamberler aracılığıyla bildirilir. Birden fazla peygamber olduğuna göre, birden fazla da adalet anlayışı olacaktır. Dahası tarih her zaman yalancı peygamberlerin varlığına da tanıklık etmektedir.

36. Hans Kelsen, tabiî hukuk teorisinin dini ve metafizik bir kaynağının oldu-ğunu ve bu teorinin temelinde, tabiatın mutlak ahlaki değeri tecessüm ettiren aşkın bir otorite tarafından yaratıldığı fikrinin yattığını haklı olarak gözlemlemektedir (Kelsen, “La justice et droit naturel”, op. cit., s.69-70).

37. Burada “doğa” kelimesi ile, “genelde somut olguların ampirik gerçekliği veya insanların - iç veya dış - somut davranışında kendini ortaya çıkaran özel doğa” anlatılmak istenmektedir” (Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.68).

38. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.49-51.


1. Birinci yanıta göre, “âdil olanı” belirlemek görevi iktidarı e-linde bulunduran kimse veya kimselere aittir40. Açıktır ki bu yanıta göre, tek adalet tanımı olacak, böylece hukukun kesinliği sağlanacak-tır. Ne var ki bu yanıt bizi tabiî hukuktan uzaklaştırır, devletçi poziti-vizme götürür. Zira, bir pozitif hukuk normunun adalete uygun olup olmadığına, bu yanıta göre, bu normu koyan iktidar sahipleri karar verecektir; dolayısıyla bunların kendi koydukları kuralın âdil olmadı-ğını söylemeleri pratik olarak ihtimal dışıdır41.

2. İkinci yanıta göre ise, âdil olanı belirleme görevi tüm yurttaş-lara aittir42. Bu yanıt şu iki nedenden dolayı kabul edilemez.

a) Bir kere, âdil olanı belirleme görevi tüm yurttaşlara düşerse, adalet ilkeleri zorunlu olarak subjektif nitelik taşır. Zira bu ilkeler her insanın kendi bilincinin verilerine göre anlaşılır. Şüphesiz adaletin çeşitli kişisel anlaşılışlarının ortak unsurları vardır. Fakat deneyim, bu ilkeleri tartışılmaz bir şekilde belirlemenin mümkün olmadığını ortaya çıkarmıştır43. Gerçekten de, her bireyin kendi bilincinin verile-rine göre tabiî hukuku algılamasındaki serbestlik, hukuk normunun geçerliliğinin de her bireye göre değişmesi sonucunu doğurur.

Zeki Hafızoğulları’nın ifade ettiği gibi,

39. Kelsen’e göre, “bu sorunu çözmek bize düşer. Çünkü, neyin âdil olduğunu,

neyin âdil olmadığını bilmek gerektiğinde karar, kendi değer yargımızın temeli olarak kabul ettiğimiz adalet normlarının seçimine bağlıdır. Dolayısıyla cevap çok değişik olabilir. Bu seçimi, sadece biz, içimizden her biri yapabilir. Bizim yerimize objektif otorite olarak bir başkası, ne Tanrı, ne doğa, ne de akıl yapabilir. Ahlaki bağımsızlığın gerçek anlamı işte budur. Bu sorumluluktan kurtulmak isteyen her-kes, bu seçimi, Tanrı’ya, doğaya veya akla devretmektedir. Tüm bu kişiler rölati-vizmin kendilerine hiçbir yardımda bulunmadıkları kanısındadırlar. Onlar boşu boşuna tabiî hukuk teorisine başvurmaktadırlar. Zira, tercih yapmak söz konusu olduğunda, tabiî hukukun değişik teorileri, rölativist pozitivizminki kadar değişik cevaplar ortaya koymaktadır. Seçtiği adalet normunun Tanrı’dan, doğadan veya akıldan geldiği ve onun kesinlikle geçerli olduğu illüzyonu bireyi seçim yapmak zorunluluğundan kurtarmaz. Ve birçokları bu illüzyonu ağır bir sacrificium intellectus fiyatına satın alırlar” (Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.120).

40. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.50-51. 41. Bu konuda Kelsen, pozitif hukuki otoritenin yorum tekelinden bahsetmek-

tedir (Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.118). 42. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.5-51. 43. Maurice Duverger, “Contribution à l'étude de la légitimité des gouver-

nements de faits”, Revue du droit public, 1945, s.77.


“madem adalet kriteri farklıdır ve azaltılması mümkün değildir, âdil say-madığından geçerli olmayan kanuna itaat etmeyen yurttaşa yöneticilerin bir şey demeye hakkı olmaz ve üstelik kanunlar çerçevesinde uygar yaşa-ma güvenliği tamamen tahrip edilmiş olur”44.

Özetle, Kelsen’in belirttiği gibi, bu halde “total anarşi tehdidi” vardır45.

Dahası, tabiî hukuk doktrini, adalet gibi bir ideale uygun olduğu-nu iddia ederek her hangi bir sosyal düzeni aklayabilir46.

Jeremy Bentham, tabiî hukukun tehlikesini şu cümlelerle belirt-miştir:

“Tabiî hukukla silahlanmış fanatiklerle tartışılamaz, zira onlar tabiî huku-ku kendi hoşlarına gittiği gibi anlamakta, kendilerine uygun olduğu şekilde uygulamaktadır. Onların gözünde tabiî hukuk, suç işlemeksizin saf dışı bı-rakılamayacak bir dogma olarak kutsanmıştır. Böyle bükülmez ve aynı zamanda anlaşılamaz olan bir tabiî hukuk hiç bir sorunu çözemez”47.

b) Diğer yandan Hans Kelsen’in çok iyi gösterdiği gibi mutlak değerler yoktur. Bütün ahlaki değerler görecelidir. Eğer bu böyleyse, sosyal normların içeriği ahlakiyse, âdilse, hukuk normları olarak ka-bul edilmeleri gerektiği iddiası kabul edilemez48. Yer ve zamana gö-re, insanların iyi veya kötü için, âdil veya âdil olmayan için kabul ettikleri şeylerin olağanüstü çeşitliliği dikkate alınırsa, ahlaki düzen-lerde ortak hiç bir unsurun bulunmadığı gözlemlenebilir49. Dolayısıy-la, genelde hukuk ile ahlakı, özelde de hukuk ile adaleti birbirinden ayırmak gerekir50.

Bu açıdan Norberto Bobbio’nun, haklı olarak belirttiği gibi, mo-dern tabiî hukukçular, özgürlüğü bir tabiî hak olarak kabul ediyorlar-sa da, en büyük tabiî hukukçulardan biri olan Aristo, köleliğin tama-

44. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.66. 45. Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.118. 46. Christophe Grzegorczyk, “Le positivisme comme méthodologie

juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.176.

47. Extrait de : Jeremy Bentham Principes de législation et d'économie politique, Paris, Raffalovich, Guilaumin, 1888, s.75 et s. in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.197.

48. Kelsen, “Justice et droit naturel”, op. cit., s.87. 49. Ibid. 50. Ibid., s.90.


men doğal bir kurum olduğunu, zira doğanın bazı insanları efendi diğerlerini ise köle olarak yarattığını düşünüyordu51. Bu doğa öylesi-ne hatır sayardır ki, bir yandan liberal devlet teorisyenlerine özgürlü-ğün doğallığını yüceltmeye, diğer yandan ise, köle sahibi bir toplu-mun filozofuna, köleliğin doğallığını haklı çıkarmaya izin vermekte-dir52.

II. MADDİ GEÇERLİLİK: HUKUKİ REALİZM AKIMI

Franco Modugno, “maddi geçerlilik (validità materiale)” terimini kullanmaktadır53. Bu kavram yerine F. Ost et M. van de Kerchove, “ampirik geçerlilik (validité empirique)” terimini54, Amedeo D. Conte “olgusal geçerlilik (validità fattuale)”55 ve J. Wroblewski ise “efektif geçerlilik (validité effective)” terimini kullanmaktadır56.

Bu anlayışta, bir normun geçerliliği onun “etkililiği (efficacité)”57 ile değerlendirilir58. Bu konuda açıklamalarımızı daha ileriye götürmeden önce, bir terminoloji meselesine değinelim.

Burada “etkililik” terimini Fransızca “efficacité” karşılığı kulla-nıyoruz. Zeki Hafızoğulları, efficacité, efficacia kelimesini Türkçe’ye “etkinlik” olarak çevirmektedir59. Kanımızca, “etkin” (faal), “actif”in karşılığıdır. “Efficacité”nin karşılığı olarak “etkililik” ke-limesini kullanmak daha doğru olur. Ömer İlhan Akipek, kanımızca

51. Politique, I, 5 52. Norberto Bobbio, “Quelques arguments contre le droit naturel”, in

Annales de philosophie politique, III, Paris, s.U.F., 1959, s.181-182. 53. Modugno, op. cit., s.4. 54. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., s.272. 55. Conte, “Studio...”, op. cit., s.334. 56. J. Wroblewski, “Verification and Justification in the Legal Sciences”,

Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.207 vd.’ndan alıntılayan Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.43.

57. Zeki Hafızoğulları, efficacité, efficacia kelimesini Türkçeye “etkinlik” ola-rak çevirmektedir (Ceza Normu, op. cit., s.35, 40). Kanımızca, “etkin” (faal), “actif”in karşılığıdır. “Efficacité”nin karşılığı olarak “etkililik” kelimesini kullan-mak daha doğru olur.

58. Conte, “Studio...”, op. cit., s.334 ; Modugno, op. cit., s.4. 59. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.35, 40. Keza, Edip F. Çelik de

“efficacité”yi “etkinlik” diye çevirmektedir (Edip F. Çelik, Milletlerarası Hukuk, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayını, 1975, Cilt I, s.36).


isabetli olarak, “efficacité” karşılığı, “müessiriyet” ve “efficace” kar-şılığı “müessir” kelimelerini kullanmaktadır60.

Burada şunu da belirtelim ki, bir çok yazar, “etkililik (efficacité)” terimi yerine “efektiflik (effectivité)”61 terimini tercih etmektedir-ler62. Gerçekte “etkililik (efficacité)” ve “efektiflik (effectivité)” kav-ramları, hukukun genel teorisinde kullanılan iki değişik kavramdır. “Efektiflik (effectivité)”, “hukuk tarafından konulan kuralların sosyal uygulamada gerçekleşme derecesidir”63. Buna karşın “etkililik (efficacité)”, “hukuk normlarının sonuçlarının ve onların hedefledik-leri amaçları gerçekleştirmeye uygunluğunun değerlendirilmesi biçi-midir”64. J.-F. Perrin açıkladığı gibi, hukuk normunu koyan bununla bir amaç izler ve amacına ulaşmak için bir araç seçer. Meselâ trafik kazalarındaki ölüm ve ağır yaralanma oranını düşürmek için otomo-billerde emniyet kemerinin takılması zorunluluğunu getirir. Daha sonra, amacın gerçekleşme derecesi ve aracın uygulanma derecesi gözlemlenir. Birinci halde, amaçla bu amacın gerçekleşme derecesi karşılaştırılır, yani emniyet kemerininin takılmasının ölüm ve ağır yaralanma ile sonuçlanan kaza oranını düşürüp düşürmediği araştırı-lır. Bu halde normun etkililiği (efficacité) ölçülür. İkinci halde ise, normla emredilen davranışın fiilen ne ölçüde gerçekleştiği, yani sürü-

60. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Başlangıç), Ankara,

Başnur Matbaası, İkinci Bası, 1965, s.51. 61. “Effectivité” terimini, Türkçe uygun bir karşılık bulamadığımız için “efek-

tiflik” olarak Türkçeleştirdik. Zira, “efektif” terimi Türkçe’ye çoktan girmiştir. Bkz. Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, “efektif” maddesi.

62. Örneğin bkz. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.332 et s.; Perrin, op. cit., s.91 et s.; Pierre Lascoumes et Evelyne Serverin, “Théories et pratiques de l'effectivité du droit”, Droit et société, Janvier 1986, n°2, s.101.

63. Pierre Lascoumes, “Effectivité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.217 ; Pierre Lascoumes et Evelyne Serverin, “Théories et pratiques de l'effectivité du droit”, Droit et société, Janvier 1986, n°2, s.101.

64. Romano Bettini, “Efficacité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.219.


cülerin ne ölçüde fiilen emniyet kemeri taktıkları araştırılır. Bu halde ise o normun efektifliği (effectivité) ölçülür65.

Bu iki kavram karşılıklı ilişki halindedir. Fakat, eğer bir norm e-fektif ise kaçınılmaz olarak etkili olacağı söylenemez. Norm yüksek derecede efektif olmasına rağmen, etkili olmayabilir, zira seçilen araç güdülen amacın gerçekleştirilmesine elverişli olmayabilir66. Örneğin sürücüler emniyet kemeri zorunluluğu kuralına itaat ederler; ancak ölüm ve ağır yaralanma ile sonuçlanan kaza oranı düşmez tersine artar. Çevreyi kirleten işletmelere para cezası verilir, ama işletmeler kirletmeye devam ederler ve dahası ödedikleri para cezasını ürünleri-nin fiyatına yansıtırlar67. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, öngörülen araç efektif olarak uygulanmaktadır. Yani efektiflik oranı yüksektir. Ama etkililik oranı düşüktür. Zira, başvurulan araç, istenilen amacı gerçekleştirememektedir.

Bununla beraber hukuk kuramında bir çok yazar “etkililik (efficacité)” ve “efektiflik (effectivité)” terimlerini eş anlamda kul-lanmaktadır68. Dahası bize öyle geliyor ki, bu yerleşik bir kullanım-dır. Biz de, burada, yerleşik kullanıma uyarak, “etkililik (efficacité)” terimini “efektiflik (effectivité)” teriminin eş anlamlısı olarak kullan-dık.

Bu terminoloji probleminden sonra kaldığımız yerden devam e-delim.

Maddi geçerlilik anlayışında, bir normun geçerliliğinin onun “et-kililiği” ile değerlendirildiğini daha önce söylemiştik. Bir normun etkililiği ise, o normun emrettiği şey ile bu normun muhataplarınının davranışları arasındaki uyum ile belirlenir69. Diğer bir ifadeyle, nor-mun etkililiği, muhatapları tarafından izlenmesine70 ve itaat edilme-

65. Perrin, op. cit., s.91. 66. Perrin, op. cit., s.91. Bu konuda bkz. Lascoumes et Serverin, op. cit.,

s.118-119 67. Bu konuda örnekler için bkz. Lascoumes et Serverin, op. cit., s.118-119. 68. Örneğin Kelsen’in Reine Rechtslehre’sinin Ch. Eisenmann tarafından ya-

pılan Fransızca çevirisinde bu iki kavram aynı anlamda kullanılır. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., passim).

69. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Ost, “Validité”, op. cit., s.637. 70. Zeki Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.40.


sine bağlıdır71. Bir norm, belirli bir zaman diliminde, belirli bir insan grubu tarafından izlenmişse, tek kelimiyle itaat edilmiş ise, o norm etkilidir72. Yani bir norm bir toplumda sadece ve sadece yurttaşların davranışları onu izlediklerini gösteriyorsa etkilidir73. Ancak bu itaa-tin nedenleri önemli değildir. Bu itaat, hukuki veya tanrısal müeyyide korkusu veya sadece birtakım sosyal dezavantajlardan kaçınma arzu-su gibi çeşitli nedenler ile sağlanıyor olabilir74.

Bir normun etkililiğinin araştırılması, bu normun içeriği ile bir sosyal grubun efektif davranışları arasında karşılaştırma yapılmasını gerektirir75. Yani norm ile sosyal pratikler arasında bir açıklık olup olmadığı araştırılır76. Diğer bir ifadeyle, bir normun etkililiği bizatihi olgular planında değerlendirilir77. Bu nedenle bir normun etkiliği sorunu, hukukun “fenomenolojik” sorunudur78. Yani, maddi geçerli-lik anlayışında bir normun geçerliliği üzerine yargılar, “doğruluğu ya da yanlışlığı ampirik olarak kontrol edilebilir”79. Açıktır ki böyle bir çalışma, hukuk biliminden ziyade sosyoloji80 ve psikolojinin alanına

71. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.16 ; Riccardo Guastini, “Sur la

validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de -), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.221.

72. Norberto Bobbio, “Sur le positivisme juridique”, in Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, (Tome I : Théorie générale du droit et droit transitoire), Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.56.

73. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit, Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.50.

74. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.17. 75. Hafızoğulları, Ceza Normu. op. cit., s.40. 76. Lascoumes ve Serverin, op. cit., s.103. 77. Riccardo Guastini, “Sur la validité de la constitution du point de vue du

positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.221.

78. Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., s.40. 79. Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.221. 80. Bu açıdan Amerikan realistlerinin, örneğin J.W. Bingham’ın göre, hukuk

bilimini, “görevlilerin davranışlarını çözmekle meşgul olan hükümet biliminin bir


girer81. Gerçekten de, Alf Ross, İskandinav realizminin bir temsilcisi, açıkça bunu ileri sürmektedir: “Hukuk bilimi beşeri davranış teorisi-nin bir dalıdır, dolayısıyla, hukuk olgusu sosyolojinin ve psikolojinin sahasında bulunmalıdır”82.

Maddi geçerlilik anlayışı, Amerikan ve İskandinav hukuki rea-lizm akımları tarafından savunulmaktadır. Bu akımlara göre, gerçek hukuk kanunlarda ifade edilen değil, mahkemeler tarafından fiilen uygulanan hukuktur. Yani bu akım taraftarları, sadece fiilen izlenen ve uygulanan normları hukuk normu olarak kabul etmektedirler.

Amerikan hukuki realizmi, hukuku “mahkemelerin yaptıkları şey” olarak tanımlamaktadır83. Felix S. Cohen’e göre hukuku, forma-list ve spekülatif a priori’lerden hareketle değil, sonuçlarıyla tanım-lamak gerekir84. İşte buradan, realistler için tipik olan bir ayrım orta- alt dalı” olarak tanımlamaları anlamlıdır. Bkz. Françoise Michaut, “Réalisme”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.509.

81. Hafızoğullarına göre, “bir normun etkinliği hakkındaki inceleme, belli bir toplumsal grubun mensuplarının davranışlarını incelemeye dönük tarihi-sosyolojik bir incelemedir” (Ceza Normu, op. cit., s.40).

82. Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhague, 1946, s.78’den alıntılayan Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.282. Dolayısıyla Alf Ross’a göre, “hukuk, geçerli normlar sistemi olarak değil, ama beşeri davranışın efektif fiillerinin bütünü olarak tasvir edilmelidir”. “Hukuk, norm değil, ama efektif davra-nıştır” (Ibid.)

83. Örneğin Karl L. Llewellyn şunu yazmaktadır: “ resmi kişilerin (hakimlerin, şeriflerin, katiplerin, hapishane gardiyanlarının veya avukatların) uyuşmazlıklar konusunda yaptıkları şeyler, benim gözümde bizatihi gerçek hukuku oluşturur” (Françoise Michaut, “L'approche scientifique du droit chez les réalistes américains”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, s.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994, s.272). Christophe Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”), in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.52. Keza Olivier Wendell Holmes, hukuku belirli bir somut durumda ne yapacaklarının tahmini sistemi olarak tanımlamaktadır. (Bkz. Extrait de : Olivier Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 1897, (reprint in Collected Legal Papers, New York, Harcourt, Brace and Howe, 1920, s.167-202), s.172-173’ten seçme parça in Dennis Lloyd, Introduction to Jurisprudence with Selected Texts, London, Stevens & Sons Limited, 1959, s.211.

84. Extrait de : Felix S. Cohen, “Transcendental Nonsense and the Fonctional Approach”, in Lucy Kramer Cohen (ed.), The Legal Conscience. Selected Papers


ya çıkmaktadır: “Kitaplardaki hukuk (law in books)” ve “uygulama-daki hukuk (law in action)”. Birincisi kanun metinlerinde, içtihat dergilerinde ifade edilen “formalist hukuk”tur. İkincisi ise, uygula-mada kendini gösteren “yaşayan hukuk (living law)”85tur. Amerikan realistlerine göre, sadece bu ikincisi hukukun geçerliliğinin araştırıl-masında hesaba alınmalıdır86.

Yine bu doğrultuda, bir başka Amerikan realisti, Karl N. Llewellyn “gerçek kurallar (reel rules)” ile “kağıt üzerindeki kurallar (paper rules)87” arasında ayrım yapmaktadır. Ona göre, “kağıt üze-rindeki kurallar” geleneksel olarak hukuk kuralı olarak kabul edilen şeylerdir. “Gerçek kurallar” ise, “somut bir olayda mahkemeler tara-fından yapılacak olan şeydir”88.

İskandinav realizmi89ne göre ise, hukuk esasen psişik bir feno-men, bir çeşit kitle fenomenidir. Bu fenomen, ampirik realiteden farklı bir entite olarak hukukun mevcut olduğu; normların, hakların ve ödevlerin var olduğu inancından ibarettir. En azından kökeni ba-kımından bir batıl itikat olan bu inanç, davranışları belirleyerek grup-ları ve bireyleri harekete geçirebilen, geniş sosyal boyutları olan ger-çek bir fenomendir. Halk arasında, davranışların objektif modelleri olarak normların bulunduğu konusundaki yaygın fikir, hukuk feno-meninin esaslı bir kısmını oluşturur90.

Bu akımın bir temsilcisi olan Alf Ross’a göre hukuk biliminin görevi yürürlükteki hukuku tasvir etmektir. Ve bir norm yargıçlar

of Felix S Cohen, New Haven, Yale University Press, 1960, s.337 in Grzegorczyk, Michaut et Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, op. cit., s.127.

85. Friedmann, op. cit., s.251. 86. Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants de la

philosophie du droit”, op. cit., s.53. 87. Lloyd, op. cit., s.212. 88. Extrait de : Karl N. Llewellyne, A Realistic Jurisprudence - the Next Step,

1930, in Grzegorczyk, Michaut et Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, op. cit., s.131.

89. En önemli temsilcileri Hägeström, Olivecrona, Lundstedt ve Ross’tur. Bkz. Friedmann, Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960, s.258-265; Lloyd, op. cit., s.237-278.

90. Enrico Pattora, “Réalisme juridique scandinave”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.511.


tarafından fiilen uygulanıyorsa yürürlüktedir. Bir hukuk sistemi son tahlilde mahkemeler için davranış kuralları bütünü olduğuna göre, şu sonuca varılabilir: Yürürlükte olan bir hukuk sistemi, mahkemelerin kararlarını verirlerken gerçekten kullandıkları kurallar bütünüdür. Bu bakış açısından yürürlükteki hukuk mahkemelerin kararlarıyla tama-men özdeşleşir91.

Alf Ross, “Uppsala felsefesi”92nin ilkelerine dayanarak, hukuk biliminin gerçekten bir bilimsel disiplin olmak istiyorsa tabiî bilim-lerde yürürlükte olan metodolojik kriterleri, özellikle doğrulama (verification) ilkesini tamamıyla uygulaması gerektiğini ileri sürmek-tedir93. Dolayısıyla hukuk önermeleri de doğrulama prensibine tâbi tutulmalıdır94. Ve Ross’a göre, bir hukuk normunun etkili yani geçer-li olduğu önermesinin doğrulanması, bu normun mahkemeler tarafın-dan uygulanmasından ibarettir95. Diğer bir deyişle bir normun etkili-liği (yani Alf Ross için geçerliliği) mahkeme kararlarında aranmalı-dır96:

“Hukuk normlarınını geçerliliğinin belirlenmesi söz konusu olduğunda, tek önemli olan şey, hukukun mahkemeler tarafından uygulanmasıdır... Norm-ların geçerliliğinin koşulu olan efektiflik, özel kişiler arasında işleyen hu-kukta değil, ama hukukun yargısal uygulamasında araştırılmalıdır”97.

91. Ricardo Guastini, “Alf Ross: une théorie du droit et de la science

juridique”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, s.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994, s.262.

92. Uppsala okulu ve İskandinav hukuki realizminin bütünü için için bkz. S. Strömholm ve H.-H. Vogel, Le “réalisme scandinave” dans la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1975, passim. ; Enrico Pattora, “Réalisme juridique scandinave”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.511.

93. Vittoria Villa, La science du droit, Traduction d'Odile et Patrick Nerhot, Bruxelles, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1991, s.65. Alf Ross’un metodolojisi ve özelde onun “doğrulama prensibi (‘verifiability’ principle)” hakkında bkz. Lloyd, op. cit., s.241-242; Villa, op. cit., s.59-77.

94. Pattora, “Réalisme juridique scandinave”, op. cit., s.511. 95. Pattaro, “Réalisme juridique scandinave”, op. cit., s.511. Cf. Guastini, “Alf

Ross...”, op. cit., s.263: “Bir normun yürürlülüğünü ileri süren önerme, sadece ve sadece o norm hakimler tarafından gerçekten uygulanıyorsa doğrudur”.

96. Alf Ross, On Law and Justice, London, Stevensens & Sons, 1958, s.32-38. 97. Ross, op. cit., s.35.


Böylece Amerikan ve İskandinav realistleri aynı sonuca varır. Geçerli hukuk mahkemeler tarafından fiilen uygulanan hukuktur. Hukuk biliminin görevi mahkemelerin verecekleri kararları tahmin etmektir98. Ama bu nasıl mümkündür? Diğer bir anlatımla, bir nor-mun geçerli olduğunu, yani mahkemelerin bu norma dayalı olarak bir karar alacaklarını nasıl tahmin edebiliriz?

Amerikan realistlerine göre bu sorunun basit bir cevabı vardır: Hukuki metinlerden bağımsız olarak, yargıçların davranışlarını ön-görmek için onların geçmişteki davranışlarına bakmak yeterlidir99.

Fakat Alf Ross için böyle bir “davranışçı” yanıt tatmin edici ol-maktan uzaktır100. “Geçerli olan hukuk kuralı, diyor Alf Ross, yargı-cın davranışlarının dıştan gözlemine başvurularak, tamamen davranışcı bir tarzda tespit edilemez”101. Ross’a göre, bir yargıcın sadece dış davranışlarına bakarak, onun günlük hareketleriyle, bir hukuk kuralının uygulanmasını gösteren hareketleri birbirinden ayırd edilemez. Böyle bir ayrım yapabilmek için, bir “iç bakış açısı”na sa-hip olmak gerekir. Yani, hem yargıç davranışları ile oluşan yargısal kararları, hem de bu kararların ideolojik temellerini incelemek gere-kir102. Yargıcın davranışı sadece ideolojik bir yorum vasıtasıyla ön-görülebilir. Diğer bir ifadeyle hukuk, sadece yargıcın düzenli bir dav-ranışa sahip olacağını değil, aynı zamanda, yargıcın hukuk kurallarıy-la bağlı olduğu duygusuna da sahip olduğunu varsayar. Geçerlilik kavramı böylece iki unsuru gerektirir: Bir yandan belirli bir modele uygun ve dıştan gözlemlenebilir bir davranış, diğer yandan da bu modelin toplumsal olarak bağlayıcı bir norm olduğu duygusu103. Ö-zetle Alf Ross’un geçerlilik teorisi aynı zamanda bir davranışsal, bir de ideolojik unsuru içermektedir104. Yani, bir normun geçerliliği bir yandan yargıçların davranışlarına, diğer yandan ise, “normların bağ-

98. Guastini, “Alf Ross...”, op. cit., s.263. 99. Ibid. 100. Alf Ross’a göre, bir “behaviouristic” yorum her hangi bir şeyi açıklaya-

maz. Ross, op. cit., s.36. 101. Ross, op. cit., s.36. 102. Guastini, “Alf Ross...”, op. cit., s.263. 103. Ross, op. cit., s.36. 104. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.54.


layıcı olduğu inancı” şeklinde dile getirilebilecek olan “yargıçların normatif ideolojisi”ne bağlıdır105.

*** Sonuç olarak, maddi geçerlilik anlayışında, bir normun geçerlili-

ği, onun etkililiği ile, yani bu normun yargıçlar tarafından uygulan-ması ile belirlenir. Bununla beraber, Aulis Aarnio’nun belirttiği gibi, bu anlayışta, problem yargıç açısından çözümlenmiş olmuyor. Yani, etkililik bir normun uygulanma imkanını ifade ediyorsa, o, yargıç için kullanışlı bir kriter değildir. Zira yargıç bu normu daha uygulamadan önce, onun bağlayıcı olup olmadığını bilmek zorundadır. Aulis Aarnio, bu duruma “etkililik ikilemi (dilemme de l’efficacité)” ismini vermektedir106. Sadece biçimsel olarak geçerli olan bir norm, bir yandan eğer uygulanmıyorsa ölü bir belge olarak kalabilir, diğer yan-dan ise sadece otoriteleri bağlıyorsa etkilidir107. Maddi geçerlilik anlayışından hareketle,

“yargıca, birtakım normlar ile bağlı olup olmadığı sorusu için cevap veri-lemez. Yargıç bakımından, yargıcın (yani kendisinin) davranacağı tarz hakkında bilgi almasının önemi yoktur. Karar veren, yargılamadan önce neyin bağlayıcı neyin bağlayıcı olmadığını bilmek zorundadır”108.

Theodore M. Benditt’in belirttiği gibi, “bir gözlemci yargıcın ne yaptığını öngörebilir, ama bir yargıç, bir dava üzerine karar verdiği anda, ne yaptığını öngöremez, o sadece yapar”109.

O halde şu sonuca varılabilir: Gözlemci açısından bir normun geçerliliği etkililik kriteri ile belki belirlenebilir; fakat yargıç bakı-mından, bir normun geçerliliği bu kriter ile belirlenemez. Zira, bu halde, tanım kendi iç mantığını kaybedecektir. Böyle bir tanıma göre,

105. Hukuk normlarının geçerliliği ile “yargıçların normatif ideolojisi”, “yar-

gıçların manevi hayatına ilişkin varsayımlar” arasındaki ilişki konusunda bkz. Ross, op. cit., s.38; Guastini, “Alf Ross...”, op. cit., s.264; Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.54.

106. Aulis Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Norms”, in, W. Krawietz, Th. Mayer-Mly, O. Weinberger (ed.), Objectivierung des Rechtsdenkens ; Gedächtnisschrift für Ilmar Tammelo, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, s.427-437’den alıntılanan parça, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.331.

107. Ibid. 108. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.54. 109. Theodore M. Benditt, Laws as Rule and Principle, Stanford, 1978,

s.13’den alıntılayan Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.55.


yargıç bizzat kendisinin bağlayıcı olarak kabul edeceği şeyin ölçüsü haline gelmektedir.

III. BİÇİMSEL GEÇERLİLİK: POZİTİVİST TEORİ

F. Ost, M. van de Kerchove, F. Modugno, A.D. Conte, “biçimsel geçerlilik (validité formelle)” kavramını kullanmaktadırlar110. Buna karşın, bu terim yerine J. Wroblewski ve A. Aarnio “sistemsel geçer-lilik (validité systémique)” kavramını kullanmaktadırlar111. Hukuk teorisinde, biçimsel geçerliliğe “tout court geçerlilik (validité tout court)”112 veya “stricto sensu geçerlilik (validité stricto sensu)”113 de denmektedir.

Bu anlayışta bir normun geçerliliği, o normun muhtevasından çı-kan soyut veya olgusal bir nitelikle değil, onun belirli bir hukuk dü-zenine aidiyeti ile belirlenir114. Diğer bir ifadeyle eğer bir norm, be-lirli bir hukuk düzeninin içinde yer alıyorsa geçerlidir. R. Guastini’nin belirttiği gibi, bu anlayışta geçerlilik “membership” anlamına gelir115.

Geçerliliğin bu anlayışı özellikle pozitivist yazarlar tarafından sa-vunulmuştur.

Örneğin Hans Kelsen için, geçerlilik (Geltung) “normun özgül (spécifique) varlığı biçimidir”116. Ona göre geçerlilik, normun bir özelliği, bir niteliği değil, “ama onun özgül varlığı, ideal varlığı-

110. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Franco Modugno, “Validità”, in Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Giuffrè editore, Varese, 1993, s.4 ; Amedeo G. Conte, “Studio per una teoria della validità”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1970, s.334.

111. J. Wroblewski, “Verification and Justification in the Legal Sciences”, Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.207 ve devamından alıntılayan Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.43.

112. Modugno, op. cit., s.7; Conte, “Studio...”, op. cit., s.334. 113. Modugno, op. cit., s.4-5. 114. Ost, “Validité”, op. cit., s. 433 ; Conte, “Validità”, op. cit., s.421 ;

Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.220. 115. Riccardo Guastini, “Sur la validité de la constitution du point de vue du

positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de -), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.220.



dır”117. O halde bir normun “özgül varlığı” ne demektir? Kelsen’e göre, bir normun özgül varlığı, bu normun bir normatif düzen içinde-ki varlığıdır118.

Ama, nedir bir normatif düzen? Kelsen’e göre, bir normatif dü-zen, normlarının geçerliliği aynı ve tek bir temel norma (norme fondamentale, Grundnorm) dayandırılabilen bir normlar sistemi-dir119. Diğer bir ifadeyle bir hukuk düzeni iki tip normdan oluşmak-tadır: Birincisi, diğer normların geçerliliğinin temeli olan temel norm; ikincisi ise, geçerliliği bu temel norma dayandırılabilen tüm diğer normlardır120. Bu ikinci kategori normları “konulmuş normlar (normes posées)” veya “pozitif normlar (normes positives)” olarak isimlendirebiliriz. Zira bunlar, kaçınılmaz olarak özel bir işlem ile konulmuş olmalıdırlar121.

Öyleyse Kelsen’e göre, geçerlilik bir normun özgül varlığı, ve özgül varlık da bu normun normatif bir düzen içinde varlığıdır. Bir normatif düzenin içinde iki tip kuralın olduğuna göre, eğer bir norm, ya diğer normların geçerliliğini kuran temel norm ya da temel norm üzerine dayanan konulmuş norm ise geçerlidir. Diğer bir ifadeyle, geçerli bir norm, ya normatif düzeninin içindeki diğer normların ge-çerliliğinin temelidir (est le fondement de la validité) ya da bu düzen içinde geçerlilik temeline sahiptir (a le fondement de la validité)122.

1. İlkönce ikinci hali ele alalım ve konulmuş normların geçerlili-ğini (validité des normes posées) inceleyelim. Bu normlar, normatif düzen içinde geçerliliğe sahiptir, yani geçerlilikleri temel norma da-yandırılabilir. Diğer bir ifadeyle, konulmuş bir norm, bir normatif düzen içinde mevcut olmak için, yani geçerli olmak için başka bir normun belirlediği koşullara uygun olarak konulmalıdır. Kelsen’e göre, bir norm, belirli bir içeriğe sahip olduğu için değil, belirli bir

117. Kelsen, “Rechtund Logik”, Forum, 12, 1965, s.422’den alıntılayan Conte, “Validità”, op. cit., s.422.

118. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.261. 119. Ibid., s.257. “Bir ‘düzen’, geçerliliği aynı temele dayanan bir normlar sis-

temidir” (Ibid., s.25). 120. “Geçerliliğinin temeli temel norm olan hukuk düzeni, yanyana duran

normlar yığını değil, ama biri diğerine bağımlı, biri diğerinin altında ya da üstünde yer alan normlardan oluşmuş bir hiyerarşi, yahut bir piramittir” (Ibid., s.257).

121. Ibid., s.262. 122. Conte, “Validità”, op. cit., 422.


şekilde, son tahlilde, temel normun belirlediği bir şekilde yapıldığı için geçerlidir. İşte sadece ve sadece bu nedenle, bir norm hukuk dü-zeninin bir parçası haline gelir123. Diğer bir ifadeyle, bir normun ge-çerliliği başka bir normun geçerlililiğinden başka bir temele sahip olamaz. Bir normun geçerliliğini kendisinden aldığı norm, o norma göre üst, geçerlilik alan norm ise, geçerliliğini aldığı norma göre alt norm niteleğindedir124.

Diğer bir anlatımla, başka bir normun geçerliliğini oluşturan norm, o norma göre “üst norm (norm supérieure)”dur. Ama bir nor-mun geçerliliğinin temelinin araştırılması sonsuza kadar sürdürüle-mez. Kaçınılmaz olarak, son ve en yüksek olarak varsayılan bir normda durmak gerekecektir125. Kelsen bu en yüksek norma “temel norm (Grundnorm)” ismini vermektedir126.

Kelsen’e göre, bu temel norm, tek ve aynı düzene ait olan bütün normların geçerliliğinin ortak kaynağıdır. Bir normun şu ya da bu düzene ait olması demek onun geçerliliğinin nihai temelininin bu düzenin temel normu olması demektir. Bu düzene ait bütün normla-rın geçerliliğinin ortak temeli olması itibarıyla, temel norm bu dü-zendeki çeşitli normların birliğini sağlar127.

2. Ama ya bu temel norm, geçerliliğini nereden almaktadır? O halde şimdi temel normun geçerliliği sorununu inceleyelim.

Ama önce Kelsen’in sorunu nasıl ortaya koyduğunu kısaca göre-lim.

Kelsen şu soruyu sormakla işe başlıyor: Bir ölüm cezanın infazı niçin bir cinayet değildir? Çünkü o, bir bireysel hukuk normu (hü-küm) ile emredilmiştir. Ama neden bu bireysel hukuk normu (hü-küm) geçerlidir? Yani neden yürürlükteki hukuk düzenine aittir ve uygulanmalıdır128? Bu soruya şu yanıtı vermek gerekir: “Bireysel hukuk normu (hüküm) ceza kanununun uygulanması sonucu konul-muştur”. Ama o zaman “cezakanununun geçerliliğinin temeli nedir” diye sorulacaktır. Bu soruya ise şu yanıt verilecektir: “Ceza kanunu

123. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.261. 124. Ibid., s.256. 125. Ibid., s.257. 126. Ibid. 127. Ibid. 128. Ibid., s.264.


geçerlidir; çünkü, yasama organı tarafından kabul edilmiştir ve bir anayasa normu bu organa genel norm koyma yetkisi vermektedir. Olsun: Peki bu anayasanın geçerliliğinin temeli nedir? Bu soruya cevap olarak belki bu anayasanın kendisine göre yapıldığı daha eski bir anayasa gösterilebilir. Ancak bu yolu izleyerek, kendisinden ön-ceki bir anayasaya dayanmayan, önceki anayasanın öngördüğü değiş-tirme usûllerine göre yapılmamış, devrimci bir tarzda yürürlüğe gir-miş devletin tarihsel olarak ilk anayasasına gelinir. Nihayet, bu tarih-sel olarak ilk olan anayasanın geçerliliğinin temelinin ne olduğu da sorulabilir129.

Hans Kelsen’e göre, bir taraftan uluslararası hukukun, diğer ta-raftan da Tanrı veya Doğa gibi hukuk ötesi bir otoritenin varlığı he-saba katılmazsa, bu soruya verilecek sadece ve sadece bir cevap var-dır: Bu anayasanın geçerli olduğu varsayılmalı, hipotez130 olarak kabul edilmelidir131.

Bir hukuk düzeninin temel normu şu şekilde ifade edilebilir: “Devletin tarihsel olarak ilk olan anayasasının ve bu anayasaya uygun ola-rak konulmuş normların öngördüğü şekil ve koşullarda cebir işlemleri ya-pılmalıdır; kısacası, anayasanın öngördüğü şekilde davranılmalıdır”.

Dolayısıyla bu temel normun işlevi, pozitif hukuk düzeninin ob-jektif geçerliliğini kurmaktır132.

Kelsen’e göre, temel normun geçerliliği sadece varsayılabilir. Onun geçerliliği daha yüksek bir normdan çıkarılamaz. Onun geçer-liğinin temeli bir soru konusu yapılamaz133. Zira, yukarıda da belir-tildiği gibi, bir normun geçerliliğinin araştırılması sonsuza dek de-

129. Ibid., s.264-265. 130. Hipotez kelimesi bakımından, Michel Troper, Charles Eisenmann’ın

Fransızca çevirisini eleştirmektedir. Eisenmann’ın Fransızcaya hypothèse diye çevirdiği şeyin Almancası Voraussetzung’tur. Eisenmann’ın çevirisi bilimsel hipo-tez ile karışıklığa yol açmıştır. Bu kaçınılmaz bir önvarsayım, bir “önkabul (présupposé)”dür. Hukuk bilimi bu önvarsayıma başvurmaksızın, anayasanın geçer-li bir norm olduğunu, yani kanunun ve kanunun altında yer alan diğer bütün işlem-lerin geçerliliğini kurmaya elverişli bir norm olduğunu açıklayamaz. (Michel Troper, “Un système pur du droit : le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit : panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, s.117).

131. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.265. 132. Ibid., s.267. 133. Ibid.


vam edemez; kaçınılmaz olarak, son ve en yüksek olduğu varsayıla-cak olan bir normda durmak gerekir134.

Temel norm her ne kadar bir hipotez ise de, Kelsen’e göre, bu hipotez bir normdur. Zira, sadece bir norm, başka bir normun geçerli-liğini kurabildiğine göre, bu hipotez kaçınılmaz olarak bir norm ol-malıdır. Ama, hukuki otorite tarafından konulmuş bir norm değil, varsayılan bir normdur135.

Özetle, biçimsel geçerlilik anlayışına göre, eğer bir norm belirli bir hukuk düzeni içinde mevcut ise, yani o hukuk düzenine ait ise, o norm geçerlidir. Diğer bir anlatımla, bir norm, eğer sadece ve sadece bir üst norma ve en son tahlilde temel norma uygun olarak konulmuş ise, geçerlidir.

Alf Ross, Kelsen’i temel normun varsayımsal bir norm olması konusunda eleştirmektedir. Alf Ross’a göre, hukuk bilimi, anayasaya itaati emreden bir temel normu varsayarak görevinin dışına çıkmıştır. Hukuk bilimi artık dünyayı objektif olarak tasvir eden bir bilim de-ğildir. Dolayısıyla Kelsen ancak bir “pozitivist-benzeri” (quasi-positiviste) dir136.

Hans Kelsen yaşamının son döneminde temel norm üzerine ikin-ci bir yorum tarzı daha kabul etmiştir. Bu ikinci yoruma göre, temel normun içeriği yoktur. Anayasaya itaat edilmesini emretmez. O sade-ce epistemolojik bir ön varsayım (présupposé) dır. Bu hangi hukukçu olursa olsun ona gerekli bir önvarsayımdır. Burada bilim sadece bu önvarsayımın varlığını göstermektedir. Bir kanunu hukuk olarak in-celeyen her hukukçu bu kanunun geçerli olduğunu peşin olarak kabul eder ve dolayısıyla bu kanunun geçerliliğinin temelinin anayasa ol-duğunu varsayar. Ama anayasanın bu geçerlilik temelini oluşturdu-ğunu kabul etmek için herşeyden önce anayasanın bizatihi geçerli

134. Ibid. 135. Ibid., s.265. 136. Bu konuda bkz. Troper, “Un système pur du droit...”, op. cit., s.128.

Voir, Alf Ross, “Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law”, Revista Juridica de Buenos Aires 1961, IV, s. 46 ve devamından alıntılanan parça, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.206). Aynı anlamda Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.222-225. Troper, “Un système pur du droit...”, op. cit., s.128. Alf Ross, “Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law”, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.206). Keza, Guastini, “Sur la validité de la constitution...”, op. cit., s.222-225.


olduğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla kendi özel metodunu uy-gulayan ve hukuku hukuk olarak tasvir eden her hukukçu bir temel normu varsayar. Bu anlamda temel norm bir “kurgu (fiction)”dur; böyle bir temel normun mevcut olduğu varsayılır. Bu, hukuku hukuk olarak yorumlamak isteniyorsa, kendisine başvurulmaktan kaçınıla-mayacak olan bir “kurgu”dur137.

Kelsen, kendisinin ölümünden sonra yayınlanan Allgemeine Theorie der Normen isimli eserinde şunları yazmıştır:

“Temel norm pozitif bir norm değildir, ama sadece düşünülmüş bir norm-dur. Burada irade işleminin anlamı gerçek değil, ama kurgusal (fictif) dır. Bu anlamda o, gerçek bir kurgudur... Açıkçası, temel normun bir hukuk düzeninin temel normu olarak varsayılmasıdır. ‘Tarihsel olarak ilk olan anayasayanın emrettiği şekilde davranılmalıdır’ kuralı hem gerçekliğe ay-kırı, hem de kendi kendisiyle çelişkilidir; gerçekliğe aykırıdır, zira gerçek bir irade işleminin anlamı olan bu tip hiç bir norm yoktur; kendi kendisiyle çelişkilidir, çünkü yüksek moral veya hukuki bir otoritenin yetkilendiril-mesini içermekte ve dahası bu otoritenin üzerinde başka bir otoriteyi - ama sadece kurgusal - de varsaymaktadır... Temel normun amacı şudur: Ahlaki veya hukuki bir emir oluşturan bir normun geçerliliğini kurmak veya ... bunları geçerli normlar olarak yorumlamak”138.

***

BU ÜÇ GEÇERLİLİK ANLAYIŞINDAN HANGİSİ VEYA HANGİLERİYLE HUKUK NORMUNUN GEÇERLİLİĞİ TANIMLANABİLİR?

Üç değişik geçerlilik anlayışını gördükten sonra, şimdi bu anla-yışlardan hangisinden veya hangilerinden hareketle hukuk normları-nın geçerliliğini tanımlamak gerektiği sorununa gelelim. Diğer bir deyimle, bir norm, hukuk normu olmak için yukarıda gördüğümüz kirterlerden (âdillik, aidiyet ve etkililik) hangi veya hangilerine uygun olmalıdır?

Bu soruya matematiksel olarak yedi değişik yanıt vermek müm-kündür.

1. Sadece aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ile, 2. Sadece biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ile, 3. Sadece maddi geçerlilik anlayışı (etkililik) ile,

137. Troper, “Un système pur du droit...”, op. cit., s.128-129. 138. Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., s.344.


4. Aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ve biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ile, 5. Aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ve maddi geçerlilik anlayışı (et-kililik) ile, 6. Biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ve maddi geçerlilik anlayışı (etkili-lik) ile, 7. Aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ve biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ve maddi geçerlilik anlayışı (etkililik) ile.

Bu kombinezonlardan aksiyolojik geçerlilik anlayışının geçtiği 1, 4, 5 ve 7 numaralı kombinezonları diğerlerinden ayırarak incelemekte yarar var.

1. Sadece aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ile, 4. Aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ve biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ile, 5. Aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ve maddi geçerlilik anlayışı (et-kililik) ile, 7. Aksiyolojik geçerlilik anlayışı (âdillik) ve biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ve maddi geçerlilik anlayışı (etkililik) ile.

(1) numaralı kombinezon (geçerliliğin sadece aksiyolojik geçerli-lik anlayışı ile, yani âdillik ile tanımlanması) tabiî hukuk teorisi tara-fından savunulmaktadır. Biz bu teorinin doğru olmadığını yukarıda açıklamıştık139. Zira, bu anlayışın kriter olarak kabul ettiği âdillik bakımından, “âdil olan” ile “âdil olmayan”ı ayıracak evrensel ve ob-jektif bir ölçütün bulunmadığını göstermiştik140.

(4) numaralı kombinezonu (geçerliliğin aksiyolojik ve biçimsel anlamda tanımlanmasını) savunan bir akım yoktur. Pozitivistler yu-karıda görüldüğü gibi, geçerliliği biçimsel anlamda tanımlamakta, ama onlar da aksiyolojik geçerliliğe, yani âdilliğe hiç bir önem atfet-memektedirler. Dolayısıyla onlara göre, bir normun geçerliliği, onun değerinden (örneğin âdillik) yani onun aksiyolojik geçerliliğinden bağımsızdır. Dolayısıyla bir norm, âdil olmaksızın geçerli olabilir, yani bir hukuk düzeninde mevcut olabilir. Bir normun geçerliliği araştırılırken onun âdil olup olmadığı sorunu hesaba katılmaz141. Zira,

“bir norm, belirli bir içeriğe sahip olduğu için değil..., ama belirli bir tarz-da yapıldığı için geçerlidir... Dolayısıyla her hangi bir içerik hukuk olabi-

139. Supra, s.60 vd. 140. Supra, s.60 vd. 141. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.267.


lir. Özü nedeniyle, hukuk haline getirilemeyecek, bir hukuk normu içeriği-

ne dönüştürülemiyecek insan davranışı yoktur”142. O halde, Kelsen’ci teoriyi kabul ederek, şunu söyleyebiliriz ki,

bir normun geçerliliği, onun âdil olup olmamasına, yani onun aksiyolojik geçerliliğine bağlı değildir. Bir norm âdil olmaksızın ge-çerli olabilir.

(5) numaralı kombinezonu (geçerliliğin aksiyolojik ve maddi an-lamda tanımlanması) savunan bir akım yoktur. Zira öyle bir kombi-nezon, bir normun hukuk normu olması için, biçimsel anlamda geçer-li olmasını aramaksızın âdil ve etkili ise geçerli olduğunu savunmalı-dır. Bilebildiğimiz kadarıyla böyle bir akım mevcut değildir. Gerçi Amerikan ve İskandinav realistleri bir normun geçerli olması için etkin olmasını şart koşmaktadırlar. Ama onlar da âdilliği bir geçerli-lik koşulu olarak kabul etmemektedirler.

(7) numaralı kombinezonu (geçerliliğin aksiyolojik, biçimsel ve maddi anlamda tanımlanması) post-pozitivistler savunmaktadırlar. Bu akım bir normun, hukuk normu olarak geçerli olabilmesi için hem âdillik, hem etkililik hem de aidiyet kriterlerine uygun olması gerek-tiğini savunurlar. Böylece bu üç geçerlilik kriteri, bu üç geçerlilik anlayışı post-pozitivistler tarafından birleştirilmektedir.

Post-pozitivizm, jüsnatüralizm, pozitivizm ve realizm gibi üç te-mel teorik akım arasındaki karşıtlıkların sürekliliğinini gözlemlemek-le işe başlar. Sonra, bu üç akımdan her birinin diğer ikisinin zayıflık-ları vurguladıklarını, ama hiçbirisinin rakiplerine karşı baskın gele-mediğine işaret eder143. 1981 tarihli programatik bir makalede, üç post-pozitivist (A. Aarnio, R. Alexy ve A. Peczenik) şunu saptamakta-dırlar:

“Bu doktrinlerden her birinin eksiklikleri artık çok açık hale gelmiştir. Yüzyılın geri kalan kısmı için, hukuk teorisinin amacı, eleştirel tahlil onyıllarından herbirinin zayıflamış olarak çıktığı bu akımlar arasında ter-cih yapmak değil; ama onların zarar görmemiş yanlarını toplamaktır. İşte

142. Ibid., s.262-263. 143. Christophe Grzegorczyk, “La dimension positiviste des grands courants

de la philosophie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.63.


hukuk teorisinin görevi, eksiksiz ve toptan bir hukuki kuramın oluşturul-masıdır”144.

Örneğin bir post-pozitivist olan Aulis Aarnio, bir normun geçer-liliğini şu üç kriterle belirlemektedir: “Sistemik geçerlilik (validité systémique)”, “etkililik (efficacité)” ve “kabul edilebilirlilik (acceptabilité)”. Yazar, biçimsel geçerlilik yerine “sistemik geçerlilik (validité systémique)”; aksiyolojik geçerlilik yerine de “kabul edilebi-lirlilik (acceptabilité)” terimini kullanmaktadır145. Ona göre, bir normun geçerliliği sadece onun sistemik geçerliliğine ve onun etkili-liğine bağlanamaz. Onun kabul edilebilirliliğini de hesaba katmak gerekir. Zira, ona ve Peczenik’e göre, bir hukuk sistemi, hiç olmazsa, bazı “asgari ahlaki icaplara (exigences morales minimales)” saygı gösteriyorsa, bir hukuk düzenidir146. Aarnio, örnek olarak Hitler ve Pol Pot rejimlerini zikrediyor. “Bu rejimler, diyor, bizi kaçınılmaz olarak hukuk düzeninin kabul edilebilirliliği konusunda ciddi sorular-la karşı karşıya bırakmaktadırlar. Bazı uç durumlarda, normatif sis-tem, bütünü itibarıyla, bir hukuk düzeni olmak bakımından redde-dilmelidir”147.

Değerlendirme: Biz aksiyolojik geçerlilik anlayışını, yani bir norm ancak âdilse geçerlidir diyen anlayışı reddediyoruz. İster âdillik tek başına bir kriter olarak ileri sürülsün, ister diğer kriterlerle kom-bine edilsin bizim için değişen bir şey yoktur. Âdilliğin hiçbir şekilde bir normun hukuki geçerliliği üzerine etkisi yoktur.

Biz aşağıda görüleceği gibi, zaten biçimsel geçerlilik (tout court geçerlilik) ile maddi geçerlilik (etkililik) arasında bir ilişki olabilece-ğini peşin olarak reddetmiyoruz. Bunu biraz sonra inceleyeceğiz. Dolayısıyla post-pozitivistlerden ayrılan yönümüz, kabul edilebilirli-lik kavramı üzerinedir. Bunlar bir hukuk düzeninde hiç olmazsa mi-nimum bir aksiyolojik geçerlilik aramaktadırlar. Her ne kadar bu ada-letin veya ahlakın icapları “minimum” olsalarda, kanımızca, aksiyolojik geçerliliğe, özellikle adalet kavramının belirsizliğine yö-

144. Aulis Aarnio, Robert Alexy et Aleksander Peczenik, “The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie, 12’den alıntılanan parça, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de -), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.159.

145. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable op. cit., s.43. 146. Ibid., s.49. 147. Ibid.


nelttiğimiz eleştiriler, post-pozitivistlerin bu “kabul edilebilirlilik” kavramına da yöneltilebilir.

Bu kombinezonlardan aksiyolojik geçerlilik anlayışının geçtiği 1, 4, 5 ve 7 numaralı kombinezonları böylece inceleme dışı bırakırsak, geriye 2, 3 ve 6 numaralı kombinezonlar kalmaktadır.

2. Sadece biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ile, 3. Sadece maddi geçerlilik anlayışı (etkililik) ile, 6. Biçimsel geçerlilik anlayışı (aidiyet) ve maddi geçerlilik anlayışı (etkili-lik) ile.

Şimdi bu kombinezonları tek tek inceleyelim. (2) numaralı önerme, bir hukuk normunun sadece biçimsel geçer-

lilik anlayışı ile savunulması, yani bir norm bir hukuk düzenine ait ise geçerlidir denmesi esas itibarıyla bir pozitivist cevaptır. Hukuki pozitivizm anlayışını biraz yukarıda, biçimsel geçerlilik anlayışını incelerken gördük148. Onun için burada tekrar bu akımın açıklanma-sına girmiyoruz. Ancak Kelsenci pozitivizmin tam olarak bu kombi-nezonda ifade edilen önermeyi savunmadığını şimdiden belirtelim. Kelsen, hukuk normunun geçerliliğinin asıl itibarıyla onun biçimsel geçerliliği, yani bir hukuk düzenine aidiyeti ile tanımlanabileceğini savunmaktadır. Ancak bir ek koşul olarak maddi geçerlilik anlayışı-na, yani etkililiğe de yer vermektedir. Bu tezi biraz aşağıda 6 numara-lı kombinezonu incelerken açıklayacağız.

(3) numaralı kombinezon, bir hukuk normunun sadece maddi ge-çerlilik ile tanımlanmasını öngörmekte, bir norm sadece etkili ise geçerlidir demektedir. Örneğin Alf Ross’a göre, bir normun geçerlili-ği onun etkili olmasına bağlıdır. Yani etkililik, bir hukuk normunun geçerliliğinin koşuludur. “Etkililik, diyor Alf Ross, hukukun geçerli-liğinden başka bir şey değildir”149. “Hukuk normlarının geçerliliğinin belirlenmesi söz konusu olduğunda..., önemli olan tek şey mahkeme-lerce uygulanmadır”150. Hukukun geçerliliğinin temeli mahkeme kararlarında bulunur. Biz bu tezi daha önce maddi geçerlilik anlayışı-nı incelerken gördük151. Onun için burada bu tezin açıklamasına daha fazla girmiyoruz.

