Hukuk Devleti Hayek

Blm 3

Siyasi Bir deal Olarak

Hukuk Devleti

(Hukuk Devleti Siyas deali)

Friedrich A. von Hayek

eviri:

Sevda Gltekin Aktolga

Ali Rza oban

nsz

Msr Milli Bankasnn Anma Treni Derslerini verme davetiyle onurlan-drldmda, nerebileceim en iyi ey uzun sredir zerinde alt-m ancak henz bitirmediim bir almann geici sonularn takdim et-mekti. Hala baz ynlerden deiiklikler yaplmas gerekmesine ramen, var-dm sonularn bir erevesini sunma frsatndan yararlandm. Bu nedenle

burada sunacam dersler bir tezin daha geni bir incelemeyle gelitirilmesi

gereken gelimi bir tasla olarak telakki edilebilir. Msr Milli Bankasnn

dersleri verildii ekliyle yaynlama nerisini memnuniyetle kabul ettim n-k bunlar okuyanlarn yorum ve eletirilerinden, sonraki ve daha detayl

iyiletirmeler iin yararlanacam mit ediyorum. Metnin taslak niteliin-de olmas nedeniyle, olaan bir ders notuna gre daha ayrntl referanslar

vermenin uygun olacan dndm, bylece konu hakknda detayl bilgisi

olmayanlarn burada ileri srlen sorunlar takibine imkan verecektir. Baz

referanslar, almalarma arkadaa ilgilerine ve nezaketlerine minnettar ol-duum Dr. Shirley Letwin, Irene Shils ve Dr. Gerald Stovzha borluyum..

F. A. HAYEK

ubat 1955

DERS 1

zgrlk ve Hukuk Devleti:

Tarihsel Bir nceleme

Tanrnn bahettii topraklar zerinde, miras yoluy-la kendi ailelerinin efendileri olarak, tasarruf etme

ve yararlanma zgrlklerinin kkenindeki g (z-grlktr).

John Milton97

1-Prensipler ve Demokratik Srete Temayl

Eer bu derslerde bir zamanlar ngiltere rneinde somutlam olan bir

dnya idealinden sz edersem, hatrda tutmanz isterim ki -esefle eklemeli-yim- byk lde bu byk lkenin gemii hakknda konuuyor olacam.

imdi bazen ona arkasn dnm gibi grnmesine ramen bir zamanlar

97John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates, Works, ed. Richard Fletcher, 1838, s. 27.

80


ngilterenin dnyaya rettii ve onu gerekletirme abasnn ngiltereyi

bytt bir ideal hakknda konuacam. Fakat bu idealin bugn dnya

iin herhangi bir deeri olmayan, eski bir ideal olduunu dnmyorum.

Ne de bir bireysel zgrlk politikas izleyerek yaratc bir medeniyetin mer-kezi haline gelen bir lkenin -insanlk tarihinde bunu baka bir yolla baarm

olan tek bir lke bilmiyorum- gereklii ne olursa olsun bu eski ideali yeni

baz adalet anlaylaryla deitirme lksne sahip olduunu dnyorum.

phem yok ki, byklk yolu bu lkeler iin hala ayn zorlukta ve belki ayn

sertlikte kalacaktr: lerlemek iin abalayan ya da kaybettikleri refah yeni-den elde etmek iin uraan lkelerde zgrln hakim olmasyla oluacak

olan bireysel enerjileri harekete geirme etkisi, tek bana hedefe ulalmasn

salayacaktr.

Modern zamanlarda ngilterede ortaya kan belirli gelimelerle balaya-cak olmama ramen, beni ilgilendiren milli deil evrensel bir sorun olacaktr.

Hakknda konuacam ideal, 60 ya da 80 yl nce btn Batl milletlerin

uygulamalarn deilse de zihinlerini tamamen zaptetmiti ve bazlar bunun

yaknda btn dnyay yneteceini dnyordu. Bizi evreleyen ve en

azndan dnyadaki btn halklarn ynetici snflar tarafndan benimsenen

madd medeniyet hala bu idealin basknlnn sonucudur. Ve siyas idealleri-mizi hala bykbabalarmzn kulland terimlerle akladmzdan, ok, az

sayda insan bunlarn manasnn ne kadar deitiinin ve bu kavramlarn bir

zamanlar ifade ettii ideallerden ne kadar uzaklatmzn farkndadr.

Aslnda konuya tarihsel adan yaklamamn asl nedeni; devlet gc-nn genel erevesinin halihazrda nasl muazzam bir ekilde deitiini, ve

hukuk durumun en zgr lkelerde bile itibar ettiimiz kavram ve idealleri

karlamaktan ne kadar uzak olduunu gstermektir. Dikkatinizi, gemi iki

veya nesil boyunca hukuk aleminde gerekleen ve genel halkn dikka-tinden kaan sessiz bir devrime ekmek isterim. Bu devrim, bir zamanlar bu

insanlarn uruna sava gze ald pek ok bireysel zgrlk gvencesinin

nemini yava yava kaybettirdi. Bu devrimin ayrt edici zellii, meslekle-rin en tutucusu olarak addedilen halk iradesini etkileyerek devlet gcnn

hukuk erevesini egemen ulusun ya da temsilcilerinin kavrayabilceklerin-den bile daha kapsaml bir ekilde deitirebilmesidir. Bu deiiklie ilikin

en temel admlar, yalnzca hukukularn anlayabildii ya da ilgi gsterdii

fakat sradan insanlarn hukuk ayrntlar olarak grd, oysa aslnda z-grlklerinin temel dayana olan sorunlara ilikin yargsal tutum deiik-

81

Siyasi Bir deal Olarak Hukuk Devleti

likleridir.

Aslnda, bu deiiklikten bu kadar habersiz olanlar ayn zamanda bu dei-iklikleri yapmada en etkin olanlardr. Bunlar usanmadan geen zaman geri

getiremezsin szn tekrarlarken, ayn zamanda nemli bir kaybn szko-nusu olduunu ya da liberal dnemin nemli baarlarndan birinin feda edil-diini inkar edeceklerdir. Tm hukuk anlaynn ve devlet yetkilerinin bu d-nm, elbette sokaktaki sradan insann dikkatinden kamtr. Gerekten,

ad bile insanlara skc ve rahatsz edici gelen idare hukuku alannda ne tr

deiikliklerin olduu kimi ilgilendirir? Aslnda zgrlmzn kaderi bu

alandaki teknik tartmalarda belirleniyor ve zgrlmz nasl koruyaca-mz bilmek istiyorsak mutlaka bu tartmaya dahil olmamz gerekiyor.

Demokratik kararlarn etkileimi mekanizmas ve bu kararlarn uzmanlar-ca uygulanmasnn genellikle hi kimsenin istemedii sonular dourmas,

genellikle gsterilenden ok daha fazla ve dikkatli bir ilgiyi hak etmektedir.

Bir kez idare bir uzmanlk haline geldi mi ve, dier bir grup insann politika

olarak belirledii eylerden sonular karmas ii uzmanlara brakld m, bu

iblmnn ngrlemeyen sonulara neden olmas kanlmazdr. Kendini

sadece genel iradenin yrtcs olarak gren bir hukuku, sklkla demok-ratik bir kararn, tartmasz bir ekilde karar tarafndan ima edilmekle bir-likte, onu yapanlarn kafalarnda mevcut olmayan sonular hakknda karar

vermek durumunda kalmaktadr. Yine de belli sonularn belli kararlardan

karlabilmesi bu sonularn istendiinin kant olarak deerlendirilmekte-dir. Hukukudan baka birey olmayanlarn bu sonular karmaktan baka

bir imkanlar yoktur. Belki de demokratik iradenin hizmetisi olarak bir hu-kukunun, kendisini sadece gerekte hukukun ne olduuna hasretmesi do-rudur. Fakat o zaman, zgrlklerimizi koruyan hukukun yalnzca hukuku-larn eline braklamayacak kadar nemli bir mesele olduu sylenmelidir.98 Belki de bugn hukuk tartmalarnn neden tamamen profesyonel ilgileri

hukukun ne olmas gerektiinden ok ne olduu zerinde younlaan

kiiler arasnda gerekletiini aklamak ok kolaydr, ancak bu kesinlikle bir

talihsizliktir. Byle bir durum, ada hukuk kuramclarnda ska rastlanan

ve bir kanunun kabul edilmesini, onun gerekliliinin ispat olarak yorumla-

98 Bu, hukuk bilimi sahasna izinsiz giri iin bir zr anlamna gelmez, nk belki de burada belirtmem gerekir ki zgn eitimim nedeniyle bende bir hukukuyum. u vurgulanmak istenmitir ki, pozitif hukukun yansra en azndan hukuk kadar ekono-mi bilgisi de gerektiren yasamann eletirel bir bilimine hala ihtiyacmz vardr.

82


yan- nk bize ska sylendii gibi aksi takdirde kaos doacaktr- ve hu-kuktaki bu geliimi kanlmaz ve arzu edilen bir durum olarak gren bir ei-limle birletiinde elbette ki tehlikeli olur. Mesleki ilgileri, ou hukukunun

bu tutumunu aklayabilir, ancak arac olduklar bir gelimenin savusunda

kesinlikle hadlerini amaktadrlar. Bir demokrasi, eer amalarn gerekle-tirmek istiyorsa, muhtemelen farkl bir siyasal dzenden ok daha acil bir

biimde ayr ayr kanunlarn mtereken rettii toplam sonucun sistematik

bir eletirisine ihtiya duyar.

Son dersimde zgrln geleneksel gvencelerinin tedricen anma sre-cini ve son zamanlarda zellikle ngilterede sosyalist hukuk okulunun tama-mnca nasl sistemli bir saldrnn nesnesi haline geldiini tartacam. Fakat

modern eilimler ile eski bir ideal arasndaki ada atmay incelemeye

balamadan nce, hem orijinalinde hem de 19. yzylda byk liberal hareke-tin temel amac olduu dnemde bu idealin ne olduunu aka ortaya koy-mam gerekir.

2- zgrlk Durumu

Sorunumuza ynelik tarihsel bir yaklam deiik bir nedenle de ok fayda-l olacaktr. zgrln anlamna ilikin soyut tartmalar nadiren verimli

olmutur. Bu tartmalar, genellikle uzun zamandan beri zgrln temel

unsurlarna sahip olan ve bunlar normal karlayan, o nedenle de artk ne ol-duklarnn farknda olmayan insanlar arasnda cereyan eder. nk insanlar

her zaman temelde arzularn gerekletirmenin nndeki engelleri kaldr-makla ilgilidirler, eski engeller ortadan kalktka yeni hedefler vizyonlarnn

merkezine yerleir. Nesiller boyu gvenli bir biimde zgrle sahip olan

bir insan, sahip olduu zgrlkten ziyade yeni zgrlklerle ilgili olacak-tr ve byle bir zgrlk vaadiyle baz eski zgrlklerini feda etmeye bile

tahrik edilebilir.

Fakat uzun sreden beri zgrle sahip olmak bazen bir insann zgr-ln doas ve deeri konusundaki duygularn kreltse bile, biz genellikle

zgrlkten mahrum olanlara ya da onu grdnde tanyanlara gvene-biliriz. ok uzak olmayan bir zaman nce, Bat Medeniyetinin temeli olarak

grlen birey zgrlnn esaslarnn ne olduunu anlamak istiyorsak, z-grln henz yeni bir ey, uruna ekiilen ve savalan bir deer olduu

zamanlara bir gz atmak yararl olacaktr.

Modern dnyada, aznln imtiyaz olan zgrlklerin dnda genel

83


insan zgrl, 17. yzyln ngilteresinden nce neredeyse yoktu99. p-hesiz ngilteredeki bu gelime, takip eden yzyl boyunca Avrupann geri

kalan iin imrenilecek bir model haline gelmi ve yeni dnyadaki daha ileri

gelimelerin temeli olmutur. Bugn, o zamanki ngilterede ve Avrupann

geri kalannda kiisel zgrlk farknn ne kadar byk olduunun ve her

iki tarafta da bu farkn nasl yakndan hissedildiinin anlalmas biraz zor-dur100. Eer bugn bu fark bu kadar derinden hissetmiyorsak, bunun nedeni

muhtemelen 1. Dnya Savandan ksa bir sre nce ou Avrupa lkesin-deki durumun ngilteredeki artlara epeyce yaklamas deil, Britanyadaki

zgrln karakteristik zelliklerinin ounun ortadan kalkm olmasdr:

hakikaten henz bir nesil nce Kta Avrupas lkelerinde mevcut olan ve n-giliz ve Amerikan gzlemcilerin zgrln nndeki bktrc ve tahamml

edilemez kstlamalar olarak deerlendirdikleri birok ey o zamandan beri

Britanyada olduka allm hale geldi ki artk gen nesil gklere karlan

ngiliz zgrlnn neyi ierdiini bilmemekte- ya da hakikaten kanal ge-tiklerinde bu balamda herhangi bir nemli farkllk grmemektedirler.

Elbette, ngiliz zgrlnn balangcn 17. yzyldan daha ncesine ka-dar izlemek mmkndr. Ancak bizim amacmz asndan byle incelikli bir

aratrmaya ihtiya yoktur. ngilizler bu yzyln banda zgrlk mcade-lesine koyulduklarnda, bu abalarna eski ngiliz tarihindeki baz nl belge-lerden destek bulmalarna ramen, aslnda bu balayan yeni bir gelimeydi.

