H.L.A. Hart e la H.L.A. Hart e la “Filosofia di Oxford”“Filosofia di Oxford”

Lezione ILezione I

Chi è H.L.A. Hart?Chi è H.L.A. Hart?

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Un filosofo inglese. Nato nel 1907 e morto nel 1992. Dopo aver studiato “Greats” a Oxford ha fatto per qualche tempo l’avvocato (Barrister) e preso parte alla seconda guerra mondiale nei servizi segreti britannici. Considerato uno degli esponenti più significativi della c.d. “Filosofia di Oxford” nel secondo dopoguerra, nell’università inglese Hart ha insegnato prima filosofia e poi Jurisprudence (cioè filosofia del diritto).

H.L.A. HartH.L.A. Hart

Professor of JurisprudenceProfessor of Jurisprudence

a Oxford dal 1952 al 1969.a Oxford dal 1952 al 1969.

Cos’è la “Filosofia di Cos’è la “Filosofia di Oxford”?Oxford”?

Un gruppo di filosofi Un gruppo di filosofi che, a partire dall’anno che, a partire dall’anno accademico 1936-37, accademico 1936-37, cominciano a incontrarsi cominciano a incontrarsi regolarmente per discutere.regolarmente per discutere.

Dopo la guerra, tornati Dopo la guerra, tornati all’insegnamento, questi all’insegnamento, questi giovani studiosi cominciano giovani studiosi cominciano a sviluppare un approccio a sviluppare un approccio distintivo alla filosofia distintivo alla filosofia attraverso la critica delle attraverso la critica delle idee dei positivisti logici.idee dei positivisti logici.

Chi appartiene a questo Chi appartiene a questo gruppo?gruppo?

Oltre a Hart, gli esponenti principali Oltre a Hart, gli esponenti principali della “Filosofia di Oxford” sono J.L. della “Filosofia di Oxford” sono J.L. Austin, Isaiah Berlin, J.O. Urmson, G.J. Austin, Isaiah Berlin, J.O. Urmson, G.J. Warnock, Paul Grice e P.F. Strawson.Warnock, Paul Grice e P.F. Strawson.

A partire dagli anni cinquanta, e fino A partire dagli anni cinquanta, e fino alla fine degli anni settanta, alcuni di alla fine degli anni settanta, alcuni di questi studiosi esercitano una profonda questi studiosi esercitano una profonda influenza sulla filosofia di lingua influenza sulla filosofia di lingua inglese, sia nel Regno Unito sia in inglese, sia nel Regno Unito sia in altri paesi.altri paesi.

Alcuni Oxford Alcuni Oxford PhilosophersPhilosophers

J.L. Austin, Isaiah Berlin e J.L. Austin, Isaiah Berlin e Paul GricePaul Grice

Quali sono le Quali sono le caratteristiche di caratteristiche di

fondo della “Filosofia fondo della “Filosofia di Oxford”di Oxford” Per i filosofi di Oxford lo Per i filosofi di Oxford lo

studio del linguaggio ordinario studio del linguaggio ordinario è la premessa per affrontare i è la premessa per affrontare i problemi della filosofia. problemi della filosofia.

Dal punto di vista Dal punto di vista epistemologico, sono realisti. epistemologico, sono realisti. Si oppongono quindi Si oppongono quindi all’empirismo e al riduzionismo.all’empirismo e al riduzionismo.

Dal punto di vista etico, sono Dal punto di vista etico, sono pluralisti. Si oppongono quindi pluralisti. Si oppongono quindi al monismo degli utilitaristi.al monismo degli utilitaristi.

Da chi sono Da chi sono influenzati?influenzati?

In primo luogo da Aristotele. In primo luogo da Aristotele. Poi da John Cook Wilson e dai Poi da John Cook Wilson e dai suoi seguaci come W.D. Ross, suoi seguaci come W.D. Ross, H.A. Prichard e W.E.B. Joseph.H.A. Prichard e W.E.B. Joseph.

Infine, da Gilbert Ryle.Infine, da Gilbert Ryle.

Principali influenze Principali influenze sulla Filosofia di sulla Filosofia di

Oxford (I)Oxford (I) Aristotele, John Cook Wilson, Aristotele, John Cook Wilson, H.A. Prichard e Gilbert RyleH.A. Prichard e Gilbert Ryle

John Cook Wilson e John Cook Wilson e l’autorità del l’autorità del

linguaggio ordinariolinguaggio ordinarioL’autorità del linguaggio è troppo spesso dimenticata in filosofia, con serie conseguenze. Le distinzioni tracciate o applicate nel linguaggio ordinario hanno maggiore probabilità di esser corrette che scorrette. Sviluppate, come sono, in ciò che potrebbe essere chiamato il corso naturale del pensiero, sotto l’influenza dell’esperienza e nell’apprendere verità particolari, appartengano alla vita quotidiana o alla scienza, esse non dipendono da alcuna teoria preconcetta. In questo modo sono emerse le stesse forme grammaticali; che non sono il risultato di alcun sistema, non furono inventate da alcuno. John Cook Wilson, Statement and Inference, vol. II, Clarendon Press, Oxford 1926, p. 874

Principali influenze Principali influenze sulla Filosofia di sulla Filosofia di

Oxford (II)Oxford (II)

Ludwig Wittgenstein (1909-1951)Ludwig Wittgenstein (1909-1951)

Che rapporto hanno con Che rapporto hanno con Wittgenstein?Wittgenstein?

In una prima fase sono molto colpiti dagli In una prima fase sono molto colpiti dagli scritti del filosofo austriaco, e ne traggono scritti del filosofo austriaco, e ne traggono diversi spunti.diversi spunti.

In particolare, condividono l’idea che la In particolare, condividono l’idea che la filosofia non è una scienza e che il suo scopo filosofia non è una scienza e che il suo scopo è chiarire i concetti che impieghiamo nella è chiarire i concetti che impieghiamo nella vita quotidiana.vita quotidiana.

Tuttavia, il loro modo di fare filosofia è Tuttavia, il loro modo di fare filosofia è molto diverso da quello di Wittgestein. La molto diverso da quello di Wittgestein. La filosofia di Wittgenstein è essenzialmente filosofia di Wittgenstein è essenzialmente negativa. Quella dei filosofi di Oxford negativa. Quella dei filosofi di Oxford costruttiva.costruttiva.

Wittgenstein e la Wittgenstein e la filosofia come terapiafilosofia come terapia

““[…] i problemi filosofici […] […] i problemi filosofici […] sorgono quando il linguaggio sorgono quando il linguaggio va in vacanzava in vacanza”.”.

Wittgenstein, Wittgenstein, Philosophical Philosophical InvestigationsInvestigations, § 38, § 38

Contenuto e scopo del Contenuto e scopo del libro di Hartlibro di Hart

Lezione IILezione II

H.L.A Hart, H.L.A Hart, The The Concept of LawConcept of Law (1961) (1961)

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Cosa si propone Hart?Cosa si propone Hart?

Migliorare la nostra Migliorare la nostra comprensione del diritto (law), comprensione del diritto (law), della coercizione (coercion) e della coercizione (coercion) e

della moralità (morality), della moralità (morality), intesi come fenomeni sociali.intesi come fenomeni sociali.

Come intende Come intende realizzarlo?realizzarlo?

Attraverso la chiarificazione della Attraverso la chiarificazione della cornice generale (general framework) cornice generale (general framework) del pensiero giuridico. Un compito del pensiero giuridico. Un compito che richiede attenzione al modo in che richiede attenzione al modo in cui si impiegano le parole.cui si impiegano le parole.

Tre livelli di letturaTre livelli di lettura

Filosofia: si confrontano due Filosofia: si confrontano due concezioni dell’analisi.concezioni dell’analisi.

Filosofia del diritto: si Filosofia del diritto: si esaminano diverse teorie del esaminano diverse teorie del diritto.diritto.

Diritto: si esaminano diversi Diritto: si esaminano diversi aspetti del diritto.aspetti del diritto.

Piano dell’operaPiano dell’opera

Cap. I: presentazione dell’opera.Cap. I: presentazione dell’opera. Capp. II-IV: critica dell’imperativismo.Capp. II-IV: critica dell’imperativismo. Capp. V-VII: chiarificazione del termine Capp. V-VII: chiarificazione del termine “diritto”, nel suo uso paradigmatico, “diritto”, nel suo uso paradigmatico, come unione di regole primarie e come unione di regole primarie e secondarie.secondarie.

Capp. VIII-IX: resoconto dei principali Capp. VIII-IX: resoconto dei principali standard di valutazione dei sistemi standard di valutazione dei sistemi giuridici.giuridici.

Cap. X: il Cap. X: il case-studycase-study del diritto del diritto internazionale.internazionale.

Le perplessità della Le perplessità della teoria giuridicateoria giuridica

Lezione IIILezione III

DisorientamentoDisorientamento

Perfino dei giuristi esperti hanno Perfino dei giuristi esperti hanno avuto la sensazione che, benché la avuto la sensazione che, benché la loro conoscenza del diritto sia loro conoscenza del diritto sia fuori discussione, vi sono molte fuori discussione, vi sono molte cose relative al diritto e ai suoi cose relative al diritto e ai suoi rapporti con altri fenomeni che rapporti con altri fenomeni che essi non sono in grado di spiegare essi non sono in grado di spiegare e non comprendono del tutto.e non comprendono del tutto.

Casi paradigmaticiCasi paradigmatici

La natura del diritto: La natura del diritto: tre domande ricorrentitre domande ricorrenti

1. Quale è la differenza tra obbligazione 1. Quale è la differenza tra obbligazione giuridica e ordini sostenuti da minacce?giuridica e ordini sostenuti da minacce?

2. Quale è il rapporto tra diritto e 2. Quale è il rapporto tra diritto e morale?morale?Quale è la differenza tra obbligazione Quale è la differenza tra obbligazione giuridica e obbligazione morale?giuridica e obbligazione morale?

3. Che cosa sono le regole e in che misura 3. Che cosa sono le regole e in che misura il diritto è questione di regole?il diritto è questione di regole?Quale è la differenza tra regole e Quale è la differenza tra regole e abitudini (habits) di un gruppo?abitudini (habits) di un gruppo?

Analisi e definizioneAnalisi e definizione

Lezione IVLezione IV

La definizioneLa definizione

Di solito a questi problemi si Di solito a questi problemi si cerca di trovare una soluzione cerca di trovare una soluzione attraverso la definizione della attraverso la definizione della parola “diritto”.parola “diritto”.

Cos’è una definizione?Cos’è una definizione?La definizione, come la parola suggerisce, La definizione, come la parola suggerisce, consiste essenzialmente nel tracciare delle consiste essenzialmente nel tracciare delle linee e nel distinguere tra un genere di linee e nel distinguere tra un genere di cose e un altro, che il linguaggio designa cose e un altro, che il linguaggio designa con termini separati. L’esigenza di con termini separati. L’esigenza di tracciare queste linee è spesso sentita da tracciare queste linee è spesso sentita da coloro che sono perfettamente a loro agio coloro che sono perfettamente a loro agio con l’uso quotidiano della parola in con l’uso quotidiano della parola in questione, ma non sono in grado di formulare questione, ma non sono in grado di formulare o spiegare le distinzioni che, come essi o spiegare le distinzioni che, come essi intuiscono, separano un tipo di cose da un intuiscono, separano un tipo di cose da un altro. Tutti noi ci troviamo qualche volta altro. Tutti noi ci troviamo qualche volta in questa difficoltà: si tratta in questa difficoltà: si tratta essenzialmente della difficoltà in cui si essenzialmente della difficoltà in cui si trova colui che afferma: “so riconoscere un trova colui che afferma: “so riconoscere un elefante quando lo vedo, ma non sono capace elefante quando lo vedo, ma non sono capace di definirlo. H.L.A. Hart, di definirlo. H.L.A. Hart, The Concept of The Concept of LawLaw, pp. 13-14. , pp. 13-14.

Perché definire?Perché definire?