148. Bkz. supra, s.73. 149. Ross, op. cit., s.34. 150. Ibid., s.34-35 151. Bkz. supra, s.64 vd.


Bu (3) numaralı önermeyi kabul etmiyoruz. Çünkü, aşağıda göre-ceğimiz gibi, biçimsel geçerlilik ile maddi geçerlilik arasında bir ilgi olsa bile, sadece maddi geçerlilik ile bir normun hukuki geçerliliği belirlenemez. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerliliği onun fiili etkililiği ile karışmaz152. Zira, bir normun geçerliliği bir Sein değil Sollen oluşturur. Oysa etkililik, o normun fiilen uygulandığını, o norma uyulduğunu veya izlendiğini ifade eden bir Seindir. Bir nor-mun geçerli olduğunu söylemek, onun fiilen uygulandığını veya iz-lendiği olgusunu basitçe gözlemlemek değildir153.

Dahası Kelsen, normların biçimsel geçerliliği ile etkililiğinin za-man bakımından da örtüşmediğini gözlemlemektedir. Zira, hukuk normları yürürlüğe daha tamamen etkisiz iken girerler. Bir mahkeme yeni isdar edilen bir kanunu somut bir durumda uyguladığında geçerli bir normu uygulamış olur. Oysa bu norm, henüz etkili hale gelme-miştir154.

Sonuç olarak Kelsen’in teorisine göre, biçimsel geçerlilik anlayı-şı doğrudur. O halde bir hukuk normu belirli bir hukuk düzenine ait norm olarak tanımlanır. Bu normun âdilliği veya etkililiği onun tanı-mı için bir kriter değildir.

Bununla birlikte Kelsen, bir normun biçimsel geçerliliği ile etki-liliği (maddi geçerlilik) arasında belirli bir bağıntı olabileceğini ka-bul etmektedir.

Yukarıdaki (6) numaralı kombinezonda ifade edilen önerme, bir normun biçimsel geçerliliği ile maddi geçerliliği arasındaki ilişki sorunu hakkında bir cevap oluşturmaktadır. Bu cevaba göre, normun geçerliliği, o normun hem biçimsel geçerliliğine (aidiyet) ve hem de maddi geçerliliğine bağlıdır. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerli olması için sadece belirli bir hukuk düzenine ait olması yetmez, o norm aynı zamanda etkili olmalı, yani fiilen uygulanmalı ve izlenme-lidir.

Bu sorun özellikle, şeklen geçerli, yani bir üst normun öngördüğü usûlle yapılmış ama etkili olmayan, yani fiilen uygulanmayan, muha-tapları tarafından izlenmeyen normlar için ortaya çıkmaktadır.

152. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.286. 153. Ibid., s.14-15. 154. Ibid., s.15.


Genellikle anayasa normları hakkında böyle sorular sıklıkla soru-lur: Örneğin Dmitri Georges Lavroff, Fransız Beşinci Cumhuriyeti için “bir anayasa normu açık ve ağır bir şekilde ihlâl edildiğinde hâlâ değerini korur mu” sorusunu sormaktadır155. Lavroff’a göre, anayasa normuna tekrar tekrar uymama, anayasa normuyla anayasa pratiği arasında çok büyük bir açıklık, anayasal normun metrukiyetine ve dolayısıyla ortadan kalkmasına yol açar. Örneğin, iktidarın yapısını ve anayasal organlar arasındaki ilişkileri düzenleyen bütün anayasal kuralların ağır bir ihlalinin söz konusu olduğu Fransız Beşinci Cum-huriyeti’nde bu böyledir. Lavroff’a göre, hükümlerin ihlali halinde anayasaya kesin itaati sağlayacak bir aracın olmaması şaşırtıcıdır156.

İşte bu sorun bir normun biçimsel geçerliliği ile etkililiği (maddi geçerlilik) arasında belirli bir bağıntı olup olamayacağı sorusunu or-taya çıkarmaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Kelsen böyle bir bağıntının olabileceği ihtimalini reddetmez.

Ona göre bu bağıntı iki açıdan mevcuttur: Bir kere bir normun biçimsel geçerliliği (artık buna Kelsen’in dediği gibi sadece “geçerli-lik”, “tout court geçerlilik” diyeceğiz) ile global hukuk düzeninin etkililiği ve diğer yandan normun geçerliliği ile bizzat onun etkililiği arasında bir ilişki olabilir. Birincisiyle başlayalım.

1. Bir Normun Geçerliliği ile Hukuk Düzeninin Etkililiği A-rasındaki İlişki

Kelsen’e göre bir normun geçerliliği ile o normun ait olduğu hu-kuk düzeninin etkililiği arasında bir ilişki vardır. Hukuk düzeni bir bütün olarak etkililiğini kaybederse, bu hukuk düzenininde yer alan tüm normlar da geçerliliğini kaybederler. Çünkü, hukuk düzeninin normları eğer bu hukuk düzeninde mevcut iseler, yani bu düzenin temel normuna uygun olarak yapılmışlarsa, geçerlidir. Ve bu temel norm yukarıda görüldüğü gibi, kısaca, “anayasaya uyulmalıdır” şek-linde tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, hukuk normları bu anayasa etki-li olduğu ölçüde geçerlidir. O halde, anayasa ve bu anayasa temeli üzerine kurulu olan hukuk düzeni bir bütün olarak etkililiğini kaybe-

155. Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve République,

Paris, Dalloz, 1995, s.90. 156. Ibid.


der kaybetmez, bu düzenin normlarından her biri geçerliliklerini yiti-rirler157. Diğer bir ifadeyle, bir hukuk düzeni, eğer bu düzenin norm-ları objektif olarak esas itibarıyla ve genel bir şekilde uygulanıyor ise geçerlidir158.

2. Bir Normun Geçerliliği ile Bizzatihi Bu Normun Asgari Etkililiği Arasındaki İlişki

Diğer yandan Hans Kelsen, o normun geçerliliği ile bizatihi bu normun etkililiği arasında da belirli bir bağıntının olabileceğini kabul etmektedir.

Ama ilkönce, kısaca Hans Kelsen’in bir normun etkililiğinden ne anladığını belirtelim. Kelsen’e göre, belirli bir insan davranışını bir müeyyide sonucuna bağlayan, yani böylece söz konusu insan davra-nışını bir suç haline getiriren bir norm, eğer hukuk düzeninin organ-ları tarafından, özellikle mahkemeler tarafından, somut durumlarda uygulanırsa, yani o normun öngördüğü müeyyideye hükmedilir ve bu müeyyide icra edilirse, veya normun muhatapları kendiliğinden bu norma uyarlarsa, yani muhataplar müeyyidenin uygulanmasını gerek-tirmeyen davranışları kendiliklerinden gösterirlerse o norm etkili-dir159. Görüldüğü gibi Kelsen’e göre bir norm, ya o normun muha-tapları tarafından kendiliğinden uyulduğunda, ya da uyulmadığı du-rumda resmi makamlarca müeyyide uygulandığında etkilidir.

Kelsen’e göre, bir normun geçerliliği bir ölçüde de olsa o normun etkililiğine bağlıdır. Zira,

“bir norm sadece düzenlediği insan davranışının hiç olmazsa belirli ölçüde bu norma uygun olduğu takdirde objektif olarak geçerli olarak kabul edilir. Hiç uygulanmayan, hiç bir yerde ve hiç bir zaman izlenmeyen bir norm, yani asgari etkililikten yararlanmayan bir norm, geçerli bir hukuk normu olarak kabul edilemez. O halde asgari etkililik, hukuk normlarının geçerli-liğinin bir koşuludur”160.

157. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.287. Kelsen, Théorie générale

des normes, op.cit., s.184. Burada şunu not etmek gerekir ki, hukuk düzeninin normlarından biri ya da birkaçı etkililiklerini yitirirlerse, yani artık uygulanmazlar-sa, hukuk düzeni geçerliliğini yitirmez (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.287).

158. Ibid. 159. op. cit., s.15. 160. Ibid., s.14-15. İtalikler bize ait.


Diğer bir ifadeyle Kelsen’e göre, bir norm etkililikten mahrum olarak uzun bir süre kalırsa, artık geçerli bir norm olarak kabul edi-lemez161. Altını çizelim ki, burada sadece bir “asgari etkililik (mini-mum d’efficacité)” söz konusudur. Yani Kelsen için, tek başına bir norm, etkili olmadığından, yani bazı hallerde kendisine uyulmadığı veya uygulanmadığından dolayı geçerliliğini kaybetmez162. Tersine, bir normun emrettiği şey ile fiilen olan şey arasında bir karşıtlığın olması kaçınılmazdır. Tabiî bir kanuna göre, daha önceden gerçek-leşmesi kesin olan, kaçınılmaz olarak gerçekleşecek olan bir şeyi olması gereken (Sollen) olarak ortaya koyan bir norm, anlamdan yok-sun olacaktır; böyle bir şey geçerli bir norm olarak kabul edilemeye-cektir163.

Dolayısıyla bir normun belirli bir ölçüde etkisiz olması, yani kendisine belirli bir ölçüde uyulmaması kaçınılmaz bir şeydir. Ne var ki, Kelsen’e göre, hiç bir zaman uyulmayan veya uygulanmayan bir norm geçerli değildir. Bir hukuk normu, devamlı bir şekilde uyul-mamış ve uygulanmamış olarak kalmasından dolayı fiilen geçerliliği-ni kaybedebilir. İşte bu “metrukiyet (désuétude, desuetudo)” olarak adlandırılan şeydir164. O halde metrukiyet, per quam fonksiyonu mevcut bir hukuk normunun geçerliliğini iptal etmekten ibaret olan, tabiri caizse, bir “negatif örf ve âdet (coutume negative)” kuralıdır165.

Bununla birlikte tekrar belirtelim ki Kelsen’e göre, etkililik ge-çerliliğin bir koşuludur, ama geçerliliğin kendisi değildir166. Bir normun geçerliliği onun biçimsel geçerliliği ile yani bir hukuk düze-nine ait olması ile belirlenir. Eğer bu anlamda geçerli bir norm söz konusu değilse, ortada hukuk biliminin inceleme alanına giren bir şey yoktur. Biçimsel olarak hukuk düzeninin bir parçası haline getirilme-dikçe, bir kurala toplumda yüzde yüz itaat edilse de, o kural bir hu-kuk kuralı değildir; hukuk biliminin inceleme alanına girmez. Ne var ki, bir kural biçimsel olarak geçerliyse, ve eğer o kurala toplumda

161. Ibid., s.15. 162. Ibid. 163. Ibid., s.287-288. 164. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.288; Kelsen, Théorie générale

des normes, op.cit., s.185. 165. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.288. 166. Ibid.


itaat edilmiyor ve bu durumda da resmi makamlar tarafından öngörü-len müeyyide uygulanmıyor yahut uygulanamıyorsa, artık bu norm, her ne kadar belirli bir hukuk düzeninin şeklen bir parçası ise de, Hans Kelsen’e göre geçerliliğini yitirmiştir.

Sonuç olarak Kelsen’e göre, bir normun ait olduğu hukuk düze-ninin etkililiği ve bizatihi bu normun minimum etkililiği, o normun geçerliliğinin koşulları olduğunu söyleyebiliriz.

*** Şunun altını önemle çizmek gerekir ki, Kelsen’in teorisinde bir

normun hukuki geçerliliğinin asıl koşulu, hep onun biçimsel geçerli-liği, yani o normun belirli bir hukuk düzenine aidiyetidir. Normun ait olduğu hukuk düzeninin etkililiği ve bizatihi bu normun minimum etkililiği sadece ek koşullardır. Diğer bir ifadeyle onlar, geçerlilikle-rini kaybetmemeleri için hukuk normlarının isdarına ilâve olmaları gereken koşullardır167. Bu anlamda Kelsen şunları gözlemlemektedir:

“Bir koşul, koşullanan şey ile özdeş olamaz. Örneğin insanlar, döllenmiş olmak, doğmuş olmak koşuluyla hayattadırlar; ama hayatta kalabilmeleri için, başka koşulların da yerine getirilmesi gerekir, meselâ beslenmeleri lâzımdır. Eğer bu koşul yerine gelmezse, yaşamlarını kaybederler. Ama yaşam, ne dünyaya gelmek, ne de beslenmek ile özdeştir”168.

Hans Kelsen aynı durumu, General Theory of Law and State i-simli kitabında da açıklamaktadır. Eğer bir hukuk düzeni global ola-rak etkililiğini kaybederse, bu düzene ait tek tek her norm geçerliliği-ni yitirir. O halde, bir bütün olarak hukuk düzeninin etkililiği bu dü-zenin her normunun geçerliliği için gerekli bir koşuldur. Bu bir conditio sine qua nondur, ama contitio per quam değildir. Global hukuk düzeninin etkililiği, bu düzeni oluşturan normların geçerliliği-nin koşuludur, ama nedeni değildir. Bu normlar, global hukuk düzeni etkili olduğu için değil, ama anayasanın öngördükleri şekilde yapıl-dıkları için geçerlidirler. Bununla birlikte bu normlar, global hukuk düzeni etkili olduğu sürece geçerlidirler. Sadece anayasanın öngör-düğü usûlle iptal edildiklerinde değil, aynı zamanda global hukuk düzeninin etkililiğini kaybetmesi durumunda da geçersiz hale gelir-

167. Ibid., s.15. 168. Ibid., s.287.


ler. Bir hukuk düzeni etkililiğini yitirirse, bu normun parçası olan bir norma insanların uyması gerektiği söylenemez169.

*** Şimdi Kelsen’in teorisini izleyerek yukarıda sorduğumuz soruya,

yani bir hukuk normunun geçerli olması için hangi koşulları yerine getirmesi gerektiği sorusuna cevap verebiliriz. Yukarıda açıklandığı üzere bir norm geçerli olmak için bir per quam koşulu, iki tane de sine qua non koşulu yerine getirmelidir. Per quam koşul yukarıda bellirtildiği gibi geçerliliğin asıl koşuludur; diğer iki sine qua non koşul geçerliliğin ek koşullarıdır. Biz ilkönce asıl koşulu, sonra ek koşulları göreceğiz.

169. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par

Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946, s.118-119.

Üçüncü Bölüm GEÇERLİLİĞİN ASIL VE EK KOŞULLARI

I. GEÇERLİLİĞİN ASIL (PER QUAM) KOŞULU: NORMUN BİÇİMSEL GEÇERLİLİĞİ

Hukuk normunun hukuki geçerliliğinin per quam koşulu, onun biçimsel geçerliliği, yani belirli bir hukuk düzenine aidiyetidir. Yuka-rıda1 bir normun biçimsel geçerliliğinin, onun belirli bir hukuk düze-nine ait olmasıyla belirlendiğini söylemiştik. Bir norm bir hukuk dü-zeninde mevcutsa biçimsel olarak geçerlidir. Bunun için ise, o nor-mun kendisinden üst bir normun ve son tahlilde temel normun ön-gördüğü şekilde yapılmış olması gerekir.

O halde bir normun geçerliliğinin per quam koşulu, o normun bir üst norma uygun olarak üretilmesi durumunda yerine getirilmiş olur.

II. GEÇERLİLİĞİN EK KOŞULLARI (SİNE QUA NON KOŞULLARI)

Biçimsel olarak geçerli olan bir normun geçerliliğini kaybetme-mesi için iki sine qua non koşulu da yerine getirmesi gerekir. Bunlar-dan birincisi, söz konusu normun ait olduğu global hukuk düzeninin

etkililiği; ikincisi ise bizatihi bu normun minimum etkililiğidir. Şimdi bunları sırasıyla görelim.

1. Supra, s.73 vd.


Bu koşullar yukarıda belirtildiği gibi bir hukuk normunun geçer-liliğinin temeli değil, geçerli olan bir hukuk normunun geçerli kalma-sı için bu temele eklenen koşullardır. Diğer bir ifadeyle, bunlar per

quam değil, sine qua non koşullardır2.

A. GLOBAL HUKUK DÜZENİNİN ETKİLİLİĞİ

Bir normun hukuki geçerliğinin birinci sine qua non koşulu, bu

normun ait olduğu global hukuk düzeninin etkililiğidir. Diğer bir ifa-deyle, geçerli olan bir norm, bu geçerliliğini yitirmemesi için, bu normun ait olduğu hukuk düzeni etkili olmalıdır3. Eğer hukuk düzeni etkililiğini yitirirse, bu düzene ait tüm normlar da geçerliliğini yiti-rir4. İnsanların etkili olmayan bir hukuk düzenine itaat yükümlülükle-ri artık yoktur. Gerçekte bu problem çok istisnai durumlarda ortaya çıkar. Örneğin devrimlerden sonra durum böyledir. Aslında bir hukuk düzeninin varlığı bizatihi onun etkililiğine bağlıdır. Diğer bir ifadey-le, bir hukuk düzeni mevcutsa, o zorunlu olarak etkilidir. Etkili ol-mayan bir normatif düzen bir hukuk düzeni değildir. Bu anlamda Michel Virally haklı olarak şunu yazmaktadır:

“Etkililik sorunu hukuk düzeni için ortaya çıkmaz veya daha ziyade, bu so-run onun varlığı sorunuyla karışır. Bir hukuk düzeni ya etkilidir ya bir hu-kuk düzeni değildir. Etkililikten mahrum bir norm tasavvur edilebilir..., ama bir hukuk düzeni asla”5.

Bir hukuk düzeni, eğer temel normun kendisine uyulmasını em-rettiği anayasa ektili ise, yani bu anayasaya uygun olarak konulan normlar genel olarak uygulanıyor ve itaat görüyorlarsa etkilidir. Bir devrim sonucunda eğer bir anayasa etkililiğini yitirirse, bu anayasa üzerine kurulu global hukuk düzeni de etkililiğini kaybeder; ve glo-bal hukuk düzeni etkililiğini kaybederse, bu hukuk düzenine ait bütün normlar da geçerliliğini yitirir.

2. Pietro Piovani, “Effectività”, in Ancyclopedia del dritto, XIV, 1965, s.427;

Keza bkz. Ivanoe Tebaldeschi, “Validità ed efficacia della norma giuridica”, Rivista internazionale di filosofia del dritto, n.37, 1960, s.294.

3. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.286. 4. Ibid., s.287. 5. Virally, La pensée juridique, op. cit., s.140.

ASIL VE EK KOŞULLAR 91

B. BİR NORMUN MİNUMUM ETKİLİLİĞİ6

Bir normun hukuki geçerliğinin ikinci sine qua non koşulu, biza-tihi bu normun bir minimum etkililiğe sahip olmasıdır7. Bu koşula göre, belirli bir hukuk düzenine ait bir normun geçerliliğini yitirme-mesi için, bizzat bu norm bir minimum etkililiğe sahip olmalı, yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmalı ve kendisine itaat edilmelidir8. Sürekli bir şekilde etkililikten yoksun kalan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilemez9. Bununla beraber, tek başına ele alınan bir norm, kendisine itaat edilmesi veya uygulanması gere-ken hallerden sadece birkaçında kendisine itaat edilmez veya uygu-

6. Karşı görüş: Guy Héraud’ya göre, hukuk düzeninin her ayrı parçasının ge-

çerliliği sadece biçimsel geçerlilik ile tanımlanır. Buna göre, hukuka uygun olarak konulmuş her norm geçerlidir Guy Héraud, “La validité juridique”, in Mélanges

offerts à Jacques Maury, Faculté de Droit et de Sciences économiques de Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.483). Ona göre, müeyyide hukuk düzeninin ut siguli unsurlarına değil, ama in globo hukuk düzenine özgüdür (Ibid., s.479). Dolayısıyla Guy Héraud’ya göre, belirli bir normun geçerliliği için, bu ek koşul, yani minimum etkililik gerekli değildir. Diğer bir deyişle, bir hukuk düzenine ait belirli bir norm, bu normun ait olduğu hukuk düzeninin etkili olması şartıyla, bizzat bu norm etkili olmasa dahi geçerli olabilir (Ibid., s.479-484). Aynı yönde keza bkz. Marc Vanquickenborne, “Quelques réflexions sur la notion de validité”, Archives de philosophie du droit, 1968, s.191: “Eğer bir kanun mahke-melerce gerektiği gibi uygulanmazsa, geçerliliğini yitirmez, zira onun geçerliliği sadece anayasaya uygunluğunun bir sonucudur. Bu nedenle, bir kanuna yurttaşlar tarafından uyulmaması, o kanunun geçerliliği üzerinde hiç bir etkisi yoktur”. Böy-lece G. Héraud et M. Vanquickenborne’a göre, geçerlilik ve etkililik kavramları arasında bir bağıntı vardır. Ama, etkililik, ayrı ayrı hukuk normlarının değil, in

globo hukuk düzeninin bir özelliğidir, Yani bir norm, etkili bir hukuk düzenine ait ise, tek başına etkili olmasa da, bu norm geçerlidir (Héraud, op. cit., s.478-479: “Bir bütün olarak ele alınan hukuk düzeni için, geçerlilik varlığın eşanlamlısıdır: Bir düzen sadece en büyük güç tarafından destekleniyorsa hukukidir”. Vanquickenborne, op. cit., s.191: “Ama bütün bir sistemin geçerliliğinin tespiti söz konusu olduğunda, bu geçerliliğin sadece onun etkililiği ile örtüştüğünü kabul et-mek gerekir”.

Sonuç olarak bu yazarların bizim ikinci ek koşulumuzu, yani bir normun mi-nimum etkililiğini gereksiz gördüklerini söyleyebiliriz. Onlar için sadece bir ek koşul vardır: In globo hukuk düzeninin etkililiği.

7. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288. 8. Ibid., s.14-15. 9. Ibid., s.15.


lanmaz ise geçerliliğini sırf bundan dolayı kaybetmez10. Fakat diğer yandan, kendisine hiçbir zaman uyulmayan veya hiçbir zaman uygu-lanmayan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilemez. Başka bir ifadeyle bir norm, geçerli kalmak için metrukiyete (désuétude) düş-memelidir11.

Minimum Etkililik Kavramının Belirsizliği Meselesi

Yukarıdaki ifadelerden de sezileceği üzere, bir hukuk normunun “minimum etkililiğe” sahip olup olmadığının belirlenmesi oldukça güçtür. Hangi noktadan itibaren bir norm etkililiğini kaybedip geçer-sizleşmektedir? İşte burada bu soruya yanıt arayacağız.

Ama hemen belirtelim ki, Jean Carbonnier ve Paul Amselek gibi, Kelsen’in minimum etkililik kavramını eleştiriren yazarlar vardır. Aslında onların eleştirileri, bu kavramın Reine Rechtslehre’nin birin-ci baskısında kullanılan karşılığınadır12. İlk baskıda Kelsen, aynı kavramı biraz değişik terimlerle ifade etmektedir:

“Pozitif düzen ile onun düzenlediği bireylerin fiili davranışları arasında belirli bir ölçüde bir bağıntı vardır. Bu bağıntı, norm ile olgu arasında ki bir gerilim olarak temsil edilebilir. Ama norm ile olgu arasındaki bu u-yumsuzluğun belirli bir maksimumun üstüne çıkmaması ve belirli bir mi-nimumun altına da düşmemesi gerektiği belirtilebilir...”13.

10. Ibid., s.287. 11. Ibid., s.288. 12. Daha doğrusu bunun Fransızca tercümesine (İzleyen dipnota bkz.). 13. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Trad. par Henri Thévenaz, Neuchâtel,

La Bocannière, 1953, s.118 (1988, s.127). Théorie pure du droit’nın ikinci baskı-sında Kelsen şöyle diyor: “Bir hukuk normunun düzenlediği insan davranışı fiilen bu norma hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar fiilen uyuyorsa bu norm objektif olarak bir hukuk normu olarak kabul edilebilir. Hiçbir yerde ve hiçbir zaman uygu-lanmamış ve kendisine uyulmamış bir norm, yani genellikle denildiği üzere, mini-

mum etkililikten yararlanmayan bir norm, objektif olarak bir hukuk normu olarak kabul edilmez. Dolayısıyla bir minimum etkililik, hukuk normlarının geçerliliğinin bir koşuludur (Kelsen, Théorie pure du droit, (Traduction française de la deuxième édition de la “Reine Rechtslehre” par Ch. Eisenmann), op. cit., s.14-15. İtalikler bize ait). “Sürekli bir şekilde etkililikten mahrum kalan bir norm artık geçerli bir norm olarak kabul edilemez (Ibid., s.15. İtalikler bize ait).


Bu iddia karşısında Jean Carbonnier şu soruyu soruyordu: “Bir hukuk kuralının varlığı ile bağdaşabilen etkisizliğin maksimum oranı nedir”14?

Paul Amselek de şunu ileri sürüyordu: “Bu ‘belirli bir ölçüde’den daha belirsiz daha karanlık bir şey olamaz. Bu aslında, anlayışlı bir düşünce tarzına göre, ‘belirsiz bir ölçüde’ demekten başka değildir. Öyleyse hukuk bilimi kendisinin dayandığı kilit kavramlar-dan birini nitelendirmek için böylesine tanımlanmamış bir kavramı nasıl

esas alabilir”15?

Hatırlatalım ki, Reine Rechtslehre’nin ikinci baskısında, aynı ko-şuldan bahsederken Kelsen, “norm ile olgu arasında belirli bir ölçüde

uygunluk”16 tabiri yerine, “norm ile normun düzenlediği insan dav-ranışı arasında hiç olmazsa belirli bir ölçüde uygunluk” ve “minimum

etkililik” ifadelerini kullanmaktadır17. O halde, bu “minimum etkililik” kavramı yeterli derecede açık

mıdır?

Kanımızca bu sorun yakından incelenmeyi haketmektedir. İlk önce bu “etkililik” terimiyle ne anlatılmak isteniyor onu belir-

lemek gerekir. Zira, bir hukuk normunun etkililiğini anlamanın birden fazla çe-

şidi vardır. Örneğin, sadece ve sadece yurttaşların davranışları bir normun toplumda düzenli olarak izlendiğini gösteriyorsa, yani o norm toplumda fiilen uygulanıyorsa, o normun etkili olduğu düşünü-lebilir18. Bu anlamda bir norm, resmi makamların uygulamasına ihti-yacı olmaksızın etkili olabilir. Buna karşın ikinci bir anlayışa göre, bir norm sadece ve sadece resmi makamlarca ve özellikle mahkeme-lerce uygulanıyorsa etkilidir. Bu anlamda denilebilir ki, hukuk, ikti-dar organları tarafından uygulandığında toplumda gerçekleşir19.

14. Jean Carbonnier, “Effectivité et ineffectivité de la règle de droit”, L'Année

sociologique, 1957-1958, 3e série, s.13-14, cité par Amselek, Perspectives

critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.334. 15. Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la

théorie du droit, op. cit., s.334. 16. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Trad. par Henri Thévenaz, Neuchâtel,

La Bocannière, 1953, s.118 (1988, s.127). 17. Bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit.,

s.14-15. 18. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable op. cit., s.50. 19. Ibid.


Biz burada Kelsen’in etkililik tanımını tercih ediyoruz. Kelsen’e göre, bir norm belirli bir beşeri davranışa bir müeyyide bağladığında, yani bu davranışı bir suç haline getirdiğinde, bu norm şu iki halde etkilidir: İster norm hukuk düzeninin organları tarafından, yani mah-kemeler tarafından somut durumlarda uygulansın; isterse, normun muhatapları tarafından norma, müeyyide uygulanmasına gerek ol-maksızın uyulsun20. Özetle, bir normun etkililiği ya somut bir du-rumda o normun öngördüğü müeyyidenin mahkemelerce uygulanma-sından; ya da o norma müeyyide korkusundan dolayı muhatapların kendiliğinden uymasından kaynaklanmaktadır.

O halde, muhatapları tarafından izlenmesi gereken bir durumda bir normun etkili olması için, bir yandan muhatapların davranışları bu norma uygun olmalı; ve diğer yandan ve son tahlilde, bu norma aykırı davranışlar varsa, onlar mahkemeler tarafından müeyyidelendirilmelidir. Kısacası, bir norma ya muhatapları uymalı, ya da (son tahlilde) bu norm mahkemeler tarafından uygulanmalıdır.

O halde, bir normun etkililiğini ölçmek için karşılaştırılacak iki elemanımız var:

1) Norma muhatapları tarafından uyulması gereken hâl sayısı, 2) Muhatapları tarafından norma fiilen uyulan veya mahkemelerce normun uygulandığı hâl sayısı.

Eğer bu iki elemanı karşılaştırırsak, normun etkililiği oranını elde etmiş oluruz. Bu amaçla izleyen grafiği yaptık:

20. Kelsen, Théorie pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.15.


Grafik no 1: Bir Normun Etkililik Oranı

Bu grafikte biz birinci ögeyi, yani norma muhatapları tarafından

uyulması gereken hâl sayısını düşey eksen; ve ikinci ögeyi ise, yani muhatapları tarafından norma fiilen uyulan veya mahkemelerce

normun uygulandığı hâl sayısını ise yatay eksen üzerinde gösterdik. Böylece bu grafik bir normun etkililiğinin değişik yüzdelerini

vermektedir. Örneğin, norm kendisine uyulması gereken veya mah-kemelerce uygulanması gereken 100 halde, normun kendisine uyul-muş veya norm mahkemelerce uygulanmış ise, % 100 etkililik vardır. Eğer norm uyulması veya uygulanması gereken 100 halde sadece 50 defa uygulanmış veya uyulmuş ise, etkililik oranı % 50’dir. Keza, eğer norm uyulması veya uygulanması gereken 100 halde sadece 25 defa uygulanmış veya uyulmuş ise, etkililik oranı % 25’tir. Nihayet eğer norm uyulması veya uygulanması gereken 100 halde 0 defa uy-gulanmış veya uyulmuş ise, etkililik oranı % 0’dir. Birinci duruma (% 100 etkililik) “total etkililik”, ve sonuncu duruma (% 0 etkililik) ise “total etkisizlik” ismini verelim.

Şimdi doğrusal bir çizgi üzerinde bu etkililik oranlarını göstere-lim:


Şimdi bu çizgi yardımıyla Kelsen’in etkililik teorisinin açıklığını

tartışalım. İlk önce bu çizginin iki uç noktasının, yani “% 0 etkililik” ve “%

100 etkililik” noktalarının Kelsenci teoride açık olduğunu belirtelim.

a) “% 0 Etkililik” Noktasının Belirliliği

Bu nokta, yukarıdaki çizginin sol ucunda bulunmaktadır. Bu nok-tanın daha solunda, bu çizgiye ait başka bir nokta yoktur. O bu çizgi-nin son noktasıdır. Dolayısıyla bu nokta matematik olarak belirlidir.

Bu nokta hukuken de belirlidir. Zira, kendisine uyulması veya mahkemelerce uygulanması gereken hallerde hiç kendisine uyulma-yan ve mahkemelerce hiçbir şekilde uygulanmayan bir norm total

etkisizlik halinde bulunur. Diğer yandan ise, bir normun total etkisiz-liği onun geçerliliğin kaybettirir. Diğer bir ifadeyle herhangi bir etki-lilikten yararlanmayan norm geçerli bir hukuk normu değildir. Kelsen bunun çok açıkça dile getirmektedir: “Hiçbir yerde ve hiçbir zaman uygulanmayan norm, objektif olarak geçerli bir hukuk normu olarak kabul edilemez”21. “Hiçbir zaman uyulmamış ve uygulanmamış norm, geçerli bir norm olarak kabul edilmez. Fiilen, sürekli bir şekil-de uyulmamış ve uygulanmamış olmasından dolayı bir norm geçerli-liğini yitirebilir”22.

Total etkisizlik halinde bulunan normları tespit etmek her zaman mümkündür. Uyulması ve uygulanması gereken hallerde bir defa bile uyulmamış veya uygulanmamış bir norm total etkisizlik halinde bu-lunur. Ve bu halde bulunan normlar, hiçbir şekilde geçerli normlar değildirler. Bu hipotezde görülmektedir ki, total etkisizlik kavramı

21. Ibid. 22. Ibid., s.288.


açık ve operasyonel bir kavramdır. Sonuç olarak, bu ilk nokta bakı-mından Kelsen'in teorisinin yeterince açık olduğunu söyleyebiliriz.

b) “% 100 Etkililik” Noktasının Belirliliği Sorunu

Bu nokta yukarıdaki çizginin sağ uç noktasında bulunur. Bu nok-tanın daha sağında bu çizgiye ait bir başka nokta yoktur. Bu çizginin sonuncu noktasıdır. Dolayısıyla bu nokta matematik olarak belirlidir.

Bu nokta hukuken de belirlidir. Zira, uyulması veya uygulanması gereken her durumda kendisine uyulan veya uygulanan bir norm, total etkililik durumunda bulunur. Böyle bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilir23. O halde, Kelsen’in teorisinin bu ikinci nokta üzerinde de yeterince açık olduğunu söyleyebiliriz.

c) “Minimum Etkililik” Kavramının Belirliliği Sorunu

Bununla birlikte Kelsen, bir normun geçerli olması için, o nor-mun total etkililiğini gerekli görmemektedir. Ona göre, bir hukuk normu tek başına ele alındığında, sadece uyulması ve uygulanması gereken hallerden sadece birkaçında uyulmaz veya uygulanmazsa o norm geçerliliğini yitirmemektedir24. Diğer bir ifadeyle, normun bir minimum etkililiğe sahip olması yeterlidir. Yani hiç olmazsa bir norm geçerli kalmak için belirli bir noktaya kadar uyulmalı veya uygulan-malıdır25.

Bizim yukarıdaki çizgimizde, bu “mimimum etkililik” mantıken total etkisizlik (% 0 etkililik) ile total etkililik (% 100 etkililik) ara-sında bir nokta üzerinde bulunmalıdır. Biz bu noktayı “X” ile işaret-ledik. O halde bu “X” noktası, “çizgimizin ilk ve son noktaları ara-sında bulunan herhangi bir nokta” olarak tanımlanabilir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bu “X” “0” ile “100” arasında herhangi bir de-

23. Bununla birlikte şunu belirtmek gerekir ki, Kelsen’e göre, böyle bir etkili-

lik norma aykırı davranış imkânının yokluğundan kaynaklanmamalıdır. Zira, Kel-sen’in teorisinde, “gerçekten bir normun ortada olması için bu norma aykırı davra-nış imkânının mevcut olması gerekir. Bir doğa yasası gereği önceden gerçekleşece-ği bilinen bir olgunun olmasını emreden bir norm, bir doğa yasası gereği gerçek-leşmesi imkânsız olana bir şeyi emreden norm kadar anlamsızdır” (Kelsen, Théorie

pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.15). 24. Ibid., s.287. 25. Ibid., s.14-15.


ğer alabilir. Ve bu mümkün değerler arasında objektif bir tercih yapı-lamaz.

Bu nokta hukuken de belirsizdir. Bir norm geçerli olmak için mi-

nimum etkililiğe sahip olmalıdır; yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmalıdır. Ama bu “minimum” etkililik nedir? Nasıl be-lirlenmektedir? Bu minimum etkililiğe sahip olmak için bir norm hangi noktaya kadar uygulanmalıdır?

Biz daha önce “etkililik” kelimesinin ne anlama geldiğini açık-lamıştık26. Şimdi de “minimum” kelimesini açıklayalım. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlük’üne göre, “bir şey için gerekli en küçük (derece, nicelik)” ve “değişken bir niceliğin inebildiği en alt basa-mak” olarak tanımlanmaktadır. Petit-Robert (Dictionnaire de la

langue française) ise bu kelimeyi, “belirlenmiş en küçük miktar” olarak tanımlamakta ve diğerleri arasında şu örnekleri vermektedir: “Bir sınav için gerekli minimum puan”. Örneğin bu minimum puana ulaşan aday bir ünvanı elde etmekte, bu puana ulaşamayan aday ise bu ünvanı elde edememektedir. Bu açıdan “hayati minimum (mini-

mum vital)”un tanımı fikir vericidir. Sözlük bu terimi “organizmayı hayatta tutabilmek için gerekli olan minimum” olarak tanımlamakta-dır.

Bu örneklerden esinlenerek, minimum etkililiğin, normun etkili-lik seviyesine ulaşması için sahip olması gereken en küçük etkililik miktarı olduğu söylenebilir. Diğer bir ifadeyle, minimum etkililik, normu geçerlilikte, yani hayatta tutabilmek için gerekli olan etkililik-tir.

Bu tanımlar dahi bizim problemimiz açısından belirsiz kalmak-tadır. Soru değişmemektedir: Bu minimum etkililiğe sahip olmak için, bir norm hangi noktaya kadar uygulanmalı veya kendisine u-yulmalıdır? Kelsen bu soruya “hiç olmazsa belirli bir noktaya ka-

dar” cevabını vermektedir. Kanımızca bu cevap doyurucu değildir. İlk önce, Carbonnier’in de aynı soruyu sorduğunu hatırlayalım:

“Bir hukuk kuralının varlığı ile bağdaşan minimum etkililik derecesi nedir”27? Keza Paul Amselek de Kelsen’in bu minimum etkililik

26. Bkz. supra, s.64-65. 27. Jean Carbonnier, “Effectivité et ineffectivité de la règle de droit”, L'Année

sociologique, 1957-1958, 3e série, s.13-14, cité par Amselek, Perspectives

critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., s.334.


anlayışını eleştiriyordu. Ona göre bu kavram belirsizdi ve hukuk bi-limi böyle belirsiz bir kavramı esas alamazdı28. Bizim için de bu kav-ram tamamıyla belirsizdir. Kelsen’e göre, bir norm sadece birkaç halde uygulanmaz veya kendisine uyulmaz ise geçerliliğini yitirmez. Uyulmama veya uygulanmama hali demek ki “belirli bir sayıya” u-laşmalıdır. Örneğin uyulması veya uygulanması gereken 100 halde bir norma sadece bir defa uyulmuş veya bu norm sadece bir defa uy-gulanmış ise, bu normun bir minimum etkililiğe sahip olduğu dolayı-sıyla geçerli olduğu söylenebilir mi? Eğer tek bir uyma veya uygula-ma yeterli değilse, normun etkili ve dolayısıyla geçerli olması için en az ne kadar uyma veya uygulama hali gerekir? Kanımızca bu sorulara objektif bir yanıt verilemez.

Sonuç olarak, total etkililik ve total etkisizlik durumlarının ta-nımlanabilir olduğunu, ama bu minimum etkililik kavramının objek-tif olarak tanımlanmasının oldukça güç olduğunu söyleyebiliriz.

28. Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la

théorie du droit, op. cit., s.334.

Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, 245+III s. © Kemal Gözler. Her hakkı saklıdır.

Dördüncü Bölüm

GEÇERLİLİK KOŞULLARINA AYKIRILIĞIN

SONUÇLARI: GEÇERSİZLİK

Yukarıda görüldüğü gibi biçimsel anlayışta bir normun geçerlili-

ğinin asıl koşulu kendisinden üst bir normun öngördüğü usûlle ko-nulmasıydı. Eğer bir norm kendisinden üst bir normun öngördüğü usûlle konulmuyorsa bunun sonucu nedir?

Kelsen bu sorunu “değişik düzeydeki normlar arasındaki çatış-ma”1 başlığı altında inceliyor. Zira, hukuk düzeni hiyerarşize edilmiş normlardan oluşmuş bir piramittir. Yukarıda gördüğümüz gibi bir hukuk normu kendisinden bir üst normun öngördüğü şekilde yaratılı-yorsa bir hukuk düzenininin parçası haline geliyordu. Dolayısıyla bir hukuk düzeninde bir alt norm ile bir üst norm arasında çatışma olma-sı her zaman mümkündür. Eğer böyle bir çatışma söz konusu ise so-nuç ne olacaktır?

Geleneksel hukuk doktrininde kullanılan kavramlara bakılırsa böyle bir “çatışma”nın gerçekten mümkün olduğu izlenimi uyanabi-lir. Zira geleneksel doktrinde “anayasaya aykırı kanunlar”dan, “kanu-na aykırı idari işlemler”den veya “kanuna aykırı mahkeme kararla-rı”ndan bahsedilmektedir. Bu doktrinde, “bir hukuk kuralının hukuka aykırılığı”ndan dahi bahsedilir. İdare hukuku kitaplarının en önemli konularından birisi “idari işlemlerin hukuka aykırılık halleri”dir2. Böylece geleneksel olarak “hukuka aykırı hukuk normları” mevcut

1. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.355. 2. Metin Günday, İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayınları, 1996, s.155-180.

Fransız idare hukukunda “idari işlemlerin hukuka aykırılık halleri”ni, “yasallık ilkesi (principe de légalité)” başlığı altında incelemek adettir. Bu konu da ise genel-likle, “kanuna aykırılık (illégalité)” halleri ve bunun yaptırımları incelenir. Örneğin bkz. René Chapus, Droit administratif générale, Paris, Montchrestien, Tome 1, 5e édition, 1990, s.692-747.


olabilir. Geleneksel doktrin bu “hukuka aykırı hukuki işlemleri” or-tadan kaldırmaya çalışır. Genelde bu hususu “hukuki işlemlerin sa-katlık halleri” başlığı altında inceler. Geleneksel doktrin bu “sakatlı-ğın müeyyideleri”ni geliştirmeye çalışır.

Geleneksel doktrinin özel hukuk kısmı “hukuki işlemin sakatlığı-nın müeyyideleri”ni genelde yokluk, mutlak butlan ve nisbi butlan olmak üzere üçe ayırarak inceler.

Hukuki işlemin kanuni unsurlarından biri yoksa bu işlemin “yok-

luk” ile malûl olduğundan bahsedilir. Böyle bir işlem “keenlemyekûn”dür; yani hukuken hiç doğmamış, hukuk aleminde hiç ortaya çıkmamıştır. Buna verilen klasik örnek, Türk Medeni Ka-nununun 108’inci maddesine uyulmadan yani belediye reisi veya reisin evlenme işlerine memur ettiği vekili veya muhtar tarafından akdolunmayan evlendirmelerdir. Bir kadın ve erkek istedikleri kadar birlikte yaşasınlar bu koşula uyulmazsa birlikte yaşama durumları evlilik değildir. Böyle bir “evlilik” yokluk ile malûldür; “keenlemyekûn”dür. Ayrıca bir mahkeme kararıyla yokluğununu tespitine gerek yoktur.

Bir işlem, kanunun öngördüğü kurucu unsurları bulundurmakla birlikte kanunun emredici hükümlerine aykırı ise “mutlak butlan” ile malüldür. Böyle bir işlem, hukuk aleminde doğmuştur, ama ortadan kaldırılabilir. Böyle bir işlemin ortadan kaldırılmasını ilgililer ve hat-ta üçüncü kişiler, bir süreyle sınırlı olmaksızın her zaman isteyebilir-ler. Hakim de böyle bir işlemi her zaman re’sen ortadan kaldırabilir.

Nihayet, kanunun öngördüğü unsurlara sahip olan ve kanunun emredici hükümlerine de aykırı olmayan bir işlem, o işlemi oluşturan iradede bir sakatlık varsa nisbi butlan ile malüldür. Bu tür işlem orta-dan kaldırılabilir. Ama bunu sadece iradesi fesada uğrayan kişi talep edebilir. Bu kişi bu hakkını ancak belirli bir süre içinde kullanabilir. Hâkim tarafından da işlem re’sen ortadan kaldırılamaz.

Geleneksel kamu hukukunda, “hukuki işlemlerin sakatlığının müeyyidesi” konusunda tam bir kargaşa vardır. Kamu hukuku dokt-rini de bu konuda esas itibarıyla özel hukuk doktrininin kavramlarını kullanır. Ona göre, iki tür müeyyide vardır: Yokluk ve iptal edilebilir-

lilik.

GEÇERLİLİK KOŞULLARINA AYKIRILIĞIN SONUÇLARI 103

1. Yokluk (inexistence).–Geleneksel kamu hukuku doktrinine gö-re, bir hukuki işlemin, “çok ağır bir sakatlık”3 (une irrégularité

extremement grave)4 ile malûl olması durumunda bu işlem “yok hükmünde”5 (nul et de nul effet, nul et non avenu)6dir. Örneğin, iste-ğe bağlı işlemlerde ilgilinin talep ve rızası bulunmadan alınmış işlem yokluk ile malûldür7. Keza fonksiyon gasbı, yetki gasbı ve ağır ve bariz yetki tecavüzü ile malûl işlemlerde yok hükmündedir8. İdari işlemin şekil unsurundaki sakatlık halleri de yokluk sonucunu doğu-rur. Örneğin yazılı şekle tâbi bir kararın sözlü olarak alınması yok hükmündedir9. Nihayet konu unsurundaki bazı sakatlıklar da idari işlemlerin yokluğu sonucunu doğurur10.

Fransız hukukunda da idari işlemlerin yokluğu benzer şekilde a-çıklanmıştır11. Şu örneklerde Fransız Conseil d’Etat’sı idari işlemle-rin yok hükmünde (nul et de nul effet) olduğuna karar vermiştir: Ya-sal mevcudiyeti olmayan bir organın aldığı kararlar12; yetkisiz kişinin aldığı kararlar13; yargı alanına karışan idari işlemler (ör. Belediye seçimlerini iptal eden bir valilik kararı)14; bir kişiyi belirli bir avan-

3. Günday, op. cit., s.172. 4. Jean-Marie Auby ve Roland Drago, Traité de contentieux administratif, Pa-

ris, L.G.D.J., 1984, Cilt 2, s.437. 5. Günday, op. cit., s.173. 6. Auby ve Drago, op. cit., Cilt 2, s.437; André de Laubadaire, Traité de droit

administratif, Paris, L.G.D.J., 11e édition, 1990, s.533; René Chapus, Droit

administratif générale, Paris, Montchrestien, 5e édition, 1990, Cilt 1, s.695; Georges Vedel ve Pierre Delvolvé, Droit administratif, Paris, PUF, 12e dition, 1992, Cilt 2, s.264.

7. Günday, op. cit., s.173. 8. Ibid. 9. Ibid., s.174. 10. Ibid. 11. Auby ve Drago, op. cit., c.2, s.441-442; de Laubadaire, op. cit., s.533;

Chapus, op. cit., c.2, s.695; Vedel ve Delvolvé, op. cit., c.2, s.264. 12. Conseil d’Etat, 9 Kasım 1983, Saerens, Receuil des décisions du Conseil

d’Etat, 1983, s.453. 13. Conseil d’Etat, 8 Aralık 1982, Commune de Dompierre, Receuil des

décisions du Conseil d’Etat, 1982, s.555. 14. Conseil d’Etat (Assemblée), 31 Mayıs 1957, Rosan Girard, Receuil des

décisions du Conseil d’Etat, 1957, s.355.


tajdan yararlandırmak için bir kamu görevine atayan işlemler15; kamu görevlilerinin yaş sınırına aykırı olarak atanma kararları16.

Geleneksel kamu hukuku doktrinine göre yoklukla malûl olan bir işlem, her ne kadar hukuk aleminde hiç doğmamış kabul edilse bile, yokluğunun bir mahkeme kararıyla saptanması gerekmektedir17. Zira,

“yoklukla malûl bir idari karar, gene de İdarenin bir işlemidir. Gerçi yok hükmünde olan, hiç doğmamış sayılan bir kararın yargı merciinde iptal e-dilmesi veya İdarece geri alınması düşünülemez. Ancak böyle bir karar gene de kamu gücü kullanılarak alınmıştır ve uygulanma olasılığı vardır. Bu nedenle böyle bir kararın yokluğunun saptanmasında gerek ilgili, ge-rekse kamu açısından yarar söz konusudur”18.

Dolayısıyla yoklukla malûl olan bir işlemin dahi yokluğunun bir mahkeme kararıyla tespit edilmesi gerekmektedir. Bunun için de yok-luğun tespiti için bir dava (recours en déclaration de l’inexistence veya recours en constatation de nullité) açılması gerekmektedir19. Yani yok hükmünde (nul et de nul effet) olan bir işlem, yokluğunu tespit eden bir mahkeme kararı ile hukuk aleminden silinmektedir. Bu tür bir mahkeme kararı ise iptal (annulation) kararından ancak usule ilişkin birkaç noktada ayrılmaktadır: Yokluk talebi hiçbir süre-ye bağlı değildir. İşlemi yapan organ her zaman yokluk ile sakat iş-lemini geri alabilir. Yokluk kararı her yargı merciince verilebilir20.

2. İptal Edilebilirlilik (Annulabilité).–Geleneksel kamu hukuku doktrine göre, yok hükmünde olmayan, ama yine de hukuka aykırı olan bir hukuki işlem bir mahkemenin iptal kararıyla ortadan kaldırı-labilir. Ne var ki böyle bir işlem iptal edilinceye kadar hukuken ge-çerlidir21.

15. Conseil d’Etat (Section), 30 Haziran 1950, Massonaud, Receuil des

décisions du Conseil d’Etat, 1950, s.400. 16. Conseil d’Etat (Section), 3 Şubat 1956, de Fontbonne, Receuil des

décisions du Conseil d’Etat, 1956, s.45. 17. De Laubadaire, op. cit., s.532; Günday, op. cit., s.172; Chapus, op.

cit., s.695; Vedel ve Delvolvé, op. cit., s.264. 18. Günday, op. cit., s.171-172. 19. Vedel ve Delvolvé, op. cit., s.264. 20. De Laubadaire, op. cit., s.532; Günday, op. cit., s.172; Chapus, op.

cit., s.695. 21. İptal edilebilirlilik için bkz. Günday, op. cit., s.174-175 ; Gözübüyük, Yö-

netim Hukuku, op. cit., s.173; De Laubadaire, op. cit., s.532; Chapus, op.

cit., s.694.


Görüldüğü gibi geleneksel doktrinde yokluk ile iptal edilebilirli-lik arasındaki yapılan ayrım aslında bizim için önemli değildir. Bir işlemin yok hükmünde olması ile iptal edilebilir olması aynı şeyler-dir. İkisinde de sakat olduğu düşünülen hukuki işlem mahkeme kararı ile bu sakatlığı tespit edilinceye kadar geçerlidir. O halde sorun de-ğişmemektedir. İster bu mahkeme kararına iptal, isterse yokluk tespiti kararı densin her halükarda bu karar olmadan sakat hukuki işlem or-tadan kalkmamaktadır.

Kanımızca gerek Türk, gerek Fransız geleneksel kamu hukuku doktrini “yokluk” (inexistence) kavramını yanlış yere kullanmaktadır. Yukarıda22 gördüğümüz gibi bir hukuk normunun geçerliliğinin ön koşullarından bir tanesi “maddi varlık (existence matérielle)”tır. Hu-kukun genel teorisinde bir işlemin maddi varlığı ile, o işlemin somut taşıyanının (support, hâmil), yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varlığı anlatılmak istenmektedir23. Buna göre bir şeyin bir hukuk normu olması için maddi alemde mev-cut olması gerekir. Bir hukuk normunun iptali için dava açılıyorsa ilk gösterilmesi gereken şey bu hukuk normunun madden mevcut oldu-ğudur. Örneğin bir tüzüğün iptali isteniyorsa, öncelikle Resmi Gaze-teye bakılarak bu tüzüğün maddi varlığı tespit edilmelidir. Eğer bir idari kararın iptali isteniyorsa, gerçekten böyle bir kararın alınıp a-lınmadığı, maddi alemde mevcut olup olmadığı araştırılmalıdır. Eğer bu araştırma sonunda iptali istenen normun veya idari işlemin maddi alemde mevcut olmadığı anlaşılırsa mahkeme, böyle bir norm veya idari karar hakkında iptal kararı veremeyeceği gibi yokluk tespiti kararı vb. dahi veremez. Zira ortada hiçbir şekilde bir hukuk normu veya idari karar yoktur. Yok olan bir işlem ise bir yargısal usule konu olamaz. Böyle bir durumda mahkeme ön inceleme sonucunda, konu unsuru bulunmadığından davanın dinlenemeyeceğine (irrecevabilité) karar vermelidir.

Geleneksel kamu hukuku doktrininin, “yokluk” ile malûl işlemler için verdiği örneklerin çoğunda hukukun genel teorisi açısından “maddi” yokluk söz konusu değildir. Örneğin yukarıdaki örneklerden bir tanesine göre, isteğe bağlı işlemlerde ilgilinin talep ve rızası bu-

22. Supra, s.27 vd. 23. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,

s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636.


lunmadan alınmış işlem yokluk ile malûldür24. Oysa böyle bir işlem maddi olarak mevcuttur. Dış dünyada vardır. Burada yokluk değil, hukuka aykırılık hali sözkonusudur. Keza ağır ve bariz yetki tecavü-zü ile malûl işlemlerde25 dahi işlemin maddi yokluğundan bahsedi-lemez. İdari işlemin şekil unsurundaki sakatlık halleri26 de genellikle o işlemin maddi yokluğu sonucunu doğurmaz. Örneğin yazılı şekle tâbi bir kararın sözlü olarak alınması halinde o kararın madden yok olduğu söylenemez. Söz ile de alınsa dış dünyada algılanabilen bir fiil ile konulmuştur. Nihayet konu unsurundaki sakatlıklar ise genel-likle işlemin maddi varlığını etkilemez27.

O halde, gerçekten bir “yokluk”tan bahsedilecek ise bu maddi

yokluk olmalıdır. Hukuk dogmatiği hukukun genel teorisinin hazırla-dığı bu kavramdan yararlanmalıdır. Bu anlamda, yani “maddi varlık (existence matérielle)” anlamında bir hukuk normu veya bir hukuki işlem “yok” ise, o, hiçbir yargısal faaliyete konu olamaz. Yok eğer “yokluk” bu anlamda değil, geleneksel kamu hukuku doktrinin kul-landığı anlamda kullanılırsa, bu kavramın bir müeyyide olarak iptal edilebilirlilikten teorik hiçbir farkının bulunmadığını söyleyebiliriz. Aslında böyle bir durumda bir hukuk normunun veya bir hukuki iş-lemin ister yokluğu “tespit” edilsin, ister bu norm veya işlem “iptal” edilsin, her iki hâlde de geçerli olan bir norm veya işlem geçersiz

hâle getirilmektedir. Dolayısıyla burada aslında bir hukuk normu veya bir hukuki işlem kendisinden üst bir normun öngördüğü koşul-lara aykırı olduğu için geçersizleştirilmektedir (invalidation).

*** Geleneksel doktrindeki durumu açıklayıp kısaca eleştirisini böy-

lece yaptıktan sonra hukukun genel teorisinin sistematiğine ve kav-ramlarına dönebiliriz. Bu başlık altında incelediğimiz soruyu tekrarlıyalım: Yukarıda gördüğümüz gibi bir normun geçerliliğinin asıl koşulu kendisinden üst bir normun öngördüğü koşulda konulma-sıdır. Eğer bir norm kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullara uygun olarak konulmuyorsa veya bu üst normun içeriğine aykırı ise sonuç ne olacaktır?

24. Günday, op. cit., s.173. 25. Ibid. 26. Ibid., s.174. 27. Ibid.


Bu sorunun aslında çok basit bir yanıtı vardır. Kendisinden üst bir normun öngördüğü koşullarda çıkarılmak bir geçerlilik koşulu olduğuna göre, bu koşula uymayan norm geçersizdir. O halde geçer-lilik koşuluna uymayan bir normun karşılaşacağı yaptırım “geçersiz-lik (invalidité)”tir.

Ama asıl problem, bir normun kendisinden üst bir normun belir-lediği koşullara uymadığını kimin tespit edeceğidir? Hukuk normla-rının geçerliliğini inceleme yetkisi kime aittir?

