fd.uach.mxfd.uach.mx/maestros/2013/02/19/Lecturas Jurídicas 20.pdfREFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A. HART 10 dificultades respecto de la gran

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Tabla de Contenido

7 REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO

ANTE LAS REGLAS DE H.L.A. HART

César Rodríguez Chacón

17 DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES

COMPETENTES

Raymundo GARCÍA QUINTANA

Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS

27 LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO

Rodolfo Mario CRUZ Y MIRAMONTES

35 EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO.

Gustavo Arnoldo MENA ESCOBAR

53 EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS

CONTEMPORÁNEOS

José Caín LARA DÁVILA

79 LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO

MEXICANO, ANALIZADAS EN EL CONTEXTO DE SUS

ANTECEDENTES

Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ

107 LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO

José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ

117 EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA

DEMOCRACIA

Eduardo MEDRANO FLORES

6

127 BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ

Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Jaime A. ACEVEDO BALCORTA

147 EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS

Jaime A. CARAVEO

Alicia RAMOS FLORES

Octavio CARRETE MEZA

157 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE

Reyes Humberto DE LAS CASAS DUARTE

179 REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA

EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS

195 LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH

Alicia RAMOS FLORES

205 LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN

DEBATE INCONCLUSO.

Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ

7

REFLEXIONES EN TORNO AL

FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS

DE H.L.A. HART

César Rodríguez Chacón 1

En su exposición del “Formalismo y Escepticismo Ante Las Reglas”,

Capítulo VII de su obra: “El Concepto de Derecho”, Hart 2 sostiene la

teoría a la que denomina “La Textura Abierta del Derecho” planteando de

inicio que “en cualquier grupo grande el principal instrumento de control

social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y

principios generales, y no en directivas particulares impartidas

separadamente a cada individuo” (sic), agregando que para ello el

derecho tiene que referirse a „clases‟ de personas, de actos, de cosas y

de circunstancias, que el derecho agrupa en “clasificaciones generales”,

mediante dos tipos de recursos: a) Un recurso consistente en que el

derecho hace un uso máximo de las palabras clasificadoras generales, y

que él identifica con la legislación, y b) Otro recurso clasificatorio, en el

cual el derecho hace un uso mínimo de dichas palabras clasificadoras, al

que tipifica como precedentes.

Independientemente de su explicación a través de “palabras”

clasificadoras generales de las “clases de personas, actos, cosas y

circunstancias”, que nos parece interesante porque introduce la temática

del lenguaje como instrumento del derecho -idea que compartimos-

estimamos que su teoría, aplicable a los sistemas jurídicos inglés y

norteamericano (Common law), no necesariamente puede tener validez

para sistemas diversos al del Common law, o sean los de derecho escrito,

como el nuestro, en el que las fuentes del derecho se encuentran,

1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

2 Hart, Herbert Lionel Adolphus: “El concepto del Derecho”, Traducción de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo -

Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1963. Páginas 155 y siguientes.

REFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A. HART

8

claramente establecidas,3 por lo que consideramos que el “precedente”

es una reminiscencia del derecho consuetudinario, si bien ahora

podríamos llamarle “costumbre jurisdiccional”, o la manera en como los

órganos encargados de la aplicación del derecho a los casos concretos,

suelen llevar a cabo su cometido.

Al respecto, el ilustre jurista mexicano Eduardo García Máynez,

señala:

“Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del

legislador. En los estadios primitivos de la evolución social existía

una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas,

religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el derecho

de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y

no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso

legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.

La historia -escribe Du Pasquier- revela un constante impulso hacia

el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del

derecho manifestábanse, sea en la redacción de cartas que

establecían los derechos respectivos del señor y los súbditos, sea

en la redacción de costumbres, primeramente a iniciativa privada,

más tarde a título oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido

en las recopilaciones de Justiniano (Digesto, lnstitutas, etc.), ocupa

el sitio de honor entre los juristas: denominábasele el derecho

escrito; las regiones meridionales de Francia, en donde su

influencia era preponderante, eran llamadas pays de droít écrit, en

oposición al pays de coutumes (norte de Francia). En Alemania,

este vasto fenómeno, ocurrido principalmente en los siglos XIV y

XV, ha recibido en la historia el nombre de recepción del derecho

romano.

3 “El término fuente -escribe Claude Du Pasquier- crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a la fuente de

un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.” De la cita de Eduardo García Máynez en su obra: Introducción al estudio del derecho, 29ª. Edición revisada, Editorial Porrúa, S.A., México, 1978. Página 52.


9

Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas señalaron una

importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario.

En el siglo XVIII, diversos Estados de la América del Norte

formularon las primeras constituciones escritas. En la misma época,

los códigos prusiano y bávaro abrieron la era de las codificaciones,

cuya floración más rica se extendió bajo Napoleón."

En la mayoría de los Estados modernos la formulación del derecho

es casi exclusivamente obra del legislador; sólo en Inglaterra y los

países que han seguido el sistema anglosajón predomina la

costumbre.

La tendencia, siempre creciente, hacia la codificación del derecho,

es una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su

espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una

formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. Por

otra parte, su ritmo es demasiado lento. El legislado, en cambio,

además de su precisión y carácter sistemático, puede modificarse

con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida

moderna.” 4

Por su parte, Hart continúa diciendo, que buena parte de la teoría

jurídica de este siglo ha consistido en hacerse progresivamente cargo (y

a veces en exagerar) del hecho importante de que la distinción entre la

falta de certeza de la comunicación mediante el ejemplo dotado de

autoridad (precedente) 5 y la certeza de la comunicación mediante el

lenguaje general dotado de autoridad (legislación), es mucho menos

simple de lo que sugiere este contraste ingenuo, y con el ejemplo que

utiliza sobre la regla que prohíbe vehículos en un parque, encuentra

muchas dificultades para que en un momento dado el juzgador pueda

discernir, por ejemplo, si una bicicleta cae dentro de la previsión

contenida en la norma a través de la palabra “vehiculo”, sosteniendo que

cualquiera que sea la técnica, precedente o legislación, para comunicar

pautas o criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin

4 Obra citada, páginas 52 y 53. (Las cursivas son nuestras, sobre lo cual volveremos más adelante).

5 Las cursivas son nuestras, sobre lo cual volveremos igualmente más adelante.


10

dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto

en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser

indeterminadas; tendrán, concluye Hart, lo que se ha dado en llamar una

“textura abierta”, manifestando que en el caso de la legislación, se

manifiesta una característica general del lenguaje humano; la falta de

certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de

términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación

relativa a cuestiones de hecho. En éste punto, habremos de volver al

subrayado nuestro de líneas arriba (Nota 5), para señalar que cuando

nuestro autor se refiere al “ejemplo dotado de autoridad (precedente)”

(sic), no nos explica en virtud de qué el precedente se encuentra dotado

de autoridad, ni desde luego, la naturaleza de tal “autoridad”, lo que

parece demostrar que Hart ha utilizado un lenguaje de textura abierta,

para tratar de explicar la misma, lo que en nuestra opinión, demuestra lo

aseverado por García Máynez en el sentido de que: “A pesar de su

espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación

precisa.” 6

Desde luego los comentarios de Hart en cuanto al problema que

plantea, nos parecen plausibles, y por supuesto legítima su preocupación

en cuanto a dilucidar el alcance del derecho; sin embargo, diferimos de

su punto de vista por lo que toca a considerar el problema como un

problema de interpretación derivado de la “textura abierta” del lenguaje,

sobre todo si consideramos que tanto la legislación, como los

precedentes del sistema del Common law, como incluso las labores de

interpretación que del derecho se hagan, en cualquiera de los sistemas

jurídicos existentes, finalmente no pueden expresarse todos sino a través

del lenguaje, respecto del cual Hart nos ha convencido de su “textura

abierta”.

Es precisamente por ello que nos parece que el problema, más que

de interpretación, debe situarse en el ámbito de la legislación, es decir no

es un problema de la interpretación del derecho sino de la elaboración

(redacción) del mismo, con lo cual queremos significar que el problema

6 Véase Nota 3.


11

se remonta cronológicamente hacia atrás, hasta el momento en que los

creadores del derecho están produciéndolo.

Así, en relación con los problemas que plantea, utilizando sus mismos

ejemplos, no debieran tratar de resolverse intentando desentrañar el

alcance de la regla que ordena: “están prohibidos los vehículos en este

parque”, o de que las industrias deben “cobrar precios justos”, como

tampoco nos parece plausible la propuesta de Hart cuando dice:

“En lugar de dejar que las diferentes empresas apliquen estos

standards vagos por sí mismos, con el peligro de que ex post facto

se determine que los han violado, puede entenderse que es mejor

no castigar las violaciones hasta que el órgano o cuerpo

administrativo haya dictado reglas que especifiquen qué es lo que

ha de entenderse, para una industria determinada, por “tarifa o

precio justo” o “sistema seguro”. El ejercicio de esta potestad de

elaborar reglas puede supeditarse a algo semejante a una

investigación judicial de los hechos relativos a la industria de que se

trata, y a la celebración de una audiencia para oír argumentos en

pro y en contra de una determinada forma de regulación.” (sic)

Nos parece que el propio Hart, cuando pide que el ejercicio de la

potestad de elaborar reglas puede supeditarse a algo semejante a una

investigación judicial de los hechos relativos a la industria de que se

trata… olvida que su propuesta es igualmente “ex post facto” pues es

obvio que ninguna investigación puede darse respecto de hechos que

aún no hayan sucedido.

Por otro lado, al menos en nuestro sistema jurídico, su propuesta de

que se oigan argumentos en pro y en contra resulta ociosa, pues como

es sabido, nunca se aplica en definitiva disposición jurídica alguna, sin

respetar la llamada doctrinalmente entre nosotros “garantía de audiencia”

consagrada en nuestra Carta Magna, y que se agota incluso en los

llamados “procedimientos económicos coactivos” y los “procedimientos

ejecutivos”. Finalmente nos parece que su propuesta de que una

autoridad “administrativa” (sic) dicte reglas para que especifiquen “que es


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lo que ha de entenderse” (sic) resulta violatoria de la división de poderes

igualmente plasmada en nuestra Constitución.

En virtud de lo anterior, es que estimamos que más que un problema

de interpretación, el planteamiento de Hart se traduce en un problema de

“Técnica Legislativa”, en donde el órgano constitucionalmente facultado

para la creación del derecho, debe ser especialmente cuidadoso en la

elaboración y redacción de las reglas, dada la trascendental importancia

de su función pública, y emitir reglas que dijeran, para utilizar los mismos

ejemplos en comento: “En los parques públicos está prohibida la

utilización de vehículos con capacidad de exceder la velocidad tal… y

aquéllos cuya circulación no esté prohibida deben respetar las áreas

peatonales….” O bien: “Las industrias a, b, c, y d, no deben exceder en

el precio al público de sus productos, de un margen de x % de ganancia

sobre el costo de la producción y distribución de los mismos”, etc., o

redacciones similares y ajustadas al objeto de su regulación de acuerdo

con la finalidad que se pretende con la norma, lo que desde luego exige

una mayor preparación e investigación del legislador, como labores

previas a la expedición de las reglas jurídicas, pero que evitarían la cauda

de problemas a los que Hart se refiere en su interesante trabajo, y que en

materia jurídica revelan una “Dispraxis Legislativa”, temática que cobra

interés en nuestro país, con la publicación del libro: Dispraxis,7

presentado en el Auditorio “Dr. Héctor Fix Zamudio” del Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el pasado 9 de marzo de 2011.

El día 11 del mismo mes, Enrique Cáceres Nieto comentó: “No es

cierto que haya una relación directamente proporcional, entre nuestras

leyes y nuestras instituciones y la creación del estado de cosas

socialmente deseado, probablemente necesitemos revisar, desde sus

cimientos, los supuestos mismos del pensamiento jurídico.” (sic).8

7 Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 20 de febrero de 2012.

Fernando Cano Valle, Alberto Campos Campos, Enrique Cáceres Nieto y Enrique Díaz Aranda – Coordinadores. 8 Dispraxis – Comentario, disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=ZJkZrgQ3mZo


13

En cuanto a la práctica judicial en general, es indiscutible que los

problemas planteados por Hart están cobrando particular importancia, y

preocupación, entre quienes ejercen la función jurisdiccional; al respecto,

en el Foro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,

Verónica Rodríguez Blanco académica de la Universidad de Birmingham,

Inglaterra, sostuvo recientemente, a principios del presente mes, que es

inevitable que las legislaciones y los sistemas legales fallen en la

construcción de normas más avanzadas para las necesidades sociales:

“Basados en características objetivas para hacer el bien… Las

autoridades legales de algunos sistemas legales van a perseguir lo que

ellas creen que son características para hacer el bien, pero que no lo

son”. Explicando que los criterios objetivos sobre lo que son buenas

acciones, hacen creer que hay en general buenas leyes, buenas

comunidades o buenos actos; esto se refleja, dijo, en la ilusión de crear

normas perfectas, adecuadas para todas las acciones de los individuos

en la sociedad, y llamó a replantear criterios normativos desde una

perspectiva más amplia y sencilla para que todos los ciudadanos puedan

entenderlas y ejercerlas.9

Por su parte José Ramón Cossío Díaz, Ministro de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, afirmó que los legisladores deberían tener un

servicio profesional vinculado con especialistas que vuelva más sólida la

creación de normas.10

En este orden de ideas es valioso el trabajo de Hart que se estudia, al

poner énfasis en el problema de la interpretación de las reglas; nosotros

por nuestra parte agregaríamos también el de la creación de las mismas,

independientemente del sistema jurídico al que pertenezcan.

Por otro lado, en nuestro sistema jurídico, la protección e los derechos

de toda persona física o moral, consagrados en nuestra Constitución

general, contra su violación por las autoridades públicas así como la

preservación de la constitucionalidad y legalidad de todos los actos de

autoridad y la interpretación de la ley, está conferida a las autoridades

9 Información disponible en: http://canaljudicial.wordpress.com/category/justicia/

10 Igual a la anterior.


14

federales en materia jurisdiccional, mediante el Juicio de Amparo

consagrado en los artículos 103 y 107 de la propia Constitución, y su ley

reglamentaria, la Ley de Amparo, que en sus artículos conducentes

señala:

“ARTÍCULO 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema

Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria

para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para

los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de

Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los

Estados y del Distrito Federal, y tribunales administrativos y del

trabajo, locales o federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo

resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias

ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por

lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del

pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las

salas.

También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden

las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.”

“ARTÍCULO 193.- La jurisprudencia que establezca cada uno de

los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los

tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares

y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y

los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito

constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se

sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario,

y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los

magistrados que integran cada tribunal colegiado.”

Lo anterior, podría constituir el equivalente al sistema de “precedentes”

del common law, aunque nos parece que de una manera más sistemática

y metodológica, ya que en materia de interpretación no se deja al arbitrio


15

de cada juzgador, local o federal, la interpretación de la regla sino que

ésta función se encuentra atribuida al máximo órgano jurisdiccional de

nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, actuando en

Pleno o en Salas, o bien a través de los Tribunales Colegiados de

Circuito, con las reglas o requisitos de control que se establecen en los

artículos transcritos, lo que nos parece una solución adecuada sobre el

criterio, sustentado por Hart de las “elecciones” o “discernimiento” de

cualquier autoridad judicial; lo que puede evitar, al menos en cierta

medida, lo que nuestro autor denomina “congelamiento” del significado

de la regla, sin necesidad de caer en lo que denomina: “el paraíso de los

conceptos”, sistema que nos parece que no llega a caracterizar

totalmente, en términos de Hart, una “textura abierta” del derecho y la

“actividad judicial creadora” que se da dentro de ella.

Sin embargo, debemos admitir que cuando leemos la parte del trabajo

de Hart relativa a las incertidumbres de las reglas de reconocimiento,

habremos de admitir que en todo sistema, cualquiera que éste sea, y con

mayor o menor reglamentación de control en cuanto al procedimiento

(órganos específicos, locales o federales, unitarios o colegiados, con

sistemas de votación por mayoría simple o calificada, etc.) como en

nuestro sistema, por ejemplo, siempre será una autoridad jurisdiccional,

si bien de orden superior, como lo es la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, actuando en Pleno o en Salas o a través de los Tribunales

Colegiados de Circuito, con las reglas consagradas en el texto de la

Constitución y su ley reglamentaria, quien resuelva al final, en definitiva,

el significado y alcance del contenido de las reglas jurídicas, emanadas

de las autoridades legislativas propiamente dichas, a quienes

corresponde la potestad de la creación del derecho.

Visto así, nuestro propio sistema sólo tendría una diferencia de grado,

más no substancial, respecto de la crítica de Hart, pues si nuestra

Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del Juicio de Amparo,

resuelve en definitiva el alcance interpretativo del contenido o significado

de las normas, es claro que no queda incólume el principio de división de

poderes en Legislativo, Jurisdiccional y Ejecutivo, lo que nos parece por

cierto, más trascendente que la mera inclusión de nuestro sistema en


16

alguna de las Teorías del Derecho, y sin desconocer las diversas teorías

de la representación política, nos lleva a reflexionar, a propósito de la

dispraxis, si no tendrán razón quienes afirman que el modelo “moderno”

del “Estado Democrático de Derecho” está agotado.-

BIBLIOGRAFÍA

CANO VALLE, Fernando, Alberto CAMPOS CAMPOS, Enrique

CÁCERES NIETO y Enrique DÍAZ ARANDA (Coordinadores):

“Dispraxis”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad

Nacional Autónoma de México, México, 2012.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: “Introducción al Estudio del Derecho”, 29ª.

Edición revisada, Editorial Porrúa, S.A. de C.V., México, 1978.

HART, Herbert Lionel Adolphus: “El concepto del Derecho”, Traducción

de Genaro R. Carrió, Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires,

Argentina, 1963.

FUENTES DIGITALES

CACERES NIETO, Enrique: Entrevista sobre Dispraxis, disponible en:

http://www.youtube.com/watch?v=ZJkZrgQ3mZo RODRÍGUEZ BLANCO, Verónica: Foro del Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, disponible en:

http://canaljudicial.wordpress.com/category/justicia/

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DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES

COMPETENTES

Raymundo GARCÍA QUINTANA

Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes de las

competencias. III. El enfoque por competencias. IV.

Necesidad de un nuevo perfil docente para asegurar el

desarrollo de competencias en los estudiantes

V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Por mucho tiempo se ha considerado que la educación es la única que

puede mejorar las condiciones de vida de los pueblos, evitar los conflictos

y resolver los ya existentes, enfrentar los retos personales del individuo

ante la vida, y como parte de una sociedad cada vez más globalizada y

con nuevas necesidades.

Esta situación ha hecho que cada país diseñe sus políticas educativas

de acuerdo a las necesidades que tiene y a las problemáticas que

enfrenta, de manera que a lo largo de la historia hemos visto en nuestro

país, en particular, el interés por abatir el rezago educativo y reducir el

analfabetismo a su máxima expresión, dar cobertura y ampliarla a todos

los niveles, dotar de la infraestructura necesaria a las instituciones

educativas e incluir en ella a las nuevas tecnologías. Aunque los objetivos

no se han logrado en su totalidad, se puede afirmar que hemos

avanzado.

El único renglón que todavía no alcanza a ser remarcable es el de la

docencia. La política educativa ha dedicado un buen esfuerzo a la

DOCENTES COMPETENTES LOGRAN ESTUDIANTES COMPETENTES

18

preparación, formación y actualización de los futuros docentes y de los

que ya están en servicio en los diferentes niveles, pero parece que no ha

sido suficiente para despertar la motivación en ellos. Lograr que los

estudiantes mejoren en sus actitudes, en sus hábitos de estudio, se

interesen por aprender para la vida y no para un examen, ha sido uno de

los más grandes retos que la educación de todos los tiempos ha

enfrentado, más aún en los albores del siglo XXI.

Las necesidades del mundo actual son muchas y muy grandes. Este

hecho demanda mejores individuos, más capacitados y competentes en

áreas multidisciplinarias. Ya no podemos hablar de ciudadanos de un

país, hoy debemos prepararnos para ser ciudadanos del mundo, y la llave

que abre todas las puertas está en manos de nuestros maestros. De ahí

la necesidad de contar con docentes competentes para asegurar alumnos

más competentes, aún.

II. ANTECEDENTES DE LAS COMPETENCIAS

La Declaración de Bolonia (1999) marcó la diferencia entre el enfoque

de la educación tradicional y la educación actual. Sentó las bases para la

creación de un área europea de educación superior como vía clave para

la movilidad de los ciudadanos, la capacidad para conseguir empleo y

lograr el desarrollo general del continente, adaptado a las necesidades

cambiantes, las demandas de la sociedad y los avances científicos y

tecnológicos. Más de 175 universidades europeas participaron en este

esfuerzo.

Como consecuencia inmediata de la declaración de Bolonia surgió el

Proyecto Tunning, que más que un proyecto es toda una metodología y

una herramienta creada por las universidades para integrar a los países

europeos como un corredor para académicos y profesionistas con libre

tránsito, siempre y cuando se cumplan ciertos criterios establecidos para

tal efecto, la mejora de la calidad en la educación y la necesidad de

centrar la educación en el aprendizaje del individuo.

El impacto de Tunning llegó hasta Latinoamérica, que con el

patrocinio de Tunning Europa inició el debate para afinar sus estructuras

Raymundo GARCÍA QUINTANA Elizabeth GONZÁLEZ MATAMOROS

19

educativas, basadas en una educación superior para el desarrollo de la

calidad, efectividad y transparencia. El Proyecto Alfa Tunning, como fue

denominado, permitirá a las instituciones educativas:

1. Establecer un sistema de acreditación unificado

2. Facilitar los procesos de titulación

3. Reconocimiento académico y profesional, tanto transnacional

como transregional

4. Movilidad académica y profesional.1

Se instalaron 19 Centros Nacionales Tunning en Latinoamérica que

trabajaron con 12 áreas: Administración, Arquitectura, Derecho,

Educación, Enfermería, Física, Geología, Historia, Ingeniería Civil,

Matemáticas, Medicina y Química. En cada una de ellas se especificaron

las Competencias genéricas y específicas que se deberían desarrollar en

los estudiantes.

Estas competencias son las responsables de dirigir el proceso de

diseño y elaboración de los actuales planes y programas de estudio. Los

contenidos programáticos son el mero pretexto para que los docentes,

con su trabajo, logren determinados resultados de aprendizaje que

activen las competencias deseadas.

III. EL ENFOQUE POR COMPETENCIAS

Por definición, un enfoque es una forma de ver ciertas cosas, en este

caso, la educación. El enfoque por competencias que se le ha dado a la

educación tiende a los cuatro saberes fundamentales: saber, saber hacer,

saber ser y saber convivir en sociedad. Independientemente del método

de trabajo de cualquier institución educativa, este enfoque les permite

organizar los tipos de conocimiento de manera que, tanto alumnos como

docentes, puedan trabajar con claridad en el desarrollo o construcción de

sus propias competencias.

Pensar que una competencia es sólo la sustitución del término

“objetivos” o “propósitos” planteados en los enfoques anteriores, es un

1 Pimienta, Julio., Las competencias en la docencia universitaria. Preguntas frecuentes., México, Pearson

Educación, 2012, pp. 15-16


20

error. Una competencia va más allá, pues en ella se evidencia un

desempeño integral del sujeto, resultado de una actuación, a través de

productos específicos que fueron realizados con base a un proceso.

Las competencias deben ayudar a los individuos a resolver problemas

en situaciones diversas, poniendo en juego todo tipo de conocimientos y

a lograr la reflexión para encontrar las soluciones más viables y mejores.

No son una actividad final, sino que implican un proceso.

Son necesarias para llevar a cabo profundos cambios en la educación,

que respondan a los retos locales, nacionales e internacionales, a la vez

que permiten lograr el desarrollo integral del ser humano, como lo

establece el Artículo 3° Constitucional, en nuestra Carta Magna.

Los docentes ahora tienen mayor libertad para elegir las estrategias y

metodologías, pues lo importante no es el conocimiento adquirido por el

alumno, sino que demuestre su nivel de competencia en una situación

determinada, y que lo haga con eficiencia y eficacia.

Lo anterior significa que ha llegado la hora de vincular la escuela con

la vida real para que nuestros estudiantes no solo hagan cosas bien

hechas, sino que sus conductas sean adecuadas y reflejen los principios

éticos en su actuar.

Las competencias llegaron para quedarse, pues corresponden a

aprendizajes significativos, útiles para la vida. Son holísticas, abarcan

muchas áreas en la esfera de la personalidad del ser humano, como

individuo y como miembro de la gran sociedad que convive en este

planeta.

IV. NECESIDAD DE UN NUEVO PERFIL DOCENTE PARA

ASEGURAR EL DESARROLLO DE COMPETENCIAS EN LOS

ESTUDIANTES

El informe de la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la

educación para el siglo XXI, presidida por Jacques Delors considera que

la educación tiene una “función ambiciosa en el desarrollo de los


21

individuos y las sociedades”2 por tal motivo se espera mucho de los

docentes, ya que de ellos dependerá que se convierta en realidad.

Reconoce en ellos un papel fundamental como agentes de cambio, en

el desarrollo de competencias y la formación de los estudiantes. Este

reconocimiento implica un trabajo consciente y responsable por parte de

todos los trabajadores de la educación, de manera que se establezcan

nuevas relaciones entre docentes y alumnos que favorezcan la creación

de ambientes adecuados para el aprendizaje.

En ese mismo documento se identifica la necesidad de mejorar la

forma de contratación de docentes y proporcionar mejores condiciones a

los que ya están inmersos en el ambiente educativo, pues sabe que, de

descuidarse estos aspectos, los docentes no responderán a las

expectativas.

La necesidad de de formar un nuevo tipo de estudiantes requiere una

formación mejor en los docentes. Grandes son los retos a enfrentar. Por

una parte, la primera tarea es convertir la escuela en un lugar más

agradable para los alumnos y lograr un entendimiento verdadero con la

sociedad de la información.

Por otro lado, los problemas socioeconómicos y culturales de los

estudiantes, no pueden ser dejados de lado. Sus efectos deben ser

combatidos. Por lo tanto, se espera que los profesores tengan éxito

donde los padres y otros agentes educadores han fallado. Además deben

procurar que el proceso educativo se prolongue e impacte hacia el

exterior de la escuela, logrando la vinculación de la teoría con la práctica

en contextos reales.

Nuevos roles son asignados al docente que trabaje con el enfoque de

competencias. La relación del docente dejará de ser la del expositor o

conferencista para convertirse en la del mediador o acompañante del

estudiante. Se retoma una figura que, aunque fue típica de la época

medieval y de ciertos grupos, nunca debió dejarse: la del tutor.

2 Delors, Jacques, La educación encierra un tesoro, Guanajuato, Dower Arrendamiento, 1997, p. 157


22

La acción tutorial surge por la necesidad de identificar situaciones que

pongan en riesgo el avance académico y la formación de los estudiantes,

tales como las cuestiones socioeconómicas que los limitan en sus

estudios, y de cualquier otra índole que los obligan a desertar. En la

actualidad, la esfera de acción del tutor comprende 4 aspectos como

mínimo:

A. Establecimiento de un contacto positivo con el estudiante.-

Para permitir una interacción apropiada en un marco de respeto,

comprensión, colaboración y confianza a fin de conocer y atender las

problemáticas que lo afectan en su desempeño.

B. Identificación del problema.- Capacidad para identificar el tipo

de problema que aqueja al estudiante para buscar alternativas de

solución.

C. Toma de decisiones.- Ayudar al estudiante a canalizar los

problemas buscando las mejores soluciones. Darle seguimiento a

cada caso le permitirá ser asertivo en la guía y orientación al

estudiante, así como en la canalización a otras instancias para los

casos que así lo requieran.

D. Comunicación.- Esta debe darse en distintos niveles, no solo

con el estudiante, sino con los otros miembros de la institución,

padres de familia y especialistas que atenderán los casos que fueron

canalizados.3

Estudios realizados en algunas instituciones para identificar las causas

de la deserción escolar, ya sea temporal o definitiva, han demostrado que

un buen programa de tutorías puede disminuirla y, en algunos casos,

hasta erradicarla.4

Para cumplir con esta tarea y con todas las que se señalan al docente,

se requiere que cuente con una serie de competencias, las cuales

dependerán de ciertos criterios y de los estándares complementarios del

contexto. Esto significa que aunque existan competencias docentes 3 Badillo Guzmán., Jéssica, “La Tutoría como Estrategia Viable de Mejoramiento de la Calidad de la Educación

Superior: Reflexiones en Torno al Curso”, CPU-e Revista de Investigación Educativa 5, Instituto de Investigaciones en Educación, Universidad Veracruzana, México, julio-diciembre de 2007, pp. 14-15 4 Zúñiga Vázquez, Ma. Guadalupe, Deserción estudiantil en el nivel superior. Causas y solución. México, Edit.

Trillas, 2006.


23

“genéricas”, también se requerirán las “específicas” del nivel educativo y

del escenario de aprendizaje en que se desenvuelva.

Perrenoud, apoyando las ideas de Meirieu considera que la docencia

es una nueva profesión, ya que el desafío es hacer aprender, más que

enseñar.5 Esta afirmación corrobora lo expresado por la Comisión de la

UNESCO al respecto de las exigencias al docente.

Con base a lo anterior, Phillipe Perrenoud propuso diez nuevas

competencias para enseñar, que son:

1. Organizar y animar situaciones de aprendizaje;

2. Gestionar la progresión de los aprendizajes;

3. Elaborar y hacer evolucionar dispositivos de diferenciación;

4. Implicar al alumnado en su aprendizaje y en su trabajo;

5. Trabajar en equipo;

6. Participar en la gestión de la escuela;

7. Informar e implicar a los padres;

8. Utilizar las nuevas tecnologías;

9. Afrontar los deberes y los dilemas éticos de la profesión,

10. Organizar la formación continua.6

Por tal motivo, quien se dedique a la docencia o piense hacerlo en el

futuro, deberá estar convencido de que es la profesión más exigente de

todas. No se puede dar el lujo de cometer errores, ya que cualquiera de

ellos impactará de manera inmediata en un ser humano, y de manera

indirecta, en toda la sociedad.

Los docentes que trabajan con este enfoque, deben contar, como

mínimo, con las siguientes competencias:

5 Perrenoud, Philippe, Construir competencias desde la escuela, Santiago, Chile, J. C.Sáez Editor, 2006, p.70

6 Perrenoud, P. Diez nuevas competencias para enseñar, Educatio, Núm. 23, Barcelona, 2005 pp. 223-229


24

A. Académicas

Dominio de los contenidos temáticos de la(s) materia(s) que

imparten.

Dominio de los aspectos técnico-pedagógicos propios de la

actividad docente.

Dominio de las etapas del desarrollo de los estudiantes y sus

características principales.

B. Sociales

Capacidad para relacionarse adecuadamente con los demás.

Capacidad para generar espacios académicos que

promuevan la reflexión en un clima de armonía y promoción de los

valores aceptados por la sociedad.

C. Profesionales

Identificarse con las políticas educativas nacionales, estatales

y locales, con pleno respeto a la institución y su normatividad, con el

compromiso de alcanzar los objetivos de calidad que demanda la

sociedad.

Capacidad de gestión y administración escolar.

Liderazgo que refleje la congruencia entre el “decir” y el

“hacer”, los docentes son modelos de vida para los estudiantes.

Trabajo en equipo y/o grupos colaborativos, tanto con los

estudiantes como con otros docentes y padres de familia

Manejo de las TIC y de las nuevas formas de educación virtual

y a distancia.

Todo cambio genera una resistencia, especialmente cuando se tiene

que romper con esquemas fuertemente establecidos; pero quien labora

como docente, de cualquier nivel educativo, sabe que la actualización es

parte inherente de su trabajo, ya que continuamente se realiza

investigación que tiende a buscar el mejoramiento en las formas de

educar. No prestarles atención implica un rezago en perjuicio de sí

mismo, de sus alumnos y de la institución.

La docencia nunca ha sido fácil. Demanda una profunda vocación de

servicio, una formación profesional completa y la actualización continua y


25

permanente. Es hora de terminar con el viejo pensamiento de Bernard

Shaw: “Aquí el que sabe hace y el que no sabe, enseña”7 que

desafortunadamente sigue vigente en muchos lugares. Esta afirmación

nos debe dar idea de la importancia que tiene la actividad docente, la cual

se refleja en el gran impacto de una sociedad, cuyos problemas

dependen del nivel de educación de los individuos que la componen.

Este artículo no pretende culpar a los docentes de los errores o

deficiencias que presenta la educación en nuestro país, sino ser motivo

de reflexión para quienes de manera voluntaria, y hasta involuntaria

ingresaron a las filas de la docencia, o están por tomar esta decisión. Es

una invitación a ver en la educación una oportunidad de desarrollo

personal y progreso social.

Si la escuela es la prolongación de los hogares, especialmente en

cuanto a la formación del individuo, es preciso reconocer en cada uno de

nuestros alumnos a nuestros hijos, pensando qué queremos que logren y

buscando las mejores opciones para orientarlos, guiarlos, en síntesis,

acompañarlos en la hermosa aventura del saber, del saber hacer, del

saber ser y del saber vivir en sociedad.

V. BIBLIOGRAFÍA

ARGUDÍN, Yolanda, Educación basada en competencias: nociones y

antecedentes, Trillas, México, 2009

BADILLO GUZMÁN, Jéssica, La Tutoría como Estrategia Viable de

Mejoramiento de la Calidad de la Educación Superior: Reflexiones en

Torno al Curso, CPU-e Revista de Investigación Educativa 5, Instituto

de Investigaciones en Educación, Universidad Veracruzana, México,

julio-diciembre de 2007, pp. 14-15.

BERNARD SHAW, en Santos Guerra, Miguel Ángel, Pasión por la

escuela. Cartas a la comunidad educativa, Santa Fe, Argentina, Homo

Sapiens Ediciones, 2010.

7 Bernard Shaw, en Santos Guerra, Miguel Ángel, Pasión por la escuela. Cartas a la comunidad educativa, Santa

Fe, Argentina, Homo Sapiens Ediciones, 2010, p. 17


26

CÁZARES APONTE, Leslie, Estrategias Educativas para fomentar

competencias: crearlas, organizarlas, diseñarlas y evaluarlas, Trillas,

México, 2011.

CÁZARES APONTE, Leslie y J. F. Cuevas De la Garza, Planeación y

evaluación basadas en competencias: fundamentos y prácticas para

el desarrollo de competencias docentes, desde preescolar hasta el

posgrado, Trillas, México, 2010.

DELORS, Jacques, La educación encierra un tesoro, Guanajuato, Dower

Arrendamiento, 1997.

DÍAZ BARRIGA ARCEO, Frida, Metodología de diseño curricular para

educación superior, Trillas, México, 2011.

MONCADA CERÓN, Jesús Salvador, Modelo Educativo Basado en

Competencias, Trillas, México, 2011.

PERRENOUD, Philippe, Construir competencias desde la escuela,

Santiago, Chile, J. C.Sáez Editor, 2006.

PERRENOUD, P. Diez nuevas competencias para enseñar, Educatio,

Núm. 23, Barcelona, 2005.

PIMIENTA, JULIO., Las competencias en la docencia universitaria.

Preguntas frecuentes., México, Pearson Educación, 2012.

RUIZ IGLESIAS, Magaly, El Proceso Curricular por Competencias,

Trillas, México, 2010.

ZÚÑIGA VÁZQUEZ, Ma. Guadalupe, Deserción estudiantil en el nivel

superior. Causas y solución. México, Edit. Trillas, 2006.

27

LA FUNCIÓN DEL ABOGADO EN EL ESTADO DE DERECHO


Cuando se han tenido profesores de gran calidad y sobre todo

maestros que se preocupan no sólo de informar sino más que nada de

formar al estudiante, nos abren caminos inimaginados por los cuales

transitar en el futuro.

Nosotros los abogados tal vez como ningún otro profesional tenemos

una posición en la sociedad civil muy comprometida, pues debemos ser

actores en la tarea de facilitar que día con día, se consolide el estado de

Derecho, base y entendimiento de la acción política en busca del bien

común y fundamentalmente base de la convivencia pacífica en la

Comunidad Internacional.

Por ello debemos estar preparados adecuadamente.

Entender esta función es elemental para cumplir adecuadamente con

nuestro compromiso universitario, social y desde luego personal para

lograr una realización lo más cabal posible de nuestras inquietudes

individuales y familiares

Siendo como somos, entes “políticos” en el concepto comunitario como

lo señaló Aristóteles, la convivencia es parte de la naturaleza intrínsica de

cada miembro de la misma.