Come colui che è capace di andare da un Come colui che è capace di andare da un punto a un altro di una città punto a un altro di una città conosciuta, ma non è in grado di conosciuta, ma non è in grado di spiegare o mostrare a altri come farlo, spiegare o mostrare a altri come farlo, coloro che ricercano una definizione coloro che ricercano una definizione hanno bisogno di una pianta che mostri hanno bisogno di una pianta che mostri chiaramente le relazioni, confusamente chiaramente le relazioni, confusamente sentite, tra il diritto, che essi sentite, tra il diritto, che essi conoscono, e altri fenomeni.conoscono, e altri fenomeni.H.L.A. Hart, H.L.A. Hart, The Concept of LawThe Concept of Law, p. 14., p. 14.

Limiti della Limiti della definizionedefinizione

Talvolta una definizione può funzionare come Talvolta una definizione può funzionare come una pianta. Rendendo esplicito il principio una pianta. Rendendo esplicito il principio latente che guida il nostro uso delle latente che guida il nostro uso delle parole, può mostrare la relazione esistente parole, può mostrare la relazione esistente tra il tipo di fenomeno a cui riferiamo la tra il tipo di fenomeno a cui riferiamo la parola e altri fenomeni.parola e altri fenomeni.

Essa procura un codice o una formula che Essa procura un codice o una formula che traduce il termine in questione in altri traduce il termine in questione in altri termini ben conosciuti e circoscrive il tipo termini ben conosciuti e circoscrive il tipo di cose a cui esso viene di solito riferito, di cose a cui esso viene di solito riferito, indicando le caratteristiche che queste indicando le caratteristiche che queste hanno in comune con una più ampia famiglia hanno in comune con una più ampia famiglia di cose e quelle che le distinguono da altre di cose e quelle che le distinguono da altre della stessa famiglia. della stessa famiglia.

J.L. AustinJ.L. Austin

La definizione per La definizione per genere e differenzagenere e differenza

Perché non funziona?Perché non funziona?

Abbiamo idee vaghe e confuse sul Abbiamo idee vaghe e confuse sul carattere della “famiglia” cui carattere della “famiglia” cui appartiene il diritto.appartiene il diritto.

Ciò rende la definizione per genere Ciò rende la definizione per genere e differenza inutile nel caso di e differenza inutile nel caso di “diritto”, perché non vi è una “diritto”, perché non vi è una categoria, familiare e ben compresa, categoria, familiare e ben compresa, di cui il diritto è membro.di cui il diritto è membro.

La tesi Aristotelica di La tesi Aristotelica di HartHart

La parola “diritto” non ha un La parola “diritto” non ha un significato univoco.significato univoco.

Analogie rispetto a un caso Analogie rispetto a un caso paradigmatico.paradigmatico.

Paronimia.Paronimia.

Aristotele sul Aristotele sul significatosignificato

Si dicono Si dicono omonimeomonime le cose che hanno il nome le cose che hanno il nome in comune, ma la definizione che corrisponde in comune, ma la definizione che corrisponde al nome è diversa. Per esempio, “animale” al nome è diversa. Per esempio, “animale” detto di un uomo e di un’immagine dipinta.detto di un uomo e di un’immagine dipinta.

Si dicono Si dicono sinonimesinonime le cose che hanno il nome le cose che hanno il nome in comune, e la medesima definizione. Per in comune, e la medesima definizione. Per esempio, sia l’uomo sia il bue sono detti esempio, sia l’uomo sia il bue sono detti “animali”.“animali”.

Sono Sono paronimeparonime tutte quelle cose che, tutte quelle cose che, differendo per il caso, derivano da qualcosa differendo per il caso, derivano da qualcosa la loro denominazione corrispondente al nome la loro denominazione corrispondente al nome (di quella cosa). Per esempio, dalla (di quella cosa). Per esempio, dalla grammatica il grammatico e dal coraggio il grammatica il grammatico e dal coraggio il coraggioso. coraggioso. Aristotele, Aristotele, Le CategorieLe Categorie, I, I

Varietà degli Varietà degli imperativiimperativi

Lezione VLezione V

L’interlocutore ideale L’interlocutore ideale di Hartdi Hart

Come esempio della Come esempio della posizione che posizione che intende criticare, intende criticare, Hart prende il Hart prende il filosofo del diritto filosofo del diritto John Austin (1790-John Austin (1790-1859), principale 1859), principale esponente esponente dell’imperativismo dell’imperativismo britannico.britannico.

John Austin sul John Austin sul dirittodiritto

In senso proprio “ diritto” In senso proprio “ diritto” (law) è una specie di (law) è una specie di comando.comando.

Un comando è l’espressione Un comando è l’espressione di un desiderio imposto di un desiderio imposto (enforced) da una sanzione.(enforced) da una sanzione.

La sanzione è un male che La sanzione è un male che probabilmente colpirà chi probabilmente colpirà chi disobbedisce al comando.disobbedisce al comando.

John Austin, John Austin, The Province The Province of Jurisprudence Determinedof Jurisprudence Determined

John Austin e John Austin e l’analisi l’analisi

decompositivadecompositiva

Analizzare il concetto di Analizzare il concetto di diritto nei termini degli diritto nei termini degli apparentemente semplici apparentemente semplici elementi dei comandi elementi dei comandi (commands) e delle (commands) e delle abitudini (habits).abitudini (habits).

Costruzione del concetto Costruzione del concetto di diritto.di diritto.

Cos’è un ordine?Cos’è un ordine?

Una persona esprime il Una persona esprime il desiderio che un’altra desiderio che un’altra faccia qualcosa o si faccia qualcosa o si astenga dal fare qualcosa.astenga dal fare qualcosa.

Se il desiderio viene Se il desiderio viene espresso non come espresso non come un’informazione o come la un’informazione o come la rivelazione del proprio rivelazione del proprio stato d’animo, ma con stato d’animo, ma con l’intenzione che la persona l’intenzione che la persona cui ci si rivolge si cui ci si rivolge si conformi al desiderio conformi al desiderio espresso.espresso.

Si manifesta regolalmente Si manifesta regolalmente usando il modo imperativo.usando il modo imperativo.

Atti linguisticiAtti linguistici

Hart riprende la Hart riprende la tesi di J.L. tesi di J.L. Austin sugli atti Austin sugli atti linguistici.linguistici.

Usare una parola è Usare una parola è compiere compiere un’azione.un’azione.

Esempi: richiesta, Esempi: richiesta, supplica, supplica, avvertimento.avvertimento.

L’esempio del L’esempio del rapinatorerapinatore

““Dammi il denaro o Dammi il denaro o sparo”.sparo”.

Non è una richiesta.Non è una richiesta.

Non è una supplica.Non è una supplica.

Si tratta di un ordine.Si tratta di un ordine.

Se la minaccia è Se la minaccia è efficace, diremo che efficace, diremo che il rapinatore ha il rapinatore ha “costretto” “costretto” l’impiegato, e che l’impiegato, e che questo è in potere del questo è in potere del rapinatore. rapinatore.

Ordini e comandiOrdini e comandi

Differenza tra “ordinare” Differenza tra “ordinare” e “dare un ordine”.e “dare un ordine”.

La parola ‘comando’ si La parola ‘comando’ si usa regolalmente in un usa regolalmente in un contesto come quello contesto come quello della vita militare.della vita militare.

Comandare significa Comandare significa esercitare autorità.esercitare autorità.

La questione La questione dell’autoritàdell’autorità

Austin chiama “comandi” gli ordini Austin chiama “comandi” gli ordini sostenuti da minacce.sostenuti da minacce.

La nozione di comando, con il suo La nozione di comando, con il suo legame con quella di autorità, è molto legame con quella di autorità, è molto più vicina al diritto rispetto a più vicina al diritto rispetto a quella di ordine. L’esempio dei quella di ordine. L’esempio dei militari.militari.

Ciò costituisce un ostacolo nella Ciò costituisce un ostacolo nella spiegazione del concetto di diritto spiegazione del concetto di diritto proposta da Austin.proposta da Austin.

Pregi e difetti Pregi e difetti dell’analisi di Austindell’analisi di Austin

Semplicità e chiarezza.Semplicità e chiarezza. Gli elementi della situazione del rapinatore Gli elementi della situazione del rapinatore non sono oscuri o bisognosi di molte non sono oscuri o bisognosi di molte spiegazioni.spiegazioni.

Quella del militare che obbedisce al comando Quella del militare che obbedisce al comando di un superiore non ha queste caratteristiche.di un superiore non ha queste caratteristiche.

Per questo seguiremo Austin nel suo tentativo Per questo seguiremo Austin nel suo tentativo di costruire su questa semplice base il di costruire su questa semplice base il concetto di diritto.concetto di diritto.

Tuttavia, lo faremo cercando di imparare dai Tuttavia, lo faremo cercando di imparare dai suoi limiti.suoi limiti.

H.L.A. Hart su John H.L.A. Hart su John AustinAustin

Hart propone di seguire Austin Hart propone di seguire Austin nel suo tentativo di costruire il nel suo tentativo di costruire il concetto di diritto a partire dai concetto di diritto a partire dai suoi elementi semplici.suoi elementi semplici.

Tuttavia, sostiene di farlo per Tuttavia, sostiene di farlo per cercare di imparare dai limiti di cercare di imparare dai limiti di questo approccio.questo approccio.

La costruzione di John La costruzione di John AustinAustin

Lezione VILezione VI

Diritto e ordini Diritto e ordini coercitivicoercitivi

le leggi (laws) sono generalile leggi (laws) sono generali Rispetto alle condotte che regolanoRispetto alle condotte che regolano Rispetto alle persone cui si applicanoRispetto alle persone cui si applicano

le leggi hanno carattere di permanenza le leggi hanno carattere di permanenza (sono cioè “standing orders”).(sono cioè “standing orders”).

le leggi sono caratterizzati da una le leggi sono caratterizzati da una generale abitudine all’obbedienza (general generale abitudine all’obbedienza (general habit of obedience).habit of obedience).

i sistemi giuridici sono supremi nel i sistemi giuridici sono supremi nel proprio territorio.proprio territorio.

i sistemi giuridici sono indipendenti da i sistemi giuridici sono indipendenti da altri sistemi giuridici.altri sistemi giuridici.

La teoria imperativistaLa teoria imperativista

Il diritto di qualsiasi Paese Il diritto di qualsiasi Paese risulterà formato risulterà formato da ordini generali (generalmente obbediti)da ordini generali (generalmente obbediti) sostenuti da minacce (per le quali vi è la sostenuti da minacce (per le quali vi è la generale convinzione di una loro generale convinzione di una loro esecuzione in caso di disobbedienza)esecuzione in caso di disobbedienza)

rivolti o dal sovrano o da organi rivolti o dal sovrano o da organi subordinati in obbedienza al sovrano (il subordinati in obbedienza al sovrano (il quale è supremo all’interno e indipendente quale è supremo all’interno e indipendente all’esterno)all’esterno)

La varietà delle leggiLa varietà delle leggi

Lezione VIILezione VII

Obiezioni alla teoria Obiezioni alla teoria imperativistaimperativista

Hart formula tre obiezioni alla Hart formula tre obiezioni alla teoria del diritto di John teoria del diritto di John Austin, relative al:Austin, relative al:

1.1. Contenuto delle leggi (laws)Contenuto delle leggi (laws)2.2. Al loro ambito di applicazioneAl loro ambito di applicazione3.3. Al loro modo di origineAl loro modo di origine

Prima obiezione: il Prima obiezione: il contenuto delle leggicontenuto delle leggi

Ci sono regole cui possiamo obbedire o Ci sono regole cui possiamo obbedire o disobbedire, come quelle del diritto penale o disobbedire, come quelle del diritto penale o della responsabilità civile, che sono simili a della responsabilità civile, che sono simili a ordini generali sostenuti da minacce. Tali ordini generali sostenuti da minacce. Tali regole impongono doveri o obbligazioni.regole impongono doveri o obbligazioni.

Ma ci sono anche regole che attribuiscono Ma ci sono anche regole che attribuiscono poteri (privati o pubblici). poteri (privati o pubblici).

Esempi:Esempi: Le regole che riguardano atti come i Le regole che riguardano atti come i contratti, i testamenti o il matrimonio.contratti, i testamenti o il matrimonio.