Bu soruya sadece ve sadece iki cevap verilebilir: Birinci Cevap.–Bu cevaba göre, hukuk normlarının geçerliliğini

inceleme yetkisi herkese aittir. Kelsen’in belirttiği gibi, bir hukuk düzeni, bir hukuk normu olduğu iddiasıyla sunulan her şeyin objektif olarak bir hukuk normu olup olmadığını, yani normun bu düzendeki bir üst normun öngördüğü şekilde yaratılıp yaratılmadığını ve bu normun içeriğinin üst normun gereklerine uyup uymadığını inceleme yetkisini herkese verebilir. Böyle bir çözüm, uluslararası hukukta olduğu gibi “adem-i merkezi hukuk düzenleri (ordres juridiques

décentralisés)”nde görülür28. Eğer hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi herkese ait

ise, yani adem-i merkezi bir hukuk düzeninde bulunuluyorsa, birbi-rinden farklı kararlara kapı açıktır: Birine göre söz konusu norm ge-çerli bir hukuk normudur, diğerine göre ise bu norm geçersizdir29. Böyle bir hukuk düzeninde herkes, kamu otoriteleri olduğu gibi va-tandaşlar da, her durumda, hukuki işlemlerin sıhhatini inceleyebilir; bu işlemleri sakat olarak ilan edebilir ve neticede bu işlemlerin geçer-li ve bağlayıcı olmadığı sonucuna varabilir30.

İkinci Cevap.–Buna karşın “merkezileşmiş hukuk düzenleri (ordres juridiques centralisés)”nde hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi sadece önceden belirlenmiş birtakım organlara ait-tir31. Bu organların dışındaki kişiler, söz konusu hukuk normunun bir üst norma aykırı olduğunu ve dolayısıyla geçersiz olduğunu iddia etseler bile, bu hukuk normu yetkili organın kararına kadar geçerlidir.

28. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.369. 29. Ibid., s.368. 30. Hans Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice

constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, p.214. 31. Ibid.


Dolayısıyla merkezileşmiş hukuk düzenlerinde, sakat bir norm, va-tandaşlarca a priori geçersiz olarak kabul edilemez. O sadece iptal edilebilir (annulable) bir işlemdir. O halde, merkezileşmiş hukuk düzenlerinde, kamu otoritelerinin işlemlerini, başka bir otoritenin bir işlemiyle ortadan kaldırılmadıkça, geçerli olarak kabul etmek gerekir. Bu ikinci işlem alınmadan önce, ilk işlemin geçersiz olduğunu söy-lemek hukuken mümkün değildir32.

Yukarıda da açıklandığı üzere bu ilk işlemi ortadan kaldıran bu ikinci işleme, dogmatik hukukta ister “yokluk saptaması”, isterse “iptal” kararı densin hukukun genel teorisi açısından durum aynıdır. Zira hukuka aykırı bir işlemin yokluğunu saptayan bir karar dahi ger-çeklikte o ana kadar geçerli olarak kabul edilen bir işlemin “makable şamil iptali (annulation rétroactive)”dir. Yani bu ikinci karar, “bildi-rici (déclaratif)” değil, “kurucu (constitutif)” niteliktedir33. Dolayı-sıyla Kelsen’in belirttiği gibi, yokluk diye bir şey olamaz: Bir hukuk düzeninin parçası olan normlar “yok hükmünde (nul)” değil; sadece “iptal edilebilir (annulable)” niteliktedirler34.

Bu duruma göre, merkezileşmiş bir hukuk düzeninde, bir birey, bir normun geçersiz olduğunu düşünerek, elbette ona itaat etmeyebi-lir35. Ama bu durumda birey risk altına girmiş olur; zira bu düzende-ki yetkili organ, bireyin geçersiz olduğunu düşündüğü normun huku-ken geçerli olduğuna karar verirse, bireyin bu normu ihlal ettiğine ve bireye normun öngördüğü müeyyidenin uygulanması gerektiğine ka-rar verir36. Karşı durumda ise, yani yetkili organ da söz konusu nor-mun geçersiz olduğuna karar verirse, bu organın kararı, söz konusu normun yapıldığı andan itibaren geriye etkili bir şekilde iptali anla-mına gelir37. Bu durumda, hukuk normunun geçersizliği iptal prose-dürünün sonuçlanmasından önce elde edilmiş olarak görülemez. Zira, bir kere, bu karar, tersi bir karar, yani normun geçerli olduğu yolunda

32. Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice

constitutionnelle”, op. cit., s.215; Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.367, 369.

33. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.368. 34. Ibid., s.367. 35. Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution”, op. cit., s.216. 36. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.368. 37. Kelsen, “La garantie juridictionnelle de la constitution”, op. cit., s.217.


bir karar da olabilirdi. İkinci olarak, böyle bir karar, kendi metninde söz konusu normun “yok hükmünde” olduğunu belirtse bile, bu karar kurucu (constitutif) nitelikte bir karardır. Pozitif hukuk açısından sadece ve sadece iptal edilebilirlilik (annulabilité) vardır. Yokluk veya hükümsüzlük tespiti diye sunulan karar olsa olsa geçmişe yürür bir iptal kararıdır38.

Özetle, merkezileşmiş hukuk düzenlerinde geçersizlik tespiti ip-talden farklı değildir. Bu düzenlerde a priori bir geçersizlik olamaz. Bir normun geçersizliği yetkili organ tarafından saptanmalıdır. Ge-çersiz olduğu düşünülen norm, yetkili organ tarafından geçersiz ol-duğu ilan edilinceye kadar sonuçlarını doğurur.

*** O halde bu sonuca göre şimdi merkezileşmiş hukuk sistemlerin-

de hukuk normlarının geçerliliği konusunda karar vermeye yetkili organın kim olduğunu saptayalım. Şüphesiz somut olarak her ülke için bu organın ne olduğu o ülkenin anayasal normlarına bakarak söylenebilir. Ancak böyle bir çalışma, hukukun genel teorisi değil, ama hukuk dogmatiği çalışması olur. Biz böyle bir çalışma yapmayı amaçlamıyoruz. Bununla birlikte her ülkede yetkili organların genel özellikleri ve bu organları yöneten temel ilkeler açıklanabilir.

Bunun için ilk önce Kelsen’in hukuk normları hiyerarşisini tekrar gözönünde bulundurmakta yarar vardır. Bilindiği gibi Kelsen’e göre hukuk düzeni hiyerarşik normlardan oluşmuş bir piramittir. En üst sırada anayasa yer alır39. Anayasanın hemen altında yasama organı-nın koyduğu normlar veya örf ve adet yer alır40. Yasama altındaki normlar ise ya idare41 tarafından (düzenleyici işlemler ve bireysel idari işlemler), ya mahkemeler tarafından (yargı kararları)42, ya da bireyler tarafından (sözleşme)43 konulur.

Hukuk normları hiyerarşisinde her norm kendisinden bir üst norma uygun olmak zorundadır. Uygun değilse bu norm geçersizdir. Ama yukarıda görüldüğü gibi merkezileşmiş hukuk düzenlerinde bir

38. Ibid. 39. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.299. 40. Ibid., s.303. 41. Ibid., s.349. 42. Ibid., s.318. 43. Ibid., s.344.


normun bir üst norma uygun olup olmadığını, yani geçerli olup ol-madığını saptama yetkisi sadece ve sadece belirli organlara verilmiş-tir. Şimdi bunun hangi organlara verildiğini her norm çeşidine göre saptayalım.

Piramidin en altından başlayalım. 1. Bireyler tarafından konulan normların geçerliliği sorunu ve

bu sorun hakkında karar vermeye yetkili organ.–Bireyler bir sözleş-me ile kendi aralarında uygulanmak üzere norm koyabilirler. Yani sözleşme taraflar arasında norm yaratan bir işlemdir. Geçerli bir söz-leşmenin oluşumu için tarafların karşılıklı iradelerinin uyuşumu ge-rekir44. Diğer yandan, kanunun emredici kurallarına aykırı sözleşme-ler geçersizdir45. Taraflardan birisi bir sözleşmenin aralarında oluş-madığını veya oluşan sözleşmenin geçersiz olduğunu düşünebilir. Tarafın bu düşüncesi merkezileşmiş hukuk düzenlerinde o sözleşme-nin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Bu geçersizliğin o hukuk düze-ninin öngördüğü organ tarafından saptanması gerekir. Örneğin Türki-ye’de, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 8’inci maddesine göre, bu maddede sayılan sözleşmelerin geçersizliği sulh hukuk, di-ğer sözleşmelerin geçersizliği ise asliye hukuk mahkemeleri tarafın-dan belirlenir. Bu mahkemeler, sözleşmenin geçersizliğine hükmet-medikçe sözleşme geçerlidir.

2. İdare tarafından konulan normların geçerliliği sorunu ve bu

sorun hakkında karar vermeye yetkili organlar.–İdare de bir üst nor-mun öngördüğü şekilde normlar koyabilmektedir. Bunlar genel

normlar (tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemler) veya bireysel

normlar (bireysel işlemler, idari kararlar) dır. Gerek idare tarafından konulan genel normların, gerekse bireysel normların kendilerini dü-zenleyen üst normlara aykırı olduklarından dolayı geçersiz olduğu düşünülürse, bunu saptamaya yetkili yine tek organ o hukuk düzenin-de bunun için yetkili kılınmış organdır. Örneğin Türk hukuk düze-ninde bu yetkili organlar Danıştay, Bölge İdare ve İdare Mahkemele-ridir. Adı geçen mahkemeler söz konusu normların geçerliğini tespit edip iptal etmedikçe bunlar geçerlidir.

44. Bkz. örneğin Türk Borçlar Kanunu, m.1. 45. Bkz. örneğin Türk Borçlar Kanunu, m.20/1 “Bir akdin mevzuu gayri

mümkün veya gayri muhik, yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır”.


3. Mahkemeler tarafından konulan normların geçerliliği sorunu

ve bu sorun hakkında karar vermeye yetkili organlar.–Mahkemelerin genel normları somut olaylara uygulamaları aslında bireysel norm yaratmaları anlamına gelmektedir. Bu bireysel normlar mahkeme kararı şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bir mahkame kararının geçerliliği üst normlara uygunluğuna bağlıdır. Ancak bir mahkeme kararının geçersiz olduğu her ne kadar düşünülse de bir üst mahkeme (istinaf mahkemesi veya temyiz mahkemesi) tarafından iptal edilmedikçe geçerlidir. İlk derece mahkemesinin kararının geçerliliği bir üst mah-kemede inceleme konusu yapılmazsa, ilk derece mahkemesinin kara-rı, üst normlara uygun olup olmadığına bakılmaksızın kesinleşir; yani kesin hüküm gücüne sahip olur. Bu kararın artık geçerliliğine itiraz edilemez. Keza bir üst mahkemenin veya bu üst mahkemenin kararı-na karşı da itiraz yolu varsa daha üst mahkemenin kararı kesin hü-küm oluşturur. Hiçbir şeklide geçerliliği hukuken tartışılamaz. Tem-yiz edilen ilk derece mahkemesinin kararının bir “geçici geçerliliği (validité provisoire)” vardır. Üst mahkeme tarafından iptal edilebilir. Ancak artık kendisine karşı bir itiraz prosedürü öngörülmemiş üst mahkeme kararının “kesin geçerliliği (validité définitive)” vardır46. Örneğin Türk hukuk düzeninde, ilk derece mahkemelerinin birtakım küçük uyuşmazlıklara ilişkin verdikleri kararlar kesindir; temyiz edi-lemezler47. Diğer yandan Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurul ka-rarları, Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurul kararla-rı kesindir48. Tüm bu hallerde mahkeme kararının geçerliliği artık hukuken tartışma konusu yapılamaz. Böyle bir kararın üst hukuk normlarına aykırı olduğu düşünülebilse bile bu karar geçerlidir.

Böylece bireylerin, idarenin ve yargı organlarının koydukları normların geçerliği sorununu ve bu sorunu inceleme yetkisinin kime ait olduğunu ve bu yetkili makamın kararını vermedikçe söz konusu

46. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.357-359. 47. Örneğin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427’nci maddesine göre

“miktar veya değeri .... lirayı geçmeyen taşınır mal veya alacak davalarına ilişkin nihai kararlar kesindir”. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 305’inci maddesine göre ise “..... liraya kadar olan para cezalarına dair olan hükümler” temyiz oluna-maz. Keza İdari Yargılama Usulü Kanununun 47’nci maddesine göre, “idare ve vergi mahkemelerinin tek hakimle verdikleri kararlar temyiz edilemez”.

48. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, m.429; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu. m.305; İdari Yargılama Usulü Kanunu, m.49.


normların geçerli olduğunu ve keza kendi kararlarına itiraz edileme-yen üst mahkemelerin kararlarının da geçerliliklerinin tartışma konu-su yapılamayacağını belirtmiş oluyoruz.

Şimdi yasama organı tarafından konulan normların geçerliliğini inceleme yetkisinin kime ait olduğunu araştıralım.

4. Yasama organı tarafından konulan normların geçerliliği so-

runu ve bu sorun hakkında karar vermeye yetkili organlar.–Yasama organının koyduğu normlara genelde kanun ismi verilir. Kanunların geçerlilik koşulu bir üst norm olan anayasaya uygunluğudur. O halde anayasaya aykırı olan bir kanun geçerli olamaz.

Anayasalarda kanunların aykırı olabileceği birçok hüküm vardır. Bunlar iki tipe indirgenebilir. Bir kısım anayasa hükümleri kanunla-rın yapılması usulünü düzenlemektedir. Örneğin 1982 Türkiye Cum-huriyeti Anayasasının 88 ve 89’uncu maddeleri böyledir. Diğer yan-dan anayasalarda kanunların içeriğini düzenleyen hükümler de vardır. Yasama usulünü düzenleyen maddelerin dışındaki maddeler genellik-le kanunları içerik bakımından sınırlandırır. Özellikle anayasaların temel hak ve özgürlükler ile ilgili hükümleri kanunlar bakımından konu sınırıdırlar. Örneğin 1982 Anayasasının 13’üncü maddesine göre, temel hak ve hürriyetler ancak belirli amaçlar ile ve anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Dahası, sınır-lamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Keza olağanüstü hallerde dahi çıkarılan kanunlar ile kişinin yaşama hakkına dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez (m.15).

Dolayısıyla bir kanun, anayasanın gerek kanun yapma usulünü, gerek kanunun içeriğini düzenleyen hükümlerine aykırı olmamalıdır. Ne var ki bir kanun ile bu tür anayasa hükümleri arasında bir çatış-manın ortaya çıkması her zaman mümkündür. Eğer böyle bir çatışma ortaya çıkarsa bu nasıl çözümlenecektir? Diğer bir ifadeyle burada tartıştığımız sorun, bir kanunun uyması gereken anayasal normlara uymadığı zaman, hukukun ne olacağı sorunundan ibarettir. O halde bir kanunun anayasa uygun olmamasının sonuçları nelerdir? Böyle bir kanun geçerli midir? Özetle burada anayasaya aykırı kanunların geçerliliği sorununu inceleyeceğiz.

***


Akla gelen bir ilk fikre göre, anayasaya aykırı bir kanun geçerli

olamaz. Zira yukarıda gördüğümüz gibi, bir normun geçerliliği bir üst norma uygun olarak konulmasıyla belirlenmektedir. O halde bir ka-nun anayasanın kendisiyle ilgili bir normuna aykırı ise geçerli değil-dir, yani böyle bir kanun, kanun değildir.

Gerçekten de, Kelsen’in belirttiği gibi, “diğer normlara aykırı norm fikri” aslında bir contradictio in adjecto’yu ifade eder49. Zira, kendi yaratılmasını düzenleyen norma uygun olmayan normun geçer-

siz olduğu, batıl olduğu, hiçbir şekilde bir hukuk normu olmadığı söylenebilir50.

Bu akıl yürütme, ilk defa kanunların anayasaya uygunluk kontro-lünü başlatan Amerikan Yüksek Mahkemesinin Marbury v.

Madison51 kararında kullanılmıştır. Bir kanun ile anayasa arasındaki çatışmayı çözümlemek için Chief Justice şunları söylüyordu:

“Şu tersi ileri sürülemeyecek kadar açık, yalın bir önermedir ki, ya anaya-saya aykırı olan her yasama işlemi (kanun) denetime bağlı tutulur; ya da, yasama organı anayasayı bayağı bir kanunla değiştirebilir. Bu ikisi arasın-da ortalama bir yol yoktur. Anayasa ya bayağı kanunlar gibi değiştirileme-yen üstün, yüce bir kanundur, ya da yasama organının dilediği zaman de-ğiştirebileceği, bayağı kanunlarla eşdeğer ve düzeyde bir kanundur. Bu yollardan birincisi doğru ise, yasama organının anayasaya aykırı olan bir işlemi kanun değildir; ikinci yol doğru ise, o zaman yazılı anayasalar hal-kın gerçekte sınırlandırmaya elverişli bulunmayan bir gücü, sınırlandırmak için giriştikleri boş ve anlamsız çabalardır. Yazılı anayasaları düzenleyen kimselerin hepsi, hiç kuşkusuz anayasanın ülke içinde temel ve üstün bir kanun olması ereğini gütmüşlerdir ve bundan dolayı da her hükümet sis-teminde bu teoriye göre anayasaya aykırı bir yasama işleminin (bir kanu-nun) geçersiz olması gerekmiştir”52. “... Eğer anayasaya aykırı olan bir yasama işlemi geçersiz ise, geçersizli-ğinden bağımsız olarak mahkemeleri bağlayacak, ona sonuçlar vermeye mahkemeleri zorlayacak mıdır? Veya bir kanun olmamasına rağmen, ka-

49. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.230. Kelsen’e göre “geçer-

li norm” ifadesi bir “gereksiz söz tekrarı (pléonasme)”dır. “Geçersiz norm” ifadesi ise bir, contradictio in adjectodur (Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit.,

s.230). 50. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.356. 51. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). 52. Bu kısmın çevirisi Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunları, Çe-

viren: Tunçer Karamustafaoğlu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1978, s.296-297’den alınmıştır.


nun kadar etkili bir kural mıdır? Bunu kabul etmek teoride kabul edilen şeyi pratikte tersine çevirmek demektir”53.

Bu akıl yürütmüye göre, bir kanun anayasaya aykırı ise geçerli olamaz. O yok hükmündedir; yani hiçbir şekilde bir kanun değildir. Bu akıl yürütme oldukça sağlam bir mantığa dayanmaktadır ve ana-yasaya aykırı kanunların geçersizliğini göstermektedir.

Bu akıl yürütmede bir kanun ile anayasa arasındaki çatışmayı çözmek için sadece şu soruyu sormak yeterlidir: Kanun anayasaya

uygun mudur? Bu soruya verilecek cevap olumlu ise, söz konusu kanun geçerli; olumsuz ise geçersizdir.

Görüldüğü gibi bu akıl yürütmede, anayasa ile bir kanun arasın-daki muhtemel çatışma sorununun çözümü için basit ve açık bir ce-vap önerilmektedir. Bununla birlikte kanımızca bu çözüm bizim bu-radaki problemimizi çözmekten uzaktır. İlk önce belirtelim ki, ger-çekten de burada sorulan tek soru vardır; ne var ki sorulan bu tek

soruya birçok cevap verilebilir. Aslında herkes bu soruya değişik bir yanıt verebilir. Şu tamamen normaldir ki, bir kanun X’e göre anaya-saya aykırı, Y’ye göre ise uygun olabilir54. Ama hukuk mantığında, bir sorunun sadece ve sadece bir cevabı olabilir. Aksi taktirde, bir normun muhataplarını bağlaması mümkün değildir55.

Bu mümkün cevaplardan sadece bir tanesinin hukuki değeri var-dır; diğerleri sadece kişisel kanaatlerdir. O halde otantik cevabı, yani hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki so-nuçlar bağladığı cevabı seçmek gerekir.

O halde anayasaya aykırı olan bir kanunun geçerli olup olmadığı sorusunun cevabını pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun içinse şu soruyu sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk düzeninde anayasaya aykırı olan kanun geçersiz hale getirilebilmekte midir? Bu sorunun cevabı ise, o pozitif hukuk düzeninde anayasaya uygunluk denetimi-nin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabına bağlıdır.

53. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). Bu kararın metni

ve analizi aşağı yukarı tüm standart Amerikan anayasa hukuku kitaplarında bulun-maktadır. Örneğin bkz. Alpheus Thomas Mason ve William M.Beaney, American

Constitutionnal Law : Introductory Essays and Selected Cases, New Jersey, Prentice-Hall, 3’üncü baskı, 1964, s.24-27.

54. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.362. 55. Ibid., s.361.


O halde bu noktadan itibaren, anayasaya aykırı kanunlar geçersiz hale getirilebilir mi sorusu yerine, pozitif hukuk bakımından kanunla-rın anayasaya uygunluğu denetimi yapılabilir mi sorusunu soracağız.

Kanunların anayasaya uygunluk denetimi yapılabilir mi?

Yukarıda da belirtildiği gibi bu soruya ancak pozitif bir cevap ve-rilebilir. Bu açıdan üç ihtimal söz konusu olabilir.

a) Bir kere anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun denet-lenmesini açıkça yasaklayabilir. Örneğin Hollanda Anayasasının 120’nci maddesine göre “yargıçlar, kanunların veya uluslararası an-laşmaların anayasallığı üzerine hüküm veremezler”56. İşte kanunların anayasaya uygunluk denetiminin açıkça yasaklandığı ülkelerde, pozi-tif hukuk bakımından söylenecek tek şey bu ülkelerde kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemenin mümkün olmadığıdır. Böyle ülkelerde, anayasanın hükümleri sadece yasama organına hitap eder. Bu durumda anayasanın otantik yorumcusu yasama organıdır.

b) İkinci olarak, anayasa bizzat kanunların anayasaya uygunluğu denetimini düzenlemiş olabilir. Bu yetkiyi mevcut yüksek mahkeme-lerden birine veya bu amaçla kurulmuş özel bir organa verebilir. Bu durumda anayasanın yetki verdiği yüksek mahkeme veya özel organ kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyebilir ve aykırı gördüğü kanunları iptal eder.

c) Nihayet bir anayasa kanunların anayasaya uygunluğu deneti-mini yasaklayabileceği veya izin verebileceği gibi bu konuda susabi-lir de. Eğer bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğu konusunda hiçbir hüküm içermiyorsa sorun kanımızca, hukuk normlarını uygu-lama konusunda otantik yorum yetkisine sahip mahkemeler (yüksek mahkemeler, nihai karar veren ve artık kararları itiraz veya temyiz konusu yapılamayan mahkemeler), anayasaya aykırı gördükleri kanu-nu lex superior derogat legi priori ilkesine uygun olarak ihmal edip doğrudan anayasayı uygulayabilirler. Bu uygulama ise anayasaya aykırı kanunun etkililiğini ortadan kaldırdığı için onu geçersiz hale getirir57. Ama bu söylediklerimiz sadece bir imkandır. Pozitif hukuk

56. Henri Oberdorff (textes rassemblés et présentés par), Les Constitutions de

l'Europe des Douze, Paris, La Documentation française, 2e édition, 1994. s.295. 57. Bkz. supra, s.91 vd. Etkililik geçerliliğin sine qua non koşuludur.


bakımından böyle bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğu dene-timinin var olduğunu söylemek için her halûkarda otantik yorum yet-kisine sahip mahkemelerin içtihatlarına bakmak ve bu anayasaya ay-kırı gördükleri kanunları uygulamadıklarını tespit etmek gerekir. E-ğer bu mahkemeler kendilerini anayasaya aykırı kanunu ihmal etmek-te yetkili görmüyorlarsa bu ülkelerde anayasaya uygunluk denetimi-nin mevcut olduğunu söylemek mümkün değildir.

Bu üç ihtimalden birincisinde ve üçüncüsünde görüldüğü gibi, kanunların anayasa aykırılığının denetlenemediği ülkeler her zaman olabilir. Bu ülkeler için anayasaya aykırı kanunların geçerliliği soru-nunu incelemek gerekir. Zira, bir yandan hukuk teorisi açısından ka-nunların geçerliliğini anayasadan aldıklarını söylüyoruz, diğer yandan ise anayasaya aykırı olabilecek kanunların iptal edilemeyeceğini ve dolayısıyla geçerli olacaklarını belirtiyoruz. O halde anayasaya aykırı

kanunların geçerliliklerinin temelini açıklamak gerekir. Eğer bizzat anayasa açıkça anayasallık denetimini yasaklamışsa,

anayasaya aykırı bir kanunun geçerliliğinin temelinin bizzat anayasa-da, yani kurucu iktidarın iradesinde bulduğunu söyleyebiliriz. Zira bizzat anayasa açıkça anayasallık denetimini yasaklayarak aslında anayasaya aykırı kanunlar çıkarılabileceğini kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle anayasa, yasama organına kanun yapma yetkisini vermiş ve bu yetkiyi usul ve içerik bakımından sınırlandırmıştır. An-cak bu sınırlandırma için bir müeyyide öngörmemişir. O halde müeyyidelendirilmemiş bir yetki vermenin o yetkiyi ihlal etmek yet-kisini de içerdiğini söyleyebiliriz. Bu durumda kanunlar, anayasanın öngördüğü sınırları aşabilirler.

Bu, anayasaya aykırı kanunların geçerliliğini açıklamanın bir tar-zı olarak düşünülebilir. Bununla birlikte kanımızca burada sahte bir problem vardır. Aslında biz burada, anayasaya aykırı kanunların ge-çerliliğinin temelini açıklamak zorunda değiliz. Zira, burada anayasa ile kanun arasında hukuki değil, ama görünüşte bir aykırılık söz ko-nusudur. Diğer bir ifadeyle kanunların anayasaya aykırı olduğunu söylemeye yetkili otantik bir organ yok ise, kanunun anayasaya aykı-rılığı hukuk düzeni içinde hiçbir zaman tespit edilemeyecektir. Her-kes, kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı konusunda bir görüş açıklayabilir; ama kimse hukuk düzeninden böyle bir kanunu geçer-siz kılmak için karar verme yetkisi almamıştır. Yani böyle bir “görü-


nüşte” anayasaya aykırılığı “hukuk düzlemi”ne çıkarmak imkansız-dır. O halde eğer bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğu deneti-mi yoksa, o ülkede kanunların anayasaya uygunluğundan veya aykırı-lığından hukuken bahsedilemez.

Ama o halde, böyle bir sistemde anayasanın anlamı nedir? Ka-nunların anayasaya uygunluğu veya aykırılığından söz edilemez ise anayasa neye yarar?

Bu soruya cevap verebilmek için önce, kanunların anayasaya uy-gunluğu sisteminde anayasanın anlamını belirleyelim. Böyle bir sis-temde, kanun yapma yetkisini sınırlandıran anayasa hükümleri ilk önce yasama organına, sonra ve nihai olarak anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organa hitap eder. Eğer yasama organı anayasanın bu hükümlerine uymazsa, daha doğrusu yasama organının anayasanın belli maddelerine verdiği yoruma itiraz edilmek isteniyor-sa, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organda dava a-çabilirler. Bu durumda bu organ, kanunun anayasaya uygun olup ol-madığı sorunun inceler. Anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, kanunu iptal eder. Bu organın kararı otantik, yani hukuken itiraz edi-lemeyen bir karardır. O halde, anayasaya uygunluk denetiminin mümkün olduğu bir sistemde, anayasa hükümleri son tahlilde anaya-saya uygunluk denetimi yapmakla görevli organın otantik yorumu ile müeyyidelendirilecektir.

Buna karşın kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenmesi-nin mümkün olmadığı bir sistemde, kanun yapma yetkisini sınırlandı-ran anayasa hükümlerinin sadece yasama organına hitap ettiğini ka-bul etmek gerekir. O halde yasama organı kendisini sınırlandıran hükümlere aykırı olarak bir kanun kabul etmemelidir.Yalnızca ve yalnızca yasama organı kendi kabul ettiği kanun metninin anayasaya uygun olup olmadığına karar vermeye yetkilidir. Eğer kendisine su-nulan kanun tasarısını veya teklifini oylayıp kabul ediyorsa, bu onun bu kanun metnini anayasaya uygun olarak yorumladığı anlamına ge-lir. Bu halde anayasanın kanun yapma yetkisini sınırlandıran hüküm-lerinin bizzat yasama organı tarafından müeyyidelendirildiği sonucu-na ulaşmak gerekir. Dolayısıyla, kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin mümkün olmadığı bir sitemde, yürürlükteki bütün ka-nunların, yasama organının otantik yorumuna göre, anayasaya uygun olduğunu kabul etmek gerekir. Zira onlar anayasaya aykırı olsalardı,


yasama organı onları oylamayacaktı. O halde, böyle bir hipotezde, yasama organı tarafından kabul edilen bütün kanunların anayasaya uygun olduğunu varsaymak gerekir. Sonuç olarak, anayasanın yasa-ma organını sınırlandıran hükümleri, yasama organı tarafından müeyyidelendirilmektedir.

Şüphesiz yasama organına getirilen bir sınırlamanın yine yasama organın yorumu ile müeyyidelendirilmesinin gerçek bir müeyyide olmadığı söylenerek bu çözüme karşı çıkılabilir. Gerçekten de bu anayasal hükümler yasama organı sınırlandırmaktadır, yani sınırlan-dırılacak suje bizatihi yasama organıdır. Oysa yine bu süje kendi sı-nırlarını yorumlamaktadır. Anlamı kendisi tarafından belirlenecek sınırlarla bir süjenin sınırlanması pek anlamlı bir sınırlama değildir.

Kanımızca bu eleştirinin hiçbir hukuki anlamı yoktur. Zira, aşa-ğıda yorum konusunu işlediğimiz bölümde göreceğimiz üzere bir kanunun anayasaya uygun olup olmadığı sorusuna birçok cevap veri-lebilir. Bir kanun X’e göre anayasaya uygun, Y’ye göre ise aykırı olabilir. Yalnızca yetkili organın cevabı otantiktir. Diğerleri sadece kişisel kanaatlerdir.

Sonuç olarak, kanunların anayasaya uygunluk denetiminin olma-dığı bir sistemde, yalnızca yasama organının kanunların anayasaya uygunluğu sorunu üzerinde karar verme yetkisine sahip olduğunu söyleyebiliriz. O halde, X’e veya Y’ye göre anayasaya aykırı olsalar bile, yasama organı tarafından kabul edilen bütün kanunları, anayasa-ya uygun ve dolayısıyla geçerli olarak kabul etmek gerekir.

Bu çözümde garip bir yan yoktur. Zira yasama organının yorumu yanlış olabileceği gibi kanunun denetlenmesi işi bir anayasa mahke-mesine verilse onun yorumu dahi yanlış olabilir. Teorik açıdan du-rum değişmez. Aslında aşağıda yorum konusunda göreceğimiz gibi “doğru yorum” veya “yanlış yorum” yoktur. “Otantik yorum” veya “otantik olmayan yorum” vardır. Bizim buradaki hipotezimizde de yasama organının yorumu otantiktir.

Özet olarak anayasaya uygunluk denetiminin olmadığı bir sis-temde kanunu uygulayacak organlar, kanunun anayasa uygunluğunu araştıramazlar. Bununla birlikte her kanunun uygulama organının bir “minimum denetim” yetkisi kaçınılmaz olarak vardır. Bu minimum


denetim yetkisi Kelsen’in belirttiği gibi58, uygulayacakları metnin resmi gazetede yayınlanan metin ile aynı metin olup olmadığını ince-lemek ile sınırlıdır. Keza resmi gazetede yayımlamak ile görevli hü-kümet organı, yayınlayacağı metnin gerçekten yasama organının ka-bul ettiği metin olup olmadığını inceleme yetkisine sahiptir.



Beşinci Bölüm ÖRF VE ÂDET HUKUKUNUN GEÇERLİLİĞİ

SORUNU Örf ve âdet1 yoluyla yaratılan hukuk kurallarının geçerliliğini ay-

rıca tartışmak gerekmektedir. Çünkü örf ve âdet kurallarının, hukuk normlarının geçerliliği teorisi açısından bazı özellikler arz ettiği dü-şünülebilir. Biz burada hukuk normlarının geçerliliği teorisini örf ve âdet kurallarına uygulamaya çalışacağız. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının hukuk normlarının geçerliliği şartlarını taşıyıp taşı-madığını araştıracağız. Bu araştırmaya geçmeden önce kısaca klasik doktrine göre, örf ve âdet kurallarının unsurlarını görmekte yarar var-dır.

Klasik doktrinde örf ve âdet genellikle şu üç unsurla tanımlan-maktadır: (1) Maddi unsur, (2) Manevi unsur, (3) Hukuki unsur.

1. “Örf ve âdet”i Fransızca “coutume” karşılığı kullanıyoruz. “Örf”, bilmek ve

tanımak demektir. “Örf” ten türemiş “maruf” iyi görünen, tanınan şey demektir. İslam hukukçuları örfü “aklıselimin iyi gördüğü şey” olarak tarif ederler (Ali Him-met Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.95). Âdet ise “avd” maddesinden türemiş bir isimdir. Çeşitli anlamları olup bunlardan biri “nöbet” veya bir işi zaman zaman yapmak demektir (Ibid.).


1. Maddi Unsur (Süreklilik)2.− Toplum içinde mevcut bir davra-nışın örf ve âdet kuralı olabilmesi için, bu davranışın her şeyden önce sürekli tekrarlanan bir davranış olması gerekir. Gelip geçici davranış-lar örf ve âdet kuralı haline gelemezler. Mecelle’nin 166’ncı madde-sine göre, âdetin “kadim” olması gerekmektedir. Yine aynı madde kadimi şöyle tarif etmektedir: “Kadim odur ki evvelini bilür olmaya”. Keza Kanuni Sultan Süleyman dönemine ait bir kanunnamede şu tarif verilmiştir: “Kadim kırk elli yıla denmez; kadim odur ki anın evvelini kimesne bilmeye”3. Diğer yandan kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır. Bu husus Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak muttarid4... ol-dukta muteber olur” ifadesiyle anlatılmıştır5.

2. Manevi Unsur (Genel İnanç, Opinio uiris, Opinio necessitatis)6.− Sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir örf ve

2. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.228; Claude Du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel, delauchaux 6 Niestlé S.A. 3. Bası, 1948, s.50; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan Kitabevi, 1983, s.41; Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983, s.91; Erdoğan Göğer, Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, Dördüncü Bası, 1976, s.117; Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Bası, 1997, s.11; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi yayınları, 2. Bası, 1975, s.102; A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, s.51; Bilge Umar, Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fa-kültesi Yayınları, 1997, s73; Aytekin Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, İstan-bul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.98; Selahattin Sulhi Tekinay, Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s.66.

3. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Medeni Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104’ten alıntılayan Bilge, op. cit., s.42.

4. “Muttarid”, “ıttıradlı” demektir. “Ittırad” ise “muntazam tarzda cereyan et-me” demektir (Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984, s.830, 476).

5. Yavuz Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997, s.44. 6. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis,

op. cit., s.93; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gözübüyük, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67.

ÖRF VE ADET HUKUKU NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ 123

âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç doğmuş olmalıdır. Mecelle’nin 41’inci maddesinde “âdet ancak galip7... oldukta mute-ber olur” ifadesi zorunluluk inancını dile getirmektedir8.

3. Hukuki Unsur (Devlet Desteği)9.−İlk iki şartı gerçekleştiren ve toplumda kendisine uyulan bir örf ve âdetin, bir hukuk kuralı haline gelebilmesi için bu örf ve âdetin hukuk düzeni tarafından müeyyide-lendirilmiş olması gerekir. Bu da genellikle kanunların örf ve âdete yaptığı atıflarla olur. Örneğin Medeni Kanunun 1’inci maddesine göre, “hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan meselede hakim örf ve âdete göre... hükmeder”.

∗∗∗ Böylece bir örf ve âdet kuralları hakkında klasik doktrinin açık-

lamalarını gördükten sonra, şimdi örf ve âdet kurallarını yukarıda gördüğümüz hukuk normlarının geçerliliği teorisi açısından inceleye-biliriz. Bir örf ve âdetin hukuk normu olarak geçerli olması için taşı-ması gereken şartlar nelerdir? Bu sorunun cevabını, hukuk normları-nın geçerlilik koşullarını tek tek görerek vereceğiz. Eğer bir örf ve âdet bu koşulları taşıyorsa hukuk kuralı olarak geçerli olabilir. Hatır-lanacağı üzere hukuk normlarının geçerliliğinin üç ön koşulu, bir per quam koşulu ve iki tane de sine qua non koşulu vardı10. Şimdi örf ve âdet kurallarının bu koşulları gerçekleştirip gerçekleştirmediğini sıra-sıyla araştıralım.

1. Ön Koşullar

Bir hukuk normunun geçerliliğinin üç ön koşulu vardı: Maddi varlık, normatiflik, hukukilik11.

7. “Galip”, “galebe eden, galebe çalan, üstün gelen, yenen” demektir

(Devellioğlu, op. cit., s.329). 8. Bilge, op. cit., s.43. 9. Bilge, op. cit., s.42; Göğer, op. cit., s.117; Gözübüyük, op. cit., s.51; Ataay,

op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67. 10. Supra, s.27-99.. 11. Bkz. supra, s.27-53.


a) Maddi Varlık

Yukarıda görüldüğü gibi12, bir normun “maddi varlığı” ile, o normun somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varlığı anlatılmak istenmektedir13.

Bir normun hukuk normu olup olmadığını araştırırken ilk yapıla-cak şey onun maddi varlığını göstermektir. Yazılı hukuk kurallarının maddi varlığını göstermek kolaydır. Modern hukuk sistemlerinde, bir kanunun maddi varlığı resmi gazeteye, yani hükümet adına basılan bir dergiye bakılarak tespit edilir. Buna karşın yazısız hukuk kuralla-rının yani örf ve âdet kurallarının maddi varlığının resmi gazeteye bakılarak tespit edilemeyeceği açıktır14. Bununla birlikte örf ve âdet kuralları maddi varoluştan yoksun değillerdir, zira onların da bir instrumentumu vardır. Bu instrumentum, insanların dış dünyaya yan-sıyan gözle görülebilen çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarla-nan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet kurallarının maddi varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır15.

Pozitivist teoriye göre, örf ve âdet kurallarının maddi varlığı şu iki özellik ile belirlenir: Bir kere, belirli bir hukuki topluluğun üyesi olan insanlar aynı koşullarda aynı şekilde davranmaktadırlar16. Bu ayniyetin mutlak olması şart değildir. Ancak hiç olmazsa belirli ölçü-de olması gerekir. Diğer bir ifadeyle bütün bireylerin örf ve âdet ku-ralının oluşmasına katılması şart değildir. Ama bireylerin önemli bir

12. Supra, s.27 vd. 13. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,

s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636. 14. Bazen örf ve âdet kuralları derlenmiş olabilir. Örneğin Fransa’da VIII’inci

Charles 1454’te Montilz-les Tours Ordonnance’ı ile yerel örf ve âdetlerin derlen-mesini ve yazılı hale getirilmesini emretmiştir. Bu büyük iş XV’inci yüzyılın ikinci yarısında ve XVI’ncı yüzyılın birinci yarasında tamamlanmıştır (Du Pasquier, op. cit., s.50-51). Örf ve âdet kuralları resmen derlenmiş olsa bile örf ve âdet kuralı olarak kalırlar. Yazılı olarak tespit edilmeleri onların teamüli niteliğini kaldırmaz. Derlenmeleri onların tespitiyle ilgilidir. Geçerliliklerini bu yazılı tespitten almazlar. Keza yazılı derlenme sadece bu örf ve âdet kurallarının belirli bir dönemdeki halle-rini gösterir. Onları o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dönemde derlenen örf ve âdet kuralları dahi gelişmeye ve değişmeye açıktır.

15. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12. 16. Ibid., s.304.


çoğunluğunun bu kuralın oluşumuyla ilgili olması gerekir17. İkinci koşul ise, bu davranışın yeterince uzun bir zaman boyunca tekrar-lanmasıdır18. Bu iki unsurla birlikte bireylerde, bu şekilde davranıl-masına yönelik kolektif bir irade doğar19. İşte bireylerde doğan bu kolektif irade örf ve âdet kuralının normatifliğini ifade eder. Şimdi onu görelim.

b) Normatiflik

Yukarıda20 gördüğümüz gibi bir işlemin hukuk normu olarak ge-çerli olabilmesi için sahip olması gereken ikinci ön koşul o işlemin normatif nitelikte olmasıdır. Normatiflik ise, bir işlemin bir “olması gereken (Sollen)”i ifade etmesi olarak tanımlanmaktadır21. “Olması gereken” ise, ya belirli bir davranışın emredilmesiyle, ya bir davranı-şa izin verilmesiyle, ya da belirli bir davranışa yetki verilmesiyle tah-lil edilir22. Diğer bir ifadeyle bir işlemin norm olabilmesi için bir “Sollen” içermeli yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya bir şeye yetki vermelidir. Dahası pozitivist teoriye göre, bu emrin, iznin veya yetkinin konusu bir beşeri davranış olmalı23 ve keza bu emri, izni veya yetkiyi veren, yani normu koyan, yine bir beşeri irade olmalıdır24.

17. Ibid., s.308. 18. Örf ve âdet yoluyla konulan normlar da bu anlamda pozitiftir, yani insan

davranışları sonucu konulmuştur. Pozitiflik bakımından kanun koyucunun koyduğu normlar ile arasında fark yoktur (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.13).

19. Ibid., s.304. 20. Supra, s.28 vd. 21. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.2. 22. Ibid. 23. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.7, 43; Kelsen, Théorie générale

des normes, op.cit., s.37; Kelsen, “Quel est le fondement de la validité du droit?”, op. cit., s.161.

24. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.4; Norberto Bobbio, “Kel-sen et les sources du droit”, Revue internationale de philosophie, 1981, n° 138, s.475. Hans Kelsen, “Positivisme juridique et doctrine du droit naturel”, Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris Sirey, 1963, s.141; Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht, Reidel, 1973, s.216-227 in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.295.


Özetle, pozitivist hukuk teorisine göre, bir örf ve âdetin normatif nitelikte olabilmesi için, o örf ve âdet, bir “olması gereken (Sollen)”i ifade etmeli, yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya yetki vermelidir. Üstelik örf ve âdet kuralının konusu bir insan davranışı olmalı ve diğer yandan, bu örf ve âdet kuralı beşeri irade tarafından konulmuş olmalıdır.

Örf ve âdet kuralları da bir olması gerekeni (Sollen) ifade eder-ler25. Bir emir verirler, yasak koyarlar, ya da bir şeye izin veya yetki verirler. Bu olması gerekeni koyanlar, belirli bir zaman süresince aynı şekilde davranmak suretiyle yine insanlardır. Ve keza olması gerekenin konusu yine bir insan davranışıdır. Diğer bir ifadeyle örf ve âdet kurallarının muhatapları da yine insanlardır. Dolayısıyla örf ve âdet kuralları da diğer yazılı hukuk kuralları gibi beşeri iradenin ürünüdür ve bir beşeri davranışı düzenlemektedirler.

Belirli bir hukuki topluluğun üyesi olan insanlar aynı koşullarda aynı şekilde davranmakta ve bu davranış yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmaktadır. Bunun sonucu olarak bu hukuki toplulu-ğun üyesi olan insanlarda bu şekilde davranılmasına yönelik kolektif bir irade doğar26. İşte insanlarda doğan bu kolektif irade örf ve âdet kuralının normatifliğini ifade eder.

Aslında örf ve âdet kuralının normatifliği, klasik doktrinin, örf ve âdetin ikinci unsuru olarak incelediği manevi unsura (genel inanç, opinio uiris, opinio necessitatis)27 tekabül etmektedir. Bu unsura göre hatırlanacağı üzere, sürekli tekrarlanan bir davranış biçiminin bir örf ve âdet kuralı haline gelebilmesi için o davranış biçimine u-yulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inancın doğ-muş olması gerekmektedir. Bununla kastedilen şey bireylerdeki ko-lektif iradedir.

c) Hukukilik

Hatırlanacağı üzere yukarıda hukukiliği, bir hukuk kuralını diğer sosyal davranış (toplum, ahlak, din kuralları) kurallarından ayıran

25. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.304. 26. Ibid., s.304. 27. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42;

Edis, op. cit., s.93; Edis, op. cit., s.91; Göğer, op. cit., s.118; Güriz, op. cit., s.11; Gözübüyük, op. cit., s.51.


özellik olarak tanımlamıştık28. O halde bir örf ve âdet kuralının hu-kuki nitelikte olup olmadığını nasıl saptayabiliriz? Madden mevcut olan ve normatif niteliğe sahip örf ve âdetlerin hepsi hukuki nitelikte değildir. Sosyal nitelikte örf ve âdet kurallları da vardır. O halde biz hukuki nitelikte bir örf ve âdet kuralı ile genel nitelikte bir örf ve âdet kuralını nasıl ayırdedebiliriz?

Bu soruya yine yukarıdaki açıklamalarımızdan yola çıkarak ce-vap verelim.

Hukukilik, bir norma “hukuki” olma vasfını veren şey29 olduğu-na göre, diğer beşeri davranış kurallarından hukuk normunu ayıran kriter nedir? Bu konuda değişik kriterler önerildiğini görmüştük30. Bu kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimsemiştik. Bu kritere göre ise, belirli bir hukuk düzenine ait olan norm hukuk normu idi.

O halde belirli bir hukuk düzenine ait bir örf ve âdet kuralı bir hukuk normudur. Diğer bir ifadeyle bir örf ve âdet kuralı, belirli bir hukuk düzeninine ait ise, o düzenin bir parçası ise, o örf ve âdet kura-lı hukuki niteliktedir. Bir örf ve âdet kuralının nasıl bir hukuk düze-nine ait olduğunu ise biraz aşağıda geçerliliğin per quam koşulunu incelerken göreceğiz. Aslında hukukiliğin tanımı için aidiyet kriteri esas alınınca bir normun hukukiliği ile biçimsel geçerliliği arasında fark kalmamaktadır.

Bununla birlikte yine de hukuk düzeninin hukukiliğini tespit et-mek gerekmektedir. Zira ahlaki, dini, toplumsal vb. nitelikte normatif düzenler de vardır. Bu düzenlerden hukuk düzenini ayıran nitelik nedir? Kısacası bir düzen ne zaman hukuki niteliktedir? Bu sorunun cevabını yukarıda görmüştük31. Bu cevap, örf ve âdet kuralları söz konusu olunca değişecek bir cevap değildir. Örf ve âdet kurallarının ait olduğu düzen de yukarıda hukukiliğini incelediğimiz aynı hukuk düzenidir. Hafızaları tazelemek için bir kez daha yineleyelim: Hukuk düzenlerinin ilk ayırıcı özelliği, onların beşeri davranış düzeni olma-

28. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978, s.175. 29. Cf. Paul Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique

sur la théorie du droit: essai de phénoménologie juridique, (Thèse pour le doctorat en droit, Université de Paris, Faculté de Droit et des Sciences économiques) Paris, L.G.D.J., 1964, s.217.

30. Supra, s.42. 31. Supra., s.43 vd.


larıdır. Yani hukuk düzeninin normları insan davranışlarını düzenler-ler32. Hukuk düzenlerinin ikinci ayırıcı özelliği, onların cebir düzen-leri olmalarıdır. Hukuk düzenleri hukuki nitelikte bulunan, yani ken-dilerine ait olan örf ve âdet kurallarının ihlâli halinde de, bu ihlâle müeyyide özelliği gösteren bir cebir işlemi ile karşılık verirler33.

Özetle örf ve âdet kurallarını hukukiliği bakımından yazılı hukuk kurallarından ayıran bir şey yoktur. Yazılı hukuk kurallarının hukuki-liği de örf ve âdet kurallarının hukukiliği de bir hukuk düzenine ait olmaları ile belirlenir. Hukuk düzenine bir norm nasıl ait olur soru-sunu ise aşağıda göreceğiz.

2. Per Quam Koşul

Şimdiye kadar bir örf ve âdetin geçerli olabilmesi için ilk önce maddi olarak var olması gerektiği, ikinci olarak da normatif nitelikte olması gerektiğini söyledik. Bu iki koşul gerekli ama yeterli olmayan koşullardır. Madden mevcut olan ve normatif niteliğe sahip her örf ve âdet, hukuk kuralı olarak geçerli değildir. Hukuken geçerli olmayan ama madden mevcut ve normatif niteliğe sahip olan örf ve âdetler de vardır. Örneğin Türkiye’nin bazı yörelerinde cari olan kan davasıyla ilgili örf ve âdet kuralları böyledir. Bunlarda maddi varlık ve norma-tiflik koşulları gerçekleşmiştir. Ama bunlar hukuki geçerliliğe sahip değildir. O halde bir örf ve âdete hukuki geçerlilik kazandıran şey nedir?

Pozitivist teoriye göre, yazılı hukuk kurallarının hukuki geçerlili-ğinin şartları ile örf ve âdet kurallarının hukuki geçerliliğinin şartları arasında bir fark yoktur. Zira, bu teori, yazılı hukuk kurallarını da, örf ve âdeti de “hukukun kaynağı” olarak görmektedir34. O halde yazılı hukuk kuralları hukuken geçerli olmak için hangi şartı yerine getiri-yorlarsa, örf ve âdet kuralları da aynı şartı yerine getirmelidir. Yuka-rıda belirtildiği üzere, pozitivist anlayışta bir normun, hukuk normu olarak geçerli olması için o normun kendisinden üst bir normun ve son tahlilde temel normun öngördüğü şekilde yapılmış olması gere-

32. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.42-46. 33. Ibid., s.46. 34. Ibid., s.313.


kir35. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerliliğinin temeli daima bir başka normdur36.

Özetle örf ve âdet kuralı da hukuki geçerliliğini ancak kendisin-den üst bir normdan alabilir37. Yani bir örf ve âdetin bir hukuk kuralı olarak geçerli olması için bir üst normun örf ve âdeti “hukuk yaratıcı olay (fait créateur de droit)” olarak kabul etmesi gerekir38. O halde bu “üst norm”un ne olduğu saptanmalıdır. Bunun içinse ilkönce, örf ve âdet kurallarının normlar hiyerarşisindeki yerini belirtmek gerekir. Kelsen’e göre kanun ile örf ve âdet arasında bir fark yoktur. Her ikisi de hukuk normları hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alır39. Eğer örf ve âdet de normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alıyorsa, örf ve âdet de geçerliliğini anayasadan almalıdır. Yani anayasanın öngördü-ğü usulle konulmalıdır. Açıkçası, eğer anayasa örf ve âdet yoluyla norm yaratılmasını kabul ediyorsa, yani anayasa örf ve âdeti hukukun kaynağı olarak kabul ediyorsa40, örf ve âdet bir hukuk kuralı olarak geçerli olabilir41. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet yoluyla geçerli hukuk kurallarınının yaratılması için anayasanın bireylerin tekrarlanan dav-ranışlarıyla hukuk kuralı yaratılabileceğini kabul etmiş olması, yani

35. Ibid., s.261. 36. Ibid., s.256. 37. Bazen hatalı olarak bir örf ve âdetin ancak mahkemeler tarafından tanınıp

uygulanınca hukuk kuralı haline geldiği söylenir. Dolayısıyla gerçekte örf ve âdet kuralının gerçek yaratıcısının mahkemeler olduğu, hatta geçerliliğini mahkemeler-den aldığı iddia edilir. Kelsen’e göre bu iddialar kabul edilemez. Ona göre, mah-kemelerin örf ve âdet kurallarını uygulaması ile yazılı hukuk kurallarını uygulaması arasında bir fark yoktur. Eğer her ikisinde de mahkeme öncelikle kuralın maddi varlığını araştırır. Örneğin bir kanun hükmünü uygulayacaksa, bu hükmün gerçek-ten yasama yoluyla yaratılmış bir kural olup olmadığını tespit etmek zorundadır. Aynı şekilde bir örf ve âdet kuralını uygulayacaksa, bu kuralı yaratan olayı (uzun süre tekrarlanan insan davranışı) tespit etmeli ve ortada gerçekten örf ve âdet yo-luyla yaratılmış bir normun olup olmadığı sorununu çözmelidir. Ne birinci tür kura-lın ne ikinci tür kuralın hukuki geçerliliği hakimin bu tespitinden kaynaklanmaz. Onlar, hakimin bu tesbitinden önce de hukuken geçerlidirler (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.307).

38. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.13. 39. Ibid., s.303. 40. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.73; Kelsen, General Theory of

Law and State, op. cit., s.126. 41. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.13.


örf ve âdeti “hukuk yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanı-mış olması gerekir42.

Eğer yazılı anayasa böyle bir hükmü açıkça içeriyorsa mesele yoktur. Örf ve âdet yoluyla yaratılan kurallar hukuken geçerlidir. Bu durumda hukuku uygulama organları, örf ve âdet yoluyla yaratılan kuralları uygulayabilirler43; zira bu konudaki yetkilendirme bizzat pozitif anayasadan kaynaklanmaktadır. Bu takdirde hiçbir sorun yok-tur44.

Ama eğer anayasada böyle bir hüküm yoksa, yani anayasada örf ve âdetin hukuk yaratıcısı bir olay olduğu belirtilmiyorsa, bu durum-da ne olacaktır? Örf ve âdet yoluyla yaratılan kurallar bir hukuk kura-lı olarak geçersiz mi olacaktır? Kelsen’e göre, bu durumda, örf ve âdet kurallarının geçerli olarak kabul edilebilmesi için, yani mahke-melerin örf ve âdet hukukunu uygulayabilmeleri için, temel norma45 yahut varsayımsal bir anayasaya başvurmaları gerekir. Bu durumda denilebilir ki, örf ve âdet kuralıyla hukuk normu konulabileceği ko-nusunda yetkilendirme bizzat örf ve âdet yoluyla yaratılmış bir yazı-sız anayasa kuralından kaynaklanır46. Diğer bir ifadeyle örf ve âdet kuralları geçerliliğini örf ve âdet yoluyla yaratılmış bir anayasadan alırlar.

Keza, biçimsel bir anayasaya sahip olmayan, teamüli anayasaya sahip olan bir sistemde de örf ve âdet kuralıyla hukuk normu konula-bileceği konusundaki yetkilendirmenin bizzat örf ve âdet yoluyla yaratılmış bir yazısız anayasa kuralından kaynaklandığı düşünülebi-lir47. Ancak bu, örf ve âdetin bir “hukuk yaratıcı olay” (fait créateur de droit) olarak yine örf ve âdet tarafından yaratılmış bir anayasa ile kabul edildiğini söylemek demektir ki, bu bir ispat değil, tekrardan (pétition de principe) başka bir şey değildir48. Eğer yazılı anayasa örf ve âdet yoluyla yaratılabiliyorsa, örf ve âdetin bizatihi “hukuk yaratı-

42. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.300-301; Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit., s.126.

43. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.305. 44. Ibid. 45. Yani temel normun, örf ve âdeti hukuk yaratıcı bir olay olarak kabul ettiği

varsayımına başvurmak gerekir (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.305). 46. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.301. 47. Ibid., s.305. 48. Ibid.


cı olay” olarak ortada daha önceden mevcut olduğunu kabul etmek gerekir. Bu ise örf ve âdetin temel norm olması anlamına gelir. Bu durumda ise, yine temel norm hipotezi ile karşı karşıya geliriz49. O halde yazılı anayasanın örf ve âdeti açıkça hukukun kaynağı olarak kabul etmediği bir sistemde örf ve âdet hukuku geçerliliğini, son tah-lilde, bir temel norm varsayımından alır. Bu temel norm, bireylerin tekrarlanan davranışlarıyla hukuk yaratılabileceğinin kabul edilme-sinden ibarettir. Nasıl yazılı hukuk normları geçerliliklerini son tah-lilde içinde bulundukları hukuk düzeninin temel normundan alıyor-larsa, yazılı anayasanın örf ve âdeti hukukun kaynağı olarak açıkça kabul etmediği bir sistemde de örf ve âdet hukukunun kuralları geçer-liliklerini aynı şekilde bir temel norm varsayımından alırlar. Bu da temel norm konusundaki tartışmaları davet etmektedir. Bu hususu yukarıda gördüğümüzden tekrar girmiyoruz50.

∗∗∗ Bu arada yeri gelmişken örf ve âdet hukukuyla yazılı hukuk ara-

sındaki ilişkileri görmek gerekir. Hans Kelsen’e göre, yazılı hukuk (droit légal) ve örf ve âdet hukuku birbirlerini lex posterior esasına göre ilga edebilir. Dahası, anayasa açıkça yasaklasa dahi, örf ve âdet hukukunun yazılı anayasa hükümlerini, zımnen ilga etme gücü var-dır. Oysa katı yazılı anayasalar adi kanunlarla değil, ancak anayasal kanunlarla değiştirilebilir51.