De ahí que no podemos concebir a la persona como un ser aislado,

encerrado en un cajón. Estamos inmersos en un universo que se amplía

constantemente aunque no nos percatemos las más de las veces.

Cada día se abren al conocimiento descubrimientos sin fin que van

desde el mundo ínfimo de los átomos estudiados en la nanología hasta el

universo sideral en donde ya hemos logrado vislumbrar objetos más allá

no solamente de nuestro sistema solar, sino de la vía láctea tanto hacia el


28

núcleo como hacia afuera de la misma y no está muy lejos ya el día, en

que descubramos el origen del universo, desde luego del nuestro pues ya

se dice que hay otros más, interrelacionados.

El seno de la Universidad sigue siendo el crisol donde se fragua el

profesionista y por añadidura el futuro humanista. De ahí partirá su visión

universal.

Esto nos explica la presencia de ciudadanos que por igual se ocupan

de las matemáticas, de la medicina, como de la astronomía, de la física y

hasta de la poesía conformando así lo que llamamos el humanismo.

Precisemos al concepto. Me refiero concretamente a la formación

intelectual y moral que fomenta el desarrollo de las cualidades

esenciales del ser humano.

Si bien es cierto que fue en la Edad Media cuando se desarrolló esta

tendencia ya desde épocas anteriores concretamente en la clásica, los

filósofos griegos la cultivaban a través de un sistema de formación

ciudadana al que llamaban “Paideia”.1

Por ello no debe extrañarnos la presencia de personas para quienes la

vida es un reto de conocimientos convencidos de que la complejidad de

la vida conforma un todo, armónica e íntimamente vinculado cuyo centro

es la persona.

Me atrevo a decir que estas personas buscan constantemente causas

de asombro y no se cansan de experimentarlo.

Recordemos algunos de estos personajes: el ya mencionado

Aristóteles, Averroes, Maimónides, Erasmo de Rótterdam, Luis Vives y

tantos más que sería innecesario enunciar. Lo importante es para mis

propósitos, consignar un hilo conductor entre todas estas facetas del

saber y éste es su complementaridad.

¿Por qué el señalamiento?

1 Debemos al filósofo alemán Werner Jaeger la difusión y conocimiento de la misma en su obra “Paideia” FCE-

1967.


29

¿Para ser abogados debemos ser expertos en todas las ciencias?

No desde luego que no, si por abogado entendemos a la persona que

se contenta con revisar la norma legal positiva para luego constatar si el

hecho concreto en estudio, se ajusta o no a la misma. Triste visión de

nuestra profesión que tienen incluso algunos colegas como es el caso del

profesor de Yale Fred Rodela.2

El profesional al que me refiero es al abogado tradicional, aquel

cultivador del derecho que se preocupa no solamente por cumplir con sus

funciones de representante de su cliente sino además de asesorarlo,

ayudarlo a cumplir con sus compromisos y a tomar las decisiones más

convenientes pese a que en ocasiones signifique perder un posible

asunto que a nuestro entender, carece de posibilidades de sacarlo

adelante o bien porque no le asiste la razón.

La precisión del concepto no la da con gran elegancia el maestro José

Luis Siqueiros al afirmar que: “El jurista no es sólo un técnico en Derecho.

Es un procurador de los ideales de la justicia”.3

Si bien es cierto que hay ocasiones en las que es necesario contar con

quienes cumplan estas tareas elementales ante la ausencia de abogados

e incluso se les autoriza como jueces simplemente por ser “letrados”,

como recuerdo que hubo una época en Chihuahua que sucedió así

particularmente en los pueblos de difícil acceso. Esta carencia de

profesionistas provocada por la falta de centros de estudios superiores,

llevó a crear escuelas de Derecho las que expedían títulos de abogados

que se conocían como “colorados”, los títulos no los abogados.

Me tocó conocer cuando fui juez, algunos litigantes autorizados en

estas condiciones recordando a un activo litigante, el señor Crisóstomo

Zarracino con su cigarrillo eterno en los labios, cuya ceniza siempre

amenazaba derrumbarse sobre el escritorio cuando acudía a formular

“alegatos de oreja”. Todo un personaje.

2 ¡Ay de vosotros, abogados! – Ediciones DePalma, Buenos Aires, Argentina.- 1963 p.p. 30 a 36.

3 “La responsabilidad ética del abogado” Ars Juris – Número Especial – Universidad Panamerica – México 2010

p. 528.


30

Volviendo a lo que estimo debe ser el abogado. Si sabemos incorporar

a los conocimientos universitarios la información necesaria derivada del

avance de la ciencia, podremos estar en posibilidades de cumplir con

nuestra obligación profesional y ser actores en el estado de derecho.

Sin embargo poco éxito lograremos si nuestro quehacer no está

nutrido de una concepción firme de la ética profesional y la moral social

conforme a los valores que estimamos deben orientarnos.

En otras palabras si la norma jurídica regula el quehacer o la conducta

“exterior” de la persona, dicha norma deberá estar conformada y nutrida

de un sólido contenido ético que vincule en cada ocasión al acto con el

andamiaje jurídico existente para hacer del estado de Derecho, una

realidad, más allá de un mero enunciado o código de procesos.

Recientemente a principios del presente año, se dio en Francia un

caso en donde se pusieron en la balanza dos aspectos del quehacer

humano del mismo individuo, al acordar el Ministro de Cultura cancelar el

homenaje que poco antes, se había previsto en memoria de un gran

representante de las letras galas Louis Ferdinan Céline por haber

menospreciado públicamente a la comunidad judía faltando así a un

deber fundamental de respeto a los demás.

Esta decisión confirmó que los valores morales son superiores a los

particulares tal como hace varios siglos Protágoras lo subrayó al decir

que las habilidades individuales son dignas de admiración y respeto pero

que su falta de ejercicio no afecta a la comunidad; en cambio el

desconocimiento de las obligaciones morales atenta contra la sociedad y

afecta la convivencia y el orden social4.

Esta visión tradicional de ningún modo está reñida con los capítulos

actuales de las numerosas ramas del derecho o con las especialidades

que nunca estudiamos por ser sólo optativas, porque no aparecían en la

pantalla de los programas de estudio o aún no existían.

4 Aurelio Arteta: “La lección del “caso Celine”.- El País- Opinión p. 29- 19 de marzo del 2011.


31

Teniendo una sólida formación general como señalamos, se podrán

abordar las páginas de los capítulos desconocidos pues los principios

generales y la capacidad de entenderlos, están ya con nosotros.

¡Son tantos los caminos que seguir que nos abruman! Pero no hay que

temer pues nuestro mejor aliado es lo que algunos analistas llaman el

humanismo jurídico.

La globalización mundial nos obliga a incursionar en varios campos

nunca imaginados pero regidos mutatis mutandi por principios iguales o

bien con otros sistemas jurídicos como sucede con el Common Law, con

el Derecho Hebreo5, con el Musulmán, etc.

Alguna vez me sucedió que un experto en Derecho Marítimo me

afirmaba que su especialidad era única, difícil de abordar salvo que se

cursarse todo un doctorado. Dudé desde luego de su afirmación pues los

elementos rectores de cualquier rama del Derecho son los mismos. Los

conocemos pero sus particularidades no.

Cosa similar acontece con los temas de la regulación comercial

internacional, del arbitraje y de los medios alternativos de solución de

controversias, del sistema financiero internacional y toda su complejidad,

del derecho ambiental y tantos más. Desde luego que lo adecuado es

estudiarlos a detalle por lo que los centros de estudios superiores deben

abrirse a estas especialidades y dotar al profesionista del bagaje

necesario para acometer la tarea. Es mejor sin duda que ser autodidacta.

Quienes hemos explorado y practicado alguna de estas nuevas

especialidades lo hemos constatado.

Más importante resulta sin embargo preocuparnos igualmente por

conocer bien, no a medias, nuestro idioma expresando con precisión y

elegancia nuestras ideas.

5 Así nos lo informa la Lic. Miriam Leizorek en su obra “El arbitraje en el derecho judío” – Universidad

Iberoamericana- México, 2001, p.p. 2004 a 2024.


32

Las universidades europeas y otras de nuestro Continente se

preocupan grandemente de que se respete el idioma propio y así califican

por igual lo que se dice y el como se dice.

Si no conocemos nuestro idioma lo que digamos carecerá de precisión

y por ende lo que se diga no es lo que se piensa.6

Le preguntaron en una ocasión a Confucio por donde se debe

empezar a gobernar un país respondiendo: “Yo quisiera mejorar el

lenguaje. Si se trata de gobernar una nación, lo más importante es la

precisión del lenguaje”.7

La relación entre el Derecho y la literatura es estrecha, íntima, ya el

Quijote nos da buena cuenta de ello.8

Los abogados sabemos muy bien esto pues de la interpretación de

una norma legal, no sólo con base a su expresión gramatical sino

fundamentalmente conforme a su espíritu trátase de un contrato o aún de

un Tratado internacional podemos armar todo un argumento que nos

puede resultar exitoso.

No olvidemos que el Derecho es una ciencia social y por ende su

función primordial es facilitar la vida comunitaria.

Sin derecho, no existirá un orden jurídico lo que impedirá que haya

seguridad y peor aún que se dé la paz.

Sin ella será prácticamente imposible la vida en sociedad y el individuo

jamás podrá realizarse con plenitud.

6 Sobre estro resulta muy ilustrativo el estudio del Dr. Diego Valadés intitulado “La lengua del Derecho y el Derecho

de la lengua” –UNAM, Academia Mexicana de la Lengua- México 2005 7 Tomado de Pérez Gay José María “El Imperio perdido”, Editorial Cal y Arena, México 1991, p. 191. Por

afortunada coincidencia al terminar de preparar el presente documento los medios dieron cuenta de una entrevista al escritor Mario Vargas Llosa en Montevideo en la que fustigo al lenguaje utilizado en el Internet calificándolo de “aterrador” y textualmente dijo; “Si escribes así, es que hablas así; si hablas así, es que piensa así y si piensas así, es que piensas como un mono y eso me parece preocupante” –“Excelsior” la entrevista fue realizada por el periódico “Búsqueda” de Uruguay.- Ver la Sección Expresión del citado periódico mexicano del pasado día 29 de abril (2011) p.9. 8.El maestro Niceto Alcala Zamora y Castillo realizó un estupendo estudio sobre esta vinculación cuya lectura

resulta deliciosa intitulado “Estampas procesales de la literatura española”-EJEA-Buenos Aires-1961. Siendo numerosos y muy importantes los estudios sobre el Quijote y el Derecho solamente mencionaré dos que fueron escritos por maestros de la Facultad de Derecho de UACH que son del Dr. Armando Pruneda “Reflexiones de un Jurista en torno a Don Quijote” (Universidad de Chihuahua-Escuela de Derecho, 1958) y de José Luis Siqueiros Prieto “Don Quijote y la Justicia”.


33

La libertad, el derecho y la justicia eran para el Caballero de la Triste

Figura, los más altos valores humanos y divinos.

Los postulados anteriores los proclaman los juristas y los hechos,

registrados por la historia, la gran maestra, los confirman.

Más cosas podría abordar pero basta con estas reflexiones surgidas

del estudio y de la práctica profesional para proyectar una visión de lo

que hacemos cotidianamente.

Bibliografía

Werner Jaeger “Paideia” FCE-1967.

¡Ay de vosotros, abogados! – Ediciones DePalma, Buenos Aires,

Argentina.- 1963 p.p. 30 a 36.

“La responsabilidad ética del abogado” Ars Juris – Número Especial –

Universidad Panamerica – México 2010 p. 528.

Aurelio Arteta: “La lección del “caso Celine”.- El País- Opinión p. 29- 19

de marzo del 2011.

Miriam Leizorek “El arbitraje en el derecho judío” – Universidad

Iberoamericana- México, 2001, p.p. 2004 a 2024.

Valadés, Diego “La lengua del Derecho y el Derecho de la lengua” –

UNAM, Academia Mexicana de la Lengua- México 2005

Pérez Gay José María “El Imperio perdido”, Editorial Cal y Arena, México

1991, p. 191.

Niceto Alcala Zamora y Castillo Estampas procesales de la literatura

española, EJEA, Buenos Aires, 1961.


34

PRUNEDA, Armando, Reflexiones de un Jurista en torno a Don Quijote

(Universidad de Chihuahua-Escuela de Derecho, 1958) y de José Luis

Siqueiros Prieto “Don Quijote y la Justicia”.

México y España Revista del Colegio Mayor Hispanoamericano, Nuestra

Señora de Guadalupe, Madrid 1956.- p. 33

Siete Partidas como Publicación Especial del Tribunal Superior de

Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, (SIC) en

coedición con el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados.

Ver asimismo “Resumen de los Privilegios …..”de Joseph Berni y Catalá –

Edición Facsimilar , Joseph th Lucas Impresos de S. Oficio 1764-

Colección Biblioteca Valenciana, 1992.

35

EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO.


SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El principio

antirreeleccionista en México. III. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA

La necesidad de reformas estructurales en el Estado Mexicano es un

tema por demás actual. Dentro de los cambios que se plantean como

impostergables podemos señalar los relativos al ámbito fiscal, el laboral, y

la reforma política, esta última la cual fue ya discutida a la luz de la

iniciativa de reforma presentada por el Presidente Calderón desde el 15

de diciembre del año 2009, y que fue aprobada únicamente de manera

parcial, dejando intocado el tema de la reelección inmediata de los

legisladores federales que buscaba, en palabras del propio documento,

“fortalecer el vínculo entre la ciudadanía y el sistema político e instituir

mecanismos que permitan consolidar nuestras instituciones”1.

Lo acotado de la propuesta provocó que en todas las esferas políticas,

económicas y sociales, se desatara una efervescente y acalorada

discusión acerca de la posibilidad y necesidad de trastocar el hasta ahora

dogmático principio antirreeleccionista consagrado en los artículos 59, 83,

115 y 116 Constitucionales. Cabe recalcar que, aunque esta propuesta

no incluía de ninguna manera la reforma al artículo 83, en el cual se

establece la prohibición de reelección del Presidente de la República,

esto no impidió que, como casi cada sexenio, se desataran suspicacias

acerca de si lo que en realidad se buscaba con dicha propuesta es

tantear la opinión pública para preparar el terreno a una eventual

propuesta sobre la reelección del Ejecutivo Federal.

1 Iniciativa de Decreto del Presidente de la República de 15 de diciembre de 2009, por el que se reforman,

adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pág. 4.

EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO

36

Al llegar a este punto es necesario reflexionar, de donde proviene este

principio inmerso en nuestra constitución de manera casi indeleble, para

poder concluir si es posible o no su eventual modificación.

Entre los constitucionalistas de ideas anti reeleccionistas podemos

encontrar a Jorge Carpizo, quien ha opinado que este principio

representa una realidad histórica del país que no se debe soslayar,

porque cumple con el cometido de fortalecer al sistema democrático2.

Este autor afirma que, en México, la limitación al Presidente en el tiempo,

obtenida a través del principio de no reelección, constituye una de las

principales reglas del sistema político, cuya alteración modificaría el

equilibrio sobre el cual se sustentan las bases constitucionales y

extraconstitucionales, siendo muy difícil de precisar cuáles serían las

consecuencias3. De la misma opinión es Ignacio Burgoa, quien establece

que, tratándose del dilema entre la re elegibilidad del presidente y la no

reelección del mismo, las meditaciones que se realicen con base en la

historia política de México, deben inclinarnos hacia la aceptación de éste

último principio4.

Por otro lado, entre quienes están a favor de derogar el principio anti

reeleccionista, podemos mencionar a Emilio Rabasa, quien afirma que la

prohibición no solo es inútil sino atentatoria, y que no hay que recurrir a

remedios artificiales, existiendo uno de carácter natural consistente en

hacer efectiva la función del pueblo en la sucesión presidencial5. Por su

parte, Felipe Tena Ramírez califica de antidemocrático el principio anti

reeleccionista, pero reconoce, al mismo tiempo, que ha sido necesario

establecerlo en México con la finalidad de proteger su democracia

incipiente6. Así mismo, Daniel Moreno, cuestiona el impedimento al

pueblo de reelegir un presidente cuando se ha desempeñado con eficacia

y patriotismo, y se contesta a si mismo diciendo que “para permitir la

reelección, primero debe existir una libre elección, porque si no ¿Quién va

a calificar la eficacia y el patriotismo de un presidente?”7.

2 Carpizo, Jorge, Derecho Constitucional, México, UNAM 1991, pág. 67.

3 Carpizo, Jorge, El Presidencialismo Mexicano, 14ª Edición, México, Siglo XXI Editores, 1998, pág. 61.

4 Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1973, pág. 836.

5 Rabasa, Emilio, La constitución y la dictadura, México, Editorial Porrúa, 1956, pág. 94.

6 Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, México, Editorial Porrúa, 1972, pág. 444.

7 Moreno, Daniel, Síntesis del Derecho Constitucional, México, UNAM, 1965, pág. 391.


37

Así mismo, es menester distinguir que en la Carta Magna solo al

Presidente de la República y a los Gobernadores de los Estados se les

aplica el principio anti reeleccionista en forma absoluta. A los demás

puestos de elección popular se les aplica el mismo principio pero en

forma relativa, es decir, se permite que vuelvan a contender por el cargo

una vez pasado un período de haberlo dejado.

Con referencia al principio anti reeleccionista, para Giovanni Sartori, el

mexicano “es un caso muy especial”8. La particularidad de esta figura en

el caso de México seguramente proviene, como casi cualquier figura

constitucional, de los sucesos históricos, sociales, políticos y culturales

que han condicionado su naturaleza hasta otorgarle las características

con las que lo conocemos actualmente.

Es así que nos proponemos plantear de manera objetiva los sucesos

históricos que han condicionado la morfología de la figura de la reelección

en México, para de esta manera poder comprender la etiología del

fenómeno.

II. EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EN MÉXICO

A. Evolución histórica de la no reelección en México.

1. Textos Legislativos del siglo XIX.

El primer antecedente legal del actual artículo 83 constitucional, que

prohíbe la reelección del Presidente de la República, lo localizamos en

los puntos 8º y 9º de los Elementos Constitucionales elaborados por el

abogado insurgente, Ignacio López Rayón. Aunque el mismo Rayón

censuraría con posterioridad su creación ante el propio José María

Morelos, al señalar que esta no era una verdadera Constitución, el

proyecto de Rayón sirvió, sobre todo, para estimular la expedición de una

ley fundamental.9 Su texto disponía la conformación de un Ejecutivo

pluripersonal integrado por cinco miembros, de entre los cuales cada uno

ejercería en funciones de presidente del llamado “Supremo Congreso”

durante un año y cesarían en sus funciones una vez transcurrido el

8 Sartori, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, 3ª Ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2004, pág.

190. 9 Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México, 1808 – 2005, 25ª ed., México, Porrúa, 2008, pág. 23.


38

término de cinco años, es decir, no se permitía la reelección inmediata,

pero tampoco prohibía la posibilidad de reelegirse luego de haber dejado

el cargo.

Posteriormente, el Decreto Constitucional de la Declaración de la

Independencia de la América Septentrional, sancionado en Apatzingán el

22 de octubre de 1814 y que constaba de 242 artículos, es el primer

documento legal que proclama la separación de la Nueva España con

respecto a la Metrópoli Española. A pesar de que nunca tuvo aplicación

efectiva, es importante conocerla porque constituye el cimiento de la

Constitución de 1824.

Este documento tenía la particularidad de establecer, de nueva cuenta,

un ejecutivo pluripersonal, integrado por tres personas, señalando que

sus integrantes no podían ser reelectos sino una vez que hubiere pasado

un trienio después de su administración, es decir, permitía la reelección

mediática de sus miembros.

La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824,

sancionada por el Congreso General constituyente el 4 de octubre de ese

año, fue la primera Constitución que rigió en el México independiente. La

razón principal de su génesis fue dar respuesta al rechazo generalizado

al comportamiento de Agustín de Iturbide, al haberse proclamado

emperador, luego de la declaración de Independencia.

Al haber permanecido incólume en su redacción hasta 1835, el texto

constitucional de referencia siguió la línea marcada por la Constitución de

1814, estableciendo la reelección mediática del Presidente en sus

artículos 77 y 95.

Para 1835, la ideología política en el país se había polarizado en dos

partidos: El Liberal y el Conservador. El Congreso federal integrado el 4

de enero de 1835, se conformó en su mayoría por miembros del llamado

Partido Conservador, que como su nombre lo indica, era de ideología

arcaica, centralista y oligárquica, con lo que necesariamente difería de los

fundamentos contenidos en la Norma Fundamental de 1824. Al inicio del

segundo período de sesiones, el 16 de julio de 1835, ambas cámaras

aprobaron erigirse en Congreso constituyente y se dispusieron a elaborar

un nuevo texto constitucional que abrogara al de 1824, llevando a cabo lo

que se conoce como un “golpe de Estado técnico”.


39

El Congreso confió el proyecto de reformas a una comisión, misma

que pocos días después presentó un proyecto de bases constitucionales,

de ideología puramente conservadora, que el 23 de octubre de 1835 se

convertiría en la ley constitutiva con el nombre de Bases para la nueva

Constitución, que dio fin al sistema federal.10

Este texto Constitucional disponía en su artículo 6º, que la elección

del presidente sería en forma periódica e indirecta, dejando la

reglamentación de las circunstancias de su ejercicio a la Ley

Reglamentaria. No prohibía la reelección.

El Congreso constituyente de 1835, luego de la elaboración de las

Bases Constitucionales, continuó con su misión dividiendo la nueva ley

fundamental en siete estatutos, razón por la cual a la Constitución

Centralista de que se trata se le conoce como la Constitución de las Siete

Leyes.11

Los artículos 1º, 5º y 9º de la Cuarta de las Leyes Constitucionales de

la República Mexicana, suscritas en la ciudad de México el 29 de

diciembre de 1836, además de permitir la reelección inmediata del titular

del ejecutivo, ampliaba el término del encargo a ocho años, es decir, el

doble de los cuatro que preveía la abrogada Constitución de 1824.

Además estatuía expresamente, y por primera ocasión en el México

independiente, la posibilidad de reelección inmediata del ejecutivo

federal, con lo que un presidente que se reeligiera cuando menos en una

ocasión, podía durar en el cargo hasta dieciséis años.

Apenas iniciada la vigencia de la Constitución de 1836, la hostilidad

hacia ella se hizo sentir en todas sus formas por parte de los federalistas.

La penuria del fisco, los trastornos de Texas, y la guerra con Francia

instaron en 1839 a autorizar las reformas solicitadas, invistiendo al

Congreso de la función constituyente.

El primer esbozo de modificación tomó forma en el Proyecto de

Reforma presentado el 30 de junio de 1840 por una comisión conformada

por los diputados José María Jiménez, Pedro Barajas, Demetrio del

Castillo, Eustaquio Fernández y José Fernando Ramírez, el cual sin

10

Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit. Pág. 202. 11

Tena Ramírez, Felipe, Op. Cit. Pág. 202.


40

embargo, a la postre resultaría insuficiente para las necesidades de la

época12.

Al igual que lo previsto en el texto que pretendía transformar, este

Proyecto en sus artículos 74 y 86, expresamente aceptaba la

reelegibilidad presidencial, sin sujeción al transcurso de ningún tipo de

lapso y conservaba la duración de ocho años para el encargo del

ejecutivo federal.

El 23 de diciembre de 1842, el Presidente de la República, Nicolás

Bravo, hizo la designación de los ochenta notables que, integrando la

Junta Nacional Legislativa, debían elaborar las bases constitucionales.

Una vez instalada la Junta el 6 de enero de 1843, se acordó, por mayoría,

que no se reduciría a formular simples bases constitucionales, sino que

expediría una verdadera Constitución. Las Bases de organización política

de la República Mexicana fueron sancionadas por el General Antonio

López de Santa Anna, quien ya había reasumido la presidencia, el 12 de

junio de 1843 y publicadas el día 14 del mismo mes y año.13 Este

documento, el último de corte centralista que tuvo vigencia en México,

estableció en sus artículos 83 y 165 que el Presidente duraría cinco años

en su encargo, e implícitamente admitía la reelección, al hacer alusión a

la fecha en que tomaría el cargo “el nuevamente nombrado”.

La Carta Magna de 5 de febrero de 1857, se promulgó como una

reacción al régimen de Santa Anna, mismo que encerró un cúmulo de

problemas financieros y territoriales que incluyen la Guerra con Estados

Unidos, la invasión francesa y la pérdida de la mitad del territorio que

incluía los Estados de Texas, Arizona, Nuevo México y California. Este

texto constitucional además de reimplantar la forma de gobierno federal,

constituye el antecedente inmediato de la actual Constitución de 1917. El

artículo 78 de este ordenamiento no propuso la prohibición de la

reelección presidencial, ni la consideró diferible, ya que al respecto

establecía que: “El presidente entrará a ejercer sus funciones el primero

de diciembre y durará en su encargo cuatro años.”14

12



Ibídem, pág. 278.


41

Consideramos desafortunada la anterior redacción, pues, a nuestro

juicio, los legisladores cometieron el error de olvidarse de la historia y,

seguramente por impaciencia, optaron por reproducir el texto de la

Constitución Norteamericana, estableciendo que el Jefe de Estado

duraría en su encargo 4 años, sin restricciones de ninguna índole para lo

futuro, permitiendo, en consecuencia, la reelección indefinida15.

Es imposible estudiar el principio antirreeleccionista mexicano, sin

mencionar las reformas Porfiristas al artículo 78, y es que no ha existido

Ejecutivo más manipulador de la reelección en la historia de México que

el General José de la Cruz Porfirio Díaz Mori. Durante su mandato, este

personaje de la historia de México promovió la reforma del precepto

respectivo en 1878, 1887 y 1890, con la evidente intención de liberalizar

gradualmente la reelección presidencial.16

Durante el Porfiriato, la reelegibilidad absoluta e inmediata del

Presidente de la República se sustituyó por la diferida mediante las

modificaciones practicadas a su artículo 78, el 5 de mayo de 1878 y el 21

de octubre de 1887, ambas a instancia del General Porfirio Díaz. El

General Díaz entró a ocupar la Presidencia de la república desde el año

de 1876, luego de sublevarse contra el presidente Lerdo de Tejada

mediante el plan de Tuxtepec, que contenía como principio fundamental,

curiosamente, el principio de no reelección.17

Cuando Díaz llega a la presidencia, a fin de cumplir con la promesa de

Tuxtepec, reformó la constitución el 5 de mayo de 1878, asentando que el

Presidente no podría ser reelecto para el período inmediato, pero dejando

la puerta abierta para poder serlo después. Tras dicha reforma el artículo

78 quedó redactado de la siguiente manera: “El Presidente entrará a

ejercer su encargo el 1º de Diciembre y durará en el cuatro años, no

pudiendo ser reelecto para el período inmediato, ni ocupar la presidencia

15

Lanz Duret, Miguel, Derecho constitucional Mexicano y Consideraciones sobre la Realidad Política de nuestro régimen, 2ª ed., México, 1933, pp. 231 y 232. 16

AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, 14ª ed., México, Instituto

de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, UNAM, 1999, pág. 875. 17

CARPIZO, Jorge, El Presidencialismo Mexicano, 14ª Ed., México, Siglo XXI, 1998, pág. 56.


42

por ningún motivo sino hasta pasados cuatro años de haber cesado en el

ejercicio de sus funciones”.18

Por su parte, ya no con la misma convicción, promovió la modificación

de 1887, estableciendo una fórmula que permitía la reelección inmediata

por una sola vez. Lo anterior solamente podía acontecer si se dejaba

pasar un período sin ocupar el cargo o, lo que es lo mismo, permitía al

Presidente ocupar el puesto por un lapso de ocho años, y regresar a la

función una vez transcurridos cuatro años.

La citada reforma de 1887, que trajo como resultado la aprobación de

la reelección para el período inmediato, fue resultado de una iniciativa

presentada por la legislatura de Puebla el 29 de marzo de 1886, al

término del segundo período del presidente Díaz. Esto con la intención de

que ante los méritos logrado por un presidente en turno, pudiera el

Congreso prorrogar por dos años más el periodo normal de cuatro. Esta

iniciativa fue apoyada por las legislaturas de Colima, Chiapas, Oaxaca y

Yucatán.

No obstante lo anterior, debido a que la prórroga estaba confiada al

Congreso, Díaz encontró más conveniente proponer la reelección para el

periodo inmediato sin participación de ningún otro órgano de gobierno.

Para esto, la legislatura de Jalisco propuso el 29 de marzo de 1887 la

reelección para el cuatrienio siguiente. Inmediatamente se adhirieron a

esta iniciativa la legislatura de Querétaro y varios diputados al Congreso

de la Unión.

Según la iniciativa de los diputados federales del 2 de abril de 1887, la

reelección venía a ser la única fórmula adecuada y la que más en

armonía se encontraba con la conveniencias sociales y las necesidades

de la nación.

El 20 de abril de 1887 se discutió y aprobó el dictamen y pasado al

Senado este lo aprobó por unanimidad el 3 de mayo de ese mismo año.

Como esta última sustitución de cualquier manera implicaba un

obstáculo jurídico para que el General Porfirio Díaz siguiese ocupando la

presidencia sucesiva y continuadamente, en consecuencia decidió

18

AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Antecedentes y evolución de los artículos 76 al 102 Constitucionales, México, XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados, 1967, Pág. 280.


43

abandonar, de plano, la ideología anti reeleccionista que en su momento

le permitió accesar a la Presidencia de la República. Por tal motivo, se

avocó a promover, de nueva cuenta, la reforma al artículo 78

constitucional el cual se volvió a modificar el 20 de diciembre de 1890 en

el sentido de restaurar el original precepto 78, permitiendo en

consecuencia la reelección inmediata e indefinida19. Ese hecho a la

postre traería como consecuencia el estallido de la revolución mexicana,

y la consecuente salida de Díaz del poder.

El comportamiento del General Díaz, que en un principio se

pronunciara contra el reeleccionismo a través del plan de la Noria de

noviembre de 1871, para diecinueve años después dedicarse a

establecer las bases para su propia reelección indefinida, constituye la

principal motivación del principio anti reeleccionista en México como lo

conocemos actualmente.

2. EL PRINCIPIO ANTIRREELECCIONISTA EMANADO DE LA

REVOLUCIÓN MEXICANA.

El 4 de marzo de 1908, tras 28 años del General Díaz en el poder,

apareció publicada en el Diario “El Imparcial”, una entrevista realizada al

mandatario por el periodista norteamericano James J. Creelman. En ella

el Presidente daba a entender que su mandato llegaba a su fin y que se

encontraba dispuesto a permitir la celebración de comicios democráticos

e imparciales. Al efecto Díaz comentó a Creelman que:

He aguardado durante muchos años pacientemente, a que el pueblo

de la República estuviera preparado para elegir y cambiar el personal de

su Gobierno, en cada período electoral, sin peligro ni temor de revolución

armada y sin riesgo de deprimir el crédito nacional o perjudicar en algo al

progreso de la Nación, y hoy presumo que ese tiempo ha llegado ya…”20

y continuaba: “…No obstante cuales sean las razones que mis

personales amigos y mis partidarios puedan aducir, me retiraré cuando mi

actual período termine y no aceptaré una nueva elección. Piense usted

en que pronto cumpliré ochenta años.”

Siete meses después de la “Conferencia Creelman”, apareció en San

Pedro, Coahuila, el libro titulado “La sucesión presidencial en 1910”,

19

AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pág. 281. 20

AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pág. 281.


44

escrito por Francisco I. Madero.21 En él, su autor, participaba de la opinión

común en esos momentos; continuación de Díaz, con la suficiente

libertad para elegir en los comicios al vicepresidente; rechazaba el

recurso de las armas y proponía la creación de El partido

antirreeleccionista con dos principios fundamentales “Libertad de Sufragio

y no reelección”.

No obstante todo lo anterior, el Presidente Díaz fue convencido por sus

colaboradores de aceptar una nueva reelección, e incluso llevó a cabo la

designación de Ramón Corral como su compañero de fórmula para la

Vicepresidencia. Lo anterior, aunado a la simpatía que Madero percibió

en la gente a través de las giras que emprendió por diversos Estados de

la República, y sobre todo la imposibilidad de llegar a una transacción con

el General Díaz, crearon la convicción en el primero de que el recién

creado Partido Nacional Antirreeleccionista, debía tener sus propios

candidatos. En consecuencia, en la convención nacional celebrada al

efecto, se designó como candidatos para la Presidencia y

Vicepresidencia a Francisco I. Madero y al Dr. Francisco Vázquez

Gómez, respectivamente22.

El 10 de junio de 1910, encontrándose en plena campaña en la ciudad

de Monterrey, Madero fue apresado acusado de sedición, fomentar la

rebelión, e insultar a las autoridades, y fue conducido a San Luis Potosí

en compañía de su secretario Roque Estrada.

Con Madero preso, se celebraron los comicios declarándose como

vencedor indiscutible a Porfirio Díaz.

El 5 de octubre del mismo año, Madero consigue fugarse de prisión y

huye a la ciudad de San Antonio, Texas, redactando con sus

colaboradores un documento para convocar una lucha armada contra

Porfirio Díaz. Para no tener repercusiones políticas por parte del Gobierno

norteamericano, que mantenía relaciones diplomáticas con México, el

documento fue denominado “Plan de San Luis” y se fechó el 5 de

octubre, último día que pasó Madero en la ciudad de San Luis Potosí.

Por la suma importancia de este plan en la conformación del principio

antireeleccionista, a cuyo estudio se encuentra dedicado el presente

21

TENA RAMIREZ, Felipe, Op. Cit., Pág. 723. 22

TENA RAMIREZ, Felipe, Op. Cit., Pág. 275.


45

trabajo, a continuación se transcriben en lo conducente los puntos

relativos que integran el Plan de San Luis:

“Punto 1º del Plan.- Se declaran nulas las elecciones para Presidente

y Vicepresidente de la República, Magistrados a la suprema Corte de

justicia de la Nación y Diputados y Senadores, celebradas en junio y julio

del corriente año.

Punto 4º.- Además de la Constitución y leyes vigentes, se declara ley

suprema de la República, el principio de No Reelección del Presidente y

Vicepresidente de la República, Gobernadores de los Estados y

Presidentes Municipales, mientras se hagan las reformas constitucionales

respectivas.

Punto 5º.- Parte conducente.- Asumo el carácter de Presidente

Provisional de los Estados Unidos Mexicanos, con las facultades

necesarias para hacer la guerra al Gobierno usurpador del General Díaz.

Punto 7º.- El día 20 del mes de noviembre, de las seis de la tarde en

adelante, todos los ciudadanos de la República tomarán las armas para

arrojar del Poder a las autoridades que actualmente gobiernan. (Los

pueblos que estén retirados de las vías de comunicación lo harán desde

la víspera)23.”

El movimiento convocado por Madero se esparció rápidamente a partir

de marzo de 1911 y, luego de un armisticio de negociaciones estériles

entre el gobierno y los antireeleccionistas, finalmente el 10 de mayo de

ese año cayó ciudad Juárez en poder de los insurgentes. Esto apresuró

la conclusión de un tratado en la propia ciudad el día 21, en el que se

asentó que Díaz y Corral renunciarían. Las respectivas dimisiones fueron

presentadas, en efecto, el 25 de mayo de ese año y el General Díaz,

consecuentemente, procedió a abandonar el país de manera inmediata24.

Una vez derrotada la dictadura, y ya como presidente de la República,

Madero publica, el 28 de noviembre de 1911, la reforma que consagraría,

por segunda ocasión en la historia de México, el principio de la no

reelección tal como lo había anticipado en el Plan de San Luis Potosí:

"...se declara Ley Suprema de la República, el principio de no reelección

23

AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pp. 283 y

284. 24

TENA RAMIREZ, Felipe, Op. Cit. Pág. 726.


46

del presidente y del vicepresidente de la República, gobernadores de los

estados y presidentes municipales...".

Nótese que la prohibición establecida por el Presidente Madero, atañe

solamente a los titulares del poder ejecutivo en los diversos niveles de

gobierno.

Así las cosas, el principio de no reelección del titular del Ejecutivo

Federal fue la exigencia y el impulso inicial de la Revolución de 1910 y

una de las conquistas políticas más importantes que con ella se lograron.