Ortaan, bugn yaygn olarak inanlann aksine hem teoride hem de pratik-te btn Avrupada kiisel zgrln gvenceleriyle bilindii dorudur.101

99 Bu gelimenin daha ayrntl bir aklamas 16. ve 17. yzylda Hollandada gelien bu lke dnda ok az bilinen ve benimde byk lde habersiz olduum gelime-lere daha fazla dikkat etmelidir. Fakat yaygn gerein aksine bu gelimelerin ngiliz dncesi zerinde fark edilenden daha fazla dorudan etkileri olmasndan phele-nirim.100 Cf. Montesquieu, LEsprit des Lois, XI, 5: Dnyada yle bir millet var ki bu mille-tin anayasas dorudan siyasi zgrl konu almaktadr. Biz bu anayasann temelin-deki ilkeleri inceleyeceiz. Nitekim, kitabn bir sonraki blmnde ngiliz anayasas-na ilikin bilinen aklamalara yer verilecektir.101 Cf. Robert von Keller, Freiheitsgarantien fr Person und Eigentum im Mittelalter. Heidelberg 1933, zellikle ss. 187-215; Hans Planitz, Zur Ideengeschichte der Grund-rechte in Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, ed. H.C. Nip-perdey, Berlin 1930, vol. III, ss. 597 et. seq. ; O. von Gierke, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, 2nd ed. Breslau 1902; E. Rosenstock-Huessy, The Driving Power of Western Civilization, Boston 1949; ve daha erken ngi-liz geliimi zerine zellikle C.H. Mcllwain, The High Court of Parliament,1910, ve

84


Fakat bu gvenceler mutlak monarinin ykseliiyle byk lde ortadan

kalkt ve bu gvenceler Tudor ngilteresinde de, Avrupann dier yerlerin-de olduu kadar yeni ulus devletin organize glerince ortadan kaldrlma

tehdidi altndayd. Bu nedenle 17. yzyl ngiliz mcadelesinden doan s-nrl devlet kavram, gerekten yeni bir balangt. Eer byk Constitutio

Libertatis102 Magna Cartadan bu tarafa ngiliz anayasal belgeleri modern

bireysel zgrln geliimi iin nemliyse bunun nedeni bu belgelerin o

mcadelede etkin silahlar olarak i grm olmalardr. Bu belgeler belki de asla tamamen unutulmadlar ya da etkisiz kalmadlar103, ancak bu belgelerde-ki kavramlarn modern anlamlarn ve nemlerini kazanmalarnn ancak 17.

yzyldaki ihtilaflarda kullanlmalar sayesinde mmkn olduu konusunda

ok az phe vardr.

Fakat amalarmz asndan zgrln modern tarihini daha gerilere ka-dar incelemeye gerek yoksa da, temelde ilgilendiimiz kavramlarn baka bir

kaynan da tamamen ihmal etmemeliyim. Thomas Hobbes bize kendi za-mannn asi ruhunun en yaygn sebeplerinden birisinin, siyaset kitaplar ve

Antik Yunan ve Roma tarihi okumak olduunu ve bu nedenle Batda Yunan

ve Latin dillerini renmek kadar deerli bir ey olmadn104 sylememi

olsayd bile yeni hareketlerin byk lde klasiklerin allmasndan ilham

aldna phe olmayacakt.

3- zonomi (Hukuk nnde Eitlik)

Klasik gelenein modern zgrlk ideali zerindeki byk etkisi tartmasz

olmakla birlikte, bu etkinin doas her zaman anlalamamtr. Antik ada,

modern anlamda bireysel zgrln bilinmedii yolundaki eilim bu etki-leimi mulaklatrmtr105. Bu tezin baz yer ve zamanlar iin doru olma

J.N. Figgis, The Divine Rights of Kings, 2nd ed. Cambridge 1914.102 Magna Carta Bracton tarafndan byle akland, De Legibus f. 168 b. Gnmzde anayasa terimi genellikle politik organizasyonlarn yasal temeli olarak kendine zg anlamnda ele alndnda daha sonra kullanld anlam- hemen hemen bir insann yaps hakknda konumakla ayndr, muhtemelen koul yada belki durumla daha iyi anlatlr.103 Cf. Max Radin, The Myth of Magna Carta, Harward Law Review vol. 60, 1947, ss. 1066-1091.104 Thomas Hobbes, Leviathan (1651) II, 29 ve 21.105 Bu, Benjamin Constantn Cours de politique constutionnelle, 1861 vol. IIde yera-lan De la libert des anciens compare celle des Modernes (1819) balkl deneme-sine ve N.D. Fustel de Coulangesn La cit antique (1864) adl eserine uzanmaktadr.

85


ihtimali olmakla birlikte, Atinann azametli devri iin kesinlikle doru ol-madn syleyebilirim. Platonun tepki gsterdii yozlam demokrasi baz

pheleri merulatrsa da Sicilyal Seferi srasndaki byk tehlike annda

generalleri tarafndan istedikleri gibi yaama konusunda snrsz bir takdir

hakkna 106 sahip olduklar lkeleri iin savatklar ynnde uyarlan Atina-llar asndan bu phelere kesinlikle yer yoktur.

Fakat Nikiosun Atina iin syledii zgr lkelerin en zgr sznde-ki zgrlk, hem Yunanllar hem de daha sonra hayallerini ateleyen Elisa-beth dnemi insanlar iin ne anlama gelmektedir?

Cevab en azndan ksmen, Elisabeth dneminde Yunanllardan dn al-nan fakat sonradan kullanlmaz hale gelen Yunanca bir kelime veriyor gzk-mektedir. Bu kelimenin tarihi hem Antik Yunanda hem de sonrasnda eitici-dir. Isonomia 16. yzyln sonunda ngilterede yaymlanan bir szlkte in-sanlarn her tr davran iin eit hukuk107 anlamnda talyanca bir kelime

olarak yer alrken ksa bir sre sonra 1600de Livy108nin bir evirisinde ser-beste kullanlan ngilizce biimi olan isonomy hukukun herkes iin eit

ve yarglarn sorumlu olduu devlet tanmlamasn anlatmak iin kullanlr.

Terim, 17. yzyl boyunca sklkla kullanlmaya devam etti. Hukuk nn-de Eitlik-equality before the law, Hukuk Ynetim-government of law ve

Hukuk devleti- rule of law terimlerinin hepsi o zaman bu Yunan terimince

aklanan kavramn daha sonraki tercmeleri olarak gzkmektedir.

Terimin Antik Yunandaki tarihi de ilgin bir ders sunmaktadr. Belki de

bu, medeniyetlerin birbirinin tekrar gibi grnd bir dngnn ilk or-

Meselenin btn iin baknz G. Jellinek, Allgemeine Statslehre, 2nd ed. Berlin 1905, ss.. 288 et seq.106 Thucydides, Peloponesian War, VII, 69.- Profesr W.L. Westermann Klasik Yunan zgrlk kavramn anlamamz iin ok aydnlatc olan yakn bir almas Delphide bulunan klelerin zgrlemesi iin karlan ok sayda resmi emre dayanmaktadr: Between Slavery and Freedom, American Historical Review vol. 50, 1945, ss. 213-227. Aniden ortaya kan zgrlk tanm srpriz bir ekilde 18. yzyl avukatlarnn kavramyla benzerlik gstermekte ve olumsuz bir ekilde karlatrlmaktadr. Bu k-lelerin resmen azat edilmesi emirlerinde daima ortaya kan zgrln nemli drt unsuru (1) toplumun korunan bir yesi olaca yasal stat (2) keyfi yakalama ve tu-tuklamadan masuniyet (3) bir kimsenin yapmak istedii ite alma hakk (4) kendi seimince dolam hakk.107 John Florio, World of Wordes ,Londra 1598.108 Titus Livius, Roman History (ngilizceye eviren Philemon Holland), Londra 1600.

86


taya kdr.109 Terim ilk olarak, Solonun Atinada kurduu ve insanlara

kamu politikasnn kontrolnden ziyade, herkese bilinen kurallara uygun

olarak hukuk ynetimin belirliliini vaat eden110 bir dzeni ifade etmek iin

kullanld. Bu ekilde kavram tiranlarn keyfi ynetiminin kartn ifade edi-yordu111 ve izonomi Atinallarn tiranlarndan birinin ldrln kutlayan

popler bir arksnda vlyordu.112 Kavram, demokratia kavramndan hem daha eski ve hem de daha geneldi ve anlald kadaryla ynetime btn

yurttalarn eit katlm talebi bu kavramdan karlan sonulardan biriydi.

Heredota bir siyasi dzenin btn isimlerinin en gzeli olarak gzken,

demokrasiden ziyade izonomiydi.113 Hatta demokrasi kurulduktan sonra

bile terim demokrasiyi merulatrmak amacyla bir sre daha kullanlmaya

devam etti ve daha sonra, hakl olarak ileri srld gibi,114 demokrasinin

gerek karakterinin bir maskesi olarak kullanld: nk demokratik yne-tim ksa srede kendi meruiyetini salad kanun nnde eitlii tahrip

edecek biimde ilerledi. Yunanllar, birbirleriyle ilintili olmasna ramen bu

iki idealin ayn olmadnn tamamen farkndaydlar. rnein, Thucydides

tereddtsz bir ekilde izonomik oligari 115den bahsetmekte ve daha sonra

isonomiann Platon tarafndan kastl bir ekilde demokrasiyi dorulamaktan ok onun kart anlamnda kullanldn gryoruz.116

Bu gelimelerin nda Aristonun demokrasinin eitli trlerini tartt

Politikasndaki nl pasajlar gerekten izonomia idealinin bir savunmas gibi

109 Cf. Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, New York 1921 s. 72 et. seq.110 E. Barker, Greek Political Theory, 1925, s. 44111 Cf. G. Busold, Griechische Staatskunde, Mnih 1920, vol. I, s. 417 R. Hirzl, The-mis, Dike und Verwandtes, Leipzig 1907, s. 240 et seq. V. Ehrenberg, Isonomia in Pauli-Wissowa, Real-Enzyklopaedie des Klassischen Altertums, Supplement VII, 1940; J.A.O. Larsen Cleisthenes and the Development of the Theory of Democracy in Athens, Essays in Political Theory Presented to George Sabine ed. M.R. Konwitz ve A.E. Murphy tarafndan, Cornell University Press 1948, ss. 5-13; ve Erik Wolf, Griec-hisches Rechtdenken, vol. II, Frankfurt a.M. 1951, s. 367.112 Baknz E. Diehl, Anthologia Lyrica Graeca, Leipzig 1925, vol. II, skolia 10(9) ve 13(12).113 Herodotus, Histories, III, 80, ayrca karlatrnz: III, 142 ve V, 37.114 Baknz Busolt, l.c. s. 417 ve Ehrenberg l.c. s. 299; ayrca baknz V. Ehrenbergin bu dersler tamamlandktan sonra aklma gelen nemli makalesi Origins of Democracy, Historia, I, 1950, ss. 515-548, ve s. 535.115 Thucydides, Peloponesian War, III, 6; ayrca cf. III, 82, 8 ve Isokrates, Areopagiti-cus, Vii, 20 ve Panathenaicus, XII, 178. 116 Plato, Republic, VIII, 557 bc, 559 D, 561 E.

87


grnmektedir. Bu pasajlarda Aristonun nasl srarl bir ekilde hukukun

ynetiminin, herhangi bir yurttan ynetminden daha uygun olduunu,

en st gc ellerinde tutanlarn sadece hukukun koruyucusu ve hizmetka-r olarak atanmalar gerektiini117 savunduu ve zellikle hukukun deil,

insanlarn ynettii ve her eyin hukukla deil, ounluun oyuyla belirlen-dii ynetim eidini nasl knad iyi bilinmektedir. Ona gre, byle bir

ynetim zgr bir devletin ynetimi olarak addedilemez: nk ynetim

hukuk deilse zgr bir devlet yoktur, nk hukuk her eyin en stnde ol-maldr. Hatta btn gc insanlarn oylarna balayan herhangi bir kurum,

doruyu sylemek gerekirse bir demokrasi olarak adlandrlamaz, nk

dzenlemelerinin kapsam yeterince genel deildir118 iddiadasnda bulun-mutur. Rhetoricsindeki ayn derecede nl pasajnda iyi kaleme alnm

kurallarn btn noktalar kendiliinden tanmlayabilmesi ve yarglarn ka-rarna mmkn olduunca az ey brakmas ok nemlidir119 demektedir, bu

yeterince btncl bir hukuk ynetim doktrini oluturmaktadr.

Bu kavramn Atinallar iin ne derece hayati olduu Demosthenesin sy-levlerinden birinde120 alntlad bir kuralda ancak hukuk kadar iyi deyi-iyle gsterilmektedir. Bu kavram ortaya koyan Atinallar, her yurttan eit

yurttalk hakkna sahip olduu bu nedenle herkesin hukukta eit paya sahip

olmas gerektii dncesindeydiler buna bal olarak btn Atinallara ay-ns uygulanmadka herhangi bir bireyi etkileyen bir yasa nermenin hukuk

olmayaca nerisinde bulunuyorlard. Bu, Atinann hukuku oldu. Bunun

ne zaman gerekletiini bilmiyoruz. Demosthenes M.. 352ye atfta bulun-mutur. Fakat o zamana gelinceye kadar demokrasinin daha eski bir terim

olan kanun nnde eitlik kavramnn kendisinden tretildii ana kavram

haline geldiini grmek ok ilgintir. Demosthenes, ayns Aristo iin de do-rudur, isonomia terimini artk kullanmamakla beraber, bu olaya yaklam bu

eski kavramn yeniden tanmlanmasndan baka birey deildir.