Le regole di competenza dei tribunali.Le regole di competenza dei tribunali. Le regole che attribuiscono autorità Le regole che attribuiscono autorità legislativa.legislativa.

Diversa funzione Diversa funzione socialesociale

Le regole giuridiche che definiscono i modi Le regole giuridiche che definiscono i modi in cui si concludono contratti, testamenti o in cui si concludono contratti, testamenti o matrimoni validi non richiedono alle persone matrimoni validi non richiedono alle persone di agire in certi modi che esse lo desiderino di agire in certi modi che esse lo desiderino o meno. Tali leggi (laws) non impongono o meno. Tali leggi (laws) non impongono doveri o obbligazioni. Al contrario, esse doveri o obbligazioni. Al contrario, esse mettono a disposizione degli individui mettono a disposizione degli individui mezzi mezzi (facilities) per realizzare i propri (facilities) per realizzare i propri desideri, conferendo loro i poteri giuridici desideri, conferendo loro i poteri giuridici per creare, attraverso procedure specifiche per creare, attraverso procedure specifiche soggette a certe condizioni, strutture di soggette a certe condizioni, strutture di diritti e doveri all’interno della cornice diritti e doveri all’interno della cornice coattiva del diritto (of the law).coattiva del diritto (of the law).H.L.A Hart, H.L.A Hart, The Concept of LawThe Concept of Law, pp. 27-28., pp. 27-28.

Poteri giuridici e vita Poteri giuridici e vita socialesociale

Il potere conferito in questo modo agli Il potere conferito in questo modo agli individui di plasmare le proprie relazioni individui di plasmare le proprie relazioni giuridiche con gli altri attraverso giuridiche con gli altri attraverso contratti, testamenti, matrimoni e così contratti, testamenti, matrimoni e così via, è uno dei grandi contributi del via, è uno dei grandi contributi del diritto (law) alla vita sociale; ed è una diritto (law) alla vita sociale; ed è una caratteristica del diritto (law) oscurata caratteristica del diritto (law) oscurata dal rappresentare tutto il diritto come dal rappresentare tutto il diritto come una questione di ordini sostenuti da una questione di ordini sostenuti da minacce.minacce.

H.L.A Hart, H.L.A Hart, The Concept of LawThe Concept of Law, p. 28., p. 28.

Tipi di regole che Tipi di regole che attribuiscono poteri privatiattribuiscono poteri privati

Dietro il potere di concludere contratti o di Dietro il potere di concludere contratti o di fare testamento ci sono regole relative alla fare testamento ci sono regole relative alla capacità o alle qualificazioni personali minime capacità o alle qualificazioni personali minime (ad es. essere adulto o sano di mente).(ad es. essere adulto o sano di mente).

Altre regole specificano i modi e le forme in Altre regole specificano i modi e le forme in cui il potere deve essere esercitato, cui il potere deve essere esercitato, stabiliscono se l’atto deve essere compiuto stabiliscono se l’atto deve essere compiuto oralmente o per iscritto e, nel secondo caso, in oralmente o per iscritto e, nel secondo caso, in che modo l’atto deve essere posto in essere o che modo l’atto deve essere posto in essere o provato.provato.

Altre regole stabiliscono la varietà, o la Altre regole stabiliscono la varietà, o la durata minima o massima, delle strutture di durata minima o massima, delle strutture di diritti e doveri che gli individui possono diritti e doveri che gli individui possono creare con questi atti giuridici (acts-in-the creare con questi atti giuridici (acts-in-the law). law).

Relazione tra regola e Relazione tra regola e azioneazione

La relazione tra azione conforme e regola La relazione tra azione conforme e regola viene resa male in questi casi con le viene resa male in questi casi con le parole “obbedire” e “disobbedire”, che sono parole “obbedire” e “disobbedire”, che sono più appropriate nel caso del diritto penale più appropriate nel caso del diritto penale dove le regole sono analoghe a ordini.dove le regole sono analoghe a ordini.

Nel caso di poteri pubblici o privati, la Nel caso di poteri pubblici o privati, la conformità con le condizioni stabilite conformità con le condizioni stabilite dalla regola è un passo simile a una mossa dalla regola è un passo simile a una mossa nel gioco degli scacchi.nel gioco degli scacchi.

La mancata conformità ha come conseguenza La mancata conformità ha come conseguenza la nullità.la nullità.

Due risposte alla Due risposte alla prima obiezioneprima obiezione

Lezione VIIILezione VIII

Possibili risposte alla Possibili risposte alla prima obiezione di Hart prima obiezione di Hart

I. La nullità come sanzione I. La nullità come sanzione si si estende il significato di “sanzione”.estende il significato di “sanzione”.

II. Le regole che conferiscono poteri II. Le regole che conferiscono poteri sono “frammenti di leggi” sono “frammenti di leggi” si si restringe il significato di “diritto” restringe il significato di “diritto” (law).(law).

I. Nullità come I. Nullità come sanzionesanzione

La nullità è come la sanzione nel diritto La nullità è come la sanzione nel diritto penale: un male minacciato.penale: un male minacciato.

MAMA le condotte vietate sono scoraggiate; gli le condotte vietate sono scoraggiate; gli atti resi possibili dalle regole atti resi possibili dalle regole attributive di poteri possono invece attributive di poteri possono invece essere socialmente desiderabili.essere socialmente desiderabili.

la nullità, a differenza della sanzione, è la nullità, a differenza della sanzione, è parte della regola, nel senso che le parte della regola, nel senso che le regole che conferiscono poteri sono regole che conferiscono poteri sono incomprensibili senza le disposizioni che incomprensibili senza le disposizioni che stabiliscono la nullità.stabiliscono la nullità.

II. Frammenti di leggiII. Frammenti di leggi

Versione estrema: Versione estrema: le regole attributive di poteri, così come tutte le regole attributive di poteri, così come tutte le “regole” che non stabiliscono la sanzione, sono le “regole” che non stabiliscono la sanzione, sono antecedenti o clausole condizionali di direttive antecedenti o clausole condizionali di direttive rivolte ai funzionari di applicare certe sanzioni rivolte ai funzionari di applicare certe sanzioni se certe condizioni vengono soddisfatte se certe condizioni vengono soddisfatte le le “vere” leggi sono ordini rivolti agli officiali “vere” leggi sono ordini rivolti agli officiali (officials) di applicare una sanzione.(officials) di applicare una sanzione.

Versione moderata: Versione moderata: le regole di condotta (in quanto ordini sostenuti le regole di condotta (in quanto ordini sostenuti da minacce) sono leggi (laws) a tutti gli effetti; da minacce) sono leggi (laws) a tutti gli effetti; le regole attributive di poteri invece sono le regole attributive di poteri invece sono antecedenti o clausole condizionali di ordini antecedenti o clausole condizionali di ordini sostenuti da minacce.sostenuti da minacce.

EsempiEsempi

Versione estremaVersione estrema Se un testamento è stato sottoscritto dal Se un testamento è stato sottoscritto dal testatore; se vi hanno assistito due testimoni testatore; se vi hanno assistito due testimoni nel modo prescritto; se (…); se l’esecutore nel modo prescritto; se (…); se l’esecutore testamentario non dà effetto alle disposizioni testamentario non dà effetto alle disposizioni del testamento; allora gli ufficiali (officials) del testamento; allora gli ufficiali (officials) dovranno sanzionare l’esecutore testamentario.dovranno sanzionare l’esecutore testamentario.

Versione moderataVersione moderata Se un testamento è stato sottoscritto dal Se un testamento è stato sottoscritto dal testatore; se vi hanno assistito due testimoni testatore; se vi hanno assistito due testimoni nel modo prescritto; se (…); allora l’esecutore nel modo prescritto; se (…); allora l’esecutore testamentario darà effetto alle disposizioni del testamentario darà effetto alle disposizioni del testamento.testamento.

Replica di HartReplica di Hart

La distorsione come prezzo La distorsione come prezzo dell’uniformità dell’uniformità il diritto offre il diritto offre primariamente ai cittadini standard di primariamente ai cittadini standard di guida per la propria condotta guida per la propria condotta una una multa guida la condotta in un modo in multa guida la condotta in un modo in cui una tassa non fa.cui una tassa non fa.

Inoltre: la teoria criticata assume la Inoltre: la teoria criticata assume la prospettiva di un “uomo cattivo”.prospettiva di un “uomo cattivo”.

Replica: il diritto serve a guidare la Replica: il diritto serve a guidare la vita fuori dai tribunali.vita fuori dai tribunali.

Lezione IXLezione IX

2. Ambito di 2. Ambito di applicazione delle applicazione delle regole giuridicheregole giuridiche

I provvedimenti legislativi I provvedimenti legislativi vincolano anche chi li emana, vincolano anche chi li emana, cosicché il legislatore rientra cosicché il legislatore rientra nell’ambito dell’applicazione nell’ambito dell’applicazione delle regole.delle regole.

(distinzione pubblico/privato, (distinzione pubblico/privato, promessa) presuppongono promessa) presuppongono l’esistenza di regole attributive l’esistenza di regole attributive di poteri.di poteri.

Espediente per ovviare Espediente per ovviare alla difficoltàalla difficoltà

Distinzione tra capacità ufficiale e Distinzione tra capacità ufficiale e capacità privata delle persone.capacità privata delle persone.

MAMA Richiede l’esistenza di regole che Richiede l’esistenza di regole che conferiscono poteri =>conferiscono poteri =>

Il modello della promessa: il Il modello della promessa: il legislatore, come l’autore di una legislatore, come l’autore di una promessa esercita poteri attribuiti da promessa esercita poteri attribuiti da regole.regole.

3. Modo di origine 3. Modo di origine delle regole giuridichedelle regole giuridiche

Le regole, come gli ordini Le regole, come gli ordini coattivi, dipendono da un coattivi, dipendono da un deliberato atto creativo.deliberato atto creativo.

MAMA La natura giuridica di alcune La natura giuridica di alcune regole non dipende da alcun regole non dipende da alcun atto di questo tipo => il atto di questo tipo => il problema della consuetudine.problema della consuetudine.

Le due questioni della Le due questioni della consuetudineconsuetudine

I.I. La consuetudine, come tale, è diritto? La consuetudine, come tale, è diritto? No.No.

II.II. Che cosa significa per la consuetudine Che cosa significa per la consuetudine essere giuridicamente riconosciuta? essere giuridicamente riconosciuta?

Quando i tribunali la applicano e in Quando i tribunali la applicano e in base a essa danno ordini che vengono base a essa danno ordini che vengono obbediti. Il sovrano, non obbediti. Il sovrano, non interferendo, ordina tacitamente di interferendo, ordina tacitamente di obbedire a tali ordini.obbedire a tali ordini.

II. ReplicheII. Repliche

Perché il principio dell’applicazione, Perché il principio dell’applicazione, se non vale per le regole giuridiche, se non vale per le regole giuridiche, dovrebbe valere per (tutte) le dovrebbe valere per (tutte) le consuetudini?consuetudini?

La non interferenza non può essere La non interferenza non può essere considerata un ordine tacito poiché considerata un ordine tacito poiché non è detto che essa sia un segno dei non è detto che essa sia un segno dei desideri del sovrano (potrebbe, per desideri del sovrano (potrebbe, per esempio, mancargli la conoscenza dei esempio, mancargli la conoscenza dei fatti).fatti).

La dottrina della La dottrina della sovranitàsovranità

Lezione XILezione XI

La dottrina della La dottrina della sovranitàsovranità

In ogni società umana in cui vi sia In ogni società umana in cui vi sia diritto esiste una relazione tra sudditi, diritto esiste una relazione tra sudditi, che prestano abituale obbedienza, e che prestano abituale obbedienza, e sovrano, che non la presta a nessuno.sovrano, che non la presta a nessuno.

Due punti da indagare:Due punti da indagare:

1.1. Abitudine all’obbedienza.Abitudine all’obbedienza.1.1 La continuità del diritto1.1 La continuità del diritto

1.2 La permanenza del diritto1.2 La permanenza del diritto

2.2. Posizione del sovrano rispetto alla Posizione del sovrano rispetto alla legge.legge.

1. L’abitudine 1. L’abitudine all’obbedienzaall’obbedienza

Tutti fanno regolarmente ciò che Tutti fanno regolarmente ciò che Rex I ordina => relazione Rex I ordina => relazione personale tra Rex I e ciascuno dei personale tra Rex I e ciascuno dei suoi sudditi => unità della suoi sudditi => unità della comunità.comunità.