Este pensamiento surgió del Partido Anti reeleccionista fundado por

Francisco I. Madero y se plasmó en su famoso Plan de San Luis de 5 de

octubre del mismo año. De esa forma el principio antireeleccionista se

convertiría en el lema político de la revolución mexicana,

institucionalizado por Madero en la reforma de 1911 y retomado por

Venustiano Carranza al expedirse la nueva Constitución de 1917.

La vital importancia del principio en el génesis del movimiento

revolucionario, ocasionó que al momento de la discusión sobre su

inclusión en el original artículo 83 del Texto de 1917, fuera aprobado por

unanimidad de 142 votos en la 49ª Sesión Ordinaria celebrada la noche

del jueves 18 de enero de 191725. Al respecto fue establecido en forma de

imposibilidad absoluta para volver a ocupar la presidencia. Dicha

prohibición se contrajo únicamente para el presidente llamado

“constitucional”, es decir, al nominado popularmente por un período de

cuatro años, sin comprender al “sustituto” ni al “interino”, quienes si

podían ser reelectos después de transcurrido el lapso gubernativo

inmediato.

3. LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO ANTIREELECCIONISTA DESDE

SU INCLUSIÓN EN LA CARTA MAGNA DE 1917.

Luego de que el General Álvaro Obregón resultara electo Presidente

de la República y desempeñara el cargo durante el período de 1920 a

1924, fue sucedido en el poder por el General Plutarco Elías Calles para

el período comprendido de 1924 a 1928. Obregón había apoyado el

ascenso de Calles con el deseo de sustituirlo al término de los 4 años de

éste último26.

25

AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Tomo VII, Op. Cit. pág. 289. 26

CARPIZO, Jorge, Op. Cit., pág. 58.


47

A escasos dos años del gobierno de Calles, se inició el debate acerca

de la reelección presidencial y de la ampliación del periodo de gobierno

de cuatro a seis años. Se argumentaba que este principio no debía

interpretarse de manera absoluta pues solo era inmoral que pudiera ser

candidato quien ocupa ya el cargo en ese momento, pero no es inmoral si

alguien que ha probado su capacidad, habiendo transcurrido un periodo,

volviese a aspirar al puesto.

Se discutía además que un término de espera para asumir

nuevamente el puesto, podría ser aprovechado por los líderes para

compenetrarse mejor con las necesidades populares y para que nadie se

perpetuara en el poder, sólo se permitirá una reelección, es decir,

únicamente se podría ocupar la presidencia de la República dos veces,

con un espacio intermedio entre ambos periodos.

En una medida típicamente Porfirista, en octubre de 1925, Obregón, a

través del Partido Agrarista propuso la modificación constitucional que

autorizaba su reelección, propuesta que se basó en la iniciativa del

senador de Jalisco, Francisco Labastida Izquierdo, presentada el 4 de

noviembre de 1924.

La iniciativa de Labastida Izquierdo se desechó por ser personalista y

contravenir la forma de gobierno republicano en México, según el

dictamen presentado el 24 de noviembre de 1925. No obstante este

antecedente en el Senado, la cámara de diputados aprobó en enero de

1926 el proyecto del partido agrarista y, seguido el proceso de reforma

constitucional, se publicó la reelección inmediata, por una única ocasión,

el 22 de enero de 1927, que permitió a Obregón lanzar su candidatura a

la reelección en junio de 192727.

Dicha modificación de 1927 reemplazó la no reelección por la

reelegibilidad diferida del presidente constitucional, en el sentido de que

este podía “desempeñar nuevamente el cargo” pero “solo por un período

más”, terminado el cual quedaría “definitivamente incapacitado para ser

electo” en cualquier tiempo.

Antes se había aumentado de cuatro a seis años el periodo

presidencial, a tres años la duración de las diputaciones y la de las

27

AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, Op. Cit., pág. 876.


48

senadurías a seis años, con el único argumento de que era demasiado

poco el tiempo entre cada elección lo que traía constante inestabilidad en

el país.

En junio de 1927, Obregón manifestó lo que ya todo México sabía: que

aceptaba su candidatura a la Presidencia de la República.

En respuesta, el Partido Nacional Antirreeleccionista se reorganiza y

proclama como su candidato al General Arnulfo R. Gómez. Por su parte,

el general Francisco R. Serrano renuncia a su cargo de gobernador del

Distrito Federal para buscar también la presidencia de la República.

Se inician las campañas electorales a partir de julio de 1927. Ante la

fuerza de Obregón, los Serranistas y los Gomistas entablan

negociaciones para formar un frente único antirreeleccionista y son

acusados de promover una sublevación. Serrano es detenido en

Cuernavaca y asesinado en Huitzilac el 3 de octubre, y Gómez que se

encuentra en Perote, Veracruz, es perseguido y fusilado en Coatepec el 4

de noviembre de 1927.

Ya en posición franca de ocupar de nuevo la silla presidencial, y no

satisfecho con la reforma que encabezara en 1927, Obregón promovió

otra reforma Constitucional inmediatamente. La misma fue publicada el

24 de enero de 1928, y estableció una especie de reelección intermitente,

en cuanto a que el presidente constitucional sólo estaba imposibilitado

para ocupar el cargo en el período inmediato, pero no en varios mediatos,

es decir, para volver después de 6 años.

Una vez obtenido el triunfo electoral, Obregón regresa a México en

julio de 1928 donde los candidatos guanajuatenses a Diputados le

ofrecen un banquete el 17 de julio de 1928, en donde trágicamente sería

asesinado por un atirreeleccionista28.

La muerte de Obregón probablemente salvó a México de contar con un

segundo Porfirio Díaz, pues difícilmente se le hubiera podido remover de

la Presidencia. Baste confrontar la reforma de Díaz de 1878 y la de

Obregón de 192729.

28

El convite se celebró en el restaurante La Bombilla. Mientras la orquesta interpretaba “El Limoncito”, pieza favorita del presidente electo, Obregón recibió los disparos del revolver que llevaba escondido León Toral, quien había logrado acercársele con el pretexto de dibujarlo. 29

CARPIZO, Jorge, El presidencialismo Mexicano, 14ª ed., Siglo XXI, México, 1998, pág. 59.


49

El 1º de septiembre de 1928, el presidente Calles, en su último informe

señaló la necesidad definitiva y categórica de pasar de un sistema más o

menos velado, de "gobiernos de caudillos" a un más franco "régimen de

instituciones", lo que en sus palabras lo llevaron a declarar

solemnemente: “que nunca y que por ninguna consideración y en ninguna

circunstancia volverá el actual Presidente de la República a ocupar esta

posición”.

Como consecuencia del célebre informe de Plutarco Elias Calles y con

el recuerdo vivo del asesinato de Obregón, durante la celebración del

Primer Congreso Nacional de Legisladores de los Estados convocado en

1932 por el comité Ejecutivo Nacional del Partido Nacional Revolucionario

en Aguascalientes, cambiaría la titubeante reelección presidencial de

manera definitiva.

El presidente del PNR, Manuel Pérez Treviño, convencido de que la

reelección era expresión de la democracia y, en consecuencia, un

derecho, explicó que se sacrificaría esta facultad por el establecimiento

de un principio: el de no reelección30.

El resultado de ese Congreso de Aguascalientes, fue el de que se

implantara, con el pesar de todos, el apotegma de la no reelección. Sin

embargo, sorprendentemente, se generalizó para todos los poderes con

el argumento de que si el Presidente de la República se sacrificaba, lo

deberían acompañar todos los demás funcionarios de elección popular.31

En opinión de Manuel González Oropeza32 esto fue una generalización

indebida y sin ningún fundamento histórico ni político, toda vez que los

inicios que habían causado serios problemas al sistema político mexicano

habían sido sobre los presidentes reelectos, pero no los gobernadores, ni

los diputados o senadores o las autoridades municipales.

Así las cosas, el 15 de diciembre de 1932 se aprobó la iniciativa de

reforma al artículo 83 constitucional, con alcances plenos y absolutos

para el Presidente de la República en el sentido de que la persona que

30

AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, Op. Cit., pág. 877. 31

Texto del Dictamen elaborado por la 1ª comisión de puntos constitucionales y la 1ª comisión de Gobernación respecto de la Iniciativa de Reforma al artículo 59 presentado los diputados del Partido Nacional Revolucionario el 10 de noviembre de 1932, consultada en AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, Antecedentes y evolución de los artículos 54 al 75 Constitucionales, Tomo VI, XLVI Legislatura de

la Cámara de Diputados, México, 1967, pág. 230. 32

AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, Tomo II, Op. Cit., pág. 878.


50

bajo cualquier carácter haya ocupado dicho cargo “en ningún caso y por

ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto”. Esta modificación

presenta como principal innovación la inclusión, también en esa

prohibición, a los gobernadores de los Estados. Asimismo, se establece la

no reelección relativa, es decir, para el periodo inmediato, de los demás

cargos de elección popular, que hasta entonces habían podido reelegirse

sin restricción alguna, como los diputados y los senadores.

Los términos de la reforma de 1933 resultaron más severos que los del

originario artículo de 1917, ya que entonces los presidentes con carácter

interino, provisional y sustituto no podían ser electos para el período

inmediato, pero sí después. En cambio a partir de 1933, el titular del

ejecutivo, sin importar el carácter que haya tenido, nunca podrá volver a

ocupar la presidencia. Ahora se tiene una prohibición absoluta con la cual

Jorge Carpizo33 está de acuerdo, al haber sido diseñada por la historia;

sin embargo tal parece que en 1933 se sentía arrepentimiento y

vergüenza de la reforma de 1927, por lo que se quiso ir más allá del texto

original de 1917.

4. CONCLUSIONES

De esta manera, podemos concluir que en el texto de la Constitución

vigente, el principio de no reelección presenta diversas modalidades,

según los casos que a continuación se exponen:

a) Al igual que para el Presidente de la República, es prohibición

absoluta también tratándose de los gobernadores de los estados electos

popularmente. Artículo 115, fracción III, párrafo quinto.

b) Es relativa en el caso de los senadores y diputados al Congreso de

la Unión de conformidad con el artículo 59 constitucional, que permite la

reelección alterna, es decir, mediando un periodo legislativo, aunque

históricamente no se pueden localizar razones directas que justifiquen la

adopción de esta medida en cuanto a los legisladores.

c) Igualmente es relativa la disposición de no reelección para los

ciudadanos que hayan desempeñado el cargo de gobernadores de los

estados con el carácter de interinos, provisionales, sustitutos o

33

CARPIZO, Jorge, Op. Cit., pág. 62.


51

encargados del despacho, quienes no pueden ser electos para el periodo

inmediato. Artículo 115, fracción III, incisos a) y b).

d) La misma característica de relatividad reviste el principio analizado,

en lo referente a diputados de las legislaturas de los Estados, Artículo

115 fracción III. Inciso b), cuarto párrafo; y para los Presidentes

Municipales, Regidores y Síndicos de los ayuntamientos, electos

popularmente, sin que exista un sustento histórico que lo justifique.

Artículo 115, fracción I, segundo párrafo.

III. BIBLIOGRAFÍA

AA.VV., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

comentada, Tomos I y II, 14ª ed., Instituto de Investigaciones

Jurídicas, Porrúa, UNAM, México, 1999.

AA.VV., Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus

Constituciones, Tomo VII, Antecedentes y evolución de los artículos 76

al 102 Constitucionales, XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados,

México, 1967.

BURGOA ORIHUELA, IGNACIO, Derecho Constitucional, Porrúa,

México, 1989.

CARPIZO, JORGE, El Presidencialismo Mexicano, Siglo XXI, 14ª ed.,

México, 1998.

CARPIZO JORGE y MADRAZO JORGE, Derecho Constitucional, UNAM,

México, 1991.

LANZ DURET, MIGUEL, Derecho constitucional Mexicano y

Consideraciones sobre la Realidad Política de nuestro régimen, 2ª ed.,

México, 1933.


52

MORENO, DANIEL, Síntesis del Derecho constitucional, UNAM, México,

1965.

RABASA, EMILIO, La Constitución y la dictadura, Porrúa, México, 1956.

SARTORI, GIOVANNI, Ingeniería Constitucional Comparada, 3ª Ed.,

Fondo de Cultura Económica, México, 2004.

TENA RAMIREZ, FELIPE, Leyes Fundamentales de México, 1808 –

2005, 25ª ed., Porrúa, México, 2008.

TENA RAMIREZ, FELIPE, Derecho constitucional Mexicano, Porrúa,

México, 1972.

53

EL DERECHO COMPARADO Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS

José Caín LARA DÁVILA1

SUMARIO:

I. Introducción. II. Generalidades. III. El Derecho Comparado. IV. Los Sistemas Jurídicos. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El fenómeno de la globalización que nos ha tocado presenciar tiene

repercusiones en diversos ámbitos del quehacer humano, y el jurídico no

es la excepción. Hoy en día es necesario que los abogados tengan, entre

otros conocimientos, al menos un panorama general de cómo funciona el

derecho en otras latitudes.

Lo anterior, ha traído como consecuencia que las universidades donde

se enseña el derecho se hayan visto obligadas a reformar sus planes de

estudio para incorporar una serie de materias que tienen como propósito

proporcionar información, aunque sea general, acerca de los principales

sistemas jurídicos que existen en el mundo actualmente.

Por supuesto, que no es posible, ni necesario, estudiar todos los

sistemas jurídicos, ya que atendiendo a una serie de criterios, es posible,

al menos para efectos académicos, hacer una clasificación de los mismos

y ubicarlos en alguna de las grandes tradiciones jurídicas existentes o

familias jurídicas, entre las que destacan la romano-germánica, en la que

podríamos ubicar nuestro sistema jurídico, al menos en lo que toca al

derecho privado, y la del common law, al que pertenecen, entre otros, los

sistemas jurídicos de Estados Unidos e Inglaterra.

1 Profesor de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Licenciado

en Derecho, Maestro en Derecho Penal y en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado y Doctorando por la Universidad Complutense de Madrid.


54

II. GENERALIDADES

Para ubicar y entender el tema de los sistemas jurídicos es necesario

comenzar por hablar del Derecho Comparado, cuyo objeto de estudio son

precisamente los diversos sistemas jurídicos que existen en el mundo.

El Derecho Comparado es considerado como una disciplina jurídica

auxiliar de acuerdo con la clásica clasificación de las disciplinas jurídicas

que se enseña en la materia de Introducción al Estudio del Derecho.

A pesar de que son ya más de siete décadas de que se imparte la

materia de Derecho Comparado en México2, no se le ha dado la

importancia que en realidad reviste, pues incluso actualmente ya son

contadas las escuelas en las que se enseña esta materia.

Puede afirmarse que la enseñanza del Derecho Comparado ha dejado

de existir en México, para dejar su lugar a la materia de Sistemas

Jurídicos Contemporáneos.

Así, en 1993 se modificó el plan de estudios de la licenciatura en

derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma

de México y se incluyó en el mismo la materia de Sistemas Jurídicos

Contemporáneos. Dicho cambio tuvo repercusión en la mayoría de las

escuelas de derecho, en las cuales, hasta hace muy poco tiempo se

seguía prácticamente el mismo plan de estudios de la citada universidad

nacional.

III. EL DERECHO COMPARADO

A. Concepto.

Como acontece en la mayoría de las disciplinas jurídicas, en esta no

existe un concepto generalmente aceptado.

2 Según apunta el Dr. Héctor FIX-ZAMUDIO, en su obra Metodología, Docencia e Investigación Jurídicas,

Editorial Porrúa, México, p. 261, fue en el año de 1940 cuando se estableció la materia de Derecho Comparado en la UNAM, misma que impartió hasta el año de 1949, el jurista español Felipe Sánchez Román. Después la impartieron Javier Elola Fernández y Roberto Molina, entre otros.


55

Así por ejemplo, para Konrad Zweigert, el Derecho Comparado es la

comparación de los diferentes sistemas legales del mundo.3

Eduardo García Máynez, en su clásico libro Introducción al Estudio del

Derecho, que por cierto es la obra jurídica mexicana con mayor número

de ediciones, sostiene que:

El Derecho Comparado es una disciplina que tiene por objeto

el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de

diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas

comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de

tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones

o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma4.

Consuelo Sirvent en su libro Sistemas Jurídicos Contemporáneos, que

en la actualidad es la obra más difundida5 sobre la materia en nuestro

país, pues cuenta con doce ediciones, considera que el Derecho

Comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las

diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el

propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado

determinado6.

El Derecho Comparado, se originó en París, Francia, en el año de

1900, cuando se celebró el Congreso Internacional de Derecho

Comparado, en el que participaron juristas de muchas partes del mundo,

entre los cuales destacaron Édouard Lambert y Raymond Saleilles,

quienes tenían en mente el desarrollo de un derecho común de la

humanidad (droit commun de l´humanité), siendo esta una misión que

debería cumplir el Derecho Comparado, la cual sigue pendiente hasta la

fecha.

3 ZWEIGERT, Konrad, Introducción al Derecho Comparado, Editorial Oxford, México, 2002, p.3.

4GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Sexagésima primera edición, Editorial Porrúa,

México, 2009, p.162. 5 A pesar de que esta obra sea el libro de texto en varias universidades, en el mismo no se incluyen todos los

temas que se contemplan en los más recientes programas de estudio de la materia, razón por la cual ha habido necesidad de que varios profesores hayan decidido elaborar sus propios textos, como los del Dr. Manuel González y del maestro Raymundo García Quintana, en la Universidad Autónoma de Chihuahua. 6SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Décima segunda edición, Editorial

Porrúa, México, 2010, p. 1.


56

B. Macrocompración y microcomparación.

Los comparatistas se dedican a comparar los sistemas jurídicos de

diferentes países, lo cual pueden hacer en mayor o menor escala.

La comparación del espíritu y el estilo de los diferentes sistemas

legales, los métodos de reflexión y los procedimientos que se emplean se

engloban con el nombre de macrocomparación. En este caso, en vez de

centrarse en problemas individuales concretos y sus soluciones, la

investigación se concentra en los métodos de consulta de los materiales

legales, en los procedimientos para resolver y dirimir disputas o en los

papeles que desempeñan algunos actores dentro del sistema jurídico.

Por ejemplo, acorde a lo señalado, es posible comparar diferentes

técnicas legislativas, estilos de codificación y métodos de interpretación

del derecho, la contribución de los académicos al desarrollo del derecho,

las diferentes formas de resolver conflictos que adoptan los distintos

sistemas legales. La atención también puede centrarse en los tribunales

estatales.

La microcomparación, por su parte, se relaciona con instituciones o

problemas legales específicos, es decir, con los principios a los que se

recurre para resolver situaciones reales o conflicto de intereses

particulares.

No obstante la anterior delimitación, debe decirse que la línea divisoria

entre la macrocomparación y la microcompración es difícil de ubicar, pues

con frecuencia hay que realizar ambos tipos de comparación al mismo

tiempo, ya que a menudo es necesario estudiar los procedimientos

mediante los cuales se aplican los principios a fin de entender por qué un

sistema extranjero resuelve determinado problema de una u otra manera.

Zweigert7, señala que ninguna ilustración de las reglas que se aplican

en los casos de negligencia médica puede ser completa, a menos que se

describa la forma en que se definen en los tribunales las conductas

ilegales o inmorales; asimismo, dicha descripción deberá indicar si los

expertos son designados por el tribunal o si son escogidos por las propias

7 op.cit. p.6.


57

partes para litigar en las salas, como sucede en los países regidos por el

common law.

Para entender la esencia del Derecho Comparado, es necesario

determinar qué ejercicios comparativos no encajan dentro de lo que es el

Derecho Comparado.

Zweigert, señala que sólo puede hablarse de Derecho Comparado

cuando median reflexiones comparativas específicas acerca del problema

del que tratan los estudios. Y agrega que la experiencia indica que la

mejor forma de alcanzar esto consiste en que el autor defina en primer

lugar los aspectos esenciales de los sistemas legales nacionales, país

por país, para luego utilizar este material como base de la comparación

crítica, terminando con conclusiones acerca de la política más apropiada

por adoptar, lo cual puede exigir una reinterpretación del propio sistema

del investigador.

A este respecto cita, que en el año de 1937, la Liga de las Naciones

elaboró un estudio titulado La Posición de la Mujer en el Mundo, que no

era otra cosa que informes de diferentes países en torno a las soluciones

que proponía cada nación, sin existir una verdadera comparación de las

propuestas que se planteaban, de ahí que, en el mejor de los casos, ese

trabajo se podía denominar Derecho Comparado descriptivo del método

empleado en dicho estudio.

C. Funciones y fines del Derecho Comparado

1. Según K. Zweigert

Para Zweigert8, el derecho comprado tiene como función diluir los

prejuicios de la nacionalidad y nos sirve para penetrar en las diferentes

sociedades y culturas del mundo, contribuyendo así a enriquecer el

entendimiento entre los países; es de gran utilidad para la reforma de las

leyes en los países en vías de desarrollo y para el crecimiento del propio

sistema.

8op.cit.p.17.


58

Sin embargo, agrega el autor en consulta, existen otras funciones que

merecen un trato especial, estas son:

a) Como instrumento para el legislador;

Los legisladores de todos los países del mundo han descubierto que,

en muchos sentidos, no es posible forjar leyes adecuadas sin la

participación del Derecho Comparado, ya sea en forma de estudios

generales o de informes elaborados especialmente en torno a un tema

específico.

Tras la desaparición del sistema soviético, el Derecho Comparado ha

jugado un papel importantísimo en la construcción de los sistemas

jurídicos en los países de Europa central y oriental.

Zweigert, sostiene que siempre que se proponga adoptar una solución

de origen extranjero que se repute como mejor, conviene plantearse dos

preguntas:

Primera, si ha resultado satisfactoria en su país de origen y,

Segunda, si funcionará en el país donde se propone su implantación.

b) Como herramienta de construcción en la interpretación de los

preceptos jurídicos nacionales;

Zweigert afirma que el legislador moderno toma sus soluciones del

Derecho Comparado, gracias a la más amplia visión que le proporciona

esta disciplina, por lo que se debe incluir el método comparativo en los

criterios que, tradicionalmente se aplican a la interpretación de los

principios nacionales.

En términos generales, puede afirmarse que el Derecho Comparado

tiene un papel mucho más importante que desempeñar en la aplicación y

el desarrollo de la ley.

A este respecto, consideramos que en nuestro sistema jurídico esta

función del Derecho Comparado no tiene gran aplicación en virtud de las

limitantes constitucionales previstas en el artículo 14 constitucional.


59

En otros sistemas jurídicos como en el Common Law, la función que

se analiza tiene una mayor influencia, a grado tal que en los juicios se

acostumbran citar formas de interpretación aplicadas en diferentes casos.

c) Como elemento de los programas universitarios cumpliendo una

función en la enseñanza del derecho;

Zweigert señala que es un signo de soberbia, a la vez que de

estrechez mental y de regresión, limitarse a estudiar el propio derecho

nacional, en especial para las universidades y las escuelas de derecho

en una época de dinamismo y movilidad social en todos los confines del

mundo.

El Derecho Comparado ofrece al estudiante de leyes una dimensión

totalmente nueva: con base en ella, aprende a respetar los aspectos más

especiales de otras culturas del derecho, entiende mejor sus propias

leyes, puede crear las normas imprescindibles para el mejoramiento de

aquéllas y aprende a reconocer la influencia de la dinámica social sobre

el derecho, así como las diferentes formas que puede adoptar dicha

influencia.

Basta mencionar la utilidad del Derecho Comparado en el conflicto de

leyes, para la interpretación de los tratados, para quienes se ocupan de

tareas relacionadas con la adjudicación, el arbitraje o la administración

internacionales o, en fin, para las personas a quienes preocupa la

unificación del derecho.

No obstante lo anterior, el lugar que ocupa el Derecho Comparado en

los programas universitarios sigue siendo muy modesto.

Zweigert señala que en Alemania casi todas las instituciones

universitarias imparten un curso general del Introducción al Estudio del

Derecho Comparado.

d) Como contribución a la unificación sistemática del derecho;

Desde la creación del Derecho Comparado acontecida en 1900, el fin

más importante ha sido la Unificación del derecho.


60

El método que se ha venido usando consiste en generar un derecho

uniforme con base en el trabajo realizado por expertos en Derecho

Comparado, para luego incorporarlo, mediante un tratado que obliga a

los signatarios, como asunto de derecho internacional a tomar y aplicar

dicho derecho uniforme como si se tratara de un derecho local.

La ventaja del derecho unificado reside en que facilita la realización de

negocios legales en el plano internacional.

El derecho unificado favorece, la predictibilidad y la seguridad.

Hasta ahora, los esfuerzos de unificación se han limitado a una área

geográfica de aplicación específica, más por la fuerza de las

circunstancias que por designio.

El más claro ejemplo de unificación es lo que actualmente está

aconteciendo en la Unión Europea.

1. Según Hector Fix-Zamudio

Para Héctor Fix-Zamudio9, los objetivos del Derecho Comparado, son

los siguientes:

a) La obtención del verdadero nivel científico de los estudios jurídicos;

Según René David, citado por Fix-Zamudio, la función esencial del

Derecho Comparado es devolver al derecho el carácter universal de toda

ciencia, pues entre todas las disciplinas científicas sólo el derecho ha

creído falsamente que podía se puramente nacional.

Entre los juristas, se va abriendo paso, cada vez con más frecuencia la

idea de que no se puede alcanzar un verdadero nivel científico en los

estudios jurídicos sin el empleo del método comparativo, que va

aproximando a los diferentes sistemas legales.

b) El mejor conocimiento del derecho nacional;

Sin el auxilio del método comparativo, el jurista se acostumbra a

considerar las soluciones de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia 9 FIX-ZAMUDIO, Héctor, Metodología, Docencia e Investigación Jurídicas, Editorial Porrúa, México, p. 261.


61

de su país como las únicas posibles, lo cual es incorrecto, y por el

contrario, si acude al contraste de su sistema jurídico con otros puede

ampliar sus horizontes culturales.

c) El perfeccionamiento del lenguaje jurídico;

Gracias al estudio del Derecho Comparado, los estudiosos del derecho

prestan atención al sentido exacto de los términos extranjeros que se

descubren en el análisis de los diversos sistemas jurídicos.

d) La comprensión internacional del derecho;

El estudio del Derecho Comparado hace posible la mejor comprensión

internacional del derecho, pues, como René David lo señala es necesario

un esfuerzo entre los juristas para comprender el punto de vista ajeno y

para exponer a otros nuestras ideas sobre el propio derecho.

e) La unificación o armonización de los ordenamientos jurídicos;

Esta ha sido una de las grandes aspiraciones del Derecho Comparado,

aún inconclusa, de hecho la original plasmada en el Congreso

Internacional de Derecho Comparado, celebrado en 1900.

f) El conocimiento dinámico de los ordenamientos jurídicos

Sólo los juristas que utilizan el método comparativo poseen la

sensibilidad y la comprensión indispensables para lograr, en el ejercicio

de las diversas profesiones jurídicas, la adaptación oportuna y adecuada

del ordenamiento jurídico propio a los cambios constantes de la vida

social.

2. Según Scialoja

El examen comparativo de derechos o de instituciones jurídicas

distintas debe emprenderse según, Scialoja10, con las siguientes

finalidades:

10

Citado por GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 53 edición, Editorial Porrúa, México, 2002, p.163.


62

a) Dar al estudioso una orientación acerca del derecho de otros

países;

b) Determinar los elementos comunes y fundamentales de las

instituciones jurídicas y señalar el sentido de la evolución de éstas;

c) Crear un instrumento adecuado para futuras reformas.

3. Según Najiro Sujiyama

Para el profesor de la Universidad Imperial de Tokio, Naojiro

Sujiyama11, las diversas finalidades asignadas al Derecho Comparado por

las escuelas y tendencias más importantes pueden resumirse en las

siguientes:

a) Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su

evolución;

b) Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando

diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes

conceptos jurídicos, ordenados por categorías, y

c) Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.

D. Objeto del Derecho Comparado.

De un estudio elaborado por el profesor Sujiyama, se desprende que

las discrepancias surgidas entre los autores del Derecho Comparado no

se refieren al objeto inmediato de esta disciplina sino a las finalidades a

que debe servir el análisis de las notas comunes y diferencias de los

sistemas jurídicos de distintos países y tiempos.

El objeto inmediato del Derecho Comparado, queda indicado en la

siguiente definición propuesta por el autor citado: “El Derecho Comparado

consiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un

objeto fijo, lo que hay de particular y lo que hay de común entre dos o

varios derechos nacionales o supranacionales, tomados en el más amplio

sentido de la palabra”. 11

Citado por GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, op.cit. p. 164.


63

En lo que toca a la extensión concedida al objeto del Derecho

Comparado y al método comparativo, Sujiyama establece las siguientes

clasificaciones:

Primera clasificación. Se hace desde el punto de vista de las ramas

del derecho a que ha de aplicarse el método comparativo.

Segunda clasificación. Se establece según que se limite la

comparación a legislaciones de tendencias similares o se extienda a

sistemas de tipos diferentes.

Tercera clasificación. Consiste en dividir las escuelas o tendencias en

el grupo de las que tienden a la comparación de las legislaciones en su

conjunto, y el de las que se preocupan solamente por la comparación de

determinadas materias.

Cuarta clasificación. Consiste en agrupar, por una parte, las

tendencias o escuelas que estudian únicamente las relaciones jurídicas

internas y, por otra, las que consideran a un tiempo las internas y las

externas.

Algunos autores estiman que la comparación debe limitarse a las

legislaciones de diferentes países y épocas, otros, como Eduardo

Lambert y Georges Cornil, sostienen que el estudio comparativo debe

referirse, para ser completo, a la costumbre, a las decisiones judiciales y

a la doctrina de los juristas.

IV. LOS SISTEMAS JURÍDICOS

A. Concepto de sistema.

De acuerdo con sus raíces griegas y latinas, la palabra sistema alude

al conjunto de reglas y principios, enlazados entre sí, por los que se rige

una materia determinada.

En otras palabras, sistema es un conjunto de elementos complejos,

cualitativamente diversos entre sí, que se rigen por principios generales.


64

La Dra. Rossana Schiaffini Aponte, sostiene que sistema es el grupo o

conjunto de diversos elementos, interrelacionados y que se afectan

mutuamente para formar una unidad compleja12.

B. Concepto de Sistema Jurídico.

Para Consuelo Sirvent, sistema jurídico es el conjunto de instituciones

gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un

país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en

que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar13.

Para Sirvent y Villanueva, sistema jurídico es el conjunto de normas e

instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una

determinada colectividad.

Para García Máynez, citado por Sirvent, sistema jurídico es el conjunto

de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y

época, y que el Estado estableció o creó con objeto de regular la

conducta o el comportamiento14.

Para John Henry Merryman, un sistema legal, es un conjunto operativo

de instituciones, procedimientos y reglas legales15.

André-Jean Arnaud y María José Fariñas, consideran que el sistema

jurídico, es un subsistema del sistema social, al cual se le asigna como

función básica la de integración social o control social, que se puede

desglosar en otras dos, a saber: la función de orientación de los

comportamientos y la de resolución de conflictos16.

12

SCHIAFFINI APONTE, Rossana, El sistema de planeación mexicano hacia el siglo XXI, El conflicto binacional México-USA en torno al agua, Editorial Porrúa-Instituto Internacional del Derecho y del Estado, México, 2006, p.1. 13

SIRVENT, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Novena edición aumentada, Editorial Porrúa,

México, 2006, p.5. 14

op.cit, p.5 15

MERRYMAN, John Henry, La Tradición Jurídica Romano-Canónica, Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p.15. 16

ARNAUD, André-Jean y FARIÑAS DULCE, María José, Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1996, p.31.


65

Para José Castán Tobeñas, sistema jurídico es el conjunto de reglas e

instituciones de derecho positivo por las que se rige una determinada

colectividad17.

Tales reglas e instituciones, según los autores Arminjon, Nolde y Wolf,

citados por Castán Tobeñas18, deben ser suficientemente completas e

importantes para que los hombres a los cuales se aplican estén ligados

entre sí por una comunidad de Derecho. Para los autores citados los

elementos esenciales de un sistema jurídico son los siguientes:

a) Una legislación que sirve de vínculo a la colectividad que rige, y

b) Una cierta autonomía, cuando menos legislativa.

C. Sistema legal o tradición legal

John H. Merrryman, en su libro La Tradición Jurídica Romano-

Canónica usa el término de "tradición legal", no el de "sistema legal" y

explica19que al hacerlo quiere distinguir entre dos ideas muy diferentes.

Un sistema legal, dice, es un conjunto operativo de instituciones, procedi-

mientos y reglas legales. En este sentido, hay un sistema federal y

cincuenta sistemas estatales legales en los Estados Unidos, sistemas

legales separados en cada una de las otras naciones, y aun otros

sistemas legales distintos en organizaciones tales como la Comunidad

Económica Europea y las Naciones Unidas. En un mundo organizado en

estados soberanos y en organizaciones de estados, hay tantos sistemas

legales como estados y organizaciones.

Los sistemas legales nacionales, dice, se clasifican con frecuencia en

grupos o familias. Por ejemplo, los sistemas legales de Inglaterra, Nueva

Zelanda, California y Nueva York se llaman sistemas de "derecho común"

y hay buenas razones para agruparlos en esta forma. Pero no debe

sugerirse que tengan instituciones, procesos y reglas legales idénticas.

Por el contrario, hay gran diversidad entre ellos, no sólo en sus reglas de

derecho sustantivo, sino también sus instituciones y procedimientos. 17

CASTÁN TOBEÑAS, José. Et al. Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Prólogo de Manuel Albaladejo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p.15. 18

op. cit. p.15. 19

op.cit. p.15.


66

De igual modo, agrega Merryman, Francia, Alemania, Italia y Suiza

tienen sus propios sistemas legales, como los tienen Argentina, Brasil y

Chile. Es cierto que frecuentemente se les llama naciones de "derecho

civil", y en su libro trata de explicar por qué se justifica su agrupamiento

en esta forma. Pero es importante reconocer, sigue diciendo el autor en

consulta, que hay grandes diferencias entre los sistemas legales que

operan en estos países, los que tienen reglas, procedimientos e insti-

tuciones legales muy diferentes.

Tales diferencias entre los sistemas legales reflejan el hecho de que,

durante varios siglos, el mundo ha sido dividido en estados individuales,

bajo condiciones intelectuales que han subrayado la importancia de la

soberanía estatal y alentado un énfasis nacionalista en las características

y tradiciones nacionales. En este sentido, no existe nada que pueda

llamarse el sistema del derecho civil, el sistema del derecho común o el

sistema del derecho socialista. Existen muchos sistemas legales dife-

rentes dentro de cada uno de estos tres grupos o familias de sistemas

legales. Pero el hecho de que se agrupen diferentes sistemas legales

bajo un rubro tal como el del "derecho civil", por ejemplo, indica que

tienen algo en común, algo que los distingue de los sistemas legales

clasificados como de "derecho común" o "derecho socialista", Es esta

comunión peculiar lo que se llama aquí la tradición legal y la que nos

permite hablar de los sistemas legales de Francia y Alemania (y muchos

otros) como sistemas de derecho civil.

El autor en consulta afirma que, como lo implica el término, una

tradición legal no es un conjunto de reglas de derecho acerca de los

contratos, las sociedades anónimas y los delitos, aunque tales reglas

serán casi siempre, en cierto sentido, un reflejo de esa tradición. Es más

bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente

condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del

derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la

operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se

hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ense-

ñarse el derecho. La tradición legal relaciona el sistema legal con la


67

cultura de la que es una expresión parcial. Ubica al sistema legal dentro

de la perspectiva cultural.

D. Criterios para la clasificación de los Sistemas Jurídicos en Familias

Jurídicas.

Han existido diversas propuestas en torno a la clasificación de las

Familias Jurídicas. Entre estas pueden citarse, las siguientes:

1. Esmein.

Este autor tratando de clasificar las legislaciones que representan un

sistema de derecho original, dentro de la civilización occidental, distingue

los grupos latino (Francia, Bélgica, Italia, España, Portugal, Rumania y

América latina) germánico (Alemania, Suiza, Austria, Hungría y países

escandinavos) anglosajón (Inglaterra, Estados Unidos, colonias de lengua

inglesa) y eslavo (Rusia y demás países eslavos).

La crítica que se le formula a este autor es que no precisa el criterio

para hacer dicha clasificación.

2. Arminjon/Nolde/Wolf.

Existe también la propuesta por Arminjon/Nolde/Wolff, quienes

criticaron la clasificación elaborada por Esmein, considerando que no se

percibía el criterio de tal división.