Bu Yunan kavramlandrmalarnn17. yzyl ngiliz dncesi zerindeki

dorudan etkisi Thomas Hobbes ile James Harrington arasndaki bir yaz-mada gzlemlenebilir. Deyimin insanlarn deil kanunlarn ynetimi ek-lindeki modern kullanmnn bu yazmadan karlabilecei ak biimde

grlmektedir. Hobbes Aristonun politikasndaki iyi dzenlenmi bir dev-117 Aristotle, Politics, 1287 a.118 Ibid, 1292 a.119Aristotle, Rhetorics, I, i, 1354 a.120Demosthenes, Against Aristocrates, XXIII, 86, J.H. Vince evirisiyle, ss. 274/5.

88


lette insanlarn deil hukukun ynetimi olmaldr ifadesini onun dier bir

hatas121 olarak aklamtr. Harrington, ortak haklar ve karlar temelin-de bir sivil toplumun kurulmas ve srdrlmesi sanat , Arsito ve Livyyi

takip etmek(tir). nsanlarn deil, kanunlarn imparatorluu.122 eklinde

karlk vermitir.

17. yzylda Yunan dnrlerin ngiliz siyasal dncesindeki etkisi gi-derek yerini Romal dnrlere brakt. Eserlerinin tercmesi ile isonomia terimini ngilterede popler hale getiren ve Harrringtonun da atfta bulun-duunu grdmz Livy, Tacitus ve hepsinden nemlisi Cicero ayn gele-nein beslendii ana kaynaklar haline geldi. Politik zgrln ngiliz nder-lerinin dilinden drmedii ve daha sonra Montesquieunn yazlarnda en

etkin bir ekilde ortaya konulan hukukun himayesinde zgrlk idealleri-nin ou formulasyonunu Ciceroya borluyuz. zgr olabilmek iin huku-ka uyarz123 ve yarg sadece hukukun dili olmaldr124 kavramlar onundur.

Roma hukukunun bu klasik devresi boyunca, hukuk ve zgrlk arasnda

ihtilaf olmad, zgrln hukukun kati genel zelliklerine yani kesinlii

ve genelliine ve yetkililerin takdir yetkisine getirdii snrlamaya dayand

bir kere daha anlald.

Fakat bir kere daha kanun nnde eitliin yaratt zgrlk dier bir

eit eitliin yeni popler istemlerini karlamak iin tahrip edildi: mpara-torluun daha sonraki dnemlerinde sert kanunlar aamal olarak terk edildi,

yeni bir sosyal politika dorultusunda devlet ekonomik hayatn kontroln

artrmay hedefledi.125 Ve sonunda mparator Constantine zamannda bala-yan sreci sekin bir Roma Hukuku rencisi yle aklad;

Mutlak mparatorluk hakkaniyet ilkesiyle birlikte, emperyal iradenin

hukuk engeliyle dizginlenmemi olan otoritesini ilan etti. Justinianus alim

profesrleriyle birlikte bu sreci neticeye ulatrd.126

121 T. Hobbes, Leviathan, N. 46.122 James Harrington, Oceana, (1659) balangta.123 Cicero, Pro Cluentio, C, LIII: Omnes legum servi sumus ut liberi esse possu-mus.124 Cicero, De Legibus, III. 122: magistratum legem esse loquentem.125 Cf. F. Oertel, The Economic Life of the Empire, Cambridge Ancient History, Vol. XII., Cambridge 1939, ss. 270 et. seq.126 F. Pringsheim, Jus aequm und jus strictum, Savigny Zeitschrift, vol. 42, s. 668.

89


4- mtiyaza Kar Mcadele

Bugn ngilterede Kral ve Parlamento arasnda yaanan ve bu eski prensip-lerin bir kere daha zaferiyle sonulanan byk mcadelenin temelde gn-mzde tekrar politik tartmalarda n planda yer alanlara benzer ekonomik

problemler etrafnda gelitii pek anlalmamtr. htilaf kkrtan I. James

ve I. Charlesin tedbirleri, 19. yzyl tarihileri iin gncel ilgiye sahip olma-yan modas gemi iktidar suiistimalleri olarak gzkebilir. Ancak bize gre,

Krallarn endstriyel tekeller oluturmak amacyla mtemadiyen teebbste

bulunmalar sonucu doan baz ihtilaflarda ok tandk bir yn var: Hatta

I. Charles btn kmr endstrisini milliletirmeye kalkt ve bu dn-cesinden ancak bunun bir isyana sebep olabilecei kendisine sylendiinde

vazgeti.127

nl Monopoller davasnda da128 bir mahkeme bir madde retmek iin te-kel hakk bahetmek ortak hukuka ve tebaann zgrlne aykrdr ek-linde karar verdi. Parlamentonun, Kraln abalarna kar muhalefeti sonucu

btn yurttalar iin eit hukuk talebi ayakta kald. Grlyor ki o gnn

ngilizleri retimin kontrolnn her zaman imtiyaz yaratmak anlamna gel-diini yani Paulun yapmasna izin verilmezken Petere izin verilmesi anlam-na geldiini bizim bugn anladmzdan daha iyi anlamlard. Ancak Hu-kuk devleti idealinin ilk byk bildirisine de dier bir eit ekonomik tedbir

sebep oldu: 1610 tarihli ikayetler Dilekesine (Petition of Grievances) Kral

tarafndan yaplan Londrada inaat yapmna ve budaydan niasta yapm-nn yasaklanmasna ilikin dzenlemeler sebep oldu. Avam Kamarasnn bu

mehur bavurusundan temel doktrini vurgulayan pasajlarndan uzunca bir

alnt yapacam.:

Majestelerinin bu Krallktaki tebaalarnn, sizin byk atalarnz bu lke-nin krallar ve kralielerinin ynetiminde sahip olduu dier pek ok mut-luluk ve zgrlk arasnda, ak bir hukuk devleti (rule of law) tarafndan

ynetilmek ve yol gsterilmekten daha fazla deer ve kymet verdikleri

bir ey yoktur. Hukuk devleti batakilere ve halka sahip olduklar haklar

127 Cf. John U. Nef, Industry and Government in France and England, 1540-1640, Phi-ladelphia 1940, s. 114128 Darcy v. Allen, 1603te kararlatrlan. Cf. W.L. Letwin, The English Common law Concerning Monopolies, University of Chicago Law Review, XXXI/3, Spring 1954 ve D.O. Wagnerin iki makalesi, Coke and the Rise of Economic Liberalism, Economic History Review,VI, 1935/36, ss. 30-44 ve The Common Law and Free Enterprise: An Early Case of Monopoly, ibid VII, 1936/37, ss. 217-220.

90


tanr ve bunu belirsiz ve keyfi bir ynetimle deil, iyi bir anayasadan ve

lke artlarndan hareketle yapar ki bu lkeyi ayakta tutan en temel vas-tadr, bu sayede lkenin krallar barsever, adil, mutlu ve erefli, krallk

asrlardr sulh iinde, mreffeh ve sapasalamdr. Bunun sonucunda

bu kralln insanlarnn bu lkenin ortak hukukuna ya da parlamentonun

ortak rzasyla karlan yasalara uygun olmadka hayatlarna, bedenle-rine, topraklarna ya da mallarna uzanabilecek bir cezaya arptrlmama

haklar kuskuya yer brakmayacak ekilde yerlemitir.129

Hukuk develetinin bu liberal (Whig) doktrininin daha da gelimesi, sos-yalist hukukularn horlayarak seslendirdii gibi, devlete tannan tekellere

kar verilen srekli mcadelelerle ve zellikle 1624 tarihli Tekeller Kanunu

Statute of Monopolies of 1624 etrafndaki tartmalarla yakndan ilgilidir.

Liberal (Whig) prensiplerin en byk savunucusu Sir Edward Cokeun Mag-na Carta yorumunu ortaya karan byk lde bu balantdr ve onu (Mo-nopoller davasna referansla)yle demeye sevk etmitir :

Eer bir kimseye kart yapm ya da baka bir eyin ticareti konusunda te-kel hakk tanyan bir berat verilirse, bu berat tebaann zgrlne ve ser-bestisine ... ve sonu olarak bu Byk arta (Magna Carta) aykrdr.130

17.yzyln entelektel ve politik mcadelesi boyunca bu fikirlerin nasl

gelitiini daha derinlemesine incelemeye kalkmayacam, sadece John

Lockeun Sivil Ynetim zerine kinci ncelemesinde yer alan klasik anlatma

ksaca iaret edeceim. Sadece zgrl btn hukuk balarn yokluu ola-rak yorumlayanlara bilinli bir ekilde kar kt ve zgrl u ekilde

tanmlad muhtemelen en nemli pasajn size hatrlatmakla yetineceim:

Bir devletteki insanlarn zgrl, o toplumdaki herkes iin ayn olan

ve o toplumdan ykselen yasama gc tarafndan yaplan sabit bir hu-kuka sahip olmaktr: ve baka bir kiinin hercai, bilinmez, keyfi iradesine

tabi olmamaktr.131

Lockeun ana doktrininin geri kalan ksmn zet halinde byk bir Ame-rikal hukuk bilgininden aktaracam: Hukuk genel olmaldr, herkese eit

koruma salamaldr, Gemie yrrl olmamaldr, mahkemelerce uygulan-maldr -yasama gc yargya mdahale etmemelidir132 Buna ilaveten unu

129 State Papers, Domestic, July 7, 1610.130 Edward Coke, Second Part of the Institutes of the Laws of England, Londra 1642.131 John Locke, An Essay Concerning the True Original Extent and End of Civil Go-vernment (1690), 2. basm.132 E. Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law, Har-

91


belirtmeliyim ki Locke asndan yasama organ da dahil btn otoritelerin

keyfi iradelerinin snrlandrlmas, bireylere ait korunan bir alan varsaymak-tadr. Bu alan hayatlar, zgrlkleri ve mallar -o btn bunlar kapsaya-cak ekilde mlkiyet kavramn kullanr-133 ierir. Ayrca dikkatinizi bizim

bugn iktidarn ehliletirilmesi dediimiz ve Lockeun tm teorisine hakim

olan ve nadiren farkna varlan modern bir meruiyete dikkatinizi ekmek

isterim. Lockeun ifadesiyle:

nsanlarn bir yasama organ semesinin ve ona yetki vermesinin nedeni,

toplumun btn yelerinin mlkiyetini koruyabilmek ve gvence altna

almak iin, iktidar snrlayacak ve toplumun her ferdi ve her paras ze-rindeki hakimiyetini kstlayacak kanunlarn yaplabilmesi ve kurallarn

konulabilmesidir.134

5- 18. Yzyl Gelenei

17. yzyldaki mcadeleler temel prensibin kabul edilmesini salamak-la birlikte, Hukuk devletinin ngilterede tamamen yerlemesi 18. yzylda

olmutur.135 O zamanlar devrimin baarsnn ne anlama geldii en ak bir

ekilde, devrimi adalar iin yorumlayan tarihilerin almalarnda g-rlebilir. ok hakl olarak David Humea gre ngiltere tarihinin gerek anla-m keyfi ynetimden hukuksal ynetime doru olan evrimdir136. zellikle

1641de137 Star Chambern ortadan kaldrlmasna atfta bulunan bir pasaj

vardr ki, nceki yzyln anayasal geliiminin en nemli zellii olarak ad-dettii eyi aka gstermektedir:

Gnmzde bir hakime ksmen keyfi bir yetki tanmayan bir devlet ne

yeryznde grlm ne de tarih kaytlarnda yer almtr ve insanolu-nun kendisini hukukun ve hakkaniyetin genel ve sert kurallarndan baka

hibir kontrola tabi tutmad mkemmel duruma ulamasna balangta

vard Law Review, vol. 42, 1929, s.390.133 Ibid, blm 123.134 Ibid, blm 222.135 Cf. G.M Trevelyan, English Social History, Londra 1944, ss. 245 ve 350 et seq., zel-likle s. 351: Erken Hanover dneminin en nemli eseri, hukukun stnlnn tesis edilmesiydi; bu hukuk btn hatalaryla en azndan bir zgrlk hukukuydu. Bizim sonraki reformlarmz bu salam temel zerine yapland.136 F. Meinecke, Die Entstehung des Historismus, 1936, vol. I, s. 234.137 F.W. Maitland, Star Chamber hukuku uygulayan bir hakimler heyeti deil, siya-set yapan bir politikaclar heyeti olarak nitelendirmektedir. Constitutional History, s. 263.

92


kukuyla yaklalmas hakldr. Fakat Parlamento hakl olarak daha sonra

ok kolayca zgrlklerin tahribine yneltebilecei iin byle bir takdir

yetkisi iin Kral yeterince gvenilir bir yarg olarak bulmad. Ve bu du-rumda hukuka sk skya ballk ilkesi baz glklere neden olsa da,

avantajlarnn bunlar fazlasyla dengeleyecei grldnden uzun m-cadeler sonucu nihayet bu yce ilke yerlemitir ve ngilizler,bu ilkeyi

yerletiren atalarnn ansna sonsuza dek minnettar olmallardr.138

Yzyln ikinci yars boyunca ngiliz zgrlnn kuku gtrmez temeli

olarak bu ilkeye hem politik tartmalarda hem de siyaset felsefecilerinin daha

sistematik ifadelerinde devaml olarak bavurulduunu gryoruz. lke, kla-sik ifadesini Edmund Burkeun ok bilinen metinlerinde bulmutur. Ancak

daha ayrntl ifadeler iin Burkeun bu konuda daha az bilinen adalarna

bakmalyz.139 Kendimi zellikle baz ok nemli grdm pasajlarla snr-lamak istiyorum. Bunlardan birine Adam Smithin Uluslarn Zenginliinde

ilkeye tesadfen yaplan bir atfta rastlyoruz; bu ayn zamanda ngilterede

o zamana kadar bunun gelenek haline geldiini de gsteriyor. Smith ksaca

yle diyor:

(ngilterede) kamu gvenlii en iddetli ve azgn protestolar bastr-mak iin bile olsa Egemene herhangi bir takdir yetkisi verilmesini iermez.