3. Sine Qua Non Koşullar

Yukarıda biçimsel olarak geçerli olan bir normun geçerliliğini kaybetmemesi için iki sine qua non koşulu da yerine getirmesi gerek-tiğini söyledik52. Bunlardan birincisi, söz konusu normun ait olduğu global hukuk düzeninin etkililiği; ikincisi ise, bizatihi bu normun minumum etkililiği idi53. Bu koşullar hatırlanacağı üzere hukuk nor-munun geçerliliğinin temeli değil, geçerli olan bir hukuk normunun

49. Ibid., s.305. 50. Bkz. supra, s.75-77. 51. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.306. 52. Bkz. supra, s.89 vd. 53. Bkz. supra, s.90.


geçerli kalması için bu temele eklenen koşullardı. Diğer bir ifadeyle, bunlar per quam değil, sine qua non koşullardı54.

a. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği

Yukarıda gördüğümüz gibi devrim, hükümet darbesi gibi olaylar sonucu global hukuk düzeni etkiliğini yitirirse, bu düzene ait bütün kurallar da geçerliliğini yitirirler55. Bu bakımdan örf ve âdet kuralları ile yazılı hukuk kuralları arasında bir farklılık olmadığı belirtilebilir. Zira, devrim gibi olaylar sonucu mevcut hukuk düzeni etkiliğini yi-tirmiş, yeni bir hukuk düzeni yürürlüğe girmişse, artık önceki hukuk düzeninin geçerlilik atfettiği örf ve âdetlere yeni hukuk düzeni geçer-lilik atfetmeyebilir. Özellikle devrimci nitelikte bir hukuk düzeni kurulmuşsa bu böyledir. Osmanlı hukuk düzeninde geçerli olan bazı örf ve âdet kuralları Cumhuriyet hukuk düzeninde artık geçerli değil-dir. Bununla birlikte örf ve âdet kurallarının hukuk düzenin etkililiği-ni yitirmesinden yazılı hukuk kurallarına nazaran daha az etkilenece-ği tahmin edilebilir.

b. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği

Hatırlanacağı üzere geçerli bir hukuk normunun geçerliliğini kaybetmemesi için bir minimum etkililiğe sahip olması gerekmekte-dir56. Bu koşula göre, belirli bir hukuk düzenine ait bir normun ge-çerliliğini yitirmemesi için, bizzat bu norm bir minimum etkililiğe sahip olmalı, yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmalı ve kendisine itaat edilmelidir57. Sürekli bir şekilde etkililikten yoksun kalan bir norm geçerli bir norm olarak kabul edilemez58. Diğer bir ifadeyle, kendisine hiçbir zaman uyulmayan veya hiçbir zaman uygu-lanmayan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilmez. Özetle, bir norm geçerli kalmak için “metrukiyet (désuétude)”e düşmemelidir59. Kelsen’e göre, metrukiyet, asıl fonksiyonu mevcut bir normun geçer-liliğini iptal etmekten ibaret olan bir “negatif örf ve âdet (coutume

54. Bkz. supra, s. 90. 55. Bkz. supra, s.90. 56. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288. 57. Ibid., s.14-15. 58. Ibid., s.15. 59. Ibid., s.288.


négative)”tir60. Kelsen’e göre, örf ve âdetin hukukun kaynağı olarak kabul edilen bir sistemde, örf ve âdet sadece bir örf ve âdet kuralını değil, yazılı bir hukuk kuralını da zımnen ilga (dérogation) edebilir61. Eğer örf ve âdet yazılı bir hukuk kuralını etkisiz hale getirip geçerli-liğini ilga edebiliyorsa, bir başka örf ve âdet kuralının geçerliğini evleviyetle sona erdirebilir.

Aslında geçerliğin bu son şartı, örf ve âdet kuralının bizatihi ta-nımında vardır. Bir kural toplum içinde etkili değilse, yani kendisine toplumun çoğunluğu tarafından uyulmuyorsa, o kural bir örf ve âdet kuralı değildir. Keza belirli bir dönemde geçerli olan bir örf ve âdet kuralı zamanla etkisizleşmesi sonucu geçerliliğini yitirebilir veya bu kural başka bir örf ve âdet kuralı ile değiştirilebilir.

Bu açıklamalardan yola çıkarak şunu da belirtmek uygun olur ki, esas itibarıyla örf ve âdet kurallarının maddi varlığı altında gördüğü-müz şeyler (devamlı tekrar ve opinio necesitatis) aslında örf ve âdet kuralının etkililiğini62 dile getirmektedir. Diğer bir ifadeyle, etkililik yani maddi geçerlilik yazılı hukuk kurallarında bir ek koşul iken, örf ve âdet kurallarında aslında bir ön koşuldur. Ancak bir örf ve âdet kuralının bu ön koşula sahip olması onun geçerli olduğu anlamına gelmez. Zira, onun hukuki geçerliliği yukarıda gördüğümüz gibi bi-çimsel geçerliliğine, yani hukuk düzenine aidiyetine, anayasa tarafın-dan örf ve âdetin hukuk yaratıcısı bir olgu olarak tanınmasına bağlı-dır. Bu biçimsel unsur olmadan genel anlamda mevcut olan örf ve âdet, bir hukuk kuralı haline dönüşememektedir.

∗∗∗ Böylece örf ve âdet kurallarının geçerlilik şartlarını gördükten

sonra kısaca örf ve âdet kuralının uygulanmasıyla yazılı hukuk kural-larının uygulanması arasında bir fark olup olmadığını görelim:

Belirli somut durumda örf ve âdet yaratan olayın gerçekleşip ger-çekleşmediğini tespit etme yetkisi hukuku uygulama organlarına ait-tir. Ancak bu, örf ve âdet kurallarının mahkemeler tarafından yaratıl-dığını söylemek anlamına gelmez. Kelsen’in belirttiği gibi, mahke-melerin örf ve âdet kurallarını uygulaması ile yazılı hukuk kurallarını uygulaması arasında bir fark yoktur. Eğer bir mahkeme belirli bir

60. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.288. 61. Ibid. 62. Bu konuda bkz, supra, s.64 vd.: Maddi Geçerlilik Anlayışı.


olayda örf ve âdet yoluyla yaratılan kuralları uygulamak durumun-daysa, her şeyden önce örf ve âdet kuralını yaratan olayın (devamlı tekrar ve kolektif beşeri irade) gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmelidir. Keza aynı mahkeme bir yazılı hukuk kuralını uygulasaydı da bunu yapmak zorundaydı. Örneğin uygulayacağı kanun kuralının gerçekten yasama yoluyla yaratılmış bir kural olup olmadığını tespit etmek zorundaydı. Şüphesiz ikinci iş birincisine göre daha kolaydır. Hakim düsturlara, resmi gazete koleksiyonlarına bakarak bunu kolay-ca tespit eder; oysa örf ve âdetin tespiti daha zordur. Ama yine de aralarında nitelik farkı yoktur. Her iki durumda da mahkeme uygula-yacağı normun varlığını tespit etmektedir. Her iki halde de mahke-menin bu tespitinden önce mevcut birer hukuk normu vardır63.

Şunu da belirtmek gerekir ki, örf ve âdet normları ancak biçimsel olarak indas edilmiş hukuk organları tarafından uygulanmaktadır. Diğer bir ifadeyle örf ve âdet yoluyla yaratılmış kurallar yine yazılı hukuk tarafından ihdas edilmiş organlarca uygulanmaktadır64.

Son olarak yazılı hukuk kuralları ile örf ve âdet yoluyla yaratılan hukuk kuralları arasında temel bir siyasi farkın bulunduğuna işaret etmek gerekir. Yazılı hukuk kuralları esas itibarıyla merkezileştiril-miş ve tekelleştirilmiş bir usülle konulmaktadır. Yetkili organ ve kişiler ve keza izlenecek usuller önceden belirlidir. Başka usuller izlenmesinin söz konusu olmadığı gibi, bu organ ve kişilerden başka kişilerin kuralların yaratılması sürecine katılması da söz konusu de-ğildir. Oysa örf ve âdet yoluyla kural yaratılması merkezileştirilmiş ve tekelleştirilmiş değildir. Bu tür kuralları koymaya yetkili organ ve kişiler ve izlenecek usuller önceden tespit edilmemiştir. O konuyla ilgisi olan herkes, o konudaki davranışlarıyla bir bakıma o konudaki örf ve âdet kuralının yaratılmasına katılmaktadır. Yani, örf ve âdet hukukunun kuralları, hukuk düzenine tabi bireylerin davranışları so-nucunda oluşmaktadır65.

63. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.307; Kelsen, General Theory of

Law and State, op. cit., s.127-128. 64. Ibid., s.308. 65. Ibid.

Altıncı Bölüm ULUSLARARASI HUKUKUN

GEÇERLİLİĞİ SORUNU Yukarıda açıkladığımız geçerlilik teorisi açısından uluslararası

hukukun geçerliliği sorununu ayrıca tartışmak gerekir. Uluslararası hukuk normları yukarıda belirtilen geçerlilik şartlarını yerine getir-mekte midirler?

Hatırlanacağı üzere yukarıda geçerliliğin üç ön koşulu, bir asıl (per quam) koşulu ve iki tane de ek (sine qua non) koşulu olduğunu söyledik1. Uluslararası hukuk normlarının bu koşulları doldurup dol-durmadığını şimdi sırasıyla inceleyelim.

1. Ön Koşullar

Bir hukuk normunun geçerliliğinin üç önkoşulu vardı: Maddi varlık, normatiflik, hukukilik2.

a) Maddi Varlık

Yukarıda gördüğümüz gibi3, bir işlemin “maddi varlığı” ile, o iş-lemin somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek kelimeyle bir instrumentum’un varlığı anlatılmak istenmektedir4.

Uluslararası hukuk normlarının maddi varlığa sahip olduğu tar-tışmasızdır. Örneğin Türkiye’de uluslararası hukuk normlarının mad-

1. Bkz. supra, s.27-99. 2. Bkz. supra, s.27-53. 3. Supra, s.27. 4. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit.,

s.259; Ost, “Validité”, op. cit., s.636.


di varlığını uluslararası andlaşma metinlerinin yayınlandığı Resmi Gazetelere ve Düstürlara bakarak kolayca saptayabilirz. Bütün ulusla-rarası andlaşmaların maddi varlığını ise yüzlerce cilt tutan ve Birleş-miş Milletler tarafından yayımlanan Recueil des traités enregistrés

par le Secrétariat des Nations Unies’den tespit edebiliriz. Uluslararası örf ve âdet kuralları da maddi varlıktan yoksun de-

ğildir. Yukarıda örf ve âdet konusunda görüldüğü gibi5, bu tip norm-ların da bir instrumentum’u vardır. Bu instrumentum, uluslararası hukuk alanında devletlerin dış dünyaya yansıyan, gözle görülebilen ve çok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukuk örf ve âdet kurallarının maddi varlığı, uluslararası topluluğun üyelerinin belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır6.

b) Normatiflik

Yukarıda7 gördüğümüz gibi bir işlemin hukuken geçerli olabil-mesi için sahip olması gereken ikinci önkoşul, o işlemin normatif nitelikte olmasıdır. Normatiflik ise, bir işlemin bir “olması gereken (Sollen)”i ifade etmesi olarak tanımlanmaktadır8. Bir uluslararası hukuk normunun normatif nitelikte olabilmesi için, o norm, bir “ol-ması gereken (Sollen)”i ifade etmeli, yani bir şeyi emretmeli, bir şeye izin vermeli veya yetki vermelidir. Üstelik bu emrin, iznin veya yet-kinin konusu bir beşeri davranış olmalı ve diğer yandan, bu emir, izin veya yetki yine beşeri irade tarafından konulmalıdır.

Uluslararası hukuk normları, hiç süphe yok ki, bir olması gereke-ni (Sollen) ifade ederler. Bir emir verirler, yasak koyarlar ya da bir şeye izin veya yetki verirler. Bu olması gerekeni koyan beşeri irade-dir. Devletlerin temsilcileri olan insanlardır. En nihayet devletler de insanlardan oluşmuş beşeri varlıklardır. Uluslararası andlaşmaları yine insanlar yapar. Keza uluslararası örf ve âdet kurallarının yaratı-cısı, yine bir devlet adına hareket eden insanlardır. Bu insanlar belirli bir zaman süreci içinde aynı şekilde davranarak bir uluslararası örf ve

5. Bkz. supra, s.123. 6. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.12. 7. Supra, s.28 vd. 8. Kelsen, Théorie générale des normes, op.cit., s.2.

ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ 137

âdet kuralının oluşmasına yol açarlar. Gerek yazılı uluslararası hukuk kurallarının, gerek uluslararası örf ve âdet kurallarının muhatabı yine devletler, yani nihai tahlilde insanlardır. Dolayısıyla uluslararası hu-kuk normları da diğer normlar gibi beşeri iradenin ürünüdür ve bir beşeri davranışı düzenlemektedirler.

c) Hukukilik

Hatırlanacağı üzere hukukiliği, bir hukuk normunu diğer sosyal davranış kurallarından (toplum, ahlak, din kurallları) ayıran özellik olarak tanımlamıştık9. Başka bir anlatımla hukukilik, bir norma “hu-kuki” olma vasfını veren şey idi10. Hukuk kuralllarının diğer sosyal davranış kurallarından ayrılması konusunda değişik kriterler öneril-diğini görmüştük11. Bu kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimse-miştik. Bu kritere göre ise, belirli bir hukuk düzenine ait olan norm hukuk normu idi.

O halde uluslararası hukuk düzenine ait bir norm, bir uluslararası hukuk normudur. Diğer bir ifadeyle bir norm, uluslararası hukuk dü-zeninin parçası ise, bu düzenin öngördüğü şekilde yapılmışsa, o norm uluslararası hukuk normu niteliğindedir, hukukidir. Ama bu halde uluslararası hukuk düzeninin hukukiliğini tespit etmek gerekmekte-dir. Yani uluslararası hukuk normunun hukukiliği sorunu, uluslarara-sı hukuk düzeninin hukukiliği sorununa dönüşmektedir. Bir uluslara-rası hukuk düzeni, diğer uluslararası (ahlaki, dini, siyasal, kültürel vb. nitelikteki) düzenlerden nasıl ayrılır? Kısacası bir uluslararası düzen ne zaman hukuki niteliktedir?

Bu soruyu cevaplamadan önce genel olarak hukuk düzeninin hu-kukiliğinin hangi ölçüt ile belirlendiğini hatırlayalım:

Hukuk düzenlerinin ilk ayırıcı özelliği, onların beşeri davranış

düzeni olmalarıdır. Yani hukuk düzeninin normları insan davranışla-rını düzenler12. Bu şartı uluslararası hukuk düzenleri gerçekleştir-

9. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978, s.175. 10. Cf. Paul Amselek, Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique

sur la théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, (Thèse pour le doctorat en droit, Université de Paris, Faculté de Droit et des Sciences économiques) Paris, L.G.D.J., 1964, p.217.

11. Supra, s.42. 12. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.42-46.


mektedir. Uluslararası hukuk her ne kadar ilk bakışta devletlerin dav-ranışlarını düzenlese de nihai tahlilde düzenlediği şey beşeri davra-nıştır. Kelsen’e göre devletin hukuk düzeni nasıl insan davranışlarını düzenliyorsa, aynı şekilde uluslararası hukuk da devletlerin davranış-larını düzenler13.

Hukuk düzenlerinin ikinci ayırıcı özelliği, onların cebir düzenleri

olmalarıdır. Yukarıda açıklandığı gibi, hukuk düzenleri hukuk norm-larının ihlaline karşı bir cebir işlemi (acte de contrainte) ile karşılık verir14.

Böylece hukuk düzeni, beşeri davranışın cebri düzeni olarak ta-nımlanabilir. Hukuk düzeni, zorlama düzeni (ordre de contrainte) olmasıyla diğer sosyal düzenlerden ayrılır. Cebir unsuru, nihai kriter-dir15.

∗∗∗ Şimdi bu genel açıklamalar ışığında bir uluslararası hukuk düze-

ninin hukukilik koşulunu yerine getirip getirmediğini araştıralım: Bir uluslararası düzenin hukukilik koşulunu yerine getirebilmesi

için, her şeyden önce, bu düzenin cebri nitelikte olması gerekir. Şüp-hesiz uluslararası hukukta cebir kullanıldığı görülmektedir. Ancak hukuk düzeninin dayandığı cebir herhangi bir cebir değil, müeyyide

niteliğine sahip olan bir cebirdir. Müeyyide ise bir normun ihlaline tepki olarak gösterilen ve hukuk düzeni tarafından örgütlenmiş bir zor kullanımıdır16. Diğer bir ifadeyle, müeyyide hukuk düzeni tara-fından ihdas edilmiş bir cebirdir17. Bu şu demektir ki, müeyyide, yal-nızca hukuk düzeni tarafından yetkilendirilen kişiler ve organlar tara-fından ve bu düzen tarafından öngörülen koşullara uygun olarak uy-gulanabilir. Bu anlamda denmektedir ki, “cebrin icrası hukuk toplu-luğunun tekelindedir”18. Son olarak şunu da tekrar hatırlatmak gere-kir ki, hukuk düzeni diğer cebir düzenlerinin hepsinden daha etkili-

13. Ibid., s.421. 14. Bkz. supra, s.45. 15. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.48. 16. Ibid. 17. Ibid., s.57: “Müeyyide kavramı hukuk düzeni tarafından öngörülen tüm

cebir işlemlerine kapsatılabilir”. 18. Ibid., s.50.


dir. Hukuk düzeninin cebri, diğer cebir düzenlerinin (örneğin haydut çetesinin) cebrinden daha büyüktür19.

Uluslararası hukuk düzeninin uyguladığı cebir müeyyide niteliği-ne sahip midir?

Hans Kelsen bu soruya olumlu yanıt verir. Ona göre uluslararası hukuk müeyyide niteliğinde cebir işlemleri uygulamaktadır. Kelsen’e göre, bu bakımdan uluslararası hukuk ile devletin iç hukuku arasında nitelik farkı yoktur20. Her ikisi de beşeri davranışın cebri düzenleri-dir21.

Hans Kelsen’e göre, misilleme ve savaş uluslararası hukukun müeyyidesidir22. Çıkarlarına haksız olarak başka bir devlet tarafından müdahale edilen her devlet, müdahale eden devlete karşı misillemele-re başvurmaya yetkilidir. Misilleme, silahlara başvurmaksızın yukardaki koşulda haksız müdahaleyi yapan devletin çıkarlarına mü-dahalede bulunmaktır23. Bazen misillemenin uygulanmasında silahla-ra da başvurulması gerekebilir. Bu durumda misilleme ile savaş ara-sında basit bir derece farkından başka bir şey kalmaz24. Misillemede devletin sadece belirli çıkarlarına müdahale edilir; savaş ise sınırsız bir müdahaledir25. O halde savaş bir devletin diğer bir devlete karşı silahlı güçleriyle yaptığı bir eylemdir26.

Kelsen’e göre misilleme ve savaş hukuki fiillerdir. Savaş ya bir hukuka aykırı fiil, ya da bu fiile gösterilen bir tepki, yani müeyyide-

19. Ibid., s.65. 20. Ibid., s.420. 21. Ibid. 22. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.421. Bu konuda keza bkz.: Hans

Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1926, IV, p.317: Kelsen’e göre, nasıl iç hukukta cezaların infazı hukukun ihlaline bir tepki olarak yorumlanıyorsa, uluslararası hukukta da savaşı, yani bu hukukun ultima ratiosunu, uluslararası hukukun emrettiği fiillerin bir müeyyidesi olarak yorumlamak gerekir. Savaş hukuk dışı bir işlem olarak değil, hukuki bir işlem olarak kabul edilip yorum-lanmalıdır. Keza Kelsen’e göre, uluslararası andlaşmalar savaşa başvurulmasını yasaklamamalıdırlar. Bu konuda bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.422-423.

23. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.421. 24. Ibid. 25. Ibid. 26. Ibid.


dir. Diğer bir ifadeyle, eğer müeyyide niteliğinde değilse, hukuka aykırı bir fiildir; yok eğer müeyyide niteliğinde ise, savaş “haklı sa-vaş (bellum justum)”tır27. Dolayısıyla Kelsenci anlayışta uluslararası hukuk bellum justum teorisi üzerine kuruludur28.

Dolayısıyla Kelsen’e göre, iç hukuk ile uluslararası hukuk ara-sında fark yoktur ve uluslararası hukukta gerçek bir hukuktur. Bu-nunla birlikte Kelsen, uluslararası hukukun teknik anlamda mükem-mel olmadığını kabul etmektedir29. Ona göre uluslararası hukuk, bu-günkü gelişim safhasında hâlâ ilkel toplumların hukukuyla büyük benzerlikler göstermektedir30. Zira devletler için kural koyan ulusla-rarası hukuk, koyduğu kuralların uygulanması için özel organlar ku-ramamaktadır. Uluslararası hukuk aşırı ölçüye varmış bir “adem-i merkeziyet (décentralisation)” halinde bulunmaktadır31. Uluslararası hukuk bu haliyle ilkel toplumların hukukuna benzemektedir. İlkel toplumlarda hukukun uygulanması merkezileşmemiştir. Normu uy-gulayacak mahkeme yoktur. Bizzat suçtan zarar gören suçluyu ceza-landırmaya yetkilidir32. Aynı şekilde uluslararası düzende de, hakları zarar gören devlet, zarar veren devlete karşı uluslararası hukukun ihdas ettiği müeyyideler olan misilleme veya savaş ile tepki gösterme hakkına bizzat sahiptir33. Bununla birlikte Kelsen’e göre bu çok aşırı adem-i merkeziyet, uluslararası hukukun varlığını ortadan kaldırmaz. Zira ona göre, uluslararası hukuk ile devlet hukuku arasında nitelik farkı değil, bir derece farkı vardır34. Uluslararası hukuk, devletin iç hukukunun yüzyıllar önce tamamladığı evriminin daha ilk safhasında bulunmaktadır35.

Kanımızca Kelsen’in anlayışı eleştiriye açıktır.

27. Ibid., s.422. 28. Ibid., s.423. 29. Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit

international public”, op. cit., s.318. 30. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.424. 31. Ibid. 32. Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit

international public”, op. cit., s.318. 33. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.424. 34. Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit

international public”, op. cit., s.318. 35. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.424.


Hans Kelsen bize misilleme ve savaşı uluslararası hukukun mü-eyyideleri olarak takdim etmektedir. Oysa misilleme ve savaşın yuka-rıdaki müeyyide tanımına uyduğunu söylemek oldukça güçtür. Yuka-rıda belirtildiği gibi müeyyide hukuk düzeni tarafından örgütlenmiş bir cebirdir. Yani müeyyideyi, hukuk normunun ihlalinden zarar gö-ren kişi değil, yalnızca hukuk düzeni tarafından yetkilendirilen kişiler ve organlar uygulamaya yetkilidir. Ve müeyyide de ancak hukuk dü-zeni tarafından öngörülen şartlar içinde olabilir. Diğer bir ifadeyle, hukuk düzenin müeyyidesi merkezileştirilmiş ve tekelleştirilmiştir36. Misilleme ve savaşın bu ölçütlere uygun olduğunu söylemek oldukça güçtür.

Bir kere, şüphesiz misilleme ve savaşa uluslararası hukuk nor-munun ihlaline tepki olarak başvurulması mümkündür (bellum

justum). Ancak herhangi bir uluslararası hukuk normunun ihlali ol-madan da savaşa başvurulması her zaman mümkündür. Demek ki savaşa, bir normun ihlaline tepki olarak başvurulabileceği gibi başka bir amaçla da başvurulabilir. Bir savaşın bir normun ihlaline tepki olarak (bellum justum) başlatılıp başlatılmadığını tespit etmeye yara-yacak, yani “hukuka uygun savaş” ile “hukuka aykırı savaş”ı birbi-rinden ayıracak ölçüt ve bu ayrımı yapacak yetkili bir organ yoktur.

İkinci olarak, savaşın bir uluslararası hukuk normunun ihlaline tepki olarak başlatıldığı (bellum justum) kabul edilse bile, savaş ulus-lararası hukuk normunun ihlalinden zarar gören devlet tarafından yürütülmektedir. Oysa hukuk düzeninde müeyyide, normun ihlalin-den zaran gören kişi tarafından değil, hukuk düzeninin bu amaçla yetkilendirdiği kişi ve organlar tarafından uygulanmaktadır.

Üçüncü olarak, hukuk düzeninde müeyyide normu ihlal eden ki-şiye karşı zorla uygulanır. Yukarıda görüldüğü gibi, hukuk düzeninin cebri tüm diğer kişilerin ve diğer cebir düzenlerinin cebrinden daha büyüktür. Dolayısıyla hukuk düzeninin müeyyidesiyle kimse baş e-demez. Baş ederse, o kişi veya düzenin artık kendi hukuk düzenini kurduğu kabul edilir. Oysa bir uluslararası hukuk normunu ihlal eden devlete karşı normun ihlalinden zarar gören devlet savaş ilan etse dahi bu savaşı kazanması uluslararası hukuk düzenine bağlı değil, tamamen kendi silahlı gücüne bağlıdır. Bir uluslararası hukuk normu

36. Ibid., s.50.


silahlı kuvvetleri çok güçlü bir devlet tarafından ihlal edilirse, bu ihlaldan zarar gören devletin bu devlete karşı savaş açmaya cesaret edeceği veya buna cesaret etse bile savaşı kazanabileçeği pek düşü-nülemez.

Nihayet, müeyyidenin uygulanması şartları hukuk düzeni tarafın-dan belirlenmiştir. Savaşta ise uygulanma şartı yoktur. Tam tersine savaş sınırsız bir güç kullanımıdır. Bu bakımdan da savaş bir müey-yide olarak kabul edilemez.

Özetle hukuk düzenlerinin müeyyidesi merkezileşmiş ve tekel-leşmiştir. Uluslararası hukuk düzeninin müeyyidesi olarak takdim edilen savaş ise tamamen adem-i merkezidir.

Hans Kelsen de savaşın uluslararası hukukun müeyyidesi olarak arz ettiği bu güçlükleri kabul etmektedir. Ancak ona göre, yukarıda açıklandığı gibi ortada teknik bir sorun vardır. Uluslararası hukukun müeyyidesi aşırı ölçüde adem-i merkezileşmiş olsa da, yine de mev-cuttur. Devletin iç hukukunun müeyyidisiyle uluslararası hukukun müeyyidesi arasında sadece bir derece farkı vardır. Uluslararası hu-kuk bugünkü gelişim seviyesiyle hâlâ ilkel toplumların iç hukukuna benzemektedir. Özetle, müeyyidenin uygulanmasının adem-i merkezi olması Kelsen’e göre uluslararası hukuk düzeninin hukukiliğini orta-dan kaldırmamaktadır.

Kanımızca, bu noktada Kelsen’e katılmak mümkün değildir. Bu-rada Kelsen’in iddia ettiği gibi küçük bir teknik ayar sorunu yoktur. Asıl sorun müeyyidenin aşırı adem-i merkezileştiği sistemde hâlâ geçerli bir “hukuk düzeni”nden bahsedilip bahsedilemeyeceği soru-nudur. Bize göre bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Çünkü tamamen adem-i merkezi bir sistemde müeyyide mevcut değildir. Uluslararası hukukun müeyyidesi olarak sunulan savaşa, normun ihlaline tepki olarak başvurulup başvurlmadığının tespiti mümkün değildir. Zarar gören devlet bizzat müeyyideyi uygulamaya yetkilidir. Kısacası, savaş bizim anladığımız anlamda bir müeyyide olarak kabul edilemez. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukuk normlarının yapıcıla-rı, muhatapları ve bu normların uygulayıcıları arasında hiçbir fark yoktur. Otto Pfersmann’ın haklı olarak belirtiği gibi37, uluslararası

37. Otto Pfersmann, “De la justice constitutionnelle à la justice internationale: Hans Kelsen et la seconde guerre mondiale”, Revue française de droit

constitutionnel, 1993, n°16, p.789.


hukukun üreticileri ile muhatapları arasında bir fark mevcut olmalı-dır. Normun muhataplarının önemli bir kesimi norm koyucularına uymalıdır. Aksi takdirde ne uluslararası hukuktan, ne de “hukuk”tan bahsedilebilir.

2. Per Quam Koşul

Yukarıda38 hukuk normunun hukuki geçerliliğinin per quam ko-şulunu, onun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti ile belirlendiğini söylemiştik. Bir norm belirli bir hukuk düzeninde mevcut ise, onun bir parçası ise, o norm biçimsel olarak geçerlidir. Bunun için ise, o normun kendisinden üst bir normun ve son tahlilde temel normun öngördüğü şekilde yapılmış olması gerekir. O halde bir normun ge-çerliliğinin per quam koşulu, o normun bir üst norma uygun olarak üretilmesi durumunda yerine getirilmiş olur.

Uluslararası hukuk normları da kendi arasında hiyerarşik piramit oluşturmaktadır. Yetkili uluslararası organların koyduğu kurallar ve uluslararası mahkemelerin aldığı kararlar geçerliliklerini devletlerin kendi aralarında yaptığı uluslararası andlaşmalardan alırlar. Uluslara-rası andlaşmalar ise, yukarıda açıklandığı üzere, geçerli olmak için bir üst norma dayanmaları gerekir. Anzilotti’ye göre, genel olarak uluslararası hukukun geçerliliğinin temeli ve özelde uluslararası andlaşmaların bağlayıcılığının dayanağı “ahde vefa (pacta sunt

servanda)” ilkesidir39. Bu anlayışa göre, ahde vefa ilkesi uluslararası hukuk piramidinin tepesinde yer alır.

Hans Kelsen’e göre de uluslararası hukuk hiyerarşik bir yapıdan oluşmuştur. Uluslararası organların ve mahkemelerin koyduğu norm-lar geçerliliklerini uluslararası andlaşmalardan alır40. Ama Kelsen, uluslararası andlaşmaların geçerliliklerini pacta sunt servanda ilke-

38. Supra, s.89. 39. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Başlangıç), Ankara,

Başnur Matbaası, İkinci Bası, 1965, s.54; Edip F. Çelik, Milletlerarası Hukuk, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayını, 1975, Cilt I, s.26; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4e édition, 1992, s.99.



sinden aldığını kabul etmemektedir41. Kelsen’e göre uluslararası andlaşmalar geçerliliklerini uluslararası örf ve âdetten alırlar. Zira örf ve âdet yoluyla yaratılan bir uluslararası hukuk kuralı devletlere kar-şılıklı ilişkilerini andlaşma yoluyla düzenleme yetkisini vermektedir. İşte uluslararası andlaşmaların geçerliliğinin temeli, bu örf ve âdet kuralıdır42. O halde uluslararası örf ve âdet hukuku, uluslararası hu-kuk normları hiyerarşisinde andlaşmalardan üst bir basamakta yer alır. Ama bu halde de uluslararası örf ve âdet hukukunun geçerliğini nereden aldığı sorusu ortaya çıkmaktadır. Kelsen uluslararası örf ve âdete pozitif bir temel bulanamayacağını kabul etmektedir. Ona göre uluslararası örf ve âdetin geçerli olduğu yolunda bir temel norm var-sayımını kabul etmekten başka çare yoktur. Bu temel norm, uluslara-rası alanda örf ve âdetin “hukuk yaratıcı olay (fait créateur de droit)” olarak kabul edilmesinden ibarettir43.

Bu şemaya göre, uluslararası hukuk normları per quam geçerlilik koşulunu yerine getirmektedirler. Zira bu normlar kendilerinden bir üst norma ve nihai tahlilde bu düzenin temel normuna dayanmakta-dır. Temel normun geçerliğini nereden aldığı sorusu konusundaki eleştiri ve bu eleştirinin cevaplanması için yukarıda iç hukukun temel normunun geçerliğine yöneltilen eleştiriye ve bu eleştiriye verilen cevaba bakılabilir44.

3. Sine Qua Non Koşullar

Yukarıda per quam geçerlilik koşulunu yerine getiren bir normun geçerliliğini kaybetmemesi için iki sine qua non koşulu da yerine getirmesi gerektiğini söylemiştik45. Bunlardan birincisi, sözkonusu normun ait olduğu global hukuk düzeninin etkililiği; ikincisi ise, biza-

41. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.292. Hüseyin Pazarcı, yanlış ola-rak Kelsen’e göre uluslararası hukukun temelinin pacta sunt servanda ilkesi oldu-ğunu yazmaktadır (Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985, I. Kitap, s.13, 19). Kelsen, Théorie pure

du droit’da uluslararası hukuk temelinin pacta sunt servanda ilkesi olduğu yolun-daki görüşü açıkça reddetmektedir (Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.292, 425),

42. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.292. 43. Ibid. 44. Skz. Supra, s.76 vd. 45. Bkz. supra, s.89.


tihi bu normun minumum etkililiği idi46. Bu koşullar hatırlanacağı üzere hukuk normunun geçerliliğinin temeli değil, geçerli olan bir hukuk normunun geçerli kalması için bu temele eklenen koşullardı. Diğer bir ifadeyle bunlar per quam değil, sine qua non koşullardı47.

a. Global Hukuk Düzeninin Etkililiği

Bir uluslararası hukuk normunun geçerliğini yitirmemesi için ge-reken bir koşul, bu normun ait olduğu düzenin, yani uluslararası hu-kuk düzeninin etkililiğidir. Uluslararası hukuk düzeninin etkililiği oldukça tartışma götürür. Yukarıda görüldüğü gibi, uluslararası hu-kuk düzeni ilkel toplumların hukuk düzenine benzemektedir. Ulusla-rarası hukuk düzeni büyük ölçüde adem-i merkezi (décentralisé) dir. Uluslararası hukuk normların konulması ve uygulanması için yetkili organlar yoktur. Uluslararası hukuk normları bu normların muhatap-ları tarafından konulur ve uygulanır. Böyle bir sistemin etkili olabile-ceği düşünülemez. Normu ihlâl edene müeyyide uygulanması, yuka-rıda müeyyide konusunda belirtildiği gibi, silahlı kuvvetlerin gücüne bağlıdır. Şüphesiz uluslararası hukuku merkezileştirme çalışmaları vardır ve bu yönde, özellikle bölgesel düzeyde, ileri adımlar atılmış-tır. Ama sonuçta global uluslararası hukuk düzeninin bugünkü geli-şim aşamasında etkili olduğunu söylemek oldukça güçtür. Kanımızca günümüz koşullarında uluslararası hukukun, geçerliliğin bu sine qua

non koşulunu yerine getirdiğini söylemek imkânsız değilse bile, ol-dukça zordur.

b. Bizzat O Normun Minimum Etkililiği

Hatırlanacağı üzere bir hukuk normunun geçerliliğinin diğer bir sine qua non koşulu bizatihi o normun minimum etkililiği idi48. Bu koşula göre, belirli bir hukuk düzenine ait bir normun geçerli olabil-mesi için ek bir koşul olarak, bizzat bu normun bir minimum etkilili-ğe sahip olması, yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulan-ması gerekmektedir49. Hatırlanacağı üzere bu etkililik, bir grosso

46. Bkz. supra, s.89. 47. Bkz. supra, s.90. 48. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288. 49. Ibid., s.14-15.


modo etkililiktir. Bu anlamda birçok uluslararası hukuk normunun grosso modo etkili olduğu söylenebilir. Ancak tamamen etkisiz halde olan yığınla da uluslararası hukuk normu vardır. Bunun başlıca sebe-bi yukarıda görüldüğü gibi uluslararası hukuk normlarının ihlali ha-linde müeyyide uygulama imkanının güçlüğünden kaynaklanmakta-dır.

∗∗∗ Özetle, uluslararası hukuk normlarının, hukuk normlarının geçer-

liliğinin koşullarından bazılarını gerçekleştirdiği ve bazılarını da ger-çekleştiremediği söylenebilir. Uluslararası hukuk normlarının, maddi

varlık ve normatiflik önkoşullarını gerçekleştirdiğinden şüphe yoktur. Uluslararası andlaşmaların metinleri yüzlerce binlerce cildi bulmak-tadır. Ancak uluslararası hukuk düzeninin, hukuk normlarının geçer-liliğinin üçüncü ön koşulu olan hukukilik şartını gerçekleştirdiğini söylemek oldukça güçtür. Yukarıda görüldüğü gibi bu sistem büyük ölçüde adem-i merkezidir. Bu düzenin dayanağı olan cebrin (misil-leme ve savaş) müeyyide niteliğinde olduğunu uluslararası hukukun bugünkü gelişim safhasında söylemek zordur.

Hukuk normlarının geçerliğinin per quam koşulu olan biçimsel geçerlilik koşuluna gelince ise, uluslararası hukuk normlarının bu koşulu yerine getirdiği söylenebilir. Uluslararası hukuk normları ge-çerliliklerini kendilerinden bir üst normdan ve son tahlilde bu düze-nin temel normundan almaktadırlar. Bu bakımdan iç hukuk normları nasıl geçerli ise, uluslararası hukuk normları da aynı şekilde geçerli-dir.

Ancak hukuk normlarının geçerliğinin sine qua non koşulların-dan birincisi olan hukuk düzeninin etkililiği şartını uluslararası hukuk düzeninin gerçekleştirdiğini söylemek oldukça güçtür. Bu düzen hâlâ, tamamen değilse bile, büyük ölçüde etkisizdir. İkinci sine qua non

koşula, yani bizzat o normun minimum etkililiği koşuluna gelince ise şu söylenebilir: Bu koşul, bir mutlak etkililik değil, bir grosso modo etkililik aradığından, birçok uluslararası hukuk normu bu koşulu ye-rine getirmektedir. Ancak birçok uluslararası hukuk normunun da yine tamamen etkisiz kaldığı ve bu koşulu yerine getiremediği göz-lemlenebilir.

Sonuç olarak, uluslararası hukuk düzeninin mükemmel olarak geçerli bir hukuk düzeni olduğunu söylemek mümkün değildir. Ne


var ki bu sonuç, uluslararası hukuk normlarının geçerlilik ihtimalinin kategorik olarak reddedildiği anlamına gelmemektedir. Mevcut geli-şim safhasında dahi uluslararası hukukun bazı normları hukuki geçer-liğe sahip olabilir. Dahası bu hukuk, gelişim dönemindedir ve gelişi-mine hızla devam etmektedir. Evrensel düzeyde olmasa bile, bölgesel düzeydeki gelişmeler, Avrupa’da olduğu gibi, cesaret vericidir. Ulus-lararası hukukun merkezileşme yolunda olduğu bir gerçektir.

Ne var ki Kelsen’in haklı olarak belirttiği gibi, merkezileşmeye yanlış yerden başlanmıştır. Devletin iç hukukunda merkezileşmeye, yasamanın, yahut yürütmenin değil, yargının merkezileşmesiyle baş-lanmıştır. Diğer bir ifadeyle ilkel toplumlardan uygar toplumlara ge-çişte paramentodan ve hükümetten önce mahkemeler ortaya çıkmış-tır. Uluslararası hukukun merkezileştirilmesinde bu şema izlenme-miş, yanlış olarak yasamanın ve yürütmenin merkezileştirilmesi ile işe başlanmıştır. Milletler Cemiyeti Sözleşmesi bir yasama organı ve bir idari organ öngörüyordu. Briand-Kellog Sözleşmesi ise savaşı yasaklıyordu, ama uyuşmazlıkların çözümü için hiçbir araç öngör-müyordu. Birleşmiş Milletler Andlaşması uyuşmazlıkların çözümü konusunda büyük bir adım atmıyordu. O, 1920’de kurulan Milletlera-rası Daimi Adalet Divanından başka bir şey olmayan Milletlerarası Adalet Divanı Statüsünü içine almakla yetiniyordu. Kelsen’e göre ise uluslararası hukukun merkezileşmesi bakımından yasama ve yürütme organlarının kurulmasınının hiçbir yararı yoktu. Uluslararası hukukta zaten yeterince kural vardı. Eksik olan şey, zorunlu yargı yetkisine sahip bir uluslararası mahkemeydi. Merkezileşmeye böyle bir mah-kemenin kurulmasıyla başlanmalıydı50. Eğer böyle bir mahkeme ku-rulursa, bu mahkeme uluslararası hukuk düzenini yavaş yavaş merke-zileştirecek ve nihayette hukukileştirecektir.

Kelsen, ilkel toplumlardan uygar topluma geçişte ilk önce yargı-nın merkezileşmiş olmasından hareket ediyordu. Kanımızca Kel-sen’in düşünceleri önemli bir gerçekliği dile getirmektedir. Ne var ki Kelsen’in önerileri genel uluslararası hukuk düzeninde pek uygula-namamıştır. Bununla birlikte Kelsen tarafından hayal edilen şema evrensel düzeyde gerçekleşmese de, bölgesel düzeyde kısmen başarı-ya ulaşmıştır. Avrupa Toplulukları, Kelsen’in şemasına uygun bir

50. Pfersmann, op. cit., s.777.


seyir izlemektedir. Zorunlu yargı yetkisine sahip Avrupa Toplulukları Adalet Divanı kurulmuştur. Avrupa hukukunu merkezileştiren, Av-rupa Toplulukları andlaşmalarını gerçek bir hukuk kuralı haline dö-nüştüren asıl organ işte bu Divandır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşme-si de Kelsen’in öngördüğü modele yaklaşır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yargısal, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ise yarı-yargısal nitelikte birer organdır. Böylece Avrupa hukuku büyük ölçü-de merkezileşmiş oldu. Geçerlilik koşulları açısından uluslararası hukuk için yukarıda yaptığımız eleştiriler, Avrupa hukuku için çok daha az ölçüde geçerlidir.

Avrupa Toplulukları’ndan Avrupa Birliği’ne geçilmesi bu konu-da çok önemli bir gelişmeye işaret etmektedir. Avrupa Birliği’nde merkezileşme bugün bile büyük ölçüde sağlanmıştır. Dolayısıyla Av-rupa Birliği hukukunun yukarıda belirtiğimiz geçerlilik şartlarını bü-yük ölçüde gerçekleştirdiği daha şimdiden söylenebilir. Dahası bu Birlik, gelişimini henüz bütünüyle tamamlamamıştır. Şimdiye kadar gösterdiği seyri sürdürürse, Avrupa Birliği hukuk düzeninin tamamen merkezileşeceği tahmin edilebilir.

Ne var ki bu durumda da Avrupa Birliği muhtemelen bir federal devlete dönüşecek, o zaman ise bir uluslararası hukuk düzeni olmak-tan çıkacak bir iç hukuk düzeni haline gelecektir. Diğer bir ifadeyle bir uluslararası hukuk düzeni tam olarak merkezileşirse federal devlet sistemine dönüşmekte, bu takdirde de tanımı gereği, uluslararası hu-kuk düzeni olmaktan çıkmaktadır. O halde uluslararası hukuk düze-ninin mutlaka belirli ölçüde adem-i merkezi olacağını söyleyebiliriz. Eğer bu böyleyse, uluslararası hukuk normlarının geçerliliğine yuka-rıda yönelttiğimiz eleştiriler, şiddetlerini yitirseler de, her zaman ge-çerli kalacaklardır.

*** Hukuk normlarının geçerliliğine ilişkin sorunları bu şekilde ince-

ledikten sonra, şimdi, ikinci kısımda, bu normların yorumuna ilişkin sorunların incelenmesine geçeceğiz.


İkinci Kısım HUKUK NORMLARININ YORUMU SORUNU

GİRİŞ

Hukuki yorum, genel yorumun bir türüdür. O halde genel olarak yorumun ne olduğunu tespit etmekle işe başlamakta yarar vardır1.

Geniş anlamda yorum, “anlama” manasına gelir. Bu anlamda yo-rum dilde kullanılan bir ifadenin “kavranması”dır. Her dilsel işaret anlaşılmak için yorumlanmak zorundadır. Bir metnin doğrudan doğ-ruya ve derhal anlaşılması ile hukukun veya felsefenin hazırladığı tekniklerin yardımıyla anlaşılması arasında fark yoktur. Yorum ol-maksızın, bir dilsel işaret formel mantıktaki bir sembol gibidir. Bir dilsel işaret ancak yorum ile anlam kazanır2.

Dar anlamda yorum ise, belirli bir somut durumda kullanılan ve anlamı üzerinde şüpheler olan bir ifadenin anlamının belirlenmesi-dir3. İfadenin anlamı üzerinde şüpheler yoksa, o doğrudan ve düşü-nülmeksizin derhal anlaşılır. Bu halde yoruma ihtiyaç yoktur. Aksi halde, ifadenin anlamı ait olduğu dilin yorum kuralları sayesinde be-lirlenir.

1. Georges Kalinowski, “Philosophie et logique de l’interprétation en droit”,

Archives de la philosophie du droit, 1972, S.39. 2. Jerzy Wroblewski, “L’interprétation en droit: théorie et idéologie”, Archives

de la philosophie du droit, 1972, S.53. 3. Ibid.

150 HUKUK NORMLARININ YORUMU SORUNU

Geniş anlamda yorum “anlama” ile aynı manaya geldiğine ve yo-rumun dilsel bir işarete belirli bir anlam atfedilmesi4 olduğuna göre, kısaca genel olarak semiotiği görmek gerekir.

Semiotik her türlü işaret sistemlerinin yapısını ve işleyişini ince-ler5. Herhangi bir bildirişme bağlamında en az üç etken işe karışır:

(1) Kullananlar; (2) İşaretler, yani herhangi bir niyetin iletilmesi için başvurulan fiziksel nesne veya olaylar; (3) İşaretlerin dil-dışı karşılıkları veya işaret ettikleri nesnelerdir.

Bu etkenlerin her biri, kısalık sağlayabilmek amacıyla, mantıkçı-lar tarafından, sırasıyla “kullanan”, “işaret” ve “karşılık” diye isim-lendirilmektedirler6. Ne var ki bir bildirişmeden bahsedebilmek için en az iki kullananın olması gerekir. İşareti ilk kullanan kişiye “verici (sender)”7, işareti alan kişiye de “alıcı (receiver)” da denebilir8. Veri-ci herhangi bir işareti kullanmakta, alıcı da bu işaretin dil-dışı karşılı-ğını anlamaktadır. Diğer bir tabirle, alıcı, vericinin kullandığı işareti yorumlamaktadır. Bu nedenle, aslında bir “kullanıcı”, bir de “yorum-cu” vardır9. Örneğin, şehirlerarası yolda trafik kontrolü yapan polis memuru A (verici=kullanıcı) sol elini havaya, sağ elini ise yere para-lel olarak kaldırmıştır (=işaret). Bunu gören sürücü B (=alıcı=yorumcu) arabası ile durmuştur (karşılık). Bunu aşağıdaki şekille gösterebiliriz.

4. Kalinowski, “Philosophie et logique de l’interprétation en droit”, op.

cit., s.39. 5. Batuhan ve Grünberg, op. cit., s.34. 6. Ibid. 7. Bernard S. Jakson, “Semiotics and Problem of Interpretation”, in Patrick

Nerhot (ed.), Law, Interpretation and Reality, Dordrecht, Kluwer Academic Pub-lisher, 1990, s.86.

8. Batuhan ve Grünberg, op. cit., s.34-35. 9. Ibid., s.35.

GİRİŞ 151

İşaret Karşılık

Arabanın Durması

��

��

Polis Memuru Sürücü Verici Alıcı

(Kullanıcı) (Yorumcu)

Yukarıda şekilde de görüldüğü gibi işareti veren kullanıcıdır.

Kullanıcı (polis memuru) tarafından verilen bu işaret, alıcı (=yorumcu) (sürücü) tarafından yorumlanarak karşılığı (arabanın durdurulması) yerine getirilmektedir. Burada dikkat edilecek nokta, işaretin karşılığının, kullanıcı tarafından değil, alıcı tarafından belir-lenmesidir.

İşaret, yazı, söz, resim, grafik, ışık vs. araçlar ile ortaya konabilir. Önemli olan söz konusu işaretin alıcı tarafından beş duyudan birinin yardımıyla alınmasıdır. Her işaretin bir de dil-dışı karşılığı vardır. Semiotikte bir işaretin dil-dışı karşılığına designatum denir. Örneğin “Marmara” sözcüğünün işaret ettiği nesne, yani dil-dışı karşılığı Marmara Denizi’dir. Bu örnekte, “Marmara” işaretinin dil-dışı karşı-lığı parmakla gösterilebilir10.

Semiotiğin üç ana dalı, sentaks, semantik ve pragmatiktir. Sen-taks sadece işareti; semantik, işaretler ile işaretlerin dil-dışı karşılık-ları arasındaki bağıntıyı inceler. Pragmatik ise, işaretlerin anlamını belirleyebilmek için kullananların davranışlarına bakmak gerektiğini söyler11. O halde semiotik bakımından yorum faaliyetinin pragmatiğe girdiğini söyleyebiliriz.

*** Yukarıdaki şemaya göre yorumun konusu bir işarettir. Yorum bu

işarete bir anlam atfedilmesinden ibarettir. Semiotik terimleriyle ko-nuşursak, yorum, işaretin dil-dışı karşılığının tespit edilmesidir. Bu-rada dikkat edilmesi gereken nokta, işareti koyan ile bu işaretin dıl-dışı karşılığını tespit eden farklı kişilerdir. Açıkçası, yorumlanan işa-ret, yorumcudan başka bir kişi tarafından koyulmalıdır. Zira, insan

10. Ibid. 11. Ibid.


bizzat kendi sözlerini, kendi koyduğu işaretleri yorumlamaz, çünkü onların ne anlama geldiğini zaten bilir. İnsan, bir şeyi bilmek için söylemez veya yazmaz, tersine bildiği bir şeyi bir başkasına bildir-mek için söyler veya yazar12. Dolayısıyla bir kişinin kendi sözlerinin veya yazılarının ne anlama geldiğini açıklamasına yorum denemez. Öyleyse, bu nedenle, hukukta “yasama yorumu” denen yorum çeşidi-nin gerçek bir yorum olmadığını belirtmek gerekir13.

Semiotik açısından bakarsak bir “doğru yorum”un, bir de “yanlış yorum”un olduğunu söyleyebiliriz. Eğer yorumcunun işarete atfettiği anlam, yorumlanan işaretin koyucusunun kastettiği anlam ise ortada doğru, eğer kastetmediği anlam ise ortada yanlış bir yorum vardır14.

Aslında hukuki yorum da, diğer yorumlar gibi, “hermenötik (herméneutique, hermeneutics)” bir süreçtir15. Bu anlamda, bazen “hukuk hermenötiği (legal hermeneutics)”nden bahsedebilir16. Hu-kuk hermenötiği, hermenötiğin genel teorisinin hukuki metinlerin yorumlanmasına uygulanmasından ibarettir17. Hukuk hermenötiğinin

12. Kalinowski, “Philosophie et logique de l’interprétation en droit”, op.

cit., s.39. 13. Ibid., s.40. 14. Ibid., s.40. 15. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit,

Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.85.

16. Gregory Leyh (ed.), Legal Hermeneutics: History, Theory and Practice, Berkeley, University of California Press, 1992 (http://www.unt.edu /lpr/subpages/ reviews/leyh.htm); John Warwick Montgomory, “Legal Hermenuetics and the Interpretation of Scripture”, Premise, Volume II, Number 9, October 19, 1995, s.11 (http://capo.org/premise/95/oct/p950910.html); Aulis Aarnio Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.85), hukuk hermenötiği konusunda bizim göremediğimiz şu çalışmaları zikretmektedir: Christiane ve Ota Weinberger, Logik, Semantik und Hermeneutik, 1979; Aulis Aarnio, “Outline of a Hermeneutic Aaproach in Legal Theory”, Philosophical Perspectives in Jurisprudence, 1985, s. 47 vd.; Vittoria Villa, “Legal Science and Hermeneutic Point of View”, in A. Peczenick et al. (ed.), Theory of Legal Science, Dordrecht, 1984, s.509 vd.; Inge Jonsson, “Rikningar inom 1800-tayets hermeneutik”, in Symposiium Proceedings “Tolkning och tolkningstheorier”, Stockholm, 1982, s.65 vd.

17. Stig Strölholm genel metinlerin yorumlanması ile hukuki metinlerin yo-rumlanması arasında dört temel fark olduğuna işaret etmektedir: (1) Hukuki metin-lerin yorumu sosyal kontekst ile daha yakından ilişkilidir. (2) Hukuki metinlerin yorumcularının rolleri arasında bir hiyerarşik işbölümü vardır. (3) Hukuki metinle-

GİRİŞ 153

dini, felsefi, edebi vb. hermenötikten öğreneceği çok şey olduğu gibi, bu hermenötiklere öğreteceği çok şey de vardır18.

Günlük Hayattan Örnekler

Genel olarak yorumun ne olduğunu anlamak ve özellikle genel anlamda yorum ile hukuki anlamda yorumun farklılıklarını ortaya koyabilmek için günlük hayattan alınan şu örnekler üzerinde duralım.

Örnek 1.– Anne kızına “kızım tuzluğu ver” diyor. Küçük kız, tuzluğun ne olduğunu bilmiyor. “Tuzluk ne demek” diye soruyor. Anne de parmağıyla tuzluğu gösteriyor. Küçük kız da tuzluğu anne-sine veriyor.

Bu örnekte verilen emrin yerine getirilebilmesi için, küçük kızın “tuzluk” dilsel işaretinin anlamını, yani bu işaretin dil dışı karşılığını bilmesi gerekir. O da bunun ne anlama geldiğini bizzat emri verene sorarak öğreniyor ve emri yerine getiriyor.

Örnek 2.– Baba çocuğuna “yalan söyleme” diyor. “Yalan”ın ne anlama geldiğini bilmeyen küçük çocuk babasına “yalan ne demek” diye soruyor. Baba da çocuğuna yalanın ne olduğunu açıklıyor.

Burada konusu soyut bir kavramdan oluşan bir emir söz konusu-dur. Çocuğun bu emri yerine getirebilmesi için her şeyden önce bu emrin konusunu oluşturan “yalan”ın ne anlama geldiğini bilmesi ge-rekir. Çocuk da bunu bilmediği için babasına sormuş, babası da açık-lamıştır19.

rin yorumu, adalet gibi bazı aksiyolojik amaçları gerçekleştirmelidir. (4) Hukuki yorumun konusu olan metinler, tek başlarına değildirler, bir sistem oluştururlar. Stig Strölholm, “Juridisk tolkningsmetodik före 1800-tamets ‘moderna genombrott’” in Symposiium Proceedings “Tolkning och tolkningstheorie”, Stock-holm, 1982, s.47 vd.’dan aktaran Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.85.

18. Örnek olarak Kitab-ı Mukaddes’in yorumlanmasında hukuk hermenötiğinden esinlenen bir çalışma için bkz. Montgomery, op. cit., s.10-15.

19. Kelsen’in belirttiği gibi, eğer bir emrin muhatabı bir kelimenin veya ifade-nin anlamını kavrayamıyorsa, emir veren ile muhatap yüz yüze ise, muhatap emir verene, emrin anlamını sorabilir: “Bu kelime ne demek?”, “Bununla ne demek istiyorsun?” “Bunun anlamı ne?” “Dediğinin manası ne?” “Bunu benim anlayaca-ğım şekilde söyle.” “Bunu benim bildiğim kelimelerle söyle.” Böylece emrin anla-mı belirsizse, emri veren hala orada ise, ona tekrar sorulabilir. Belirsizlik gideril-meye çalışılır. (Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., s.44-45).


İlk iki örnek bir emri, bir normatif ifadeyi, nihayette bir kuralı uygulayabilmek için her şeyden önce onun anlamını bilmek gerekti-ğini göstermektedir. Ne var ki hukukta, bir kanunun anlamını bilmi-yorsanız, kanun koyucuya sorup bunun anlamını öğrenme imkanınız yoktur.