Arminjon/Nolde/Wolff, sostenían la idea de que los sistemas jurídicos

modernos deben clasificarse de acuerdo con sus respectivas sustancias.,

prestando la atención debida a la originalidad, la derivación y a los

elementos comunes, sin hacer referencia a factores extrínsecos como la

geografía o la raza. Estos autores dividieron en siete a las familias

jurídicas:

a) Francesa, b)Alemana, c)Escandinava, d)Inglesa, e)Rusa, f)Islámica

e g) Hindú.

3. René David.


68

René David, al publicar en 1950 su obra denominada Los Grandes

Sistemas Jurídicos Contemporáneos, también criticó las clasificaciones

existentes, señalando que no presentaban criterios de distinción

convincentes. Para este autor sólo existían dos criterios:

a) La ideología, producto de la religión, la filosofía, o la estructura

política, económica o social y la

b) Técnica jurídica, si las diferencias en las técnicas legales son

secundarias, el principal criterio de diferenciación es la base filosófica o la

concepción de la justicia.

A partir de este principio, este autor concibe cinco familias jurídicas:

a) Los sistemas occidentales, b) Los sistemas socialistas, c)El derecho

islámico, d) El derecho hindú, y e) El derecho chino.

Posteriormente, el autor ratificó su postura y redujo a tres familias

jurídicas:

a) La romano-germánica, b) El common Law, y c) Familia socialista.

Junto con un grupo adicional al que llamó “otros sistemas”, en el que

incluyó al derecho judío, al derecho hindú y al derecho del lejano oriente,

y un nuevo grupo en el que incluía los sistemas africano y malgache.

En justificación de esta clasificación René David sostiene que la oposición

entre el grupo del derecho inglés y afines a él y el de los derechos de los

países latinos o germánicos, por esencial que sea, no es del mismo orden

que la existente entre el derecho francés o el inglés, de una parte, y el

derecho soviético, el musulmán, el hindú o el chino, de otra parte. La

oposición entre el derecho francés y el inglés existe en otro plano

diferente; un plano esencialmente técnico, no ideológico.

Aun así, parece incorrecta la denominación que da David al que llama

"grupo del derecho francés", incluyendo en él no sólo las legislaciones de los

países hispánicos y latinos en general, sino también la de los pueblos

germánicos. Es consideración poco decisiva la que hace el autor

recordando que fue Francia, a principios del siglo XIX, la que tomó la


69

iniciativa, con su codificación, de renovar y rejuvenecer la tradición del

Derecho Romano, inaugurando una técnica que ha servido de modelo a los

demás países, pues lo cierto es que ni todos los pueblos del continente

europeo adoptaron la técnica del Código francés, ni la evolución jurídica de

muchos de ellos deja de mostrarnos la introducción de principios y

técnicas nuevas, muy distintos a los del Código napoleónico.

Carece así de justificación, a nuestro juicio, en la clasificación de René

David, el no darse relieve alguno a los derechos de los países

escandinavos, afiliándolos al grupo de derecho francés, cuando lo cierto

es que el derecho escandinavo tiene características muy originales y no es,

en sus orígenes y en su evolución, ni francés, ni siquiera romano. Hay que

tener en cuenta que nuestro autor, para caracterizar a los derechos

fundados en la tradición romana, atiende, más que a la recepción legislativa

del Derecho Romano, a su recepción científica o doctrinal, por obra de los

juristas; pero, de todos modos, hay que reconocer que los principios del

Derecho Romano juegan, en los países escandinavos, un papel muy

secundario.

4. Konrad Zweigert.

En opinión de Zweigert, la división propuesta por Arminjon/Nolde/Wolff,

es la más convincente, particularmente porque prescinde de los criterios

externos, dichos autores sostenían que cualquier clasificación racional de

los sistemas jurídicos modernos debe basarse en el estudio de sus

respectivas sustancias.

Zweigert, sostiene que siempre que nos ocupemos de la

identificación de las familias jurídicas o de la clasificación de un sistema

en particular, debemos tener en mente dos aspectos especiales:

a) Hasta ahora, la teoría de las familias jurídicas se ha aplicado como

si el único derecho que mereciera la pena de tomarse en cuenta fuera lo

que los abogados europeos denominan derecho privado.

Esto se debe en parte a que, aún en nuestros días, los comparatistas

suelen concentrarse en este tipo de derecho, y también porque han sido


70

los juristas especialistas en derecho privado, los únicos que se interesan

en dicha teoría.

Los autores Arminjon/Nolde/Wolff, establecen claramente que su

división se basa en el derecho privado.

Por consiguiente, dichas clasificaciones resultan relativas, pues por

ejemplo, es posible que se asigne un sistema jurídico a una familia para

efectos del derecho privado y a otra familia en relación con el derecho

público, como el constitucional.

Así, es indudable que el derecho privado alemán pertenece a la familia

jurídica alemana, aunque bien podríamos situar el derecho constitucional

de ese país en un grupo en el que se incluyera a Estados Unidos, Italia y

excluyera a Inglaterra y a Francia, dependiendo de la importancia que se

atribuya a la presencia o la ausencia de la revisión del actuar

constitucional de los juzgadores, la cual representa uno de los rasgos

distintivos de todo sistema constitucional.

Puede suceder también que si tomamos como referencia el derecho

privado, ubiquemos a los países árabes en el derecho islámico en lo que

se refiere a leyes familiares, aún cuando las leyes económicas hayan sido

influidas por el pensamiento legal del poder colonial y mandatario del

common law.

Por tal razón, en la teoría de las familias jurídicas, mucho depende del

área del derecho que se tenga en mente.

b) De igual forma, mucho depende del periodo al que se aluda.

Por lo general los comparatistas, pasan por alto numerosos cambios

legislativos, ya que la sustancia del Derecho Comparado no es la

comparación positiva, sino la crítica.

Sin embargo, la división de los sistemas jurídicos del mundo en

familias, especialmente la atribución de un sistema a una familia en

particular, puede prestarse a modificaciones como resultado de


71

legislaciones u otros acontecimientos, por lo que puede tratarse de

sistemas temporales o provisorios.

Por ejemplo, los acontecimientos actuales de Japón hacen difícil la

clasificación de este país en la familia jurídica del Lejano Oriente, pues

últimamente la tradición hasta hace poco imperante relativa a los

principios legales ha desaparecido por lo que ya no se puede ubicar a

Japón en esta familia jurídica.

Es posible que con el tiempo surja una familia jurídica completamente

nueva, al grado de que tengamos que clasificar los sistemas africanos del

sur del Sahara dentro de una familia jurídica africana.

Según Zaweigert, el aspecto decisivo de los sistemas jurídicos lo

constituyen los estilos20, en virtud de que los estilos de los sistemas

jurídicos y de los grupos compuestos por éstos son los que definen sus

diferencias. El comparatista debe esforzarse por entender estos estilos

jurídicos y emplear los rasgos estilísticos como base para clasificarlos.

El concepto de estilo se encuentra prácticamente en todos los

ámbitos. En derecho encontramos el uso de dicho concepto en el Codex

Iuris Canonici.

Por consiguiente, cabe preguntarse cuáles son los factores que

conforman el estilo jurídico de grupos enteros de sistemas legales, en tal

sentido, es la experiencia, la que se debe usar como guía. No son las

diferencias triviales entre los sistemas legales las que han de identificarse

como elementos de estilo; sólo las características significativas o

diferenciales pueden considerarse como características propias.

Una señal de la importancia de un aspecto de un sistema legal es que

el comparatista de otro sistema lo visualice como novedoso.

En consecuencia, sostiene el autor en consulta, es más fácil descubrir

los elementos relevantes desde el punto de vista estilístico en un sistema

extranjero que en el propio.

20

op.cit.p.75.


72

Factores que determinan el estilo de un sistema jurídico

Según Zweigert, los siguientes factores son cruciales para el estilo de

un sistema o familia legal:

a) Sus antecedentes y desarrollo históricos

El desarrollo histórico es uno de los factores que determina el estilo de

los sistemas legales modernos.

b) Su modo característico y predominante de reflexión en asuntos

legales

Otra de las características decisivas de un sistema o familia legal es el

modo de reflexión legal. Así por ejemplo, las familias germánica y romana

se distinguen por una tendencia a emplear normas jurídicas abstractas,

por contar con un sistema bien articulado y compuesto por áreas jurídicas

definidas y por concebir y razonar en términos de construcciones

jurídicas.

Mientras que, los sistemas jurídicos del common law, se rige por los

precedentes, no por las leyes.

Tales diferencias de estilo se corresponden con las diferencias en las

mentalidades. El europeo continental tiende a trazar planes, a regular

todo de antemano y por consiguiente –en términos legales- a extraer

principios y sistematizarlos. Enfrenta la vida con ideas fijas y actúa de

manera deductiva. Por su parte, el inglés improvisa, sin tomar una

decisión hasta que se ve obligado a ello. El inglés es empírico. Para el

sólo cuenta la experiencia. Las teorías les resultan poco atractivas.

c) La presencia de instituciones con rasgos únicos

Ciertas instituciones del derecho poseen características tan propias,

que prestan un estilo particularísimo a los sistemas.

Dentro de la familia romana, se puede mencionar el concepto de

causa, la acción directa, la acción de regreso, la institución del

negotiorum gestio común en los sistemas europeos, pero del todo


73

desconocida en el common law, dentro del cual existen instituciones

como el fideicomiso, el concepto de organismo, los diferentes tipos de

daños.

d) El tipo de fuentes de derecho que reconoce y la forma en que las

aplica, y

El estilo de los sistemas jurídicos depende también de la elección de

las fuentes que reconozcan aquellos, sí como de los métodos de

interpretación y operación vinculados con el aparato de los tribunales y

las reglas de los procedimientos.

Para el Derecho Comparado en general y para la teoría de las familias

legales en particular, la cuestión de las fuentes del derecho es de

importancia secundaria.

e) Su ideología.

El estilo de un sistema jurídico puede estar marcado por una ideología,

es decir, una concepción religiosa o política en torno a la organización de

la vida social o económica. Los derechos islámicos e hindú constituyen

ejemplos de dicha función ideológica, y hasta hace poco también lo eran

los sistemas socialistas.

La clasificación que propone Zweigert, clasifica a las familias jurídicas

en:

1) Familia romana, 2) Familia germánica, 3) Familia nórdica y 4)

Familia del common law.

Y dedica otros apartados al derecho de la República Popular China,

Japón y a los sistemas islámico e hindú.

5. John Merryman

Del concepto de Tradición Jurídica que propone Merryman21, se

desprenden diversos criterios para clasificar un sistema jurídico:

a) Sus orígenes históricos 21

op.cit. p.17.


74

Es decir, la peculiar personalidad derivada del pasado histórico a lo

largo del cual evolucionó el sistema hasta su momento actual. Dado que

el desconocimiento de ese pasado le resta perspectiva a la comprensión

del presente.

b) Su naturaleza jurídica

Este es un concepto esencial y abstracto que necesariamente deberá

ser explicado conjuntamente por aquellos procesos de creación de la

norma jurídica conocidos como fuentes del derecho, así como por los

principios metajurídicos del sistema, tales como sus fundamentos

filosóficos, económicos, políticos y sociales.

c) Su estructura

Esto es la forma en que se organiza a través de sus instituciones

legales características, con un marcado énfasis en las divisiones, áreas o

ramas del derecho, así como en el sistema judicial que lo decide, sus

atribuciones y jerarquía.

d) Su operatividad

Derivada de la técnica y la metodología privilegiadas por el sistema

jurídico para el desarrollo de la labor de los juristas, incluida la

interpretación del derecho.

e) Su tradición intelectual

Representada por los hábitos de pensamiento adquiridos durante el

proceso de formación del jurista, hábitos que emanan del enfoque

particular y necesariamente limitado, asimilado en las instituciones

educativas que enseñan el derecho y que más tarde es consolidado con

la vivencia diaria de la profesión jurídica.

Por nuestra parte, consideramos que los cambios tan frecuentes que

sufren los distintos sistemas jurídicos ponen en tela de duda cualquier

clasificación que se proponga. A manera de ejemplo puede afirmarse que

actualmente existe una tendencia de incorporar en la mayoría de los

sistemas jurídicos de la tradición romanista lo relativo a los juicios orales,


75

tomando como base la experiencia de algunos sistemas legales, como el

inglés o el americano, que tienen una tradición jurídica distinta.

No obstante lo anterior, y para fines académicos, consideramos que

actualmente es factible hablar de la existencia de las siguientes familias

jurídicas.

E. Concepto de Familia Jurídica.

Con base en lo anteriormente afirmado puede decirse que Familia

Jurídica es un conjunto de sistemas jurídicos que comparten

determinadas características.

F. Familias Jurídicas Contemporáneas

1) La Familia Romano-germánica o Neorromanista.

La integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los

fundamentos del derecho romano y de la tradición germánica, los cuales

se fusionaron en el occidente de Europa a partir del siglo V. En la

actualidad es la familia dominante en Europa Occidental, centro y

sudamérica, en algunos países de África y de Asia, en incluso tiene sus

enclaves en el mundo del common law, como Lousiana y Quebec.

2) La Familia del Common Law.

Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales

(precedentes) emanadas de los tribunales reales. Es un derecho

eminentemente jurisprudencial. Es el sistema vigente en Gran Bretaña,

Irlanda, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda.

3) La Familia Socialista

Este sistema se implantó en Rusia a raíz de la revolución bolchevique

de 1917. Con anterioridad a este el derecho ruso era de filiación

neorromanista. Con el colapso del sistema socialista prácticamente

desapareció esta familia jurídica. Algunos países se reincorporaron a la

familia mixta.

4) Los Sistemas Religiosos


76

Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de

normas que regulan en determinados países las relaciones humanas, sea

en su totalidad, o bien en algunos de sus aspectos. No existe en estos

sistemas interés alguno por los derechos individuales, en ellos el acento

se coloca sobre las obligaciones que pesan sobre el hombre justo. El más

importante sistema es el musulmán.

5) Los Sistemas Mixtos

Existen algunos sistemas jurídicos que por sus características que por

sus características resultan difíciles de clasificar dentro de una familia

jurídica determinada, ya que en ellos están presentes elementos que

pertenecen a dos o más sistemas. Pertenecen a este sistema países

como Israel, Japón y Filipinas.

V. CONCLUSIONES

Conforme a lo anteriormente señalado, puede concluirse que:

a) No existe un criterio inobjetable para clasificar los sistemas

jurídicos.

b) Nuestro sistema jurídico lo podemos ubicar dentro de la tradición

romano-germánica, pero sólo en lo que atañe al derecho privado, pues si

atendemos al derecho público se podría afirmar que pertenece a la

familia del common law.

c) El sistema jurídico mexicano al estar importando figuras

pertenecientes a otros sistemas legales se perfila como un sistema mixto.

d) El sistema jurídico de Estados Unidos, si bien se formó con base en

el derecho inglés, desde sus inicios ha incorporado figuras e instituciones

que no existían en aquel, lo cual lo perfila como un sistema mixto.

e) La familia jurídica socialista no ha desaparecido, por más que haya

dejado de existir la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, donde

tenía su mayor bastión, pues aún existen países que siguen dicho

modelo, además de que se vislumbra un renacimiento de las ideas

socialistas en varios países, principalmente en América latina.


77

f) Los sistemas religiosos, si bien han permanecido con su tradición

jurídica no han estado exentos del fenómeno de la globalización.

g) La experiencia de la Unión Europea debe aplicarse en otras

regiones, en aras de la unidad económica y legislativa.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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79

LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL CONTEXTO DE SUS

ANTECEDENTES


Sumario: I. Introducción. II. Referencia Histórica. III. Antecedentes en el derecho comparado. IV. Antecedentes en la legislación federal

mexicana. V. Antecedentes en las legislaciones de los estados. VI. Exposición de motivos de la

reforma que introdujo las acciones colectivas a la legislación mexicana. VII. Breve reflexión de la reforma en el contexto de sus antecedentes.

VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En diciembre de 2009, el Senado de la República aprobó una iniciativa

para introducir las acciones colectivas al orden jurídico nacional, para lo

cual se estimó pertinente adicionar un párrafo al artículo 17

constitucional.

El párrafo referido establece: “El Congreso de la Unión expedirá las

leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las

materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de

reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva

sobre estos procedimientos y mecanismos.”

Luego, el 25 de marzo de 2010, la Cámara de Diputados aprobó dicha

reforma, la cual posteriormente fue validada por las legislaturas de las

entidades federativas.

La modificación constitucional fue publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 29 de julio de 2010, entrando en vigor al día siguiente.

En su articulado transitorio se estableció el plazo de un año para la

emisión de las reformas a la legislación secundaria que reglamentarían

LAS ACCIONES COLECTIVAS EN EL RÉGIMEN JURÍDICO MEXICANO, ANALIZADAS EN EL

CONTEXTO DE SUS ANTECEDENTES

80

los presupuestos de procedencia, los requisitos formales, las materias

tuteladas y los procedimientos que permitieran a los gobernados el

ejercicio de este tipo de acciones tuitivas de sus intereses grupales.

El 28 de abril de 2011, el Congreso de la Unión aprobó el decreto que

reglamenta la reforma constitucional en materia de acciones colectivas,

para lo cual no se creó una legislación específica, sino que se reformaron

y adicionaron el Código Federal de Procedimientos Civiles, el Código Civil

Federal, la Ley Federal de Competencia Económica, la Ley Federal de

Protección al Consumidor, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la

Federación, la Ley de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la

Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.

En la parte sustantiva de la reforma, básicamente se introdujo la

posibilidad de una tutela colectiva para derechos previstos en las

materias ecológica, de competencia económica, de relaciones de

consumo y de relaciones financieras.

En la parte procesal, se creó un capítulo que reglamenta el trámite de

las acciones colectivas.

El decreto referido fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el

30 de agosto de 2011, y de conformidad con lo dispuesto en su artículo

Primero Transitorio, tuvo una vacatiolegis de seis meses.

Así, el 1° de marzo de 2012 entró en vigor la reforma que introdujo

específicamente las acciones colectivas a la legislación federal mexicana.

Estas acciones tutelan intereses jurídicos cuya protección, en la

práctica, puede escapar de la cobertura que ofrecen las acciones

individuales, o por lo menos dificultarla o encarecerla1.

Además, fomentan la economía procesal, porque pueden llegar a

sustituir a una pluralidad de acciones individuales, y también eliminan la

posibilidad de dar lugar a sentencias contradictorias.

1 Gaxiola, Jorge. “Claroscuros de las Acciones Colectivas”, Revista El Mundo del Abogado. México. Enero 2012.

P.35.


81

Tales acciones existen para proteger a un grupo de personas

afectadas por la misma causa. La identidad del grupo la determina el

daño presente o inminente2.

Su finalidad es la reparación del daño mediante una indemnización.

También, pueden ser preventivas, esto es, destinarse a la preservación

de un derecho difuso.3

Derecho difuso es, en términos muy llanos, el interés protegido por una

norma, de cuyo goce nadie puede ser excluido.4

En la legislación federal mexicana existen algunos antecedentes que

presentan ciertas notas que pueden considerarse precursoras de las

acciones colectivas.

Los encontramos en materias como la ambiental, la del consumidor, la

agraria, e incluso, en el juicio de amparo.

Sin embargo, en la mayoría de los casos, el ejercicio de la acción

correspondía a una institución pública dependiente generalmente del

poder ejecutivo.

Además de los antecedentes referidos, algunas entidades federativas

como Morelos, Coahuila y Puebla, contaban ya con normas que

regulaban esta clase de instrumentos jurídicos plurales.

Sin embargo, con la reforma constitucional mexicana y con su

instrumentación en las legislaciones secundarias, las normas estatales

han quedado derogadas de manera tácita.

En efecto, el texto reformatorio indica, que los jueces federales

conocerán de esta materia en forma exclusiva, y también que la

expedición de leyes relativas a esta materia corresponde al Congreso de

la Unión.

2Lorenzetti, Ricardo Luis. Justicia Colectiva, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2010, p. 22.

3 Noyola Zarco, Raquel, “Perspectivas de las Acciones Colectivas”, Pluralidad y Consenso, agosto 2011, pp. 23-25.

4AgirrezabalGrünstein, Maite. Algunas Precisiones en torno a los Intereses Supraindividuales (Colectivos y

Difusos). Pontificia Universidad Católica de Chile. Chile. Link http://scielo.cl/scielo.php? Junio 12, 2012, 18:36.



82

La reforma que aquí se refiere, elimina la legitimación procesal

exclusiva de una instancia de autoridad para el ejercicio de estas

acciones, y les confiere legitimación activa en el proceso, tanto a los

gobernados de índole particular en número mínimo de treinta, como a las

asociaciones civiles cuyo objeto sea la protección de los derechos sobre

los que verse la materia de la acción.

Sin embargo, subsiste la legitimación a favor de instancias públicas de

representación social, como son PROFECO (Procuraduría Federal del

Consumidor, PROFEPA (Procuraduría Federal de Protección al

Ambiente), CONDUCEF (Comisión Nacional para la Protección y Defensa

de los Usuarios de los Servicios Financieros), COFECO (Comisión

Federal de Competencia) y PGR (Procuraduría General de la República).

Las acciones colectivas pueden desempeñar un papel subsidiario en el

cumplimiento de ciertas atribuciones correspondientes originalmente a la

autoridad, y específicamente al poder ejecutivo, como pudieran ser las

que se refieren al cuidado del medio ambiente o el fomento de la

competencia económica.

En estos casos, el ejercicio exitoso de las acciones colectivas provoca

el pronunciamiento judicial, que a su vez redunda en la generación de

medidas que atienden aspectos de la vida pública cuyo control ha sido

omitido o realizado deficientemente por aquellas instituciones a quienes

originalmente correspondía su instrumentación.

Entonces, pueden ser subsidiarias en la tutela de intereses

esencialmente comunes y también de derechos difusos.

La reforma constitucional de 2011, en la cual prácticamente se

sustituyó el control de las garantías constitucionales, por el de los

derechos humanos reconocidos no sólo en la carta magna, sino en los

tratados internacionales, es decir, aquella en la que se sustituyó el control

constitucional por el llamado “control convencional”, comparte algunas de

sus notas características más importantes con las acciones colectivas,

sobre todo en materia de derechos difusos.


83

Este carácter “colectivizador” de la reforma constitucional en materia

de amparo, es tan importante, que su inclusión en nuestro sistema

jurídico prácticamente ha sido el factor determinante para que se dé por

concluida la Novena Época Jurisprudencial, y se inicie la Décima.

Doctrinalmente, los derechos tutelados por las acciones colectivas, es

decir, los derechos colectivos lato sensu, se clasifican en; a) derechos

individuales homogéneos; b) derechos colectivos en sentido estricto; y, c)

derechos difusos.

En los dos primeros casos, el propósito básico de la acción es el

resarcimiento, mediante el pago de una indemnización. En el último, la

indemnización sólo existe de modo excepcional, porque la acción tiene un

fin generalmente preventivo.

Es oportuno definir los antecedentes nacionales e internacionales que

pudieron servir como referencia a la reforma que ocupa este texto,

porque esta perspectiva nos puede aportar un primer criterio de

evaluación de su eficacia, de su pertinencia y de su integralidad.

II. REFERENCIA HISTÓRICA

Las acciones colectivas nacieron en Inglaterra, en el siglo XVII, donde

grupos de personas con intereses comunes se unían para acudir a los

tribunales en busca de justicia.

Esa práctica se volvió costumbre y es el antecedente conocido más

remoto de una petición o una denuncia, planteada ante un juez por una

pluralidad de personas.

Las Cortes de Equidad del Reino Unido, como fueron denominadas

posteriormente, se convirtieron en la tribuna en donde se presentaban las

acciones propias de todas aquellas personas que se sentían afectadas

por algún decreto, y que por su número, resultaba imposible citarlas a un

tribunal ordinario de manera simultánea.



84

La primera referencia doctrinal a las expresiones “acciones colectivas”

e “intereses difusos” fue realizada por el jurista italiano Mauro Cappelletti

en la Facultad de Jurisprudencia de Pavía, Italia, en el encuentro

patrocinado por la Asociación Italia Nostra, celebrado en junio de 1974.5

En dicho encuentro académico, Cappelletti se refirió al caso “Eisen vs.

Carlisle and Jaquelin”, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de los

Estados Unidos.

En ese litigio, el actor era un pequeño accionista de una gran empresa

norteamericana, que demandó el respeto a algunos de sus derechos

corporativos, y no sólo lo hizo a nombre propio, sino en representación de

miles de accionistas tan pequeños como él.

Esto lo hizo sin contar con facultades formales y explícitas de

representación de los demás.

Sin embargo, la claridad y contundencia de sus razonamientos lógico

jurídicos no permitió a los ministros del máximo tribunal norteamericano

eludir el conocimiento, y luego la resolución de dicha controversia.

Actualmente, las acciones colectivas existen en la gran mayoría de los

países del mundo occidental, tanto en aquellos de tradición romanista o

continental como en los que provienen del common law.

En América Latina destacan las legislaciones brasileña y argentina,

porque ofrecen un conjunto de normas promotoras de la justicia colectiva

con una amplia cobertura de temas.

III. DERECHO COMPARADO

Entre las legislaciones más representativas en materia de acciones

colectivas, destacan la colombiana, la brasileña, la norteamericana, la

argentina y la española, cuyas particularidades más relevantes se

refieren en los apartados siguientes:

5Capelletti, Mauro. AccessoallaGiustizia, A. GiufrréEditore, Milán, 1979. P. 603.


85

1. Colombia. El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia

señala:

La ley regulará las acciones populares para la protección de los

derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el

espacio, la seguridad públicos, la moral administrativa, el ambiente,

la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se

definan en ella. También regulará las acciones originadas por los

daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de

las correspondientes acciones particulares. Asimismo, definirá los

casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los

derechos e intereses colectivos.

Ahora bien, la regulación secundaria colombiana en la materia,

contenida en la Ley 472 de 1998 establece, que las acciones populares

son el medio por el cual se tutelan los derechos colectivos en sentido

amplio y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el

peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos e

intereses colectivos, y de ser posible, restituir las cosas a su estado

anterior.

Por otra parte, las acciones de grupo permiten a un conjunto de

personas que hayan resentido daños y perjuicios en condiciones

uniformes respecto a una misma causa, demandar la satisfacción de sus

intereses individuales, permitiéndoles acceder al servicio de

administración de justicia, de una manera más sólida, económica y

contundente.

Entonces, de la normatividad colombiana de las acciones colectivas,

destacan las notas características que a continuación se relacionan:

Se tutelan intereses colectivos en sentido estricto, derechos difusos, y

también intereses individuales de una pluralidad de sujetos identificados

por una unidad en la causa.

La enumeración constitucional de las hipótesis de procedencia no es

taxativa, sino enunciativa, lo que le confiere flexibilidad a la normatividad



86

secundaria para ir incorporando nuevas materias a tutelar adaptando el

instrumento jurídico al permanente devenir de la sociedad.

El ejercicio de una acción colectiva es opcional, porque no implica la

pérdida de las acciones individuales de cada uno de los actores, aunque

si está prohibido el ejercicio simultáneo de ambos instrumentos

procesales.

Se incorpora un concepto para la cobertura de daños y perjuicios que

resulta más amplia que la tradicional de “derechos colectivos”, y es la

noción mucho más flexible de “intereses colectivos”.

Las acciones colectivas no sólo pueden tener propósitos restitutivos o

indemnizatorios, sino que pueden tener fines preventivos, sobre todo

cuando se demanda la tutela de intereses difusos.

2. Brasil. La Constitución Brasileña, en su artículo 5, fracción LXXIII

establece:

Cualquier ciudadano es parte legítima para promover la acción

popular que pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio

público o de una entidad en la que el Estado participe, para la

moralidad administrativa, para el medio ambiente o para el

patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe

comprobada, exento de las costas judiciales y de los gastos de

sucumbencia.

Adicionalmente, a través del trabajo jurisprudencial se admitió el

ejercicio de dicha acción para la tutela de otros derechos e intereses

difusos, colectivos e individuales homogéneos.

A manera de ejemplo, en Brasil, la defensa colectiva de los derechos

de los consumidores en juicio, tiene incluso una vía especial regulada por

la Ley 8.078 del 11 de septiembre de 1990, la cual establece, que la

defensa colectiva será ejercida cuando se trate de:

En primer término, de intereses o derechos difusos, que son aquellos

supraindividuales, de naturaleza indivisible y no excluyente, cuyos


87

titulares son personas indeterminadas que están coaligadas por

circunstancias de hecho de carácter universal.

En segundo término, de intereses o derechos colectivos en sentido

estricto, que son aquellos supraindividuales y de naturaleza indivisible,

cuyo titular es un grupo, categoría o clase de personas coaligadas entre

sí por una relación jurídica base.

Además, de intereses o derechos individuales homogéneos, que

corresponden originalmente a individuos en particular, pero que se ven

colocados en una situación jurídica proveniente de una misma causa, y

que por su pluralidad hace más práctico coaligarlas para fines procesales.

Así, las notas características más sobresalientes de la regulación de

las acciones colectivas en Brasil, son las que se enlistan a continuación:

El universo de supuestos de legitimación activa es muy amplio, lo que

le da versatilidad y utilidad práctica a este tipo de instrumentos de tutela

jurídica.

Se otorga cobertura a una materia fundamental para el ejercicio de

todo buen gobierno: la moralidad administrativa de los funcionarios

públicos.

Otro aspecto importante que se incluye en la cobertura, que en otros

países se ha omitido, y que además es indispensable para consolidar la

identidad nacional, son los patrimonios histórico y cultural.

Se incentiva el ejercicio de estas acciones a través de disposiciones

como la que exime a la parte actora de cualquier eventual condena en

costas judiciales o de los llamados “gastos de sucumbencia”, que son una

especie de indemnización por juicio perdido.

Se prevé una vía jurisdiccional específica para la tramitación de las

acciones colectivas.

Se definen de manera muy clara, pero no taxativa, las hipótesis de

procedencia, lo que ha permitido que a través del trabajo jurisdiccional se

amplíe la cobertura de la justicia colectiva.



88

3. Estados Unidos. En los Estados Unidos de América la vía indicada

para defender los derechos de un grupo de personas es la denominada

acción de clase (classaction). Su finalidad es facilitar el acceso a la

justicia a una colectividad, mediante la acumulación en un solo

procedimiento de varias reclamaciones individuales.

Las acciones de clase reguladas principalmente por las denominadas

Reglas Federales de Procedimiento Civil (Federal Rules of Civil

Procedure), en particular, las contenidas en los apartados 23, 23.1 y 23.2.

Las acciones de clase son procedentes en una gran diversidad de

materias, como accidentes con daños a una colectividad, libre

competencia económica, derechos de autor, propiedad industrial,

derechos del consumidor, derechos de los accionistas de las

corporaciones, e incluso, temas como discriminación y desempeño

administrativo del gobierno.

Adicionalmente, en los Estados Unidos se han creado vías de

procedencia de las acciones de clase estatales en materias de

competencia de las autoridades locales.

Es importante mencionar que uno de los mayores impulsos que ha

tenido el desarrollo de las acciones de clase proviene de la actividad

jurisprudencial.

Así, los elementos característicos más relevantes de las acciones de

clase norteamericanas son los siguientes:

Las rige un principio de procedencia muy amplio, porque la diversidad

de materias que reciben este tipo de cobertura es muy variada y no es

limitativa.

Proceden para la tutela de derechos individuales homogéneos,

derechos colectivos y derechos difusos.

Su normatividad fortalece el federalismo, pero al mismo tiempo con

ello puede generar conflictos de competencia, porque establece acciones


89

de clase procedentes en el ámbito de la justicia federal como en el

estatal.

Siguiendo una de las notas más características que corresponden a la

familia del common law, evolucionan gracias al impulso de la actividad

jurisprudencial.

El impulso jurisprudencial les permite evolucionar de una manera más

rápida.

4. Argentina. En Argentina existe una regulación dual de las acciones

colectivas, ya que las hay de carácter federal y también local.

Cada provincia tiene sus propias normas regulatorias de esta clase

instrumentos legales y analizarlas en detalle sería tan abundante, que

desbordaría el propósito del presente texto.

Sin embargo, es posible enlistar algunos de los derechos tutelados por

las diversas legislaciones argentinas, refiriendo además, que en ese país

existe la figura del “Defensor del Pueblo”, basada en el artículo 86 de la

Constitución Federal, que tiene como misión la defensa de los derechos

humanos, y por ende, posee legitimación para la promoción de acciones

colectivas.

Luego entonces, algunos de los derechos tutelados son los siguientes:

a la participación ciudadana, a la salud, a la información, a la reparación

del daño al patrimonio público, al daño moral colectivo, a las emisiones

televisivas de partidos de futbol, a la igualdad de la mujer en el trabajo, a

la alimentación, al cuidado ambiental, a la educación y a la construcción

de una escuela y a la accesibilidad de las personas con discapacidad

motriz.

5. España. En España, la acción colectiva se define como una acción

mediante la cual un “demandante cualificado” (por ejemplo una

organización de consumidores), puede pedir reparación en justicia en

nombre de un grupo de personas que sufren, como consecuencia de la

acción de un mismo demandado, daños particulares que tienen un origen

común, y que en razón de esa identidad, son llamados “daños en masa”.



90

La reciente crisis financiera europea ha puesto de manifiesto, una vez

más, la inadecuación de los procedimientos judiciales individuales

clásicos para el resarcimiento de los daños causados a un gran número

de víctimas.

El tratamiento de los recursos de índole individual se revela inoperante

e insuficiente para responder adecuadamente a los litigios de masa.

Las acciones colectivas son, por tanto, no sólo necesarias, sino

imprescindibles para asegurar una mejor indemnización de las víctimas.

Las acciones colectivas ofrecen una serie de ventajas muy importantes

para los consumidores:

Se facilita el acceso a la justicia, sobre todo para las personas de

ingresos limitados.

Se facilita el acceso a reclamaciones de pequeña cuantía, que nunca

se interpondrían individualmente, debido a las costas procesales.

Se fomenta la economía procesal, y por ende, el ahorro en juicios,

jueces y abogados.

Se promueve el equilibrio en las relaciones económicas de consumo, y

por ende, en el buen funcionamiento del mercado, ya que los

consumidores se erigen en contrapeso real de los proveedores de bienes

y servicios.

Se provoca un efecto preventivo y regulador del mercado, porque el

resultado de un determinado litigio puede incitar a un sector a modificar a

poner fin a una práctica determinada que sea incompatible con la

sentencia.

Es oportuno referir, que la Unión de Consumidores y Usuarios, una

importante agrupación social de origen español, ha considerado que la

legislación en materia de acciones colectivas es ya insuficiente6, y por

6“La OCU ante las Acciones Colectivas”, Organización de Usuarios y Consumidores,

http//www.ocu.org.consumo/familia. nc.noticias.na/oc


91

ende, que amerita una serie de modificaciones y adiciones basadas en

los principios siguientes:

Deben tener un ámbito de aplicación lo más amplio posible, de manera

tal, que cubra todas las situaciones donde los intereses de los

consumidores se puedan ver perjudicados, y no sólo en materia de

consumo.

El objetivo debe ser una reparación efectiva y rápida, bajo diversas

formas: pago, restitución sustitución de un producto o servicio defectuoso,

etc.

Todos los tipos de daños deben poder ser cubiertos, cualquiera que

sea su origen (contractual o extracontractual) o su tipo (financiero,

material, físico o moral).

Las organizaciones de consumidores deben tener la legitimación

suficiente para iniciar cualquier acción colectiva que tenga por objeto la

protección de los intereses de los consumidores.

Sólo las organizaciones de consumidores representativas según la ley,

deben estar habilitadas para asumir la defensa procesal de los intereses

difusos.

Deben cubrirse tanto los casos nacionales como los llamados

transfronterizos.

Los jueces deben extremar los controles de admisibilidad frente a

demandas temerarias o infundadas, para evitar la injerencia de

“cazadores de rentas”.

El sistema debe contemplar procedimientos “opt-in” como “opt-out”, y

en éste último caso al menos para los procedimientos en defensa de los

intereses difusos.

Cualquier resolución amistosa de conflictos debe poder ser sometida a

la tutela de un juez.



92

Se deben dictar medidas para asegurar una distribución equitativa de

la indemnización.

En los casos en que sea posible la compensación individual, deben

preverse mecanismos efectivos para que las indemnizaciones obtenidas

repercutan realmente en la protección de los intereses de los

consumidores en forma colectiva.

Deben existir mecanismos para lograr el financiamiento eficaz de los

litigios.

Las organizaciones de consumidores a las que se reconozca

legitimación activa, deben estar exentas de cualquier costa ligada al

procedimiento.