L’abitudine all’obbedienza a Rex I L’abitudine all’obbedienza a Rex I non rende però più probabile non rende però più probabile l’abitudine all’obbedienza a Rex l’abitudine all’obbedienza a Rex II.II.

1.1 Come assicurare la 1.1 Come assicurare la continuità del diritto?continuità del diritto?

L’abitudine all’obbedienza è L’abitudine all’obbedienza è insufficiente, in quanto:insufficiente, in quanto: Non attribuisce alcun diritto di successione.Non attribuisce alcun diritto di successione. Non rende probabile l’obbedienza agli ordini Non rende probabile l’obbedienza agli ordini del nuovo sovrano.del nuovo sovrano.

Deve essere accettata una regola che Deve essere accettata una regola che regola in anticipo la successione e che regola in anticipo la successione e che attribuisce a Rex II il diritto di attribuisce a Rex II il diritto di legiferare.legiferare.

Tale accettazione riguarda principalmente Tale accettazione riguarda principalmente i funzionari, più che la popolazione.i funzionari, più che la popolazione.

Lezione XIILezione XII

Abitudini e regoleAbitudini e regole

Punti di contattoPunti di contatto Entrambe sono generali.Entrambe sono generali.

DifferenzeDifferenze Le deviazioni dalla regole sono Le deviazioni dalla regole sono oggetto di critica e alla minaccia di oggetto di critica e alla minaccia di deviazione viene opposta una deviazione viene opposta una pressione molto forte.pressione molto forte.

La deviazione è considerata una buona La deviazione è considerata una buona ragione per la critica.ragione per la critica.

Le regole hanno un aspetto interno.Le regole hanno un aspetto interno.

L’aspetto interno delle L’aspetto interno delle regoleregole

Almeno alcuni considerano il Almeno alcuni considerano il comportamento definito dalle regole comportamento definito dalle regole come criterio di condotta che il come criterio di condotta che il gruppo deve seguiregruppo deve seguire

L’aspetto interno:L’aspetto interno: Si contrappone all’aspetto esterno (= Si contrappone all’aspetto esterno (= comportamento uniforme e regolare di cui comportamento uniforme e regolare di cui può rendersi conto un osservatore).può rendersi conto un osservatore).

È diverso dal sentimento di È diverso dal sentimento di obbligatorietà (= esperienza obbligatorietà (= esperienza psicologica).psicologica).

L’inadeguatezza delle L’inadeguatezza delle abitudini per spiegare i abitudini per spiegare i

fenomeni giuridicifenomeni giuridici Le abitudini non sono Le abitudini non sono regolative.regolative.

L’abitudine all’obbedienza a un L’abitudine all’obbedienza a un individuo non può riferirsi a individuo non può riferirsi a legislatori futuri.legislatori futuri.

Bilancio su AustinBilancio su Austin

Pregio: occorre pensare al diritto Pregio: occorre pensare al diritto in termini realistici => aspetti in termini realistici => aspetti passivi collegati all’abitudine passivi collegati all’abitudine all’obbedienza.all’obbedienza.

Difetto: rende oscuro o distorce Difetto: rende oscuro o distorce l’aspetto attivo (emanazione, l’aspetto attivo (emanazione, riconoscimento e applicazione riconoscimento e applicazione delle leggi da parte dei delle leggi da parte dei funzionari).funzionari).

1.2 La permanenza del 1.2 La permanenza del dirittodiritto

Come è possibile che una regola Come è possibile che una regola creata da un legislatore più creata da un legislatore più antico, morto da molto tempo, possa antico, morto da molto tempo, possa essere ancora giuridica per una essere ancora giuridica per una società di cui non è possibile dire società di cui non è possibile dire che gli obbedisca abitualmente?che gli obbedisca abitualmente?

Non abitudine all’obbedienza, ma Non abitudine all’obbedienza, ma regola fondamentale correntemente regola fondamentale correntemente accettata.accettata.

Gli ordini tacitiGli ordini taciti

La validità di leggi antiche dipende dal fatto La validità di leggi antiche dipende dal fatto che il sovrano attuale consente ai tribunali di che il sovrano attuale consente ai tribunali di applicarle.applicarle.

MAMA La giuridicità delle regole preesiste alla loro La giuridicità delle regole preesiste alla loro applicazione.applicazione.

E’ impossibile per i tribunali odierni E’ impossibile per i tribunali odierni distinguere su questi basi tra una legge antica distinguere su questi basi tra una legge antica non ancora abrogata e una non meno antica ma non ancora abrogata e una non meno antica ma successivamente abrogata.successivamente abrogata.

Necessità di regole fondamentali accettate per Necessità di regole fondamentali accettate per stabilire che cosa è diritto.stabilire che cosa è diritto.

Realismo giuridicoRealismo giuridico

È vero che, perché una legge sia È vero che, perché una legge sia giuridica, i tribunali devono accettare la giuridica, i tribunali devono accettare la regola secondo cui certe attività regola secondo cui certe attività legislative creano diritto.legislative creano diritto.

MAMA È falso che nulla è diritto fin quando non È falso che nulla è diritto fin quando non è stato applicato da un tribunale => 7.2.è stato applicato da un tribunale => 7.2.

È falso che le regole emanate da sovrani È falso che le regole emanate da sovrani passati, ma non quelle emanate dal sovrano passati, ma non quelle emanate dal sovrano attuale, non sono diritto fin quando non attuale, non sono diritto fin quando non sono applicate da un tribunale.sono applicate da un tribunale.

2. Limiti giuridici al 2. Limiti giuridici al legislativolegislativo

Secondo la dottrina della sovranitàSecondo la dottrina della sovranità Sovrano è colui al quale si presta Sovrano è colui al quale si presta abituale obbedienza e che non obbedisce abituale obbedienza e che non obbedisce a nessuno.a nessuno.

L’esistenza del diritto implica L’esistenza del diritto implica l’esistenza di un sovrano che non è l’esistenza di un sovrano che non è sottoposto ad alcun limite giuridico.sottoposto ad alcun limite giuridico.

L’assenza di limiti giuridici non L’assenza di limiti giuridici non esclude limiti esclude limiti de factode facto o di o di opportunità politica.opportunità politica.

Vantaggi di questa Vantaggi di questa teoriateoria

Consente di distinguere il Consente di distinguere il diritto dalla morale e dalla diritto dalla morale e dalla consuetudine.consuetudine.

Consente di individuare un Consente di individuare un sistema giuridico indipendente.sistema giuridico indipendente.

Difficoltà della teoriaDifficoltà della teoria

Negli Stati moderni il potere è Negli Stati moderni il potere è supremo senza essere supremo senza essere illimitato.illimitato.

Limite giuridico va inteso come Limite giuridico va inteso come assenza di un potere giuridico, assenza di un potere giuridico, vale a dire come incapacità vale a dire come incapacità giuridica.giuridica.

Limiti giuridici e Limiti giuridici e abitudine abitudine

all’obbedienzaall’obbedienza La presenza o l’assenza di limiti La presenza o l’assenza di limiti giuridici non può venire espressa in giuridici non può venire espressa in termini di presenza o assenza di abitudine termini di presenza o assenza di abitudine all’obbedienza da parte del sovrano all’obbedienza da parte del sovrano poiché:poiché: Il sovrano può rispettare i limiti senza che vi Il sovrano può rispettare i limiti senza che vi sia nessuno cui obbedisce abitualmente.sia nessuno cui obbedisce abitualmente.

Il sovrano può cercare di eccedere questi Il sovrano può cercare di eccedere questi limiti senza che con ciò stia disobbedendo a limiti senza che con ciò stia disobbedendo a nessuno.nessuno.

Il sovrano può obbedire a un sovrano straniero Il sovrano può obbedire a un sovrano straniero anche in assenza di limiti. anche in assenza di limiti.

Punti fermiPunti fermi

I limiti giuridici del sovrano sono incapacità contenute I limiti giuridici del sovrano sono incapacità contenute nelle regole che lo legittimano come legislatore e non in nelle regole che lo legittimano come legislatore e non in obblighi di obbedire a un legislatore superiore.obblighi di obbedire a un legislatore superiore.

La giuridicità di una regola dipende dal fatto che è stata La giuridicità di una regola dipende dal fatto che è stata emanata da un legislatore autorizzato a legiferare in base a emanata da un legislatore autorizzato a legiferare in base a una regola esistente.una regola esistente.

L’indipendenza di un sistema dipende dal fatto che le regole L’indipendenza di un sistema dipende dal fatto che le regole che legittimano il legislatore non attribuiscono un’autorità che legittimano il legislatore non attribuiscono un’autorità superiore a chi ha autorità su un altro territorio.superiore a chi ha autorità su un altro territorio.

Un’autorità giuridicamente illimitata è distinta da Un’autorità giuridicamente illimitata è distinta da un’autorità suprema.un’autorità suprema.

Le abitudini all’obbedienza del legislatore hanno probanza Le abitudini all’obbedienza del legislatore hanno probanza indiretta della subordinazione o meno della sua autorità indiretta della subordinazione o meno della sua autorità legislativa.legislativa.

Il sovrano dietro il Il sovrano dietro il legislatorelegislatore

E’ possibile trovare un sovrano E’ possibile trovare un sovrano dietro il potere legislativo dietro il potere legislativo giuridicamente limitato?giuridicamente limitato?

Austin: in ogni democrazia non Austin: in ogni democrazia non sono i rappresentanti eletti a sono i rappresentanti eletti a costituire parte dell’organo costituire parte dell’organo sovrano, ma gli elettori => sovrano, ma gli elettori => identificazione del sovrano con identificazione del sovrano con l’elettorato.l’elettorato.

Implausibilità Implausibilità dell’identificazionedell’identificazione

Come può essere che la maggioranza Come può essere che la maggioranza ordini/obbedisca a se stessa?ordini/obbedisca a se stessa? Distinzione pubblico/privato.Distinzione pubblico/privato.

Servono regole che costituiscano la sovranitàServono regole che costituiscano la sovranità Il mancato esercizio dell’illimitato potere Il mancato esercizio dell’illimitato potere di revisione da parte dell’elettorato non è di revisione da parte dell’elettorato non è un ordine tacito.un ordine tacito.

Il corpo elettorale è talvolta soggetto a Il corpo elettorale è talvolta soggetto a limiti giuridici nel suo potere di limiti giuridici nel suo potere di revisione.revisione.

Non ci sono solo democrazie, ma anche Non ci sono solo democrazie, ma anche monarchie con limiti giuridici.monarchie con limiti giuridici.

Risultati provvisori Risultati provvisori (cap. I-IV)(cap. I-IV)

Gli “ordini” del diritto penale valgono Gli “ordini” del diritto penale valgono anche per chi li emana.anche per chi li emana.

Le regole che attribuiscono poteri Le regole che attribuiscono poteri (pubblici o privati) non sono (pubblici o privati) non sono riconducibili al modello imperativista.riconducibili al modello imperativista.

Vi sono regole che differiscono dagli Vi sono regole che differiscono dagli ordini per il modo di origine.ordini per il modo di origine.

Il modello imperativista non spiega la Il modello imperativista non spiega la continuità del diritto.continuità del diritto.

Incapacità di identificare il sovranoIncapacità di identificare il sovrano

Espedienti falliti Espedienti falliti (cap. I-IV)(cap. I-IV)

Nozione di ordine tacito.Nozione di ordine tacito. regole che attribuiscono poteri regole che attribuiscono poteri come frammenti di regole.come frammenti di regole.

regole rivolte ai funzionari.regole rivolte ai funzionari. Distinzione tra ruolo pubblico Distinzione tra ruolo pubblico e ruolo privato della persona e ruolo privato della persona che legifera.che legifera.