Genel anlamda yorum ile hukuki anlamda yorum arasındaki ilk fark, yorumlanan dilsel işaretin doğru anlamını bu işaretin kullanıcı-sına sorarak bilme imkanının olup olmamasında toplanmaktadır. Günlük hayatta karşılaşılan yorum problemlerinde bir emrin doğru yorumu, o emri verene sorarak öğrenilebilir. Oysa hukuki yorumda, hukuk kuralının doğru anlamının tespit edilebilmesi için kuralı koya-na sorma imkanı yoktur.

Örnek 3.– Öğretmen öğrencilere “yarın yanınızda gönye bulun-durun” diyor. Ertesi gün öğretmen yanında gönye bulundurmayan Ahmet’e niçin gönye getirmediğini sorunca Ahmet cetvelini gösterip, “işte getirdim” diyor. Öğretmeni de onun gönye olmadığını cetvel olduğunu söylüyor. Ahmet de “o zaman gönye nedir” diye soruyor. Öğretmen, Ahmet’e bir gönye gösterip “gönye budur” diyor.

Bu örnekte emrin yanlış yorumu söz konusudur. Öğrenci Ahmet, yanlış yere, “gönye” kelimesinden “cetvel” anlamıştır. Öğretmen ise, Ahmet’in söz konusu emri yerine getirmediğini tespit etmiş, ona em-rin gerçek anlamını bir “gönye” göstererek öğretmiştir. Burada emir-de geçen bir kelimenin yanlış yorumu söz konusudur. Yanlış yorum emri veren tarafından tespit edilmekte ve düzeltilmektedir.

Bu örnek günlük hayatta karşılaşılan yorum problemi ile hukuk hayatında karşılaşılan yorum problemi arasındaki mevcut bir farkı aydınlatmaktadır. Günlük hayatta emri veren emrinin yanlış yorum-landığını tespit edip, emrinin doğru bir şekilde yerine getirebilmesi için müdahale de bulunabilir. Oysa hukuk hayatında, kanun koyucu-nun koyduğu kuralların yanlış yorumlandığını tespit edip somut olay-lara (davalara) müdahale etmesi mümkün değildir.

Örnek 4.– Anne oğlu Ahmet’e “git bakkaldan yağ al” diyor. Ah-met ayçiçek yağı alıyor. Anne Ahmet’e ayçiçek yağı istemediğini söylüyor. Ahmet bakkala ayçicek yağını geri götürüyor. Bakkala “an-nem ayçiçek yağı istememiş” diyor. Bakkal da ona zeytin yağı veri-yor. Ahmet, zeytin yağını annesine götürünce annesi ona “Ahmet, görmüyor musun, kahvaltı yaparken yağ bitti. Ben senden kahvaltılık

GİRİŞ 155

yağ istemiştim” diyor. Ahmet yine bakkala gidiyor ve ona “annem kahvaltılık yağ istemiş” diyor. Bakkal, derin bir düşünceye dalıyor. Acaba, çocuğun annesi margarin mi, yoksa tereyağ mı istiyor? Eğer bunlardan birini istiyorsa hangi markadan ve kaç gramlık ambalajda istiyor?

Ahmet’in ve bakkalın burada karşılaştığı sorun annenin “yağ al” emrinin yorumu sorunudur. Çocuğun annesine sormak mümkün ise, yapılabilecek en iyi şey, gidip tüm akla gelen soruları, türü, markası, gramajı açık açık ona sormaktır.

Bu örnek yorumun gerekliliğini göstermektedir. Ama hukukta yorum probleminini aydınlatmaktan uzaktır. Çünkü, hukukta yapılan yorumun doğru olup olmadığını öğrenmek için kanun koyucuya sor-ma imkanı olmadığı gibi, normu uygulamadan önce de yanlış yorum yapmamak için kanun koyucuya (yasama yorumu hariç) sorma imka-nı yoktur.

Örnek 5.– Bir diğer örnek olarak, ordudaki emir tekrarı müesse-sesine değinmek ilginç olacaktır. İç Hizmet Yönetmeliğine göre üst, astına verdiği emrin ast tarafından tam ve doğru olarak anlaşıldığın-dan emin olmak için, astından verdiği emrin tekrarını isteyebilir. Ke-za ast da, icrası daha sonra olacak bir emri aldığında bu emri tekrar eder. Burada yorum ve normun anlaşılması sorunuyla ilgili hukuki bir düzenleme söz konusudur. Askerlik hizmetinde emrin yanlış yo-rumunun önlenmesi için böyle bir “emir tekrarı” usûlü öngörülmüş-tür. Ne var ki aynı usûlün hukuk hayatında uygulanması mümkün değildir. Kanunların muhatapları anlamında tereddüt ederlerse kanun koyucuya soramazlar. Kanun koyucu da koyduğu kanunların doğru yorumlanıp yorumlanmadığını görmek için vatandaşlardan, yahut hukuku uygulama organlarından “emir tekrarı” isteyemez.

Emri veren ile emri alan diğer bir ifadeyle normu koyan ile nor-mun muhatabı, aynı mekanda ise birbiriyle iletişim içindeyseler, norm koyucu muhatabın normu anlayıp anlamadığını denetleyebilir. Keza, normun muhatabı, normun metninin (sözlerin veya işaretlerin) anlamında tereddüt ederse, bunu orada bulunan emri verene sorabilir. Hukuki yorumda ise, normu koyan ile normun muhatabı arasında artık iletişim imkanı yoktur. Normun muhatabı, normun metninde geçen kelimelerin ne anlama geldiğinde tereddüt ederse kanun koyu-cuya soramaz. Keza ikincil normlar ile birlikte mülahaza edildiğinde


normların diğer muhatabı olan hukuku uygulama makamları da normların metinlerinin anlamlarında tereddüt ederlerse kanun koyu-cuya bunu soramazlar. Bu anlamı kendi kendilerinin bulması gerekir. İşte hukukta yorumun özü buradadır.

Örnek 6.– Varsayalım ki şehirden uzakta bir çiftlik evinde oturan Ayşe şehire giden kocası Ali’ye evden çıkarken “yağ almayı unutma” diyor. Ali şehirde alış verişe başladığında, aklına karısının “yağ al” emri geliyor. Ancak evin mutfağı hakkında hiçbir fikri olmayan Ali burada zor bir yorum problemiyle karşı karşıya kalıyor: Acaba ayçiçek yağı mı, zeytin yağı mı, margarin mi, tereyağ mı almalı? Ve hangi markadan, hangi gramajda? Evlerinde telefon da yok. Tekrar çiftliğe gidip sorması da mümkün değil ve mutlaka yağ almalı, yoksa karısı onun siparişlerini unutunca çok kızıyor.

Bu örnekte karşılaşılan yorum problemi hukuktaki yorum prob-lemine daha yakındır. Ali mutlaka emri yorumlamak zorundadır. Ka-rısına sorma imkanı yoktur. Ali mutlaka bir yağ alacaktır. Karısının istediği veya istemediği bir yağı alıp eve götürecektir. Eğer bu yağ karısının istemediği bir yağ ise, bu eve gidince belli olacaktır. Eğer karısı zeytin yağ istemişken, Ali ayçiçek yağı götürmüş ise, karısının emrini yanlış yorumlamış olacaktır.

Bu örnek hukuktaki yorum problemine büyük ölçüde ışık tut-maktadır. Hukukta da normu uygulayacak olan kişi veya organ, ka-nun koyucuya kullandığı kelimenin ne anlama geldiğini sorma imka-nına sahip değildir. Yorum, kaçınılmazdır; ve yorumu normu uygula-yacak olan kişi veya organ yapacaktır. Ne var ki bu örnek de tam an-lamıyla hukuki yorum problemini aydınlatmaz. Çünkü Ali’nin yaptığı yorumun doğru olup olmadığı biraz sonra Ali eve gidince ortaya çı-kacaktır. Oysa hukukta, normu uygulayacak olan organın yorumunun doğru olup olmadığı hiçbir zaman ortaya çıkmaz.

Örnek 7.– Hayırsever bir zengin olan Mehmet, ölümünden önce, şehrinde bulunan fakirlere karşılıksız yemek dağıtan X aşevi lehine vasiyette bulunmuş, vasiyet metninde “X aşevine yağ alınması için 500 milyon TL bırakıyorum” demiştir. Mehmet ölmüştür. Acaba X aşevine ayçiçek yağı mı, zeytin yağı mı, margarin mi, tereyağ mı alı-nacak? Veya bunların hepsi alınabilir mi?

Burada karşılaştığımız yorum problemi hukuki yorum problemini tam anlamıyla örneklendirmektedir. Bir kere, önceki örneklerde de

GİRİŞ 157

olduğu gibi, artık yorum, her hâlükârda normu uygulayacak olan kişi tarafından yapılmak zorundadır. Vasiyetin metninde geçen “yağ” kelimesinin ne anlama geldiğini öğrenmek için artık muris Mehmet’e soramayız. İkinci olarak ise, diğer örneklerden farklı olarak, burada yapılan yorumun doğru olup olmadığını yani “yağ”a atfedilen anla-mın murisin kastettiği anlam olup olmadığını, muris hayatta olmadı-ğına göre, tespit etmek imkanı da yoktur. Yapılan yorum muhtemelen murisin gerçek iradesini yansıtmayabilir. Dolayısıyla yapılan yorum ne doğru ne de yanlıştır. Ama gerekli koşullara sahip ise sonuçlarını doğurur, yani geçerlidir.

Bu örneklerden sonra yorum sorununa daha yakından eğilelim. ***

Günümüzde Anglo-Sakson hukuk teorisi yorum sorunuyla çok yakından ilgilenmektedir. Hatta Bernard S. Jackson bu konuda bir “obsession”dan bahsetmektedir20. Aynı şeyi Kıta Avrupası için söy-lemek güçtür. Özellikle Fransız21 ve Türk hukuk literatürlerinde yo-rum, çok az ilgi görmüş konulardan biridir22. Yorum konusunda,

20. Bernard S. Jackson, “Semiotics and Problem of Interpretation”, in Patrick

Nerhot (ed.), Law, Interpretation and Reality, Dordrecht, Kluwer Academic Pub-lisher, 1990, s.86.

21. Fransa’da bu konuya ilgi göstermiş bir kaç yazarın da başka ülke kökenli olması ilginçtir. Örneğin yorum ve hukuk mantığı üzerine çalışmış Fransız yazar G. Kalinowski, Polonya kökenlidir ve bu ülkede yetişmiştir.

22. Türk hukuk literatüründe, yorum konusu bir kaç genel eserin içinde işlen-miştir. Tespit edebildiğimiz kadarıyla şu eserin dışında yorum konusuna adanan bir monografi yoktur: Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948. Her nedense, bu değerli eser, Türk hukuk literatüründe görmez-den gelinmiştir. Aslında yorum konusuna bu ilgisizlik Türkiye’de Cumhuriyet dö-nemine has bir şeydir. Ali Himmet Berki’nin eseri ve bu eserde zikredilen çalışma-ların gösterdiği gibi Osmanlı hukukçuları yorum sorunuyla çok daha yakından ilgilenmişlerdir. Bu dönemde gerek usulü fıkıh, gerek tefsir ilmi ayrı bir bilim dalı olarak gelişmiştir. Keza Mecelle’deki yorum konusundaki ilkeler, Medeni Kanunla karşılaştırılamayacak derecede fazladır. Ali Himmet Berki’nin belirttiği gibi, Os-manlı hukuk fakültelerinde “usulü fıkıh” ve “tefsir ilmi” okutulmakta iken, hukuk inkılabından sonra bu dersler hukuk fakültelerinden çıkarılmış, fakat bunların yerini dolduracak bir kürsü ihdas edilmemiştir (Berki, op. cit., s.4). Hukuk inkılabından sonra hukuk fakültelerinde her ne kadar hukuka giriş derslerinde “tefsir ve içtihaddan bahsedilirse de bu şöylece konuya bir temastan ibarettir. Halbuki tefsir ilmi başlı başına üzerinde durulmaya ve fikir yormağa değen bir ilimdir. Diğer ilimler gibi bunun da kaide ve zabıta ve incelikleri vardır” (Ibid.).


genellikle, yasama yorumu, yargı yorumu ve bilimsel yorum olmak üzere “yorum çeşitleri”nden veya lafzi yorum, gai yorum, tarihsel yorum, kavramcı yorum, sistematik yorum, menfaatler içtihadı gibi “yorum metodları”ndan ya da analogia, argumentum a fortiori, argumentum a contrario gibi “yorumda kullanılan mantık kuralla-rı”ndan bahsedilir23.

23. Örneğin bkz. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit

français, Paris, Dalloz, 1992, s.554-563; Claude du Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel ve Paris, Delauchaux & Niestlé S.A. 3. Bası, 1948, s.181-204; Hermann Bekaert, Introduction à l’étude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.217-223.

Türkiye için örneğin bkz. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 6. Baskı, 1997, s.58-63, 76-83; A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, 10. Baskı, 1996, s.70-72; Yavuz Atar et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997, s.56-70; Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2. Baskı, 1997, s.24-30.

Genel olarak yorum konusunda bkz.: “L’interprétation en droit”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.3-185; Travaux de l’Association Henri Capitant, L’interprétation par le juge des règles écrites (Journées lousianaies), Paris, Economica, 1980; L’interprétation en droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978; Enrico Paresce, “Interpretazione: Filosofia del diritto e teoria generale”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.152-238; Pasquale Voci, “Interpretazione: Diritto del romano”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.239-227; Antonio Nasi, “Interpretazione della sentenza”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.293-309; Ludovico Matteo Bentivoglio, “Interpretazione delle norme internazidnali”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.310-325.

Anayasa hukukunda yorum sorunu pek az işlenmiş bir konudur. Michel Troper’in aşağıda kendilerine atıf yapılan çalışmaları dışında bkz. A. Mast, “Interprétation de la Constitution”, Rapports belges au VIIIe Congrès international de droit comparé, Bruxelles, 1970, s.170 vd.; Francis Delpérée, “La Constitution et son interprétation” in L’interprétation en droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978, s.187 vd.; Ricardo Guastini, “Réflexions sur les garanties des droits constitutionnels et la théorie de l’interprétation”, Revue du droit public, 1991, s.1079-1087; Yann Aguila, “Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle”, Revue française de droit constitutionnel, no.21, 1995, s.7-46; Öner Eyrenci, “Anayasanın Yorumlanması Yöntemlerine Genel Bir Bakış”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 14, Sayı 1, Mart 1981, s.45-57; Bakır Çağlar, “Anayasa Yargısında Yorum Problemi: Karşılaştırmalı Analizin Katkıları”, Anaya-sa Yargısı (II): Anayasa Mahkemesinin 23. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzen-

GİRİŞ 159

Yorum sorununu bu şekilde işleyen yazarlar, her ne kadar yorum için bir takım “metodlar” veya “mantık kuralları”ndan bahsetmişlerse de, yorumun kendisi üzerinde, yorumun niteliği üzerinde genellikle durmamışlardır. Bu tavır oldukça eski ve yerleşiktir. Bu tavra klasik yorum teorisi24 ismini verelim. Bu teorinin karşısındaki teori ise rea-list yorum teorisidir. Biz burada önce klasik yorum teorisini (Birinci Bölüm), sonra realist yorum teorisini (İkinci Bölüm) inceleyeceğiz.


lenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, s.163-195. Yukarıdaki çalışmalar her ne kadar, anayasanın yorumu üzerine ise de, doğrudan doğruya yorumun niteliği üzerine değildirler. Yorumun niteliği sorununa bazıları değinse de, bu değinme bir kaç sayfayı geçmez. Örneğin bkz. Aguila, op. cit., s.40-43; Çağlar, op. cit., s.182-183).

24. H.L.A. Hart bu teoriyi “biçimcilik” (formalism) olarak isimlendirmektedir. Bkz. H. L. A. Hart, Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, s.155.


Birinci Bölüm KLASİK YORUM TEORİSİ

“Klasik yorum teorisi (théorie classique de l’interprétation)”ne

göre, her hukuki durum için uygulanabilir bir hukuk kuralı mevcut-tur. Bu kural açık olmadığı zaman, hakim kanun koyucunun iradesini bulmalıdır. Hakim gizli de olsa orada daha önceden beri bulunan kuralın anlamını gün ışığına çıkarmalıdır1. Dolayısıyla bu teoriye göre, hakimin görevi sadece kanunu uygulamaktır. Hakim yaratıcı değildir2. Diğer bir ifadeyle, yargı kararı şu tip bir akıl yürütmenin ürünüdür:

Karı kocadan biri evlenme merasiminin icrası zamanında evli ise evlenme batıldır (Medeni Kanun, m.112/2, Büyük önerme). A, C ile evlenme merasimi yapıldığı sırada B ile evli bulunuyordu (Küçük önerme, somut olay). O halde A’nın B ile yaptığı evlenme batıldır (Sonuç)3.

Burada büyük önerme, uygulanacak olan hukuk kuralıdır (Mede-ni Kanun, m.112/2). Küçük önerme ise somut olaydır. Sonuç ise ha-kimin vereceği hükümdür. Burada hakimin hükmü yeni bir şey ortaya koymaz. Zira, büyük önerme kanunda zaten vardır. Büyük önermeyi hakim mevcut halde bulur. Yargı faaliyeti, büyük önermede ifade edilen hukuk kuralının somut olaya uygulanmasından ibarettir. Bu nedenle denilebilir ki, yargı yeni bir şey ortaya koymaz. İşte bu an-

1. Michel Troper, “Le positivisme comme théorie du droit”, in Christophe

Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le

positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.280. 2. Ibid., s.279. 3. Örnek, Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.79’dan alınmıştır.


lamdadır ki, Montesquieu’nün formülüne göre, yargı kuvveti gerçek bir kuvvet değildir, adeta “yok hükmünde”dir4.

Klasik teori, yorum konusunu genelde üçlü bir ayrım içinde ince-ler.

- Yorum Çeşitleri - Yorum Metotları - Yorumda Kullanılan Mantık Kuralları

Biz de bu ayrıma paralel olarak önce yorum çeşitlerini, sonra yo-rum metotlarını ve nihayet yorumda kullanılan mantık kurallarını görelim.

I. YORUM ÇEŞİTLERİ

Yorum, yorumu yapan kişi veya makam bakımından yasama yo-

rumu, yargısal yorum ve bilimsel yorum olmak üzere üçe ayrılmakta-dır.

A. YASAMA YORUMU

Yasama yorumuna (interprétation législative, teşrii tefsir), bazen resmi yorum veya otantik yorum (interprétation authentique)5 da denir. Yasama yorumu, en kısa tanımıyla, kanun koyucunun kendisi tarafından yapılan yorumdur6. Bu yorum çeşidinde, kuralı koyan ma-kam, kendi iradesinin ne yolda olduğunu belirtmek suretiyle hukuk kuralının anlamını açıklığa kavuşturmaktadır7.

Yasama yorumunun yapılabilmesi için ilgili pozitif hukuk siste-minin anayasası tarafından öngörülmüş olması gerekir8.

Bazı yazarlar, yasama yorumunun isabetli ve “en mantıklı”9 yo-rum türü olduğuna işaret etmişlerdir. Zira onlara göre, “yasama orga-

4. Michel Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, Revue française

de droit constitutionnel, n°1, 1990, s.36 ; Michel Troper, Pour une théorie

juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994, s.334. 5. Örneğin bkz. Du Pasquier, op. cit., s.184; Enrico Paresce, “Interpretazione:

Filosofia del diritto e teoria generale”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.232: “interpretazioni authentica”.

6. Sulhi Dönmezer ve Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku (Genel

Kısım), İstanbul, Filiz Kitabevi, Dokuzuncu Bası, 1985, Cilt I, s.165. 7. Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara,

A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983, s.177. 8. Bilge, op. cit., s.177; Atar et alii, op. cit., s.60.

KLASİK YORUM TEORİSİ 163

nı, belli bir kuralı öngörürken hangi anlamı kastettiğini, şüphesiz en iyi bilebilecek durumdadır”10.

Pozitif hukukta kabul edilmiş olduğu takdirde, yasama yorumu kanun gücündedir; bütün mahkemeleri ve yürütme organını bağlar11. Yasama yorumunun etki olarak kanun gücünde olmasına rağmen, nitelik olarak kanun olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre, yasama yorumu biçimsel teknik bakımdan kanun olamaz; çün-kü kanundan farklı bir usülle kabul edilmektedir12. Diğer bir görüşe göre kural olarak yasama yorumu kanun niteliğindedir13. Her halü-karda, kanunlar kural olarak geçmişe yürümezler; oysa yasama yo-rumu uygulanacak eski bir kanunun anlamını açıkladığına göre geç-mişe yürür14.

Yasama yorumuna iki örnek verelim: 1831 Belçika Anayasasının 28’inci maddesine göre, “kanunların resmi yorumu sadece yasama iktidarına aittir”. 4 Ağustos 1832 tarihli bir kanun, Belçika’da Ana-yasanın 28’inci maddesinin uygulanma usûlünü (référé législatif) düzenledi. Buna göre, eğer Temyiz Mahkemesi ile ilk derece mah-kemesi arasında bir kanunun yorumu konusunda uyuşmazlık çıkarsa, Temyiz Mahkemesi bütün daireleriyle birlikte toplanır. Bu toplantıda da ilk derece mahkemesinin kararını bozarsa, yorum sorunu yasama organına havale edilecekti15. Bu usûl Belçika’da özellikle 28 Nisan 1850 tarihli kanunun yorumunda olmak üzere bir çok defa uygulnmıştır16. Ne var ki bu usûl, haklı olarak o zamanlar eleştiril-miştir. Görülmekte olan bir davanın neticesinin siyasi bir heyetin kararına bağlanmasının doğru olmadığına işaret edilmiştir. Bunun kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olduğu ve yargı kuvvetini yasama organına bağladığı ileri sürülmüştür17. İşte bu nedenlerle, 7 Temmuz

9. Bekaert, op. cit., s.219. 10. Edis, op. cit., s.177. Aynı yönde Bekaert, op. cit., s.219. 11. Bilge, op. cit., s.177. 12. Arslan, in Atar et alii, op. cit., s.60. 13. Edis, op. cit., s.177. 14. Bilge, op. cit., s.177. 15. Bakeart, op. cit., s.219; Pierre Wigny, Droit constitutionnel : principes et

droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1952, s.544. 16. Wigny, op. cit., s.544. 17. Ibid., s.545.


1865 tarihli bir kanun Belçika’da yasama yorumu usûlünü (référé

législatif) ilga etmiştir18. Yasama yorumuna ikinci bir örnek bizden, 1924 Anayasasından

verilebilir. Bu Anayasanın 24’üncü maddesinde, “Büyük Millet Mec-lisi, kavaninin... tefsiri... vezaifini bizzat kendi ifa eder” deniliyordu. Dolayısıyla anayasaya göre, Türkiye Büyük Millet Meclisinin o dö-nemdeki görevlerinden biri de kanunları yorumlamak idi. Türkiye Büyük Millet Meclisi bu yorum görevini “tefsir kararları” ile yapardı. 1961 Anayasının yürürlüğe girmesine kadar Türkiye Büyük Millet Meclisi bir çok kez yasama yorumu yapmış, “tefsir kararı” almıştır19.

1961 ve 1982 Anayasalarımız, yasama yorumunu kabul etmemiş-lerdir. Artık Türkiye Büyük Millet Meclisinin kendi yaptığı kanunla-rın ne anlama geldiğini belirtmesi mümkün değildir. 1961 Anayasa-sının 62’inci maddesinin gerekçesine göre,

“kanunun resmi tefsiri, normal olarak yargı yetkisine giren bir husustur. Tamamiyle bağımsız bir hale getirilmiş bulunan yargının teşrii bir tefsirle bağlanabilmesi düşünülemez. Yasama eğer çıkardığı kanununun maksadını karşılamadığını da mahkemelerin tatbikatı sebebiyle görürse, bu kanun is-tediği muhtevayı taşımıyor demektir. Bu takdirde yapılacak şey kanunu değiştirmekten ibarettir.... Bu bakımdan modern hukuk anlayışıyla bağdaşamıyan tefsir yetkisi tasarıya alınmamıştır”20.

1982 Anayasası da yasama yorumuna yer vermemiştir.

B. YARGI YORUMU

Yargı yorumu (kazai tefsir, interprétation judiciaire) en kısa ta-nımıyla mahkemeler tarafından yapılan yorumdur. Yargısal yorum kanunun somut olaylara uygulanması dolayısıyla yapılır. Kanunun somut olaylara uygulanması için yorum kaçınılmazdır. Bu nedenle yorum, yargı faaliyetinin ayrılmaz bir parçasıdır21. Hakimler kanunun belirsiz oduğunu ileri sürerek önlerindeki davayı reddedemez veya

18. Ibid. 19. Örnekler için bkz. Berki, op. cit., s.105-109. 20. 9 Mart 1961 tarihli ve 27 sayılı Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu-

nun Anayasa Tasarısı ve Gerekçesi, in Server Tanilli, Anayasalar ve Siyasal Belge-

ler, İstanbul, Cem Yayınevi, 1976, s.269-270. 21. Dönmezer ve Erman, op. cit., c.I, s.169.


beraat kararı veremezler. Kanunun her halükârda bir anlamı vardır. Hakim yorum yaparak bu anlamı bulmalıdır22.

Yargı yorumunun geçerliliği bu yorumu yapan mahkemenin ö-nündeki somut olay ile sınırlıdır23.

Yargı yorumu ilke olarak serbesttir. Hakim önündeki davada be-lirli bir kanun hükmünü yorumlarken bu kuralın başka mahkemelerce yapılmış başka yorumlarıyla (précédents) bağlı değildir24. Keza yargı yorumu, ilke olarak, hakimin kendisini de bağlamaz25. Yani bir başka olayda aynı kuralı hakim bir başka türlü yorumlayabilir26.

Bununla birlikte yargı yorumunun serbestlik niteliği, hakimin yo-rum konusunda hakimin keyfi bir yetkiye sahip olduğu anlamına gelmez. Çünkü yargı kararları üst yargı organlarınca denetime tabi tutulduğundan, hakimler kararlarını bilimsel ve mantıki esaslara da-yandırmak ve gerekçelendirmek zorundadırlar27. İşte bu noktada yar-gı yorumu, yorum metotları ve yorumda kullanılacak mantık kuralları sorununu ortaya çıkarmaktadır. Bu sorunlara izleyen bölümlerde de-ğineceğiz. Bu metot ve kurallar hakimin yorum serbestisini kısıtlar-lar.

C. BİLİMSEL YORUM

Bilimsel yorum (ilmi tefsir, doktrin yorumu, interprétation

scientifique, interprétation doctrinale), en kısa tanımıyla hukuk bilim adamları tarafından yapılan yorumdur. Bilimsel yorum, yargı yoru-mundan farklı olarak, belli bir somut olay ile ilgili olmaksızın soyut çözümlerle ilgilidir. Bu nedenle bu yorum daha çok nazaridir28.

Bilimsel yorum hiçbir şekilde bağlayıcı değildir29. Bununla bir-likte mahkemeler doktrinin yaptığı yorumlardan yararlanabilirler30.

22. Ibid. 23. Bekaert, op. cit., s.221. 24. Ibid., s.221. 25. Bunun istisnası Türkiye’de Yargıtay Büyük Genel Kurulunun içtihadı bir-

leştirme kararına konu olan yorumlarıdır. Bu yorumlar hem Yargıtay Dairelerini hem de adli mahkemeleri bağlar.

26. Dönmezer ve Erman, op. cit., s.169. 27. Dönmezer ve Erman, op. cit., s.169; Bekaert, op. cit., s.221-222. 28. Edis, op. cit., s.178. 29. Edis, op. cit., s.178; Bilge, op. cit., s.178. 30. Bilge, op. cit., s.178.


Klasik yorum teorisi yorum türlerini verdikten sonra yorum me-totlarını inceler. Biz de şimdi yorum metotlarını görelim.

II. YORUM METOTLARI

Yazarlar bu konuda çeşitli metotlar önermişlerdir. Yorum yön-temleri konusunda doktrinde tam bir uzlaşma olduğunu söylemek mümkün değildir. Bununla beraber, yorum alanında yazarların çoğu tarafından ileri sürülen yöntemler aşağıdaki gibi sıralanabilir.

A. LAFZİ YORUM METODU (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yo-rum, Interprétation littérale, Interprétation grammaticale)

Kanun koyucunun ne dediğini anlamak için doğaldır ki ilk önce onun ne dediğine, yani kanunun sözüne bakmak gerekir. Bu metotda bir kanun maddesinin anlamı, bu maddenin kelimelerine, bu kelime-lerin cümle içindeki yerlerine, maddenin sözdizimine, noktalama işaretlerine bakılarak tespit edilir31. Açıktır ki bu yorum metodunda dilbilgisi kuralları ve kelimelerin sözlük anlamı önemli bir rol oy-nar32.

Şüphesiz ki bir kanun maddesinin ne anlama geldiğini tespit et-mek için her şeyden önce o maddenin metnine, sözlerine bakılır. Bu demektir ki, kanunun her yorumunda lafzi yorum yöntemi her zaman kaçınılmaz olarak kullanılır. O halde aşağıda göreceğimiz başka yo-rum yöntemlerinin dahi belirli bir ölçüde lafzi yorum yaptıklarını söyleyebiliriz. Aslında genel olarak bir yorum, bir metnin bir sözün anlamının tespit edilmesi faaliyetidir. Bu nedenle metinden ve sözden kopuk yorum yoktur. Her yorum faaliyetinin konusu bir metin veya sözdür. Diğer bir ifadeyle bir metnin veya sözün yorumu yapılır. Bu nedenle, her yorum yöntemi, kanun koyucunun kanunda kullandığı kelime ve deyimlerden, ifade tarzlarından istifade eder.

O halde lafzi yorum ile diğer yorumlama yöntemleri arasındaki farkı vurgulamak gerekir: Lafzi yorum metodunun ayırıcı özelliği, kanunun sözlerinden hareketle yorum yapması değil, kanunun sözleri ile bağlı kalınması ve onun dışına çıkılmamasını istemesi noktasında toplanmaktadır. Diğer bir ifadeyle, öbür yorumlama yöntemleri de

31. Du Pasquier, op. cit., s.185. 32. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.58.


kanunun sözünden hareket etmekte, ama belirli mülahazalarla (örne-ğin, amaç, sistem vb.) bu sözlerin sözlük anlamlarından yola çıkıla-rak ulaşılabilecek “ilk” anlamdan başka bir anlama ulaşmaktadırlar.

Lafzi yorum metodu, kanun metninin kanun koyucunun iradesi-nin tam olarak yansıttığı ve kanun koyucunun niyetini ifade etmek için tamamen uygun ifadeler kullandığı varsayımına dayanır33. Lafzi yorum metodunun en fazla eleştirilen tarafı da budur: Örneğin Adnan Güriz’e göre kanun koyucunun kullandığı kelimelere aşırı bir değer tanıması ve kanundaki bütün kelimelerin titiz bir denetimden geçiril-dikten sonra kullanıldığı varsayımı yanlıştır34.

Son olarak belirtelim ki, değişik dillerde kaleme alınmış uluslara-rası andlaşmaların yorumunda ve İsviçre gibi kanunların birden fazla dilde mevcut olduğu ülkelerde lafzi yorum metodunun ayrı bir önemi vardır35. Keza bizim medeni hukukçuların Türk Medeni Kanununun yorumunda sıkça “mehaza” başvurmaları ve Türk Medeni Kanunu-nun falanca maddesinde kullanılan filanca kelimenin, aslında İsviçre Medeni Kanununun falanca maddesinde geçen Almanca veya Fran-sızca filanca kelimede olduğu gibi şu olması gerektiğini belirtmeleri de kanımızca lafzi yorum metodunu mükemmel olarak örneklendir-mektedir.

Yazarlar genellikle, hakimin kanunun sözünün yanında, özüne ve amacına da önem vermesinin yararlı olacağını düşünmektedirler36.

33. Du Pasquier, op. cit., s.185. 34. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.59. 35. Du Pasquier, mahkeme kararlarına yansımış olan İsviçre Medeni Kanunu-

nun 329’uncu maddesindeki kardeşlerin nafaka yükümlülüğüne ilişkin ikinci fıkra-sının yorumu sorununu örnek vermektedir. Bu fıkraya göre “erkek ve kız kardeşler hali refahta bulunmadıkça kendilerinden nafaka istenemez” (Bizim Medeni Kanun-daki 316’ncı maddenin 2’nci fıkrası). Bizdeki “hali refah” için İsviçre Medeni Kanununun Almanca metni “günstingen Verhaltnissen”, Fransızca metni “aisance”, İtalyanca metni “condizioni agiate” ifadelerini kullanmaktadır. Du Pasquier’nin verdiği örnekte mahkeme İsviçre Medeni Kanununun 329/2’de kullanılan Almanca “günstingen” kelimesini, kanunun İtalyanca ve Fransızca versiyonundan yararlana-rak yorumlamıştır (Commune de Berne c. Leuenberger, 26 juin 1947, A.T.F. 73 II, p.142; J.T. 1947, s.612’ye atfen: Du Pasquier, op. cit., s.204).

36. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.59; Atar et alii, op. cit., s.63.


B. TARİHİ YORUM METODU

Tarihi yorum (interprétation historique) metoduna göre, kanun koyucunun kanunu koyarken izlediği amaç araştırılır. Bunun içinse kanunun sözleri yeterli değildir. Kanunun hazırlık çalışmalarına (travaux préparatoires), yani komisyon ve parlamentoda yapılan gö-rüşme ve tartışmalara ve keza kanunun gerekçesine bakılmalıdır37.

Bu metoda göre, kanunun şimdiki anlamı aranmaz; tersine kanun koyucunun kanunu koyduğu zamandaki muhtemel iradesi, yani subjektif iradesi araştırılır. Bu nedenle bu metoda subjektif metot da denir38. Burada kanun koyucunun iradesinin araştırılmasına, Perelman “psikolojik argüman” ismini vermektedir39. Kalinowski de bu hususu “argumentum pro subjekta materia” ismi altında incele-mektedir40.

Tarihi yorum metodu şu noktalardan eleştirilir: Bir kere toplum-sal yaşam değişim halindedir. Kanunun yapıldığı zaman hakim olan anlayışa göre toplumun ihtiyaçlarını karşılamak her zaman doğru olmaz41. Diğer yandan, kanun bir defa kabul edildikten sonra huku-ken kendi geçmişinden kopmakta ve bağımsız bir varlık niteliği ka-zanmaktadır42.

Bu eleştirilerin dışında, Aarnio kanunun hazırlık çalışmalarına başvurmanın da yorum sorununu tek başına çözemeyeceğini belirt-mektedir. Zira ona göre, kanunun hazırlık çalışmaları da nihayet dile ilişkin olduğu için tüm diğer hukuki metinler gibi yorumlanmaya ihtiyaç gösterirler43. Bazen yorum, bizatihi yorumda kullanılan ar-gümanların dahi yorumlanmasını gerektirir. Dolayısıyla kanunun hazırlık çalışmalarına bakmak problematik bir kanunun anlamını

37. Du pasquier, op. cit., s.187; Bekaert, op. cit., s.223; Gözübüyük, op.

cit., s.71; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.59; Bilge, op. cit., s.179; Edis, op.

cit., s.180; Aral, op. cit., s.194-196. 38. Bilge, op. cit., s.179; Edis, op. cit., s.180. 39. Perelman, op. cit., s.58. 40. Georges Kalinowski, Introduction à la logique juridique: éléments de

sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1965, s.159.

41. Gözübüyük, op. cit., s.71. 42. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.59. 43. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.154.


aydınlatmaya yetmez44. Bazen de hazırlık çalışmaları tek tip bir ce-vabı ortaya çıkarmazlar. Aslında yorumcu hazırlık çalışmalarının önermelerini yeniden inşa eder45.

C. MANTIKİ YORUM METODU (Interpretation logique)

Bazen sadece kanunun sözüne başvurulması şüpheli sonuçların doğmasına yol açar ve daha geniş araştırmaların yapılmasını gerekli kılar46. İşte bu durumda, maddenin anlamı, maddenin içinde bulun-duğu bağlama, diğer maddeler karşısındaki durumuna, kanunun sis-tematiği, planı içindeki konumuna bakılarak tespit edilir47. Bu yo-rumlama yönteminde özellikle kanunun kısım ve bölüm başlıkları ile maddelerin kenar başlıkları önemli bir rol oynar.

Mantıki yorum metodu ile lafzi yorum metodu arasındaki ayrım aslında kanunun lafzı ile ruhu arasındaki ikiliğe tekabül eder. Lafzi yorum kanunun sözünden, mantıki yorum kanunun ruhundan hareket eder48.

D. SİSTEMATİK YORUM METODU

Mantıki yorum yanında bir de sistematik yorumdan (interprétation systématique) bahsedilir. Bu yöntem, tek tek hukuk kurallarının anlamlandırılmasından ziyade, tüm hukuk kurallarının tutarlı bir bütün oluşturacak şekilde yorumlanmasını önerir. Hukuk kurallarını birbirleriyle tutarlı hale getiren bağıntılar üzerinde durur. Yorumlanacak hükmü bu hükmün içinde bulunduğu sistemin üst normlarını da dikkate alarak yorumlar49. Yorumlanacak bir normun anlamı, o norm ile ilgili bütün normlar gözönüne alınarak tespit e-dilmelidir50.

Bu anlayışın temeli, hukuk normlarının tutarlı bir sistem oluştur-dukları fikrinde bulunmaktadır. Bu tarz yorumun amacı, normlar ara-

44. Ibid. 45. Ibid., s.155. 46. Du Pasquier, op. cit., s.186. 47. Du Pasquier, op. cit., s.186; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.60. 48. Du pasquier, op. cit., s.187. Aynı yönde Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.

cit., s.60. 49. Du Pasquier, op. cit., s.187. 50. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.157.


sındaki sistematik ilişkileri keşfetmek ve her normu kendine has ye-rine yerleştirmektir51.

Sistematik yorum, özellikle lex imperfecta olarak isimlendirilen normların yorumlanmasında rol oynar. Bunlar kural koyar, ama bu kurala bir yaptırım bağlamaz. Yaptırım bu normu tamamlayan bir başka normda vardır. İşte birbirini tamamlayan bu tip normlar varsa bunların yorumlanmasında sistematik yoruma başvurulabilir52.

Sistematik yorum her zaman mantıki yorumdan net olarak ayrıl-maz. Bununla birlikte Du Pasquier, sistematik yorumun daha soyut ve bilimsel bir nitelikte olduğunu belirtmektedir53. Sistematik yorum ile mantıki yorum arasındaki bu benzerlik bazı yazarları bunları bir-likte incelemeye yöneltmiştir54.

E. KAVRAMCI YORUM METODU

Kavramcı yorum metodu (Begriffsjurisprudenz, jurisprudence de

concepts), Alman Tarihçi Hukuk Okulu (Historische Rechtschule)

tarafından savunulmuştur. Bu metoda göre, belirli bir hukuk normu-nu yorumlarken “sosyal gerçeklik”ten veya “somut gerçeklik”ten ziyade, hukuk normunun soyut içeriğinden hareket etmek gerekir. Hukuk normunun içeriği ise hukuk biliminin geliştirdiği “kavram”lar ile belirlenmelidir. Dolayısıyla bu yorum metodunda, “mülkiyet”, “zilyedlik”, “borç”, “sözleşme”, “tazminat” ve “idari işlem” gibi te-mel hukuk kavramları büyük rol oynar55. Bu yöntemin en büyük özelliği, hukukun yöneldiği sosyal amaçlara ilgisiz kalmak ve hukuk-ta genelleştirme ve kavram yaratma işlemine önem vermektir56. Kav-ramcı metodun taraftarları, kanunun ülkenin her yerinde aynı şekilde yorumlanıp uygulanmasını istemişler, mahkemelerin hukukun uygu-

51. Ibid., s.158. 52. Ibid., s.158-159. 53. Ibid., s.187. 54. Örneğin Hasan Tahsin Fendoğlu, bu iki metodu, “Mantıki-Sistematik Yo-

rum Metodu” başlığı altında incelemektedir (Hasan Tahsin Fendoğlu, Hukuk Bili-

mine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2. Baskı, 1997, s.25). 55. Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ya-

yınları, 1985, s.53; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.60. 56. Güriz, Hukuk Felsefesi, op. cit., s.54..


lanmasında birlik, uyum ve kesinlik esaslarını gerçekleştirmeye ça-lışmaları gerektiğini belirtmişlerdir57.

F. MENFAATLER İÇTİHADİ METODU

Menfaatler içtihadı (Interessenjurisprudenz, jurisprudence de la

“balance des intérets”), 1900 yılında Alman Medeni Kanununun kabulünden sonra Alman hukukçuları tarafından geliştirilmiş bulunan bir metoddur. En önemli temsilcisi Heck’tir. Bu metot taraftarları, kanunun sosyal gelişmeye uygun olarak yorumlanmasını savunurlar. Bu anlayışta olanlara göre, her hukuk uyuşmazlığının arkasında men-faat çatışması vardır. Hakimin temel görevi, hukuk uyuşmazlığında söz konusu olan menfaatleri dengelemektir. Diğer bir ifadeyle haki-min görevi menfaatleri tatmindir. Menfaatler içtihadı metodu hakime yaratıcı bir rol tanır. Ancak hakimin fonksiyonu yine de pozitif hukuk içinde kalmalıdır. Hakim için önemli olan, kanun koyucunun kanunu yaptığı zamandaki amacını bilmek değildir. Kanunun en iyi uygu-lanma amacının ne olacağını tespit etmektir58.

G. TELEOLOJİK (AMAÇSAL, FONKSİYONEL) YORUM METODU

Bu metoda göre, kanunun metni ve hazırlık malzemesi kanunun yorumlanmasına ışık tutar; ama sadece bunlarla yetinmek doğru de-ğildir. Onların yanında, kanunun amacını ve özellikle zamanın ihti-yaçlarını ve devrin telakkilerini hiçbir zaman gözden uzak tutmamak gerekir. Zira hukuk yaşayan bir düzen olmak dolayısıyla her neslin ve her devrin ihtiyaçlarına cevap vermek zorundadır. Bu da kanun koyu-cunun belli bir zamandaki düşüncesini değil, kanunun amacının (ratio legis) dikkate alınmasını gerektirir59. Bu amaç ise, içinde bu-lunduğumuz zamanın gereklerine göre saptanmalıdır60. Kısacası, kanunlar uygulandığı zamanın ihtiyaçlarına göre yorumlanmalıdır61.

57. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.60. 58. Güriz, Hukuk Felsefesi, op. cit., s.54-57; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.

cit., s.61-62. 59. Bilge, op. cit., s.179. 60. Gözübüyük, op. cit., s.72. 61. Gözübüyük, op. cit., s.72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.62; Edis, op.

cit., s.182; Aral, op. cit., s.199.


Zira yürürlüğe girdikten sonra kanunlar, kanun koyucunun iradesine bağlı olmaktan çıkar, bağımsız bir varlık haline dönüşürler62.

Teleolojik yöntem taraftarları, zamanla değişen ihtiyaçlar nede-niyle, toplumdaki adalet duygusunu sarsacak sonuçlar ortaya çıkarsa, kanunun bu adaletsiz durumları ortadan kaldıracak şekilde yorum-lanmasını savunurlar63. Örneğin bu metoda göre hakim, aç kaldığı için fırından bir somun ekmek çalan bir kişinin yargılanmasında ön-celiği hukuk normuna değil, “somut gerçekliğe” vererek adalet duy-gusuna uygun ve doğru olan bir çözüme ulaşmalıdır64.

Teleolojik metodun eleştirilen yönleri şunlardır: Kanunun yürür-lüğe girdikten sonra kaynağı ile ilgisinin kesildiği görüşü teorik açı-dan pek tutarlı değildir65. Zira her norm, geçerliliğini koyucusunun hukuki yetkisinden alır. Diğer yandan, kanunun her gün yeniden o günün ihtiyaçlarına ve ilgili olayın somut gerçekliğine göre yorum-lanması hukuk uygulamasında istikrarı dolayısıyla “hukuk güvenliği-ni” sarsar. Keza bu metodun uygulanmasıyla, ülke düzeyinde hukuk birliği ve ahengi de bozulabilir66.

Amaçsal yorumun ilerici nitelikte olduğu sanılmamalıdır. Yoru-mun sonucu yorumcunun gayesine bağlıdır. Örneğin Almanya’da 1934 yılında yürürlüğe giren bir kanun Almanlar ile Yahudiler ara-sındaki evlilik dışı cinsi ilişkileri suç saymakta idi. Uygulayıcılar bu kanunu yorumlarken normun, yasa koyucunun amacını belirleyen sözü ile bağlı kalmamışlar ve yaptıkları bir amaçsal yorum sonucu, cinsi ilişki aşamasına varmayan basit erotik hareketleri de cezalandı-rabilmişlerdir67.

III. YORUMDA KULLANILAN MANTİK KURALLARI

Klasik yorum teorisinde genelde yorum metotları görüldükten sonra yorumda kullanılan mantık kurallarından bahsedilir. Bunlar

62. Edis, op. cit., s.181. 63. Edis, op. cit., s.181. 64. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.63. 65. Edis, op. cit., s.182. 66. Bu metodun sakıncaları hakkında bkz. Güriz, Hukuk Felsefesi, op.

cit., s.58-59. 67. Keyman, op. cit., s.79.


genelde, kıyas, evleviyet ve aksi ile kanıt olmak üzere üç tanedir. Şimdi bunları kısaca görelim.

1. Kıyas (Analogia, Argumentum a pari, Argumentum a simili

ad simile, Argumentum per anaologiam)

Kıyas, kanunda belirli bir fiili durum (situation de fait)68 için ko-nulmuş bulunan kuralın, o duruma benzeyen fakat hakkında hüküm bulunmayan başka bir duruma da uygulanmasıdır69. Örneğin tren vagonunda sigara içilmesini yasaklayan “sigara içmek yasaktır” cüm-lesinden kıyas yoluyla aynı yerde puro veya pipo içilmesinin de yasak olduğu sonucu çıkarılabilir. Zira bu yasağın varlık nedeni (raison

d’être) dumandan rahatsız olan yolcuları korumak olduğuna göre, bu vagonda pipo veya puro da içilmemesi gerekir70. Burada aynı varlık nedeni aynı sonucu doğurur (ubi aedem est, eadem est legis dispotio;

à identité de raison d’être, identité de solution)71 ilkesinin bir uygu-laması vardır.

Kalinowski, Heler’e atfen kıyasın da değer yargılarıyla ilgili ol-duğunu belirtmektedir72. Aslında kıyasta şu prensibin bir uygulaması vardır: “Aynı hukuki değere sahip olgular aynı hukuki sonuçları do-ğururlar”. O halde, kıyasın can alıcı noktası, kıyaslanan olguların hukuki değerlerinin eşitliği üzerine ileri sürülen değer yargısında bulunur73. Eğer bu olguların aynı değerde olduğu kabul edilirse, yo-rumcu şu şekilde akıl yürütebilir:

68. Gridel, op. cit., s.599. 69. Bilge, op. cit., s.180. 70. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.81. 71. Gridel, op. cit., s.559. 72. Theodor Heller, Logik und Axiologie der Analogen Rechtsanwendung,

Berlin, Walter de Gruyter et Co., 1961’e atfen Kalinowski, Introduction à la

logique juridique, , op. cit., s.166. 73. İslam hukukçuları, kıyası “hakkında nass (açık hüküm) bulunmayan bir

meselinin ortak illet dolayısıyla hakkında nass bulunan meselenin hükmüne bağla-maktır” şeklinde tanımlarlar. Ve kıyasın dört unsur ile açıklarlar. Asl (hükmün kaynağı), fer’i (hakkında nass bulunmayan mesele), hüküm (kıyas vasıtasıyla asl’dan fer’e geçmesi istenilen şey) ve ortak illet (hem asl, hem de feri’de bulunan bir vasıftır) (Muhammed Ebu Zehra, İslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü, Çeviren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994, s.194). İslam hukukçuları da kıyasın can alıcı noktasının bu “ortak illet” unsurunda bulunduğunun altını çizer-ler (bkz. Ebu Zehra, op. cit., s.200-209).


“Aynı hukuki değere sahip olgular aynı hukuki sonuçları doğurur. A ve B olguları aynı hukuki değere sahiptir.

O halde biri veya diğeri aynı hukuki sonuçları doğurur”74.

Kıyastaki akıl yürütme, Alexy tarafından şu şekilde biçimselleşti-rilmektedir. İlk önce kullandığı sembollerin anlamını verelim:

x = Her x için (evrensel niceleyici, universal quantifier) → = ise (şart eklemi, ...if...then..., conditional) V = veya (ayrıklık, or, disjunktion) O = zorunludur (it is obligatory that...; deontic operator) F sim x = x, F’ye benzemektedir. 1 (x) (Fx V F sim x → OGx) 2 (x) (Hx → F sim x) 3 (x) (Hx → OGx)

Burada x hukuki işlemlere ilişkin bir değişken olarak anlaşılma-lıdır. Yukarıdaki çıkarım şu şekilde ifade edilebilir: 1 Her x için: Eğer x, satım sözleşmesi (F) veya satıma benzer bir sözleşme (F

sim) ise, BGB’nin 433 ve izleyen paragrafları x’e uygulanmalıdır (G). 2 Her x için: Eğer x, bir ticari işletmenin değerinin devrine ilişkin bir sözleş-

me (H) ise, x satıma benzer bir sözleşme (F sim) dir. 3 Her x için: Eğer x, bir ticari işletmenin değerinin devrine ilişkin bir sözleş-

me (H) ise, BGB’nin 433 ve izleyen paragrafları x’e uygulanmalıdır (G).

Alexy şunu belirtmektedir ki, kıyas yoluyla akıl yürütmedeki gerçek sorun, 1 ve 2 nolu önermelerden 3 nolu önermenin çıkarılması değil, 1 ve 2 nolu önermelerin doğruluğunun ispatlanmasıdır. 1 ve 2 nolu önermeler nasıl ispatlanabilir? 1 nolu önerme sarih olarak mev-cut bir kanunda bulunmaz. Kanunlarda bulunan önermenin formu şu şekildedir75:

1a (x) (Fx → OGx)

Bu kural (1a) dan 1 nolu kurala gelebilmek için şu şekilde bir dü-şünceye ihtiyaç vardır:

1b Belirli bir hukuki bakış açısından benzer olan durumlara aynı hu-kuki sonuçlar bağlanmalıdır76.

Bu önerme (1b) aslında genelleştirme ilkesinin özel bir durumu-dur. Bu ilkeye göre ise:

74. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, , op. cit., s.166. 75. Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational

Discours as Theory of Legal Justification, (Translated by Ruth Adler and Neil MacCormick), Oxford, Clarendon Press, 1989, s.282.

76. Ibid.


1c F önermesini a’ya uygulayan her konuşmacı, a’ya benzeyen tüm diğer durumlara da F’yi uygulamaya hazır olmalıdır77.

Dolayısıyla kıyasta aslında genelleştirme ve denklik ilkelerinin yürürlükte olduğu varsayılır. Oysa hukuki durumlarda, her zaman böyle bir benzerlik ve evrenselleştirme yapılamaz. Bu nedenle bazı yazarlar, kıyasın aslında bir değerlendirme üzerine kurulu olduğunu belirtmişlerdir. Alexy’ye göre, bu değerlendirmeyi haklı göstermek için, bir hukuki söylemde mümkün olan her türlü argümanın ileri sürülmesi kabul edilebilir bir şeydir78.

Kıyas her zaman yapılabilir mi? Bu konuda üç ihtimal vardır: Kanun kıyası öngörebilir, yasaklayabilir veya bu konuda bir şey de-mez. Birinci ihtimalde kıyas yapılabileceğinden şüphe yoktur. Örne-ğin Borçlar Kanununun 217’nci maddesine göre, “menkul satımına küteallik hükümler, kıyas tarikiyle menkul satımına da tatbik olunur”. İkinci ihtimalde, yani kanun kıyası kendi alanında yasaklamışsa kıyas yapılamaz. Örneğin Türk Ceza Kanununun 1’inci maddesi gereği kıyas yasaktır. Üçüncü ihtimalde ise, yani kanunda kıyasa açıkça mü-saade eden hüküm bulunmayan hallerde kıyas yoluna gidilebileceği kabul edilmektedir79.

Kıyasın can alıcı noktası benzerliklerin karşılaştırılmasındadır80. Aarnio “vak’a kıyası (case analogy)” ile “norm kıyası (norm

analogy” arasında ayrım yapmaktadır81. Kıyasın birinci tipi, değişik vak’alar arasında karşılaştırma yapıp sonuç çıkarır. İkinci tipin amacı ise, iki veya daha fazla hukuk normu tarafından düzenlenen vak’a kategorilerinin benzer olduğunu göstermektir. Burada normlar, yapı-lan yorumun desteğini sağlarlar82. Norm kıyasında, belirli bir kanun K1’in kapsamına ilişkin belirsizlik sorunu vardır. K1’in uygulama sahası K2 diye isimlendirebileceğimiz ikinci bir kanunun uygulama sahasına benzer niteliktedir. Biz bu ikinci kanunun kapsamını ayrıntı-larıyla biliyoruz. İşte bu ikinci kanun ile sağlanan yorum desteği ilk kanunun yorumunda da kullanılabilir83. Aarnio buna Finlandiya mi-

77. Ibid., s.188. 78. Ibid., s.282. 79. Bilge, op. cit., s.181. 80. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.127. 81. Ibid. 82. Ibid. 83. Ibid., s.130.


ras hukukundan bir örnek veriyor. Finlandiya’da Decedent’s Estate

Act’ın 3’üncü maddesinin 17’nci başlığında geçen “yazılı” ifadesinin anlamı belirsizdir. Bu hükmün düzenlediği alan olan “mirasın kısmi devri” bir çok bakımlardan “mirasın kısmi paylaşımına” benzemek-tedir. Mirasın kısmi paylaşımını düzenleyen Decedent’s Estate Act’ın 9’uncu maddesinin 23’ncü başlığında ise bu paylaşım için kullanılan belgenin “imzalı ve onaylı” olması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıy-la aynı kuralın (imza ve onay gerekliliği) mirasın kısmi devrinde de uygulanması gerektiğini düşünebiliriz. Dolayısıyla bu kanunun 3’üncü maddesi aynı kanunun 9’uncu maddesine kıyasen uygulanmış olmaktadır84.

Yorumcunun kıyas yapabilmesi için iki şeyi bilmesi gerekir: Yo-rumcu bir yandan, kıyas yoluyla akıl yürütmenin ilkesini, yani bizati-hi kıyasın ne olduğunu; ikinci olarak ise kıyasın somut durumda nasıl kullanıldığını bilmesi gerekir85.

2. Aksi ile Kanıt (Mefhumu Muhalif, Argumentum a

contrario)

Aksi ile kanıt yöntemi, bir hukuk kuralının belirli bir durumun özelliğini dikkate alarak düzenleme yaptığı alanlarda uygulama im-kanı bulur. Eğer böyle bir düzenleme varsa, yani bir hukuk kuralı belirli bir durumun özelliğini dikkate alarak, o hukuki duruma belirli

bir sonuç bağlamışsa, bu durumun dışında kalan bütün diğer durum-lar, bu sonucun aksi hukuki sonuçlara tabi olurlar. Zira, bir hipotez için bir norm koymak, başka hipotezleri aksi norma bağlamak anla-mına gelir (qui dicit de uno negat altero86; inclusione unius fit

exclusio alterus87). Keza kanun örneklendirici olarak değil, ama sınırlayıcı

(limitative) olarak bir şeyleri saymış ve buna bir sonuç bağlamışsa, bu sayılanların dışında kalanlar başka bir sonuca bağlanır88. Jean-

84. Ibid. 85. Ibid., s.127-128. 86. Gridel, op. cit., s.559. 87. Zacchariae, Droit civil français, Paris, 1854, t.I, s.77-78’den alıntılanan

parça in Grzegorzick, Michaut et Troper, op. cit., s.354. 88. Gridel, op. cit., s.559.