Es oportuno hacer notar, que la reforma mexicana que entró en vigor

el 1 de marzo de 2012, ya recoge algunos de los principios formulados

por la OCU para el fortalecimiento de la legislación española frente a la

Unión Europea. Sin embargo, otros muy importantes se han quedado

fuera.

IV. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL MEXICANA

En nuestro país, específicamente en la legislación federal, antes de la

reforma a que se refiere el presente texto, existían algunas notas

dispersas en diversas materias que pueden considerarse antecedentes

de las acciones colectivas. Tales precedentes son los siguientes:

1. La fracción II del artículo 213 de la Ley de Amparo, que atribuye

representación legal supletoria para formular la demanda de garantías, en

nombre de un núcleo de población, a cualquier ejidatario o comunero. En

lo conducente, dicho numeral previene:

“Tiene representación legal para interponer el juicio de amparo

en nombre de un núcleo de población: …II. Los miembros del

comisariado o del Consejo de Vigilancia o cualquier ejidatario o


93

comunero perteneciente al núcleo de población perjudicado, si

después de transcurridos quince días de la notificación del acto

reclamado, el comisariado no ha interpuesto la demanda de

amparo…”

2. El artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor

contiene la tutela de intereses colectivos, al establecer:

“Cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren

derechos e intereses de una colectividad o grupo de consumidores,

la Procuraduría, así como cualquier legitimado a que se refiere el

artículo 585 del Código Federal de Procedimientos Civiles, podrán

ejercitar la acción colectiva de conformidad con lo dispuesto en el

Libro Quinto de dicho Código.”

3. Los numerales 161 y 163 de la Ley General de Sociedades

Mercantiles, contienen normas que son usuales en materia de justicia

colectiva, atribuyendo representación procesal a quien bajo las normas

de las acciones individuales no la tiene, y confiriendo a una sentencia

efectos protectivos, que van más allá de las personas intervinientes en el

juicio:

“La responsabilidad de los Administradores sólo podrá ser

exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que

designará la persona que haya de ejercitar la acción

correspondiente, salvo lo dispuesto en el artículo 163.”

“Los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del

capital social, por lo menos, podrán ejercitar directamente la acción

de responsabilidad civil contra los Administradores, siempre que se

satisfagan los requisitos siguientes: I. Que la demanda comprenda

el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no

únicamente el interés personal de los promoventes, y II. Que, en su

caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la

Asamblea General de Accionistas sobre no haber lugar a proceder

contra los Administradores demandados. Los bienes que se



94

obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la

sociedad.”

4. La interpretación integral de las disposiciones de la Ley General del

Sistema de Medios de Impugnación, relacionadas con el Código Federal

de Instituciones y Procedimientos Electorales, han dado lugar a la

jurisprudencia cuyo rubro es tan elocuente, que no amerita comentario

alguno: “Partidos políticos nacionales. Pueden deducir acciones tuitivas

de intereses difusos contra los actos de preparación de las elecciones”.

V. ANTECEDENTES EN LAS LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS

Las legislaciones estatales que contaban con una normatividad

regulatoria de acciones colectivas, antes de la reforma a la constitución

federal, son las siguientes:

1. Morelos. El artículo 14 del Código Civil del Estado de Morelos

previene:

“Los habitantes del Estado de Morelos tienen la obligación e

ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes, no sólo

en forma que no perjudiquen a la colectividad, sino también de

manera que redunde en beneficio de la misma, bajo las sanciones

establecidas en éste Código y las leyes relativas. También tienen la

obligación de ejercer sus derechos, de usar y disponer de sus

bienes, cuando por el no ejercicio, uso o disposición, se cause un

perjuicio general o se impida un beneficio colectivo. Cuando se

quebrante la obligación prevista en el párrafo anterior podrá

ejercitarse la pretensión de tutela de tutela de intereses colectivos

de grupos indeterminados y estarán legitimados para promover el

proceso correspondiente, el Ministerio Público, cualquier interesado

o las instituciones o asociaciones de interés social no políticas ni

gremiales, que a juicio del tribunal garantice una adecuada defensa

del interés comprometido.”


95

De la lectura de dicho numeral de desprenden las notas características

de las acciones colectivas en la referida entidad federativa, que son las

que se indican a continuación:

Se atribuye expresamente a la propiedad privada una función

primordialmente social.

Cualquier acto que vulnere esa función social podrá ser impugnado

mediante el ejercicio de una acción civil.

Esas acciones tutelan los intereses colectivos de cualquier grupo

social indeterminado.

Tienen legitimación en el proceso, el Ministerio Público, cualquier

interesado y las instituciones o asociaciones de interés social.

Para que dichas instituciones y asociaciones sean admitidas como

representantes colectivas, no deben tener una connotación política o

gremial.

Además, el tribunal debe considerarlas aptas para garantizar una

adecuada defensa de los intereses tutelados.

2. Coahuila. El artículo 89 del Código Civil del Estado de Coahuila, en

sus fracciones V y VI, reconoce capacidad procesal al Ministerio Público,

en los casos que puedan afectar los intereses de la sociedad, y regula las

acciones colectivas de manera muy similar a la legislación de Morelos, y

únicamente agrega algunas notas distintivas respecto de ésta:

Introduce el concepto de “intereses difusos” como elemento esencial

de las acciones colectivas.

Reconoce la tutela de los intereses de grupos indeterminados, aun

cuando no constituyan una persona moral.

3. Puebla. El artículo 11 del Código de Procedimientos Civiles para el

Estado de Puebla, establece los lineamientos generales para el ejercicio

de las acciones colectivas, de entre los cuales destacan las notas

siguientes:



96

Reconoce la legitimación activa de instituciones y asociaciones con

objeto de interés social y legalmente constituidas, siempre.

Excluye a aquellas instituciones y organizaciones que tengan carácter

político o gremial.

Reconoce legitimación al Ministerio Público, y también a cualquier

ciudadano, pero en este último supuesto únicamente en los casos

relativos a la defensa del medio ambiente, de valores culturales,

históricos, artísticos, urbanísticos y de otros análogos.

Hace responsables por daños y perjuicios a quienes hicieren un

ejercicio indebido de su derecho.

Abre la posibilidad de que la autoridad judicial decrete la suspensión

de una obra o de un servicio, pero para ello, la colectividad accionante

deberá otorgar caución.

VI. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA REFORMA QUE INTRODUJO

LAS ACCIONES COLECTIVAS A LA LEGISLACIÓN MEXICANA

La iniciativa que dio lugar al proceso que culminó con la introducción

de las acciones colectivas a la legislación federal mexicana se formuló en

base a una exposición de motivos que ahora resulta oportuno invocar, a

fin de confrontarla con el paquete legislativo que fue su resultado, y de

éste modo obtener una primera conclusión.

Esta primera conclusión deberá servir para establecer hasta qué punto

la reforma correspondió a las razones justificativas que originalmente la

impulsaron, y en función de ello, podremos anticipar, al menos en un

primer nivel, si la modificación normativa servirá para fomentar el

bienestar común de sus destinatarios, y en qué medida.

La exposición de motivos de la iniciativa que culminó en la reforma

introductoria de las acciones colectivas en la legislación federal mexicana

indica, que la realidad evoluciona a un ritmo tal, que siempre parece ir un


97

paso adelante de su consideración por parte de las autoridades, y por

ende de su normativización.

Que es misión de los legisladores, jueces y miembros de la

administración pública, el mantener permanentemente su disposición y

apertura para interpretar y asimilar esa realidad y las necesidades

sociales imperantes, para así poder establecer las normas jurídicas

adecuadas que permitan a la sociedad mexicana la realización de

aquellos valores considerados como supremos en cada momento

histórico.

Que en materia de derechos humanos, nuestro sistema jurídico ha ido

incorporando, en un proceso evolutivo permanentemente inacabado y en

constante progreso, aquellos derechos humanos denominados de

primera generación (civiles y políticos), de segunda generación

(económicos, sociales y culturales) y de tercera generación (colectivos y

de solidaridad).

Que sin embargo, para el establecimiento de un verdadero estado de

derecho, al que toda sociedad debe aspirar, no es suficiente la

incorporación al sistema jurídico de derechos sustantivos, sino que es

necesario establecer aquellas acciones y procedimientos sencillos y

eficaces que permitan su ejercicio y defensa adecuada, ya que de lo

contrario estaremos ante un sistema distorsionado en el que exista sólo

una justicia de papel, pero una realidad injusta.

Que la falta de un adecuado sistema de acceso a la justicia genera

una gran desconfianza en las instituciones del Estado y una percepción

de que éste, es incapaz de establecer aquellos mecanismos que puedan

resolver satisfactoriamente los conflictos sociales, elevando con ello la

tensión y disgregación social, que redunda en una menor calidad de vida

institucional y social.

Que nuestro sistema jurídico en general, y el procesal en particular,

fueron diseñados a partir de una visión liberal e individualista que permite

la titularidad de derechos y la protección de los mismos mediante

mecanismos que privilegian la actuación individual sobre la colectiva.



98

Que si bien esta visión logró satisfacer las necesidades sociales en un

momento histórico determinado, la creciente complejidad de las

relaciones sociales, y el aumento en número y en situaciones comunes

de las interrelaciones entre los diversos miembros de la sociedad, hace

necesario rediseñar el enfoque de nuestras instituciones jurídicas y

dirigirlo hacia el establecimiento de acciones y procedimientos que

permitan a los individuos su organización para la mejor defensa de sus

intereses y derechos.

Que el derecho comparado nos muestra que en otras jurisdicciones

este nuevo enfoque (la defensa colectiva de derechos e intereses) ha

tenido un énfasis mucho más marcado que aquel que hemos

experimentado en nuestro país.

Que esta situación, con el transcurso del tiempo ha traído como

consecuencia que en otros países la protección de derechos e intereses

de las personas y colectividades sea mucho más vigorosa y efectiva, y

que los conflictos interpersonales y sociales sean procesados

adecuadamente por las instituciones jurídicas, reduciendo con ello la

tensión social.

Que una de las instituciones que en otros sistemas jurídicos han

permitido la tutela colectiva de derechos e intereses, así como la

organización y asociación de personas para la defensa de los mismos

son las acciones y procedimientos colectivos.

Que estos son instrumentos que permiten la defensa, protección y

representación jurídica colectiva de derechos e intereses de los miembros

de una colectividad o grupo dentro de una sociedad.

Que el término derechos colectivos comprende los llamados derechos

difusos, así como los colectivos en sentido estricto y los individuales de

incidencia colectiva.

Que los derechos e intereses difusos y colectivos en sentido estricto

son aquellos derechos e intereses supraindividuales, de naturaleza

indivisible de los que es titular una colectividad indeterminada (derechos


99

difusos) o determinada (derechos colectivos en sentido estricto) cuyos

miembros se encuentra vinculados por circunstancias de hecho o de

derecho.

Que por su parte, los derechos o intereses individuales de incidencia

colectiva son aquellos de carácter individual y divisible que, por

circunstancias comunes de hecho o de derecho, permiten su protección y

defensa en forma colectiva.

Que aún y cuando en otras jurisdicciones las acciones y

procedimientos colectivos han recibido distintos nombres y sus

mecanismos divergen en lo accidental, al extraer su funcionalidad

esencial podemos observar que regulan en forma relativamente similar el

mismo fenómeno y con similares propósitos normativos.

Que en los años recientes académicos y agrupaciones de la sociedad

civil han realizado encuentros académicos sobre acciones y

procedimientos colectivos, con la participación de expertos nacionales e

internacionales sobre la materia, así como a legisladores mexicanos de

distintas fracciones parlamentarias.

Que la conclusión general de dichos coloquios fue la imperiosa

necesidad de incluir dentro de nuestro sistema jurídico acciones y

procedimientos que permitieran la defensa de derechos colectivos, ello

con el propósito de mejorar las condiciones de acceso a la justicia y

alcanzar una verdadera efectividad de los derechos consignados en

nuestro marco normativo.

Que a consecuencia de dichos encuentros, un grupo de académicos

dirigidos por el Maestro Alberto Benítez Tiburcio, el Doctor Eduardo

Ferrer McGregor y el Doctor Fernando García Sías, así como

asociaciones de la sociedad civil realizaron un proyecto de reforma

constitucional que permitiera incluir dentro de nuestro sistema jurídico las

acciones y procedimientos colectivos.

Que una vez elaborado, dicho proyecto fue presentado a un grupo

plural de legisladores quienes determinaron integrar un grupo de trabajo



100

que tuviera como propósito analizar el proyecto referido, para

eventualmente impulsarlo como proyecto legislativo.

Que dicho grupo estuvo formado por académicos, agrupaciones de la

sociedad civil y legisladores de distintas procedencias partidistas, y la

iniciativa original de la reforma es resultado de los acuerdos tomados por

ese grupo de trabajo.

Que el propósito principal de la iniciativa fue el establecimiento en la

Constitución de las acciones y procedimientos colectivos como medios

para la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses colectivos, para

luego introducirlos en la legislación secundaria.

Que el término derechos e intereses colectivos comprende, los difusos,

los colectivos en sentido estricto y los individuales de incidencia colectiva.

Que se consideró, que a través de su incorporación en el

ordenamiento jurídico mexicano, se estará tomando un paso vital hacia el

mejoramiento de acceso a la justicia de todos los mexicanos y habitantes

de este país, así como, hacia una verdadera posibilidad de hacer

efectivos muchos derechos que hoy no encuentra una vía adecuada para

su ejercicio, protección y defensa.

Que en última instancia, la reforma tuvo como propósito coadyuvar en

la construcción de un estado de derecho más efectivo, en donde todo

aquel que tenga un derecho o interés, pueda encontrar la forma de

protegerlo y defenderlo adecuadamente, a través del sistema de las

instituciones de administración de justicia.

Que en tales condiciones, el propósito impulsor ha sido que el

legislador federal, haga un adecuado desarrollo de la reforma

constitucional, a efecto de establecer acciones y procedimientos ágiles,

sencillos y flexibles que permitan la protección colectiva de derechos e

intereses mencionados, en las materias en las que sea necesaria su

regulación.


101

Que para ello resulta indispensable, incluir, sin exclusión de otras, a

las materias siguientes:

El cuidado del medio ambiente, el equilibrio ecológico y el desarrollo

sustentable.

El uso y disfrute de los espacios públicos.

El uso y la protección de los bienes del dominio público.

La libre competencia económica.

El adecuado acceso a servicios públicos.

Los derechos de los consumidores y de los usuarios.

La moralidad administrativa.

En general, todos aquellos previstos en la legislación secundaria y en

los tratados internacionales.

Que además, se deberán instrumentar medidas que fomenten por un

lado, la organización de individuos para la protección y defensa de sus

derechos, y por otro una mayor difusión y un mejor acceso a la

información sobre dichos derechos e intereses, ello con el propósito de

robustecer el ejercicio de la ciudadanía y la promoción de los deberes

cívicos de los miembros de nuestra comunidad.

Que el legislador deberá también prever mecanismos de participación

ciudadana, en los procedimientos judiciales que le que permitan a los

miembros de la comunidad coadyuvar en la mejor resolución de los

litigios, sobre todo en aquellos en los que haya un evidente interés

público en juego.

Que en la legislación secundaria se deberá velar por el establecimiento

de reglas adecuadas en materia de legitimación activa, pruebas no

individualizadas, cosa juzgada, efectos de las sentencias, financiamiento

de procedimientos, responsabilidad civil objetiva, entre otras, que sean

compatibles con las acciones y procedimientos colectivos.



102

Que por su parte, los juzgadores tendrán la importantísima misión de

cuidar que los principios de interpretación para las acciones y

procedimientos colectivos sean compatibles con espíritu de éstos y con la

protección de los derechos e intereses de los individuos, grupos o

colectividades.

Que ello implicará necesariamente que nuestros juzgadores deberán

comenzar a elaborar estándares y guías que les auxilien en su labor,

pues los paradigmas procesales actuales, en muchos aspectos, serán

insuficientes e incluso contrarios al espíritu y propósito de las acciones y

procedimientos colectivos.

Que en un inicio será necesario que nuestros juzgadores revisen el

espíritu de éstos de acuerdo con las interpretaciones que se han llevado

a cabo en otras jurisdicciones.

Que deberán asimismo abstraer su función esencial y adaptarlos a las

peculiaridades del sistema procesal mexicano.

VII. BREVE REFLEXIÓN EN TORNO A LA REFORMA EN EL


La introducción de las acciones colectivas en la legislación procesal

federal constituye un verdadero avance democrático porque provee a los

gobernados más vulnerables de instrumentos jurídicos que les significan

un acercamiento a sus anhelos de justica.7

Ahora bien, la reforma a la legislación secundaria que ha

implementado las acciones colectivas en nuestro país, limita a las

materias ecológica, de competencia económica, de relaciones consumo,

y de relaciones financieras.

Entonces, si confrontamos el listado de materias sobre las cuales se

extiende la cobertura de la justicia colectiva planteada en la reforma que

7Dresser, Denise,El País de Uno, Aguilar, Primera Edición, México. 2011, p. 126.


103

es materia de este texto, con las opciones que nos ofrece el derecho

comparado, y con su propia exposición de motivos, resulta ineludible

concluir, que la reforma aludida no sólo representa un avance sustantivo

tardío, sino insuficiente.

En el contexto del derecho comparado, observamos, que nuestra

reforma es tardía, porque en otras naciones existe la justicia colectiva

desde hace décadas, pero tampoco podemos desdeñar la circunstancia

de que llegar tarde en materia de innovación legislativa normalmente

representa una enorme ventaja, porque les permite al legislador, al

juzgador, e incluso al justiciable, abrevar de las experiencias ajenas y

construir una legislación más amplia, sólida, completa y eficaz.

Sin embargo, los aspectos sustantivos de la reforma le confieren

cobertura a muy pocos derechos, lo que la vuelve insuficiente a la luz de

la amplitud y flexibilidad que tiene la justicia colectiva en otras latitudes.

Esta insuficiencia se confirma mediante la simple comparación de la

exposición de motivos que dio inicio al proceso legislativo que concluyó

con la reforma del texto constitucional y de la legislación secundaria, con

el propio articulado del catálogo reformatorio.

En efecto, la moralidad administrativa, el uso y disfrute de los espacios

públicos, el uso y la protección de los bienes del dominio público, y el

adecuado acceso a los servicios públicos, entre otros aspectos, son

temas que explícitamente fueron referidos en la exposición de motivos

como parte de la cobertura indispensable que debía tener la justicia

colectiva en México, y sin embargo, en el texto final de la reforma fueron

omitidos.

VIII. CONCLUSIONES

La reforma que introdujo las acciones colectivas al régimen jurídico

mexicano, como toda medida legislativa de esta índole, representa un

avance democrático.



104

Sin embargo, la reforma limita la tutela de las acciones colectivas a

las materias ecológica, de competencia económica, de relaciones del

consumidor y de relaciones de servicios financieros.

En el contexto del derecho comparado, la cobertura sustantiva de la

reforma resulta evidentemente muy reducida, ya que quedaron excluidas

infinidad de materias tuteladas en otras jurisdicciones.

Además, la reforma está planteada en términos que permiten

afirmar, que las materias que reciben cobertura de las acciones colectivas

son excluyentes, esto es, no pueden hacerse extensivas.

Por otra parte, también se excluyen de la reforma relaciones

jurídicas cuya necesidad de cobertura fue expresamente reconocida en la

exposición de motivos que dio lugar al propio proceso legislativo.

En conclusión, aun reconociendo que la introducción de las

acciones colectivas al sistema normativo nacional constituye un avance

democrático, es indudable que se trata de un avance incompleto.

Adicionalmente, es oportuno referir, el contenido de la reforma, es

omiso, impráctico e impreciso, pero esos aspectos deberán abordarse por

separado, bajo una óptica distinta a la retrospectiva.

IX. BIBLIOGRAFÍA

BOBBIO, Norberto. El Futuro de la Democracia. Fondo de Cultura

Económica. Tercera edición. México 2002.

DRESSER, Denise. El País de Uno. Aguilar. Primera Edición. México.

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México. 2010.


105

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Consumidores en Materia Inmobiliaria. Universidad Autónoma de

México, Procuraduría Federal del Consumidor. México. 2006.

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Editores. Argentina. Primera Edición. 2010.

SARTORI, Giovanni. La Democracia en 30 Lecciones. Editorial Taurus.

México. 2008.

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Mundo del Abogado. México. Enero 2012.

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Revista Pluralidad y Consenso. México. Octubre 2008.

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Constitución Brasileña. 1988.

Constitución de la República Argentina. 1994.

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Ley Federal de Competencia Económica. México. 1993.

Ley Federal de Derechos de Autor. México. 1997.

Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. México. 2003.

Ley Federal de Protección al Consumidor. México. 1992.



106

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental. México. 2002.

Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. México.

1988.

Ley de la Propiedad Industrial. México. 1991.

Electrónicas.

LINK http://buscon.rae.es/draeI/SvrltConsulta? AgirrezabalGrünstein,

Maite. Algunas Precisiones en torno a los Intereses Supraindividuales

(Colectivos y Difusos). Pontificia Universidad Católica de Chile. Chile.

Link http://scielo.cl/scielo.php?

LINK http://www.ocu.org./Ecomerce/Register.aspx. La OCU ante las

acciones judiciales colectivas.

107

LA LIBERTAD RELIGIOSA EN MÉXICO


Sumario: I. Parte Introductoria. II. Actual Marco

Constitucional. III. Importancia de la libertad religiosa IV.

México: Estado Laico. V.- La tolerancia religiosa y conflictos

surgidos. VI. Libertad de conciencia y culto. VII. Marco

regulatorio de las asociaciones religiosas. VIII. Bibliografía.

I. PARTE INTRODUCTORIA

Lo religioso y lo político son dos temas en los que ciertamente es difícil

estar de acuerdo, en el primer caso porque discutir sobre cuestiones

dogmáticas es razonar en la fe como principal instrumento de convicción

y tratándose del quehacer político, estamos ante la presencia de una

ciencia social de vital importancia, pero profundamente inexacta y

convencional.

Concluido el episodio de la revolución, la paz vino empezando con el

gobierno de Plutarco Elías Calles, 1924-28, el cual había sucedido en la

presidencia al General Álvaro Obregón, que fue asesinado al ser reelecto

en 1928.

La dictadura del General Porfirio Díaz Morí concluyó en 1911 después

de poco más de tres décadas de férreo gobierno, sólo interrumpido por el

gobierno del General Manuel González, y desde entonces hasta el

ascenso de Elías Calles, el país había pasado por el asesinato de dos

presidentes, Madero y Carranza y de los dos principales líderes del

movimiento revolucionario, Zapata y Villa.

Ante esta inestabilidad política, la iglesia católica que había tenido un

discreto silencio, vio la oportunidad de recuperar parte del poder político y


108

económico que había perdido a manos del gobierno juarista,

emprendiendo un alzamiento armando contra el gobierno del llamado jefe

máximo en 1926. Tres años después la llamada guerra cristera llegó a su

fin, tras una penosa negociación entre la iglesia y el gobierno del

Presidente Lic. Emilio Portes Gil.

Desde la promulgación de las leyes juaristas en 1859 hasta el gobierno

de Carlos Salinas de Gortari, las relaciones iglesia-estado, estuvieron

marcadas por una política de simulación, al margen de lo establecido en

la constitución y su ley reglamentaria. Las reformas del gobierno salinista

a los artículos 24 y 130 de nuestra ley suprema, vinieron a actualizar

dicha relación en aspectos que eran necesarios, como el de darle

personalidad jurídica a las iglesias y agrupaciones religiosas y el de

otorgarle el voto activo a los ministros religiosos, entre otros.

La postura del Presidente Juárez fue de avanzada para su tiempo,

porque los monismos político-religiosos, históricamente sólo han traído

enfrentamientos, retrocesos y estancamientos en la vida de los pueblos.

II. ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL

Las diversas situaciones religiosas en la que hemos vivido los

mexicanos con sus respectivos matices, a lo largo del proceso histórico

que se inicia con la Conquista Española a partir de 1519, ha pasado por

etapas que a grandes rasgos han sido de religión oficial durante los tres

siglos de Virreinato y ya en el México independiente hasta las leyes de

reforma de 1859.

A siglo y medio de distancia vemos que en muchos países la libertad

religiosa todavía es una asignatura pendiente, como es el caso de las

Naciones Arabes, donde no en todos los casos, pero sí en su mayoría se

sigue teniendo una visión teocéntrica de la vida del hombre en la tierra.

Cuando el art 24 constitucional señala que el congreso no puede dictar

leyes que establezcan o prohíban religión alguna, atinadamente el

constituyente entiende que no debe ser el estado el que interfiera en tan

importante y delicada situación, debiendo quedar como algo que atañe a


109

la conciencia de cada persona el creer o no creer en una o en ninguna

religión.

La reforma salinista a este precepto y al art. 130 del mismo

ordenamiento, vino por una parte a actualizar las relaciones iglesia

estado, pero también a reforzar una serie de principios necesarios en

dicha relación, como son todos aquellos a los cuales el estado mexicano

no debe sustraerse, por ejemplo el que los Ministros de cualquier culto no

puedan desempeñar cargos públicos; el no poder asociarse con fines

políticos, ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido

o asociación política alguna; y tampoco podrán en reunión pública, en

actos del culto o de propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter

religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar,

de cualquier forma, los símbolos patrios.

Por otra parte hay un reconocimiento a derechos inherentes que en

todo estado democrático deben existir a favor de las iglesias, como es el

que las autoridades no deben intervenir en la vida interna de las

asociaciones religiosas. A esto agréguese que la reforma reconoce que

las iglesias y las agrupaciones religiosas tendrán personalidad jurídica

como asociaciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente

registro. Este reconocimiento implica que dichas asociaciones como

personas morales tienen la vía judicial abierta, al ser sujetos de ejercer

directamente sus derechos así como cumplir con sus obligaciones.

La reforma que nos ocupa termina con una etapa de simulación,

resultado de la negociación de 1929, que ya hemos señalado, poniendo

fin a una relación donde el gobierno veía lo que quería ver, y fingía no ver

lo que debiera ver, y la iglesia católica hacía lo propio, pues dicha

situación convenía a ambas partes.

III. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

Reconocer la libertad religiosa como derecho fundamental tardó siglos

en concretarse. Durante la antigüedad, el poder religioso estuvo sometido

al político, y las manifestaciones religiosas previas al cristianismo fueron

el animismo creencia de que todas las cosas albergan espíritus, el


110

totemismo uso de un imagen para representar a un animal o una planta,

presuntamente destinados a proteger a los habitantes de una tribu y los

tabúes, costumbres de capital importancia para una tribu, a las que se

atribuye un origen divino y que son temidas y reverenciadas. Más tarde,

el cristianismo originó la idea de separar los poderes religiosos y políticos,

pero esto no logró más que la persecución de cristianos, culminada con el

Edicto de Milán (313), que les concedió la libertad de culto. 1

En una época de la Edad Media, el poder papal se impuso al de los

señores feudales, situación que genero el hierocratismo. Por otro lado,

con el surgimiento de la reforma protestante se crearon los estados

confesionales, cuya influencia alcanzó a los católicos. Culminado el

medievo, los postulados del liberalismo se difundieron por el mundo

occidental. Una de sus metas radicaba en someter la iglesia al estado y

alentar la libertad de cultos. La ilustración contribuyó ampliamente al

desarrollo de las ideas liberales, al proponer el rechazo a los dogmas

religiosos y a la institución eclesiástica.

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano se

pronunció a favor de esta libertad en su artículo 10. En América, en la

primera enmienda a la constitución estadounidense se estableció que el

Congreso no podría aprobar leyes para establecer una sola religión, ni

para prohibir el ejercicio de cualquier creencia religiosa.

Para el siglo XIX, la expansión del liberalismo tendió a secularizar a la

sociedad y fortalecer los estados nacionales, y trató de ampliar el número

de opciones religiosas para garantizar la libertad de cultos, que la

Organización de las Naciones Unidas plasmó en el artículo 18 de la

Declaración Universal de los derechos del hombre. Por fin, en el siglo XX,

al término de la Segunda Guerra Mundial, desapareció el antagonismo

entre el liberalismo y el catolicismo y se generó un clima de tolerancia que

propició el ejercicio de la libertad religiosa.

1 Badillo, Elisa, Los Derecho Humanos en México, Ed. Porrúa, CNDH, México,2001, Pág. 95,96.


111

IV. MÉXICO: ESTADO LAICO

En el caso de México, el estado que gobernaba a la Nueva España era

de tipo misional, pues los reyes castellanos tenían una profunda vocación

evangelizadora. Para el mejor logro de la cristianización y el dominio de

las tierras americanas que se habían descubierto a partir de 1492, el

Papa Alejandro VI expidió las bulas Inter Caetera y EximiaeDevotionis,

que otorgaron a españoles y portugueses, respectivamente, la soberanía

sobre los territorios que hubieran descubierto. Posteriormente, el 28 de

julio de 1508, el Papa Julio II expidió la bula UniversalísEcclesiae, que

concedió a los reyes de Castilla el patronato universal sobre la iglesia de

las Indias. Con todo, la relación entre el estado español y la iglesia

católica en América no fue estable durante la colonia. Muchos estudiosos

se pronunciaron sobre esa relación a través de libros que se incluyeron

en el índex de obras prohibidas, pues llegaban a estimar que el rey

español dominaba a la iglesia de Indias. 2

Consumada la independencia, la ideología liberal se introdujo en

México con la intención de secularizar a la sociedad e instaurar la libertad

de cultos. Del 15 de diciembre de 1833 al 24 de abril de 1834, los

esfuerzos de Valentín Gómez Farías llamado Padre del Liberalismo

Mexicano y José María Luis Mora trajeron consigo una pre reforma liberal

que se tradujo, por ejemplo, en una reforma educativa tendiente a

secularizar la educación, así como en la expedición de la ley de 17 de

octubre de 1833, que ordenó el cese del pago de diezmos en toda la

República. Con independencia de esto, las constituciones de 1824, 1836,

1843 y 1857 abogaron por la intolerancia religiosa, pues permitieron

únicamente la existencia de la religión católica en el país.

No obstante en 1860 se expidió la Ley sobre la Libertad de Cultos,

cuyo artículo inicial señaló:

Las leyes protegen el ejercicio del culto católico y de los demás que se

establezcan en el país, como la expresión y efecto de la libertad religiosa,

que siendo un derecho natural del hombre, no tiene ni puede tener más

2 Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, Edit. Porrúa, México, 2002, Pág. 411,414.


112

limites que el derecho de tercero, y las exigencias del orden público. En

todo lo demás, la independencia entre el estado por una parte, y las

creencias y prácticas religiosas por otra, es y será perfecta e inviolable.

El triunfo de los liberales juaristas en 1867 consolidó la expedición de

las leyes de reforma, que reiteraron la voluntad de separar la iglesia del

estado, reforzar la libertad de cultos, desamortizar los bienes de

corporaciones civiles y eclesiásticas, secularizar a la sociedad y extinguir

las órdenes religiosas. El contenido de esas leyes se reflejaría en el texto

constitucional.

V. LA TOLERANCIA RELIGIOSA Y CONFLICTOS SURGIDOS

La tolerancia a la iglesia volvió con el gobierno de Porfirio Díaz, quien

atenuó la aplicación de las leyes de reforma. Tras la revolución de 1910,

en la constitución de 1917 se postularon como principios fundamentales

la educación laica; la prohibición de formar corporaciones religiosas, de

hacer votos y de establecer ordenes monásticas; y la obligación de

practicar el culto publico solo dentro de los templos, entre otros aspectos.

El gobierno de Plutarco Elías Calles fue sumamente antirreligioso, a

grado tal que dio pie a la Guerra Cristera (1926-1929), culminada por un

arreglo entre el gobierno y la jerarquía eclesiástica, consistente en no

derogar ni aplicar las disposiciones constitucionales en materia religiosa.

En los sexenios presidenciales que se sucedieron de 1934 en adelante, la

actitud gubernamental fue tolerante en el aspecto religioso. Los preceptos

constitucionales que regulan la materia no fueron tocados sino hasta

1992, mediante una reforma a los artículos 3, 5, 24, 27 y 130

constitucionales, que entre otras cosas determinaron que la educación

publica fuera laica, que el clero no interviniera en asuntos políticos y que

no se acumulan bienes temporales en manos de iglesias o agrupaciones

religiosas.

El artículo 24 constitucional dispone. Todo hombre es libre para

profesar la creencia religiosa que mas le agrade y para practicar las

ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no

constituyan un delito o falta penados por la ley. El congreso no puede

dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna. Los actos


113

religiosos de culto público se celebran ordinariamente en los templos. Los

que extraordinariamente se celebren fuera de estos se sujetaran a la ley

reglamentaria.

VI. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTO

El artículo 24 contiene dos tipos de libertad: de conciencia y de culto.

La primera es la libertad de pensamiento, pero específicamente referida a

las ideas religiosas, mientras que la segunda es la manifestación externa

de esa libertad.

Una religión es una filosofía teológica sustentada en una serie de

principios de carácter dogmático, tendientes a lograr la elevación moral

de sus adeptos y la salvación del alma. Esta concepción no es

obviamente única, considerando que cada religión tiene diferencias muy

peculiares. En cambio, el culto se constituye por ceremonias y practicas

rituales, que sirven para afianzar los postulados predicados por la

doctrina, pero que no son la doctrina misma.

La ley reglamentaria del artículo 24 constitucional es la ley de

asociación religiosa y culto público, cuyo primer artículo indica que ser

trata de un cuerpo legal fundado en el principio histórico de la separación

del estado y las iglesias. A la vista de las previsiones del artículo 24

constitucional, el artículo 2 de la mencionada ley expone los derechos y

las libertades que en materia religiosa garantiza el estado mexicano:

a) Tener o adoptar la creencia religiosa que más le agrade y practicar,

en forma individual o colectiva, los actos de culto o ritos de su

preferencia.

b) No profesar creencias religiosas, abstenerse de practicar actos y

ritos religiosos y no pertenecer a una asociación religiosa.

c) No ser objeto de discriminación, coacción u hostilidad por causa de

sus creencias religiosas, ni ser obligado a declarar sobre las mismas.

Los artículos 24 y 130 constitucional establecen circunstancias que

aseguran el ejercicio de la libertad del culto:


114

a) El congreso no pude dictar leyes que establezcan o

prohíban alguna religión, tal como lo marca el segundo párrafo

del artículo 24 constitucional.

b) El segundo párrafo del artículo 130 de la ley

fundamental ordena que sólo el Congreso de la Unión puede

legislar en materia de culto público, iglesias y agrupaciones

religiosas.

c) Según el inciso b) del propio artículo 130, las

autoridades no deben intervenir en la vida interna de las

asociaciones religiosas; y el inciso

d) Del mismo precepto determina que los ministros de los

cultos no deben asociarse con fines políticos o partidistas.

“Tampoco podrán en reunión pública, en actos del culto o de

propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso,

oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar,

de cualquier forma, los símbolos patrios”.

En cuanto a la libertad de culto, tiene dos restricciones fijadas en el

artículo 24 constitucional:

a) La profesión de la creencia religiosa que más le agrade

al individuo, así como la práctica de ceremonias del culto

respectivo, no deben constituir un delito o falta penados por la

ley.

b) Los actos de culto deben celebrarse ordinariamente en

los templos. En casos extraordinarios, la celebración se sujetará

a las disposiciones de la ley reglamentaria del artículo 24

constitucional, que es la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto

Público.

VII. MARCO REGULATORIO DE LAS ASOCIACIONES RELIGIOSAS

El artículo 8 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público

impone como deber, para las asociaciones religiosas, ceñirse a los

dispuesto por la constitución y las leyes emanadas de ella, y la fracción III


115

del artículo 9 contempla la restricción señalada en el inciso a), al disponer

que las asociaciones religiosas tendrán derecho a “realizar actos de culto

público religioso, así como propagar su doctrina, siempre que no se

contravengan las normas y previsiones de este y demás ordenamientos

aplicables”.