Capitolo VCapitolo V

Il diritto come unione di regole Il diritto come unione di regole primarie e secondarieprimarie e secondarie

La registrazione di un La registrazione di un fallimentofallimento

I concetti di ordine, obbedienza, I concetti di ordine, obbedienza, abitudine, minaccia non includono, abitudine, minaccia non includono, e non possono produrre con la loro e non possono produrre con la loro combinazione, la nozione di regola.combinazione, la nozione di regola.

Bisogna distinguere tra regole che Bisogna distinguere tra regole che impongono obblighi e regole che impongono obblighi e regole che attribuiscono poteri (pubblici e attribuiscono poteri (pubblici e privati).privati).

Tesi da dimostrareTesi da dimostrare

NON la tesi che ogni volta che la parola NON la tesi che ogni volta che la parola diritto viene usata in modo corretto si diritto viene usata in modo corretto si trova la combinazione di regole primarie e trova la combinazione di regole primarie e regole secondarie.regole secondarie.

MA la tesi che la maggior parte delle MA la tesi che la maggior parte delle caratteristiche del diritto che si sono caratteristiche del diritto che si sono mostrate più sconcertanti e hanno provocato mostrate più sconcertanti e hanno provocato e resa vana la ricerca di una definizione e resa vana la ricerca di una definizione possono essere chiarite nel modo migliore possono essere chiarite nel modo migliore se si comprendono questi due tipi di regole se si comprendono questi due tipi di regole e le loro relazioni reciproche.e le loro relazioni reciproche.

Il concetto di obbligoIl concetto di obbligo

regole primarie: impongono obblighiregole primarie: impongono obblighi regole secondarie: attribuiscono regole secondarie: attribuiscono poteri (pubblici o privati)poteri (pubblici o privati)

La loro unione non è condizione del La loro unione non è condizione del diritto, ma chiarificatrice del diritto, ma chiarificatrice del diritto; sta al centro diritto; sta al centro dell’sistema, ma non lo esaurisce.dell’sistema, ma non lo esaurisce.

Avere un obbligo, Avere un obbligo, essere obbligati, essere obbligati, sentirsi obbligatisentirsi obbligati

Essere obbligati: opinioni o Essere obbligati: opinioni o motivi di un comportamento.motivi di un comportamento.

Avere un obbligo: esistenza di Avere un obbligo: esistenza di una regola (giuridica), benché una regola (giuridica), benché non ogni regola preveda non ogni regola preveda necessariamente obblighi.necessariamente obblighi.

Sentirsi obbligati: sentimento Sentirsi obbligati: sentimento psicologico di obbligatorietà.psicologico di obbligatorietà.

L’obbligo nella teoria L’obbligo nella teoria previsionaleprevisionale

Austin: le asserzioni regolative sono previsioni o Austin: le asserzioni regolative sono previsioni o accertamenti della possibilità di ricevere una accertamenti della possibilità di ricevere una pena o un male => obbligo come possibilità o pena o un male => obbligo come possibilità o probabilità che chi vi è soggetto soffra una pena.probabilità che chi vi è soggetto soffra una pena.

MA:MA: Deviazioni dalle regole come ragione o Deviazioni dalle regole come ragione o giustificazione delle sanzioni, non indizi per giustificazione delle sanzioni, non indizi per predire una reazione ostile.predire una reazione ostile.

Obbligo e predizione possono divergere, mentre per Obbligo e predizione possono divergere, mentre per questa teoria devono coincidere.questa teoria devono coincidere.

La predizione riguarda l’aspetto esterno, vale a La predizione riguarda l’aspetto esterno, vale a dire la regolarità e uniformità dei comportamenti.dire la regolarità e uniformità dei comportamenti.

regole che impongono regole che impongono obblighiobblighi

L’obbligo esiste ove vi è una generale richiesta di L’obbligo esiste ove vi è una generale richiesta di conformità con pressione sociale seria => conformità con pressione sociale seria => affermazione della possibilità di una reazione ostile affermazione della possibilità di una reazione ostile per le violazioni => se sono preminenti o comuni per le violazioni => se sono preminenti o comuni sanzioni fisiche, esiste una forma almeno primitiva sanzioni fisiche, esiste una forma almeno primitiva di diritto.di diritto.

Importanza: le regole sono ritenute necessarie per il Importanza: le regole sono ritenute necessarie per il mantenimento della vita sociale.mantenimento della vita sociale.

Talvolta la condotta richiesta è in conflitto con Talvolta la condotta richiesta è in conflitto con desideri o interessi della persona soggetta desideri o interessi della persona soggetta all’obbligo.all’obbligo.

Gli obblighi chiariscono l’aspetto interno delle Gli obblighi chiariscono l’aspetto interno delle regole => la violazione della regola come ragione regole => la violazione della regola come ragione dell’ostilità.dell’ostilità.

Condizioni per l’esistenza Condizioni per l’esistenza di una società con sole di una società con sole

regole primarieregole primarie Esistenza di regole che Esistenza di regole che prevedono l’astensione dalla prevedono l’astensione dalla violenzaviolenza

Solo una minoranza non le Solo una minoranza non le accetta.accetta.

Società piccola, con stretti Società piccola, con stretti legami e credenze comuni, legami e credenze comuni, situata in un ambiente stabile.situata in un ambiente stabile.

InconvenientiInconvenienti

Incertezza => le regole non formano un Incertezza => le regole non formano un sistema => dubbi sulla natura delle regole sistema => dubbi sulla natura delle regole e sull’ambito preciso.e sull’ambito preciso.

Staticità => impossibilità di adattare le Staticità => impossibilità di adattare le regole alle mutate circostanze e di regole alle mutate circostanze e di modificare regole generali od obblighi modificare regole generali od obblighi speciali con atti deliberati => ogni speciali con atti deliberati => ogni modifica dipende dal lento affermarsi di modifica dipende dal lento affermarsi di “consuetudini” e desuetudini.“consuetudini” e desuetudini.

Inefficienza => controversie sulle Inefficienza => controversie sulle violazioni, difficoltà di punire, pericolo violazioni, difficoltà di punire, pericolo di vendette.di vendette.

Le regole secondarie Le regole secondarie come rimediocome rimedio

Si riferiscono non ad azioni, Si riferiscono non ad azioni, ma ad altre regole.ma ad altre regole.

Consentono di accertare, Consentono di accertare, introdurre, eliminare, variare introdurre, eliminare, variare le regole primarie, e le regole primarie, e determinare il fatto della loro determinare il fatto della loro violazione.violazione.

Tre tipi di regole Tre tipi di regole secondariesecondarie

regola di riconoscimento: specifica alcune regola di riconoscimento: specifica alcune caratteristiche il cui possesso da parte di caratteristiche il cui possesso da parte di una certa regola è considerato decisivo per una certa regola è considerato decisivo per la sua qualificazione come regola del gruppo.la sua qualificazione come regola del gruppo.

regole di mutamento: attribuiscono poteri regole di mutamento: attribuiscono poteri (limitati o illimitati, pubblici o privati) a (limitati o illimitati, pubblici o privati) a un individuo o gruppo di modifica, e ne un individuo o gruppo di modifica, e ne disciplinano le procedure.disciplinano le procedure.

regole di giudizio: individuano le persone regole di giudizio: individuano le persone che devono giudicare e le procedure da che devono giudicare e le procedure da seguire.seguire.

La portata esplicativaLa portata esplicativa

Il punto di vista interno: le Il punto di vista interno: le persone usano le regole come persone usano le regole come criterio di valutazione del criterio di valutazione del comportamento proprio e di quello comportamento proprio e di quello altrui.altrui.

L’unione di regole primarie e L’unione di regole primarie e secondarie sta al centro secondarie sta al centro dell’sistema giuridico, ma non lo dell’sistema giuridico, ma non lo esaurisce.esaurisce.

Capitolo VICapitolo VI

Il fondamento dell’sistema Il fondamento dell’sistema giuridicogiuridico

regola di regola di riconoscimento e riconoscimento e

validità giuridicavalidità giuridica La validità delle regole La validità delle regole dipende dall’esistenza di una dipende dall’esistenza di una regola sociale di regola sociale di riconoscimento che viene riconoscimento che viene accettata e usata per accettata e usata per l’individuazione delle regole l’individuazione delle regole primarie che impongono primarie che impongono obblighi.obblighi.

La complessità della La complessità della regola di regola di

riconoscimentoriconoscimento In un sistema giuridico moderno, i In un sistema giuridico moderno, i criteri di individuazione del diritto criteri di individuazione del diritto sono molteplici (costituzione scritta, sono molteplici (costituzione scritta, regole emanate da un legislatore, regole emanate da un legislatore, precedenti giudiziari).precedenti giudiziari).

Esiste per la maggior parte dei casi Esiste per la maggior parte dei casi un relativo ordine gerarchico di tali un relativo ordine gerarchico di tali criteri (subordinazione, non criteri (subordinazione, non derivazione).derivazione).

L’individuazione della L’individuazione della regola di regola di

riconoscimentoriconoscimento La regola di riconoscimento non La regola di riconoscimento non viene nella maggior parte dei casi viene nella maggior parte dei casi dichiarata, ma manifesta la propria dichiarata, ma manifesta la propria esistenza nel modo in cui vengono esistenza nel modo in cui vengono individuate le regole particolari.individuate le regole particolari.

La regola di riconoscimento è come La regola di riconoscimento è come la regola di punteggio di un gioco: la regola di punteggio di un gioco: viene usata, raramente formulata.viene usata, raramente formulata.

Interno/esternoInterno/esterno

Punto di vista interno: l’uso Punto di vista interno: l’uso di regole di riconoscimento di regole di riconoscimento manifesta la loro accettazione.manifesta la loro accettazione.

Punto di vista esterno: si fa Punto di vista esterno: si fa un’affermazione sul fatto che un’affermazione sul fatto che altri accettano la regola di altri accettano la regola di riconoscimento. riconoscimento.

La validità delle La validità delle regoleregole

Avvenuto superamento di tutte le prove Avvenuto superamento di tutte le prove stabilite dalla regola di riconoscimento => stabilite dalla regola di riconoscimento => regola valida = regola dell’sistema.regola valida = regola dell’sistema.

Non c’è alcun connessione necessaria tra Non c’è alcun connessione necessaria tra validità di una regola e la sua efficacia validità di una regola e la sua efficacia (salvo che la regola di riconoscimento non (salvo che la regola di riconoscimento non contenga tra i suoi criteri una regola di contenga tra i suoi criteri una regola di desuetudine).desuetudine).

MAMA Un’affermazione Un’affermazione internainterna sulla validità di una sulla validità di una regola presuppone la verità dell’affermazione regola presuppone la verità dell’affermazione esternaesterna per cui l’sistema è in generale per cui l’sistema è in generale efficace.efficace.

La teoria predittiva La teoria predittiva della validitàdella validità

Asserire la validità di una regola significa Asserire la validità di una regola significa predire la sua applicazione da parte dei predire la sua applicazione da parte dei tribunali.tribunali.

MAMA L’affermazione interna sulla validità di una L’affermazione interna sulla validità di una regola (che presuppone la verità regola (che presuppone la verità dell’affermazione esterna sull’efficacia dell’affermazione esterna sull’efficacia dell’sistema) viene trattata come dell’sistema) viene trattata come un’affermazione esterna circa l’attività dei un’affermazione esterna circa l’attività dei funzionari => è possibile un’alternativa tra funzionari => è possibile un’alternativa tra validità come proprietà metafisica e validità validità come proprietà metafisica e validità come predizione empiricamente verificabile.come predizione empiricamente verificabile.

Caratteristiche della Caratteristiche della regola di regola di

riconoscimentoriconoscimento1)1) Definitività.Definitività.

2) Supremazia di uno dei suoi 2) Supremazia di uno dei suoi criteri.criteri.

1) Definitività della 1) Definitività della regola di regola di

riconoscimentoriconoscimento Non esiste altra regola che Non esiste altra regola che stabilisce i criteri per il stabilisce i criteri per il riconoscimento della validità riconoscimento della validità giuridica.giuridica.

Vi è la permanente possibilità di Vi è la permanente possibilità di fare riferimento a essa, anche se fare riferimento a essa, anche se può non esservi sempre sempre la può non esservi sempre sempre la necessità pratica di farlo.necessità pratica di farlo.