138 David Hume, History of England, vol. V, 1762, s. 280. Cf. The Essays, Moral, Poli-tical and Literary, ed. T.H. Green ve T.H. Grose, Londra 1875, vol. I, Essay I, 5: Of the Origin Of Government, s. 117, Essay I, 5: Of Civil Liberty, s. 161,ve zellikle I. de-nemenin devam eden pasajlarnda, 14: Of the Rise and Progress of the Arts and Scien-ces, s. 178: Genel kanunlarn zel davalara uygulanmas her zaman iin sorunlu bir konudur. Bununla birlikte, yarglara tam anlamyla takdir yetkisi tannmas halinde ortaya kabilecek uygunsuzluklarla mukayese edildiinde kanunlarn genelliinden kaynaklanan bu sorunlarn daha snrl olduu, byk nfuz ve deneyim sahipleri tarafndan anlalabilir. Bu ylesine zorlu bir konudur ki insanlar byk bir deha ve tahayyl kudreti gerektiren iir ve hitabet sanatnda bile nemli ilerlemeler kaydeder-ken kanunlar konusunda -stelik mahkemelerde srekli olarak verilen kararlara ve yaplan gzlemlere ramen- bu tr bir mkemmeliyete ulamakta glk ekmekte-dirler. Ayrca baknz Humenin Enquiry Concerning the Principles of Morals, blm Of Justice ve Appendix III ibid. vol. II, ss. 179 ve 272-278.139 Sir Philip Francise izafe edilen ve muhtemelen Letters of Juniusta bir yerlerde yeralan nitelikli bir ifade buldum: ngilterenin ynetimi bir hukuk ynetimidir. Her ne zamanki bir bireyin hayat, zgrl yada kaderi zerinde bir kiinin yada bir kiiler kmesinin olsun takdir yetkisini emanet ettiimizde her naslsa suistimale c-ret edilmeyeceinden kendimizi ortaya koyarz, kanunlarmzn ruhunu yalanlarz ve btn ngiliz yarg sistemini sallarz. Cf. ve Adam Ferguson, Essay on the History of Civil Society, 4. basm, 1783, s. 205.

93


nk o, iyi dzenlenmi bir ordu tarafndan korunmaktadr.140

Bunun altnda yatan istikrarl ve gerek bir hukuk devletinde ordunun

bandaki egemen sz konusu ama iin msaade alana kadar yani bunu

yapmas iin kendine yetki verilene kadar harekete gemek iin bekler ek-lindeki ayan dikkat varsaym, ngiliz Anayasasnn en zeki yabanc ren-cilerinden birini, Britanyann o zaman ulat mstesna pozisyona ilikin

nemli bir tartmaya yneltti. De Lolmenin bu konudaki tespitleri yledir:

ngiliz devletinin en karakteristik zellii ve bunun sonucu olan gerek

zgrln en belirgin delili esasen udur: ngilterede hukuka aykr

olduu gsterilinceye kadar btn bireylerin faaliyetleri hukuka uygun

kabul edilir. Hkmetin yetki kullanmn sadece hukukun izin ver-dii hallerle snrlayan bu hukuk ilkesi ya da doktrininin temeli Magna

Cartaya kadar geri gitmesine ramen ancak Star Chambern ortadan

kaldrlmasyla gerekten yrrle konabilmitir: Ve devlet otoritesi

zerindeki bizim iaret ettiimiz olaanst snrlamalar ve bunlarn uy-gulamalarnn, eyann tabiatndan ve anayasann gcnden baka birey

olmad kendiliinden ortaya kmtr.141

Benim bildiim kadaryla btn doktrinin mantksal temelinin doyurucu

bir aklamas Archdeacon Poleyin Ahlak ve Siyaset Felsefesinin lkeleri (Prin-ciples of Moral and Political Philosophy) kitabnn Adaletin Yerine Getirilmesine

Dair -Of the Administration of Justice blmnde yer almaktadr:

zgr bir devletin ilk ilkesi kanunlarn bir grup insan tarafndan yapl-mas ve baka bir grup tarafndan uygulanmasdr, yani dier bir deyile

yasama ve yarg ilevleri ayr tutulmaldr. Bu ilevler ayn insan ya da ku-rulda birleirse sk sk, baz zel amalar hedefleyen ve tarafl niyetlerden

yola kan zel vakalar iin zel kanunlar yaplr: Yasama ve yrtme ayr

tutulduunda genel kanunlar ne zaman ve kime uygulanacan nceden

ngremeyen bir insan grubu tarafndan yaplr. Ve kanunlar bakalar

tarafndan ve istedikleri kiilere uygulanmaldr. Kanunlardan etkilene-cek taraflar ve karlar bilindiinde kanlmaz olarak kanun yapanlarn

eilimi bir tarafa ya da dierine meyledecektir: Ve yasa koyucunun faali-yetlerini dzenleyecek hibir sabit kural olmazsa ya da ilevlerini kont-rol edecek stn hibir g bulunmazsa, bu eilimler kamu adaletinin

btnlne engel olur. Bunun sonucu, byle bir anayasaya tabi olan in-sanlar ya srekli olmayan kanunlarla yani nceden belirlenmi kurallara

bal olmadan yaayacaklar ya da zel kiiler iin karlm kanunlar al-

140 Adam Smith, Wealth of Nations, V, I.i. ed. E. Canan, vol. I, s. 201.141 J.l. De Lolme, The Constitution of England (1784) New Ed. 1800, s. 441.

94


tnda ve bu kanunlarn karlmasna neden olan kar atmalarnna ve

hakszlklara taraf olarak yaayacaklardr.

Yasama ve yarg fonksiyonlarn ayrlmasyla bu lkede hangi tehlikeye

kar etkili tedbir alnmaktadr. (Yaplacak kanunlar) kanunlara tabi olan

bireyler deil Parlamento bilmektedir. Kanunlar yaplrken Parlamento-nun nnde zmlenmesi gereken herhangi bir somut olay ya da taraflar

yoktur: Hizmet edilecek zel amalar yoktur: Sonu olarak tasar ve teklif-ler evrensel etki ve eilimler gz nnde tutularak verilecek ve her zaman

tarafsz ve ortak yarara hizmet eden dzenlemeler ortaya kacaktr. 142

Paleyin erhinin son ksm, bizim paylamay zor bulduumuz kaytsz

bir iyimserlik kokmasna ramen, pasaj bana olduka nemli gzkmektedir,

nk bildiim kadaryla 19. yzylda hukuk devleti ad altnda birleen tm

unsurlar ilk defa bir araya getiriyor. Aslna baklrsa daha fazlasn yapyor:

Bir kanunun belirli insanlar zerindeki etkilerinin ngrlemezlii kriterini

tespit ederken benim baka hi bir yerde grmediim ak bir mantk ortaya

koymaktadr. Bir hukuk devletini gvence altna alan ilkeler btnne ilikin

sistematik tartmamda buraya tekrar dneceim. Fakat bunu yapabilmek

iin onun evrimine ilikin bu tasla sonulandrmalym.

ngiltere gz nne alndnda bu gelime esasen tam olarak 18. yzyln

sonunda tamamlanmtr. Daha sonras iin John Austinin genel nitelikteki

gerek hukuk ile geici ve zel nitelikteki emir ve buyruklar arasnda kesin

bir ayrm yapma abas gibi nadir nemli katklardan sz edilebilir.143 Fakat

19. yzyl ngilteresinde bir btn olarak hukuk devleti konusunda her hangi

bir problem yoktu ve yzyln bitimine kadar nadiren tekrar tartld. Baz

alardan bu evrimin sonular garip bir ekilde eksik braklmasna ramen,

baarlan ey kesinlikle kabul gren bir siyas gelenek oldu ve gnmze ka-dar ciddi ekilde kar klmad.

6- Amerikada zgrln Tesisi

Bu gelimeyi tamamlama ve sistematik hale getirme grevi esasen Kta Av-rupal yazarlar, zellikle de ngilterede baarlan eyi dnyaya anlatmaya

teebbs eden Fransz yazarlar tarafndan gerekletirilmitir. Fakat baz ya-zarlarn almalar, zellikle de Montesquieununkiler, ngilteredeki ve zel-likle de Birleik Devletlerdeki evrim zerinde dikkate deer bir etkiye sahip

142 W. Paley, The Principles of Moral and Political Philosophy (1785), 1824 basks, s. 348 et seq.143 John Austin, Lectures on Jurisprudence, 5. basm, 1911, vol. I, s.93

95


olmakla birlikte (Paleyin yukarda aktardm pasaj etkisini aka gsterir),

Kta Avrupasndaki farkl geliimi bir sonraki dersimde ele almadan nce, bu

konulara ilikin ngiliz geleneinin Amerikan zgrlk anlayn nasl de-rinden etkilediine en azndan ksaca iaret edeceim. Burada nemli olan

zellikle nokta vardr: lki insanlarn deil, hukukun ynetimi forml-nn Amerikan geleneinde oynad byk roldr. Bu, 1780 Massachussetts

Anayasasnda144, Ba Yarg Marshalln kararlarnda145 ve gnmze kadar

dier birok kararda yer almtr. kincisi, Birliin ou eyaletlerinin anaya-salarnda grlen gerek hukuk ile zel buyruklar arasnda kesin bir ayrm

yapma abalardr146 -ve tabii ki ou anayasada gemie yrrl kanunlarn

kesin olarak yasaklanmasdr. ncs de, ilgin bir ekilde, yine Ba Yarg

Marshalln bir kararnda, tarafsz kanunlarn etkisinin ngrlemezlik nite-liine yaplan vurgulamadr.147 (Kin, garez gibi) hi bir duygusal etkide kal-makszn ve kime uygulanaca bilinmeksizin mzakere ile oluturulan genel

kanunlar eklindeki nl formln ncelikle sadece Ceza Hukuku iin ge-erli olduu dorudur. Fakat nemi ok daha genitir.

Ancak burada sz etmem gereken nemli bir Amerikan katks szkonusu-dur ve bu daha sonra Franszlar tarafndan benimsenmi ve oradan da btn

Kta Avrupas lkelerinin Anayasalarna yaylmtr. Bu bir Haklar Beyanna-mesi ile bireyin zgr alannn snrlarnn aka belirlenerek yazl Anayasa-ya dercedilmesi teebbsdr. Eer bireyin keyfi zorlamaya kar korunma-sna ak bir anlam verilecekse bunun ne kadar nemli olduunu daha sonra

greceiz. imdilik son zamanlarda verilen bir yarg kararndan bir alnt ya-parak Haklar Beyannamelerinin nemine iaret etmekle yetineceim:

Merhum yarg Jackson Haklar Beyannamesinin temel amac baz ko-nular politik ekime alanndan uzak tutmak, bunlar ounluun ve

memurlarn yetkisi dna kararak mahkemelerce uygulanacak hukuk

ilkeler haline getirmektir. Bir kiinin hayat, zgrlk ve mlkiyet hakk,

ifade zgrl, zgr bir basn, ibadet ve toplanma zgrl ve dier

temel haklar oylamaya sunulamaz ve bunlar hibir seimin sonucu olarak

144 Bill of Rights of the Massachusetts Constitution of 1780, Art. XXX: To the end it may be a government of laws and not of men.145 Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 163 (U.S. 1803).146 Baknz The Constitutions of Arkansas, V, 25, Georgia I, IV, i, Kansas II, 17, Michi-gan VI, 30, ve Ohio 11,25.147 Ex Parte Bollman, 4 Cranch 75m 127 (U.S. 1807).

96


ortaya kmamtr eklinde yazmt.148

Burada, Amerikan yargsnn, Federal Anayasann ilk eklerinden olan Hak-lar Beyannamesinde yer alan uygun hukuk usul -due process artndan

trettii belirli usul gvencelerin tartmasna girmeyeceim. Sadece unu

syleyeceim: Bana yle geliyor ki bu hkmn zensiz yazl tarz sebebiy-le Amerikadaki tartma son bir asrdan beri ngiliz geleneinin ok daha

tesinde, neyin korunmas gerektiinden ok, usul gvenceler tartmasna

dnt. Oysa korunmas gereken deerler etkin bir ekilde ancak hukuk

yoluyla salanabilir. Ben herhangi bir lkenin hukuk normlarndan ziyade

19. yzyl boyunca Amerikan yarglarnn btn zgr ynetimlerin temel

nitelikleri eklinde atf yapt ve byk bir ngiliz hukukusunun asrn so-nunda medeni bir toplumda adaletin hukuka uygun olarak gerekletiril-mesinin normal ve gerekli iaretleri 149 eklinde tanmlad temel zellikler

zerinde duracam.