En relación al inciso b), referente a donde deben celebrarse los actos

de culto artículo 21 de la mencionada ley es explícito: Los actos religiosos

de culto público se celebran ordinariamente en los templos y solamente

podrán realizarse extraordinariamente fuera de ellos, en los términos de

lo dispuesto en esta ley y en los demás ordenamientos aplicables. Para

saber qué requisitos deben cubrirse a fin de realizar actos culturales

extraordinarios fuera de los templos, conviene revisar los requisitos

impuestos por el artículo 22 de la ley en comento, del que se desprende

que los organizadores de esos deben avisar, por lo menos con quince

días de anticipación al evento, a las autoridades federales del Distrito

Federal, estatales o municipales competentes. Este aviso contendrá la

fecha, el lugar y la hora del acto, junto con el motivo por el que pretende

celebrarse. Lo anterior no ocurre en los supuestos establecidos por el

artículo 23, a saber:

a) La afluencia de grupos para dirigirse a los locales

destinados ordinariamente al culto.

b) El tránsito de personas entre domicilios particulares con

el propósito de celebrar conmemoraciones religiosas.

c) Los actos que se realicen en locales cerrados o en

aquellos en que el público no tenga acceso.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

BADILLO, Elisa, Los Derechos Humanos en México, Edit. Porrúa, CNDH,

México, 2001, Pág. 95,96.

BURGOA O. Ignacio, Las Garantías Individuales, Edit. Porrúa, México,

2002, Pág. 411,414.


116

117

EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA

DEMOCRACIA


La democracia es una forma superior de gobierno, porque se basa en el respeto del hombre, como ser racional

Autor:John F. Kennedy

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes Históricos. III.

El impulso de las nuevas corrientes democráticas. IV. La

Defensa de la Constitución; como Legítima aspiración

Democrática. V. La correcta funcionalidad de los sistemas

democráticos. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Sin lugar a dudas uno de los temas que mayor discusión ha generado,

ha sido la funcionalidad de un Tribunal Constitucional en el

fortalecimiento y evolución de un Sistema Democrático de un país.

Tradicionalmente la función jurisdiccional se ha centrado en la aplicación

de la norma general al caso concreto y en consecuencia en resolver en

forma enérgica, la disputa que en su origen ha sido planteada. Lo cual es

correcto, sin embargo, esa es tan solo una visión limitada del ejercicio de

la función del Tribunal Constitucional. Si bien es cierto, su esfera de

atribuciones se enfoca en decidir las controversias de acuerdo a las leyes

que emanan de su propio sistema jurídico, pero también lo es que su

naturaleza, es el máximo defensor de los sistemas democráticos de un

país. No obstante, cabe cuestionarnos si verdaderamente ¿es todo lo que

puede decirse acerca del papel de un Tribunal Constitucional?

http://www.frasecelebre.net/Frases_De_John_F._Kennedy.html

EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN UNA DEMOCRACIA

118

La presente interrogante debe ser respondida en el sentido de que los

Tribunales Constitucionales, deben ser instituciones de justicia capaces

de ser garantes de los valores intrínsecos que resguardan una

Democracia plena, como una forma de establecer puntos de equilibrios

entre las relaciones entre los particulares y el propio Estado.

En un primer orden, existen razones de carácter histórico para

reafirmar el papel activo de los Tribunales Constitucionales en el

fortalecimiento y consolidación de los regímenes democráticos.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Debe establecerse que la democracia, se ha declarado victoriosa,

sobre el esquema Nacional-Socialista, así como también sobre los

regímenes fascistas que reinaron durante el siglo XX, causando múltiples

desequilibrios a la paz y orden mundiales.1 Es indudable que la

experiencia histórica nos ha llevado a reflexionar sobre los diversos

sistemas políticos contrarios a los postulados democráticos, pero también

la reflexión nos ha conducido a cuestionar la viabilidad de los regímenes

de gobierno, basados en la tortura, el miedo y la discriminación.

Ante la difícil lección histórica del holocausto, los ciudadanos del

mundo, han optado por elegir preferentemente los regímenes de

libertades, por encima de los gobiernos totalitarios y absolutistas del

pasado. Prueba de ello, fue que a partir de la finalización de la Segunda

Guerra Mundial, un número mayoritario de países se han unido cada vez

más a la comunidad de las democracias modernas, al valorar plenamente

los beneficios que presenta su incorporación en sus propios sistemas

jurídicos contemporáneos. Y lo que es mejor aún, actualmente muchos

de los países se encuentran en vías de procesos de democratización de

sus instituciones. Tan solo por mencionar un ejemplo vivo y palpable

acerca de sus beneficios democráticos, podemos señalar: la protección

jurídica de los Derechos Humanos, la transparencia, la rendición de

1 BARACK AHARON.- Un Juez reflexiona su labor: El papel del Tribunal Constitucional en una Democracia.

Edición. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México 2008. Página 10.


119

cuentas, la clarificación de los procesos de selección, el respeto al

derecho al voto. Todos ellos han servido como modelos ideales para la

obtención de avances democráticos que los países pueden optar, lo cual

implica un progreso significativo en las esferas: sociales, políticas,

tecnológicas, económicas, cultura y desde luego en el Derecho.

Al estar relacionado el concepto de democracia y los derechos

humanos, cobra un sentido particular el avance democrático de cada uno

de los países. En este tenor, es conveniente traer a colación el

pensamiento de Carl Schmitt al referirse de la democracia:

“La mayor parte de las definiciones de democracia hablan de un

imperio de la mayoría. Esa mayoría es la de los ciudadanos

activos, es decir con derecho a voto. No necesita en sí misma ser

ni la mayoría de los súbditos del Estado, ni la mayoría de los

habitantes de su territorio. Moderadamente se ha añadido, sin

embargo, que no baste con que “impere” la mayoría de los

ciudadanos activos, sino que, además es preciso que tengan

derechos ciudadanos la gran masa de la población. No debe ser

suficiente con que se decide por mayoría dentro de una minoría

que tiene a su disposición una masa entes privadas de derechos o

de esclavos”.2

III. EL IMPULSO DE LAS NUEVAS CORRIENTES DEMOCRÁTICAS

Los ideales democráticos poco a poco deben de ir permeando cada

uno de los diversos sectores de la sociedad hasta alcanzar la

cristalización de los esfuerzos por obtener una mejor sociedad. Al margen

de las consideraciones anteriores, los Tribunales Constitucionales juegan

un papel importante en la democratización de las instituciones, pero

sobre todo en mantener vigentes los valores y principios que tutelan y

salvaguardan los Derechos fundamentales. Por ese motivo deben ser

considerados a todas luces como la piedra angular del desarrollo de las

2 CARL SCHMITT, Teoría de la Constitución. Página 260. México. 2008.


120

naciones, porque emiten una serie de directrices y lineamientos a cumplir

por parte del Estado Constitucional de Derecho.

Cabe aclarar que su función no se enfoca únicamente en la defensa

de una democracia formal, sino también en una democracia sustantiva,

que se traduce en el respeto a los Derechos Humanos. Esa es

precisamente una de las grandes enseñanzas claves del holocausto, el

pueblo a través de sus representantes, pudo destruir la democracia y en

consecuencia los derechos humanos del pueblo judío. A partir de esa

experiencia, todos los países del orbe aprendimos que los derechos

humanos son el núcleo de cualquier democracia sustantiva.

Lo cierto es que la protección jurídica de los Derechos Humanos, -así

como de todo individuo o grupo minoritario-, no se puede quedar solo en

manos del legislativo o del Ejecutivo, quienes por su naturaleza política,

reflejan una decisión de las mayorías. En consecuencia se retoma la

interrogante formulada en líneas anteriores, ¿si la función de un Tribunal

Constitucional en una democracia, representa tan solo la aplicación de la

ley al caso concreto? Obviamente que no, su función se engloba en

establecer pesos y contrapesos a los intereses de las mayorías. En este

tenor la defensa de la dignidad de los seres humanos, siempre debe estar

presente en las mentes de los ministros, a pesar de las corrientes

políticas o sociales dominantes, que en contrario pudieran colisionar con

los Derechos fundamentales, ya que ha quedado plenamente demostrado

que las mayorías pueden estar equivocadas. Es decir a todo ser humano

nos preocupa que en cualquier momento, una democracia se vuelva

incontrolable y que el poder desenfrenado obstaculice la operatividad de

las instituciones democráticas del país.

Bajo las consideraciones anteriores, puede válidamente afirmarse que

los Estados Democráticos, exigen la existencia y operatividad de un

régimen de libertades que permitan al individuo, poner a su alcance un

número de posibilidades de elección para su buen desarrollo. De lo

expuesto es acorde afirmar que: “La democracia reclama por lo tanto, la

protección de al menos de aquellas libertades que el pueblo necesita

para la libre formación de su voluntad, esto es de aquellos derechos


121

fundamentales que articulan el proceso de la libre formación de la opinión

en lo que concierne a las decisiones políticas”. 3

Al margen de la defensa activa de los valores democráticos, se

encuentra vinculado, el deber de todo Estado de investigar cualquier tipo

de violaciones a los derechos fundamentales. El Estado por sí mismo al

signar tratados Internacionales en la materia, se obliga en el

cumplimiento irrestricto de las diversas disposiciones contenidas en los

Pactos y Convenios Internacionales. El interés en tutelar y proteger

derechos humanos, ha permeado a los Juzgadores del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos, al asentar en distintos criterios

internacionales lo siguiente:

“El deber de investigar. La obligación de investigar, debe

cumplirse con seriedad, y no como una simple formalidad

condenada de antemano a ser infructuosa. La investigación que el

Estado lleve a cabo en cumplimiento de ésta obligación, debe

tener sentido y ser asumida por el mismo como un deber jurídico

propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que

dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o

de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la

autoridad pública busque efectivamente la verdad.”4

Desde luego al visualizar el contexto internacional, la democracia,

debe tener un pleno entendimiento con la naturaleza de la actividad

jurisdiccional. Como Tribunal Constitucional, tiene el deber ineludible de

exigir el deber de investigar de cada uno de los Estados. Dicho en otras

palabras, los Juzgadores deben de estar conscientes de la tensión que

existe entre la necesidad de proteger al Estado y los derechos de los

individuos. Esta tensión puede intensificarse y puede volverse cada vez

más pronunciada en los momentos más agudos de crisis. Inevitablemente

por las circunstancias imperantes de inseguridad, pueden ser propicias

para forzar los fallos inclinando la balanza hacia determinados intereses.

Es precisamente en estos momentos, cuando el Tribunal Constitucional,

3 GORLITZ, AXEL. Diccionario de Ciencia Política. Madrid, 1980. Pp. 126 a 127.

4 Resolución emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y Otros. Caso: los

niños de la calle. Página 226.


122

tiene la valiosa oportunidad emitir sus resoluciones atendiendo

exclusivamente a la fuerza del derecho y al valor de la legitimidad del

Estado. Es de esta manera cuando se cumple a cabalidad, la defensa

legítima de la democracia a través de las resoluciones acertadas de un

Tribunal Supremo.

IV. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN; COMO LEGÍTIMA

ASPIRACIÓN DEMOCRÁTICA

Por otra parte no debemos olvidar que la debida funcionalidad de un

Tribunal Constitucional en un esquema democrático, lo es la defensa

inherente de la Constitución como norma suprema. Si queremos

conservar un sistema democrático, este debe ser resguardado

invariablemente por un Modelo Constitucional de Derecho.

La Constitución es una formula declarativa que no es propia de un

orden normativo, apunta como elementos definitorios: “considerando a la

democracia no solamente como una estructura jurídica y un régimen

político, sino como un sistema de vida, fundado en el constante

mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. 5

Desde luego no podemos partir de la base que la democracia es un

producto acabado, por el contrario bajo ninguna condición o hipótesis,

podemos dar por sentada su permanencia, sino que debemos luchar

diariamente por vivirla y desde luego edificarla habitualmente en cada

una nuestras acciones para su exacta observancia. A modo de guisa,

podemos invocar la opinión de Aharon Barak, Presidente del Tribunal

Constitucional Israelí al resaltar que:

“La lucha por el Derecho es incesante. La necesidad de cuidar el

Estado de Derecho existe en todo momento. Los árboles que hemos

nutrido por años pueden ser arrancados de tajo con el golpe de un

hacha. Nunca debemos relajar la protección del Estado de Derecho.

Todos nosotros –todas las ramas de gobierno-, todos los partidos y

5 ARTEAGA NAVA. Derecho Constitucional. Tercera Edición. Editorial Oxford. University press. 2010.


123

facciones, todas las instituciones- debemos proteger a nuestra joven

democracia. Esta función protectora recae en el Poder Judicial en

general, y en el Tribunal Constitucional en particular. Una vez más

los jueces de esta generación, estamos encargados de cuidar

nuestros valores básicos y proteger de aquellos que los desafían.” 6

V. LA CORRECTA FUNCIONALIDAD DE LOS SISTEMAS

DEMOCRÁTICOS DE DERECHO

Tomando en consideración los razonamientos que anteceden, la

democracia constitucional no puede ser un obstáculo para el buen

desempeño de las instituciones, sino que -por su propia y especial

naturaleza-, la democracia debe ser concebida como una causa

generadora del reconocimiento de los principios y valores básicos de

justicia subyacentes a la igualdad y a la tolerancia. Por ese motivo, la

democracia no puede ser entendida solamente con el concepto

tradicional al referirse únicamente a la elección del gobierno de las

mayorías, porque su alcance es limitativo y restrictivo, lo correcto es que

el término sea enfocado de una manera más integral, es decir a través de

la conformación de instrumentos eficaces al servicio de la dignidad

humana.

De tal suerte que la democracia al ser concebida de una manera

integral y desde luego al ser emprendida con una madurez política, traerá

resultados positivos inmediatos que podrán ser palpables a todas luces,

en virtud de la estricta observancia de los derechos del ciudadano. Por el

contrario, cuando la operatividad de un sistema democrático, no lograr

brindar una mayor efectividad en la cubertura de los derechos

fundamentales, ni tampoco llega a resolver los conflictos que formalmente

le son planteados a los órganos de Estado, podemos arribar a la

conclusión que el aparato institucional del Estado, tiene serias fallas e

inconsistencias en su estructura y en su forma de abordar los problemas

6 BARACK AHARON.- El papel del Tribunal Constitucional en una Democracia. Edición. Suprema Corte de Justicia

de la Nación. Página 15


124

sociales. Sin embargo, no todo está perdido son los propios valores

democráticos quienes ofrecen una respuesta clara y efectiva: La

democracia debe ser constantemente evaluada, ya que si no brinda los

resultados deseados en los individuos, las técnicas democráticas otorgan

la oportunidad de perfeccionarse hasta lograr la obtención de los

resultados deseados.

VI. CONCLUSIÓN

Sin temor a equivocarnos podemos afirmar que uno de las funciones

más importantes de todo Tribunal Constitucional es la defensa de la

Democracia. Estimo que cada caso que sea planteado ante la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, éste deberá de ser abordado desde una

perspectiva superior tendiendo como eje central las bases democráticas

del país, ello implica que los Ministros deben de abordar su

planteamiento, su análisis, su discusión y desde luego su argumentación

para fortalecer el sistema constitucional democrático, solo de esta manera

sus resoluciones serán emblemáticas, porque su argumentación tendrá

un nivel mayor y sus respuestas tendrán el peso de la razonabilidad

democrática, basada en la protección de derechos. Lo cierto es que a la

par de las autoridades domésticas o de Derecho interno que defienden y

resguardan los valores democráticos, existen los Tribunales

internacionales que son los encargados de vigilar el cumplimiento de las

obligaciones internacionales en el marco de respeto y goce de los

derechos humanos. En un sentido general, podremos válidamente

concluir que los Sistemas Democráticos de Derecho tienen una gran

responsabilidad con sus ciudadanos al tutelar y salvaguardar el régimen

de libertades. Desde luego al existir algún tipo de pugna o colisión entre

derechos expresamente reconocidos en las normas nacionales, serán los

Tribunales Constitucionales los encargados de resolver la controversia,

tendiendo como eje fundamental el fortalecimiento integral de los

procesos democráticos del país.


125

VII. BIBLIOGRAFÍA

ARTEAGA NAVA. Derecho Constitucional. Tercera Edición. Editorial

Oxford. University Press. 2010.

BARACK ARHON.-El papel del Tribunal Constitucional en una

Democracia. Edición. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Página

10.

CARL SCHMITT, Teoría de la Constitución. Editorial Oxforf. México.

2008.

GORLITZ, AXEL. Diccionario de Ciencia Política. Madrid, 1980.

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Un cuarto

de siglo 1979-2004. Jurisprudencia Internacional. 2004.

SITIOS DE INTERNET

Página de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).

www.un.org/

Página de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

www.corteidh.or.cr/

Página de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

www.cidh.org/

Página de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

www.cndh.gob.mx

http://www.un.org/

http://www.corteidh.or.cr/

http://www.cidh.org/

http://www.cndh.gob.mx/


126

127

BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y

SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

Jaime A. ACEVEDO BALCORTA 1

SUMARIO: I. Introducción. II. Requisitos literales del

pagare. Problemática. III. Los intereses en los títulos

denominados “Pagaré”. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Como es sabido, el pagaré suele definirse como el título a la orden, de

crédito, singular, de inversión, principal y abstracto, mediante el cual una

persona llamada suscriptor, promete pagar a otra llamada beneficiario o

tomador, incondicionalmente, una cantidad determinada de dinero, en el

plazo establecido en el documento o por la ley2.

La versatilidad de éste documento y su gran aceptación en la

práctica mercantil mexicana, se están viendo afectadas por

interpretaciones inadecuadas ante una regulación legal desactualizada e

insuficiente derivada de la rigidez que la literalidad imprime a éste tipo de

documentos, y en forma parcial a favor de los acreedores cambiarios, lo

que provoca un importante desequilibrio en perjuicio ordinario del o los

deudores cartulares.

Por ello, en éste artículo examinaré algunas cuestiones que me

parecen muy interesantes y que son de acaecer cotidiano: los pagares

seriados con vencimientos sucesivos; y, los intereses o réditos usurarios

en dichos documentos.

1 Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

2 Acevedo Balcorta Jaime. Títulos valores y operaciones de Crédito. Supremo Tribunal de Justicia del Estado y

Universidad Autónoma de Chihuahua. Tercera Edición. México 2005. Pág. 25.

BREVES CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL PAGARÉ Y SU INTERPRETACIÓN JUDICIAL

128

II. REQUISITOS LITERALES DEL PAGARE. PROBLEMÁTICA

Los artículos 1 y 14 de la LGTOC establecen con meridiana claridad

que los títulos de crédito son cosas mercantiles que consignan actos

absolutamente comerciales, y que, para que alcancen los efectos y

privilegios que el propio ordenamiento otorga a sus titulares, deben reunir

los requisitos y menciones que señala la ley.

Así, conforme al artículo 170 de la LGTOC, el pagaré debe contener:

2.1. La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento.

Al igual que en la letra de cambio, esta cláusula debe entenderse en

forma sacramental, de manera que no se permite la utilización de

equivalentes. Los tribunales de amparo han señalado en algunas

ejecutorias que es indistinto que el vocablo se emplee como verbo o

como sustantivo, en singular o en plural, tesis que resultan a nuestro

juicio muy discutibles dada la sacramentalidad de la mención de “ser

pagaré”, que sin duda es un sustantivo singular.

Los tribunales de amparo han sido muy laxos en la interpretación de

este requisito, pues por una parte permiten que la expresión de “ser

pagaré” se emplee como verbo o como sustantivo, a pesar de que la

redacción legal no deja lugar a dudas en el sentido de que está siendo

empleado ontológicamente3, esto es como la designación que se da a la

cosa mercantil en términos del artículo 1 de la LGTOC, llamada “pagaré”,

y no conforme con ello, ha permitido que se emplee en plural, mediante el

uso de la palabra “pagaremos”, conculcando con ello el principio de

literalidad que rige en materia de títulos crediticios, los que para surtir los

efectos previstos en la ley, deben contener las menciones que la ley

establece, so pena de no surtir los efectos privilegiados que la ley

establece para los titulares de esos documentos. Las tesis aisladas a

que aludimos son las siguientes:

3 Técnicamente, la ontología es el estudio del ente en tanto que ente; o en términos más sencillos, el estudio del

ser. Ente es todo aquello que tiene ser: los objetos físicos, los psíquicos, los meramente imaginados o pensados... La ontología estudia los seres en la medida en que participan del ser, igual que la biología estudia los seres vivos pero en la medida en que tienen vida. Es la disciplina filosófica más importante. Las dos cuestiones fundamentales de la ontología son en qué consiste el ser y cuáles son los seres o géneros de seres más importantes. http://www.e-torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Ontologia.htm Consulta 25 de septiembre de 2012.

http://www.e-torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Ontologia.htm


129

PAGARÉS, INTERPRETACIÓN DE LA PALABRA “PAGARÉ”

EN LOS. La exigencia que previene la fracción I del artículo 170 de

la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, al establecer

que el pagaré deberá contener “la mención de ser pagaré, inserta

en el texto del documento”, debe entenderse en el sentido de que

tal título de crédito contenga inserta la contraseña formal, por

medio de la cual se vea claramente la intención del suscriptor de

crear, precisamente, un documento cuya naturaleza traiga

aparejada ejecución. Por lo tanto, si en el título de crédito en

cuestión existen equivalentes que sustituyan la mención,

denotando claramente la intención de crear una obligación que

traiga aparejada ejecución, que establece la certeza por parte del

obligado (suscriptor), de crear un documento formal, solemne,

como lo es el pagaré, es posible jurídicamente el empleo de tales

equivalentes. En esas condiciones, es evidente que se está en lo

correcto al estimar que la palabra “pagaremos”, inserta en el

documento de crédito en cuestión, reúne los requisitos exigidos

por la fracción I del artículo 170 de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito, puesto que siendo el propósito

fundamental de la mención de ser pagaré, la de eliminar la

posibilidad de confusión con respecto a otra clase de títulos de

crédito, tales como la letra de cambio o el cheque, y, por ende,

precisar y asegurar su claridad e interpretación, es evidente que lo

verdaderamente sacramental, lo constituye precisamente la

expresión “pagaré”; no siendo admisible el concebir que la ley

llegue al extremo de exigir la estricta inclusión de determinadas

palabras, pues no es posible dejar de advertir, que pudiendo

emplearse la palabra “pagaré”, en dos sentidos, como sustantivo o

como verbo, es lógico, como en la especie, el uso de la palabra

pagaré, como verbo, cuyo empleo satisface no solo el requisito de

utilizar la palabra sacramental, sino de hacer la promesa

incondicional de pagar una determinada cantidad de dinero, la cual

se consigna en el pagaré. (Séptima época, registro: 249964,

instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, fuente:


130

Semanario Judicial de la Federación, 169-174, sexta parte,

materia(s): civil, p. 241).4

PAGARÉ. CUANDO NO SE ELABORE EN UN FORMATO

COMERCIAL, SINO EN UNA HOJA SIMPLE EN LA QUE SE

ASIENTE LA EXPRESIÓN “RECONOCEMOS Y PAGAREMOS

INCONDICIONALMENTE”, ELLO CUMPLE CON LA FÓRMULA

SACRAMENTAL QUE EXIGE EL ARTÍCULO 170, FRACCIÓN I,

DE LA LEY GENERAL DE TÍTULOS Y OPERACIONES DE

CRÉDITO.5 Si bien es cierto que en términos del artículo 170,

fracción I, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,

la mención de ser “pagaré”, inserta en el texto del documento

constituye la frase sacramental de la que no puede adolecer, ya

que tiene como finalidad distinguirlo del resto de los títulos de

crédito que reconoce la ley, como el cheque o la letra de cambio;

también lo es que esa exigencia legal no puede limitar su uso

únicamente a la expresión “pagaré”, ya que si se toma en cuenta

que su denominación proviene de la promesa escrita por la cual

una persona se obliga a pagar, por sí misma, una suma

determinada de dinero (lo que se traduce en la promesa

incondicional de pago), en ese sentido es claro que la expresión

“pagaré”, puede utilizarse como sustantivo o como verbo. Por ello,

si del propio documento se obtiene que quienes lo suscribieron

fueron dos personas, en el que la primera lo hizo como deudor

principal y, la segunda, como aval, ello denota que ambos se

obligaron a cubrir la cantidad de dinero ahí estipulada. En ese

tenor es válido concluir que aun cuando no se haya elaborado en

un formato comercial, sino en una hoja simple, en la que se asentó

“reconocemos y pagaremos incondicionalmente”, tal oración

cumple con la fórmula sacramental que exige el citado numeral

170, fracción I, pues la expresión gramatical “pagaré” se utilizó en

plural y como verbo al asentarse “pagaremos”, por lo que, en ese

4 IUS 2011. Edición electrónica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en CD-ROM de Jurisprudencia y tesis

aisladas. 5 IUS 2011. Todas las referencias de tesis y jurisprudencia, se localizan en ésta obra. en su versión CD ROM, o

USB.


131

sentido, indiscutiblemente se está ante la presencia de un título de

crédito, en la especie “pagaré”. (Novena época, registro: 168081,

instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIX, enero del

2009, materia(s): civil, tesis: VI.1o.C.116 C, p. 2783).

Hay que poner en relieve que estas tesis contradicen implícitamente a

la tesis de jurisprudencia que dice:

“LETRAS DE CAMBIO. EL PRINCIPIO DE LITERALIDAD

EXIGE LA INCLUSIÓN DE ESAS PALABRAS EN SU TEXTO.

Atendiendo al principio de la literalidad de los títulos-valor, deben

incluirse necesariamente los vocablos “Letra de Cambio” en los

títulos de crédito de que se trata, ya que de acuerdo con el artículo

76, fracción I, de la Ley General de Títulos y Operaciones de

Crédito, en dichos documentos se estableció el carácter literal del

derecho que a ellos se incorpora, porque su eficacia para

engendrar derechos y obligaciones depende exclusivamente del

elemento formal de la escritura como causa eficiente de la relación

jurídica contractual, pues la declaración literal estampada en el

título, será la pauta y medida de la obligación del que lo suscribe y

constituye el rasgo característico que señala la doctrina cuando

habla de la literalidad; además, porque el propio legislador cuando

quiso admitir fórmulas equivalentes cuidó de decirlo expresamente,

como lo demuestran los artículos 34, in fine, 35, 36, 111 y 141 de

la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. (Contradicción

de tesis 5/89. Entre las sustentadas por el Tercero y el Cuarto

Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, 9 de

octubre de 1989, cinco votos, ponente: Salvador Rocha Díaz,

secretario: Jorge Estrada Méndez)”.

Y esto es así, porque en éste caso, a nuestro juicio en forma correcta,

la cláusula cambiaria es sacramental e insustituible, como lo enseña gran

parte de la doctrina mexicana.

2.2. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de

dinero.- El ofrecimiento de hacer el pago ha de referirse precisamente a


132

una cantidad determinada de dinero, la cual, como sabemos, puede estar

expresada en moneda nacional o extranjera, o en unidades de inversión,

según el decreto de su creación.6 Este elemento distingue al pagaré del

“vale”, pues mientras el primero tiene por objeto una suma de numerario,

el objeto del segundo son cosas o mercancías distintas al dinero.

A diferencia de la letra de cambio, la ley autoriza que en el pagaré se

pacten intereses, sean ordinarios (por la utilización del capital ajeno) o

moratorios (como sanción por el incumplimiento en el pago), lo que no

desvirtúa en forma alguna el requisito de que el pagaré consigne una

“suma determinada de dinero, pues tal determinación se efectúa al

momento de hacerse el pago mediante simples operaciones aritméticas

(art. 174 LGTOC). Sobre éste tema, volveremos mas adelante para

examinar la legitimidad del pago de intereses usurarios pactados en un

título de crédito.

2.3. El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago.- El

pagaré es un título a la orden, de manera que por disposición expresa de

la ley, no puede suscribirse al portador.

2.4. La época y lugar de pago.- El pagaré tiene las mismas formas de

vencimiento que la letra de cambio, es decir, a la vista, a cierto tiempo de

visto, a cierto tiempo fecha y a día fijo, en términos del artículo 174 en

relación con el 79 de la ley cartular.

Sin embargo, el vencimiento “a cierto tiempo vista” no puede darse en

esta clase de títulos, toda vez que el pagaré se traduce en una

manifestación unilateral de la voluntad merced a la cual el suscriptor se

obliga al pago del documento, y por ende no existe un tercero a quien

pueda presentársele para su aceptación como en el caso de la letra de

cambio, en cuya creación interviene el girado, figura que no se presenta

en el pagaré. Si en esta forma de vencimiento el plazo comienza a correr

desde la fecha de la aceptación hecha por el girado, resulta lógico que la

ausencia de este elemento personal determine la imposibilidad jurídica de

6 Decreto por el que se establecen las obligaciones que podrán denominarse en Unidades de Inversión y reforma y

adiciones diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación y de la Ley del impuesto sobre la Renta. Diario Oficial de la Federación del 1 de abril de 1995.


133

que se produzca esta especie de vencimiento en títulos que, como el

pagaré, carecen de girado-aceptante.

Al igual que en la letra, la ley no permite otras formas de vencimiento y

las reglas comentadas a propósito de aquel título, son aplicables al

pagaré, por lo que en este tópico nos remitimos a ellas.

En éste punto, queremos llamar la atención en el sentido de que los

Tribunales de Amparo han venido a crear una quinta forma de

vencimiento de los títulos de crédito, sin mayor análisis o reflexión que lo

justifique. Nos referimos al caso específico de los

“PAGARES EXPEDIDOS EN SERIE CON VENCIMIENTOS

SUCESIVOS. PARA QUE OPERE EL VENCIMIENTO

ANTICIPADO DE LOS RESTANTES POR FALTA DE PAGO DE

UNO O MAS DE ELLOS, SE REQUIERE QUE CONTENGAN LA

CLÁUSULA QUE ASÍ LO ESTABLEZCA. De conformidad con el

principio de literalidad que rige la eficacia de los títulos de crédito,

contenido en los artículos 5o. y 17 de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito, el derecho de crédito está incorporado al

documento, de tal forma que lo escrito en su texto es lo que

constituye el derecho del acreedor, mientras que el suscriptor se

compromete en los términos redactados como única medida y

alcance de su obligación; por tal motivo, si el compromiso del

suscriptor de una serie de pagarés con vencimientos sucesivos, es

que ante la falta de pago de uno o más de ellos, opere el

vencimiento anticipado de los restantes y, en consecuencia, que

sean exigibles a la vista, es necesario que tal circunstancia conste

en el texto de todos y cada uno de dichos títulos valor, esto es, que

se inserte una cláusula en la que se establezca que el pagaré

forma parte de una serie de determinado número de documentos,

y que la falta de pago de uno o más de ellos dará lugar al

vencimiento anticipado de los que le sigan, haciéndose pagaderos

a la vista. Ello es así, porque de no estar inserta dicha cláusula, el

vencimiento de cada pagaré se dará conforme a la fecha de

vencimiento que contenga, atento el referido principio de


134

literalidad, sin que sea óbice a esto último lo dispuesto por el

artículo 79 de la mencionada ley, en cuanto señala que "Las letras

de cambio ... con vencimientos sucesivos, se entenderán siempre

pagaderas a la vista por la totalidad de la suma que expresen.",

pues tal disposición no resulta aplicable a los pagarés emitidos en

serie, sino sólo respecto de aquellas letras de cambio o pagarés,

en los cuales en un solo documento se establece un beneficiario y

una suma determinada de dinero a pagar, pero se pactan diversas

fechas para efectuar varios pagos parciales o amortizaciones por

la cantidad total que representa, en cuyo caso se entiende que no

son aplicables las fechas convenidas para efectuar los pagos

parciales, sino que se trata de un documento pagadero a la vista.” 7

Esta tesis de jurisprudencia por unificación de criterios, autoriza un

vencimiento anticipado cuando los pagarés u otros títulos cuya naturaleza

lo permita, cuando dejare de pagarse uno o mas de la serie. Así, v.gr.

los pagares 1/6, 2/6, 3/6, 4/6, 5/6, 6/6, que son seriados, se vencerán

conjuntamente al incumplirse con el pago de cualquiera de ellos.

Al examinar los antecedentes jurisprudenciales y de criterios

sustentados por los Tribunales Federales de Amparo, no encontramos

previsión expresa que estudiara o explicara la admisión de ésta forma de

vencimiento condicionada, pues evidentemente no está en la LGTOC

que, como vimos solo admite cuatro (a la vista, a cierto tiempo vista, a

cierto tiempo fecha y a día fijo), y ésta sería una quinta8, lo que atenta

contra los principios rectores de los títulos de crédito, particularmente en

el caso del pagaré. Adicionalmente al hecho de que ésta forma de

vencimiento no está prevista por la ley, y cuya admisión por los tribunales

es desacertada, mediante la fórmula en estudio se somete a condición el

vencimiento de los pagarés posteriores al primero, pues si se contiene la

cláusula de que la falta de pago de cualquiera de ellos, dará lugar a que

se tengan por vencidos los que le sigan en número. Por consiguiente, los

7 IUS número 188782. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

8 En el mismo sentido el jurista mexicano Fernando Flores Pérez.

http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/2/jyr/jyr18.pdf Consultado el 24 de septiembre de 2012.

http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/2/jyr/jyr18.pdf


135

pagarés así redactados atentan contra el texto expreso de los artículos 79

y 174 de la LGTOC, así como contra el tenor de la fracción III del 76 y II

del 170 de la ley en consulta, pues se somete el vencimiento de los

ulteriores letras y pagarés de la serie, a una condición para su pago, de

suerte que dejan de contener la orden incondicional de pagar en

determinada fecha, en el primer caso; y la promesa incondicional de

pagar en cierto tiempo, en el segundo, por lo que en rigor, no pueden

surtir efectos como títulos de crédito, o en forma mas flexible, debe

entenderse que vencen a la vista, y no en forma sucesiva.

Por ello, nos permitimos señalar que las tesis de jurisprudencia que

dan por sentada la legalidad de tal cláusula en los títulos con

vencimientos sucesivos, sujetos al incumplimiento de alguno de ellos,

corrijan el rumbo para orientar adecuadamente la interpretación de la

norma, pues el artículo 79 de la LGTOC es muy claro cuando prohíbe

ésta forma de vencimiento, que es distinta a las autorizadas por el citado

ordenamiento, lo que conduce a la conclusión de que los pagares

seriados cuyo vencimiento se condiciona al incumplimiento de cualquiera

de los anteriores títulos, debe entenderse a la vista. Luego, debe

entenderse, como en algunas tesis lo han hecho las autoridades

jurisdiccionales, que se trata de títulos a la vista, y que por ende, el

tenedor cuenta con seis meses para su presentación para su pago o

aceptación en su caso contados a partir de su giro o suscripción; y a partir

de los cuales comenzará a correr el plazo para el ejercicio de las

acciones cambiarias respectivas.

Desde el punto de vista práctico, la fórmula de vencimiento anticipado

en títulos seriados es muy conveniente en el mercado del crédito y

documentación inherente, por lo cual es menester darle una acogida legal

más acertada, sea mediante una interpretación legal que permita su

admisión justificada en el orden jurídico vigente, sea mediante la reforma

legal pertinente que, hoy por hoy, lo último nos parece lo mas propio.

Aquí encontramos asimismo, la problemática de la que he denominado

“fecha imposible”, que es aquella que asentada como de vencimiento del

pagaré, no ha de llegar, como el 31 de abril o de septiembre, meses que


136

solo tienen treinta días. Al respecto, los Tribunales de Amparo han

pretendido resolver el problema con criterios muy rígidos en beneficio del

acreedor, al decir en tesis aislada:

“TITULOS DE CREDITO. SEÑALAMIENTO PARA SU

VENCIMIENTO EL DIA TREINTA Y UNO CUANDO EL MES

SOLO CONSTA DE TREINTA. Aun cuando en un pagaré se

señale como fecha de vencimiento el día treinta y uno de un mes,

resultando inexistente esa fecha por traer ese mes sólo treinta

días, lo cierto es que el artículo 79 de la ley de títulos, aplicable al

pagaré por reenvío del diverso artículo 174 de la misma ley,

establece que la letra de cambio puede ser girada a la vista, a

cierto tiempo vista, a cierto tiempo fecha y a día fijo, y que las

letras de cambio con otra clase de vencimiento o con vencimiento

sucesivo, se entenderán siempre pagaderas a la vista por la

totalidad de la suma que expresen; por lo que habiéndose

señalado en el documento un vencimiento distinto a los indicados

en las cuatro fracciones del artículo 79 citado, se entiende

pagadero a la vista. Es verdad que el tratadista Joaquín Rodríguez

y Rodríguez, en el tomo primero de su obra "Derecho Mercantil",

página 303, cuarta edición, dice que: "La época de vencimiento ha

de referirse a una fecha posible y cierta, de tal modo que la

expresa indicación de una fecha de vencimiento imposible o

incierta determinaría la nulidad de la letra"; sin embargo, tal

interpretación está en contra de lo expresamente señalado por el

citado artículo 79 de la ley de títulos, que establece en términos

generales que la letra de cambio con otra clase de vencimiento,

incluyendo desde luego el imposible e incierto, se entiende

pagadera a la vista, todo ello por aplicación del principio de

derecho de que donde la ley no distingue no se deben hacer

distinciones; siendo más aceptable la opinión del tratadista Felipe

de J. Tena, quien en su "Derecho Mercantil Mexicano", página

481, cuarta edición, sostiene que "si el girador se vale de alguna

otra forma distinta de las anteriores, o la omite en absoluto, no


137

será nula la letra de cambio, pues se entenderá pagadera a la

vista."9.