2) Supremazia di uno 2) Supremazia di uno dei suoi criteridei suoi criteri

Le regole individuate in base a un Le regole individuate in base a un criterio supremo sono regole criterio supremo sono regole dell’sistema anche se in conflitto con dell’sistema anche se in conflitto con regole individuate in base ad altri regole individuate in base ad altri criteri, mentre queste ultime non lo criteri, mentre queste ultime non lo sono se sono in contrasto con le regole sono se sono in contrasto con le regole individuate in base al criterio supremo.individuate in base al criterio supremo.

L’esistenza di un criterio supremo non L’esistenza di un criterio supremo non implica l’esistenza di un potere implica l’esistenza di un potere giuridicamente illimitato.giuridicamente illimitato.

La validità della La validità della regola di regola di

riconoscimentoriconoscimento Kelsen: mentre la validità Kelsen: mentre la validità delle altre regole può essere delle altre regole può essere dimostrata in riferimento alla dimostrata in riferimento alla regola di riconoscimento, la regola di riconoscimento, la validità di quest’ultima può validità di quest’ultima può essere solo postulata.essere solo postulata.

ReplicaReplica

L’asserzione della validità di una regola presuppone:L’asserzione della validità di una regola presuppone:1) L’uso di una regola di riconoscimento giudicata adatta 1) L’uso di una regola di riconoscimento giudicata adatta per l’individuazione del diritto.per l’individuazione del diritto.

2) L’accettazione e l’uso nel generale funzionamento 2) L’accettazione e l’uso nel generale funzionamento dell’sistema di quella regola di riconoscimento, come dell’sistema di quella regola di riconoscimento, come dato di fatto => La regola di riconoscimento non è né dato di fatto => La regola di riconoscimento non è né valida né invalida (esempio del metro di Parigi).valida né invalida (esempio del metro di Parigi).

La tesi di Kelsen occulta il carattere fattuale di 2) La tesi di Kelsen occulta il carattere fattuale di 2) => assumere la validità della regola di => assumere la validità della regola di riconoscimento è diverso dal presupporne l’esistenza riconoscimento è diverso dal presupporne l’esistenza => =>

L’esistenza della regola di riconoscimento come L’esistenza della regola di riconoscimento come asserzione fattuale esterna, in quanto prassi asserzione fattuale esterna, in quanto prassi complessa di individuazione del diritto in complessa di individuazione del diritto in riferimento a certi criteri.riferimento a certi criteri.

Nuovi problemiNuovi problemi

Classificazione della regola di Classificazione della regola di riconoscimento.riconoscimento.

Esistenza di un sistema Esistenza di un sistema giuridicogiuridico

Classificazione della Classificazione della regola di regola di

riconoscimentoriconoscimento E’ diritto, nel senso che può E’ diritto, nel senso che può essere considerata un elemento essere considerata un elemento della definizione di sistema della definizione di sistema giuridico.giuridico.

E’ fatto, nel senso che si può E’ fatto, nel senso che si può fare un’affermazione esterna fare un’affermazione esterna relativa al modo in cui vengono relativa al modo in cui vengono individuate le regole di un individuate le regole di un sistema.sistema.

Che cosa significa che Che cosa significa che un sistema giuridico un sistema giuridico

esiste?esiste?1) Che esiste una generale obbedienza 1) Che esiste una generale obbedienza alle leggi che impongono obblighi.alle leggi che impongono obblighi.

MAMA Questo vale solo per il privato Questo vale solo per il privato cittadino, non per i legislatori o cittadino, non per i legislatori o per i giudici => espedienti:per i giudici => espedienti: Obbedienza ai costituentiObbedienza ai costituenti

MA: comando senza personaMA: comando senza persona Obbedienza al sovranoObbedienza al sovrano

MA: non chiarisce nullaMA: non chiarisce nulla

Che cosa significa che Che cosa significa che un sistema giuridico un sistema giuridico

esiste?esiste?2) Che viene accettata dalla massa 2) Che viene accettata dalla massa della popolazione la regola di della popolazione la regola di riconoscimento definitiva che riconoscimento definitiva che stabilisce i criteri di validità stabilisce i criteri di validità delle regole.delle regole.

MA: il privato cittadino può MA: il privato cittadino può obbedire alle regole senza porsi obbedire alle regole senza porsi particolari problemi circa la loro particolari problemi circa la loro obbligatorietà.obbligatorietà.

Condizioni minime di Condizioni minime di esistenza di un sistema esistenza di un sistema

giuridicogiuridico Generale obbedienza, da parte dei Generale obbedienza, da parte dei cittadini e dei funzionari, alle regole cittadini e dei funzionari, alle regole di comportamento valide in base ai di comportamento valide in base ai criteri definitivi di validità criteri definitivi di validità dell’sistema.dell’sistema.

Generale accettazione, da parte dei Generale accettazione, da parte dei funzionari ma non necessariamente da funzionari ma non necessariamente da parte dei cittadini, delle regole di parte dei cittadini, delle regole di riconoscimento che stabiliscono i riconoscimento che stabiliscono i criteri di validità giuridica e le sue criteri di validità giuridica e le sue regole di mutamente e di giudizio.regole di mutamente e di giudizio.

Necessità di Necessità di distingueredistinguere

Obbedienza dei privati Obbedienza dei privati cittadini alle regole primarie.cittadini alle regole primarie.

Accettazione delle regole Accettazione delle regole secondarie da parte dei secondarie da parte dei funzionari.funzionari.

La patologia di un La patologia di un sistema giuridicosistema giuridico

Situazione in cui non vi è più obbedienza Situazione in cui non vi è più obbedienza generale a regole valide secondo i generale a regole valide secondo i criteri di validità usati dai tribunali criteri di validità usati dai tribunali

Varietà dei modi:Varietà dei modi: RivoluzioneRivoluzione Occupazione nemicaOccupazione nemica CrolloCrollo

Gradualità del venire meno Gradualità del venire meno dell’obbedienza => il momento esatto in dell’obbedienza => il momento esatto in cui un sistema giuridico ha cessato di cui un sistema giuridico ha cessato di esistere non è determinabile.esistere non è determinabile.

L’emergere di un nuovo sistema L’emergere di un nuovo sistema dal grembo del vecchiodal grembo del vecchio

Il caso delle colonie.Il caso delle colonie. Il caso dei conflitti di Il caso dei conflitti di competenza su questioni competenza su questioni costituzionali.costituzionali.

Capitolo VIICapitolo VII

Formalismo e scetticismo sulle Formalismo e scetticismo sulle regoleregole

La generalità delle La generalità delle regoleregole

Il diritto deve riferirsi in Il diritto deve riferirsi in modo prevalente, benché non modo prevalente, benché non esclusivo, a classi di persone esclusivo, a classi di persone e a classi di atti, cose e e a classi di atti, cose e circostanze => il diritto attua circostanze => il diritto attua classificazioni generali.classificazioni generali.

Due modi per comunicare Due modi per comunicare criteri di condottacriteri di condotta

Legislazione: tutti gli X devono Legislazione: tutti gli X devono fare y quando ricorre la situazione fare y quando ricorre la situazione z.z.

Precedente: questo che vedi è il Precedente: questo che vedi è il modo in cui ci si deve comportare modo in cui ci si deve comportare nella situazione z => fino a che nella situazione z => fino a che punto deve giungere l’imitazione?=> punto deve giungere l’imitazione?=> indeterminatezza della indeterminatezza della comunicazione per via di esempi.comunicazione per via di esempi.

Le regole sono Le regole sono determinate?determinate?

Sì, ma solo nei casi regolali o Sì, ma solo nei casi regolali o familiari.familiari.

Nei casi dubbi sorgono Nei casi dubbi sorgono egualmente problemi di egualmente problemi di classificazione => il caso classificazione => il caso presente assomiglia in maniera presente assomiglia in maniera sufficiente al caso regolale in sufficiente al caso regolale in questioni rilevanti?questioni rilevanti?

Struttura aperta del Struttura aperta del dirittodiritto

I criteri di condotta, in I criteri di condotta, in qualunque modo vengano qualunque modo vengano comunicati, si dimostreranno in comunicati, si dimostreranno in qualche punto indeterminati.qualche punto indeterminati.

L’incertezza ai margini come L’incertezza ai margini come prezzo da pagare per l’uso di prezzo da pagare per l’uso di termini classificatori termini classificatori generali.generali.

Ragioni per Ragioni per l’indeterminatezzal’indeterminatezza

Relativa non conoscenza dei fattiRelativa non conoscenza dei fatti viviamo in un mondo che non è viviamo in un mondo che non è caratterizzato da un numero finito di caratterizzato da un numero finito di elementi, che sono conosciuti in elementi, che sono conosciuti in anticipo e così le loro combinazioni.anticipo e così le loro combinazioni.

Relativa indeterminatezza dei Relativa indeterminatezza dei nostri scopinostri scopi I nostri scopi non sono definiti I nostri scopi non sono definiti tutti sin dall’inizio.tutti sin dall’inizio.

Difetto del formalismoDifetto del formalismo

Nasconde o minimizza la Nasconde o minimizza la necessità delle scelte necessità delle scelte interpretative una volta che è interpretative una volta che è stata posta la regola generale stata posta la regola generale =>=>

Congela il significato della Congela il significato della regola e dei termini che in regola e dei termini che in essa vengono utilizzati =>essa vengono utilizzati =>

Il compromesso tra due Il compromesso tra due bisogni socialibisogni sociali

Necessità di regole che possano Necessità di regole che possano essere applicate per ampie sfere di essere applicate per ampie sfere di condotta senza bisogno di altra condotta senza bisogno di altra autorità o di ulteriori esami.autorità o di ulteriori esami.

Necessità di lasciare aperte alcune Necessità di lasciare aperte alcune questioni la cui soluzione va questioni la cui soluzione va rimandata a quando tali questioni rimandata a quando tali questioni concretamente sorgeranno.concretamente sorgeranno.

Due tecniche di Due tecniche di gestione gestione

dell’indeterminatezzadell’indeterminatezza Il potere legislativo stabilisce criteri Il potere legislativo stabilisce criteri molto generali e delega a un organo molto generali e delega a un organo amministrativo il compito di foggiare amministrativo il compito di foggiare regole adeguate ai casi particolari.regole adeguate ai casi particolari. Sicurezza sul lavoro.Sicurezza sul lavoro.

Si lascia ai singoli il compito di Si lascia ai singoli il compito di conformarsi a un criterio variabile conformarsi a un criterio variabile prima che questo sia stato ufficialmente prima che questo sia stato ufficialmente definito.definito. Due careDue care..

Il precedenteIl precedente

Non vi è un unico metodo di determinazione Non vi è un unico metodo di determinazione della regola, ma i casi dubbi sono pochi.della regola, ma i casi dubbi sono pochi.

Non è possibile estrarre un’unica Non è possibile estrarre un’unica formulazione corretta, ma vi è un accordo formulazione corretta, ma vi è un accordo molto generale.molto generale.

Il fatto che i tribunali siano vincolati Il fatto che i tribunali siano vincolati al precedente non esclude che possano al precedente non esclude che possano prendere una decisione opposta o allargare prendere una decisione opposta o allargare la regola.la regola.

La struttura aperta del diritto convive La struttura aperta del diritto convive con la sua funzione di guida della con la sua funzione di guida della condotta.condotta.

Scetticismo sulle Scetticismo sulle regoleregole

Il discorso in termini di regole è un mito Il discorso in termini di regole è un mito e nasconde la verità che il diritto e nasconde la verità che il diritto consiste nelle sentenze dei tribunali e consiste nelle sentenze dei tribunali e nella predizione di queste.nella predizione di queste.

Le leggi sono mere fonti del diritto e non Le leggi sono mere fonti del diritto e non sono diritto fin quando non sono applicate sono diritto fin quando non sono applicate dai tribunali.dai tribunali.

MAMA L’esistenza di un tribunale implica L’esistenza di un tribunale implica l’esistenza di regole secondarie che l’esistenza di regole secondarie che attribuiscono la giurisdizione.attribuiscono la giurisdizione.