Bu olduka ksa Amerikan gelenei tartmasn, Amerikan cumhuriyeti-nin byk kurucularndan olan ve benim bundan sonra syleyeceim btn

hususlar herkesden daha iyi ifade eden birisinden yapacam bir alntyla

bitireyim. Bu, gnmzde ounlukla garip bir biimde demokratik bir h-kmetin snrsz yetkilerinin savunucusu olarak sunulan Thomas Jefferson

idi. Jefferson yle yazmt:

zgr ynetim gvene deil, kskanla dayanr ve yetki vermek zo-runda olduumuz kiileri kstlamak iin snrl Anayasalar mecbur klan

gven deil, kskanlktr; ...O nedenle bizim Anayasamz daha ilerisine

deil, gvenimizin ulat yere snrlar yerletirmitir...yleyse yetki ko-nusunda daha fazla insana gvenden sz etmeyelim ve Anayasann zin-cirleriyle onun ktlk yapmasn snrlandralm. 150

148 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 638 (1942).149 Sir Frederick Pollock, A First Book of Jurisprudence, 2. basm Londra 1904, s. 37.

97


DERS 2

Liberalizm ve dare:

Rechtsstaat

Harikalar arasnda hibir ey zgr olma sanatndan

daha velud deildir; fakat hibir ey zgrln tesi-sinden daha meakkatli deildir... zgrlk genellik-le frtnalar ortasnda glkle kurulur; atmalarla

mkemmelleir; eskimeden de yararlar anlalmaz.

A. De Tocqueville151

7. Montesquieu, Rousseau ve Fransz Devrimi

Ortak hukuk (common law) lkelerdeki gelimeler birinci dersimde b-raktm noktaya ulamadan ok nce Avrupal, zelllikle de Fransz 151 A. De Tocqueville, Democracy in America I (1835) blm XIV, ngilizce evirisi Philips Bradley tartafndan yayna hazrland, New York 1946, s. 246.

98


yazarlar bunlar kendi vatandalarna anlatmaya balamlard.. Aslnda ay-dnlanma siyas ynyle Voltaireden bu yana byk oranda, liderlerinin

ngilterede gerekletiini grd, zgrlk idealinin yaylmasndan ba-ka bir ey deildi. ngilterede nesiller boyu siyas mcadelelerle gelien bir

dizi gelenein yorumlanmas kanlmaz olarak baz yapay ematizasyonlara

ve idealletirmelere neden oldu. ngilterede gelien kurumlar ait olduklar

gelenek ve inan ortamnda ne kadar iyi olsa da, bunlarn evrimi baz garip

boluklar yaratt. Bu kurumlarn nasl alt ve neyi baardna ilikin bir

zihn yeniden ina (rational reconstruction) abas, hi bir zaman dile geti-rilmemi ilkelerin aka ortaya konulmasn ve kurumlar baka bir kltr or-tamna tandnda hissedilen boluklarn doldurulmasn gerektirir. ngiliz

gelenei asla ne nullo poeno sine lege ilkesinin resmen tannmas gibi temel ide-allerden baz sonular aka ortaya koydu, ne de ok yakn zamana kadar yurttalarna (memurlarn bireysel sorumluluundan ayr olarak) devletin se-beb olduu zararlara kar bir tazmin imkan tand. Ayrca hukuk devletinin

olaan yasama faaliyetleri tarafndan ihlal edilmesine kar hi bir gvence

getirilmemitir. Bu eksiklikler, Britanyann tedrici bir gelimeyle elde ettii

seviyeye, yasama yoluyla hemen ulamay uman Avrupal rencilerin g-znden kamamtr.

Bu siyaset teorisyenlerinden en by olan Montesquieunn almala-rndan Amerika ve ngilterede bile ok byk etki yaratmas nedeniyle yu-karda bahsettim. Gnmzde sklkla, onun en nl teorilerinden birisi olan

kuvvetler ayrl ilkesininin ngiliz Anayasasnn yanl yorumuna dayand

iddia edilmektedir ve ngilteredeki gerek durum dikkate alndnda bunda

gereklik pay vardr. Ancak bu teoriyi ortaya koyarken sadece ngiliz siyas

literatrnde rastlad ve tannm bir anayasal ilke olmasa bile anayasann

arkasndaki yol gsterici ilkelerden birisi olan ve ngiliz evrimini derinden et-kilemi bir ideali dillendirdii farzedilirse herhangi bir sorun kalmayacaktr.152 Sonraki dersimde bu byk ilkenin ne oranda ve hangi anlamda Hukuk dev-leti ilkesinin temel bir unsuru olduunu gstereceim.

Hukuk devleti idealinin evriminde olduka nemli dier bir kii de Fransz

Devrimi ncesinin ikinci byk politik dnr Jean-Jacques Rousseaudur.

152 Cf. J. Dedieu, Montesquieu et la tradition politique anglaise en France, Paris 1909; E. Klimowsky, Die englishe Gewaltenteilungslehre bis zu Montesquieu, Berlin 1927; ve Birleik Devletler iin B.J. Wright, Jr., The Origin of the Seperation of Powers in America, Economica vol. XIII, 1933, ss. 169-185.

99


almalarndan bir birine ok zt eilimler tremi olsa da, onun biraz kar-mak genel irade kavram bizim temel kavramlarmzdan birinin olgun-lamasnda nemli rol oynamtr.. Hukukun kayna olan genel irade, iki

farkl boyutta geneldi: Hukuk olabilmesi iin sadece btn bireylerin ya da en

azndan ounluun iradesinin genel olmas anlamnda deil, fakat amacnn

da genel olmas gerekir. Toplum Szlemesindeki bir klasik pasajda Rousse-au bunu yle aklamtr:

Hukukun konusu her zaman geneldir dediimde, hukuk hibir zaman

tek insan ya da zel bir fiili deil her zaman muhayyel zneleri ve soyut

fiilleri dikkate alr demek istiyorum. Mesela; bir kanun ayrcalklar n-grebilir fakat bunlardan kimin yararlanacan isim olarak saymamal-dr, hukuk eitli snflarda vatandalar yaratabilir ve hatta her snfa giri

iin nitelikler belirleyebilir. Fakat u u kiiler girmelidir gibi bir belirleme

yaplmamaldr: Miras silsilesiyle geen bir krallk ynetimi de olutura-bilir: Fakat kral sememeli ya da bir kral ailesi belirlememelidir: Ksa-cas ismen belirli bir kimseyle ilgili her ey yasama yetkisinin kapsam

dndadr.153

Elbette btn bu fikirlerin aniden yaayan gler haline gelmesi Fransz

Devrimi srasnda gereklemitir. En azndan devrimin balangcnda tarihi

Micheletin unutulmaz bir pasajnda bunu kanunun douu (lavnement de

la loi)154 diye aklad zaman ve daha lml gruplarn amalar sz konusu

olduunda bunda byk bir gereklik pay vardr. O zamanki ou alma-lara hukuk bir ynetim155 ideali yol gstermiti ve zamann ba teorisyeni Condorcetnin yazlarnn byk bir ksm ve eitli anayasa yapc organlar,

genel kurallar anlamnda gerek hukuk ile salt buyruklarn ayrlmas gibi me-selenin tam kalbinde yatan sorularla ilgiliydi. Baz Anayasa taslaklar bu an-lamda bir hukuk tanmn kapsamlarna almay denediler156 ve belki bunlarn

altnda yatan temel dnce en iyi Condorcetnin bir pasajnda ifade edildi:

Yrtme ilevi bir tr karm yapmaktan ibarettir. Bu karmda birinci

153 J.J. Rousseau, Du Contrat Social, II. Kitap, blm VI, ed. Vaughan II, s. 49.154 Jules Michelet, Histoire de la Rvolution Franaise, vol. I, Giri, Premire Partie, 1, s. XXIII.155 Cf. J. Ray, La Rvolution Franaise et la pense juridique; lide du rgne de la loi, Revue philosophique, vol. CCXVIII, 1939, ve Jean Belin, La Logique dune ide-force-Lide dutilit sociale pendant la Rvolution franaise (1789-1792), Paris 1939.156 J. Barthelemy tarafndan referanssz olarak Condorcetten aktarld, Le rle du po-uvoir excutif dans les rpubliques modernes, Paris 1906, s. 489; fakat benzer pasajlar karlatrnz Oeuvres de Condorcet, Paris 1847.

100


ncl kanun, ikinci ncl ise somut bir durum oluturur; kanunun so-mut duruma uygulanmas bu karmn sonu gesidir. rnein; her yurt-tan geliri orannda kamu harcamalarna katlmasn hkme balayan

kanun birinci ncl, belli bir harcamann kamu ihtiyalarn karlamak

iin yaplmas ikinci ncl olduunda bu karmn sonucu her yurttan

sz konusu harcamaya katlmas olacaktr.157

Bu hukuk ve kuvvetler ayrl anlay, nsan ve Yurtta Haklar Bildir-gesinin (Dclaration des droits de lhomme et du citoyen) her anayasann temel blmlerinden biri olmas gerektiini belirttii insan haklar garantileriyle

birlikte158 tamamen hukukun hakimiyetini tesis etmeyi amalamlard.

Oysa Fransz Devrimi ok geni biimde Hukuk devleti idealinden ilham

almasna ramen, gerekten bu ideale yaklamaya yardm edip etmedii p-helidir. Devrim srasnda hukuk devleti idealiyle uzlatrlmas mmkn ol-mayan ok farkl talepler etkinlik kazanmtr.159 Amac hukuku hakim klmak

olsa dahi, belki de hibir devrimin hukuka saygy artrmas beklenemez. Ve

eer devlet hukuka sk skya bal olacaksa, bu kesinlikle abuk sonulara

ulamay daha da zorlatracaktr. Gerekten de kat bir hukuk devleti uygu-lamas yerine hakkaniyeti hakim klma abas ksa srede devrimin ortadan

kaldrmay amalad keyfi ynetime yeniden kap amtr. Ancak hukuk

devleti mcadelesini zayflatan en nemli faktr belki de, en sonunda btn

glerin kontrol halkn eline getii iin gcn herhangi bir suiistimaline

kar btn korumalarn gereksiz hale geldii duygusudur. Halkn seilmi

temsilcilerinin kendi mnhasr haklar konusundaki kskanl da, yrtme-nin yetkileri karsnda bireyin korunmasndan ziyade yrtmenin her ba-kmdan kendi iradelerini uygulamasn garanti altna alma telana drd.

Devrimin daha sonraki aamalarnda ayrca modern sosyalizmin temsilcileri

hukuk nnde ekl eitlik ilkesine kar seslerini ykselterek galit de droit yerine galit de faitei talep etmeye baladlar.

8. E. Kant ve Alman Hukuk Devleti Rechtsstaat

Yaygn inanlarn aksine, 18. yzyl Prusyas hukuk devleti ilkesinin kabul

iin uygun bir iklim salamt. lkenin liberal hareketin btn silahlarn

157 zellikle baknz Projet Girondin, Archives Parlementaires, lre serie, vol. 58, s. 617, titres VII, blm II, makale 1 ve 4.158 Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (August 26, 1789), 16. madde: Temel haklarn ve kuvvetler ayrlnn tannmad bir devletin anayasas da yoktur.159 Cf. J. Ray, 1.c, s. 372.

101


dorulttuu polis devletinin bir prototipi olarak alglanmas daha sonra 19.

yzyln ikinci eyreindeki tepkiler srasnda gereklemitir. 18. yzyln

aydnlanm despotizmi altnda bu lkenin ynetimi baz ynlerden hakika-ten olaanst liberaldi, zellikle de hukuk alannda baka hibir alanda

olmad kadar liberaldi. Bu bakmdan Sans-Souci deirmencisi efsanesinin

yaygn ekilde dillerde dolamas nemlidir. Her Alman ocuunun bildii

gibi II. Frederickin Sans-Souci Sarayna yakn olan ve sarayn grntsn

bozan eski bir yel deirmeninden rahatsz olduu ve sonunda deirmenci-yi tahliye konusunda bizzat tehdit ettii sylenir. Hikayeye gre deirmenci

Prusyada hala adil mahkemeler var160 eklinde cevap vermitir. Bu kraliyet

yetkilerinin snrlarna atf yapmaktadr ki byle bir snrlamann gnmz

demokratik devletlerinin liderlerine uygulanp uygulanmadndan emin de-ilim, ehir planclarna kk bir gz krpmayla bu grnt kirlilii derhal

cebri bir ekilde ortadan kaldrlacaktr- elbette tamamen kamu yarar ama-cyla, yoksa kimsenin kaprisini tatmin iin deil!

Bu politik arkaplandan daha nemli olan Alman liberal hareketinin geliti-i felsefi atmosferdi. Alman yazarlar hukuk devleti hareketini izaha balarken

en baa Immanuel Kantn teorilerini yerletirmeye alktr. Bu bana Kantn

hukuk felsefesinin orijinalitesinin ve etkisinin biraz abartlmas gibi gzkse

de,161 onun daha genel dncelerinin bu evrim iin son derece nemli oldu-una phe yoktur. Onun mehur kategorik emiri aslnda hukuk devleti

ilkesinin altnda yatan temel dncenin ahlak alanna tanmasndan baka

bir ey deildir. yle bir dstura gre hareket et ki, ayn zamanda bunun ev-rensel bir hukuk olmasn dileyesin162 ilkesi tamamen budur. Hukuk devleti

gibi bu da elbette iyi dsturlarn uymas gereken tek bir lt ortaya koymak-tadr, ve bu kriter o dsturdan karlmas gereken kurallarn ne olmas gerek-tiini ortaya koymak iin yeterli deildir. Kantn hukuk alanndaki fikirleri,

Almanyann nde gelen felsefecisi olan ve erken liberal dnemde zellikle

bu problemlerle ilgilenen J.G. Fichte gibi halefleri tarafndan gelitirildi ve

yayld.163

160 Genellikle aktarlan deyi Es gibt noch ein Kammergericht in Berlin!dir.161 zellikle baknz E. Kant, Die Metaphysik der Sitten, Part I, Der Rechtslehre Zwe-iter Teil, Teil I, Das Staatsrecht, 45-49.162 E. Kant, Fundamental Principles of Morals, ( ngilizceye eviren: A.D. Lindsay), s. 421.163 zellikle baknz J.G. Fichte, Grundlagen des Naturrechtes nach den Prinzipien der Wissenschaftslehre (1796), Werke, 1845, vol. III, s. 105.