Sin embargo, el hecho de que en el pagare no se encuentre plasmado

el día del vencimiento por no existir éste nominalmente expresado, debe

aplicarse, por remisión equiparada localizada en el artículo 174 de la

LGTOC, el artículo 80 del mismo ordenamiento en la parte que dice: “Una

letra de cambio…vence el día correspondiente al de su otorgamiento o

presentación del mes en que debe efectuarse el pago. Si éste no

contuviere día correspondiente al del otorgamiento o presentación, la

letra vencerá el último del mes…” Luego, si lo que le falta al pagaré en

cuestión es el día del mes, puesto que éste y el año si aparecen, debe

aplicarse en la forma interpretada, el artículo 80 de la LGTOC, y no el 79

como lo apunta la tesis indicada; sin que pase inadvertido que ésta forma

de aplicar el artículo 80, es mas ajustada, a la notoria intención del

obligado que suscribió el documento.

Por lo que hace al lugar de pago, si se omitiere en el título, se tendrá

como tal el domicilio del suscriptor (art. 171 LGTOC). Si se tratare de

pagaré domiciliado, este deberá ser presentado para su pago a la

persona indicada como domiciliatario, y si no se hubiere señalado el

nombre de este, al suscriptor mismo, en el domicilio indicado en el título

(art. 173 LGTOC). Si se tratare de pagaré domiciliado, este deberá ser

presentado para su pago a la persona indicada como domiciliatario, y si

no se hubiere señalado el nombre de este, al suscriptor mismo, en el

domicilio indicado en el título (art. 173 LGTOC).

2.5. La fecha y el lugar en que se suscribe el documento.-

Sabemos que la fecha es importante para determinar si el suscriptor era o

no capaz al momento de signar el título.

La omisión de estos requisitos puede originar la ineficacia del

documento como título valor.

9 IUS 2011. Séptima Época, Registro: 241909, Instancia: Tercera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial

de la Federación, 52 Cuarta Parte, Materia(s): Civil, Tesis: Página: 51


138

2.6. La firma del suscriptor o de la persona que firme a su ruego o

en su nombre.- Las reglas que sobre este particular se estudian en

relación con la letra de cambio10, son aplicables al pagaré en lo

conducente, por lo que, por obvio de repeticiones, nos remitimos a ellos.

III. LOS INTERESES EN LOS TÍTULOS DENOMINADOS

“PAGARÉ”.

Es sabido que en los pagarés, existe la posibilidad de que el suscriptor

se obligue a pagar intereses al tenedor legitimado en el documento, sean

ordinarios por el uso del crédito implícito en el título y/o moratorios como

sanción por el incumplimiento oportuno del pago del adeudo. También

resulta conocido el criterio de los Tribunales de Amparo que establecen la

posibilidad de que el suscriptor se obligue a pagar simultáneamente

ambas clases de interés, haciendo así mas oneroso el adeudo a su

cargo, y que éstas prácticas están plenamente legitimadas por los

Tribunales de Amparo, en sendas tesis como lo es la J/29/2000,

sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, localizable en el registro IUS 190896:

“INTERESES ORDINARIOS Y MORATORIOS EN EL JUICIO

EJECUTIVO MERCANTIL. COEXISTEN Y PUEDEN

DEVENGARSE SIMULTÁNEAMENTE. El artículo 362 del Código

de Comercio señala que los deudores que demoren el pago de sus

deudas, deberán satisfacer, desde el día siguiente al del

vencimiento, el interés que para ese caso se encuentre pactado en

el documento y que a falta de estipulación, el interés será del seis

por ciento anual; por su parte, los artículos 152, fracción II y 174,

párrafo segundo, de la Ley General de Títulos y Operaciones de

Crédito refieren, el primero, a la acción que se ejerce por

incumplimiento de pago del documento base y determina que los

intereses moratorios se fincan al tipo legal establecido para ello, a

partir del día de su vencimiento y, el segundo, a las opciones para

10

Acevedo Balcorta. Op. Cit. P. 48


139

la determinación del interés moratorio del documento cuando no se

encuentre expresamente estipulado en el mismo o cuando éste se

encuentra preestablecido. Esto es, los referidos numerales en

ningún momento disponen que los intereses ordinarios y

moratorios no pueden coexistir y aunque en ellos se indica a partir

de cuándo habrá de generarse el interés moratorio, no se señala

que con ese motivo deban dejar de generarse los intereses

normales. En estas condiciones y tomando en consideración que

los intereses ordinarios y moratorios tienen orígenes y naturaleza

jurídica distintos, puesto que mientras los primeros derivan del

simple préstamo e implican la obtención de una cantidad como

ganancia por el solo hecho de que alguien otorgó a otro una

cantidad en dinero que éste necesitaba para satisfacer sus propias

necesidades; los segundos provienen del incumplimiento en la

entrega de la suma prestada y consisten en la sanción que se

impone por la entrega tardía del dinero de acuerdo con lo pactado

en el contrato, debe concluirse que ambos intereses pueden

coexistir y devengarse simultáneamente, desde el momento en

que no es devuelta la suma prestada en el término señalado y por

ello, recorren juntos un lapso hasta que sea devuelto el dinero

materia del préstamo”.

Con independencia de las observaciones que pudiéramos hacer a la

tesis trascrita, en cuanto a la naturaleza y coexistencia de los intereses

ordinarios y moratorios, me parece pertinente advertir que implican una

forma de usura, de aprovechamiento del acreedor sobre el deudor

cuando se reclaman en forma coetánea, pero la usura o desproporción de

los intereses pactados en el pagaré a que nos queremos referir, es al

mero acuerdo entre el suscriptor y el beneficiario que genera la obligación

de aquel de pagar intereses a tasas desmesuradas respecto a las

prevalecientes en el mercado, y que es posible determinar con base en

los indicadores económicos que se traducen en una serie de variables

que ejercen gran influencia en el desarrollo económico financiero de un


140

país, muchos de los cuales el Banco de México proporciona, tales como

CETES, CPP11, TIIE, UDIS, entre otros.

En nuestro medio es frecuente encontrar personas que se dedican al

préstamo con interés, lo cual es sabido de todos. Las casas de empeño,

los centros comerciales, sociedades financieras e instituciones de crédito,

entre otras, suelen cobrar intereses desproporcionados a sus clientes

quienes al contratar recibieron información incompleta de las condiciones

del contrato, a través de la figura del “CAT INFORMATIVO”1213, que suele

ser distinto del real. No obstante ello, se privilegia el principio de

autonomía de la voluntad en su máxima expresión, y se ha dicho que el

deudor sí conocía los términos y condiciones del contrato que suscribió

para recibir el préstamo de dinero, cuando en muchas ocasiones es

menester la intervención de contadores públicos para desentrañar las

variadas fórmulas que se emplean en los contratos para el cálculo de los

intereses; luego, no es exacto afirmar que el deudor o acreditado sabía,

en todos los casos, lo que firmaba. Suele invocarse el “dolo bueno” del

comerciante que otorga el crédito para justificar su irregular conducta.

Por otra parte, los Tribunales de Amparo han protegido el principio de

autonomía de la voluntad en forma sistemática, como se lee en el registro

IUS 215955, que dice:

“INTERESES MORATORIOS PACTADOS EN EL PAGARE,

POR EXISTIR DISPOSICIONES EXPRESAS Y DE EXACTA

APLICACION, NO ES SUPLETORIA LA LEY CIVIL COMUN A

LA MERCANTIL TRATANDOSE DE. Tratándose de intereses

moratorios pactados en los títulos mercantiles, no es supletorio el

Código Civil local, en razón de que versa respecto a un juicio

derivado de un acto mercantil, que se rige por las disposiciones

que contemplan tanto el Código de Comercio como la Ley General

11

MORALES Castro, Arturo. http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/3.pdf Consultado el 24 de septiembre de 2012. 12

Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, publicada en el año 2007. 13

CAT: al costo anual total de financiamiento expresado en términos porcentuales anuales que, para fines

informativos y de comparación, incorpora la totalidad de los costos y gastos inherentes a los créditos, préstamos o financiamientos que otorgan las Entidades. Fuente: Ley para la Transparencia y Ordenamiento mencionada en la cita anterior.

http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/3.pdf


141

de Títulos y Operaciones de Crédito; pues la circunstancia de que

se hayan impugnado los intereses moratorios pactados alegando

que resultan usurarios, en nada puede influir en el sentido de la

resolución, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 362 del

Código de Comercio, que en la parte que interesa, establece: "...

Los deudores que demoren el pago de sus deudas deberán

satisfacer, desde el día siguiente al de su vencimiento, el interés

pactado para este caso...", y el diverso artículo 174, párrafo

segundo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito,

dispone en lo conducente que: "... Los intereses moratorios se

computarán al tipo estipulado para ellos..."; en el pagaré; luego

entonces, al existir disposiciones expresas y de exacta aplicación,

es evidente que no procede la aplicación supletoria de la ley civil

común a la mercantil”.

También se puede consultar el diverso registro número 21000414, que

dice:

“INTERESES USURARIOS CONSTITUTIVOS DE DELITO.

DEBEN RECLAMARSE EN LA VIA PENAL Y NO CIVIL. Si en un

juicio mercantil el demandado estima que el interés pactado es

usurario y que con su cobro el actor obtiene un lucro indebido y

que por ende su conducta encuadra en la fracción VIII del artículo

317 del Código Penal vigente en el Estado de México, que tipifica

el fraude específico, ello en todo caso podrá hacerse valer en la

vía penal no en la civil”.

En tal orden de ideas, se advierte un sistema jurídico que protege

desmedidamente al acreedor en materia mercantil, en la especie, al

legitimado activamente para el pago del título.

Pueden existir normas que suavicen el trato desproporcionado que

reciba el demandado en materia mercantil, como la figura de la lesión, o

como el artículo 388 del Código Penal Federal,15 que castiga con pena de 14

IUS 2011 15

…al que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de esta ventajas usuarias(sic) por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los usuales en el mercado…


142

prisión la usura, o el Código Civil del Estado de Chihuahua, que adopta el

principio de rebus sic stantibus, o el Código Penal para ésta misma

entidad federativa16 que tipifica como delito el pacto de intereses

superiores al 60% anual17.

Así, me pregunto: ¿Cómo es posible, como justificar, la coexistencia

de normas jurídicas que por una parte califiquen una conducta como

delito, y por otra se justifique la misma conducta con el principio de la

autonomía de la voluntad? Me parece un verdadero despropósito la

connivencia de normas contrarias, no solo por su origen estatal-federal

(Código Penal y Civil del Estado frente a la LGTOC), sino entre las

mismas leyes federales (Código Penal Federal y LGTOC). Es necesario

repensar el tema y dar una solución al abuso en el cobro de intereses.

Por lo pronto, recientemente se ha dado un paso importante para la

vida jurídica mercantil en materia de intereses, orientada a combatir la

usura a través de títulos de crédito, cuenta habida que el Cuarto Tribunal

Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en tesis consultable en el

Libro VIII; Mayo de 2012 tomo 2, pagina 1932, del Semanario Judicial de

la Federación y su Gaceta, Décima Época, con el rubro

“INTERÉS DESPROPORCIONADO EN TÍTULOS DE

CRÉDITO. POSIBILIDAD DE SU REDUCCIÓN CONFORME AL

ARTÍCULO 2395 DEL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO

FEDERAL”, ha establecido que existe la posibilidad de reducir los

intereses desproporcionados en títulos de crédito, conforme al

artículo 2395 del Código Civil para el Distrito Federal, siempre que

el título no haya circulado, al oponerse por el suscriptor como

excepción personal dicha circunstancia18. Dicho precepto, es

16

Se aplicará prisión de seis meses a ocho años y multa de sesenta a ciento veinte veces el salario, a quien mediante convenios, documentos, o de cualquier otra forma estipule comisiones, réditos o lucros usurarios. El monto de la reparación del daño será, por lo menos, igual a la desproporción de la ventaja económica obtenida, o de los intereses devengados en exceso, o de ambos según el caso. 17

…Para los efectos de los artículos que anteceden se entenderá que las comisiones, réditos y lucros son usurarios si su importe global, anualizado, excede de sesenta por ciento del valor real que el sujeto pasivo haya recibido con motivo de la transacción de la que derive la ganancia. Para valorar este porcentaje se aplicará, en su caso, la legislación supletoria que corresponda. 18

Artículo 2395. El interés legal es el nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los

contratantes, y puede ser mayor o menor que el interés legal; pero cuando el interés sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, de la inexperiencia o de la ignorancia del


143

esencialmente del mismo contenido que el artículo 2291 del

Código Civil del Estado, que establece: “El interés legal es el

nueve por ciento anual. El interés convencional es el que fijen los

contratantes y puede ser mayor o menor que el interés legal, pero

cuando el interés sea tan desproporcionado que haga

fundadamente creer que se ha abusado del apuro pecuniario, o de

la inexperiencia o de la ignorancia del deudor, a petición de parte,

el juez teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso,

podrá modificarlo para establecer una equidad en el monto del

mismo, tomando en cuenta el índice inflacionario que publica

mensualmente el Banco de México”. 19 Mas recientemente, el

Primer Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito, dictó una tesis

localizable en la página 1735, del Libro XI, Agosto de 2012, Tomo

2, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, que dice: “INTERESES MORATORIOS EN UN TÍTULO

DE CRÉDITO. EL ARTÍCULO 174 DE LA LEY GENERAL DE

TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, QUE PERMITE SU

PACTO IRRESTRICTO TRANSGREDE EL DERECHO HUMANO

DE PROHIBICIÓN LEGAL DE LA USURA ESTABLECIDO EN EL

ARTÍCULO 21, NUMERAL 3, DE LA CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. La usura en su

sentido gramatical se define como el interés excesivo en un

préstamo. Por su parte, el artículo 78 del Código de Comercio

consagra el principio pacta sunt servanda, esto es lo estipulado por

las partes, en cualquier forma que se haya establecido, debe ser

llevado a efecto. Empero, esa libertad contractual tiene la limitante

prevista en el numeral 77 de la codificación en cita, que se refiere

a que tiene que versar sobre convenciones lícitas. En vista de ello,

la Convención Americana sobre Derechos Humanos -suscrita el

veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve en San

José de Costa Rica, que entró en vigor el dieciocho de julio de mil

novecientos setenta y ocho, de exigibilidad en México a partir del

deudor, a petición de éste el juez, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso, podrá reducir equitativamente el interés hasta el tipo legal. 19

Suprema Corte de Justicia de la Nación. http://200.38.163.161/paginas/tesis.aspx consultado el 23 de septiembre del 2012.

http://200.38.163.161/paginas/tesis.aspx


144

veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y uno- establece

en su artículo 21, numeral 3, que la usura y cualquier otra forma de

explotación humana por el hombre, deben ser motivo de

prohibición legal; luego, dicha disposición se trata de un derecho

fundamental, pues el artículo 1o. de la Carta Magna amplía el

catálogo de éstos no sólo a los contenidos en el ordenamiento

supremo del orden jurídico nacional, sino también en los tratados

internacionales aprobados por el Estado Mexicano. En ese orden

de ideas, se destaca que el artículo 174, segundo párrafo, de la

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito no fija límite

para el pacto de intereses en caso de mora en un título de

crédito, pues la voluntad de las partes rige -en principio- para

dicho acuerdo, en correlación con el mencionado numeral 78 de la

codificación mercantil, y con la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, que proscribe la usura. De ello se colige que

si bien la legislación mercantil contempla la posibilidad de cobrar

intereses por los préstamos, basada en el principio de libre

contratación, en atención al contenido de los artículos 21, numeral

3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1o. de

la Constitución Federal, debe reconocerse la protección al deudor

frente a los abusos y a la eventualidad en el cobro de intereses

excesivos, por constituir usura. De este modo, permitir que la

voluntad de las partes esté sobre dicha disposición convencional

sería solapar actos de comercio que conculquen derechos

humanos. Así, el artículo 77 del Código de Comercio, es acorde

con el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos y con el de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, al regular que los pactos ilícitos no producen obligación

ni acción; pero la aplicación del artículo 174 de la Ley General de

Títulos y Operaciones de Crédito en el sentido de permitir el pacto

irrestricto de intereses en caso de mora, es inconvencional, pues

tolera que los particulares se excedan en su cobro con la

eventualidad de que éstos sean usurarios”.


145

IV. CONCLUSIONES

La expresión legal relativa a la mención de “ser pagaré”, debe

interpretarse como sustantivo, en forma ontológica, cosificando al

documento, no a la promesa de pago.

La forma de vencimiento de los pagarés que consignan como fecha

para ello el día 31 de un mes que solo trae treinta, debe interpretarse en

el sentido de que el documento vence el último día del mes de que se

trate, y no a la vista.

Es necesario que los Tribunales de Amparo corrijan el rumbo en lo

que toca a la inclusión en el sistema jurídico mexicano, de títulos de

crédito seriados con vencimientos sucesivos y sujetos a la condición de

que el incumplimiento de uno de ellos, da lugar al vencimiento de los

demás.

El reconocimiento de la posibilidad de reducir los intereses

desproporcionados, constituye un avance de suma importancia en orden

a la eliminación de los intereses usurarios en el mercado financiero

mexicano, sea formal o informal.

Resultaría sano y oportuno que el Código de Comercio, mediante

norma general aplicable a la toda la materia mercantil, proveyese al

establecimiento de límites máximos de intereses, tanto ordinarios como

moratorios, tomando en cuenta factores, variables si es necesario, como

CPP, CCP, TIIE, o cualquiera otra, pero elementos objetivos en cualquier

caso, en beneficio de los millones de acreditados o deudores del país,

que con frecuencia son víctimas de abusos en materia de intereses,

comisiones, y otros renglones por parte de los acreedores. Poner los

límites señalados, será un acto de justicia.

V. BIBLIOGRAFÍA

ACEVEDO BALCORTA, Jaime. Títulos valores y operaciones de Crédito.

Supremo Tribunal de Justicia del Estado y Universidad Autónoma de

Chihuahua. Tercera Edición. México 2005.


146

Código Civil del Estado de Chihuahua.

Código Civil para el Distrito Federal.

Código Penal del Estado de México.

Código Penal Federal

Diario Oficial de la Federación del 1 de abril de 1995. Decreto por el que

se establecen las obligaciones que podrán denominarse en Unidades

de Inversión y reforma y adiciones diversas disposiciones del Código

Fiscal de la Federación y de la Ley del impuesto sobre la Renta.

FLORES PÉREZ, Fernando. “Vencimiento Anticipado de los títulos de

crédito”.

http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/2/jyr/jyr18.pd

f Artículo consultado el 20 de septiembre de 2012.

IUS 2011. Edición electrónica de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación en CD-ROM de Jurisprudencia y tesis aisladas.

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros

2007. Cámara de Diputados.

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

MORALES CASTRO, Arturo.


Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS 2011. CD-ROM.

Voz: ONTOLÓGICO: http://www.e-

torredebabel.com/Psicologia/Vocabulario/Ontologia.htm Consulta 25

de septiembre de 2012.



http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm




147

EL PODER JUDICIAL DE LOS ESTADOS UNIDOS

Jaime A. CARAVEO Alicia RAMOS FLORES


El presente artículo es una traducción del capítulo sobre el sistema

judicial de los Estados Unidos que apareció en el texto American

Government publicado por la editorial Cliffs Notes de Lincoln, Nebraska,

siendo sus autores Paul Soifer, Ph.D. y Abraham Hoffman, Ph.D. Por lo

excelso de su contenido se creyó conveniente hacer su traducción.

En los Estados Unidos existen dos sistemas de tribunales, la Suprema

Corte y sus subalternos que los crea en forma vaga el Artículo III de la

Constitución y los tribunales estatales. Hoy en día, los tribunales

federales pueden recibir apelaciones de los tri bunales estatales, teniendo

la Suprema Corte jurisdicción final en asuntos de naturaleza

constitucional.

El Sistema Estatal

Este sistema está organizado jerárquicamente que consta de

tribunales superiores que funcionan también como ordinarios, de

apelación y el Tribunal Superior de Justicia del Estado. Generalmente,

los jueces son por elección.

Los tribunales superiores usualmente funcionan al nivel de condados.

El juez que conduce el proceso, o sea que determina la evidencia, (en el

caso que el acusado lo solicite) es para que el jurado pueda emitir su

veredicto. Estos tribunales desahogan asuntos penales y civiles. Los

penales son el homicidio, robo a mano armada, violaciones, delitos sin

violencia como lo es el fraude.

Un buen número de casos no llegan a los tribunales en razón de que

el acusado se confiesa culpable o plea bargain, o sea, un convenio por el


148

cual se le reduce la sentencia. El fiscal puede convenir a dicha

confesión, lo cual ahorra tiempo y dinero al sistema judicial en razón de

que los cargos son probablemente difíciles de probar.

Los casos civiles tratan de conflictos sobre la propiedad inmobiliaria,

dinero, contratos y el bien estar personal (calumnias, lesiones personales

dentro del juicio y otros).

El actor o plantiff usualmente reclama daños compensatorios, pérdida

de dinero, así como daños punitivos o sea aquella compensación

monetaria exigida al acusado o defendant para que no entable futuros

juicios reclamatorios. Algunos de estos casos son de grupo.

A. Tribunales de Apelación

Si el acusado pierde el juicio y hay dudas sobre el curso legal de éste,

el caso puede ser apelado. En este caso se discute ante un panel de

jueces en lugar de un jurado, siendo su decisión o sentencia por mayoría

de votos. Este tribunal puede confirmar, revertir el veredicto original o

pedir un nuevo juicio. De los millones de casos que presentan en los

tribunales sin jurado, son pocos los que se llevan a estos tribunales.

B. Tribunal Superior de Justicia

No obstante la decisión del tribunal de apelaciones, el caso puede

presentarse ante el tribunal en cuestión que es de última instancia. Casi

todos los juicios de apelación son presentados por los acusados. En

forma colegiada los jueces o magistrados, magistrates emiten su

resolución, misma que se convierte en la ley de mayor jerarquía en la

entidad.

C. Elección de los Jueces (Magistrados)

Los jueces de primera instancia, de apelación y del supremo tribunal

son usualmente electos, los municipales y de condado son por cuatro

años y los tribunales superiores de 8 a 12 años, a efecto de liberarlos de

influencia política.

D. El Sistema Tribunalicio Federal



149

Con excepción de la Suprema Corte, la Constitución deja a la

consideración del Congreso la organización del Poder Judicial. El

Congreso inició su estructuración con la Ley Judicial de 1789 que creó

tres niveles de tribunales: de distrito, de apelación y la Corte.

Adicionalmente, existen tribunales legislativos y especiales que les

compete desahogar determinados conflictos que son de menor

importancia.

C. Tribunales de Distrito

Son 94 tribunales de distrito que funcionan como de primera instancia

y de apelación, ubicándose estos geográficamente. Los tribunales de

primera instancia tienen jurisdicción sobre delitos federales como son el

fraude de correos, falsificaciones, contrabando y robos bancarios. En lo

civil, sobre derechos de aguas, comercio interestatal y cuestiones

ambientales. La mitad de los casos son resueltos por un jurado.

Dentro del nivel federal, estos tribunales son los primeros en oír

controversias constitucionales.

D. Tribunales de Apelación

Las decisiones de los tribunales de distrito y de los organismos

descentralizados o agencies pueden presentarse en estos tribunales.

Hay 17 tribunales, cada uno en determinada zona geográfica

denominada circuito. Los 11 circuitos abarcan varios estados. El

Tribunal Federal de Apelación para el noveno circuito se integra de 8

estados y Alaska. Existe un tribunal en el Distrito de Columbia y otro que

se especializa en patentes y reclamaciones contractuales en contra del

gobierno federal. Estos tribunales rinden sus sentencias por mayoría de

votos en un panel de 3 jueces o magistrates. Igual que en el sistema

estatal existen un sin número de casos en apelación. Aproximadamente

de los 276,000 casos anuales que les son presentados, sólo 48,500 se

tramitan. La Suprema Corte recibe hasta 7000 para su consideración

pero sólo se estudian 100 por año.


150

E. Tribunales Legislativos y Especiales

Algunos tribunales federales estudian asuntos de naturaleza técnica o

jurisprudencial. Dos clases de casos llegan a la Suprema Corte de los

estados: los de apelación y los de jurisdicción original que involucran a

los estados y al personal diplomático de otros países.

F. Nombramiento de Jueces o Magistrates

Todos los jueces federales incluyendo a los de la Suprema Corte son

nombrados por el Ejecutivo Federal. La Barra Americana y la

Organización Nacional de Abogados califican a los candidatos, sin tener

influencia alguna en su nombramiento, de “excepcional bien calificado” y

“no calificado”. El Ejecutivo no tiene la obligación de respetar dichas

calificaciones. Los jueces deben estar confirmados por la mayoría del

Senado, después de haber comparecido ante el Comité Judicial del

mismo. Los jueces federales pueden ser impedidos de ejercer su cargo y

asimismo pueden ser removidos si son encontrados culpables de los

cargos que se les imputen. Los jueces de distrito y de apelación están

obligados a vivir dentro de los límites geográficos de sus tribunales.

G. La Suprema Corte en funciones

La Constitución implica, pero no dice específicamente, que la Suprema

Corte tiene la facultad de declarar las leyes de inconstitucionalidad, ya

sean del Congreso Federal como de los estados. Este principio, que se

conoce como judicial review o revisión judicial, fue aplicado al caso

Marbury v. Madison (1803).

Esta sentencia, emitida por el Presidente de la Corte, John Marshall,

fue la primera que invalidó un ley del Congreso (parte del la Ley Judicial

de 1789).

Bajo Marshall, otros casos fueron decididos en el mismo sentido

fortaleciendo la postura de la Suprema Corte. En el caso Fletcher v. Peck

(1810), por ejemplo, la santidad de los contratos fue confirmada y la ley

estatal se declaró inconstitucional.



151

La Suprema Corte bajo Marshall ejerció el judicialismo nacional,

favoreciendo con sus sentencias al gobierno federal a costa de los

estados. En el caso McCulloch v. Maryland (1819), se definió cláusula

elástica en el sentido a que un estado no podía gravar un banco federal, y

en Gibbons v. Ogden (1824) se declaró que los estados no podían

regular el comercio interestatal. Sin embargo, la Corte no siempre a dado

latitud de actuación al gobierno federal. Tomando una posición pro-

empresa, este tribunal encontró que durante la administración de Franklin

Roosevelt la legislación del Nuevo Tratado en gran parte era

inconstitucional. Roosevelt trató de aumentar el tamaño de la Corte para

así poder designar magistrados que tuvieran simpatía por su programa de

gobierno. Este esfuerzo fue un fracaso. Bajo el Presidente de la Corte,

Earl Warren (1953-1969), la Corte expandió el ámbito de las libertades

individuales, tomando una actividad más dinámica respecto a los

derechos civiles, revirtiendo una sentencia de la Corte, pues en el caso

de Brown v. Board of Education of Topeka, se estableció que la

segregación racial en las escuelas públicas era inconstitucional.

H. Nombramiento de los magistrados de la Suprema Corte

Debido a que los magistrados de la Corte tienen nombramiento

vitalicio, sus decisiones o sentencias tienen un gran impacto en la

sociedad americana. Su nombramiento por el Presidente es uno de los

actos más comprometedores en su mandato.

Históricamente, el 90% de los magistrados pertenecen al mismo

partido político que el Presidente.

K. Cuando un caso llega a la Suprema Corte

Los casos que se apelan ante la Suprema Corte se tramitan mediante

un mandamiento de avocación o Writ of Certiorari. Dicho tribunal recibe

alrededor de 7000 apelaciones al año; siendo estas revisadas y

resumidas por los abogados auxiliares, para después ser discutidas por

los magistrads, en juntas ex profeso, que se celebran dos veces por

semana. Bajo la Regla de los Cuatro o Rule of Four, sólo cuatro de los


152

nueve magistrados hacen un estudio previo del caso antes de ser este

puesto en la lista de la agenda de la Corte o Docketed Usualmente la

Corte acepta 100 casos por año; los restantes se quedan con la

sentencia de los tribunales inferiores.

L. Los casos ante la Corte

Los abogados de ambas partes interponen sus resúmenes o Briefs

que contienen sus argumentos sobre los hechos y los puntos

controvertidos en la apelación. El resumen no es el término correcto pues

este puede constar de cientos de páginas que pueden incluir argumentos

sociológicos, históricos, científicos y como es lógico legales. Los grupos

o individuos que no esté directamente ligados pero que tienen interés en

el resultado, pueden comparecer ante la Corte, sin presentar un escrito,

previa autorización, en su calidad de Amicus Curie manifestando su

posición como tal. Después que los resúmenes son archivados, los

abogados pueden presentar su caso directamente ante la Corte en la vía

oral. A cada abogado se le permite 30 minutos de presentación,

pudiendo ser interrumpidos por las preguntas de los magistrados.

Posteriormente los magistrados se reúnen en conferencia a discutir el

caso y dar su voto. Para ser mayoría deben ser 5 votos de los 9

integrantes de la Corte.

M. Sentencia de la Corte

Después de revisar los resúmenes y oír los argumentos, los

magistrados se reúnen para discutir el caso y luego dar su voto. La

mayoría es de 5 de los 9 magistrados. A este punto, su opinión se

plasma en borrador, pudiéndolo hacer el Presidente, aunque en la

realidad lo hace otro magistrado de la votación mayoritaria. Cuando el

Presidente de la Corte esté en la minoría, el magistrado decano de la

mayoría hará la designación.

La opinión o dictamen de los magistrados se hace en un sin número de

borradores que circulan entre ellos provocando su opinión. Pueden

recibirse votos adicionales, dando lugar a que un magistrado pase de

mayoritario a minoritario y viceversa. Una vez que se tomó la decisión



153

final, la opinión mayoritaria o sentencia, debe presentarse en forma

circunstanciada. La sentencia o decisión puede ser a favor del tribunal

inferior siguiendo el principio del Stare Decisis. El magistrado que acepte

la sentencia pero no su razonamiento, podrá dictar su opinión

concurrente o Concurrent Opinion. Aquellos magistrados que estén en

desacuerdo también podrán emitir su opinión. Algunos disidentes han

tenido tanta influencia que se les recuerda más que los que dieron su

voto mayoritario. Sucede también que con el tiempo, la Corte cambia de

óptica y el sentido minoritario cambie a mayoritario en el caso siguiente.

N. La racionalización de las sentencias

Cada caso que se presenta ante la Corte es diferente pues contiene

diferentes argumentos legales. La Corte es generalmente renuente de

dictar sentencias contrarias a la precedente, o que exista en el cúmulo de

sentencias ya dictadas. Esto no quiere decir que esto no se haya hecho.

En el caso Brown que se refiere a la segregación racial en las

escuelas, los magistrados votaron en contra de la sentencia anterior que

establecía la doctrina de “separados pero iguales” en el caso Plessy y

.Ferguson (1896). Ellos también utilizan la interpretación de la ley o

Staturory Construction. Aquí la Corte acude a la interpretación gramatical

de la ley para determinar el sentido que le imprimió el Congreso o las

legislaturas estatales, o también puede acudir a la exposición de motivos

de la norma.

Los estudiosos de la Suprema Corte catalogan a los magistrados en

liberales, moderados y conservadores. Como es obvio estos funcionarios

de la Corte tienen sus puntos de vista personales que lógicamente

influyen en sus decisiones. Lo que es mas importante es como los

magistrados ven el punto de vista de la Corte. Algunos de ellos proponen

limitarse a una interpretación estricta de la ley, y no hacer una nueva ley

por lo que se rigen por lo estatuido y los precedentes. Aquellos que son

partidarios del activismo judicial, actúan con más liberalidad sin tomar en

cuenta los precedentes, pues consideran que la actuación de la Corte

estimula la política económico social.


154

Ñ. Implementación de las sentencias de la Suprema Corte

La Suprema Corte carece de la facultad de ejecutar sus decisiones.

No puede ordenar al ejército, ni obligar al Congreso como al Presidente.

La Corte depende de los poderes legislativo y ejecutivo para hacer

cumplir sus sentencias.

Citando una vez mas al caso Brown, la Corte mencionó con toda

rapidez el término “desagregar”. ¿Qué se debe entender con rapidez?

Los magistrados no hicieron ningún conteo, ni tampoco explicaron como

la desagregación se haría. También, estudiantes en muchas partes del

país continúan rezando en las escuelas públicas no obstante la Corte ha

prohibido hacerlo. Dicha sentencia se ha interpretado en el sentido de

que el rezo sea obligatorio y no voluntario.

Sentencias Importantes de la Suprema Corte

Marbury v. Madison (1803): Estableció el principio de la revisión

judicial al declarar parcialmente inconstitucional la Ley Judicial de 1789.

Fletcher v. Peck (1810): Este es el caso donde se declara

inconstitucional una ley estatal.

McCullock v. Maryland (1819): Un estado no puede gravar al gobierno

federal.

Trustees of Darmouth College v. Woodward (1819): Los contratos

privados están protegidos por la Constitución.

Cohens v. Virgina (1821): Los tribunales federales tienen jurisdicción

sobre los estados en los casos de derechos federales.

Gibbons v. Ogden (1824): El gobierno federal tiene la facultad de

controlar el comercio interestatal.

Cherokee Nation v. Georgia (1831): Al declararse los Cherokee como

nación doméstica tiene cierta soberanía.

Worcester v. Georgia (1832): El Estado de Georgia no puede ejercer

la fuerza dentro del territorio Cherokee.



155

Commonwealth v. Hunt (1842): Los obreros tienen el derecho de

organizarse.

Dred Scott v. Sandford (1857): Los esclavos son propiedad y quedan

como propiedad no obstante sean trasladados a territorios o estados no

esclavistas.

Ex Parte Milligan (1866): Cuando los tribunales federales, en período

de guerra, estén abiertos, los militares no pueden entrar en funciones.

Munn v. Illinois (1877) Cuando los tribunales federales en tiempo de

guerra estén abiertos, los militares no pueden entrar en funciones.

Wabash, St. Louis, and Pacific Railroad Co. v. Illinois (1886)

Únicamente el gobierno federal puede regular el comercio interestatal.

U.S. v. E.C. Knight Co. (1895): El primer caso en que se aplicó la Ley

Sherman Antitrust se estableció en que manufacturar no es lo mismo que

comerciar.

Plessy v. Ferguson (1886): Se estableció el principio que dice

“separados pero iguales” (segregación)

Insular Cases (1901,1903,1904): La Constitución no sigue a la

bandera, el Congreso es quien debe determinar los derechos procesales

de los territorios.

Northern Securities Co. v. U.S. (1904) La compañia controladora

propietaria de acciones de ferrocarriles competidores, viola el Sherman

Antitrust Act.

Muller v. Oregon (1908) Confirmó las horas laborales de las mujeres

en la ley.

Dunbury Hatters Case (Lowe v. Lawler) (1908): El boicot syndical

viola la Ley Sherman Antitrust o anti monopolios


156

Schenck v. U.S. (1919): La libertad no es absoluta; cada acto debe ser

juzgado de acuerdo con las circunstancias; el Magistrdo Holmes

estableció la prueba ”clear and present danger”.

U.S. v. Butler. (1936) Se declaró inconstitucional la Ley de Ajuste

Agrícola.

National Labor Relations Board v. Jones and Laughlin Steel Corp.

(1937) : Confirmó la Ley Nacional de Relaciones Laborales.

West Virginia Board of Educatión v. Barnette (1943) : Se revocó la

sentencia del caso Gobitis de 1940, que confirmó la expulsión de la

escuela de algunos jóvenes Testigos de Jehovah por rehusar saludar a

la bandera Americana.

Korematsu v. U:S: (1944) : Confirmó el arrestro and convicción de

Federico Korematsu por no cumplir la orden castrense para aquellos con

descendencia japonesa de acudir a los centros de concentración.

Brown v. Board of Educatión of Topeka (1954): Se terminó la

segregación en la escuelas públicas.