Versione moderata dello Versione moderata dello scetticismoscetticismo

Se vi devono essere tribunali, Se vi devono essere tribunali, vi devono essere regole che li vi devono essere regole che li costituiscono.costituiscono.

MAMA Ignora comunque il punto di Ignora comunque il punto di vista interno: i cittadini vista interno: i cittadini accettano il diritto come guida accettano il diritto come guida del comportamento.del comportamento.

Lo scetticismo come Lo scetticismo come teoria della funzione teoria della funzione

delle regoledelle regole Non vi è alcun mezzo per circoscrivere l’area Non vi è alcun mezzo per circoscrivere l’area della struttura aperta =>della struttura aperta =>

I giudici non sono soggetti alle regole nel I giudici non sono soggetti alle regole nel decidere le controversie => lo scettico come decidere le controversie => lo scettico come assolutista deluso.assolutista deluso.

MAMA L’alternativa tra regole che vincolano L’alternativa tra regole che vincolano rigidamente e non esistenza delle regole è un rigidamente e non esistenza delle regole è un falso dilemma => l’esempio della promessa falso dilemma => l’esempio della promessa mancata.mancata.

L’accettazione di una regola non va confusa L’accettazione di una regola non va confusa con i processi mentali che hanno portato con i processi mentali che hanno portato all’azione => l’esempio dello scacchista.all’azione => l’esempio dello scacchista.

L’infallibilità delle L’infallibilità delle sentenzesentenze

Le decisioni dei tribunali sono Le decisioni dei tribunali sono definitive, dunque non sono mai definitive, dunque non sono mai errate =>errate =>

I tribunali nelle loro I tribunali nelle loro decisioni non sono mai decisioni non sono mai vincolati da regole.vincolati da regole.

ObiezioneObiezione

Vale per i tribunali ciò che vale Vale per i tribunali ciò che vale nei giochi: la presenza nei giochi: la presenza dell’arbitro non è condizione dell’arbitro non è condizione necessaria per l’esistenza e necessaria per l’esistenza e l’applicazione di regole per l’applicazione di regole per calcolare il punteggio.calcolare il punteggio.

La struttura aperta del diritto La struttura aperta del diritto lascia ai tribunali un potere lascia ai tribunali un potere regolativo ampio, ma non una regolativo ampio, ma non una completa discrezionalità.completa discrezionalità.

Le regole sono Le regole sono predizioni delle predizioni delle

sentenze dei tribunali?sentenze dei tribunali? No, poiché la base per le predizioni è No, poiché la base per le predizioni è la conoscenza del fatto che i tribunali la conoscenza del fatto che i tribunali considerano le regole non come considerano le regole non come predizioni, ma come standard che si predizioni, ma come standard che si devono seguire nella decisione.devono seguire nella decisione.

ConclusioneConclusione Il formalismo e lo scetticismo sulle Il formalismo e lo scetticismo sulle regole sono le Scilla e Cariddi della regole sono le Scilla e Cariddi della teoria del diritto, ma la verità sta teoria del diritto, ma la verità sta nel mezzo.nel mezzo.

Esiste una connessione Esiste una connessione necessaria tra diritto e necessaria tra diritto e

morale?morale? Tommaso d’AquinoTommaso d’Aquino

I principi della vera morale possono I principi della vera morale possono essere scoperti dalla ragione.essere scoperti dalla ragione.

Lex iniusta non est lex.Lex iniusta non est lex. Altre teorieAltre teorie

Esiste un obbligo generale di Esiste un obbligo generale di obbedienza che può essere superato in obbedienza che può essere superato in casi particolari da obblighi morali casi particolari da obblighi morali più forti.più forti.

Capitolo VIIICapitolo VIII

Giustizia e moraleGiustizia e morale

Tre questioniTre questioni

1.1. Che cosa è la giustizia?Che cosa è la giustizia?

2.2. Che cosa sono le regole Che cosa sono le regole morali?morali?

3.3. Quale connessione c’è tra Quale connessione c’è tra diritto e morale?diritto e morale?

1. Che cosa è la 1. Che cosa è la giustizia?giustizia?

Giusto < beneGiusto < bene (Ingiusto < malvagio)(Ingiusto < malvagio) Giusto = equo (fair)Giusto = equo (fair) (ingiusto = iniquo, unfair)(ingiusto = iniquo, unfair)

Modo in cui vengono trattate Modo in cui vengono trattate classi di individui =>classi di individui =>

Risarcimento per l’inflizione di Risarcimento per l’inflizione di qualche dannoqualche danno

Trattare i casi uguali Trattare i casi uguali in modo ugualein modo uguale

Gli individui hanno diritto nei Gli individui hanno diritto nei loro rapporti reciproci a una loro rapporti reciproci a una certa posizione relativa di certa posizione relativa di uguaglianza o disuguaglianza.uguaglianza o disuguaglianza.

Le sfere dell’equitàLe sfere dell’equità

Giustizia distributiva (// cattiva distribuzione)Giustizia distributiva (// cattiva distribuzione) In assenza di differenze rilevanti tra i soggetti, vi In assenza di differenze rilevanti tra i soggetti, vi deve essere una distribuzione eguale di oneri e deve essere una distribuzione eguale di oneri e benefici.benefici.

Giustizia della regola e giustizia nell’applicazione Giustizia della regola e giustizia nell’applicazione della regola.della regola.

Giustizia compensativa (// rifiuto di risarcire)Giustizia compensativa (// rifiuto di risarcire) Coloro a cui la legge si applica hanno diritto a una Coloro a cui la legge si applica hanno diritto a una reciproca astensione da certi tipi di condotta dannosa reciproca astensione da certi tipi di condotta dannosa => creazione di eguaglianza morale artificiale.=> creazione di eguaglianza morale artificiale.

Due casi di iniquità:Due casi di iniquità: Privilegi. Privilegi. Rimedi insufficienti.Rimedi insufficienti.

Giustizia e altri Giustizia e altri valorivalori

La giustizia può confliggere con La giustizia può confliggere con altri valori.altri valori.

La questione del bene pubblico o La questione del bene pubblico o comune: la giustizia come comune: la giustizia come considerazione imparziale delle considerazione imparziale delle pretese in contrasto.pretese in contrasto.

2. Che cosa sono le 2. Che cosa sono le regole morali?regole morali?

Giustizia < Morale => la giustizia Giustizia < Morale => la giustizia riguarda il modo in cui vengono riguarda il modo in cui vengono trattate classi di individui ed è trattate classi di individui ed è virtù pubblica e giuridica.virtù pubblica e giuridica.

regole morali = moralità accettata regole morali = moralità accettata o convenzionale.o convenzionale.

regole morali < regole sociali regole morali < regole sociali non-giuridichenon-giuridiche

I vari tipi di obbligo I vari tipi di obbligo moralemorale

Connessi con funzioni o compiti Connessi con funzioni o compiti (padre).(padre).

Generali (astenersi dalla Generali (astenersi dalla violenza).violenza).

Speciali (mantenere le Speciali (mantenere le promesse).promesse).

regole morali e regole regole morali e regole giuridiche: somiglianzegiuridiche: somiglianze

Entrambe vincolano Entrambe vincolano indipendentemente dal consenso.indipendentemente dal consenso.

Entrambe sono sostenute da una Entrambe sono sostenute da una seria pressione sociale.seria pressione sociale.

regole morali e regole regole morali e regole giuridiche: differenzegiuridiche: differenze

1.1. Le regole morali sono importanti.Le regole morali sono importanti.1.1. Mantenute contro la spinta di forti passioni.Mantenute contro la spinta di forti passioni.2.2. Soggette a serie pressioni sociali.Soggette a serie pressioni sociali.3.3. In loro assenza, ci sarebbero conseguenze In loro assenza, ci sarebbero conseguenze

spiacevoli.spiacevoli.2.2. Le regole morali sono immuni da mutamenti Le regole morali sono immuni da mutamenti

deliberati.deliberati.3.3. I crimini morali hanno carattere volontario, I crimini morali hanno carattere volontario,

mentre la responsabilità giuridica è talvolta mentre la responsabilità giuridica è talvolta indipendente dalla indipendente dalla mens reamens rea => scusa // => scusa // giustificazione.giustificazione.

4.4. Le regole morali hanno una diversa forma di Le regole morali hanno una diversa forma di pressione sociale => il loro rispetto è importante pressione sociale => il loro rispetto è importante in sé.in sé.

ObiezioneObiezione

Occorre un quinto criterio che Occorre un quinto criterio che stabilisca una connessione tra stabilisca una connessione tra morale e bisogni o interessi morale e bisogni o interessi umani.umani.

MA MA Comporta conseguenze poco Comporta conseguenze poco realistiche.realistiche.

Due aspetti ulteriori Due aspetti ulteriori della moraledella morale

Ideali morali e critica Ideali morali e critica sociale.sociale.

Aspetto privato della morale.Aspetto privato della morale.

Capitolo IXCapitolo IX

Diritto e moraleDiritto e morale

Quale è la connessione Quale è la connessione tra diritto e moraletra diritto e morale

Tre questioni:Tre questioni:

1) Lo sviluppo del diritto è stato 1) Lo sviluppo del diritto è stato influenzato dalla morale?influenzato dalla morale?

2) Un sistema mostra 2) Un sistema mostra necessariamente un elemento di necessariamente un elemento di conformità con la morale?conformità con la morale?

3) Un sistema si basa 3) Un sistema si basa necessariamente sull’obbligo morale necessariamente sull’obbligo morale di obbedirvi?di obbedirvi?

Questione 1Questione 1

Sì, tanto dalla moralità Sì, tanto dalla moralità convenzionale quanto dalla convenzionale quanto dalla moralità critica.moralità critica.

Questione 2Questione 2

Positivismo giuridico: non è Positivismo giuridico: non è necessario che le leggi necessario che le leggi riproducano o soddisfacciano certe riproducano o soddisfacciano certe esigenze della moraleesigenze della morale

Giusnaturalismo: le legge, se Giusnaturalismo: le legge, se vuole essere valida, deve vuole essere valida, deve conformarsi a certi principi della conformarsi a certi principi della condotta umana che attendono di condotta umana che attendono di essere scoperti.essere scoperti.

L’errore del diritto L’errore del diritto naturalenaturale

Le leggi che stabiliscono il Le leggi che stabiliscono il corso e le regolarità della corso e le regolarità della natura sono diverse dalle leggi natura sono diverse dalle leggi relative al comportamento relative al comportamento umano: le seconde, ma non le umano: le seconde, ma non le prime, se vengono violate, prime, se vengono violate, rimangono leggi.rimangono leggi.

Il nucleo di buon senso Il nucleo di buon senso del diritto naturaledel diritto naturale

La concezione teleologica della La concezione teleologica della natura => natura =>

Tacita presupposizione che il Tacita presupposizione che il fine proprio dell’attività fine proprio dell’attività umana è la sopravvivenza.umana è la sopravvivenza.

Si posso fare alcune Si posso fare alcune generalizzazioni sulla natura generalizzazioni sulla natura umana: i truismi.umana: i truismi.

I truismiI truismi

1.1. Vulnerabilità umana.Vulnerabilità umana.

2.2. Uguaglianza approssimativa.Uguaglianza approssimativa.

3.3. Altruismo limitatoAltruismo limitato

4.4. Risorse limitate.Risorse limitate.

5.5. Comprensione e forza di Comprensione e forza di volontà limitate.volontà limitate.

Contenuto minimo di Contenuto minimo di diritto naturalediritto naturale

Data la sopravvivenza come fine e i truismi Data la sopravvivenza come fine e i truismi sulla natura umana, sono necessarie alcune sulla natura umana, sono necessarie alcune regole di condotta, che costituiscono un regole di condotta, che costituiscono un elemento comune tra diritto e moralità elemento comune tra diritto e moralità convenzionale =>convenzionale =>

Contenuto minimo di diritto naturaleContenuto minimo di diritto naturale Non uccidere (truismo 1).Non uccidere (truismo 1). regole sull’astensione dalla violenza (2 e 3).regole sull’astensione dalla violenza (2 e 3). Qualche forma minima di istituzione. della Qualche forma minima di istituzione. della proprietà (4).proprietà (4).