102


II. Frederickin 1751 tarihli164 Medeni Kanun ile, ksa srede yaylarak Na-polyon kanunlaryla (1800-1810) sonulanan hukukun kodifikasyonu hareke-tini balatmas da ayrca nemlidir. Bu kodifikasyon hareketi hukuk devle-tinin Avrupada tesisine ynelik abann en nemli paralarndan biridir ve

hem kendine zg karakterinde hem de, en azndan teoride, ortak hukuk l-kelerindeki prototiplerin kaydettii gelimelerde belirleyici olmutur. Tabi ki

en mkemmel tasarlanm kanunlara sahip olmak bile, derinlere kk salm

bir gelenein yerini tutmada yeterli deildir ve ilkinin salayaca avantajlar

sonrakininkilerden daha nemli olmayabilir. Fakat bu bizi itihat hukuku sis-temiyle hukuk devleti ideali arasndaki znde varolan baz atmalara kar

krletirmemelidir. tihat hukuku sisteminde yarg devaml olarak hukuk

yarattndan, bu sistemde yarg sadece nceden varolan kurallar uygula-maldr ilkesi hukukun yazl hale getirildii lkelere gre daha problemlidir.

Ayrca ortak hukukunun ok vlen esneklii genel kan o yne meylettii

srece hukuk devletinin gelimesine olumlu etkisi olmasna ramen, zgr-l canl tutacak tek ey olan hukuk devletine ynelik talepte bir geveme

meydana gelirse korkarm ki ortak hukuk bu idealin zayflamasna ok daha

az diren gsterecektir.

Kta Avrupasnda kodifikasyonu tevik eden ana g, hukukun daha fazla

kesinliine ynelik talep ve daha mkemmel genellik ve eitlik ynnde onun

gzden geirilmesine olan arzuydu. Bunun ilk meyvelerinden biri, hibir fiil

nceden varolan bir kural tarafndan su olarak nitelenmedike su saylma-mal ya da cezalandrlmamal ilkesinin aka tannmasdr. Bu ilke ilkin 1787

tarihli165 Avusturya Ceza Kanunu tarafndan resmen tannd ve sonra 1789 ta-rihli166 nsan Haklar Bildirgesinde yer ald. Mehur Latin sz nullum crimen, nulla poena sine legeyi, ceza hukuku alannda yazd nemli bir incelemede bu ilkeyi erh eden Alman hukuku Anselm Feuerbacha borluyuz.167

164 1734te bir sve Kanunnamesiyle ve hatta daha eski Danimarka Kanunnamesiyle emsal oldu.165 Bu kanunnamenin 1. paragrafnda beyan edilir ki: Yalnzca mevcut kanunda yera-lan yasad fiiller su olarak gz nnde bulundurulur ve konu edilir.166 8. Kanun ancak ak biimde ve mutlaka gerekli cezalar dzenlemelidir ve kimse herhangi bir fiilden dolay nceden yaplm ve ilan edilmi bulunan ve yasal olarak uygulanmakta olan bir kanun olmakszn cezalandrlamaz.167 A. Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 1801. Cf. Btn bunlar H.B. Gerland, Nulla poena sine lege Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichverfassung, ed. by H.C. Nipperdey, vol. I, Berlin, 1929; Jerome Hall, Nulla poena sine lege, Yale Law Journal, vol. 47, 1937, ss. 163-192; S. Glaser, Nullum crimen sine lege, Journal of

103


Ancak hukuk devletinin geliimine 18. yzyl Prusyasnn yapt en nem-li katk hayati neme sahip olan idarenin kontrol alannda olmutur.168 Bura-da Kta lkelerinin karlat zorluklar nceki yzylda ngilizlerin karla-tndan ok farklyd ve bu nedenle Ktada bulunan zmler baz ynlerden

bugnn problemleri iin ngiliz kurumlarndan daha nemlidir. ngilterede

Hukuk devleti modern devletin devasa idari mekanizmas gelimeden nce

kurulmu iken ve sonrasnda idarenin geliimini bir lde geciktirir ya da

nlerken, Kta Avrupas lkeleri olduka gelimi idari bir aygtn halihazrda

mevcut olduu bir dnemde hukuk bir ynetim kurmaya abalamak zorun-da kalmlard. Mutlak monarilerin kurduu bu mekanizmann avantajla-rndan vazgemek istemedikleri iin, onlarn kar karya olduklar problem,

hukukun kontrol altnda yerleik eitli fonksiyonlara sahip, ileyen bir b-rokrasi kurmakt. Devrimden sonra Fransada kuvvetler ayrl prensibinin

ok kat yorumu uygulamada idarenin bu tr bir kontroln dnda kalmas-na ve devrimden nce var olan idarenin yarg denetiminden bamszlnn

geri gelmesine yol at. Fakat Prusya daha 18. yzylda kapsaml bir ekilde

problemin zerine giderek 19. yzyln liberal hareketine yn veren ideallerin

ekillendirilmesine ok byk katkda bulundu. Gerekten bu alandaki en et-kili deneyinde, yalnzca doudaki yeni eyaletlere uygulanan 1797 kanunuyla

Prusyada idari makamlar ile zel yurttalar arasndaki btn ihtilaflar ola-an mahkemelerin yarg yetkisine tabi tuttu, bylece 19. yzyl hukuk devleti

tartmalarnn merkezinde yer alan prototiplerden birini yaratt. Ne var ki

bu ilk gelimeler bir sre sonra gzden kayboldu ve Rechtsstaat iin liberal

ajitasyonun dorukta olduu 1830 ile 1860 yllar arasnda, Prusya bu ynden

gerekten taklit edilebilecek bir model olmaktan ok uzakt.

Bu dnemin sonuna kadar hukuk devleti idealine Alman katks aslnda

byk lde teorikti ve bir lde de byle kald nk Almanlara asla orta-ya koyduklar ideali tamamen gerekletirme izni verilmedi. Fakat onlarn te-orik katksnn deerini kmsememeliyiz. Rechtsstaat dncesinin tedrici

geliiminin, ki byk lde Alman bilginlerin almalar sonucudur, btn

Comparative Legislation and International Law, February 1942, ve Adolf Schottlaen-der, Die geschichtliche Entwicklung des Satzes Nulla poena sine lege,(Strafrechtliche Abhandlungen No: 132) Breslau 1911.168 Cf. E. Lning, Gerichte und Verwaltungsbehrden in Brandenburg-Preussen, Hal-le 1914, ve O. Hintzenin bu alma zerine nemli bir eletiri makalesi, Preussens Entwicklung zum Rechtsstaat, in O. Hintze, Geist und Epochen der preussichen Gesc-hichte, Leipzig 1943, ss. 105-171.

104


Kta gelenei zerinde derin bir etkisi vard ve bu kavramn tat du droit ya da

stato di diritto eklinde Fransz ve talyan hukuk terminolojisine girmi olmas

gerei bu etkinin derecesini gstermektedir. Almanca terimin hala az ok

mulak olan bir armla ilk olarak 1813 tarihli bir 169Alman incelemesinde

ortaya kt grlmektedir. Ancak kavrama kesin anlamn veren ve yay-gn bir ekilde kullanlmasn salayan, 1824te Birleik Devletler Anayasas170 zerine yapt dikkat ekici bir almada hayli gelimi bir hukuk devletinin

rneklerini veren ve sonraki otuz yl boyunca yorulmadan bu ilkeyi inceden

inceye alan ve yorumlayan Robert Mohldur.171

9. Kta Avrupas Liberal Hareketi

19. yzyln drdnc ve beinci onyllar arasndaki Kta Avrupas liberaliz-minin byk geliim dnemi, ayn zamanda Rechtsstaat hareketiyle en ok i

ie getii ve mttefik hale geldii bir dnemdir. Hatta hukuk devletinin libe-ral hareketin ana hedefi haline geldii sylenebilir. Fransada bu, aa yukar

July dnemine tekabl eder; monari ve burjuva kral ynetimi altndaki bu

dnemde liberal hareketin hukuk devleti idealini gerekletirmeye koyulduu

grlmektedir. Benjamin Constant, Guizot ve doktirinerler diye adlandrlan

bir grup, birey haklarn devletin el uzatmalarna kar koruyacak bir denetim

sistemi172 olan bir garantizm doktrini gelitirdiler ki bu doktrin hukuk devleti

idealinin tarihesinde olduka nemli bir yer tutacaktr. Saltanatnn balang-cnda, kral Louis Philippein hukuk devletinin tesisini kendisi iin rehber ve

ideal olarak benimsedii grlmektedir. Bir halk nutkunda bunu yle ifade

eder:

zgrlk, kanunlarn hakimiyetinden baka bir ey deildir. zgrlk, hi

kimsenin kanunun ngrdnden baka bir ey yapmaya zorlanamamas ve

herkesin kanunla yasaklanmayan her eyi yapma hakkna sahip olmasdr. Bu

konuda baka bir ey istemek, zgrl tahrip manasna gelir.173

169 K.T. Welcker devlet tiplerini despotizm, teokrasi ve hukuk devleti olmak zere e ayrr, Die letzten Grnde von Recht, Staat und Strafe, Giessen 1813.170 R. Mohl, Das Bundesstaatsrecht der Vereinigten Staaten von Nordamerika, Stutt-gart 1824.171 Robert Mohl, Staatsrecht des Knigreichs Wrttemberg, 2 vols 1829 ve 1831; Die Polizeiwissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates, 1832, Geschichte und Literatur der Staatswissenschaften, 2 vols 1855 ve 1856.172 Cf. Guido de Ruggiero, The History of European Liberalism, eviren R.G. Col-lingwood, Oxford 1927, ve Luiz Diez de Corral, El Liberalismo Doctrinario, Madrid 1945.173 H.F.R. de Lamennaisnin Avenir of Mai 25, 1831de Bir denemede rapor ettii Ulu-

105


Fakat gerekte Fransz kurumlarn hukuk devleti idealine uyarlama y-nnde bu frsattan pek yararlanlmamtr. dare alanndaki devrim ncesi

kurumlar ideolojik bir hareketin etkisine kar ok gl olduklarn kantla-dlar ve July monarisinin 1848 devrimiyle vakitsizce yklmas, ayn zaman-da onun ideallerini de itibardan drd. Ne III. Napolyonun saltanat dne-minde ne de 3. Cumhuriyette daha ileri geliim iin uygun bir iklim olmad.

Bu ynde daha iyi anlalmas gereken baz gelimeler yok deildi.174 Fakat

burada hem Fransa hem de Almanyada ki gelimeleri tartacak zamanm

yok ve baz nedenlerden dolay Almanyada ki gelimeler bana hem az bili-nen hem de daha nemli gzkyor, bu nedenle dersin geri kalannda bunlar

zerinde younlaacam.

Gney Almanyada175 hareketin karakteri byk lde dnemin liberal aji-tasyonlarnn entelektel liderlerinin iki anayasa hukukusu Carl von Rotteck

ve K.T. Welcker olmasndan etkilenmitir. K.T. Welcker Rechtsstaat kelimesini

yerletirmi ve Mohlun Rechtsstaat idealini B. Constant ve Guizotnun d-nceleriyle btnletirmitir. Bu idealleri geni bir ekilde iinde iledikleri

bir tr politik ansiklopedi yaynlamlar ve bu btn liberal hareket iin bir

eit el kitab haline gelmitir.176 Rechtsstaat kavram aama aama muhafa-zakarlarn asli muhalefetine kar geliti ve resmi evrelerde bile hatr say-lr ilerleme kaydetti. ok gemeden rnein; Gney Almanya eyaletlerinden

sal Kurula yaplan konuma ve yeni basks Troisime Mlanges, 1835, s. 255.174 Fransz idari yarg sisteminin nemi ve geliimi konusunda son zamanlarda iki ngilizce eser yaymlanmtr: M.A. Sieghart, Government by Decree, Londra 1950, ve B. Schwarz, French Administrative Law and the Common Law World, New York 1954. Fransadaki gelimelerin gz ard edilmesi biraz da bundan kaynaklanmaktadr. Fakat Almanlarn konuya daha nemli katk saladklarna da inanyorum. Almanyadaki gelimeler nispeten az bilinmesine ramen zellikle Birleik Devletler bata olmak zere bir ok yerde dikkate deer bir dolayl etki yapmtr. Alman teorik geliiminin nemi zerine baknz: P. Alexeef LEtat - Le Droit - et Le Pouvoir discrtionnaire des autorits publiques, Revue Internationale de la Thorie du Droit, Brno 1928/9, vol. III, s. 216, ve C.H. Mcllwain, The Fundamental Law Behind the Constitution of the Uni-ted States, (1938) yeni bask Constitutionalism and the Changing World, Cambridge University Press 1939, s. 270.175 Alman liberal hareketinde Rechtsstaat idealinin oynad roln en iyi izah F. Schnabelin Deutsche Geschichte im neunzehnten Jahrhundert, vol. II, 1933, ss. 90-214, zellikle ss. 99-109da yaplmtr.176 Staatslexikon oder Enzyklopaedie der Staatwissenschaften, yayna hazrlayan K. von Rotteck ve K.T. Welcker, 10 vols. Altona 1834-1848. Yazarlar arasnda bu balamda zellikle nemli olan K.R. Mittermaier (Beitrge zur Lehre von den Gegenstnden des brgerlichen Prozesses Archiv fr die zivilistische Praxis, vol. IV, 1829).