Pierre Gridel Fransız Medeni Kanunundan şu örneği vermektedir89: Bu Kanunun 606’ncı maddesi “büyük tamirleri” sınırlayıcı bir şekil-de saydıktan sonra “tüm diğer tamirler bakım tamiridir” demektedir. O halde büyük tamir olarak sayılanların dışında kalan her tamirin aksi ile kanıt yoluyla olağan bakım tamiri olduğu söylenebilir.

Aksi ile kanıt kuralı öncelikle “hukuk tarafından yasaklanmayan davranışlara müsaade edilmiştir” prensibinin geçerli olduğu hukuk alanlarında, özellikle de ceza hukuku alanında uygulanır90. Bir fiil suçsa bu fiilin aksi suç değildir. Keza bu aksi ile kanıt yöntemi, sınır-layıcı bir şekilde belirli süjeler için yükümlülük getiren hukuk kural-ları alanında da uygulanabilir91. Örneğin 20 yaşına giren her erkeğin askerlik hizmeti ile yükümlü olduğunu belirten kuraldan aksi ile kanıt yöntemi ile 20 yaşına giren kadınların askerlik hizmeti ile yükümlü olmadıkları sonucu çıkarılabilir92.

Georges Kalinowski ve Robert Alexy argumentum a

contrario’yu formel mantıkta ifade etmeye çalışmışlardır. Kalinowski’ye göre, kanun koyucunun “yalnızca”, “sadece”,

“münhasıran” gibi niceleyicileri expressis verbis kullandığı zaman argumentum a contrario’ya başvurulabilir. Bu niceleyiciler sadece bir önermeyi ifade ederler ve bu önermenin dışında kalanları dışlar-lar93. Kalinowski şu örneği veriyor: Fransız Medeni Kanununa göre, “sadece tescil edilmiş dernekler hukuki ehliyetlerden istifade ederler” (Keza bkz. Türk Medeni Kanunu, m.45: “... cemiyetler... sicillerine kayıtlarını icra etmekle şahsiyet iktisap ederler”. Buradan argumentum a contrario ile şu sonuç çıkarılabilir: “Tescil edilmemiş dernekler hukuki ehliyetlerden istifade edemez”. Burada “tescil edil-miş dernek” ibaresini “x” ile değiştirelim. “Hukuki ehliyetlerden isti-fade ederler” ifadesini de “f” ile değiştirelim.

Her x için (f yalnızca x) Her x için [fx ve değildir (f değildir)]

89. Ibid. 90. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.82. 91. Chaïm Perelman, Logıque juridique: nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz,

1976, s.55. 92. Ibid. 93. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.168.


Dolayısıyla her x için fx ise, her x-olmayan için de (f x-olmayan) değil-dir94.

Argumentum a contrario’yu Robert Alexy daha güzel bir şekilde biçimselleştirmektedir. İlk önce kullandığı sembollerin anlamını ve-relim:

¬ = değildir (değilleme, not, negation) x = Her x için (evrensel niceleyici, universal quantifier) → = ise (şart eklemi, ...if...then..., conditional) O = zorunludur (it is obligatory that...; deontic operator) 1 (x) (OGx → Fx) 2 (x) (¬Fx → ¬OGx)

Bu bir geçerli çıkarımdır. Bununla birlikte, hukuki anlamda, bu çıkarımın doğru olması için 1 nolu önermede sadece ve sadece F durumunda x bulunduğu zaman belirli bir hukuki sonuç bağlanması gerekir95.

Aarnio, hukukun şimdiye kadar ne zaman kıyasın, ne zaman argumentum a contrario’nun uygulanacağını belirten bir kural ortaya koyamadığını belirtmektedir96. Eşitlik, adalet ve nesafet ilkeleri kıya-sı gerektirirken, hukuk güvenliği ve öngörülebilirlilik ilkeleri argumentum a contrario’nun uygulanmasını gerektirir97. Aarnio, bundan yola çıkarak hukuk güvenliği ilkesinin rol oynadığı usûl hu-kukunda kıyasın ihtiyatla kullanılması gerektiğini belirtmektedir98. Keza, istisnai hükümlerde kıyas pek kullanılmamalıdır99. Bu arada kıyasın ceza hukukunda genellikle yasak olduğunu belirtmek gerekir.

3. Evleviyet (Öncelik, Argumentum a fortiori)

Evleviyet kuralının temelinde, çoğun içinde azın da bulunacağı veya bütün için doğru olan şeyin parçalar için de doğru olacağı, daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün daha az önemli bir durum için de uygulanması gerektiği fikri yatar100.

94. Ibid. 95. Alexy, op. cit., s.280. 96. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.131. 97. Ibid. 98. Ibid. 99. Ibid. 100. Bilge, op. cit., s.181.


Argumentum a fortiori’nin iki şekli vardır. Argumentum a maiori

ad minus ve argumentum a minori ad maius101. Birincisi olumlu, ikincisi olumsuz bir düzenlemenin bulunduğu durumlarda uygulanır. Birincisine örnek: Çimlere basmak yasaksa oturmak da yasaktır. İ-kincisine örnek: Yaralamak yasaksa öldürmek de yasaktır 102.

a. Argumentum a maiori ad minus (Büyükten küçüğe doğru akıl

yürütme)

Burada daha büyükten daha küçüğe doğru bir akıl yürütme var-dır. Eğer bir hukuki metin M, A durumunda uygulanıyorsa, ve eğer B durumu A’dan “daha az kötü” (ehven-i şerr, moindre mal, smaller

evil) ise, M, B durumunda evleviyetle (à plus forte raison) uygula-nır103.

Argumentum a maiori ad minus’ta, çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkili olacağı (qui potest plus, potest minus) prensi-binin uygulanması vardır104. Kalinowski Fransız Medeni Kanununun 2265’inci maddesinden hareketle şu örneği vermektedir. Bu maddeye göre bir taşınmazı iyi niyetle 10 yıl (veya duruma göre 20 yıl) süreyle zilyetliğinde bulunduran o yerin mülkiyetini kazanmaktadır. Keza aynı koşulları gerçekleştiren zilyedin mülkiyetten daha az önemli ayni hakları (örneğin intifa veya irtifak hakları) da kazanacağı sonucu a maiori ad minus argümanıyla çıkmaktadır105.

Yukarıdaki akıl yürütme mantık terimleriyle şu şekilde ifade edi-lebilir.

“Bir taşınmaza 10 yıl süreyle iyi niyetle zilyet olan kişi, o taşınmaz üzerin-de mülkiyetten ‘daha az önemli’ diğer ayni hakları da kazanır. İntifa hakkını kazanmak mülkiyetten daha az önemli bir haktır. Öyleyse, bir taşınmaza 10 yıl süreyle iyi niyetle zilyet olan kişi onun üze-rinde intifa hakkına sahip olur”

Biçimsel mantığın sembolleriyle bu ifade edilirse: MaXA MaXB UBA

101. Perelman, op. cit., s.56. 102. Perelman, op. cit., s.56. 103. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.127. 104. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.163. 105. Ibid., s.163.


Burada şu tip bir çıkarım söz konussudur: “Eğer tüm X’ler A’yı yapabilirlerse ve tüm B’ler de A ise, o halde tüm X’ler B’yi yapabi-lir”106.

Böylece Kalinowski argumentum a maiori ad minus’u tamamen biçimsel mantığa ilişkin bir argüman olarak sunmaktadır. Perelman ise, böyle bir indirgemenin her zaman mümkün olmadığını ve bunun her zaman biçimselleştirilemeyeceğini belirtmektedir. Buna şu örneği verir: “Üç şişe alkollü içecek almaya yetkili olan herkes bir şişe al-kollü içecek almaya da yetkili olduğu argumentum a maiori ad minus

gereği söylenebilir. Oysa, Belçika’da 29 Ağustos 1919 tarihli Vandervelde Kanununun 2’nci maddesi, “iki litreden düşük miktarda alkollü içecek satılmasını yasaklıyordu”. Görünüşte bu garip kanunun amacı, işçilerin haftalık ücretlerinin bir kısmının alkollü içecek alma-ları için kesilmesini önlemekti. Zira, iki litre alkollü içeceğin fiyatı bir işçinin bir haftalık ücretini geçiyordu107. Bu örnek göstermektedir ki argumentum a maiori ad minus her zaman biçimsel nitelikte de-ğildir.

b. Argumentum a minori ad maius (Küçükten Büyüğe Doğru Akıl

Yürütme)

Burada küçükten büyüğe doğru bir akıl yürütme geçerlidir. Eğer A fiili yasaksa ve B fiili A fiilinden “daha kötü” ise, B fiili de yasak-tır108.

Bu argüman önemsiz olarak düşünülen bir yasaktan daha önemli olan bir yasaklamanın çıkarılmasından ibarettir109. Örneğin Fransız Medeni Kanunu mahcurun medeni hakları kullanmasını yasaklamak-tadır. Bu yasaktan minori ad maius yoluyla mahcurun siyasi hakları da kullanamayacağı sonucu çıkmaktadır110. Burada siyasi haklar me-deni haklardan daha önemli olarak kabul edilmektedir. Burada Kalinowski’ye göre şu tip akıl yürütme geçerlidir: “Eğer hiçbir X,

106. Ibid., s.164. 107. Perelman, op. cit., s.57, 108. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.127. 109. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.164. 110. Ibid.


A’yı yapamaz ise ve B de A ise, o halde X, B’yi yapamaz”111. Yuka-rıdaki örnek şu şekilde ifade edilebilir:

Hiçbir mahcur medeni hakları ve bu haklardan daha önemli hakları kulla-namaz. Siyasi haklar medeni haklardan ‘daha önemli’dir. Öyleyse hiçbir mahcur siyasi hakları kullanamaz112.

Yazarların çoğunluğu bu üç argümanı incelemekle yetinmekte-dirler. Ancak Perelman113 ve Kalinowski114’nin belirttikleri gibi hu-kuki muhakemede kullanılan bunlardan başka agümanlarda vardır. Bunlardan bazıları özet olarak şunlardır:

Argumentum a completudine (Bütünlük argümanı) Bu argüman hukuk sisteminin tam ve mükemmel olduğu, özel

hükümler ile ayrıca düzenlenmeyen her durum için uygulanabilecek bir genel hükmün bulunduğunu varsayar115. Bu argümana göre, eğer söz konusu somut durum için özel bir hüküm yoksa genel kuralın uygulanması gerektiğini ileri sürer116.

Argumentum a coherentia (Uyum Argümanı) Bu argüman makul bir yasa koyucunun aynı durum için birbiriyle

çelişen iki kuralı koymayacağı varsayımına dayanır. Eğer bir hukuk düzeninde çelişkili bir durum ortaya çıkarsa, bu ilke gereği çelişki yaratan iki hükümden birisi ihmal edilmelidir117.

Saçma Sonuçların Dışlanması Argümanı (Argument apagogique) Bu argüman, yasa koyucunun makul olduğu ve mantığa aykırı ve

apaçık haksız sonuçlar doğuracak yorumların kabul edilemeyeceği varsayımına dayanır. Bu metod, pozitif hukukun uygulanmasında apaçık haksız uygulamaların ihmal edilmesiyle uğraşır. Bu tip akıl yürütme özellikle İkinci Dünya Savaşının ertesinde görülmüştür118.

Tasarruf Argümanı (Argument économique)

Bu argüman, yasa koyucunun gereksiz tekrarlardan kaçındığı varsayımı üzerine kuruludur. Buna göre, bir yorum sonucu bir metin

111. Ibid., s.165. 112. Ibid. 113. Perelman, op. cit., s.55. 114. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.159. 115. Perelman, op. cit., s.57. 116. Ibid. 117. Ibid. 118. Ibid., s.58.


önceki metnin tekrarı durumuna düşecekse bu yorumdan kaçınılma-lıdır119.

Sistematik Argüman (Argument systématique)

Bu argüman hukukun kendi içinde tutarlı olduğu ve normlarının bir sistem oluşturduğu varsayımından hareket eder. Öyleyse normlar, sistem içinde bulundukları yerin işlevine göre yorumlanmalıdırlar120.

Argumentum a rubrica (kenar başlıkları argümanı), bir kanun maddesinin yorumunda, bu maddenin başlığından hareket eden yo-rum tarzıdır121.

Argumentum ab exemplo, kanunun önceki uygulamalarına (précédents) uygun olarak yorumlanmasını öngörür122.

Argumentum ab auctoriate ya da argumentum auctoritatis dokt-rinin otoritesine başvuran yorumdur123. Bu yorum türünde hukuk bilim adamlarının ortak kanısı (communis opinio doctorum) önemli rol oynar124.

Ratione legis stricta, anlamı açık ve kesin olan hukuki metinlerin yorumlanamayacağını ileri sürer125. Başka bir anlatımla, açıklık yo-rumu dışlar (interpretatio cessat in claris)126.

Argumentum a generali sensu, şu Latince özdeyişte ifade edil-miştir: “Lege non distinguente non nobis est distinguere”. Kanun genel ifedeler kullandığı zaman, ondan mümkün olan en genel anlamı çıkarmak gerekir127. Yani kanunun ayrıma gitmediği yerde, yorumcu da ayrım yapmamalıdır (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere

debemus)128. Diğer bir ifadeyle sınırsız bir hükmü sınırlamamak, kanunu genelliğine aykırı ayrımlamalar yapmamak gerekir (Ubi lex

non distinguit neque interpretis est distinguere)129.

119. Ibid., s.59. 120. Ibid. 121. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.159. 122. Perelman, op. cit., s.59. 123. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.159. 124. Paresce, op. cit., s.222. 125. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., s.129. 126. Gridel, op. cit., s.556. 127. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, p. cit., s.160. 128. Gridel, op. cit., s.556. 129. Zacchariae, Droit civil français, Paris, 1854, t.I, s.77-78 in Grzegorzick,

Michaut et Troper, op. cit., s.354.


*** Bundan başka “geniş yorum (interprétation large)” ve “”dar yo-

rum (interprétation restrictive)”dan da bahsetmek uygun olur130. Geniş yorum, bir kuralın lafzi anlamının ötesine de uygulanması-

dır. Aulis Aarnio’nun belirttiği gibi genişletici yorum aslında kıyasa çok benzemektedir131. Kural olarak kıyas ile genişletici yorumun birbirinden farklı şeyler oldukları söylenebilir. Zira kıyasta, hakkında hüküm bulunmayan bir konu sözkonusudur. Oysa genişletici yorum-da, böyle bir boşluk sözkonusu değildir. Söz konusu durum aslında bir hukuki metin ile kapatılmaktadır132. Alexander Peczenik’in be-lirttiği gibi geniş yorum, kanunun “gerçek yargısal anlamı (true

judicial meaning)”nı aşmaz; ve o ancak, dilbilgisel olarak dışta kal-mayan durumlarda uygulanır133. Bununla beraber, geniş yorum ile kıyas arasındaki sınır bu kadar açıklıkla çizilmemiştir. Güçlük özel-likle semantik belirsizliklerden kaynaklanır. Her halükarda, akıl yü-rütme konusunda dikkatli olmak gerekirse, geniş yorum ile kıyas arasındaki yakın ilişkiyi unutmamak gerekir134.

Dar yorum, bir ifadeye “normal olarak yorumlanan” anlamına nazaran daha dar bir anlam verilmesidir. Örneğin geniş yorumla % 80-90 yün içeren bir ürün, “saf yünden imal edilmiş” bir ürün olarak kabul edilebilir. Ama dar yoruma göre, ancak % 100 yünden imal edilmiş bir ürün “saf yünden imal edilmiş” olarak kabul edilebilir135. Eğer bu örnekte, “saf yün” ibaresine “%100 yünden” başka ek kalite-ler ilave edilerse (örneğin liflerin uzunluğu gibi), artık daraltıcı, hatta indirgeyici yorum (interprétation réductrice) söz konusudur136.

Eğer kanun hükmü istisnai nitelikte ise dar yoruma tabi tutulma-lıdır: Exceptio firmat regulam in casibus non exceptis; exceptio est

strictissima interpretationis137.

130. Aral, op. cit., s.202. 131. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.126. 132. Ibid. 133. A. Peczenik, Juridikens metodproblem, Stockholm, 1974, s.76’dan akta-

ran Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.126. 134. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.126. 135. Ibid. 136. Ibid. 137. Zacchariae, Droit civil français, Paris, 1854, t.I, s.77-78 in Grzegorzick,

Michaut et Troper, op. cit., s.354.


Genişletici yorumda kanunu uygulama alanında genişleme; daral-tıcı yorumda ise, kanunun uygulama alanında bir daralma söz konu-sudur138.


138. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.127.


İkinci Bölüm

REALİST YORUM TEORİSİ Birinci bölümde, klasik yorum teorisine göre büyük önermenin,

yani uygulanacak olan hukuk kuralının, hakime önceden verilmiş olduğunu söyledik. Hakim, önceden kendisine verilmiş olan kuralı somut olaya uygular. Diğer bir ifadeyle büyük önermeden sonuç çıka-rır. Burada hakimin hükmü yeni bir şey koymaz. Yargı faaliyeti, bü-yük önermede ifade edilen hukuk kuralının somut olaya uygulanma-sından ibarettir. Bu nedenle denilebilir ki, klasik yorum teorisine gö-re, yargı faaliyeti yaratıcı değildir, yeni bir şey ortaya koymaz, adeta Montesquieu’nün formülüne göre, “yok hükmünde”dir1.

Buna karşın “realist yorum teorisi (théorie réaliste de l’interprétation)”2ne göre ise, büyük önerme, yani uygulanacak olan hukuk kuralı, hakime önceden verilmiş değildir. Hakim, kanun met-nini yorumlamalı, onun anlamını belirlemelidir. Dolayısıyla hakim, büyük önermenin gerçek yaratıcısı, yani gerçek kanun koyucu haline

1. Michel Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, Revue française

de droit constitutionnel, n°1, 1990, s.36 ; Michel Troper, Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994, s.334.

2. Hart bu teoriye “kural şüpheciliği” (rule-scepticism) ismini veriyor (Hart, op. cit., s.169-174).


gelir. İşte realist yorum teorisinin özü buradadır: Gerçek kanun koyu-cu, metnin yazarı değil, yorumcusudur3.

Şimdi realist yorum teorisini daha yakından görelim. Bu teori şu on önermeyle açıklanabilir.

1. Norm, kanunun metni değil, bu metnin anlamıdır.– Realist yo-rum teorisi ilk önce, hukukun genel teorisi açısından normun ne ol-duğunu hatırlatır. Hukukun genel teorisi açısından norm, beşeri irade işleminin ürünüdür4. Bununla birlikte, bu beşeri irade işleminin ken-disi norm değil, onun anlamı normdur. Öyleyse, norm ile bu irade işleminin maddi varlığını birbirinden ayırmak gerekir. Norm olması gereken, irade işlemi ise olandır5. Bundan yola çıkan realist yorum teorisi de normun içinde yer aldığı metin ile norm arasında bir ayrım yapar. Kısacası, bu teoriye göre norm, bizatihi kanunun metni değil, onun anlamıdır.

2. Yorumun konusu norm değil, metindir.– Norm ile metin birbi-rinden farklı şeyler olduğuna göre, ikinci olarak, normun mu yoksa metnin mi yoruma konu teşkil ettiğini tespit etmek gerekir. Realist yorum teorisine göre, yorumlanan şey, norm değil, metindir6. O hal-de, hukuk normlarının yorumlanmasından değil, hukuki metinlerin

3. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.36. Keza bkz.

Michel Troper, “Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique”, Revue internationale de philosophie, 1981, s.525 ; Michel Troper, “Un système pur du droit : le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit : panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, s.133.

4. Bkz. Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordreiht, Reidel, 1973, s.216-227’den alıntılanan parça in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.295.

5. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, s.7.

6. Hermenötik açısından, yorumun konusunun metinler olduğu açıktır. Bilin-diği gibi, hermenötiğin ilk konusu dini metinlerin yorumlanmasıdır. Onsekizinci yüzyıldan itibaren hermenötik, felesefi, edebi ve bilimsel metinlerin yorumlanma-sında da kullanılmıştır. Bazı yazarlar hermenötiği radyo, televizyon gibi iletişim araçlarına uygulamaya kalkmışlarsa da, hermenötiğin asıl konusu metinlerdir (Nick Szabo, “Commentaires on Hermeunetics”, http://www.best.com./~szabo/herme-neutics. html. © 1996, p.1 of 5).

REALİST YORUM TEORİSİ 187

yorumlanmasından bahsetmek daha uygun olur7. Açıkçası, hukukta yorum sorunu, normun yorumu sorunu değil, metnin yorumu sorunu-dur. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi norm, metnin kendisi değil, anlamıdır. Bu anlam ise, metnin yorumlanması ile ortaya çıkacaktır. O halde hukukta yorumun konusu, hukuk normları değil, ama hukuki metinlerdir.

3. Yorum kaçınılmazdır.– Klasik yorum teorisine göre, kanunun sözleri müphem ise yoruma gidilir. Sözlerin anlamı açık ise yorum yapılmaz (Interpretatio cessat in claris8; Mevrid-i nasda içtihada mesağ yokdur9). Klasik yorum teorisine göre bazı hukuk kurallarının uygulanmasında yorum yapılır, bazılarında ise yapılmaz. Buna kar-şın, realist yorum teorisine göre ise, hukuk uygulamasında yorumun kaçınılmazdır; istisnasız her her hukuk kuralının uygulanmasından önce mutlaka bir yorum yapılır10. Zira hukuk kuralı, anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik, sözleşme gibi bir hukuki metnin içinde bulunur. Bu hukuki metnin bizatihi maddi varlığı itibarıyla uygulanması mümkün değildir. Zira, yukarıda belirtildiği gibi, hukuk normu, bu metin değil, onun anlamıdır. Bu anlam ise doğrudan doğruya algıla-nabilir, bilinebilir bir şey değildir; o ancak yorum ile tespit edilebilir. O halde uygulanacak olan normun belirlenmesi için kaçınılmaz ola-rak bu normun içinde yer aldığı metnin yorumlanması gerekmekte-dir11.

4. Bir hukuki metin birden fazla norm içerebilir.– Realist yorum teorisi, dördüncü olarak, bir hukuki metnin anlam bakımından de-

7. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.85. 8. Gridel, op. cit., s.556. 9. Mecelle, m.12. “Zahir olan sözlerin tefsire ihtiyacı şoktur” (Berki, op.

cit., s.141). 10. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.34. Bkz. Kel-

sen, Théorie pure du droit, op. cit., s.453: “Diğer bir ifadeyle bir yargı organı, hukuku uygulayacak ise, kaçınılmaz olarak, uygulayacağı normların anlamını belir-lemesi, onları yorumlaması gerekir”.

11. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.34. Keza bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.453; Troper, “Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique”, op. cit., s.520-521; Aulis Aarnio da aynı gözlemde bulunmaktadır: Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.77.


vamlı olarak belirsiz olduğuna işaret eder. Bu belirsizlik Kelsen’in gösterdiği gibi, iradi veya gayri iradi olabilir12. Diğer bir ifadeyle, bir hukuki metin birden fazla anlam taşıyabilir13. Açıkçası, Aulis Aarnio’nun belirttiği gibi, kanunun bir metni vardır, ama bu metin birden fazla alternatif normlar ifade eder. Düzenleyici bir metin, ara-larında seçim yapılması gereken birden çok norm içerir14.

5. Yorum, metnin içerdiği alternatif normlar arasında yapılan bir seçimdir.– Eğer bir metin birden fazla norm içerebiliyorsa, somut olaya bu normların hepsi uygulanamayacağından bu alternatif norm-lardan birisi seçilmek zorundadır. Öyleyse, yorum bir tercih yapılma-sını gerektiren bir karardır15. Diğer bir anlatımla, bir kanun metnini uygulamak ile görevli organ, her şeyden önce, bu metnin anlamını, yani bu metnin içerdiği normu belirlemelidir. Tüm metinler de deği-şik anlamlar içerebileceği için uygulama organı, uygulayacağı normu seçmek zorunda kalır. İşte yorum bu seçimden ibarettir16.

6. Metinler kendi kendilerini yorumlayamazlar.– Bilindiği gibi, dini hermenötiğin temel ilkesine göre, “Kitab-ı Mukaddes kendi ken-dini yorumlamalıdır” (Scripture must interpret itself)17. Modern hermenötik ise “metinler kendi kendilerini yorumlayabilir mi” soru-suna olumsuz yanıt verir18. Dini hermenötiğin klasik ilkesine benzer

12. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.454-456. 13. Michel Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la

supralégalité”, Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1975, s.142. Keza Aarnio’ya göre de “kanunun tek metni birden fazla alter-natif normlar ifade eder” Aulis Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Norms”, in W. Krawietz, Th. Mayer-Mly et O. Weinberger (ed.), Objectivierung des Rehtsdenkens: Dedächtnisschrift fur Ilmar Tammelo, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, s.427-437, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.329-330.

14. Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Norms” in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.329-330.

15. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s..62. Ve eğer, bir kanun metninin birden fazla norm ifade edebileceği kabul edilirse, normun geçerliliği kaçınılmaz olarak metnin yorumuna bağlıdır.

16. Ibid., s.143. 17. Montgomory, op. cit., s.15. Bu açıdan Kur’an’ın tefsirini incelemek ilginç

olacaktır. 18. Montgomory, op. cit., s.11.


fikirler hukukta da zaman zaman ileri sürülmüştür. Montesquieu’ye göre, “hakimler kanunun sözlerini telaffuz eden bir ağızdan başka bir şey değildir”19. Keza Fransız ihtilalinin ilk dönemlerinde yaygın olan bir anlayışa göre, yargı kuvveti yorum yapmamalı, kanun metnini doğru bir tümdengelim yoluyla somut olaylara uygulamakla yetinme-lidir20. Bu doğrultuda Fransa’da 16-24 Ağustos 1790 tarihli kanun, hakimlere kanunları yorumlamayı açıkça yasaklıyordu. Bu kanunun 12’nci maddesine göre, “mahkemeler kanunların yorumlanmasına gerek duydukları zaman, hüküm vermeyecekler, ama yasama organı-na başvuracaklardır”21. Aslında yorum türlerinden biri olan, “yasama yorumu”nun altında yatan ana fikir, hakimlerin yorum yapmaya yet-kilerinin olmadığı düşüncesidir. Keza, metnin anlamının açık oldu-ğunda yorum yapılamayacağı (interpretatio cessat in claris)22 ilkesi-nin temelinde hep dini hermenötiğin klasik ilkesine (dini metinlerin kendi kendilerini yorumladıkları) benzer bir inanış yatar.

Modern hermenötik, metinlerin kendi kendilerini yorumlayabile-cekleri tezini reddeder. Realist yorum teorisi de hukuki metinlerin kendi kendilerini yorumlayamacaklarını, yorumun mutlaka bir yo-rumcu tarafından yapılabileceğini belirtir.

7. Yorum, yorumcuya bağlıdır.– Eğer bir metin kendi kendini yo-rumlayamaz ise, yorum kaçınılmaz olarak yorumcu tarafından yapılır. Eğer hukukta yorum, bir metnin içerdiği alternatif normlar arasında yapılan bir seçimden ibaret ise ve metinler de kendi kendilerini yo-rumlayamıyorsa, yorum bu seçimi yapana, yani yorumcuya bağlı-dır23. Diğer bir ifadeyle yorum, yorumcunun iradesinin ürünüdür.

19. Montesquieu, De l’esprit des lois, (1re partie), Livre I, Chapitre II, 6. 20. Chaïm Perelman, Logique juridique: nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz,

1976, s.16. 21. Ibid. 22. Gridel, op. cit., s.556. 23. Genel hermenötik de yorumun yorumcuya bağlı olduğunu söyler. Yorum-

da, yorumcunun ön kabulleri ve nihayet niyeti çok önemlidir. Bu bakımdan yorum bir dönüşümdür ve yorumcu bu dönüşümün yönünden sorumludur.

Yorumcunun sorumluluğu konusunda Lord Bacon’ın şu tespiti kayda değerdir: “Non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit a litera. Cum recidicur a litera, judex transit in legislatorum” (Metnin harfinden uzaklaşan yorum; yorum değil, kehanettir. Yargıç harften uzaklaşırsa, kanun koyucu haline gelir) (Francis Bacon,


8. Yorum, yorumcunun serbest iradesinin ününüdür.– Eğer bir kanun metninde, yargı organının uygulamak için seçebileceği birden fazla norm mevcutsa ve eğer yorum, metnin içerdiği alternatif norm-lar arasında yapılan bir seçimse ve eğer bu seçimi de yorumcu yapı-yorsa, yorumcu bu seçimi serbestçe yapar. Diğer bir ifadeyle, yorum, yorumcunun serbest iradesinin ürünüdür24. Yorumcu, metnin anla-mını tespit ederken geniş bir özgürlükten yararlanır. Hiç bir kurala tabi değildir25. “Yorum metotları” olarak sunulan ilkeler, hukuk ku-ralı değildir. Hakim karşısında hiç bir bağlayıcılıkları yoktur. Dokt-rinde geliştirilen, lafzi yorum, gai yorum, tarihsel yorum, kavramcı yorum, sistematik yorum ve menfaatler içtihadı gibi “yorum metotla-rı”nın ya da analogia, argumentum a fortiori, argumentum a contrario gibi “yorumda kullanılan mantık kuralları”nın hiç bir pozi-tif hukuki değeri yoktur. Kelsen’in gösterdiği gibi, bunlar “sözde” metotlar ve ilkelerdir26. Bunlar doktrinin ürettiği yapılardır. Hukuk kuralı değildirler27. Hukuki geçerlilikten yoksundurlar. Bunların yar-gıç karşısında hiç bir hukuki bağlayıcılıkları yoktur28.

9. Gerçek kanun koyucu, kanunun yazarı değil, yorumcusudur.– Yorumdan önce sadece metin varsa, metin de birden fazla norm içe-rebiliyorsa, bu normlardan uygulanacak olan norm, yorumcunun ser-

The Advancement of Learning, II. 20. viii’den alıntılayan Montgomery, op. cit., s.12).

24. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”, op. cit., s.143.

25. Yann Aguila, “Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle”, Revue française de droit constitutionnel, no.21, 1995, s.42.

26. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.458-459. 27. Aguila, op. cit., s.42. 28. İstisnaen bazı yorum metotları ve bazı yorum ilkeleri pozitif değere sahip

olabilir. Örneğin ceza kanunlarında yer alan kanunilik ilkesi dolayısıyla analogia yasağında durum böyledir. Bu durumda, bu yorum ilkesi hakimi bağlar. Bazen de özel hukuk alanında tarafların yapacağı sözleşme metinlerinin yorumuna ilişkin kurallara rastlanır. Örneğin Borçlar Kanununun 75’inci maddesi, sözleşmede geçe-bilecek olan “ayın başı, ortası ve sonu” gibi ifadelerden ne anlaşılması gerektiğini bildirmiştir. Anayasalarda genellikle yorum metotları ve ilkeleri konusunda hüküm bulunmaz. 1982 Anayasamızın 153’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez” kuralı bu açıdan ilginçtir.


best iradesiyle seçiliyorsa, gerçek kanun koyucu, kanun metnini ya-zan ve kabul eden değil, onu yorumlayandır. Diğer bir ifadeyle, hu-kuk normu, bizzat normu uygulayacak organ tarafından konulmakta-dır29.

Aslında realist yorum teorisinin vardığı bu sonuç yeni bir şey de-ğildir. Bangor Piskoposu Benjamin Hoadly’ye kadar eskiye giden bir doktrindir. Piskopos Hoadly şöyle diyordu:

“Gerçek kanun koyucu, yazılı veya sözlü bir kanunu yazan veya söyleyen değil, bu kanunu mutlak yorumlama yetkisine sahip olan kişidir”30.

Diğer yandan bu şüpheci doktrin, özellikle Amerikan realistleri tarafından geliştirilmiştir. Örneğin John Chipman Gray’e göre, tüm hukuk yargısal olarak oluşmuştur (judge-made law)31. Eğer kanunlar kendi kendilerini yorumlayamazlarsa, onların anlamı mahkemeler tarafından belirlenir. Bir topluma belirli bir davranış biçimini empoze eden kural, anlamı mahkemeler tarafından belirlenen kuraldır32. Mahkemeler kanunların kelimelerine hayat verirler. Kanun koyucu, sadece kelimeleri telaffuz eder; mahkemeler bu kelimelerin ne anla-ma geldiğini söylerler33.

10. Yorum, tanıma işlemi değil, irade işlemidir.– Klasik yorum teorisine göre, yorum, bir “tanıma (bilme) işlemi (acte de connaissance)”dir. Yani yorumcunun faaliyeti, bilimsel nitelikte, tamamıyla tasviri bir faaliyettir. Yorum, bir takım “metotlar”ın uygu-lanarak, metnin anlamının bulunmasından ibarettir. Hukuki önerme-nin anlamı, yoruma tekaddüm eder. O metinde “objektif” olarak mevcuttur ve okuyucunun dışındadır. Okuyucu onu “müşahade et-mek” ile yetinir34.

29. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”,

op. cit., s.142-143. 30. Benjamin Hoadly, Bishop of Bognor, Sermon preached before the King,

1717, s.12’den nakleden John Chipman Gray, The Nature and the Sources of the Law, New York, Columbia Uniersity Press, 2nd ed., 1938, s.102’den seçme metin, in Dennis Lloyd, Introduction to Jurisprudence with Selected Texts, London, Stevens & Sons Limited, 1959, s.212.

31. Gray, op. cit., s.124-125’den seçme metin, in Lloyd, op. cit., s. s.212. 32. Ibid., s.212-213. 33. Ibid., s.212. 34. Yann Aguila, “Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle”, Revue

française de droit constitutionnel, no.21, 1995, s.40.


Oysa realist yorum teorisine göre, yorum tanıma işlemi, bir bilme işlemi değil, bir irade işlemi (acte de volonté) dir35. Bu ise iki neden-den dolayıdır:

a) Normun tanınabilecek objektif bir anlamı yoktur.– Bir kere, hukuk normunun bilinmeye (tanınmaya) (connaissance) elverişli ob-jektif bir anlamı yoktur. Zira metni yapanların her birinin bu metni kabul ederken içinde bulundukları ruhi durumu bilmek imkansız-dır36. Bunu bilmek mümkün olsaydı bile, bir anlam değil; bir ruhi, bir psişik durum, bir olgu tanınabilecekti. Bu, bir grup adamın belirli bir dönemde bir metni anlayış şekli değil, ama yürürlükte olan hukuka göre, bir metnin uygulanması anında, bu metnin nasıl anlaşılması gerektiği şekliyle ilgilidir. Anlamın belirlenmesi bir emri ifade eder. Görüldüğü gibi bu bir irade fonksiyonudur37.

b) Otantik Yorum.– İkinci olarak, hukuk düzeninin bazı organları tarafından yapılan yorum, otantik (authentique) niteliğe sahiptir. O-tantik yorum, hukuken kendisine itiraz edilemeyen ve pozitif huku-kun kendisine hukuki sonuçlar bağladığı yorumdur38. Örneğin, bir yüksek mahkeme veya bir anayasa mahkemesi tarafından yapılan yorum otantiktir. Keza devlet başkanının yorumu da, eğer işlemlerine karşı başvuru yolu yoksa otantiktir. Bu yorum doğru veya yanlış ol-maya elverişli değildir. Kimse bu yoruma karşı çıkamaz. Zira bir yandan bu yorumun karşılaştırılacağı standart bir yorum yoktur; diğer yandan ise, bu yorum iptal edilemez ve içeriği ne olursa olsun sonuç-larını doğurur. O halde onun sadece geçerli olduğu söylenebilir39.

Bundan şu sonuç çıkmaktadır ki, hukuku uygulayan organ, otan-tik yorumu aracılığıyla hukuk yaratır. Bu açıdan Kelsen’in belirttiği gibi, otantik yorum yolu, sadece uygulanacak normun çeşitli yorum

35. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.35. Bu konuda

genel olarak bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.459-462. 36. Michel Troper, “Le droit, la raison et la politique”, Le Débat, n°64, 1991,

s.191. 37. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.35-36. 38. Ibid., s.36; Keza bkz. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.461;

Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”, op. cit., s.142.

39. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.36. Diğer bir ifadeyle bu otantik yorumlar, yasal metinlerin “resmi” anlamını belirlerler. Bkz. Troper, “Le droit, la raison et la politique”, op. cit., s.191.


imkanlarından birinin gerçekleştirilmesine, aynı zamanda uygulana-cak normun oluşturduğu çerçevenin tamamen dışında kalan yeni bir normun ortaya konulmasına da yol açabilir40.

Diğer bir ifadeyle, Michel Troper’in gözlemlediği gibi, eğer hu-kuk kuralı, kanun koyucunun kabul ettiği ve resmi gazetede yayınla-nan metin değil; ama bu metnin içerdiği norm ise, bu normun ne ol-duğunu söyleyen kanun koyucu değil, hakimdir41. Sonuç olarak “ar-tık ne hakim kanuna, ne de kamu makamları anayasaya tabidir. O halde hukuk normları hiyerarşisini yeniden değerlendirmek gerek-mektedir”42.

*** Dahası, realist yorum teorisi ışığında hukuk normlarının geçerli-

liği teorisini yeniden değerlendirmek gerekir. Zira, kanun koyucunun işleminin anlamı, yani norm, uygulama organı tarafından belirleni-yorsa, bir kanunun hukuki geçerliliği anayasaya uygun olmasından değil, hakimin yorumundan kaynaklanır. Geçerlilik, üst normdan gelmez, tersine alt normların üretilmesi sürecinden kaynaklanır43. Yani eğer “geçerli norm” ifadesi, bir normun objektif anlamını ifade ediyorsa, bu normun geçerliliği, onun bir üst norma uygun olmasın-dan değil, sadece bu normun yetkili makam tarafından öyle yorum-lanmasından kaynaklanır44. Açıkçası, geçerlilik süreci Kelsen’in be-lirttiği gibi yukarıdan aşağıya olan bir süreç değil, tersine aşağıdan yukarıya doğru işleyen bir süreçtir45.

En azından, bir normun geçerliliği onun yorumlanmasına bağlı-dır. Bir norm, bir üst norma uygun ise geçerlidir. Norm bir metnin kendisi değil, onun anlamıdır. Ve bir metnin anlamı, bu metni uygu-layan organ tarafından serbestçe belirlenmektedir. Eğer bir metin, aralarında seçim yapılacak birden fazla alternatif normlar ifade edi-

40. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., s.451. 41. Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, op.

cit., s.133. 42. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.36-37. 43. Michel Troper, “Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de

l'ordre juridique”, Revue internationale de philosophie, 1981, s.526. 44. Ibid. 45. Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de Kelsen”, op. cit.,

s.133.


yorsa, normun geçerliliği, metnin yorumuna bağlıdır, zira bu yorum ile o norm seçilmiştir.

Aulis Aarnio da geçerlilik sorununun bir yorum sorunu olarak or-taya çıktığına işaret etmektedir46. Aarnio bunu Finlandiya miras hu-kukundan aldığı bir örnek ile örneklendirmektedir. Murisin Mameliki Hakkındaki Finlandiya Kanununun 17’nci başlığının 3’üncü bölümü mamelikin bir kısmının devredilebileceğini hükme bağlamakta, ama bu devrin “yazılı” olması gerektiğini belirtmektedir. “Yazılı” ifadesi, imzasız bir belgeden, usulüne uygun olarak onaylanmış bir belgeye kadar birçok alternatife izin verir. Hangi koşullarda bu alternatifler-den birinin, örneğin N(1) alternatifinin biçimsel olarak geçerli oldu-ğunu söyleyebiliriz? Biçimsel geçerlilik teorisinden hareket ederek, “üst norma uygun olan alternatif” cevabını vermek hiçbir sorunu çözmez. Zira Murisin Mameliki Hakkındaki Finlandiya Kanununun 17’nci başlığının 3’üncü bölümünün gerekli olan tüm kurallara uygun olarak kabul edildiği açıktır. O halde o geçerlidir47. Görüldüğü gibi, biçimsel geçerlilik, yani bir normun yetkili bir organ tarafından ve üst normlara uygun olarak konulması, bir metnin içerdiği alternatif normlar arasında bir başka normun değil de, neden bu normun seçil-diği sorusuna tatmin edici bir cevap oluşturmaz. İşte bu nedenle, bir normun geçerliliği sorunu, bu normun içerisinde yer alan metnin yo-rumu sorununa bağlıdır. Diğer yandan ise, bir normun geçerli olup olmadığını belirlemek için, yani bir üst norma uygun olarak konulup konulmadığını, dolayısıyla hukuk düzenine ait olup olmadığını belir-lemek için dahi, öncelikle bu normun içeriğini belirlemek gerekir. Oysa bu sadece yorum ile yapılabilir48.

Marc Vanquickenborne da bir normun geçerliliğinin onun yoru-muna bağlı olduğunu belirtmektedir. Ona göre, bir normun yorumu ile geçerliliği arasında bir ilişki vardır. Realist yorum teorisi dikkate alınmaksızın her normun geçerliliğinin tespit edilebileceği iddia edi-lebilir. Bu iddia, tamamen mekanize ve hukukun uygulamasının tüm

46. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.77. 47. Aarnio, “On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Normes”, in

Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.330. 48. Troper, “Le positivisme comme théorie du droit”, op. cit., s.281. Keza

bkz. Aulis Aarnio, “Linguistic Philosophy and Legal Theory”, Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.19-20 , in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.368.


“yaratıcılığı” dışlayan saf bir uygulamadan ibaret olduğu yönünde zımni bir varsayıma dayanır49. Zira üst norm, alt norm yapıcısının aralarında seçim yapabileceği geniş bir imkan sahasını belirler. Diğer bir ifadeyle alt norm koyucusu, mümkün olan çözümlerden bir tane-sini seçer. Dolayısıyla alt norm koyucusunun kararı, basit bir uygu-lama değil; bir yaratmadır. Bu nedenle şunu iyi anlamak gerekir ki, alt norm koyucusunun tercihi, üst norm açısından devamlı olarak keyfi olacaktır50. Dolayısıyla bütün normlar, normun koyucusunun tercihine göre, potansiyel olarak geçerli olabilirler, zira bu tercihin geçersizliğini ispat etmek mümkün değildir51. Hatta bu tercihin doğ-ruluğunun sınanması yetkisi bir yüksek mahkemeye veya bir anayasa mahkemesine verilse bile durum değişmez. Zira, bu takdirde, yüksek mahkeme yahut anayasa mahkemesi bu tercihi doğru bulursa onu geçerli kılar; yanlış bulursa iptal eder. Ama bu, yüksek mahkeme veya anayasa mahkemesi kararının geçerli olduğu varsayımına daya-nır. Bu varsayımın da ispat edilmesi ilk varsayımınki kadar güçtür. Dolayısıyla bir normun geçerli olup olmadığını belirlemek imkansız-dır52.

Realist Yorum Teorisi Işığında Anayasanın Yorumlanması

Anayasaya realist yorum teorisi açısından bakarsak şunları söyle-yebiliriz. Anayasanın içeriği, anayasayı uygulama organlarının yo-rumlarıyla koyulan normlardan oluşur. Ve anayasayı uygulama or-ganları sadece ve sadece kendi iradelerine bağlıdırlar. Dahası bu or-ganlar kendi yetkilerini belirleyen hükümleri de yorumlamaktadırlar. Dolayısıyla kendi kendilerinin yetkilerini belirlemektedirler53. Diğer bir ifadeyle norm, anayasa metninin anlamıdır. Bu anlam ise yorum-cunun, yani anayasa hakiminin serbest iradesi ile belirlenir. O halde

49. Marc Vanquickenborne, “Quelques réflexions sur la notion de validité”,

Archives de la philosophie du droit, 1968, s.193. 50. Ibid., s.192. 51. Ibid. 52. Ibid., s.192-193. 53. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”,

op. cit., s.143.


anayasa normu, anayasa hakimi için önceden mevcut olan bir veri değildir; zira, yorumdan önce norm yoktur”54.

Michel Troper, anayasa normlarını bizzat anayasayı uygulayan organların koyduğunu belirtmektedir. Bununla birlikte, bu organlar da anayasa tarafından kurulmuş ve teşkilatlandırılmıştır. Diğer yan-dan, anayasa koyucunun irade işlemi, bir normun subjektif anlamına sahiptir. Ama, ancak hukuk düzeni bu irade işleminin ihlaline bir takım hukuki sonuçlar bağlarsa bir normun objektif anlamına sahip olabilir. Oysa anayasa koyucunun iradesinin ihlal edilip edilmediğini ve ihlal edilmişse öngörülen müeyyidelerin uygulanıp uygulanmaya-cağını belirleyecek olan şey, yine bizzat anayasayı uygulama organla-rının yapacakları yorumdur. O halde, anayasal düzenlemelere normla-rın objektif anlamını kazandıran şey, yorumdur, yani anayasanın uy-gulanmasıdır. Bu itibarla anayasa, bir hukuk normları bütünü olarak değil, normların subjektif anlamlarına sahip düzenlemeler bütünü olarak görünmektedir. Anayasa koyucu gerçek anlamda normlar koymaz55. O sadece belirli kişilerin, belirli makamların, belirli kurul-ların belirli bir şekilde örgütlenmelerini, belirli tip işlemler yapabil-melerini, belirli tarzda karşılıklı ilişkilere sahip olmalarını düzenler. O halde “anayasa (constitution = esas teşkilat)” terimi, ilk anlamıyla ele alınmalıdır: Bu bir kurallar bütünü değil, bir “teşkilat”, bir örgüt-ler sistemidir56.

Michel Troper, Fransız pozitif hukuku çerçevesinde realist yo-rum teorisini kanunların anayasaya uygunluk denetimi sorununa uy-gulamaktadır. Yazar ilk önce Anayasa ile Fransız Anayasa Konseyi kararları arasında hiç bir hiyerarşinin var olmadığını gözlemler. Ana-yasa Konseyinin kararı, gerçekte bir norm üzerine kuruludur, ama bu norm bizatihi Anayasanın metni değil, Anayasa Konseyinin bu metne

54. Troper, “Le droit, la raison, la politique”, op. cit., s.191. 55. Bu anlamda keza bkz. Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de

Kelsen”, op. cit., s.134: “Anayasanın anlamını yorumcu belirler. O halde anayasa normu, objektif ve dokunulmaz bir şekilde kurucu iktidar tarafından konulmamış-tır. Anayasa normu, otantik yorumcu tarafından, yani anayasa yargısı tarafından sürekli olarak tekrar ve tekrar yaratılır”.

56. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”, op. cit., s.143.


atfettiği anlamdır. Diğer bir ifadeyle, Konsey, kurucu iktidardan çı-kan bir norma tabi değildir57.

Klasik teoride, anayasanın bağlayıcılığı açısından, kanunların a-nayasaya uygunluğu denetiminin olduğu sistemler ile böyle bir dene-timin olmadığı sistemler arasında bir ayrım yapılmaktadır. Bu ayrıma göre, anayasallık denetiminin olduğu sistemlerde anayasa bağlayıcı-dır, anayasa ile kanunlar arasında bir hiyerarşi vardır. Anayasallık denetiminin olmadığı sistemlerde ise, anayasanın bağlayıcılığı ve anayasa ile kanunlar arasındaki hiyerarşi sözde kalır. Zira, anayasa aykırı bir kanun çıkarılırsa bu kanunun geçersiz hale getirilebilmesi mümkün değildir.

Realist yorum teorisi, anayasaya uygunluk denetiminin bulundu-ğu sistemler ile böyle bir denetimin bulunmadığı sistemler arasında yapılan bu tür ayrımı kabul etmez. Bu teoriye göre, anayasaya uygun-luk denetiminin bulunmadığı sistemlerde kanun ile anayasa arasında bir hiyerarşi yoktur. Zira, kanun koyucu serbestçe anayasayı yorum-lar. Dolayısıyla, anayasa koyucu anayasaya tabi değildir58. Ne var ki realist yorum teorisine göre, anayasaya uygunluk denetiminin bulun-duğu sistemlerde de değişen bir şey yoktur. Anayasa ile kanun ara-sında yine hiyerarşi yoktur. Zira, böyle bir sistemde, kanun koyucu, anayasanın metnine değil, anayasa yargıcı tarafından yaratılan norma tabidir59. Diğer bir ifadeyle kanun koyucunun tabi olduğu anayasa, kurucu iktidarın yaptığı metin değil, anayasanın otantik yorumcusu-nun, yani anayasa yargıcının bu metne atfettiği anlamdır60.

Bu gözlemlerden yola çıkarak, 1975’te Michel Troper şu sonuca ulaşmıştır:

“anayasallık denetimiyle görevli bir organ olsun ya da olmasın, anayasa, kanunlara ve kamu otoritelerinin diğer işlemlerine üstün değildir. Bunlar –adli veya adli olmayan otoriteler– anayasayı uygulamak için onu yorum-

57. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.37. Michel

Troper’e göre, kanunların anayasaya uygunluk denetimi ile görevli organ, aslında bir “kurucu organ”dır (Troper, “Un système pur du droit: le positivisme de Kel-sen”, op. cit., s.134).

58. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”, op. cit., s.136; Id., “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.39.

59. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.39. 60. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”,

op. cit., s.145.


lamak, yani yeniden yaratmak zorundadırlar. Bu faaliyetin icrasında ise, hiç bir hukuk normuna tabi değildirler. Sadece, kendi içinde bulundukları karşılıklı ilişkiler sistemi ile bağlıdırlar”61.

1990’da Michel Troper bu tezi üzerine tekrar dönmüştür. Ona göre, anayasaya uygunluk denetiminin bulunduğu sistemler ile bu-lunmadığı sistemler arasındaki böyle bir ayrım, aslında “kanun koyu-cu” olarak isimlendirilen şeyin sadece “parlâmento” olduğu varsayı-mını gerektirir62. Ona göre, “gerçek kanun koyucu, kanunun yaratıcı-sı, parlâmento değildir. Bu, anayasa yargıcı dahil olmak üzere, kanu-nun yapılmasına katılanların bütünüdür”63. Örneğin, Michel Troper’e göre, Fransız anayasal sisteminde, Anayasa Konseyi, “eş-yasakoyucu” (co-législateur) veya “kanunun ortak yapıcısı” (co-auteur de la loi) dır. Bu nitelik, Charles Eisenmann tarafından ifade edilen basit bir formül yardımıyla belirlenebilir:

“Bir işlemin yapılması sürecine kesin (décisionnelle) bir şekilde katılan her otorite, diğer bir ifadeyle, işlemin oluşumu için rızası kaçınılmaz olan her otorite, o işlemin yapıcısı veya ortak yapıcısı (auteur ou co-auteur) dır”64.

Bu kritere göre, bir işlemin yapılmasına karar alma yetkisiyle (décisionnelle) katılmayan kimseler, örneğin, bu sürece fikri olarak katılan uzmanlar veya işlemin kaleme alınmasına katılan sekreterler, işlemin “ortak yapıcı (co-auteur)”sı değildirler. Buna karşın bir işle-min ısdarına karşı çıkabilecek ve keza yürürlüğe girmiş bir işlemi iptal edebilecek her makam bu işlemin ortak yapıcısıdır.

Bu bakımdan, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla görevli organ da anayasa metninde geçen kelimelere şu ya da bu anlamı vere-rek bir kanunun geçerliliğini ortadan kaldırabilmektedir. Öyleyse, anayasaya uygunluk denetimi yapan organ, kanunların “ortak yapıcı-sı”, “eş-yasakoyucu” (co-législateur) olarak kabul edilmelidir65.

Sonuç olarak Michel Troper’e göre, Fransız V’inci Cumhuriye-ti’nde, yasama fonksiyonu karma bir organ tarafından kullanılmakta-dır. Bu karma organın bir tarafını, hükümet ve parlâmento, diğer tara-fını ise Anayasa Konseyi ve Anayasa Konseyine başvurma yetkisine

61. Ibid., s.150. 62. Troper, “Justice constitutionnelle et démocratie”, op. cit., s.39. 63. Ibid. 64. Ibid. 65. Ibid., s.37-38.


sahip makamlar oluşturmaktadır. Bütünüyle dikkate alınan bu kanun koyucu, III’üncü Cumhuriyette parlâmentonun anayasaya tabi oldu-ğundan daha fazla anayasaya tabi değildir66.

Diğer yandan, anayasaya uygunluk denetimi ile görevli organının yorumundan önce norm yoksa ve bu organ da serbestçe yorumlar yapabiliyorsa ve keza yaptığı yorum ne olursa olsun geçerli ise ana-yasa yargısının meşruluğu sorunu kaçınılmaz olarak ortaya çıkmak-tadır. Zira anayasa yargısının meşruluğu, normlar hiyerarşisi varsa-yımına, kısacası, anayasaya aykırı bir kanunun geçerli olamayacağı tezine dayanmaktadır. Oysa realist yorum teorisinin gösterdiği gibi, anayasa normunun gerçek koyucusu, onu yorumlayan anayasa yargısı organı ise ve bu organda halk tarafından seçilmeyen, ama atanan yar-gıçlardan oluşuyorsa, bu organın faaliyeti meşru değildir.

*** Sonuç olarak, bir kanun maddesinin veya anayasa maddesinin i-

çerdiği şey norm değil, metindir. Diğer bir ifadeyle, bir maddenin metninde norm değil, kelimeler vardır. Norm ise kelimelerin kendile-ri değil, anlamlarıdır. Şüphesiz bu kelimelerden herkes başka bir şey anlayabilir. Bu değişik anlamlardan sadece bir tanesi hukuken geçer-lidir; diğerleri sadece kişisel görüş niteliğindedir. Geçerli olan anlam ise, otantik anlamdır. Yani yetkili organın yaptığı yorumdan çıkan anlamdır. Bu anlamın içeriği ne olursa olsun, yetkili organın belirle-diği anlama hukuken itiraz edilemez ve pozitif hukuk sadece bu an-lama hukuki sonuçlar tanır.

Ne var ki, yetkili organın maddenin metnine verdiği anlam, her zaman genel kabul görmüş bir anlam olmayabilir. Hatta kanun koyu-cunun kesinlikle arzulamadığı bir anlam dahi olabilir. Yetkili organın otantik yorumu sonucu oluşan anlamın içeriği ne olursa olsun, norm bu anlamdır. Her halükarda geçerlidir. Dolayısıyla realist yorum teo-risi, otantik yorumcunun her yorumuna meşruluk kazandırmaktadır. Bu teorinin gözünde, otantik yorumcunun yetkisi sınırsızdır. Bu yo-rumcunun yaptığı yorumlar, doktrin tarafından yanlış bulunabilir. Keza bu otantik yorumlar, birçoklarına göre kanunun bizzat sözüne bile aykırı olabilir. Ancak tüm bunlar yorumun geçerliliğini etkile-mez. Otantik yorumun geçerliliği etkilenmese de, otantik yorum yet-

66. Ibid., s.40.


kisinin ortaya çıkaracağı sonuçlar anayasal sistemde dengelenmelidir. Bu dengelenme, anayasal sistemin diğer organlarının göstereceği tepkiler ile olur. Bu tepkilerde aslında bu organların kendilerine veri-len yetkileri kullanmalarından ve kendi alanlarında yaptıkları otantik yorumlardan ibarettir. İşte şimdi realist yorum teorisinin dengeleyici-si olarak mekanist anayasa anlayışını göreceğiz.

MEKANİST ANAYASA ANLAYIŞI

İlk önce mekanist anayasa anlayışının karşıtı olan hukuki anayasa anlayışını görelim.

Hukuki anayasa anlayışı (conception juridique de la constitution)67nda, anayasa kamu iktidarları için bağlayıcı hukuk normları bütünü olarak kabul edilir68. Diğer bir ifadeyle, bu anlayışta anayasa, bağlayıcı hukuki bir metin olarak algılanır.