Sanzioni coattive (5) => il rapporto tra diritto Sanzioni coattive (5) => il rapporto tra diritto e sanzioni né come verità analitica né come e sanzioni né come verità analitica né come fatto, ma come necessità naturale.fatto, ma come necessità naturale.

Esiste qualche altro modo in Esiste qualche altro modo in cui il diritto deve conformarsi cui il diritto deve conformarsi

alla morale?alla morale?1.1. Un sistema deve basarsi su un sentimento di Un sistema deve basarsi su un sentimento di

obbligo morale?obbligo morale?2.2. La morale influenza il diritto?La morale influenza il diritto?3.3. L’attività interpretativa presuppone il L’attività interpretativa presuppone il

ricorso a principi morali?ricorso a principi morali?4.4. Un buon sistema giuridico deve conformarsi, in Un buon sistema giuridico deve conformarsi, in

certi punti, alle esigenze della giustizia e certi punti, alle esigenze della giustizia e della morale?della morale?

5.5. regole generali comunicate pubblicate e regole generali comunicate pubblicate e applicate giudiziariamente non implicano applicate giudiziariamente non implicano necessariamente un contenuto minimo di necessariamente un contenuto minimo di giustizia?giustizia?

6.6. Le regole inique sono valide?Le regole inique sono valide?

1) Un sistema deve basarsi su un 1) Un sistema deve basarsi su un sentimento di obbligo morale? sentimento di obbligo morale?

(Questione 3)(Questione 3)

L’accettazione degli obblighi L’accettazione degli obblighi giuridici non implica alcun giuridici non implica alcun giudizio morale in base al giudizio morale in base al quale è moralmente giusto fare quale è moralmente giusto fare ciò che la legge prescrive. ciò che la legge prescrive.

2) La morale influenza 2) La morale influenza il diritto? (Questione il diritto? (Questione

1)1) Sì, e la stabilità degli Sì, e la stabilità degli ordinamenti giuridici dipende ordinamenti giuridici dipende in parte dall’esistenza di una in parte dall’esistenza di una qualche corrispondenza con la qualche corrispondenza con la morale.morale.

3) L’attività interpretativa 3) L’attività interpretativa presuppone il ricorso a presuppone il ricorso a

principi morali?principi morali? Nell’attività interpretativa sono Nell’attività interpretativa sono presenti elementi “morali”, nel presenti elementi “morali”, nel senso che la decisione tra diverse senso che la decisione tra diverse opzioni deve poter essere resa opzioni deve poter essere resa accettabile in quanto prodotto accettabile in quanto prodotto ragionato di una scelta consapevole ragionato di una scelta consapevole e imparziale.e imparziale.

MAMA Questi principi sono stati quasi Questi principi sono stati quasi altrettanto violati che osservati.altrettanto violati che osservati.

4) Un buon sistema giuridico 4) Un buon sistema giuridico deve conformarsi, in certi deve conformarsi, in certi punti, alle esigenze della punti, alle esigenze della giustizia e della morale?giustizia e della morale?

Di fatto è accaduto che Di fatto è accaduto che ordinamenti statali, con la ordinamenti statali, con la loro tipica struttura di regole loro tipica struttura di regole primarie e secondarie, sono primarie e secondarie, sono durati a lungo facendosi beffe durati a lungo facendosi beffe dei principi della giustizia.dei principi della giustizia.

5) regole generali comunicate pubblicate e 5) regole generali comunicate pubblicate e applicate giudiziariamente non implicano applicate giudiziariamente non implicano necessariamente un contenuto minimo di necessariamente un contenuto minimo di

giustizia?giustizia?

La “moralità interna del La “moralità interna del diritto” è compatibile con la diritto” è compatibile con la più grande iniquità.più grande iniquità.

6) Le regole inique 6) Le regole inique sono valide?sono valide?

Sì, ma potrebbe essere troppo inique Sì, ma potrebbe essere troppo inique per essere obbedite e/o applicate => per essere obbedite e/o applicate => il caso del regime nazista.il caso del regime nazista.

Vantaggi di questa prospettiva Vantaggi di questa prospettiva rispetto a quella che considera rispetto a quella che considera invalide le regole inique:invalide le regole inique: Consente di separare la questione del Consente di separare la questione del giuridicamente valido dalla questione giuridicamente valido dalla questione dell’obbedienza, che è questione morale.dell’obbedienza, che è questione morale.

Evita la semplificazione di questioni Evita la semplificazione di questioni complesse. complesse.

Capitolo XCapitolo X

Il diritto internazionaleIl diritto internazionale

Il problema del diritto Il problema del diritto internazionaleinternazionale

L’assenza di un potere legislativo L’assenza di un potere legislativo internazionale, di tribunali con internazionale, di tribunali con giurisdizione coercitiva e di sanzioni giurisdizione coercitiva e di sanzioni organizzate centralmente fa pensare a organizzate centralmente fa pensare a una struttura sociale semplice, in cui una struttura sociale semplice, in cui vigono soltanto regole primarie.vigono soltanto regole primarie.

Nel diritto internazionale mancano le Nel diritto internazionale mancano le regole secondarie di mutamento, di regole secondarie di mutamento, di giudizio e di riconoscimento.giudizio e di riconoscimento.

La natura della La natura della questionequestione

NONNON Mera questione di uso Mera questione di uso linguisticolinguistico

MAMA Questione relativa ai principi Questione relativa ai principi che guidano l’estensione di che guidano l’estensione di termini generali classificatori.termini generali classificatori.

Due fonti di dubbioDue fonti di dubbio

1.1. Le regole del diritto Le regole del diritto internazionale non possono internazionale non possono essere obbligatorie.essere obbligatorie.

2.2. Gli Stati sono incapaci di Gli Stati sono incapaci di essere soggetti a un obbligo essere soggetti a un obbligo giuridico.giuridico.

1. Il diritto 1. Il diritto internazionale è internazionale è obbligatorio?obbligatorio?

Il diritto internazionale non è Il diritto internazionale non è obbligatorio perché manca delle obbligatorio perché manca delle sanzioni centralmente organizzate.sanzioni centralmente organizzate.

MAMA La tesi si fonda sulla teoria del La tesi si fonda sulla teoria del diritto come ordini sostenuti da diritto come ordini sostenuti da minacce.minacce.

Un conto è la predizione esterna, un Un conto è la predizione esterna, un altro l’affermazione regolativa altro l’affermazione regolativa interna.interna.

ObiezioneObiezione

Se le regole primarie che Se le regole primarie che impongono l’astensione dalla impongono l’astensione dalla violenza e le sanzioni violenza e le sanzioni organizzate che le sostengono organizzate che le sostengono sono necessarie per il diritto sono necessarie per il diritto statale, non sono tali anche statale, non sono tali anche per il diritto internazionale?per il diritto internazionale?

ReplicaReplica

La situazione internazionale è di La situazione internazionale è di fatto diversa dalla situazione fatto diversa dalla situazione statale: nel primo caso le statale: nel primo caso le sanzioni fisiche non sono sanzioni fisiche non sono necessarie né possibili allo necessarie né possibili allo stesso modo che nel secondo.stesso modo che nel secondo.

In entrambi i casi ci si riferisce In entrambi i casi ci si riferisce però alle regole come però alle regole come obbligatorie.obbligatorie.

2. Lo Stato può avere 2. Lo Stato può avere obblighi in base al obblighi in base al

diritto internazionale?diritto internazionale? Come può uno Stato essere a un Come può uno Stato essere a un tempo sovrano e soggetto al tempo sovrano e soggetto al diritto?diritto?

Che cosa è uno Stato?Che cosa è uno Stato?

Il popolo che abita un certo Il popolo che abita un certo territorio e vive sotto un territorio e vive sotto un reggimento ordinato offerto da reggimento ordinato offerto da un sistema giuridico.un sistema giuridico.

Il governo gode un un grado Il governo gode un un grado vagamente definito di vagamente definito di indipendenza.indipendenza.

Sovranità come Sovranità come indipendenzaindipendenza

Uno Stato è sovrano se non è soggetto a Uno Stato è sovrano se non è soggetto a certi tipi di controllo.certi tipi di controllo.

La sua sovranità è la sfera di condotta La sua sovranità è la sfera di condotta in cui è autonomo.in cui è autonomo.

I limiti alla sovranità sono quelli I limiti alla sovranità sono quelli permessi dalle regole.permessi dalle regole.

Si tratta di limiti più vaghi e incerti Si tratta di limiti più vaghi e incerti di quelli che vigono nell’sistema di quelli che vigono nell’sistema statale e che restringono la libertà dei statale e che restringono la libertà dei cittadini.cittadini.

Obiezione di fondoObiezione di fondo

Si presume che agli Stati Si presume che agli Stati appartenga una sovranità assoluta e appartenga una sovranità assoluta e da ciò si deduce il carattere da ciò si deduce il carattere generale del diritto generale del diritto internazionale.internazionale.

La questione va ribaltata: la La questione va ribaltata: la sovranità degli Stati può essere sovranità degli Stati può essere conosciuta soltanto a partire dal conosciuta soltanto a partire dal diritto internazionale.diritto internazionale.

Teorie volontariste o Teorie volontariste o dell’autolimitazionedell’autolimitazione

Tutti gli obblighi internazionali Tutti gli obblighi internazionali sono autoimposti esattamente come sono autoimposti esattamente come gli obblighi che sorgono da una gli obblighi che sorgono da una promessa.promessa.

Le teorie volontariste nel diritto Le teorie volontariste nel diritto internazionale equivalgono alle internazionale equivalgono alle teorie contrattualiste nella teorie contrattualiste nella scienza politica.scienza politica.

ObiezioniObiezioni

Non spiega perché gli Stati possono Non spiega perché gli Stati possono essere vincolati soltanto da obblighi essere vincolati soltanto da obblighi autoimposti.autoimposti.

È incoerente, poiché il rispetto degli È incoerente, poiché il rispetto degli accordi presuppone l’esistenza di accordi presuppone l’esistenza di regole che impongano l’obbligo di regole che impongano l’obbligo di rispettare gli accordi.rispettare gli accordi.

È smentita dai fatti, perlomeno nel È smentita dai fatti, perlomeno nel caso a) di un nuovo Stato e b) di uno caso a) di un nuovo Stato e b) di uno Stato che acquista un nuovo Stato che acquista un nuovo territorio.territorio.

Il diritto internazionale può Il diritto internazionale può essere considerato analogo essere considerato analogo

della moralità?della moralità?NONO Gli Stati si rimproverano l’un l’altro Gli Stati si rimproverano l’un l’altro l’immoralità di certe condotte, con argomenti ben l’immoralità di certe condotte, con argomenti ben diversi rispetto a quelli utilizzati per le diversi rispetto a quelli utilizzati per le pretese di diritto internazionale.pretese di diritto internazionale.

Le regole del diritto internazionale sono spesso Le regole del diritto internazionale sono spesso moralmente indifferenti.moralmente indifferenti.

Le regole del diritto internazionale non sono Le regole del diritto internazionale non sono intrinsecamente incompatibili con l’idea ch intrinsecamente incompatibili con l’idea ch possano essere sottoposte a mutamento legislativo.possano essere sottoposte a mutamento legislativo.

Il rispetto delle regole del diritto Il rispetto delle regole del diritto internazionale non richiede alcun sentimento di internazionale non richiede alcun sentimento di obbligatorietà.obbligatorietà.

Le analogie tra diritto Le analogie tra diritto internazionale e internazionale e diritto statalediritto statale

Di funzione => modi in cui il diritto Di funzione => modi in cui il diritto internazionale differisce dalla morale.internazionale differisce dalla morale.

Di contenuto => principi, concetti e Di contenuto => principi, concetti e metodi comuni.metodi comuni.

MA NONMA NON Di forma => il diritto internazionale Di forma => il diritto internazionale non deve necessariamente contenere una non deve necessariamente contenere una regola fondamentale di riconoscimento => regola fondamentale di riconoscimento => il diritto internazionale come serie di il diritto internazionale come serie di regole.regole.