106


birinin en yksek mahkemesinin bakannn her nerede bir zel hakkn tan-np tannmad ya da resmi makamlarca ihlal edilip edilmedii hususunda

bir uyumazlk karsa mesele olaan mahkemelerce karara balanmaldr

tezini savunurken grmekteyiz.177 Doktrinin baars, Prusyadaki ezeli mu-hafazakarlarn lideri olacak kiinin hukuk felsefesi zerine yazm olduu

incelemeye girmi olmasndan anlalmaktadr. Hakikaten G.F. Stahln Recht-sstaat tanm muhtemelen en ok alntlanandr ve bu bana yaygn bir hatay

dzeltme frsat salayacak, bunu bir kere daha aktaraym. Stahl, 1837de yaz-d Hukuk Felsefesinde u ifadelere yer vermekteydi:178

Devlet, hukuk devleti (Rechtsstaat) olmaldr, bu bir slogandr ve gerekte

son zamanlarn eilimidir. Devlet, faaliyetlerinin ynn ve snrlarn ve

yurttalarn zgr alann aka ve deitirilemez ekilde belirlemeli ve

korumal ve kendiliinden ya da dorudan hukuk alannn dnda ka-lan ahlak tezleri uygulamamaldr. Bu Rechtsstaat anlaydr ve devle-tin kendini hukuku icra etmekle snrlamas ve hibir idari amacn peine

dmemesi ya da yalnzca bireyin haklarn korumakla ykml olmas

anlamna gelmez. Bu, devletin amac ya da muhtevas hakknda hibir ey

sylemez; fakat sadece bunlar baarmann yolunu ve yntemini ortaya

koyar..

Bu tanma eklenen artlar, devlet zorlama uygularken hukukla sk skya

bal olmaldr tezi ile [W. von Humboldtsun Sphere Duties of Government (Y-netimin Grev Alan) balkl makalesi ve Kantn dier takipilerince temsil

edilen] devletin tek faaliyeti hukukun uygulanmas olmaldr iddias arasn-daki karklktan kaynaklanmaktadr. Rechtsstaat ilkesi sadece devletin ceb-ri faaliyetlerine ilikindir ve zorlama iermeyen dier devlet filleri hakknda

hibir ey sylenemez. Ancak bu doru gr tabii ki, daha sonra anlald

gibi, gerekli olan tek eyin btn devlet fillerinin salt yasall anlamna gel-memelidir.

dealin yzyln ortasnda nasl ekseriyetle kabul grdn 1848 ylnda

Frankfurt Parlamentosunun kabul ettii Almanya iin Anayasa tasla gster-

177 Minnigerode, Beitrag zu der Frage, was ist Justiz und Administrativsache, Darmstadt 1835.178 F.G. Stahl, Die Philosophie des Rechts, II. Rechts und Staatslehre, Abt. 2. (1837), 5. ba-sm Leipzig 1878, s. 137. Rechtsstaat idealinin muhafazakarlar tarafndan genel reddi noktasnda nemli olanlardan biri svireli air Jeremias Gotthelfin Joggli der Schul-denbauer oder der Rechtsstaat olarak adlandrlan bir roman tasladr. Cf. Oswald, Jeremias Gotthelf ber Recht, Stat und Gesellschaft, Deutsche Juristen Zeitung, Oc-tober 15, 1934, zellikle s. 1263.

107


mitir. Bu btn idari yargnn (terimin o zaman anlald anlamda) sona

ermesini ve zel haklara btn tecavzlere adalet mahkemelerince179 hkm

verilmesini art kouyordu. Bu anayasa asla yasallamad ve bu problemlere

tatminkar bir dzenleme iin mcadele devam etti. Hukuk devleti byk l-de Prusyada gelien uygulamalar hedef almt ki bu uygulamalar Prusyay

Rechtsstaat idealinin kart olarak gsterilen polis devletinin tipik bir rnei

haline getirmiti. Kuzey Almanyadaki Rechtsstaat mcadelesinin lideri, Fran-sz rneinden ziyade ngiliz modeline ve eski Alman geleneklerine dayanan

ve Rechtsstaatn idealisti olarak anlan Prusyal parlamenter Eduard Lasker

Bismarkn en ok nefret ettii dmanlarndan biriydi. Konu hakknda yaz-dklar nemlidir nk 1860larda Prusyada kontrolsz ve keyfi idari faali-yetlerin ulat boyutlar gsteren canl resimler vermektedir.180

Teorik ynden, geliimin bu safhas, nl hukuk tarihisi Otto von

Gierkenin181 almalaryla ve O. Bhrn182 Rechtsstaata vakfedilen zel al-masyla sonuland. Bu dnemin zellii, bir dereceye kadar ngiliz modelin-den hareketle idarenin ilemlerinin hukukliinin denetiminin olaan mahke-melere verilmesini amalamasyd. Daha sonra genellikle justicialism183 ola-rak anlan bu Rechtsstaat anlaynn yerini ksa srede baka anlaylar ald.

10. Kta Avrupas daresinde Teori ve Uygulama

Olaan yarg ile idarenin ilemlerinin yargsal denetiminin niin ayrlmas

gerektii hususunda iki farkl neden vardr. Bunlarn her ikisi de nihai olarak

Almanyada ayr bir idare mahkemeleri sisteminin kurulmasna katkda bu-lunmutur (ve muhtemelen Fransz droit administratif sisteminin korunmasna

179 Cf. E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. I, 1950, s. 394.180 E. Lasker, Polizeigewalt und Rechtsschutz in Preussen, Deutsche Jahrbcher fr Politik und Literatur, I. October 1861, yeniden basm Zur Verfassungsgeschichte Pre-ussens, Leipzig 1874.181 Otto von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, 1868.182 O. Bhr, Der Rechtsstaat Eine Publizistische Skizze, Kassel 1864.183 Almanca karl Justizstaat (Yarg Devleti) olarak ifade ediliyordu. Cf. G. Anschtz, Verwaltungsrecht Systematische Rechtswissenschaft (Die Kultur der Gegenwart II/ viii) de, Leipzig 1906, s. 355. F.L. Neumann ( The Concept of Political Freedom, Co-lumbia Law Review, LIII/7, Nov. 1953, s.910) ngilteredeki rule of law doktrini ile Alman Rechtsstaat doktrini arasnda mterek hibir ey yoktur eklindeki iddia, Alman geliiminin bu erken dnemi dikkate alndnda kesinlikle doru deildir. Bu aada tartmamz gereken ancak ne yzyln birinci yarsnda liberal hareketin esin-lendii kavramlar ne de Prusyada idari yarg yetkisi reformlarna yol aan fikirlere de-il, yzyln sonundaki ksrlatrlm Rechtsstaat kavram iin yeterince dorudur.

108


da katkda bulunmutur). Sklkla birbirleriyle kartrlmalarna ramen, bu

iki neden ak bir biimde birbirinden ayr tutulmaldr, nk bunlar tama-men farkl ve hatta birbirine zt amalar hedeflemektedirler.

Birinci tez idari ilemlerden kaynaklanan uyumazlklarn zmnn

hem hukuk bilgisi hem de esas olarak ortak hukuk (common law) ya da kta

hukuku (civil law) eitimi alan olaan yarglarn sahip olmas beklenmeyen

idari ileyie ilikin bilgileri gerektirdiini ileri srmektedir. Bu olduka gl

ve muhtemelen ikna edici bir tezdir, ancak idare mahkemelerinin adliye mah-kemelerinden ayrlmasn gerektiren sebepler ceza mahkemelerinin ticaret

mahkemelerinden (ya da Londradaki Yksek Mahkemenin Deniz Hukuku

ve Boanma dairelerinin) ayrlmasn gerektirenlerden daha gl deildir.

Yine de bu tr ayr idari mahkemeler adl mahkemeler kadar ynetimden ba-msz olabilir ve salt olarak hukukun uygulanmasyla, yani nceden var olan

kurallarn uygulanmasyla ilgilenebilir.

kinci olarak ayr idare mahkemelerinin gerekli olduu savunulabilir n-k meruluk ya da idari ilemler hakkndaki farkllklara basite bir hukuk

meselesi olarak karar verilemeyeceine inanlr. Bunlar herzaman idari poli-tika ya da kamu yarar sorularn ierebilir. Byle mahkemeler zamann y-netiminin amalaryla ilgilenebilirler ve tamamen bamsz olmazlar fakat

idari mekanizmann bir paras olmal ve en azndan yrtmenin bann

direktiflerine tabi olmaldrlar. Bunlarn amac idarenin zel alana mdahale-sine kar bireyleri korumaktan ziyade, idarenin amalarna ve talimatlarna

mdahale edilmemesini gvence altna almaktr. Bu nedenle bu mahkemeler

bireyi koruma aracndan ziyade, idarenin alt kademelerinin hkmetin ira-desine (genel kurallar koyan yasamannki de dahil) uyulmasn salayan bir

aratrlar.

darenin ilemlerini snrlamak ve ynlendirmek iin detayl bir hukuk ku-rallar klliyatnn bulunduu bir zamanda bu ayrm yeterince ak olabilir-di. Fakat byle kurallarn biimlendirilmesinin gelecekteki yasama ve yarg

organlar iin bir grev olduu bir zamanda idare mahkemelerinin kurulmas

kanlmaz olarak bu ayrm mulaklatracaktr. Bu durumda, o zamana ka-dar sadece idarenin i kurallar olan ilkelerin hukuk normlar olarak biim-lendirilmesi zorunlu olarak mahkemelerin grevlerinden biri haline gelir ve

byle bir durumda gerekten neyin genel kurallarn nitelii olduu ve neyin

salt politik ama olduunu ayrt etmek fazlasyla zorlaacaktr.

109


Ancak 1860lar ve 1870lerde uzun sredir yceltilen Rechtsstaat idealini

uygulamaya koyma abasna giriildiinde Almanyadaki mevcut durum

buydu. Almanyada uzun sre hakim olan justicialism (yarg birlii) akm-n nihayet alt eden ve gnmze kadar gelen tez idari ilemlerden kaynakla-nan uyumazlklarda ortaya kabilecek hayli teknik meselelerin, esasen civil

meselelerle ilgilenen olaan yarglara braklmasnn pratik ya da uygulana-bilir olmad tezidir. Ancak, o zaman oluturulan yeni idare mahkemeleri-nin hukuk sorunlarla ilgilenen bamsz mahkemeler olmas amalanm ve

zamanla bunlarn idari ilemlerin hukuk denetimini tamamyla baarmas

umulmutu. Ayr bir idari yarglamann yaratlmas, bunun o zamanki esas

teorik savunucusu olan Rudolf Gneist184 ve sonraki Alman idare hukuku185 teorisyenlerine, Rechtsstaat binasnn temel ta ve hukuk devletinin nihai ger-eklemesi olarak grnmt. O zamanlar fiilen idari ilemlerin keyfiliine

kap aralayan bir dizi yasal boluun mevcudiyeti sadece kk ve geici bir

eksiklik olarak ve kanlamaz nitelikte grnd, nk eer idari mekaniz-ma ilemeye devam edecekse, bu faaliyetleri dzenleyen kurallar zaman-la oluuncaya kadar idareye geni bir takdir alan braklmas gerekiyordu.

Ancak, Fransz etkisinin hakim olduu Gney Almanyada ta balangtan

beri idar makamlarn takdir yetkisini ieren sorunlar aka yarg denetimi

dnda tutulurken186 en azndan ngiliz ve yerel Alman geleneklerinin daha

gl olduu Prusyada, yargsal denetimin en azndan ilkesel olarak bunlar

da kapsamas nemlidir.

Fakat idare mahkemeleri sisteminin yaratlmas adalarnca hakl olarak

hukuk ynetimin baarlmasnda belirleyici bir adm olarak addedilirken,

eer bu bir gereklik kazanacaksa en nemli grev hala gelecektekilere d-mektedir. Kkl bir brokratik yap zerine bir yarg denetimi mekanizmas

ancak bu mekanizmay yaratan ruhla kurallar konulmaya devam edilirse et-kin olabilirdi. Ne var ki uzun zamandan beri arzulanan Rechtsstaatn kurul-mas, bu ideali ortaya karan fikirlerin terkedildii bir zamana denk geldi;

bu yle bir zamanda gerekleti ki, o srada hukuk devletini kendisine temel

ama edinen liberalizmin terki eklinde tanmlanabilecek olan byk entel-lektel dnm gerekleiyordu. Alman eyaletlerinde (ve de Fransada)

184 Rudolf Gneist, Der Rechtsstaat, Berlin 1872.185 Baknz rnein G. Radbruch, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 2. basm Leip-zig 1913, s. 108, ve F. Fleiner , Institutionen des deutschen Verwaltungsrechtes, 8. basm Tbingen 1928, s. 39.186 Baknz Forsthoff, I.c., s. 396.