Buna karşılık, mekanist anayasa anlayışı (conception mécaniste de la constitution)69nda, anayasa, devlet içinde siyasi iktidarın orga-nizasyonu olarak algılanır. Bu organizasyon içinde, anayasal organ-lar, öylesine dengeli ve karşılıklı yetkilere ve eylem araçlarına sahip-tirler ki, isteseler de iktidarlarını aşamazlar. Onlar gerçek anlamda yükümlülüklere (obligations) değil, karışık bir sistem içinde bulun-malarından kaynaklanan güçlüklere (contraintes) tâbidirler70. Michel Troper’in belirttiği gibi, kamu iktidarlarının davranışları, bağlayıcı hukuk normlarının uygulanması veya ihlali olarak değil, ama içinde

67. “Hukuki anayasa anlayışı”nı ifade etmek için bazen “norm olarak anayasa

(constitution comme norm)”, “hukuki kurallar bütünü olarak anayasa (constitution comme ensemble des règles juridiques)” da denmektedir. Aynı anlamda bazı yazar-lar da, “normatif anayasa (constitution normative)”, “anayasanın normatif içeriği (contenu normatif de la constitution)” veya “anayasanın hukuki okunuşu (lecture juridique de la constitution)”ndan bahsetmektedirler.

68. Michel Troper, “La Constitution et ses représentations sous la Ve République”, Pouvoirs, n°4, 1978, s.62.

69. Mekanist anayasa anlayışını ifade etmek için bazen “kurumsal anayasa (constitution institutionnelle)” veya “fikir olarak anayasa (constitution comme idée)” ifadeleri de kullanılmaktadır. Aynı anlamda bazı yazarlar da, “anayasanın siyasi içeriği (contenu politique de la constitution)” veya “anayasanın siyasi okunu-şu (lecture politique de la constitution)”ndan bahsetmektedirler.

70. Troper, “La Constitution et ses représentations sous la Ve République”, op. cit., s.62.


anayasal düzenlemelerin ve onların karşılıklı ilişkilerinin bulunduğu karışık nedenler bütününün ürünü olarak algılanır. Sorun bir kamu makamının ne yapması gerektiği veya neyi yapmasına izin verildiği değil, ama neyi yapmasının mümkün olduğu sorunudur71. Diğer bir ifadeyle, anayasa hükümleri tek başlarına değil, ama karşılıklı ilişki-leri içinde değerlendirilirse, onların bir şeyi emretmediğini veya bir şeye yetki vermediğini, ama çeşitli stratejilere olanak verdikleri göz-lemlenebilir. Eğer anayasa, kurallar bütünü ise, bu kurallar hukuk kuralları değil, “oyun” kurallarıdır: Her oyuncu, kuralların dilbilgisel ifadeleri nedeniyle değil, ama kendi davranışının öbür oyuncularda yol açacağı tepkileri düşünerek mümkün olan değişik davranışlar arasında bir seçim yapar72.

Michel Troper şu sonuca varmaktadır: Anayasa bağlayıcı değil-dir, ama bütün kamu iktidarlarını karşılıklı ve karmaşık ilişkiler yu-mağına soktuğu ölçüde, herbirinin kendi yetkilerini tek başına belir-leme yetkisini sınırlamaktadır. Bu sınırlama hukuki nitelikte değildir. Bir yükümlülük değil, bir zorlama söz konusudur73.

Mekanist anayasa anlayışının ışığında, otantik yorum yetkisine sahip organın yorumlarının, bu organın partneri durumundaki diğer organların tepkisi ile dengeleneceği söylenebilir. Otantik yorum ya-pan yetkili organ yapacağı yorumun her halükarda geçerli olduğunu varsayarak tamamen keyfine göre yorum yapmamalıdır. Bu yorumu yaparken, bu yorumun diğer anayasal organlarda yol açacağı tepkileri de hesaba katmalıdır. Tartışmalı yorumlar yaparsa diğer organların tepkisini çeker. Bunun sonucunda, zamanla, mevcut yetkilerinde bir kısılma ortaya çıkabilir.

*** Realist yorum teorisi ve mekanist anayasa anlayışı mükemmel bir

şekilde Türk anayasa pratiğinde teyitt edilmiştir. Bilindiği gibi, Türk Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döne-

minde anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini kendisinde göre-

71. Ibid., s.68. 72. Ibid., s.70. 73. Troper, “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité",

op. cit. s.150.


rek bazı anayasa değişikliklerini iptal etmiştir74. Bu kararlara tepki olarak ise 1961 Anayasasında 1971 yılında yapılan değişikliklerle Anayasa Mahkemesinin bu konudaki yetkisi kısılmış, 1982 Anayasa-sı ile ise büyük ölçüde kaldırılmıştır. Bu kararlar ve anayasa değişik-likleri Türk anayasa hukuku doktrininde hayli tartışmalara yol açmış-tır75. Bu tartışmalar incelendiğinde bu kararların bol bol eleştirisi

74. (1) 16.6.1970 Tarih ve E.1970/1 ve K.1970/31 Sayılı Karar, Anayasa

Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı, 1971, s.313-341. (2) 13.4.1971 Tarih ve E.1970/41 ve K.1971/37 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 9, 1972, s.416-449. (3) 15 Nisan 1975 Tarih ve E.1973/19 ve K.1975/87 Sayılı Karar, Anayasa Mah-kemesi Kararları Dergisi, Sayı 13, 1976, s.403-478. (4) 23 Mart 1976 Tarih ve E.1975/167 ve K.1976/19 Sayılı Karar, Anayasa Mah-kemesi Kararları Dergisi, Sayı 14, 1977, s118-161. (5) 12 Ekim 1976 Tarih ve E.1976/38 ve K.1976/46 Sayılı Karar, Anayasa Mah-kemesi Kararları Dergisi, Sayı 14, 1977, s.252-285. (6) 12 Ekim 1976 Tarih ve E.1976/26 ve K.1976/47 Sayılı Karar, Anayasa Mah-kemesi Kararları Dergisi, Sayı 14, 1977, s.287-301. (7). 27.1.1977 Ekim 1976 Tarih ve E.1976/43 ve K.1977/4 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 15, 1978, s.106-131. (8) 27.9.1977 Tarih ve E.1977/82 ve K.1977/117 Sayılı Karar, Anayasa Mahkeme-si Kararları Dergisi, Sayı 15, 1978, s.444-463. (9) 16.6.1987 Tarih ve E.1987/9 ve K.1987/15 Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 23, 1989, s.282-295.

75. Örneğin bkz. Rona Serozan, “Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXVII, n°1-4, 1972, s.134-141; Mehmet Turhan, “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXIII, 1976, n°1-4, s.63-104; Yıldız-han Yayla, “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”, Hıfzı Timur'un Anı-sına Armağan, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Milletlerarası Münasebetler Enstitü-sü Yayını, 1979, s.943-1040; Mehmet Akad, “Anayasa Yargısı Üzerine Gözlem-ler”, Yargı, n°37, Mayıs 1979, s.39-43; Tahsin Türkçapar, “Anayasa Mahkemesinin Anayasada Yapılan Değişiklikleri Denetleme Yetkisi”, Yargıtay Dergisi, Cilt IV, 1978 (Ocak-Nisan), n°1-2, s.33-39; Ekrem Serim, “Anayasayı Değistirme Sorunu”, Ankara Barosu Dergisi, Cilt 34, 1977, Sayı 1, s.33-37; Ergun Özbudun, Türk Ana-yasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 3. Baskı, 1993, s.134-137; Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu: Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1974, s.168; Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul, Gerçek Yayınevi, 4. Baskı, 1977, s.219; Erdal Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993, s.9-10; Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstan-bul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982, s.362; Burhan Kuzu,


görülebilir. Ama bu kararların ortaya çıkardığı yorum sorunu üzerin-de pek durulmamıştır. Kanımızca bu kararlar realist yorum teorisiyle ve bu kararlara tepki olarak yapılan anayasa değişiklikleri de mekanist anayasa anlayışıyla açıklanabilir.

1961 Anayasasının ilk şeklinde Anayasa Mahkemesinin yetkisi konusunda şu hüküm vardı: “Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasaya uygunluğunu denetler (m.147)”.

Acaba bu madde Anayasa Mahkemesine anayasa değişikliklerini denetleme yetkisi veriyor muydu? Bu sorunun cevabı ise, 147’nci maddenin metninde geçen “kanunlar” kelimesinin “anayasa değişik-likleri”ni de kapsayıp kapsamadığı sorusunun cevabına bağlıydı. Bu soruya değişik cevaplar verilebilirdi. Bir kere denilebilirdi ki, bu madde metninde açıkça “anayasa değişiklikleri” denmediğine göre, Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini denetlemeye yetkisi yoktu. İkinci olarak Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini denetleme yetkisinin olduğu da düşünülebilirdi. Zira, anayasa deği-şiklikleri de biçimsel bakımından birer “kanun”dur. 147’nci madde ise “kanunlar”ın anayasaya uygunluğu denetimini Anayasa Mahke-mesine vermektedir.

Görüldüğü gibi, ortada Anayasa Mahkemesinin yetkisini düzen-leyen bir Anayasa maddesi metni olmasına rağmen, uygulanacak olan anayasa normu yoktur. Söz konusu norm, Anayasanın 147’nci mad-desinin metninde geçen “kanunlar” kelimesinin ne anlama geldiğinin tespit edilmesinden, yani yorumlanmasından sonra ortaya çıkmakta-dır. 147’nci maddedeki “kanun” kelimesi de, yukarıda belirtildiği gibi, değişik şekillerde yorumlanabilir. Birinci yoruma göre, “kanun” kelimesi “anayasa değişiklikleri”ni, “anayasal kanunları” kapsamaz. İkinci bir yoruma göre ise, “kanun” kelimesi “anayasal kanunları” da kapsar.

Anayasa Mahkemesi 16 Haziran 1970 gün ve E.1970/1, K.1970/31 sayılı Kararı ile bu muhtemel yorum tarzlarından ikincisi-ni benimsemiştir:

“1961 Anayasasında yapılacak değişikliklerin, Anayasanın 155. madde-sinde yer alan usul ve şartlara uyulmak suretiyle çıkarılacak kanunlarla

1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990, s.182-183.


mümkün olabileceği ortadadır. Nitekim söz konusu 1188 sayılı metnin adı da, başlığında açıkça görüleceği üzere ‘kanun’dur. Esasen 155. maddede Anayasa değişiklerinin bazı kayıt ve şartlar dışında, kanunların görüşülme-si ve kabulü hakkındaki hükümlere uyulmak suretiyle Meclislerden geçiri-leceği ilkesi konulmak suretiyle bunların ‘kanun’ nitelikleri de ayrıca belir-tilmiş bulunmaktadır”76.

Görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesinin yorumuna göre, anayasa değişiklikleri de 147’nci madde anlamında bir ‘kanun’durlar. Dolayı-sıyla, özel yetki ile yetkilendirilmesine gerek olmaksızın, 147’nci madde kapsamında anayasa değişikliklerini de denetleyebilir.

Anayasa Mahkemesinin bu cevabı şüphesiz eleştirilebilir77. Ör-neğin karara karşı oy kullanan üye Fazıl Uluocak’ın yazdığı muhale-fet şerhi bu kararın güzel bir eleştirisini oluşturmaktadır78.

Ancak, soruna realist yorum teorisi açısından bakılırsa şunlar söylenebilir: Olayda Anayasa Mahkemesine önceden verilmiş bir norm yoktur. Yüksek Mahkemeye verilmiş olan şey norm değil, A-nayasanın 147’nci maddesinin metnidir. Sorunun çözümü 1961 Ana-yasasının 147’nci maddesinde geçen “kanun” kelimesinin yorumuna bağlıdır. Eğer “anayasa değişiklikleri” de 147’nci madde anlamında bir “kanun” olarak kabul edilirlerse, Anayasa Mahkemesinin deneti-mine tâbi tutulabilirler. O halde 147’nci maddede geçen “kanun” kelimesini yorumlamak gerekir. Şüphesiz herkes bu kelimeyi istediği gibi yorumlayabilir. Hukukta bu yorumlardan sadece bir tanesi geçer-lidir. Diğerleri kişisel görüş niteliğindedir. O halde otantik yorumu, yani hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun sadece kendisine hukuki sonuçlar bağladığı yorumu tespit etmek gerekir.

1961 Anayasası sisteminde Anayasa metninin Anayasa Mahke-mesi tarafından yapılan yorumu otantiktir. Zira, 1961 Anayasasının 152’nci maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi kararları kesindir... ve devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını,

76. Anayasa Mahkemesinin 16.6.1970 Tarih ve E.1970/1 ve K.1970/31 Sayılı

Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı, 1971, s.322. 77. Örneğin bkz. Rona Serozan, “Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları”,

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXVII, no.1-4, 1972, s.140.

78. Fazıl Uluocak’ın Muhalefet Şerhi, in Anayasa Mahkemesinin 16.6.1970 Tarih ve E.1970/1 ve K.1970/31 Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı, 1971, s.334.


gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Diğer bir ifadeyle, kimse Anayasa Mahkemesi kararlarının geçerliliğine hukuken karşı çıkamaz. Zira, bu kararların iptal edilebilmesi imkansızdır. İçerikleri ne olursa olsun hukuki sonuçlarını doğururlar. Kaldı ki, bu yorumun kendisiyle karşı-laştırılıp Anayasa Mahkemesinin yorumunun yanlış olduğunun söy-leneceği bir standart yorumda yoktur.

Anayasa Mahkemesi de 147’nci madde de geçen “kanun” keli-mesini yorumlamış, bu kelimenin sadece adi kanunları değil, “anaya-sayı değiştiren kanunları” da kapsadığını söylemiştir. O halde, realist yorum teorisi açısından 1961 Anayasasının ilk şeklinde anayasa deği-şiklerinin de Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebileceğini söy-lemekten başka bir şey kalmıyor.

Anayasa Mahkemesi, 16 Haziran 1970 gün ve E.1970/1, K.1970/31 sayılı kararında anayasa değişikliklerini sadece şekil ba-kımından değil, esas bakımından da denetlemeye yetkili olduğuna karar vermiştir. Zira Mahkemeye göre, “devlet şeklinin cumhuriyet olduğu yolundaki hükmün değiştirilemez” olduğu hükmünü getiren 1961 Anayasasının 9’uncu maddesi anayasa değişikliklerini öz bakı-mından da sınırlandırmaktadır.

1961 Anayasasının 9’uncu maddesinin metninde “devlet şeklinin cumhuriyet olduğu yolundaki hükmün” değiştirilemeyeceği ve 1’inci maddesinin metninde de “Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu” yazılı idi. Ama bu “cumhuriyet”in bir tanımı Anayasada yapılmamış-tı. Dolayısıyla “cumhuriyet” anayasa metninde geçen bir kelimeden başka bir şey değildi. 9’uncu maddeden bir norm çıkarabilmek için bu maddenin metninde geçen “cumhuriyet” kelimesinin yorumlan-ması gerekiyordu.

“Cumhuriyet” kelimesi ise, değişik şekillerde yorumlanabilirdi. Bilindiği gibi, sadece Türkiye’de değil, başka ülkelerde de “cumhuri-yet” kelimesinden farklı farklı şeyler anlaşılmıştır79. Bir grup yazara göre, bu “cumhuriyet” kavramı dar yorumlanmalıdır. Onlara göre

79. Jean-Marie Pontier, “La république”, Recueil Dalloz Sirey, 1992, 31e

Cahier, Chronique, XLVII, s.239-246. Bu konuda keza bkz. Jean-Louis Quermonne, “République”, in Olivier Duhamel et Yves Meny (sous la direction de), Dictionnaire constitutionnel, Paris, s.U.F., 1992, s.921. Michel Henry Fabre, Principes républicains de droit constitutionnel, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1984, s.3.


cumhuriyet, devlet başkanlığının veraset yoluyla intikal etmediği bir hükümet şeklidir80. Görüldüğü gibi bu tanımda, “cumhuriyet”, mo-narşinin karşıtı olarak tanımlanmıştır. Buna karşın geniş yorum taraf-tarlarına göre, “cumhuriyet” kavramı, demokratik düzenin temel prensiplerini de içerir81. Bu yoruma göre, cumhuriyet şekli, genel oy, temsili rejim, kuvvetler ayrılığı gibi ilkeleri de içerir82. Özetle geniş anlamda cumhuriyet, sadece monarşinin karşıtı değil, aynı zamanda demokrasinin eş anlamlısıdır.

Türk Anayasa Mahkemesi de 16 Haziran 1970 tarihli kararında “cumhuriyet” kelimesini geniş anlamda yorumlamıştır. Yüksek Mahkemeye göre:

“Buradaki değişmezlik ilkesinin sadece ‘cumhuriyet’ sözcüğünü hedef al-madığını söylemek bile fazladır. Yani, Anayasada sadece ‘cumhuriyet’ sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek, onun dışındaki bütün ilke ve ku-ralların değişebileceğini düşünmenin Anayasanın bu ilkesi ile bağdaştırıl-ması mümkün değildir. Zira, 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasanın 1., 2., maddelerinde ve 2. maddenin gönderme yaptığı başlan-gıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, ‘cumhuriyet’ sözcüğü ile ifade edilen devlet sistemidir”83.

80. Dar yorum taraftarları için bkz: Julien Laferrière, Le nouveau

gouvernement de la France: les actes constitutionnels de 1940-1942, Paris, Sirey, 1942, s.40; Georges Vedel, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (réimpression, 1989), s.278, 318; Daniel Gaxie, “Article 89”, in François Luchaire et Gérard Conac (sous la direction de), La Constitution de la République française, Paris, Economica, 2e édition, 1987, s.1329; Bernard Branchet, La révision de la Constitution sous la Ve République, Paris, L.G.D.J., 1994, s.64.

81. Didier Maus, “Sur ‘la forme républicaine du gouvernement’”, Commentaire sous C.C., n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, (Maastricht II), Revue française de droit constitutionnel, n°11, 1992, s.412. Maurice Agulhon cumhuriyeti, “ne kralı, ne diktatörü olan bir rejim, bir hukuk devleti, bir liberal demokrasi” olarak tanımlamaktadır (Maurice Agulhon, La République: 1880 à nos jours, Paris, Hachette 1990’den nakleden Quermonne, op. cit., s.923. Keza Maurice Hauriou da cumhuriyetten “tamamen seçime dayalı bir hükümek şekli” anlıyordu (Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2e édition, 1929, (reprint par C.N.R.S., Paris, 19659, s.343).

82. Maus, op. cit., s.412. Keza bkz. Louis Favoreu, Commentaire sous C.C., n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, (Maastricht II), Revue française de droit constitutionnel, 1992, s.738.

83. Anayasa Mahkemesinin 16.6.1970 Tarih ve E.1970/1 ve K.1970/31 Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı, 1971, s.323.


Özetle bu kararda Anayasa Mahkemesi “cumhuriyet” kelimesini geniş anlamda yorumlamış, bu yoruma göre de değişmezlik yasağı sadece 1’inci maddeyi değil, 2’nci maddede ifade edilen ilkeleri de içermektedir.

*** Şüphesiz Anayasa mahkemesinin “cumhuriyet” kelimesini geniş

anlamda yorumlaması eleştirilebilir. Keza Türk doktrininde Anayasa Mahkemesinin bu yorumu şiddetle de eleştirilmiştir84.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesinin cumhuriyet kelimesine verdiği geniş anlam eleştirilebilirse de, realist yorum teorisi ışığında söylenebilecek tek şey bu eleştirilerin sadece kişisel görüş niteliğinde olduklarıdır. Pozitif hukuk açısından, 9’uncu maddede öngörülen cumhuriyeti değiştirme yasağının kapsamının ne olduğu sorusuna verilebilecek muhtemel cevaplar bizi ilgilendirmez. Bizi ilgilendiren sadece bu cevaplardan otantik olandır; yani hukuken itiraz edileme-yen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonuçlar tanıdığı cevaptır. Otantik cevap ise, 1961 Anayasası sisteminde Anayasa Mahkemesi-nin verdiği cevaptır. Zira, bu Anayasanın 152’nci maddesine göre,

“Anayasa Mahkemesi kararları kesindir... ve devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”.

Diğer bir ifadeyle, kimse Anayasa Mahkemesinin yaptığı yoruma hukuken karşı çıkamaz ve bu yorum içeriği ne olursa olsun sonucunu doğurur; bu yorumun iptal edilebilmesi söz konusu değildir. Ayrıca, bu mantıken de tutarlı bir sonuçtur; zira, Anayasa Mahkemesinin yorumunun yanlış olduğunu söyleyebilmek için bu yorumun standart bir yorumla karşılaştırılması gerekir. Oysa elde böyle bir standart yorum yoktur.

84. Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 3. Bas-

kı, 1993, s.134-137; Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu : Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınla-rı, 1974, s.168; Mümtaz Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul, Gerçek Yayınevi, 4. Baskı, 1977, s.219; Turhan, op. cit., s.98; Erdal Onar, 1982 Anayasa-sında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993, s.9-10; Türkçapar, op. cit., s.28-29; Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasa-sı, İstanbul, istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982, s.362; Burhan Kuzu, 1982 Anayasasının Temel Nitelikleri ve Getirdiği Yenilikler, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1990, s.182-183.


Eğer bu böyleyse, yani Anayasa Mahkemesinin yorumundan ön-ce norm yok ise ve Anayasa Mahkemesi de serbestçe yorumlar yapa-biliyorsa ve yaptığı yorum da ne olursa olsun geçerli ise, Anayasa Mahkemesinin meşruluğu sorunu kaçınılmaz olarak ortaya çıkmakta-dır. Zira anayasa yargısının meşruluğu, normlar hiyerarşisi varsayı-mına, kısacası, anayasaya aykırı bir kanunun geçerli olamayacağı tezine dayanmaktadır. Oysa realist yorum teorisinin gösterdiği gibi, anayasa normunun gerçek koyucusu, onu yorumlayan Anayasa Mah-kemesi ise, bu organının faaliyeti meşru değildir. Dahası bu organ kurucu iktidarın iradesi ile bağlı değildir. Hatta Michel Troper’den esinlenerek, Anayasa Mahkemesinin “eş-kurucu iktidar” (co-pouvoir constituant) olduğunu dahi söyleyebiliriz.

Kurucu İktidarın Tepkisi: Mekanist Anayasa Anlayışısının Teyi-di.-Anayasa Mahkemesinin yukarıda incelenen 16 Haziran 1970 ta-rihli kararıyla yaptığı otantik yorum anayasal sistemin diğer organla-rında tepki yaratmıştır. 20 Eylül 1971 tarihinde yapılan Anayasa de-ğişikliği ile Anayasa Mahkemesinin yetkilerini düzenleyen 1961 A-nayasasının 147’nci maddesi şu şekilde değiştirilmiştir:

“Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtü-züklerinin Anayasaya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasa’da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler”.

Bu hükümle artık Anayasa Mahkemesinin anayasa değişiklikleri-nin denetlenmesi konusunda yetkili olup olmadığı sorunu açıkça çö-zümlenmiş oluyordu. Tali kurucu iktidarın arzusu, Anayasa Mahke-mesinin anayasa değişiklikleri üzerindeki denetimini şekil ile sınır-landırmaktı. Diğer bir ifadeyle tali kurucu iktidar, Anayasa Mahke-mesine anayasa değişiklikleri konusunda esas denetimi yapmasını açıkça yasaklıyordu.

Özetle Anayasa Mahkemesi, 1970 yılında, kendisini esas deneti-mi yapmaya yetkili görmüş özellikle de “cumhuriyet” kelimesini ge-niş anlamda yorumlamıştır. Anayasa Mahkemesinin bu yorumu her ne kadar eleştirilse de geçerli olmuştur. Böylece realist yorum teorisi teyit edilmiştir. Diğer yandan, aşırı gittiği düşünülen bu otantik yo-ruma 1971 değişikliği ile tali kurucu iktidar tepki göstermiş, Anayasa Mahkemesinin anayasa değişiklikleri konusundaki yetkisini kısmıştır. Gösterilen tepki de mekanist anayasa anlayışını teyid etmektedir.


Ne var ki Anayasa Mahkemesi, mekanist anayasa anlayışını sez-memiş, 1971 Anayasa değişikliğinden sonraki dönemde de anayasal partnerlerinin tepkisini çekebilecek yorumlar yapmaktan kaçınma-mıştır.

Yukarıda açıklandığı gibi, artık 1961 Anayasası, anayasa değişik-liklerinin esas bakımından denetlenmesine imkan vermiyordu. Denet-leme sadece şekil bakımından mümkün idi. Ancak bu bakımdan da şekil denetiminin kapsamının tespitinde mesele çıktı.

Zira 1961 Anayasasının 147’nci maddesi, “Anayasada belirtilen şekil şartlarına uygunluğunu” denetleme görevini Anayasa Mahke-mesine veriyordu. Maddenin metninde geçen “şekil şartları” ifade-sinden ne anlaşılması gerekiyordu. Ortada sadece bir metin vardı. Bunun anlamının “yorum” ile tespit edilmesi gerekiyordu. Anayasa Mahkemesi bu ifadeyi öyle yorumladı ki, Anayasanın 9’uncu madde-sinde öngörülen cumhuriyetin değişmezliği kuralı da bu yoruma göre bir şekil kuralı haline geldi. Yüksek Mahkemeye göre,

“kanun ve o nitelikte bulunan anayasa değişikliklerini teklif etmeyi düzen-leyen Anayasa hükümleri birer biçim kuralı olduklarına göre, bunu yasak-layan bir kuralın dahi bir biçim kuralı olduğunudan hiç kuşku yoktur. Çünkü bu yasak, belli sayıdaki Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin esasında kendileri için hak teşkil eden ve niteliği bakımından da bir yasa-ma işlemi olan Anayasa değişikliği teklif etmelerini önlemektedir. Başka bir deyimle, değişiklik teklifi değişmezlik ilkesiyle çatışmıyorsa, Anayasa-da gösterilen şekil şartlarına uygun olarak yöntemi içinde yürüyecek ve şayet çatışıyorsa, hiç yapılamayacak, yapılmış ise, yöntemi içinde yürütü-lemeyecek, yürütülmüş ise kabul edilip kanunlaşamayacaktır”85.

Anayasa Mahkemesinin bu kararı Türk anayasa hukuku doktri-ninde şiddetle eleştirilmiştir. Bu doktrinin ezici çoğunluğuna göre, Anayasa Mahkemesi bu kararında,

“şekil görüntüsü altında, esas denetimi yapmıştır. Bir anayasa değişikliğininin Cumhuriyetin temel niteliklerine aykırı olup olmadığının saptanması, ancak konunun esasına girmekle mümkündür. Oysa, Anayasa-nın 1488 sayılı Kanunla değiştirilmiş 147’nci maddesi, Anayasa mahke-mesine esas yönünden bir denetleme yapma yetkisi vermemiştir”86.

85. Anayasa Mahkemesinin 15 Nisan 1975 gün ve E.1973/19 ve K.1975/87

Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 13, 1976, s.430-431. 86. Özbudun, op. cit., s.137. Aynı yönde bkz: Onar, op. cit., s.142-144; Soy-

sal, op. cit., s.220-221; Türkçapar, op. cit., s.35; Yayla, op. cit., s.980; Mehmet Akad, “Anayasa Yargısı Üzerine Gözlemler”, Yargı, n°37, Mayıs 1979, s.39-43.


Yazarlar ilk önce 147’nci maddenin 1971 değişikliği gerekçesini hatırlatırlar. Bu gerekçede açıkça, Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, “Anayasa değişikliğinin sadece teklif, müzakere ve kabul edilmesine ait Anayasa hükümlerine uygun olarak yapılmış bulunup bulunmadığı noktasına münhasır olduğu” belirtilmiştir87. Dolayısıyla, şekil denetiminin kapsamı anayasa koyucunun hazırlık çalışması ile belirtilmiştir. Ne var ki Anayasa Mahkemesi hazırlık çalışmalarına itibar etmemiştir. Kanımızca etmediğinden dolayı da eleştirilemez. Zira, yukarıda da belirtildiği gibi “yorum metotları”nın, keza “tarihi yorum metodu”nun, hiç bir pozitif hukuki değeri yoktur. Öbür yorum metotları gibi, tarihi yorum metodu da, bir hukuk kuralı değildir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesini bağlamaz. Yüksek Mah-kemenin bu kararı da, tarihi yorum metodunun bağlayıcı bir değerinin olmadığını güzel bir şekilde göstermektedir.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesinin şekil denetimin kapsamını esas denetimini içerecek şekilde geniş tanımlaması eleştirilebilse de, realist yorum teorisi ışığında söylenebilecek tek şey bu eleştirilerin sadece kişisel görüş niteliğinde olduklarıdır. 20 Eylül 1971 değişikli-ğinden sonra 147’nci maddenin metninde geçen “şekil denetimi” ibaresinin ne anlama geldiği sorusuna verilebilecek muhtemel cevap-lar bizi ilgilendirmez. Bizi ilgilendiren sadece bu cevaplardan otantik olandır, yani hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonuçlar tanıdığı cevaptır. Otantik cevapsa, 1961 Anayasası-nın 152’nci maddesine göre, Anayasa Mahkemesinin verdiği cevap-tır. Anayasa Mahkemesinin otantik yorumuna göre ise, şekil denetimi cumhuriyetin değişmezliği ilkesini de içerir.

Özetle, 20 Eylül 1971 değişikliği ile 1961 Anayasasının 147’nci maddesi değiştirilmiştir. Ama değiştirilen şey norm değil, bu madde-nin metnidir. Zira realist yorum teorisine göre, bir maddenin metnin-de norm değil, kelimeler vardır. Bu kelimelerin kendisi değil, anlam-ları normdur. Bu anlam ise ancak yetkili organ tarafından tespit edi-lebilir. Bu anlam ise 147’nci madde bağlamında yukarıda belirtildiği gibi tespit edilmiştir.

***

87. Millet Meclisinin 27.8.1971 tarihli 156. Birleşim tutanağı sonuna ekli, Ta-rih Sayısı 419, s.16-17, Millet Meclisi Tutatanak Dergisi, Dönem 3, C.17. Aktaran: Onar, op. cit., s.144.


Anayasa Mahkemesinin bu dönemde de mekanist anayasa anlayı-

şını sezemediğini gözlemleyebiliriz. Kendisinin de bir siyasal sistem-de çalıştığını, bu sistemin diğer kurumlarının tepkilerini devamlı ola-rak almaktan kaçınması gerektiğini anlayamamıştır. Üstelik bu konu-da Anayasa Mahkemesi, birçok anayasa hukukçusu tarafından uya-rılmaya çalışılmıştır88.

Ne var ki Anayasa Mahkemesinin, bu uyarıları pek dikkate aldı-ğını söylemek oldukça güçtür. Nihayet, pek gecikmeden, mekanist anayasa anlayışını doğrular nitelikte, 1982 kurucu iktidarı, Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde anayasa değişikliklerinin denetlenmesi konusunda yaptığı yorumlara tepki göstermiş, Anayasa Mahkemesinin yetkilerini düzenlerken, bu Mahkemenin anayasa de-ğişikliklerinin denetlenmesine ilişkin olan yetkilerini daha da kısmış-tır.

148’inci maddeye göre, Anayasa Mahkemesi, “anayasa değişik-liklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler”. 1982 Anaya-sası ayrıca şekil denetiminin neden ibaret olduğunu da açıkça belirt-miştir. Yine aynı maddenin 2’nci fıkrasına göre, anayasa değişiklikle-rinde şekil denetimi, “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır”. Böylece anayasa koyucu, 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mah-kemesinin şekil denetiminin anlamı konusunda yaptığı yorumu red-detmiş, şekil denetiminin nelerden oluştuğunu daraltıcı bir şekilde belirtmiştir. Artık bu düzenleme karşısında cumhuriyetin değişmezli-ği ilkesinin de bir şekil kuralı olduğunu savunmak mümkün değildir. Dolayısıyla, anayasa koyucunun bu düzenlemesi, bir tepki olarak, mekanist anayasa anlayışını doğrulamaktadır.

Dahası, 1982 Anayasası şekil denetiminin kapsamını hayli daral-tıcı bir şekilde tanımlamıştır. Şekil denetimi artık teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulma-

88. Soysal, 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 4. Baskı, op. cit., s. s.218-219;

Aldıkaçtı, op. cit., s.362; Erdogan Teziç, Türkiye'de 1961 Anayasasina Göre Ka-nun Kavramı, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1972, s.134; Türkçapar, op. cit., s.39; Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesinin Yirminci Yıldönümü ve Birkaç Öneri”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XXXVII, 1982, n°3-4, s.134; Özbudun, op. cit., s.137; Onar, op. cit., s.179-180.


dığı hususlarını incelemek ile sınırlıdır. Oysa anayasa değişikliği usu-lünün düzenlendiği 175’inci maddede daha birçok şekil kuralı öngö-rülmüştür. Örneğin gizli oylama ilkesi vardır. Bu da bir şekil kuralı-dır. Ancak bunun denetlenmesi artık mümkün değildir. Oysa, 1961 Anayasasına göre bunu denetlemek, Anayasa Mahkemesinin aşırı yorumlarına gerek olmaksızın dahi, her zaman mümkün idi. Görül-düğü gibi, Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası döneminde mevcut olan bir yetkisini yaptığı otantik yorumlar ile aşırı şekilde genişlet-miş, bunu karşılığı olarak ise, 1982 Anayasası döneminde mevcut olan normal şekil denetimi yetkisinden dahi kayıplar vermiştir. Mekanist anayasa anlayışı açısından şunu söyleyebiliriz ki, başka organların tepkisini düşünmeksizin, kendi yetkilerini aşırı genişleten organların aşırı olarak genişletilen yetkileri zamanla ellerinden alın-dığı gibi, normal yetkileri dahi kısıtlanmaktadır. O halde bir anayasal organın, bizzat kendi yorumlarıyla, mevcut yetkisinin sınırlarını ge-nişletmesi, aslında, uzun vadede, kendi yetkisinin normal sınırının altına inilmesi sonucunu dahi doğurabilir.

* * * Son olarak, 1982 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesinin

anayasa değişiklikleri üzerine karar verme imkanını bulduğu 18 Ha-ziran 1987 tarihli kararına değinelim.

17 Mayıs 1987 tarih ve 3361 sayılı anayasa değişikliği kanunu-nun 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrası 1982 Anayasasının eski siyasi-lere bir takım yasaklar getiren geçici 4’üncü maddesini ilga ediyordu. Söz konusu anayasa değişikliği 175’inci maddenin ilk şekline göre yapılmıştı. Ve bu şekle göre ise, bu değişiklik Cumhurbaşkanı tara-fından geri gönderilmediğine göre, Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girmesi gerekiyordu. Oysa söz konusu anayasa değişikliği, kendi yürürlüğe girmesini “halkoylaması” ile kabul edilmesi şartına bağlıyordu. Yukarıda da belirtildiği gibi, 175’inci maddenin ilk şek-linde anayasa değişikliklerini halkoyuna sunma imkanı yoktu.

Bu anayasa değişikliği hakkında Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmıştır. İptal davasının açan 90 milletvekili de bu anayasa değişikliğinin biçim bakımından yukarıdaki gerekçe ile Anayasaya aykırı olduğunu iddia ediyorlardı.

Anayasa Mahkemesi bu davayı yetki yönünden reddetmiştir. Mahkemeye göre:


“Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların esas bakımından denetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de; teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyu-lup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuştur. İptal istemi bu sınırlı se-beplerin her hangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur. Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasanın 148. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Ka-nunun 21. Maddelerinde sayılı ve sınırlı olarak belirlenen şekil bozukluk-larından değildir. Bu itibarla işin esasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir”89.

Kanımızca, ortada şekil bakımından anayasaya aykırılık vardı. Ne var ki, Anayasa Mahkemesinin çözmesi gereken ilk sorun, böyle bir sakatlığın olup olmadığı sorunu değil, kendisinin bu sakatlığı in-celeme yetkisinin bulunup bulunmadığı sorunu idi. Anayasa Mahke-mesi de bu soruyu sormuş, iddia edilen sakatlığın 148’inci maddede belirtilen sınırlı sayıdaki sakatlıklardan (teklif ve oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülememe kuralı) birine girmediği dolayısıyla yet-kisiz olduğuna karar vermiştir.

Oysa ortada gerçekten de bir şekil sorunu vardı ve eğer 1982 A-nayasasında şekil denetiminin kapsamı sınırlanmasıydı bunu Anayasa Mahkemesi doğal olarak denetleyebilirdi. Yine burada görülmektedir ki, eğer 1961 Anayasası döneminde Anayasa Mahkemesi şekil dene-timin kapsamını tartışma götürür yorumlarıyla genişletmesiydi, yani şekil denetimi adı altında esas denetimi yapmasaydı, 1982 Anayasa koyucusu muhtemelen şekil denetiminin kapsamını bu derece sınır-landırmayacak ve yukarıda zikredilen 1987’deki Anayasa değişikli-ğindeki şekil sakatlığını muhtemelen inceleyip iptal edebilecekti. Dolayısıyla 1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesinin şekil denetimi yorumunda aşırıya gitmesi, 1982 Anayasası dönemin-de normal şekil denetiminin dahi aşırı ölçüde sınırlanmasına yol aç-mıştır. Buda mekanist anayasa anlayışını doğrulamaktadır.

Yukarıdaki karar 1’e karşı 10 oy ile verilmiştir. Artık, Anayasa Mahkemesinin anayasa değişiklikleri alanında 1961 Anayasası dö-nemindeki aşırı yorumlarından ders çıkardığı ve mekanist anayasa anlayışı çerçevesinde davrandığı söylenebilir.

89. Anayasa Mahkemesinin 16 Haziran 1987 Tarih ve E.1987/9 ve K.1987/15

Sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 23, 1989, s.285-287.


* * * Sonuç olarak şunları şöyleyebiliriz: Anayasa Mahkemesi otantik

yorum yetkisine sahiptir. İçerikleri ne olursa olsun kararları geçerli-dir. Türk Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde, anaya-sa değişikliklerinin denetlenebiliceği konusundaki içtihadı realist yorum teorisini doğrulamaktadır. Ne var ki Anayasa Mahkemesi yap-tığı otantik yorumlarda, bu yorumların yol açabileceği tepkileri göz önünde bulundurmalıdır. Aksi takdirde kendi yetkileri zamanla kısıt-lanabilir. 1971 anayasa değişikliği ve 1982 Anayasası ile de Anayasa Mahkemesinin anayasa değişiklikleri konusundaki yetkilerinin kısıt-lanması buna örnektir. 1971 tali kurucu iktidarının ve 1982 asli kuru-cu iktidarın tepkisi ise mekanist anayasa anlayışını doğrulamaktadır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin otantik yorum yapma yetkisi, diğer anayasal organların gösterecekleri tepkilerle dengelenmiştir. Diğer bir ifadeyle realist yorum teorisi ile mekanist anayasa anlayışı birbirinin dengeleyicisidirler.



SONUÇ

“Hukukun Genel Teorisine Giriş” başlığını taşıyan çalışmamız iki kısımda oluşmuştur. Birinci kısımda hukuk normlarının geçerlili-ği, ikinci kısımda ise bu normların yorumu sorunu incelenmiştir.

Çalışmamızın giriş bölümünde hukukun genel teorisi kısaca tanı-tılmaya çalışılmıştır. Hukukun genel teorisi, değişik hukuk sistemle-rinde görülen ortak problemleri dış bir bakış açısından inceleyen, objektif ve a-normatif olmak isteyen hukukun pozitif bir bilimi ola-rak tanımlanır. Başlıca inceleme alanları hukuk analizi, hukuk meto-dolojisi ve bilim teorisidir.

Hukukun genel teorisi, hukuk felsefesinden farklıdır. Hukukun genel teorisi, konusunu açıklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Değerler arasında tercih yapmaz. Buna karşın, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavır takınarak en iyi hukuk olarak kabul ettiği şeye göre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar. Hukuk felsefesi değerler aleminde faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü değerlendir-medir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alanında faaliyet gösterir ve faaliyetinin ürünü teorik önermelerdir.

Hukukun genel teorisinin yaklaşım tarzı biçimseldir: Bu teori normun içeriğini değil; yapısını, biçimini inceler. Bu nedenle, huku-kun genel teorisi, hukuku kendi normatif yapısı içinde, yani bu yapınının hizmet ettiği değerlerden, bu yapının içeriğini oluşturan insan davranışlarından bağımsız olarak ele alır. Onun biçimini ince-ler. Bu anlamda hukukun genel teorisi, hukukun biçimsel (formel) teorisidir. Diğer bir anlatımla, hukukun genel teorisi hukukun biçim-sel yapısını, hukuk dogmatiği ise hukukun içeriğini inceler. Bu iki faaliyet uygulamada birbirindan ayrı yürütülmekte ise de, hukukun


mükemmel bir bilgisi ancak bu iki faaliyetin sonucunda elde edilebi-lir.

Biz çalışmamız boyunca hukukun genel teorisi alanında poziti-vist anlayışı izledik. Hukukun pozitivist teorisine göre, sadece olgu-sal yargılar ampirik olarak doğrulanabilirler; sadece bu alan bilim alanıdır. Buna karşın değer yargıları bir bilim alanı değildir. Bu alan-da “bilinemezlik (non-cognitivisme)” ilkesi geçerlidir. Buna göre, değerler ampirik olarak bilinebilir şeyler değildirler. Çünkü onlar ya gerçeklikte mevcut değildirler ya da mevcut olsalar bile, onların bi-linme biçimi tabiî olguların bilinme biçimine indirgenemez.

Hukuk normlarının geçerliliği sorununa ayrılan birinci kısım, kendi içinde beş bölüme ayrılmaktadır.

Birinci bölümde, hukuk normlarının geçerliliğinin ön koşulları araştırılmıştır. Bir hukuk normunun geçerli olması için üç ön koşul vardır.

Bunlardan birincisi maddi varlık koşuludur. Bir işlemin hukuk normu olabilmesi için her şeyden önce onun madden var olması ge-rekir. Zira, maddi olarak var olmayan bir işlem, hiçbir hukuki nite-lendirmeye konu olamaz. Bir işlemin maddi varlığı ile, o işlemin somut taşıyanının, yani bir belgenin, bir sözün, bir ritüelin, tek keli-meyle bir instrumentumun varlığı anlatılmak istenmektedir. Diğer bir anlatımla, bir işlemi hukuki nitelendirmeye tâbi tutmadan önce, onun instrumentumunu, örneğin bu işlemin içinde yer aldığı belgeyi gös-termek gerekir. Modern hukuk sistemlerinde, bir kanunun varlığı, resmi gazeteye, yani hükümet adına basılan bir dergiye bakılarak ihdas edilir.

Bir işlemin maddi varlığı sorunu bu şekilde ortaya konulduktan sonra, onun açısından ikinci bir sorun daha ortaya çıkar: Bu işlem normatif nitelikte midir? Zira, geçerlilik kavramı “norm”un bir özel-liğidir. Dolayısıyla bir işlemin geçerli olabilmesi için, normatif özel-liğe sahip olması, yani norm niteliğinde olması gerekir. İşte birinci bölümde ikinci olarak normatiflik sorununu üzeride durulmuştur.

Bir işlemin normatifliği sorunu, onun maddi varlığı, onun belgesi sorunu değil, onun anlamı sorunudur. Diğer bir ifadeyle norm, bir işlemin metni değil, ama onun anlamıdır. O halde, normatiflik soru-nu, normun maddi taşıyıcısına (metin), atfedilmesi uygun olan anlam sorunudur. Yani, bu sorun kendisine başvurulan belgenin normatif

SONUÇ 217

bir kapsamının olup olmadığını bilmek noktası üzerinde toplanmak-tadır.

Hukuk normu bir “emre” işaret eder. Hukuk normu daima bir “olması gereken (Sollen)”i ifade eder. Olması gereken ise ya belirli bir davranışın emredilmesi, ya belirli bir davranışın yasaklanması, ya belirli bir davranışa izin verilmesi ya da belirli bir davranışa yekti verilmesi demektir.

Positivist hukuk teorisine göre, bir kere, hukuk normununu ko-nusu, yani emredilen şey mutlaka bir insan davranışı olmalıdır. İnsan dışındaki varlıkların davranışını düzenleyen şey norm olamaz. İkinci olarak hukuk normu insan iradesi tarafından konulmuş olmalıdır. Beşeri irade tarafından konulmayan bir şey norm olamaz.

Maddi varlık ve normatiflik koşulları gerekli ama yeterli olma-yan koşullardır. Madden mevcut olan ve normatif niteliğe sahip her norm, hukuk normu değildir. Var olan sosyal, ahlaki, dini vs. normlar da normatif niteliğe sahiptir. O halde bir normun geçerli olması için o norm, sosyal, ahlaki, dini vs. değil ama “hukuki” nitelikte olması gerekir. Dolayısıyla, hukuk normlarını diğer norm kategorilerinden ayırmak gerekir. İşte bu ayrım, hukukun genel teorisinde bir normun “hukukiliği” sorunuyla dile getirilir. Hukukilik hukuk normlarının geçerliliğinin üçüncü ön koşuludur.

Hukukilik bir hukuk kuralını diğer sosyal davranış kurallarından ayıran özellik olarak tanımlanabilir. Diğer bir anlatımla, hukukilik, bir norma “hukuki” olma vasfını veren şeydir. Hukukiliğin ölçütü olarak doktrinde değişik kriterler önerilmiştir. Biz bu çalışmada bu kriterlerden sadece iki tanesini yakından inceledik. Bu kriterlerden birincisine göre, hukuk normu müeyyideye bağlanan bir normdur. Müeyyide ise, normun ihlaline bir tepki olarak gösterilen bir cebirdir. Bununla birlikte bu cebir, her hangi bir cebir değil, hukuk düzeni tarafından öngörülmüş bir cebirdir. Yani müeyyide de aslında bir hukuk normundur. Eğer müeyyide bu şekilde tanımlanırsa, bir kısır döngüye düşülmektedir: Hukuk kuralı neticede hukuken müeyyide-lendirilmiş kuraldır denmektedir. Bu ise hukukiliği dış bir unsur ola-rak tanımlayamamaktadır.

Müeyyide kriterini bir yana bırakarak, biz çalışmamızda hukuki-liği Kelsen’nin önerdiği kritere göre, yani hukuk normunun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti kriterine göre tanımladık. Bu kritere göre,


bir norm, bir “hukuk” düzenine ait ise hukukidir. Ama bu halde söz konusu normatif düzenin hukukiliğini tanımlamak gerekir. Zira, mevcut normatif düzenler, hukuk düzeninden ibaret değildir; sosyal ahlaki ve dini vs. nitelikte normatif düzenler de vardır. Kelsen’i izle-yerek hukuk düzeninin ayırıcı özellikleri olarak şu noktalar ortaya konmuştur:

Hukuk düzenlerinin ilk ayırıcı özelliği, onların beşeri davranış düzenleri olmalarıdır. Yani hukuk düzeninin normları insan davranış-larını düzenlerler.

Hukuk düzenlerinin ikinci ayırıcı özelliği, onların cebir düzenleri olmalarıdır. Bu şu anlama gelir ki, hukuk düzenleri, bazı istenmeyen durumlara ve özellikle sosyal olarak zararlı olduğu kabul edilen insan davranışlarına karşı bir cebir işlemi ile karşılık verir. Cebir işlemi ise, yaşama son verilmesi, sağlığa zarar verilmesi, özgürlüğün kısıtlan-ması, mallara el konulması gibi bir kötülüğün normu ihlal edene o-nun iradesi hilafına, gerekirse fiziki güç kullanarak uygulanmasıdır.

Böylece hukuk düzeni, beşeri davranışının cebri düzeni olarak tanımlanabilir. Hukuk düzeni, cebir düzeni olmasıyla, diğer sosyal düzenlerden ayrılır. Cebir unsuru, nihai kriterdir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, hukuk düzeni olarak kabul edi-len cebir düzeni, diğer cebir düzenlerinin hepsinden daha etkilidir. Hukuk düzeni ile bir haydut çetesinin düzeni arasındaki fark bu nok-tada toplanmaktadır. Hukuk düzenin cebri, haydut çetesi düzeninin cebrinden daha büyüktür.

Sonuç olarak bir normun hukukiliğinin onun belirli bir hukuk düzenine ait olması ile belirlendiğini ve bir hukuk düzeninin hukuki-liğinin ise onun bir cebir düzeni olması ile tespit edildiğini söyleyebi-liriz. Diğer bir ifadeyle bir norm belirli bir hukuk düzenine ait ise hukukidir ve bir normatif düzen, bir cebir düzeni ise hukuk düzeni-dir.

Bu üç ön koşul hukuki geçerliliğin gerekli ama yetersiz koşulla-rıdır.

Bir kere, maddi varlık bir gerekli koşuldur, zira madden mevcut olmayan bir işlem hiçbir hukuki nitelendirmeye konu olamaz; ama yetersizdir, zira mevcut olan tüm işlemler normatif nitelikte değildir-ler.

SONUÇ 219

İkinci olarak, normatiflik de bir gerekli koşuldur, zira normatif nitelikte olmayan bir işlem geçerli olamaz; ama yetersizdir, zira nor-matif nitelikte olan tüm normlar sadece hukuk normları değildir; sos-yal, ahlaki ve dini normlar da normatif niteliktedir.

Nihayet, hukukilik de bir gerekli koşuldur; zira geçerlilik kavra-mı, sosyal, ahlaki veya dini normlarla ilgili değil, hukuk normları ile ilgilidir; ama yetersizdir, zira bir normun “hukukiliği” onun kaçınıl-maz olarak “geçerli” olduğu anlamına gelmez. Gerçekten de madden mevcut olan bir hukuk normunun geçerli olduğunu söyleyebilmek için, bir normun hukuki geçerliliğinin asıl koşullarını görmek gerekir.

İkinci bölümde hukuk normlarının geçerliliğini tespit etmek ama-cıyla üç geçerlilik anlayışı incelenmiştir.

Hukuk kuramında genellikle bir normun hukuki geçerliliği konu-sunda üç değişik anlayış vardır: Aksiyolojik, maddi ve biçimsel ge-çerlilik.

Tabiî hukukçu yazarlar tarafından savunulan aksiyolojik geçerli-lik anlayışında, bir normun geçerliliği, gaî (finaliste) bir kritere göre, yani o normun bir takım değerlere veya bir takım meta-pozitif ideal-lere uygunluğu ile tespit edilir. Bu değer ve idealler etik, ahlaki, dini vs. niteliktedir. Bir normun geçerli olup olmadığını bilmek için, bu normu onun içeriğini belirleyen bir takım değer ve idealler ile karşı-laştırmak gerekir. Eğer norm, bu değer ve ideallere uygun ise geçerli, değilse geçersizdir.

Kanımızca, bir normun geçerliliği böyle bir anlayışta, yani fina-list kritere göre değerlendirilemez. Çünkü, bir normun aksiyolojik geçerlilik sorunu, son tahlilde, bir değer yargısında çözümlenmekte-dir. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerli olup olmadığı sorununun çözümü, bu normun içeriği ile bu normun dışında kalan bir takım değer ve ideallerin karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Bu değerler, etik, ahlaki, dini vs. tek kelimeyle, meta-pozitif niteliktedir. Ve ka-nımızca, böyle değerlerin, böyle ideallerin incelenmesi hukuk bilimi-nin inceleme alanı dışında kalır.

Amerikan ve İskandinav realist hukuk akımları tarafından savu-nulan maddi geçerlilik anlayışında bir normun geçerliliği onun “etki-liliği” ile değerlendirilir. Bir normun etkililiği ise, o normun emrettiği şey ile bu normun muhataplarınının davranışları arasındaki uyum ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle normun etkililiği, muhatapları tarafından


izlenmesine ve itaat edilmesine bağlıdır. Bir norm, belirli bir zaman diliminde, belirli bir insan grubu tarafından izlenmişse, tek kelimiyle itaat edilmiş ise o norm etkilidir.

Bir normun etkililiğinin araştırılması, bu normun içeriği ile bir sosyal grubun efektif davranışları arasında karşılaştırma yapılmasını gerektirir. Yani norm ile sosyal pratikler arasında bir açıklık olup olmadığı araştırılır. Diğer bir ifadeyle, bir normun etkililiği bizatihi olgular planında değerlendirilir. Bu nedenle bir normun etkiliği soru-nu, hukukun “fenomenolojik” sorunudur. Yani, maddi geçerlilik an-layışında bir normun geçerliliği üzerine yargılar, “doğruluğu ya da yanlışlığı ampirik olarak kontrol edilebilir”. Açıktır ki böyle bir ça-lışma, hukuk biliminden ziyade sosyoloji ve psikolojinin alanına gi-rer.

Pozitivist yazarlarca savunulan biçimsel geçerlilik anlayışında i-se, bir normun geçerliliği, o normun muhtevasından çıkan soyut veya olgusal bir nitelikle değil, onun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle eğer bir norm, belirli bir hukuk düzeni-nin içinde yer alıyorsa geçerlidir. Bir hukuk düzenine olmak için ise diğer bir ifadeyle, bir hukuk düzeni içinde mevcut olmak içinse, bir norm, başka bir normun belirlediği koşullara uygun olarak konulma-lıdır. Bu anlayışa göre, her norm, geçerliğini bir üst normdan son tahlilde temel normdan alır. Ama bir normun geçerliliğinin temelinin araştırılması sonsuza kadar sürdürülemez. Kaçınılmaz olarak, son ve en yüksek olarak varsayılan bir normda durmak gerekecektir. Kelsen bu en yüksek norma “temel norm (Grundnorm)” ismini vermektedir. Kelsen’e göre, bir taraftan uluslararası hukukun, diğer taraftan da Tanrı veya Doğa gibi hukuk ötesi bir otoritenin varlığı hesaba katıl-mazsa, temel normun geçerliliği bir varsayım olarak kabul edilmeli-dir.

Üçüncü bölümde geçerliliğin asıl ve ek koşullarını inceledik. Ka-nımızca, bir normun hukuki geçerliliğinin asıl koşulu, onun biçimsel geçerliliği, yani belirli bir hukuk düzenine aidiyetidir. Bir norm bir hukuk düzeninde mevcutsa biçimsel olarak geçerlidir. Bunun için ise, o normun kendisinden üst bir normun ve son tahlilde temel normun öngördüğü şekilde yapılmış olması gerekir.

Biçimsel olarak geçerli olan bir normun geçerliliğini kaybetme-mesi için bu normun iki ek koşulu da yerine getirmesi gerekir.

SONUÇ 221

Bu ek koşullardan birincisi, bu normun ait olduğu global hukuk düzeninin etkililiğidir. Diğer bir ifadeyle, geçerli olan bir norm, bu geçerliliğini yitirmemesi için, bu normun ait olduğu hukuk düzeni etkili olmalıdır. Eğer hukuk düzeni etkililiğini yitirirse, bu düzene ait tüm normlar da geçerliliğini yitirir. İnsanların etkili olmayan bir hu-kuk düzenine itaat yükümlülükleri artık yoktur. Gerçekte bu problem çok istisnai durumlarda ortaya çıkar. Örneğin devrimlerden sonra durum böyledir.

Bir normun hukuki geçerliğinin ikinci ek koşulu, bizatihi bu normun bir minimum etkililiğe sahip olmasıdır. Bu koşula göre, belir-li bir hukuk düzenine ait bir normun geçerliliğini yitirmemesi için, bizzat bu norm bir minimum etkililiğe sahip olmalı, yani hiç olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmalı ve kendisine itaat edilmelidir. Sürekli bir şekilde etkililikten yoksun kalan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilemez. Bununla beraber, tek başına ele alınan bir norm, kendisine itaat edilmesi veya uygulanması gereken haller-den sadece birkaçında kendisine itaat edilmez veya uygulanmaz ise geçerliliğini sırf bundan dolayı kaybetmez. Fakat diğer yandan, ken-disine hiçbir zaman uyulmayan veya hiçbir zaman uygulanmayan bir norm, geçerli bir norm olarak kabul edilemez. Başka bir ifadeyle bir norm, geçerli kalmak için metrukiyete (désuétude) düşmemelidir.

Dördüncü bölümde geçerlilik koşullarına uyulmamasının sonuç-ları, yani geçerlilik teorisinin müeyyidesi incelenmiştir.