110


idare mahkemeleri sisteminin son eklini ald 1870ler ve 1880ler ayn za-manda bu lkelerde devlet sosyalizmi ve refah devletine doru yeni bir ha-reketin balad zamanlard. Ondan sonra reformun ayakta kalabilmesi iin

idari otoritelerin takdir yetkisini kademeli olarak yasamayla daraltarak, idare

mahkemelerinin kurulmasnn nedeni olan snrl ynetim dncesini uygu-lama niyeti pek yoktu. Tersine kademeli olarak aka, idari kararlarn yarg-sal denetim dnda tutulmas yoluyla hukuk boluklar geniletme yolunda

gl bir eilim vard.

11.Tarihi ve Pozitivist Tepki

Rechtsstaat idealinden bu uzaklama ekonomik ve sosyal politikadaki yeni

yaklamlarn sonucu olduu lde, bu benim son dersimin ana konusu

olacak. Bugn, incelemek iin vaktim olmayan dier yeni eilimlerle ilikili

olmakla birlikte, yaklak ayn zamanlarda etkin hale gelen dier bir etkiyi k-saca ele alacam. Kastettiim hukuk devleti idealinin zayflamasna ve kav-ramnn iinin boaltlmasna byk lde katkda bulunan ve birbirleriyle

dayanma iinde olan tarihi okul ve hukuk pozitivizmin akmlardr.

imdiye kadar doal hukuk ya da Naturrecht ile Rechtsstaat ideali arasnda

mevcut olan sk tarihi baa kasten deinmedim. Bundan kandm nk

bu ba tarihsel olarak ok nemli olmasna ramen bir bakma ana sorunlar

kartrmaktadr. Btn hkmetlerin yetkileri zerinde bir snrlama olarak

hukuk devleti elbette bir kuraldr fakat ileride greceimiz gibi bu kendili-inden hukuk olamayan, fakat iyi hukukun sahip olmas gereken nitelikleri

belirleyen bir dnce olarak var olabilen, hukuk d (extra-legal) bir kural-dr. Bu ilkeye insan iradesinin dnda nesnel geerlilik tanmak iin insan d-ncesinin dnda varlk atfetmek ok kolay bir zmdr. Bu ilke belli temel

deerleri paylaan ve nesillerin deneyimlerinin biriktirdii insan ilikileri an-layna sahip olan herhangi bir bireyin onu arzu edilir grmesi anlamnda

srekli bir geerlilik kazanabilir. Fakat bu, onun idrakinin srekli yenilenen

bir anlama ve irade etme eylemi gerektirdii ve onu muhafaza etmek iin

daimi bir self-disiplin istedii gereini deitirmez. Ancak hukuk devletine

geleneksel yaklam onu, genellikle kaynan insan iradesinin dnda bulan

bir tr yksek hukuk olarak grd. Bu balant, konuya ilikin modern Kta

Avrupas teorisinin (ksmen de ngiliz yaklamlarnn), modern tabii hukuk

teorisinin kurucusu Hugo Grotius187 retisine dayanmasyla daha da kuv-

187 Hugo Grotius, De jure belli ac pacis (1625), zellikle kurallarn genellii zerine

111


vetlenmektedir.

Tarihi okulun ve pozitivistlerin eletirileri hukuk devleti ilkesinin bu ak

kaynana ynelikti. Bu teoriler yasama organ tarafndan deitirilemeyecek

herhangi bir sabit ve mutlak hukukun varln tanmay (szkonusu olan dar

anlamda hukuk kavram olduu srece hakl olarak) reddediyorlard. Her

iki teori de yntem olarak belli bir zamanda yrrlkte olan hukukun ne ol-duuyla ilgilenen saf hukuku okullaryd ve hukukun ne olmas gerektiini

aratrmann kendilerini ilgilendirmediini dnyorlard. Bunun sonucu

olarak herhangi bir kural (meruiyet asndan) deerlendirmek iin yasal-lk ya da anayasallk ilkesi dnda herhangi bir standarta sahip deillerdi.

Oysa hukuk devleti ya da Rechtsstaat dncesi mevcut hukuk durumu de-erlendirebileceimiz ideal bir standarda iaret ediyordu; bu adna modern

zgrln gerekletirildii ve insanlarn zihinlerini ynettii ve ynlendir-dii iin ok yakndan takip edilen bir idealdi. Herhangi bir ada etkin olan

dncelerin ou gibi ona da mant (rationale) ok iyi anlald iin deil, daha ziyade ona sahip kan grup ya da medeniyetlerin onu hakim klmadaki

baars nedeniyle sahip klmt. Bu ideal, inanlarn yelerinin kapasite-lerini en iyi kullanmalarna vesile olacak ekilde evrimletirenleri gelitiren,

toplumlar arasndaki bir doal seleksiyon srecinin rettii bir adalet anlay-nn paras haline geldi.

Hukukun geliimini her devrin ihtiyalar ve amalaryla aklamaya kal-kan tarihi yaklam, btn hukukun uymas gereken prensiplere olan inanc

ykmaya yneldi. Hukukun deiebilirliine yapt vurguyla, herhangi bir

amac gerekletirmek iin en etkin ara olarak grlyorsa denenmeyecek

hi bir ey, eer yararl gryorsa yasama organnn deitiremeyecei hi bir

kural yoktur inancn tevik ediyordu. Tarihi okul bir ekilde tarihte akl d

glerin gerekten anlalmasnn oluturaca tavra aykr olarak kurumlar

ve geleneklerde somutlaan herhangi bir deneyimin deerinin inkar anlam-na gelen bir ahlak ve hukuk rlativism yaratt.188

Hukuk pozitivizm bu inanlarn mantksal bir sonucudur.189 Pozitif huku-

olan nemli tartmaya baknz L.I, c.iii, 6, Grotius doal hukuk teorisini gelitirdi-inde muhtemelen erken bir tarihte Hollandada byle byk lde baarl olan hu-kukun stnl iin bir teorik temel salama giriimi iindeydi fakat Hollandadaki gelimelerle btn gelenein bu balantlarnn hala incelenmeye ihtiyac vardr.188 Cf. E. Brunner, Justice and Social Order, New York 1945, s. 6.189 Cf. H. Heler, Bemerkungen zur staats und rechtstheoretischen Problematik der

112


kun dnda hibir ilke tanmad iin, herhangi bir hukukun iyi ya da kt

olduuna hkmedecek hibir lt yoktur. Sadece hukukun ne olduuyla

ve belirli bir fiilin bu hukuka gre yasal olup olmadyla ilgilidir. Yrtme-nin istedii hereyi yapmasna snrsz yetki veren bir kanun, bu bak asna

gre, en az dier kanunlar kadar iyidir. Yasama zerinde bir snrlama olarak

hukuk devleti ilkesi, pozitif hukukun bir paras olmayan ancak pozitif huku-kun uyaca ya da uymayaca, bir tr hukuk tesi (meta-legal) ilke olduu

iin, pozitif hukuk snrlar iinde hibir anlam ifade etmez. Sonu olarak bu

okullarn temsilcilerine gre Rechtsstaat ya da hukuk devleti ilkesi, yalnzca

yasallk talebi, devlet faaliyetleri iin yasal bir dayanak gereksinimi anlamna

gelmekteydi.190 Bylece, ne kadar keyfi ya da ayrmc olursa olsun bir bask,

herhangi bir yetkilinin bu ekilde davranmasna yetki veren bir kural tarafn-dan yasallatrlabilecei iin hukuk devleti bireysel zgrln gvencesi

olarak nemini kaybetti.

Rechtsstaat kavramn btn ayrdedici anlamndan yoksun brakan bu

gr, geen yzyln sonunda geni bir ekilde kabul grd, fakat tam ge-liimini bu yzylda tamamlad. Pozitizvizmin saf hukuk teorisi olarak

adlandrlan en ileri biiminin en zorba ynetimlerin bile Rechtsstaat olarak

nitelendirilmesine -totaliter rejimler tarafndan yaygn olarak kullanlacak bir

olaslk- kar ne srlen btn teorik itirazlar nasl ortadan kaldrd onun

en iyi bilinen temsilcilerinden Profesr Hans Kelsenin 1925 ylnda yaymla-nan temel eserinde kulland u ifadesinde aka grlmektedir:

Despotizm altnda herhangi bir hukuk dzeni (Rechtsordnung) olmad

iddias tamamen anlamszdr, (fakat) orada zorbann keyfi iradesi hkm

srer. Despota ynetilen bir devlette de insan davranlarnn bir d-zeni vardr. Bu dzen bir hukuk dzenidir. Bunu bir hukuk dzeni olarak

adlandrmay inkar etmek bir zaaf ve tabii hukuk dncesinden treyen

bir varsaymdan baka bir ey deildir. ...Keyfi irade olarak yorumlanan

ey bir otokratn alt organlarn faaliyetlerini koulsuz olarak belirleyecek

kararlar ve genel nitelikteki ya da zel bir duruma ilikin olarak ilan edi-len normlar istedii zaman ortadan kaldracak ya da deitirecek karar-lar zerine almas hukuk ihtimalinden baka birey deildir. Byle bir

Gegenwart, Archiv des ffentlichen Rechts, XVI, 1929, s.336.190 Cf. J.H. Hallowell, The Decline of Liberalism as an Ideology with Particular Refe-rence to German Politico-Legal Thought, Berkeley ve Los Angeles 1943; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Erike Wolf tarafndan 4. bask, 1950; ve F. Darmstaedter, Die Gren-zen der Wirksamkeit des Rechtsstaates, Heidelberg 1930, ve Rechsstaat und Macht-staat, Berlin 1932.

113


koul, dezavantajl hissedildii zaman bile hukuk bir kouldur. yi ta-raflar bile vardr. Modern hukuk devletinde diktatrlk talebinin yaygn

olmamas bunu aka gstermektedir.191

12. Diceynin Kta Avrupas Geleneini Yanl Anlamas

Geen yzyln sonuna doru Kta Avrupasnda var olan artlar, teori ile uy-gulama arasnda garip bir ztlk olduunu gsterdi. Bu ztlk ksmen orada

ortaya km olan kurumlarn Anglo-Saxon gzlemcilerince yanl anlalma-sndan kaynaklanyordu ve bu yanl anlamann ngiltere ve Birleik Devlet-lerdeki gelimeler iin ar sonular olmutur. Prensipte hukuk devleti ilkesi

Kta Avrupasnda sadece uzun sreden beri tannmakla kalmad, ayrca bu

idealin kapsaml ve ok ynl idari faaliyetleriyle modern devletin artlarna

uyarlanmasna ynelik olarak nemli kurumsal ilerlemeler de gerekletiril-di. dare mahkemelerinin baars bir bakma snrlanmasna ramen, bunlar

hala bu eit idari faaliyetleri kesin kurallarn kontrol altna almaya ynelik

tek zgn giriimi oluturuyorlar. Aslnda bu sistemin olanaklarn tamamen

ortaya koymak iin asla tam bir frsat olmad; sadece Rechtsstaat ncesi gn-lerin baz zellikleri asla tamamen kaybolmamakla kalmad, ayn zamanda

refah devletine doru ilerleme, ngiltere ya da Birleik Devletlerdeki pek ok

gelimeye ksa sre iinde yenilerini ilave etti. Sonu olarak; Fransa ya da

Almanyadaki gnlk uygulamay gzlemleyen herhangi bir ngiliz ya da

Amerikal durumun kendi dncesine gre hukuk devletinin gereklerinin

hala ok uzanda olduunu dnd. Sklkla alntlanan bir rnee deine-cek olursak, Londradaki bir polisin yetkileriyle davranlar arasndaki fark

ile Berlindeki bir polisin yetkileriyle davranlar arasndaki fark her zaman-kinden ok daha byk grnyordu. Ya da bir zamanlar Amerikada yaygn

olarak okunan bir metinde yer alan bu ztla ilikin tipik bir tartmada ta-nmland gibi:

Baz durumlarda (ngilterede bile) kurulun bir grevlisine kanunen d-zenleme yapma yetkisi verildii dorudur. Yerel Ynetim Kurulu (Byk

Britanyada) ve bizim salk kurullarmz bunun rneklerini tekil eder;

fakat bu tr durumlar istisnaidir ve Anglo-Saxonlarn ou bu yetkinin

znde keyfi olduunu ve mutlak bir ekilde gerekli olandan daha fazla

geniletilmemesi gerektiini dnrler192

191 H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1925, s. 335/6.192 A.B. Lowell, Government and Parties in Continental Europe, New York 1896, vol. I, s. 44.

114


A. V. Diceynin193 daha sonra klasikleen bir almasnda, ngilterede ha-kim olan hukuk devleti ilkesini biraz tek tarafl olmakla birlikte mkemmel

bir ekilde ortaya koyduktan sonra, bunu Kta Avrupasndaki durumla mu-kayeseye girierek tamamen yanltc bir resim ortaya koymas bunun tipik

bir rneidir. Hukuk devletinin Kta Avrupasnda sadece yarm yamalak ha-kim olduu eklindeki yaygn varsaymyla balayarak ve bunu da bir ekilde

idar zorlamann byk lde yarg denetimi dnda kalmasyla balantla-yarak Dicey, daha nce Alman justicialistlerinin yapt gibi, idari ilemle-rin olaan mahkemeler tarafndan denetlenme ihtimalini bu tartmann kilit

noktas haline getirdi. Diceynin sadece Fransz idari yarg sistemini bildii

ve onu da olduka eksik bildii ve pratik olarak Alman gelimelerinden ha-bersiz olduu anlalmaktadr. Fransz sistemine ilikin olarak, bir modern

gzlemcinin iaret ettii gib

Documents

Hukuk Devleti Hayek