Geleneksel doktrinde yokluk ve iptal edilebilirlilik gibi değişik müeyyideler ileri sürülmüşse de sorunun basit yanıtı vardır: Kendi-sinden üst bir normun öngördüğü koşullarda çıkarılmak bir geçerlilik koşulu olduğuna göre, bu koşula uymayan norm geçersizdir. O halde geçerlilik koşuluna uymayan bir normun karşılaşacağı müeyyide “ge-çersizlik”tir.

Ama asıl sorun, bir normun kendisinden üst bir normun belirle-diği koşullara uymadığının kim tarafından ve nasıl tespit edileceğidir. Diğer bir ifadeyle, hukuk normlarının geçerliliğini inceleme yetkisi kime aittir?

Merkezileşmiş hukuk düzenlerinde hukuk normlarının geçerlili-ğini inceleme yetkisi sadece önceden belirlenmiş bir takım organlara aittir. Bu organların dışındaki kişiler, söz konusu hukuk normunun bir üst norma aykırı olduğunu ve dolayısıyla geçersiz olduğunu iddia


etseler bile, bu hukuk normu yetkili organın kararına kadar geçerlidir. Dolayısıyla merkezileşmiş hukuk düzenlerinde, sakat bir norm, va-tandaşlarca a priori geçersiz olarak kabul edilemez. O sadece iptal edilebilir bir işlemdir. O halde, merkezileşmiş hukuk düzenlerinde, kamu otoritelerinin işlemlerini, başka bir otoritenin bir işlemiyle or-tadan kaldırılmadıkça, geçerli olarak kabul etmek gerekir. Bu ikinci işlem alınmadan önce, ilk işlemin geçersiz olduğunu söylemek huku-ken mümkün değildir.

Bu ilk işlemi ortadan kaldıran bu ikinci işleme, dogmatik hukuk-ta ister “yokluk saptaması” iste “iptal” kararı densin hukukun genel teorisi açısından durum aynıdır. Zira hukuka aykırı bir işlemin yoklu-ğunu saptayan bir karar dahi gerçeklikte o ana kadar geçerli olararak kabul edilen bir işlemin “makable şamil iptali”dir. Yani bu ikinci karar, “bildirici” değil, “kurucu” niteliktedir. Dolayısıyla Kelsen’in belirttiği gibi, yokluk diye bir şey olamaz: Bir hukuk düzeninin parça-sı olan normlar “yok hükmünde” değil; sadece “iptal edilebilir” nite-liktedirler. Kısacası, a priori bir geçersizlik olamaz. Geçersiz olduğu düşünülen norm, yetkili organ tarafından geçersiz olduğu ilan edilin-ceye kadar sonuçlarını doğurur.

Altıncı bölümde, örf ve âdet yoluyla yaratılan hukuk kurallarının geçerliliği sorunu ayrıca tartışılmıştır. Örf ve âdet kurallarının yazılı hukuk kurallarının tâbi olduğu geçerlilik koşullarına tâbi olduğu so-nucuna ulaşılmıştır. Buna göre, bir örf ve âdet kuralı da hukuki ge-çerliliğini ancak kendisinden üst bir normdan alabilir. Örf ve âdet kuralları, normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer aldığına göre, geçerliliklerini anayasadan almalıdırlar; yani anayasanın öngördüğü usûlle konulmalıdırlar. Açıkçası, eğer anayasa örf ve âdet yoluyla norm yaratılmasını kabul ediyorsa, yani anayasa örf ve âdeti hukukun kaynağı olarak kabul ediyorsa, örf ve âdet bir hukuk kuralı olarak geçerli olabilir. Diğer bir ifadeyle, örf ve âdet yoluyla geçerli hukuk kurallarınının yaratılması için anayasanın bireylerin tekrarlanan dav-ranışlarıyla hukuk kuralı yaratılabileceğini kabul etmiş olması, yani örf ve âdeti “hukuk yaratan olay (fait créateur de droit)” olarak tanı-mış olması gerekir.

Yedinci bölümde geçerlilik teorisi açısından uluslararası hukukun geçerliliği ayrıca incelenmiştir.

SONUÇ 223

Uluslararası hukuk düzeninin hukukiliği sorununun hayli tartış-malı olduğu gözlenmiştir. Uluslararası hukukun müeyyideleri olarak takdim edilen misilleme ve savaş hukuktaki müeyyide tanımına uy-duğunu söylemek oldukça güçtür. Müeyyide hukuk düzeni tarafından örgütlenmiş bir cebirdir. Yani müeyyideyi, hukuk normunun ihlalin-den zarar gören kişi değil, yalnızca hukuk düzeni tarafından yetkilen-dirilen kişiler ve organlar uygulamaya yetkilidir. Ve müeyyide de ancak hukuk düzeni tarafından öngörülen şartlar içinde olabilir. Di-ğer bir ifadeyle, hukuk düzenin müeyyidesi merkezileştirilmiş ve tekelleştirilmiştir. Misilleme ve savaşın bu ölçütlere uygun olduğunu söylemek ise oldukça güçtür.

*** Çalışmamızın ikinci kısmında hukuk normlarının yorumu soru-

nuna ayrılmıştır. Hukuki yorum da, diğer yorumlar gibi, hermenötik bir süreçtir.

Bu anlamda, bazen hukuk hermenötiğinden de bahsedilir. Hukuk hermenötiği, hermenötiğin genel teorisinin hukuki metinlerin yorum-lanmasına uygulanmasından ibarettir.

Günümüzde Anglo-Sakson hukuk teorisi yorum sorunuyla çok yakından ilgilenmektedir. Hatta Bernard S. Jackson bu konuda bir “obsession”dan bahsetmektedir. Aynı şeyi Kıta Avrupası için söyle-mek güçtür. Özellikle Fransız ve Türk hukuk literatürlerinde yorum, çok az ilgi görmüş konulardan biridir. Yorum konusunda, genellikle, yasama yorumu, yargı yorumu ve bilimsel yorum olmak üzere “yo-rum çeşitleri”nden veya lafzi yorum, gai yorum, tarihsel yorum, kav-ramcı yorum, sistematik yorum, menfaatler içtihadı gibi “yorum me-totları”ndan ya da analogia, argumentum a fortiori, argumentum a contrario gibi “yorumda kullanılan mantık kuralları”ndan bahsedilir.

Yorum sorununu bu şekilde işleyen yazarlar, yorumun kendisi üzerinde, yorumun niteliği üzerinde genellikle durmamışlardır. Bu tavır oldukça eski ve yerleşiktir. Bu tavra çalışmamızda klasik yorum teorisi ismini verdik. Bu teorinin karşısındaki teori ise realist yorum teorisidir. Biz bu kısmın birinci bölümünde klasik yorum teorisini, ikinci bölümünde ise realist yorum teorisini inceledik.

Klasik yorum teorisine incelenmiştir. Bu teoriye göre, her hukuki durum için uygulanabilir bir hukuk kuralı mevcuttur. Bu kural açık olmadığı zaman, hakim kanun koyucunun iradesini bulmalıdır. Ha-


kim gizli de olsa orada daha önceden beri bulunan kuralın anlamını gün ışığına çıkarmalıdır. Dolayısıyla bu teoriye göre, hakimin görevi sadece kanunu uygulamaktır. Hakim yaratıcı değildir. Yargı faaliyeti, hukuk kuralının somut olaya uygulanmasından ibarettir. Bu nedenle denilebilir ki, yargı yeni bir şey ortaya koymaz. İşte bu anlamdadır ki, Montesquieu’nün formülüne göre, yargı kuvveti gerçek bir kuvvet değildir, âdeta “yok hükmünde”dir.

Buna karşın, ikinci bölümde incelenen, realist yorum teorisine göre ise, uygulanacak olan hukuk kuralı, hakime önceden verilmiş değildir. Hakim, kanun metnini yorumlamalı, onun anlamını belirle-melidir. Dolayısıyla hakim, büyük önermenin gerçek yaratıcısı, yani gerçek kanun koyucu haline gelir. İşte realist yorum teorisinin özü buradadır: Gerçek kanun koyucu, metnin yazarı değil, yorumcusudur.

Realist yorum teorisine göre, bir kere, norm, kanunun metni de-ğil, bu metnin anlamıdır. İkinci olarak, yorumun konusu norm değil, metindir. Diğer yandan, yorum kaçınılmazdır ve bir hukuki metin birden fazla norm içerebilir. İşte yorum, metnin içerdiği alternatif normlar arasında yapılan bir seçimdir. Ayrıca, realist yorum teorisine göre, metinler kendi kendilerini yorumlayamazlar; yorum, yorumcuya bağlıdır. Yorum, yorumcunun serbest iradesinin ününüdür. Dolayı-sıyla gerçek kanun koyucu, kanunun yazarı değil, yorumcusudur. Zira, yorum, tanıma işlemi değil, bir irade işlemidir. Bu ise iki ne-denden dolayıdır. Bir kere normun tanınabilecek objektif bir anlamı yoktur. İkinci olarak, hukuk düzeninin bazı organları tarafından yapı-lan yorum, otantik niteliğe sahiptir. Otantik yorum, hukuken kendisi-ne itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonuçlar bağladığı yorumdur.

Sonuç olarak, hukuk normu, kanun koyucunun kabul ettiği ve resmi gazetede yayınlanan metin değil, ama bu metnin içerdiği norm-dur. Bu normun ne olduğunu söyleyen ise kanun koyucu değil, ha-kimdir.

BİBLİYOGRAFYA

AARNİO (Aulis), “Linguistic Philosophy and Legal Theory”,

Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.19-20, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.368-69.

AARNİO (Aulis), Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, Trad. par Geneviève Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992.

ADRE-VINCENT (I.), “L’abstrait et le concret dans l’interprétation”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.135-148.

AGUİLA (Yann), “Cinq questions sur l’interprétation constitutionnelle”, Revue française de droit constitutionnel, no.21, 1995, s.5-46.

AGUİLA (Yann), Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1994.

AKAD (Mehmet), “Anayasa Yargısı Üzerine Gözlemler”, Yargı, n°37, Mayıs 1979, s.39-43.

AKBAY (Muvaffak), Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İkinci Baskı, 1961.

AKIPEK (Ömer İlhan), Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Başlangıç), An-kara, Başnur Matbaası, İkinci Bası, 1965.

ALDIKAÇTI (Orhan), Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anaya-sası, İstanbul, İ.Ü. Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982.

AMSELEK (Paul) (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Pa-ris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994.

AMSELEK (Paul), Perspectives critiques d'une réflexion épistémologique sur la théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, (Thèse, Université de Paris, Faculté de droit et des sciences économiques) Paris, L.G.D.J., 1964.

ARAL (Vecdi), “Hukuk İlmini Gerçek Bir İlim Haline Getirmek İçin Hu-kuka Bir Objektivite Kazandırma Gayretleri ve Bunların Değeri, İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1966, Cilt XXXI, Sayı 1-4, s.220-241.

ARAL (Vecdi), Hukuk ve Hukuk Bilimi Üzerine, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fa-kültesi yayınları, 2. Bası, 1975.


ARNAUD (André-Jean) (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993.

ARNAUD (André-Jean), “Le médium et le savant: signification politique de l’interprétation juridique”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.165-181.

ARSAL (Sadri Maksudi), Hukukun Umumi Esasları, Ankara, Ankara Hu-kuk Fakültesi Neşriyatı, 1937.

ATAAY (Aytekin), Medeni Hukukun Genel Teorisi, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971.

ATAR (Yavuz) et alii, Hukuk Bilimine Giriş, Konya, Mimoza, 1997. AUBY (Jean-Marie) et DRAGO (Roland), Traité de contentieux

administratif, t.II, Paris, L.G.D.J., 3e édition, 1984. AUGUSTINUS, De Civitae Dei. IV, 4 (Mete Tunçay (der.), Batı’da Siya-

sal Düşünceler Tarihi-1, Ankara, Teori Yayınları, 1985, s.312-313 BATİFFOL (Henri), “Question de l’interprétation juridique”, Archives de

la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.9-29. BATUHAN (Hüseyin) ve GRÜNBERG (Teo), Modern Mantık, Ankara,

Orta Doğu Teknik Üniversitesi Yayınları, 1984. BEKAERT (Hermann), Introduction à l’étude du droit, Bruxelles,

Etablissements Emile Bruylant, 1963. BERGEL (Jean-Louis), Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 1989. BERKİ (Ali Himmet), Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacı-

lık, 1948. BETTİNİ (Romano), “Efficacité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction

de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.219 vd.

BILGE (Necip), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan Kitabevi, 1983. BOBBİO (Norberto), “Kelsen et les sources du droit”, Revue inter-

nationale de philosophie, 1981, n° 138, s.475-486. BOBBİO (Norberto), “Quelques arguments contre le droit naturel”, in

Annales de philosophie politique, III, Paris, P.U.F., 1959, s.175-190.

BOBBİO (Norberto), “Sur le positivisme juridique”, in Mélanges en l'honneur de Paul Roubier, (Tome I : Théorie générale du droit et droit transitoire), Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.53-73.

BOURETZ (Pierre) (sous la direction de-), La force du droit : panorama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991.

BURNS (Edward McNall), Çağdaş Siyasal Düşünceler: 1850-1950, (Çev. A. Şenel), Ankara, Birey ve Toplum Yayınları, 1984

BİBLİYOGRAFYA 227

CARBONNİER (Jean), Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978. CÉLÉRİER (Thibaut), “Dieu dans la Constitution”, Les Petites affiches, 5

juin 1991, n° 67, s.15-20. CHAPUS (René), Droit administratif général, t.I, Paris, Montchrestien, 6e

édition, 1993. CİN (Halil), Eski Hukukumuzda Boşanma, Konya, Selçuk Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Yayını, İkinci Bası, 1988. CİN (Halil), İslam ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Konya, Selçuk Üni-

versitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İkinci Bası, 1988. CONTE (Amedeo G.), “Studio per una teoria della validità”, Rivista

internazionale di filosofia del diritto, 1970, s.331-354. CONTE (Amedeo G.), “Validità”, in Novissimo digesto italiano, vol. XX.

VTET, Torino, 1975, s.419-425. ÇAĞIL (Orhan Münir), Hukuk Başlangıcı Dersleri, İstanbul, İstanbul Üni-

versitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Birinci Kitap, İkinci Baskı, 1963.

ÇAĞLAR (Bakır), “Anayasa Yargısında Yorum Problemi: Karşılaştırmalı Analizin Katkıları”, Anayasa Yargısı (II): Anayasa Mahkemesinin 23. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Su-nulan Bildiriler, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1986, s.163-195.

ÇELİK (Edip F.), Milletlerarası Hukuk, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Yayını, 1975.

DABIN (Jean), Théorie générale du droit, Paris, Deuxième édition, 1953. DELPÉRÉE (Francis), “La Constitution et son interprétetion” in

L’interprétation en droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978, s.187 vd.;

DELPÉRÉE (Francis), Droit constitutionnel (Tome I : Les données constitutionnelles), Bruxelles, Larcier, 2e édition, 1987.

DEVELLİOĞLU (Ferit), Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984,

DİNH (Nguyen Quoc), DAİLLİER (Patrick) et PELLET (Alain), Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4e édition, 1992.

DU PASQUIER (Claude), Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchatel, Delauchaux & Niestlé S.A., 3ème édition, 1948.

DUHAMEL (Olivier) et MENY (Yves) (sous la direction de-), Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992.

DUVERGER (Maurice), “Contribution à l'étude de la légitimité des gouvernements de faits”, Revue du droit public, 1945, s.73-100.


EDİS (Seyfullah), Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1983.

ENRİCO (Paresce), “Interpretazione: Filosofia del diritto e teoria genera-le”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.152-238.

EROĞUL (Cem), “Anayasa Mahkemesinin Yirminci Yıldönümü ve Birkaç Öneri”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XXXVII, 1982, n°3-4, s.131-137.

EROĞUL (Cem), Anayasayı Değiştirme Sorunu: Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1974.

EYRENCİ (Öner), “Anayasanın Yorumlanması Yöntemlerine Genel Bir Bakış”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt 14, Sayı 1, Mart 1981, s.45-57.

FABRE (Michel Henry), Principes républicains de droit constitutionnel, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1984.

FENDOĞLU (Hasan Tahsin), Hukuk Bilimine Giriş, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2. Baskı, 1997.

FRIEDMANN (F.), Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960. FROSINI (Vittoria), “Teoria generale del diritto”, Novissimo digesto

italiano, Torino, VTET, 1975, vol. XIX, s.5-8. GARIEL (A.), Dictionnaire latin-français, Paris, Hatier, 1960. GİANFOMAGGİO (Laetizia), “Droit naturel”, in André-Jean Arnaud (sous

la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.200 vd.

GÖĞER (Erdoğan), Hukuk Başlangıcı Dersleri, Ankara, A.Ü. Hukuk Fa-kültesi Yayınları, Dördüncü Bası, 1976.

GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996, s.51.

GRAY (John Chipman), The Nature and the Sources of the Law, New York, Columbia University Press, 2nd ed., 1938.

GRIDEL (Jean-Pierre), Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992.

GRZEGORCZYK (Christophe), “La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.33-69.

GRZEGORCZYK (Christophe), “Le positivisme comme méthodologie juridique”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et

BİBLİYOGRAFYA 229

Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Pa-ris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.171-195.

GRZEGORCZYK (Christophe), MİCHAUT (Françoise) et TROPER (Michel) (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992.

GUASTİNİ (Ricardo), “Réflexions sur les garanties des droits constitutionnels et le théorie de l’interprétation”, Revue du droit public, 1991, s.1079 vd.

GUASTINI (Riccardo), “Alf Ross: une théorie du droit et de la science juridique”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.249-264.

GUASTİNİ (Riccardo), “Sur la validité de la constitution du point de vue du positivisme juridique”, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.216-225.

GÜNDAY (Metin), İdare Hukuku, Ankara, İmaj Yayınları, 1996. GÜRİZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altıncı Ba-

sı, 1997. GÜRİZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, A.Ü.Hukuk Fakültesi Yayını,

1985. HAESERT, Théorie générale du droit, Bruxelles, 1948; HAFIZOĞULLARI (Zeki), “Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve

Sınırları Sorunu”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, sayı 1-4, s.235-279.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), “Laiklik ve TCK’nın 163. Maddesi Üzerine”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XLII, Ocak Aralık 1987, No:1-4, s.201-221.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak ceza Hukuku Düzeni, Ankara, Seçkin Kitabevi, 1987.

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Ceza Normu: Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara, US-A Yayıncılık, 1996 (Hafızoğulları, Ceza Normu, op. cit., şeklindeki atıflar bu baskıyadır).

HAFIZOĞULLARI (Zeki), Laiklik, Düşünce ve İfade Hürriyeti, Ankara, US-A, Yayıncılık, 1997.

HART (H. L. A.), Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976.


HAURİOU (Maurice), Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2e édition, 1929, (reprint par C.N.R.S., Paris, 1969).

HÉRAUD (Guy), L'ordre juridique et le pouvoir originaire, (Thèse, Faculté de droit de Toulouse), Paris, Sirey, 1946.

HÉRAUD (Guy), “La validité juridique”, in Mélanges offerts à Jacques Maury, Faculté de Droit et de Sciences économiques de Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.477-490.

HOECKE (Marc Van), “Théorie générale du droit”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 2e édition, 1993, s.416.

HOWARD (A. E. Dick), “La conception mécaniste de la constitution” in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, (Actes du Colloque de Paris organisé par l'Association française de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989), Paris-Bruxelles, L.G.D.J.-Bruylant, 1994, s.153-173.

INTERPRETATION L’interprétation en droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978.

INTERPRETATION “L’interprétation dans le droit”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.3-184.

ISAAC (Guy), Droit communautaire général, Paris, Masson, 4e édition, 1994.

KALİNOWSKİ (Georges), “Philosophie et logique de l’interprétation en droit: remarques sur l’interprétation juridique, ses buts et ses moyens”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.39-50.

KALİNOWSKİ (Georges), Introduction à la logique juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1965.

KELSEN (Hans), “La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice constitutionnelle”, Revue du droit public, 1928, s.197-257.

KELSEN (Hans), “La justice et droit naturel”, Trad. par Etienne Mazingué, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.1-123.

KELSEN (Hans), “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public”, Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1926, IV, s.232-326.

BİBLİYOGRAFYA 231

KELSEN (Hans), “Positivisme juridique et doctrine du droit naturel” Mélanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris Sirey, 1963, s.141.

KELSEN (Hans), “Quel est le fondement de la validité du droit ?”, Revue internationale de criminologie et de police technique, juillet - septembre 1956, s. 161-169.

KELSEN (Hans), Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordreiht, Reidel, 1973, s.216-227’den alıntılanan parça in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.295.

KELSEN (Hans), General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946.

KELSEN (Hans), Théorie générale des normes, (Traduit de l’Allemand par Olivier Beaud et Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996.

KELSEN (Hans), Théorie pure du droit, Traduction française de la 2e édition de la “Reine Rechtslehre” par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

KEYMAN (Selahattin), Hukuka Giriş ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yayınları, 1981.

LASCOUMES (Pierre), “Effectivité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxième édition, 1993, s.217 vd.

LASCOUMES (Pierre) ve SERVERIN (Evelyne), “Théories et pratiques de l'effectivité du droit”, Droit et société, Janvier 1986, n°2, s.101 vd.

LAVROFF (Dmitri Georges), Le droit constitutionnel de la Ve République, Paris, Dalloz, 1995.

LEYH (Gregory)(ed.), Legal Hermeneutics: History, Theory and Practice, Berkeley, University of California Press, 1992 (http://www.unt.edu /lpr/subpages/reviews/leyh.html)

LIPSON (Leslie), Politika Biliminin Temel Sorunları, Çeviren: Tunçer Karamustafaoğlu, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 1978.

LLOYD (Dennis), Introduction to Jurisprudence with Selected Texts, London, Stevens & Sons Limited, 1959.


LOUKİTCH (Radomir D.), La force obligatoire de la norme juridique et le problème d'un droit objectif, (Thèse, Université de Paris, Faculté de droit), Paris, Les presses modernes, 1939.

MASON (Alpheus Thomas) et BEANEY (William M.), American Constitutionnal Law: Introductory Essays and Selected Cases, New Jersey, Prentice-Hall, 3rd edition, 1964.

MAST (A.), “Interprétation de la Constitution”, Rapports belges au VIIIe Congrès international de droit comparé, Bruxelles, 1970, s.170 vd.

MATTEO (Ludovico Bentivoglio), “Interpretazione delle norme internazionali”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.310-325.

MAUS (Didier), “Sur ‘la forme républicaine du gouvernement’”, Commentaire sous C.C., n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, “Maastricht II”, Revue française de droit constitutionnel, n°11, 1992, s.412.

MAYNEZ (Eduardo Garcia), “Validità formale e validità materiale in senso guiridico-positivo e validità oggettiva o intrinseca in senso assiologigo”. Rivista internazionale di filosofia del dritto, no.41, 1964, s.608-620.

MİCHAUT (Françoise), “L'approche scientifique du droit chez les réalistes américains”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. ”Léviathan”, 1994, s.265-280.

MİCHAUT (Françoise), “Réalisme”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.509 vd.

MODUGNO (Franco), “Validità”, in Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Giuffrè editore, Varese, 1993, s.1-84.

MONTESQUİEU, De l'esprit des lois, (Texte établi et présenté par Jean Brethe de la Gressaye, Paris, Société Les Belles Lettres, 1955, t.II).

MONTGOMORY (John Warwick), “Legal Hermenuetics and the Interpretation of Scripture”, Premise, Volume II, Number 9, October 19, 1995, s.11 (http://capo.org/premise/95/oct/ p950910.html).

MUMCU (Ahmet), Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı Hümayun, Ankara, A.Ü.Hukuk Fakültesi Yayınları, 1976.

NASİ (Antonio), “Interpretazione della sentenza”, Enciclopedia del diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.293-309.

BİBLİYOGRAFYA 233

OBERDORFF (Henri) (textes rassemblés et présentés par), Les Constitutions de l'Europe des Douze, Paris, La Documentation française, 2e édition, 1994.

ONAR (Erdal), 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993.

OST (François) et VAN DE KERCHOVE (Michel), Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987.

OST (François), “Validité”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.636 vd.

ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin Yayınları, 3. Baskı, 1993.

PATTORA (Enrico), “Réalisme juridique scandinave”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.511 vd.

PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985.

PEASLEE (Amos J.), Constitutions of Nations, The Hague, Martinus Nijhoff, 3e édition par Dorothy Peaslee Xydis, (vol. I : “Africa”, 1965 ; vol. II : “Asia, Australia and Oceania”, 1966 ; vol. III : “Europe”, 1968 ; vol. IV : “Americas”, 1970).

PECZENİK (Alexander), “The Concept ‘Valid Law’”, Scandinavian Studies in Law, Vol. 16, 1972, s. 213-251.

PERELMAN (Chaïm), “L’interprétation juridique”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.29-38.

PERELMAN (Chaïm), Logique juridique: nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1976.

PERELMAN (Chaïm), “L'idée de justice”, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, P.U.F., 1959, s.124 vd.

PERRIN (Jean-François), Pour une théorie de la connaissance juridique, Genève Librairie Droz, 1979.

PESCATORE (Pierre), Introduction à la science du droit, Luxembourg, Office des imprimés de l’Etat, 1960.

PETEV (Valentin), “Hans Kelsen et le Cercle de Vienne: à quelle point la théorie du droit est-elle scientifique?”, in Paul Amselek (sous la direction de-), Théorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. “Léviathan”, 1992, s.237 vd.


PFERSMANN (Otto), “De la justice constitutionnelle à la justice internationale: Hans Kelsen et la seconde guerre mondiale”, Revue française de droit constitutionnel, 1993, n°16, s.761-789.

PIOVANI (Pietro), “Effectività”, in Ancyclopedia del dritto, XIV, 1965, s.427.

PONTİER (Jean-Marie), “La république”, Recueil Dalloz Sirey, 1992, 31e Cahier, Chronique, XLVII, s.239-246.

QUERMONNE (Jean-Louis), “République”, in Olivier Duhamel et Yves Meny (sous la direction de), Dictionnaire constitutionnel, Paris, s.U.F., 1992, s.921.

QUERMONNE (Jean-Louis), “République”, in Olivier Duhamel et Yves Meny (sous la direction de), Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, s.921-924.

QUINE (W.V.O.), Logique élémentaire, Paris, Hermann, 1976. RAUCENT (L.), Cours d’introduction à la théorie générale du droit,

Bruxelles, 1980. ROSS (Alf), On Law and Justice, London, Steven & Sons, 1958, s.36-38 in

Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.325.

ROUBIER (Paul), Théorie générale du droit, Paris, Librairie du Recueil Sirey, deuxème édition, 1951.

SAĞLAM (Fazıl), Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, Ankara Üniveritesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1982.

SALEM (Jean), Introduction à la logique formelle et symbolique, Paris, Nathan, 1987.

SARAÇ (Tahsin), Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, İstanbul, Adam Yayın-ları, 1990,

SCHWARZ-RIEBERLANN VON WAHLENDORF (H.A.), Eléments d’une introduction à lu philsophie du droıit, Paris, L.G.D.J., 1976.

SEROZAN (Rona), “Anayasayı Değiştirme Yetkisinin Sınırları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt XXXVII, no.1-4, 1972.

SOYSAL (Mümtaz), “Türkiye'de Anayasa Yargısının İşlevi ve Konumu”, in Anayasa Yargısı (I), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984, s.92.

SOYSAL (Mümtaz), 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul, Gerçek Kitabevi, 4. Baskı, 1977.

STRÖMHOLM (S.) et VOGEL (H.-H.), Le “réalisme scandinave” dans la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1975.

BİBLİYOGRAFYA 235

SUDRE (Frédéric), Droit international et européen des droits de l'homme, Paris, P.U.F., 1989.

SZABO (Nick), “Commentaires on Hermeunetics”, http.//www.best.com /~szabo/hermeneutics. html. © 1996.

ŞEMSEDDIN SAMİ (Ch.Samy-Bey Fraschery), Kamus-u Fransevi (Dictionnaire Français-Turc), (İkinci Tahrir), İstanbul, Mihran, 1310,

TANİLLİ (Server), Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul, Cem Yayıne-vi, İstanbul, 1976.

TEBALDESCHI (Ivanoe), “Validità ed efficacia della norma giuridica”, Rivista internazionale di filosofia del dritto, n.37, 1960, s.293-299.

TEKINAY (Selahattin Sulhi), Medeni Hukukun Genel Esasları ve Gerçek Kişiler Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1992.

TRAVAUX DE L’ASSOCİATİON HENRİ CAPİTANT, L’interprétation par le juge des règles écrites (Journées lousianaies), Paris, Economica, 1980.

TROPER (Michel), “Justice constitutionnelle et démocratie”, Revue française de droit constitutionnel, n°1, 1990, s.31-48.

TROPER (Michel), “Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique”, Revue internationale de philosophie, 1981, s.518-529.

TROPER (Michel), “Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique”, Revue internationale de philosophie, 1981, s.518-529.

TROPER (Michel), “La Constitution et ses représentations sous la Ve République”, Pouvoirs, n°4, 1978, s.61-72.

TROPER (Michel), “Le droit, la raison et la politique”, Le Débat, n°64, 1991, s.186-192.

TROPER (Michel), “Le positivisme comme théorie du droit”, in Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.273-286.

TROPER (Michel), “Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité”, Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1975, s.133-151.

TROPER (Michel), “Un système pur du droit : le positivisme de Kelsen”, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit: pano-rama des débats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, s.117-137.


TROPER (Michel), “La Constitution de 1791 aujourd'hui”, Revue française de droit constitutionnel, n°9, 1992. s.3-14.

TROPER (Michel), “Norme (en théorie du droit)”, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.407.

TROPER (Michel), Pour une théorie juridique de l'Etat, Paris, s.U.F., Coll. “Léviathan”, 1994.

TURHAN (Mehmet), “Anayasaya Aykırı Anayasa Değişiklikleri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXIII, 1976, n°1-4, s.63-104.

TÜRKÇAPAR (Tahsin), “Anayasa Mahkemesinin Anayasada Yapılan Değişiklikleri Denetleme Yetkisi”, Yargıtay Dergisi, Cilt IV, 1978 (Ocak-Nisan), n°1-2, s.28-29.

UMAR (Bilge), Hukuk Başlangıcı, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1997.

VANQUİCKENBORNE (Marc), “Quelques réflexions sur la notion de validité”, Archives de philosophie du droit, 1968, s. 185-194.

VİLLA (Vittoria), La science du droit, Trad. par Odile et Patrick Nerhot, Bruxelles, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1991.

VİLLEY (Michel), “Modes classiques d’interprétation du droit”, Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.71-88.

VİRALLY (Michel), “Notes sur la validité du droit et son fondement”, in Recueil d'études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Editions Cujas, 1975, s.452-467.

VİRALLY (Michel), “Sur un pont aux ânes : les rapports entre droit international et droits internes”, Mélanges offerts à Henri Rolin, Paris Editions A. Pedone, 1964, s.487-505.

VİRALLY (Michel), La pensée juridique, Paris, L.G.D.J., 1961. VOCİ (Pasquale), “Interpretazione: Diritto del romano”, Enciclopedia del

diritto, Giuffrè editore, Varese, Vol.XXII, s.239-227. WROBLEWSKİ (Jerzy), “L’interprétation en droit: théorie et idéologie”,

Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.51-70. YAYLA (Yıldızhan), “Anayasa Mahkemesine Göre Cumhuriyetin Özü”,

Hıfzı Timur'un Anısına Armağan, İstanbul, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Milletlerarasi Münasebetler Enstitüsü Yayını, 1979, s.1012-1013.

YILDIRIM (Cemal), Mantık: Doğru Düşünme Yöntemi, Ankara, V Yayın-ları, 1987.

ZEHRA (Muhammed Ebu), İslam Hukuku Metodolojisi: Fıkıh Usûlü, Çe-viren Abdülkadir Şener, Ankara, Fecr Yayınevi, 1994.

DİZİN

A Aarnio, 72; 73; 81; 168; 175

acceptabilité, 81

acte de connaissance, 191

acte de contrainte, 45

acte de volonté, 192

adalet, 58; 59

adem-i merkezi hukuk düzenleri, 107

adillik, 55-64

Aguila, 36

ağır ve bariz yetki tecavüzü, 106

ahde vefa, 143

aidiyet kriteri, 44

Akbay, 55

Akipek, 56; 65

aksi ile kanıt, 176

aksiyolojik bilinemezcilik, 16

aksiyolojik geçerlilik, 56; 58

Alexy, 81; 174; 177; 178

alıcı, 150

Allgemeine Rechtslehre, 6

Allgemeine Rechtstheorie, 6

amaçsal yorum, 172

Amerikan hukuki realizmi, 68-72

Amerikan realistleri, 68-72; 191

Amerikan Yüksek Mahkemesi, 113

ampirik geçerlilik, 64

Amselek, 43; 92; 99

analogia, 173

anayasa değişikliklerinin denetimi, 205

Anayasa Mahkemesi, 203; 204

anayasa yargısının meşruluğu, 199

anayasanın yorumlanması, 195

anayasaya aykırı kanunların geçerliliği sorununu, 112; 116

annulabilité, 104; 109

annulation rétroactive, 108

annulation, 104

anti-pozitivist tepki, 9

argument apagogique, 181

argument économique, 181

argumentum a coherentia, 181

argumentum a completudine, 181

argumentum a contrario, 176; 177; 178

argumentum a fortiori, 178; 179

argumentum a generali sensu, 182

argumentum a maiori ad minus, 179; 180

argumentum a minori ad maius, 180

argumentum a pari, 173

argumentum a rubrica, 182

argumentum a simili ad simile, 173

argumentum ab auctoriate, 182

argumentum ab exemplo, 182

argumentum auctoritatis, 182

argumentum per anaologiam, 173

argumentum pro subjekta materia, 168

Arsal (Sadri Maksudi), 4

asgari ahlaki icaplar, 81

asgari etkililik, 86

Augustinus, 47; 59

Avrupa hukukunu merkezileşmesi, 148

Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 148

B bağımlı normlar, 50

Begriffsjurisprudenz, 170

Belçika Anayasası (1831), 163

belirsizliği, 40

bellum justum, 140; 141

Benditt, 73

Bentham, 63

Bergel, 11

beşeri davranış düzeni, 45; 127

beşeri davranış, 33

beşeri irade, 37

biçimsel geçerlilik, 73; 89

biçimsel geçerlilik ile etkililik, 83

bien commun, 58

bien-être, 58

bildirmeli önermeler, 31

bilim ile bilimin konusu, 21

bilim teorisi, 10

bilimde saflık, 22

bilimin görevi, 22

bilimin konusu, 20

bilimsel yorum, 165

birincil normlar, 50

Bobbio, 64

Brèthe de la Gressaye, 12

butlan, 56

Bühler, 29

Büyük İskender, 47

238 HUKUKUN GENEL TEORİSİNE GİRİŞ

C

Carbonnier, 92; 98

Carnap, 8

case analogy, 175

cebir, 45

cebri tasarruf, 45

cercle de Vienne, 8

co-auteur de la loi, 198

Cohen, 68

co-législateur, 198; 199

communis opinio doctorum, 182

conception juridique de la constitution, 200

conception mécaniste de la constitution,

200

constitution, 196

Conte, 64; 73

conditio per quam, 88

contrainte, 45

Convention, 36

coutume négative, 87, 132

cumhuriyeti değiştirme yasağı, 205

cumhuriyetin anlamı, 205

cumhuriyetin dar yorumu, 206

cumhuriyetin geniş yorum, 206

çete düzeni, 46

D

Dabin, 48

dar yorum, 183

De Civitae Dei, 47

değer yargıları, 17

değerler alanında yokluk tezi, 17

değerlerin bilinemezliği, 16; 17

değerlerin göreceliliği, 16

denklik ilkesi, 175

deontic operator, 174

deontik geçerlilik, 57

deruni geçerlilik, 57

designatum, 151

désuétude, 86; 132

desuetudo, 86

devlet desteği, 123

devlet ve çetenin kuralları, 46

deyimsel yorum, 166

dil-dışı karşılık, 151

dilekler, 30

dilemme de l’efficacité, 72

dilin belirtme görevi, 29

dilin bildirme görevi, 29

dilin görevleri, 29

dilin yaptırma görevi, 29

dini hermenötiğin temel ilkesi, 188

doğa yasası, 36

doğrulama, 70

doktrin yorumu, 165

droit imparfait, 48

Du Pasquier, 170

Duguit, 8

dürfen, 39

E

efektif geçerlilik, 64

efektiflik, 66

effectivité, 66

efficacia, 65

efficacité, 65; 66

eksik hukuk, 48

emir, 40

emirler, 30

emniyet kemeri, 66

esas teşkilat, 196

eş-yasakoyucu, 198; 199

etik, 56

etkililik, 64-73, 85-87

etkililik ikilemi, 72

etkililik oranı, 94

Etre suprême, 37

evleviyet, 178

evrensel niceleyici, 174

exigences morales minimales, 81

existence matérielle, 106

existence matérielle, 27

F

fait créateur de droit, 129

fenomenolojik sorun, 68

finalist, 56

formalist hukuk, 69

Frank, 8

Frankena, 17

Fransız Anayasa Konseyi, 197

Fransız Beşinci Cumhuriyeti, 84

G

gaî kriter, 57

geçerlilik anlayışları, 55-87

aksiyolojik geçerlilik, 55-64

maddi geçerlilik, 64-73

biçimsel geçerlilik, 73-79

geçerlilik koşulları, 27-99

ön koşullar, 27-53

maddi varlık, 27

DİZİN 239

normatiflik, 28-41

hukukilik, 41-54

asıl koşulu, 87

ek koşullar, 89

hukuk düzeninin etkililiği, 90-91

normun minimum etkililliği, 91-99

geçerlilik koşullarına aykırılığın

müeyyidesi, 101

geçerlilik terimi, 55

geçersizleştirme, 106

geçersizlik, 101; 107

geçici geçerliliği, 111

Geltung, 74

genel inanç, 122

genelleştirme ilkesi, 175

general theory of law, 6

geniş yorum, 183

gerçek kanun koyucu, 190

gerçek kurallar, 69

gerçek yargısal anlamı, 183

giustizia, 57

global hukuk düzenİnİn etkililiği, 90

gramatikal yorum, 166

Gray, 191

Grundnorm, 74; 75

günlük hayatta yorum, 153

H

habilitition, 40

Hafızoğulları, 4; 5; 12; 31; 32; 55; 63; 65

Hahn, 8

haydut çetesi, 47

hazırlık çalışmaları, 168

Heck, 171

Heler, 173

Heraclite, 19

Héraud, 12; 48

hermeneutics, 152

herméneutique, 152

hermenötik, 152

hipotez, 76; 77

Historische Rechtschule, 170

Hitler Rejimi, 81

Hoadly, 191

hukuk Analizi, 9

hukuk biliminin “saf”lığı, 16

hukuk bilimi, 16

hukuk dogmatiğini, 3; 13

hukuk düzeninin etkililiği, 89

hukuk düzeninin beşeriliği, 137

hukuk felsefesi, 2; 10

hukuk felsefesinin “ötanazi”si, 12

hukuk hermenötiği, 152

hukuk metodolojisi, 10

hukuk normları hiyerarşi, 109

hukuk olgusu, 1

hukuk sosyolojisi, 2

hukuk yaratıcı olay, 129

hukuka aykırı hukuk normları, 101

hukuken anlamsız normlar, 35; 49

hukuki anayasa anlayışı, 200

hukuki pozitivizm, 73-79

hukuki realizm akımı, 64-73

hukukiliğin ölçütü, 42

hukukilik, 41

hukukun genel teorisi, 1-26

amaçları, 10

biçimselliği, 13

genelliği, 10

hukuk felsefesi ayrımı, 10

inceleme konuları, 9

tanımı, 9

tarihi gelişimi, 7

terminoloji, 4

hukukun pozitivist genel teorisi, 15

bilim anlayışı, 20

Hume Kanunu, 16

hükümetin cumhuriyetçi biçimini

değiştirme yasağı, 40

hükümsüzlük, 56

İ idare tarafından konulan normların

geçerliliği sorunu, 110

ideal geçerlilik, 57

İkinci Dünya Savaşı, 9

ikincil normlar, 50

ilga etme, 39

ilk anayasa, 76

ilkel toplumlardan uygar topluma geçiş, 147

ilkel toplumların hukuku, 140

ilmi tefsir, 165

imprécision, 40

indirgeyici yorum, 183

inexistence, 103; 105

İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi, 36

instrumentum, 28; 124

Interessenjurisprudenz, 171

interprétation doctrinale, 165

interprétation grammaticale, 166


interprétation historique, 168

interprétation judiciaire, 164

interprétation large, 183

interprétation législative, 162

interprétation littérale,, 166

interpretation logique, 169

interprétation réductrice, 183

interprétation restrictive, 183

interprétation scientifique, 165

interprétation systématique, 169

invalidation, 106

invalidité, 107

iptal edilebilir işlem, 108

iptal edilebilir normlar, 108

iptal edilebilirlilik, 104; 109

iptal, 104

irade işlemi, 192

İran Anayasası, 37

irrecevabilité, 105

irrégularité extremement grave, 103

irrelevant işlemler, 35

İskandinav realizmi, 68; 70

işaret, 150; 151

izin, 40

J

Jackson, 157

judge-made law, 191

jugements de fait, 17

jugements de valeur, 17

juridicité, 41

jurisprudence de concepts, 170

jurisprudence de la “balance des intérets,

171

justice, 57

K

kabul edilebilirlilik, 81

kağıt üzerindeki kurallar, 69

Kalinowski, 12; 168; 173; 177; 180

kanunların anayasaya uygunluk denetimi,

115

kanunun "ağzı", 189

kanunun amacı, 171

kanunun ortak yapıcısı, 198

kavramcı yorum metodu, 170

kazai tefsir, 164

keenlemyekûn, 102

Kelsen, 8; 12; 18; 19; 21; 23; 33; 35; 38;

44; 45; 49; 51; 63; 64; 74; 76; 77; 78;

85; 86; 94; 107; 129; 144

kendi kendini yorumlama, 188

Kerchove, 64; 73

kesin geçerliliği, 111

Kitab-ı Mukaddes, 33

kitaplardaki hukuk, 69

kıyas, 173; 174; 175

klasik yorum teorisi, 161-184

konulmuş normlar, 74

konulmuş normların geçerliliğini, 75

können, 40

kurgu, 78

L

lafzi yorum metodu, 166

Lavroff, 84

law in action, 69

law in books, 69

legal hermeneutics, 152

Lévy-Bruhl, 12

lex imperfecta, 170

lex imperfecta, 48

lex superior derogat legi priori, 115

living law, 69

Llewellyn, 69

logical positivism, 8

M

maddi geçerlilik anlayışı, 64; 67

maddi varlığı, 27; 106

mahkame kararlarının geçerliliği, 111

makable şamil iptal, 108

manevi unsur, 122

mantıkçı pozitivizm, 8

mantık-dilbilgisi bakımından norm, 29

mantıki yorum metodu, 169

Marbury v. Madison, 113

mefhumu muhalif, 176

mekanist anayasa anlayışı, 200

membership, 74

menfaatler içtihadı, 171

mer’iyet, 55

merkezileşmiş hukuk düzenleri, 107

meta-etik görecelilik, 17

metanormlar, 50

meta-pozitif idealler, 57

metod bağdaştırmacılığı, 23

metrukiyet, 86; 87; 132

Milletlerarası Adalet Divanı, 147

minimum d’efficacité, 86

minimum etkililik, 87; 91; 92; 93; 98; 99

minimum vital, 98

DİZİN 241

minori ad maius yolu, 180

misilleme, 139

Modugno, 73

Montesquieu, 162; 189

Moore, 18

muteberiyet, 56

muteberlik, 56

mutlak butlan, 102

mutlak değerler, 64

müessir, 65

müessiriyet, 65

müeyyide, 43; 48

müeyyidesiz hukuk normları, 47-49

N

naturalistic fallacy, 18

negatif örf ve adet, 87; 132

Neurath, 8

nisbi butlan, 102

non-cognitivisme axiologique, 16

non-cognitivisme des valeurs, 17

norm analogy, 175

norm kıyası, 175

norm supérieure, 75

normatif düzen, 74

normatif düzenin hukukiliği, 44

normatif görecelilik, 17

normatiflik, 28

normativité, 28

norme fondamentale, 74

normes juridiquement irreleventes, 49

normes non indépendantes, 50

normes posées, 74

normes positives, 74

normes primaires, 50

normes secondaires, 50

normların bağlayıcı olduğu inancı, 72

normların muhatabı, 34

normun adalete uygunluğu, 42

normun konusu, 33

normun koyucusu, 37

normun özgül varlığı, 75

normun tanımı, 28

nul et de nul effet, 103

nul et non avenu, 103

O

objektivist aksiyoloji, 16

olan (Sein), 38

olgusal geçerlilik, 64

olgusal yargılar, 17

olması gereken (Sollen), 32

Opalek, 18

opinio necessitatis, 122

opinio uiris, 122

ordre de contrainte, 45

ordre, 40

ordres juridiques centralisés, 107

ordres juridiques décentralisés, 107

ortak iyilik, 58

Ost, 56; 64; 73

otantik cevab, 114

otantik yorum, 192

Ö

öğütler, 30

ön varsayım, 78

öncelik, 178

önerme, 29

örf ve adet hukukunun geçerliliği, 121

örf ve adet, 132

örf ve adet hukuku, 121-134

anayasa, 130

beşeri davranış düzeni, 127

cebir düzeni, 128

etkililik, 133

hukuk yaratan olay, 129

hukuki unsur, 123

hukukilik, 126

instrumentum, 124

Kelsen, 129

maddi unsur, 121

maddi varlık, 123

manevi unsur, 122

minimum etkililiğe, 132

normatiflik, 125

normlar hiyerarşisi, 129

per quam koşul, 128

sine qua non koşullar, 131

süreklilik, 121

temel norm varsayımı, 131

yazılı anayasa, 131

zımnen ilga, 133

özgül anlam, 38

özgül varlık, 74

P

pacta sunt servanda, 143

paper rules, 69

Parrain-Vial, 12

Peczenik, 81

per quam koşul, 89


Perelman, 168; 181

permission, 40

Perrin, 44; 47; 66

pétition de principe, 130

Pfersmann, 142

Piskopos Hoadly, 191

Pol Pot Rejimi, 81

post-pozitivizm, 80; 81

pozitif normlar, 74

pozitivist hukuk teorisi, 73-79

pozitivist-benzeri, 78

pragmatik, 151

précédents, 165; 182

principe du non-cognitivisme des valeurs,

17

R

ratio legis, 171

ratione legis stricta, 182

realist yorum teorisi, 185-214

realistler, 69

receiver, 150

recours en constatation de nullité, 104

recours en déclaration de l’inexistence, 104

reel rules, 69

référé législatif, 163

Reichenbach, 8

relativisme, 16

Revue internationale de la théorie du droit,

9

Ross, 68; 70; 71; 77; 83

Russel, 8

S

saflık, 22

sakatlık halleri, 103

sanction, 43

savaş, 139; 140

Schlick, 8

Seins-Tatsache, 38

semantik, 151

semiotik, 150

sender, 150

sentaks, 151

signification spécifique, 38

sine qua non koşulları, 89

sistematik argüman, 182

sistematik yorum, 169

sistemsel geçerlilik, 73

situation de fait, 173

solidarité sociale, 58

Sollen, 32; 39

sosyal dayanışma, 58

sözleşmelerin geçerliliği, 110

stricto sensu geçerlilik, 73

syncrétisme, 23

T

tabiî hukuk teorisi, 58-63

tabii safsata, 18

tanıma işlemi, 191

tarihçi hukuk okulu, 170

tarihi yorum, 168

tarihsel olarak ilk anayasa, 77

tasviri görecelilik, 17

tefsir kararı, 164

teleolojik yorum metodu, 171-172

temel norm, 74; 75

temel normun geçerliliği sorunu, 76

teoria generale del diritto, 6

terminoloji, 6

teşrii tefsir, 162

théorie classique de l’interprétation, 161

théorie générale du droit, 6

théorie réaliste de l’interprétation, 185

total etkililik, 95

total etkisizlik, 95; 96

tout court geçerlilik, 73

travaux préparatoires, 168

Troper, 36; 42; 193; 196; 197; 198; 201

true judicial meaning, 183

Türk Ceza Kanununun 1’inci maddesi, 175

Türk hukuk literatürlerinde yorum, 157

U, Ü

ubi aedem est, eadem est legis dispotio, 173

Uluocak, 204

uluslararası hukukun geçerliliği sorunu,

135-148

uluslararası hukuk düzeninin

adem-i merkeziliği, 140; 145

cebriliği, 138

etkililiği, 145


geçerliliğinin temeli, 143

hukukiliği sorunu, 137

ilkel toplumların hukuk düzeni, 145

Kelsenci anlayışı, 140

merkezileşmesi, 147

müeyyidesi olarak savaş, 142

müeyyidesi, 138

uluslararası hukuk normlarının

DİZİN 243

cebriliği, 138

etkililiği, 146


hukukiliği, 137

maddi varlığı, 135

normatifliği, 136

per quam koşul, 143

sine qua non koşulları, 144

universal quantifier, 174

Uppsala felsefesi, 70

uygulamadaki hukuk, 69

üç normatif fonksiyon, 39

üst norm, 75

V, W

vak’a kıyası, 175

validità axiolgica, 56

validità fattuale, 64

validità ideale, 57

validità intrinseca, 57

validità materiale, 64

validità, 55

validité axiologique, 56

validité définitive, 111

validité effective, 64

validité empirique, 64

validité formelle, 73

validité provisoire, 111

validité stricto sensu, 73

validité systémique, 73

validité tout court, 73

validité, 55

validity, 55

Vandervelde Kanunu, 180

Vanquickenborne, 195

Vedel, 36; 40

verici, 150

vérification empirique, 17

verification, 70

vigueur, 55

Virally, 43; 90

Viyana Çevresi, 8; 15

Wery, 8

Wiener Kreiss, 8

Wroblewski, 64; 73

Y yaptırım kriteri, 43

yaptırmalı önermeler, 31

yargı yorumu, 164

yargıçların davranışları, 71; 72

yargıçların normatif ideolojisi, 72

yargının merkezileşmesi, 147

yasama yorumu, 162

yazılı hukuk - örf ve adet hukuku, 131

yetkilendirme, 40

yok hükmünde normlar, 108

yokluğun tespiti davası, 104

yokluk ile iptal edilebilirlilik arasındaki

ayrım, 105

yokluk saptama, 108

yokluk, 102; 103; 105

yorum, 149-214

yorum çeşitleri, 162-166

yasama yorumu, 162-164

yargı yorumu, 164

bilimsel yorum, 165

yorum metodları, 166-172

lafzi yorum, 166-168

tarihi yorum, 168-169

mantıki yorum, 169

sistematik yorum, 169

kavramcı yorum, 170

menfaatler içtihadı, 171

teleolojik yorum, 171

yorumda kullanılan mantık kuralları, 172-

185

kıyas, 173-176

aksi ile kanıt, 176-178

evleviyet, 178-180

diğerleri, 180-185

yorum teorileri, 161-214

klasik yorum teorisi, 161-184

realist yorum teorisi, 185-214

yorum alanında obsession, 157

yorumcunun serbest iradesi, 190

yorumun kaçınılmazlığı, 187

yorumun konusu, 186

Z zorlama düzeni, 45

244 ÖZGEÇMİŞ VE YAYIN LİSTESİ

KEMAL GÖZLER’İN ÖZGEÇMİŞİ VE YAYIN LİSTESİ

I. ÖZGEÇMİŞ 1. Öğrenim: 1983-1987 Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1998-1990 Yüksek Lisans (Kamu Hukuku) : Ankara Üniversitesi

Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilimdalı 1990-1992 Yüksek Lisans (Kamu Hukuku): Bordeaux Universitesi

Hukuk Fakültesi (Fransa) 1992-1995 Doktora (Kamu Hukuku) : Bordeaux Universitesi Hukuk

Fakültesi (Fransa) 2. Mesleki Çalışma: 1988-1997 Araştırma Görevlisi: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Genel Kamu Hukuku Anabilimdalı 1997- Yardımcı Doçent: Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari

Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri Anabilimdalı

II. TEZLER A. YÜKSEK LİSANS TEZLERİ 1. Kurucu İktidar, Yüksek Lisans Tezi, Danışman: Prof. Dr. Yahya K.

Zabunoğlu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilimdalı, 1990, VIII+219 s.

2. Le pouvoir constituant originaire, Mémoire du D.E.A. de Droit public, Directeur de recherches : Prof. Dmitri Georges Lavroff, Université de Bordeaux I, Faculté de droit, des sciences sociales et politiques, 1992, 93 s.

B. DOKTORA TEZİ Le pouvoir de révision constitutionnelle, Thèse pour le doctorat en droit,

Directeur de recherches: Prof. Dmitri Georges Lavroff, Université Montesquieu - Bordeaux IV, Faculté de droit, des sciences sociales et politiques, 1995, 774 s. (“Très honarable avec félicitations du jury” derecesi ile kabul edilmiştir).

(Atelier national de reproduction des thèses, ISSN 0294-1767, Numéro de code: 3840.20688/96, 95/BOR4/0027, © A.N.R.T. Université de Lille, 1996).

III. YAYINLAR A. KİTAP Le pouvoir de révision constitutionnelle, Presses universitaires du

septentrion, Villeneuve d'Ascq, 1997 (2 cilt, 774 s.). (Türkiye Bilimler Akademisinin 13.10.1997 tarih ve TÜBA/1052 sayılı kararıyla

ÖZGEÇMİŞ VE YAYIN LİSTESİ 245

“Türkiye Bilimler Akademisi Sosyal Bilimler Alanında Uluslararası Bilimsel Yayınları Özendirme Programı” çerçevesinde teşvik primi almıştır).

B. MAKALELER 1. "Halkoylamasının Değeri," Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,

Cilt XL, 1988, Sayı 1-4, s.97-113.

2. "Sigara İçme Özgürlüğü ve Sınırları: Özgürlüklerin Sınırlandırılması Problemi Açısından Sigara Yasağı," Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, sayı 1, Ocak 1990, s.31-67.

3. "Olağanüstü Hal Rejimlerinde Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sistemi ve Olaağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi," Ankara Barosu Dergisi, Yıl 47, sayı 4, Ağustos 1990, s.561-590.

4. "Bireysel Başvuru ve Kıbrıs Sorunu," İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 15, 1993, s.165-174.

5. "Η Οµοσπονδιοποιηση τηζ Ελληνοτουρκικηζ 'Πολιτειαζ του Αιγ

αιου'", Εναυοµα, Τευxοζ 2 − Μαρτιοζ 1993, s.11-13.

6. "La question de la superiorité des normes de droit international sur la constitution", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 44, 1995, Sayı 1-4, s.689-704.

7. "Fransız Anayasa Konseyi Kararları Kroniği: 1994", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 44, 1995, Sayı 1-4, s.809-819.

8. “Sur la validité des limites de la révision constitutionnelle déduites de l’esprit de la constitution”, Annales de la Faculté de droit d’İstanbul, Vol.XXXI, no.47, Mai 1997, s.109-121.

C. TEBLİĞ “Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı”, Anayasa

Mahkemesinin 36’ncı Kuruluş Yıldönümü Dolayısıyla Düzenlenen Anayasa Yargısı Sempozyumunda Sunulan Tebliğ, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yüce Divan Salonu, 27-28 Nisan 1998, (Anayasa Yargısı,15, 1998’de yayınlanacak).

Yard.Doç.Dr. Kemal GÖZLER Uludağ Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü 16059 Görükle - BURSA

E-Mail: [email protected] http://uu20.bim.uludag.edu.tr/∼gozler http://www.geocites.com/CollegePark/ Classroom/5921

246 ÖZGEÇMİŞ VE YAYIN LİSTESİ

Documents

HUKUKUN GENEL TEOR İSİNE G İRİŞ - Anayasa · 2016-11-08 · 2. Örne ğin Ahmet Mumcu, Hukuksal ve Siyasal Karar Organı Olarak Divan-ı Hümayun, Ankara, A.Ü. Hukuk Fakültesi