Gideon v. Wainwright (1963): El abogado debe de proveer aquellos

acusados de un delito mayor aún cuando no puedan pagar.

Escobedo v. Illinois (1964): Si se solicita que el abogado esté presente

durante el interrogatorio policial, esto debe de ser antes que la acusación

esté hecha.

Miranda v. Arizona (1966) El acusado tiene el derecho de guardar

silencio, debiendo de ser informado de sus derechos.

Roe v. Wade (1973) La mujer tiene el derecho si aborta o no.

157

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

PRIMERA PARTE


SUMARIO: I. Antecedentes generales de la

presunción de inocencia. II. Bibliografía.

El 6 de marzo del año 2008 quedaron definitivamente aprobadas

las Reformas Constitucionales a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,

73,115 y 123 de Nuestra Constitución Política quedando aprobado el

artículo 20 de Nuestra Carta Magna que establece en su inciso b)

fracción V como derecho de toda persona imputada:

1.- A que se presuma su inocencia mientras no se declare su

responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la Causa; este

principio que llama nuestra atención es casi la más importante de las

Reformas pues no existía explícitamente en los textos Constitucionales

anteriores aún cuando algunos tratadistas pretenden deducirlos de otros

principios constitucionales anteriores a las Reformas por lo que

primeramente nos ocupamos de los antecedentes de la presunción de

inocencia.

I. ANTECEDENTES GENERALES DE LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA

I.1 ETIMOLOGÍA, CONCEPTO Y DEFINICIÓN DEL TÉRMINO

“PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”

El término “presunción” proviene del latín praesumptio-ónis, que se

traduce como idea anterior a toda experiencia. Por su parte, inocencia

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRIMERA PARTE

158

deriva de innocensentis que en latín significa virtuoso, calidad del alma de

quien no ha cometido pecado.1

El Diccionario Jurídico Mexicano define el principio de Presunción de

Inocencia como: “Derecho de toda persona acusada de la comisión de un

delito a ser considerada y tomada como inocente, en tanto no se

establezca legalmente su culpabilidad.”2

“Es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona

como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se

demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una

pena o sanción. La contracara de la presunción de inocencia son las

medidas precautorias como la prisión preventiva. En el derecho penal

moderno solamente se admiten medidas precautorias cuando hay riesgo

de fuga o peligro cierto de que la persona afecte la investigación del

hecho de forma indebida.”3

El doctor chileno Colombo Campbell, considera que muchas veces

este principio se ha visto restringido al proceso penal, cuando su ámbito

es mucho más amplio, ya que afecta al resto de los habitantes y en

síntesis, dice que la presunción de inocencia: ”es el derecho a recibir de

la sociedad un trato de no autor de los actos antijurídicos que se le

imputan, y que va más allá de no haber participado en un hecho

delictivo.”4

Luzón Cuesta, citado por el autor Raúl Cárdenas Rioseco señala que:

“…la presunción de inocencia es un derecho subjetivo

público, que se ha elevado a la categoría de derecho humano

fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una

parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el

1 MARTÍNEZ CISNEROS, Germán, La Presunción de Inocencia, De la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, al Sistema Mexicano de Justicia Penal, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/26/RIJ26-12DMartinez.pdf 2 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México,

Editorial Porrúa, México, Tomo P-Z, p. 2991 3 DICCIONARIO JURÍDICO, Presunción de Inocencia, España,

http://www.derecho.com/c/Presunci%C3%B3n_de_inocencia 4COLOMBO CAMPBELL, Juan, Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de Inocencia”, en

Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2007, p. 359, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2007, p. 359, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20071/pr/pr18.pdf

http://www.derecho.com/c/Presunci%C3%B3n_de_inocencia


159

derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no

partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos;

por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en

el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico

de la prueba”5.

Por su parte, el doctor Humberto Nogueira Alcalá, director de la

Asociación Chilena de Derecho Constitucional, dice que:

“La presunción de inocencia es…el derecho que tienen todas

las personas a que se considere a priori como regla general que

ellas actúan de acuerdo a la recta razón, comportándose de

acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico,

mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los

medios de prueba legal, de su participación y responsabilidad en el

hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada,

obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y

justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares

previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el

daño de personas inocentes mediante la afectación de sus

derechos fundamentales, además del daño moral que

eventualmente se les pueda producir.” 6

En el Libro Verde7 de la Comisión Europea se define la presunción de

inocencia como “principio que constituye, tanto en Derecho internacional

como a nivel europeo, un derecho fundamental que se reconoce a

cualquier acusado, sin restricciones, sea cual fuere la naturaleza del

procedimiento que le concierne.”8

5 CÁRDENAS RIOSECO, Raúl F., La Presunción de Inocencia, Editorial Porrúa S.A., 2da. Edición, México, 2006,

p. 23, 6NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Consideraciones sobre el Principio Fundamental de la Presunción de Inocencia,

Revista Ius et Praxis, 11(1)221-241, 2005, http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122005000100008&script=sci_arttext 7 Nota: Los Libros Verdes son documentos publicados por la Comisión Europea cuyo objetivo es estimular una

reflexión a nivel europeo sobre un tema concreto. Los Libros Verdes invitan a las partes interesadas (organismos y particulares) a participar en un proceso de consulta y debate sobre las propuestas que presentan, y pueden dar origen a desarrollos legislativos que se reflejan en Libros Blancos. 8 Libro Verde de la Comisión Europea de 26 de abril de 2006, Presunción de Inocencia,

http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/judicial_cooperation_in_criminal_matters/l16032_es.htm


160

A través del Libro Verde, la Comisión Europea se dirige a los

profesionales del Derecho y al conjunto de los ciudadanos de la Unión

Europea para saber si el principio de presunción de inocencia y los

derechos que de ésta se derivan se entienden de la misma manera en

todos los Estados miembros. Es decir, la Comisión propone esclarecer la

interpretación de los Estados miembros sobre el tema.9

El Libro Verde trata del principio de presunción de inocencia, que se

aplica durante el procedimiento penal en el que intervienen varios

principios de Derecho relacionados: el derecho a no inculparse el que

está vinculado al derecho a guardar silencio El acusado puede negarse a

contestar preguntas y a presentar pruebas. La razón de ser de este

derecho es proteger al acusado de posibles presiones por parte de las

autoridades con el fin de obtener elementos de prueba; el derecho a

guardar silencio se aplica durante el interrogatorio por la policía y en el

proceso. Para la Comisión, el acusado debería tener derecho a no prestar

declaración. Los Estados miembros reconocen el derecho a guardar

silencio, pero la Comisión destaca que el acusado debería ser

sistemáticamente informado de este derecho. También destaca el

derecho a negarse a presentar pruebas autoinculpatorias para garantizar

un proceso justo.10

En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la

Comisión ha encontrado situaciones en las que la carga de la prueba no

recae exclusivamente en la acusación y es ésta la que debe demostrar la

culpabilidad del acusado fuera de toda duda razonable.11

I.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA

El jurista romano Ulpiano, casi doscientos años antes de Cristo, dijo

que: “Es preferible dejar impune el delito de un culpable que condenar un

inocente”12. De alguna manera esa idea persistió no solo entre los

9 Idem

10 Idem

11 Idem

12 Citado por MONTAÑEZ PARDO, Miguel Ángel en La presunción de Inocencia. Análisis doctrinal y

jurisprudencial, Ed. Arazandi, Pamplona, España,. 1999., p 29.


161

romanos sino en las naciones influidas por este imperio, la que fue

enriquecida por el cristianismo.

Pero el Derecho Romano se vio invertido por las prácticas inquisitivas

de la baja Edad Media y tuvieron que pasar muchos siglos hasta que por

efecto de una diferente concepción y ejercicio del poder político se tornan

reales las influyentes ideas del iluminismo, con una diferente perspectiva

epistemológica del concepto de verdad, lo que posibilitó que la

presunción de inocencia y su corolario In dubio pro reo dejara de ser una

simple regla dirigida a la virtud del juzgador, para convertirse en un

derecho fundamental de todos los ciudadanos.13

La presunción de inocencia no era ni un derecho, ni una garantía

procesal. Era tan solo un principio jurídico de origen romano que el nuevo

pensamiento reformista quería introducir y utilizar para la construcción de

un nuevo sistema penal, racional y humanitario.14

Señala Ferrajoli15 que el principio de presunción de inocencia fue

oscurecido por las prácticas inquisitivas desarrolladas en la Baja Edad

Media, época en la que en el proceso penal la insuficiencia de prueba,

cuando dejaba subsistente una sospecha o una duda de culpabilidad,

equivalía a una semi-prueba, que comportaba un juicio de semi-

culpabilidad y la semi-condena a una pena menos grave.

El sistema de “justicia” se sustentaba en la represión; la clase

gobernante no tenía prejuicio alguno en admitir pruebas ilegales y en

recurrir al uso indiscriminado de la tortura como un medio válido para

obtener la confesión. El acusado no era considerado un simple

sospechoso; antes bien, se le estimaba y se le trataba como culpable; por

tanto, a él le correspondía el deber de destruir las pruebas o las simples

conjeturas de culpabilidad para demostrar su inocencia.

13

LANGEVIN, Julián Horacio, Vinculaciones entre Prueba, Crimen y Pena en el Proceso Inquisitivo, 2º Seminario

Internacional para Actuarios Judiciales de Paraguay sobre la Reforma Procesal Penal, http://www.institutouejn.org.ar/seminario_sifjupar/Langevin_1.pdf 14

OVEJERO PUENTE, Ana María, Régimen Constitucional del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, Universidad Carlos III de Madrid, http://e-

archivo.uc3m.es/bitstream/10016/11277/1/tesis_ovejero_2004.pdf 15

FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, España, 1997, p. 550


162

Al finalizar la época emblemática de la inquisición (1670), en Francia

se dictó una ordenanza que incluía el siguiente párrafo: “Todos se

presumen buenos mientras no se pruebe que son malos”.16 Fue esa

ordenanza la que posteriormente, en la segunda mitad del siglo XVIII,

motivó severas críticas de Voltaire.

Entendida como principio inspirador de la investigación penal, la

presunción de inocencia tiene raíces en la cultura iusnaturalista y

racionalista de siglo XVII europeo. Quilibet praesumitur bonus,donec

probetur contrarium (toda persona se presume inocente, hasta que no se

demuestre lo contrario) escribía Samuel Pufendorf en su obra De Jure

Naturae et Gentium, fechada en 1672.17

El ilustre italiano Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, autor de la

obra “De los Delitos y de las Penas” (1764) y considerado fundador de la

ciencia penal moderna, postuló una reforma total en materia penal y

procesal penal. En la época de Beccaria el sistema penal se

caracterizaba por su enorme crueldad: torturas, mutilaciones y pena de

muerte agravada por crueles suplicios; la prueba más utilizada era la

confesión, la cual generalmente se obtenía mediante la tortura; gran

desproporción existía entre el delito y la pena que le correspondía; se

permitía la aplicación analógica de la ley penal; el procesado carecía de

una debida defensa en juicio; y las cárceles carecían de higiene.18

Para Beccaria el encarcelamiento preventivo es una pena anticipada y

por ello exigió para su procedencia, que la ley estableciera suficientes

elementos que fundaran una probabilidad satisfactoria sobre la

participación del individuo en el delito que se le acusaba; demandó la

separación en los recintos carcelarios entre acusados y convictos,

fundada en que:

16

Citado por HERNÁNDEZ PLIEGO, Julio Antonio, No existe la Presunción de Inocencia, Revista del Instituto Federal de Defensoría Pública, núm. 4, México, diciembre de 2007, p. 86. 17

Citado por ORLANDI, Renzo, El Respeto a la Presunción de Inocencia en la Lucha Contra la Criminalidad Organizada, Universidad de Bolonia, http://www.usergioarboleda.edu.co/santamarta/institucional/escuelas/derecho/eventos/1er_congreso_penal/ponencias/respeto_renzo.pdf 18

QUISBERT, Ermo, De los Delitos y de las Penas de César Bonessana, Márquez de Beccaria, Apuntes Jurídicos,

La Paz, Bolivia, http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/09/delosdelitos.html


163

“Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez,

ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté

decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida…no se

debe atormentar a un inocente, porque tal es, según las leyes, un hombre

cuyos delitos no están probados ”19.

El mérito de Beccaria fue escribir sobre la necesidad de reestructurar

el sistema penal de la época, tanto material como procesal, obra que por

la difusión que alcanzó influyó en la modificación de varias legislaciones

penales: Catalina de Rusia en 1766, ordena, entre otras reformas

penales, la abolición de la tortura. Diez años después, María Teresa de

Austria da un mandato en el mismo sentido. Luis XVI suprime en su

monarquía la tortura en 1780.

Ya en plena Revolución Francesa, las ideas de Beccaria se plasman

en las Constituciones de 1789 y 1793. Su pensamiento sigue teniendo

relevancia contemporánea, no sólo porque las ideas que plantea tienen

vigencia atemporal, sino porque los males que pretendía subsanar no

fueron erradicados.

En 1789, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano se sanciona en forma explícita la presunción de inocencia. En

el artículo 9 de esta Declaración se establece:

“Artículo 9. Toda persona, siendo presumida inocente hasta que sea

declarada culpable, si se juzga indispensable su detención, la ley debe de

reprimir severamente todo rigor que no sea necesario para el

aseguramiento de su persona.”20

Para el Doctor Renzo Orlandi de la Universidad de Bolonia:

“Anteriormente, la presunción de inocencia, al igual que otras

presunciones, era una regla probatoria traída del sentido común.

Sólo en la época iluminista el principio se transforma en regla

19

BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, Porrúa, 3ª edición, México, 1988, p. 61 20

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1789, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf

http://www.juri/


164

jurídica, en norma, abandonando el terreno empírico sobre el cual

hasta aquel momento se había desarrollado.”21

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

constituyó un hito dentro del movimiento iluminista que reaccionó a toda

una organización político-social totalitaria, que tenía como uno de sus

principales instrumentos un modelo de justicia penal represivo, fundado

en las pruebas legales y en el uso indiscriminado de la tortura como un

medio válido para obtener la confesión.

Según la lógica del sistema inquisitivo pre-revolucionario, el acusado

no era considerado un simple sospechoso, más bien se le estimaba

culpable, al cual le correspondía el deber de destruir las conjeturas de

culpabilidad, demostrando su inocencia; esto respondía a que en este

modelo de enjuiciamiento se invirtió la máxima actori incumbit probatio lo

que trajo como consecuencia natural, incluso después de la

comprobación de la insuficiencia de pruebas, medidas cautelares de

carácter personal.

La forma inquisitiva de enjuiciamiento criminal de la Edad Media fue

instrumento eficaz para uno de los postulados de la ideología absolutista

que tuvo su apogeo a mediados de la Edad Moderna, cual era el poder

de castigar entre los atributos personales del soberano unido al poder de

prisión extraprocesal, mediante los cuales el rey o sus representantes

disponían arbitrariamente de la libertad de súbditos, sin ningún juicio.

Toda esta discrecionalidad del despotismo, que usó y abusó de sus

ilimitados poderes, tanto en lo político como en lo judicial, no fue

suficiente para detener la creciente delincuencia directamente

relacionada con el desarrollo productivo generado por la Revolución

Industrial y la creciente migración de la población rural hacia las ciudades.

Se hizo necesaria una reestructuración de la justicia penal, la máxima

era: “no castigar menos, pero castigar mejor.”22

La crítica certera al Derecho represivo y a todo el sistema político que

lo sustentaba, vino de la mano del pensamiento iluminista del siglo XVIII,

21

ORLANDI, Renzo, ob.cit. nota 17 22

Idem


165

“que se caracterizó por ser racionalista, utilitario y jusnaturalista”23, cuyos

personajes más destacados fueron Montesquieu, Voltaire y Rousseau,

los que junto con otros intelectuales crearon el ideario reformista de todo

un sistema político-social.

Para Montesquieu

“La libertad política consiste en la seguridad, o al menos, en creer que

se tiene la seguridad. Esta seguridad no está nunca más comprometida

que en las acusaciones públicas o privadas. Por consecuencia, de la

bondad de las leyes criminales depende principalmente la libertad del

ciudadano, de manera que: cuando la inocencia de los ciudadanos no

está asegurada, tampoco lo está su libertad.” 24

Por su parte, Voltaire fue de los más críticos del Derecho Penal de su

tiempo y a propósito de la Ordenanza Criminal Francesa de 1670, postuló

el juzgamiento por jurados en juicio oral y público; defendió la asistencia

judicial por abogado; apoyó el sistema de íntima convicción en la

valoración de la prueba; calificó como irracional la tortura, consecuencia

del sistema de prueba legal y abogó por la libertad de defensa.

En Inglaterra, Jeremías Bentham hizo alusión al estado de inocencia al

referirse a las cartas selladas como: “Una orden de castigar sin prueba,

un hecho contra el cual no hay ley”25, tratando el tema de excluir lo

arbitrario como medio de precaver los abusos de autoridad. Para este

autor todo hombre es inocente por naturaleza y el acusado debe ser

escuchado en juicio y darle la oportunidad de probar.

En el siglo XIX, imperaron las ideas de la denominada Escuela Clásica

Italiana, en la que destaca Francesco Carrara (1805-1888), quien

respecto al estado de inocencia expresó:

"El postulado de que parte la ciencia en esta segunda serie de

estudios es la presunción de inocencia, y así la negación de la

culpa... Aquí dice ella: Protejo a este hombre porque es inocente,

23

BUSTOS RAMÍREZ, Juan Manuel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ariel, 3ª. Edición, Madrid,1989, p.105 24

MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, Libro XII, Capítulo 2, Editorial El Ateneo, Madrid, 1951, p.234 25

BENTHAM Jeremías, Tratados de Legislación Civil y Penal, Editorial Nacional, Madrid, 1981, p. 412


166

así lo proclamo hasta que no hayáis probado su culpabilidad... con

los modos y las forma que yo prescribo, y que debéis respetar

porque ellas proceden también de dogmas de absoluta razón”26

La Escuela Clásica quiso ver en el texto de Ulpiano el precedente

romano del favor rei y el principio in dubio pro reo.27 Carrara, hará de la

presunción de inocencia el centro de todo el proceso penal, enlazando a

ella prácticamente todas las normas expedidas en garantía del

imputado.28

A esta exaltación del principio correspondió en el debate italiano, una

reacción de tipo anti-garantista, liderada por los principales exponentes

de la recién nacida Escuela positiva: Enrico Ferri y Raffaele Garofalo.

Éste último, aprovechando el preocupante aumento de la criminalidad,

culpará de ello a los sostenedores del garantismo: en 1892, escribía: “A

aquellos que repiten la usual frase vacía de la presunción de inocencia,

respondo que muchas veces el juicio es anticipado y la condena es

pronunciada por el tribunal de la opinión pública.”29

Enrico Ferri afirmaba que la presunción de inocencia en el proceso

penal resulta contraria a la lógica. Para hacer patente esa aseveración,

puso como ejemplo los casos de delitos cometidos en flagrancia o los

casos cuando existe una confesión del procesado, confirmada por otros

datos, o en el supuesto de estar en presencia de un delincuente habitual,

autor de una criminalidad atávica.30

Una postura similar puede encontrarse en el pensamiento del principal

artífice de la reforma penal fascista, Alfredo Rocco, quien veía en la

presunción de inocencia “una extravagancia derivada de aquellos

arcaicos conceptos originados en los principios de la Revolución

26

CARRARA, Francesco, Opúsculo de Derecho Criminal, Edit. Temis, Bogotá, 2000, p.481 27

VERGER GRAU, Joan, Los Juicios Paralelos y la Presunción de Inocencia con especial referencia al Jurado, Universidad Santiago de Compostela, España, http://books.google.com.mx/books?id=hd43UE01Lk4C&pg=PA191&lpg=PA191&dq=presunci%C3%B3ndeinocencia,ulpiano&source=bl&ots=gWoSxW7KPj&sig=GZGUduzvmylgLoSOTieRpApnNHs&hl=es&ei=GkMaTt2XEYH2swP41qzzDQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CCsQ6AEwAw#v=onepage&q&f=false 28

ORLANDI, Renzo, ob.cit. nota 17 29

Idem 30

Citado por MARTÍNEZ CISNEROS, ob.cit. nota 1


167

francesa, por los cuales las garantías individuales se llevan a los más

exagerados e incoherentes excesos.”31

También la nombrada “Escuela Técnico-Jurídica”, en voz de su

máximo exponente, Vicenzo Manzini, niega la existencia de la presunción

de inocencia a favor del imputado. Para Manzini, la presunción de

inocencia sería una cuestión insensata, dado que la experiencia ha

demostrado que la mayor parte de los imputados resultan ser culpables y

que el orden natural de las cosas hace presumible la procedencia de la

imputación.32

Es así como la historia moderna del Derecho Penal registra una falta

de consenso en el reconocimiento de la presunción de inocencia a favor

del imputado en el proceso criminal. Sin embargo, la presunción de

inocencia ha sido proclamada como un derecho humano en los

principales instrumentos internacionales de la materia.

I.3 NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia comparte la naturaleza de ser un derecho

humano, el que a partir de su reconocimiento en los textos

constitucionales y en los tratados internacionales, es también un derecho

fundamental, una garantía individual.

También puede considerarse la presunción de inocencia: como

valor humano; como obligación de respeto de las autoridades para con el

gobernado; como principio general de derecho; como figura jurídica,

constitucional y procesal.

1.3.1 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO: DERECHO

HUMANO, DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTÍA INDIVIDUAL

Antes de referirnos a la presunción de inocencia como derecho

humano, derecho fundamental y garantía individual, consideramos

importante esclarecer estos conceptos:

31

Citado por ORLANDI, ob.cit. nota 17 32

Idem


168

En primer lugar, toda persona posee una serie de derechos inherentes

a su naturaleza humana, los cuales se basan en el respeto a su dignidad,

libertad, igualdad, seguridad e integridad. Para referirse a estos derechos,

numerosos autores utilizan los términos “Derechos Humanos”, “Derechos

Fundamentales” o “Garantías Individuales”, pero como aclara el doctor

Miguel Carbonell del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Autónoma de México: aunque éstos suelen ser usados

indistintamente, la garantía es el medio, la obligación que deriva de un

derecho; los derechos fundamentales son los derechos previstos en el

texto constitucional y en los tratados internacionales; los derechos

humanos son una categoría más amplia que suele usarse con menor

rigor jurídico que la de los derechos fundamentales y que incluye

expectativas que no están comprendidas de forma clara en alguna norma

jurídica.33

Para la doctora Mirelille Roccati:

“Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de garantías

que establecen los ordenamientos legales nacionales e

internacionales con objeto de proteger frente al poder público los

derechos fundamentales de los seres humanos, en cuanto a su

dignidad y el respeto que merecen por el mero hecho de

pertenecer a la especie humana.” 34

El tema de los Derechos Humanos aunque data del mundo de la

posguerra, históricamente ha tenido numerosos precedentes que

registran la evolución del pensamiento en torno a estos derechos en

diversas etapas de la vida social y en las distintas latitudes del orbe,

como señala el distinguido especialista en la materia, el doctor Sergio

García Ramírez: “El tema de los Derechos Humanos que como tal, tiene

33

CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, número 185, 1ª Edición, México, 2004, http:www.bibliojuridica.org/libros/3/1408/pl1408.htm 34

ROCCATI, Mirelille, Los Derechos Humanos y la Experiencia del Ombudsman en México, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, México, 1996, p.20..


169

una historia relativamente corta, no obstante contar con raíz remota y

precedentes más que milenarios… “35

En el mismo sentido, Quintana Roldán y Sabido Peniche,

dicen que “Si bien las ideas y los conceptos relativos a los

Derechos Humanos son de cuño reciente y corresponden al

mundo de la posguerra, no por ello ha de pensarse que

históricamente se ha carecido de precedentes sobre la materia.”36

Uno de estos precedentes, quizá el más importante es la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, por la trascendencia

universal que generó hacia todo el mundo y que hizo surgir en el

constitucionalismo una etapa caracterizada por el reconocimiento de los

Derechos Humanos con una orientación liberal:

“(…) teniendo como modelos tanto la Declaración francesa

como los precedentes de la Unión Americana, se fueron

incorporando garantías individuales a la gran mayoría de las

Constituciones de los Estados democráticos-liberales modernos.” 37

Para el Doctor Miguel Ángel Contreras:

“La idea de los Derechos Humanos considerados como

aquellos que tiene una persona por el solo hecho de existir, es

engañosamente simple, porque en realidad tienen profundas

repercusiones sociales y políticas. Hoy en día puede afirmarse

que los Derechos Humanos que posee toda persona y que puede

oponer ante el Estado y los demás individuos, constituyen también

el marco ideal para la organización política democrática y

constituyen auténticos baremos, tanto para la legitimidad de

35

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La reforma jurídica y la protección de los Derechos Humanos. Biblioteca Jurídica Virtual: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1088/10.pdf 36

QUINTANA ROLDÁN, Carlos y SABIDO PENICHE, Norma D. Derechos Humanos. Porrúa, 2ª Edic., México

2001 p.3 37

Ibidem p.16

http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1088/10.pdf


170

origen, como para la legitimidad de ejercicio de la función

pública.”38

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en lo

pertinente a la presunción de inocencia ha servido de modelo para su

consagración tanto en textos universales como nacionales.

De la consagración de la presunción de inocencia en los textos

constitucionales, hay que comprender éstos desde la prospectiva

garantista que como expresa el doctor italiano Luigi Ferrajoli, las

constituciones deben ser:

“…entendidas, hobbesianamente, como pactos de convivencia,

tanto más necesarios y justificados cuanto más heterogéneas y

conflictuales son las subjetividades políticas, culturales y sociales

que están destinadas a regular. No sirven por tanto, para

representar la común voluntad de un pueblo o para recoger una

cierta homogeneidad o identidad colectiva o sentido de

pertenencia, sino para garantizar los derechos de todos, incluso

contra la mayoría, y por lo tanto, para asegurar la convivencia

pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en

conflicto. Son, en suma, pacto de no agresión, cuya razón social

es la garantía de paz y de los derechos fundamentales de todos,

que son más necesarios cuando son mayores, por las fuertes

desigualdades y diferencias, los peligros de guerra o los

atropellos.” 39

Este mismo autor, considera que una Constitución es democrática, no

tanto porque es querida por todos, sino porque sirve para garantizar a

todos sus derechos fundamentales, descansando la legitimación política

del Estado en la función tutelar de esos derechos.40

38

CONTRERAS NIETO, Miguel Ángel, El Derecho al Desarrollo como Derecho Humano, Editorial de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, diciembre de 2006 pp.7 y 8. 39

FERRAJOLI Luigi. De la Carta de Derechos, la Formación de una Esfera Pública Europea, traducción de CARBONELL, Miguel, en la obra La Constitucionalización de Europa. PETER HÄBERLE, JÜRGEN HABERMAS, LUIGI FERRAJOLI y ERMANNO VITALE, traducción de BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada, CARBONELL Miguel y SALAZAR Pedro, Editores. Universidad Autónoma de México, Serie Estudios Jurídicos, Núm. 65, México 2004 pp. 82 y 83 40

Idem


171

Ahora bien, es un hecho, que en los últimos años, los derechos

humanos son un referente de la modernidad y a decir de Norberto

Bobbio, son un “signo de los tiempos”41, advirtiéndose en la actualidad un

notable fenómeno expansionista de derechos y sus garantías, como

elementos que dan significado al Estado democrático de nuestro tiempo;

fenómeno que ha producido una creciente atención en la protección

jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas42,

destacando como premisa la dignidad del hombre, que en la concepción

de Häberle, del Estado antropocéntrico: “(…), los ciudadanos y las

personas, su dignidad humana, son la premisa antropológica y cultural.”43

Es así, como la presunción de inocencia contemplada en diversos

instrumentos internacionales de derechos humanos, es un derecho

humano, un derecho fundamental y consagrada en las constituciones

nacionales una garantía individual que debe gozar del respeto y

protección por parte de las autoridades, tratándose además, de una de

las características del estado constitucional y democrático.

La consideración de la presunción de inocencia como derecho

fundamental y garantía constitucional, implica que sólo puede ser

regulado por la potestad legislativa, la que tiene como límite la no

afectación de su contenido esencial; como derecho es de aplicación

directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado.

Este derecho se encuentra relacionado con el principio in dubio pro reo

como criterio auxiliar; constituye además un criterio básico que condiciona

la interpretación de las normas jurídicas en cuanto ellas deben

interpretarse conforme a la Constitución y los derechos fundamentales en

una interpretación finalista y sistemática.44 Son varios los instrumentos

internacionales que contemplan la presunción de inocencia, a los que nos

referimos en los siguientes apartados.

41

BOBBIO, Norberto, citado por CARBONELL, Miguel y FERRER MC GREGOR, Eduardo en Compendio de Derechos Humanos. Textos, Prontuario y Bibliografía. Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos Humanos,

México, 2004, Presentación, p.IX 42

FERRER MCGREGOR, Eduardo. Del Amparo Nacional al Amparo Internacional. Seminario sobre instrumentos de protección regional e internacional de Derechos Humanos. http://www.relidad.juridica.uabc.mx/realidad/files/amparo.doc 43

Ver: HÄBERLE Peter El Estado Constitucional Europeo, en ob.cit. nota 39 pp.23-30 44

NOGUEIRA ALCALÁ, ob.cit. nota 6

http://www.relidad.juridica.uabc.mx/realidad/files/amparo.doc


172

I.3.1.1 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DECLARACIÓN

UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Después de la Segunda Guerra Mundial, a fines de 1948, la Asamblea

General de Naciones Unidas, reunida en París y casi por votación

unánime, proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Esta Declaración contiene todos los elementos de un proceso justo en

materia criminal y respecto del principio de inocencia, señala su artículo

11.1:

”Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en

juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías

necesarias para su defensa.”45

Además del reconocimiento del estado de inocencia, la Declaración

recoge los principios de legalidad y publicidad junto con exigir el efectivo

acceso a la defensa, postulados todos de un modelo procesal garantista

en materia penal. Si bien, esta Declaración, como en general los

instrumentos internacionales con calidad meramente declarativa, no tiene

la naturaleza de un tratado o convención, por lo que por sí misma no

cuenta con obligatoriedad legal, su objetivo es establecer una

interpretación común de los derechos humanos y las libertades

fundamentales a que se refiere la Carta de la ONU, y de esa manera ser

la norma orientadora común de todos los pueblos y todas las naciones.46

I.3.1.2 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA DECLARACIÓN

AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

En América, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre, aprobada en Bogotá, Colombia, en 1948, expresamente se

pronuncia sobre la presunción de inocencia en el apartado XXVI:

“Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que

es culpable”.47

45

Declaración Universal de los Derechos del Hombre, París, 1948, http://www.unicef.org/spanish/crc/images/Declaracion_Derechos_Humanos.pdf 46

GARCÍA RAMÍREZ, ob. cit. nota 35 47

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948,


173

I.3.1.3 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL CONVENIO

EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL

HOMBRE Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y

de las Libertades Fundamentales, acordada en Roma a fines de 1950,

también contempla la presunción de inocencia en su artículo 6° apartado

2:

“Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta

que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.”48

Esta convención crea una Comisión Europea de Derechos del

Hombre, así como el Tribunal Europeo de Derechos del Hombre,

mecanismos que aseguran la eficacia de sus normas.

I.3.1.4 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL PACTO

INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la

Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, con

entrada en vigor internacionalmente hasta el 23 de marzo de 1976, en su

artículo 14, apartado 2, señala:

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma

su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”. 49

I.3.1.5 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Casi en términos semejantes, la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, también conocida como “Pacto de San José”, en su

artículo 8, apartado 2, refiere:

http://www.cidh.org/basicos/Basicos1.htm 48

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, Roma, 1950, http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/ESP_CONV.pdf 49

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm


174

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”50

I.3.1.6 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL DOCUMENTO DE

LA ONU: CONJUNTO DE PRINCIPIOS PARA LA PROTECCIÓN DE

TODAS LAS PERSONAS SOMETIDAS A CUALQUIER FORMA DE

DETENCIÓN O PRISIÓN.

En el documento Conjunto de Principios para la Protección de Todas

las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión,

adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre

de 1988, en su numeral 36 se establece:

“1. Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada

de un delito y se le tratará como tal, mientras no haya sido probada su

culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya

gozado de todas las garantías necesarias para su defensa.”51

I.3.1.7 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN REGLAS MÍNIMAS

PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE MENORES O REGLAS

DE BEIJING DE LA ONU

En Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de

Justicia de Menores o Reglas de Beijing, adoptadas por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 28 de noviembre de1985, la regla 7

señala:

“7. Derecho de los Menores.

50

Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José Costa Rica, 1969 http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html 51

Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detenciòn o Prisión, http://www.google.es/#sclient=psy-ab&hl=es&source=hp&q=ONU:+CONJUNTO+DE+PRINCIPIOS+PARA+LA+PROTECCI%C3%93N+DE+TODAS+LAS+PERSONAS+SOMETIDAS+A+CUALQUIER+FORMA+DE++DETENCI%C3%93N+O+PRISI%C3%93N.+&pbx=1&oq=ONU:+CONJUNTO+DE+PRINCIPIOS+PARA+LA+PROTECCI%C3%93N+DE+TODAS+LAS+PERSONAS+SOMETIDAS+A+CUALQUIER+FORMA+DE++DETENCI%C3%93N+O+PRISI%C3%93N.+&aq=f&aqi=&aql=&gs_sm=s&gs_upl=217828l217828l1l222290l1l0l0l0l0l0l0l0ll0l0&bav=on.2,or.r_gc.r_pw.,cf.osb&fp=5016a0d442079f03&biw=1280&bih=570


175

7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías

procesales básicas, tales como la presunción de inocencia.”52

II. BIBLIOGRAFÍA

ARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, Instituto

de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, número 185, 1ª

Edición, México, 2004.

BECCARIA, Tratado de los Delitos y de las Penas, Porrúa, 3ª edición,

México, 1988.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan Manuel, Manual de Derecho Penal, Parte

General, Editorial Ariel, 3ª. Edición, Madrid,1989.

BENTHAM Jeremías, Tratados de Legislación Civil y Penal, Editorial

Nacional, Madrid, 1981.

CARRARA, Francesco, Opúsculo de Derecho Criminal, Edit. Temis,

Bogotá, 2000.

BOBBIO, Norberto, citado por CARBONELL, Miguel y FERRER MC

GREGOR, Eduardo en Compendio de Derechos Humanos. Textos,

Prontuario y Bibliografía. Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos

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Justicia de Menores (Reglas de Beiging)

179

REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN

NUESTRO SISTEMA JURÍDICO


SUMARIO: I. Notas Introductorias. II. La Penología como

disciplina. III. La Pena. IV. El sentido de la Pena, ¿Finalidad

preventiva o correctiva?. V. Catálogo de Penas en la

Legislación del Estado de Chihuahua. VI. Conclusiones.VII.

Bibliografía.

I. NOTAS INTRODUCTORIAS

La finalidad de las siguientes líneas radica en el estudio y reflexión del

sentido u objetivo actual de las penas en nuestro sistema jurídico.

Pudiera resultar una obviedad a la luz del contenido del artículo 18 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el que se

establece con meridiana claridad el vehemente anhelo de reinserción

social en base a la educación, el deporte, el trabajo y la capacitación para

el mismo, no obstante lo anterior hemos sido capaces de advertir, la

incorporación a nuestro sistema jurídico de penalidades tales como la

Prisión Vitalicia, o el incremento en la duración de las penas privativas de

libertad de manera casuista en delitos como la extorsión, homicidio o

secuestro, por lo que vale la pena dedicar un espacio para reflexionar si

prevalece la tendencia correctiva como regla general o bien estamos

aproximándonos a posturas retributivas o intimidatorias (preventivas) de

la pena, que han surgido como una reacción a la grave situación de

violencia que los grupos criminales han provocado en nuestro país.

II. LA PENOLOGÍA COMO DISCIPLINA

A. Noción

REFLEXIONES EN TORNO AL SENTIDO ACTUAL DE LA PENA EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

180

No es el propósito de los siguientes párrafos realizar un tratado sobre

penología, ni profundizar en su evolución histórica, no obstante conviene

al tema que nos ocupa realizar un breve análisis de „La Pena‟, aquella

consecuencia que resulta de la culminación de un enjuiciamiento penal,

en que se determinó la existencia de un delito y la responsabilidad del

acusado, esto es, una sentencia condenatoria. En efecto, de manera

general, el procedimiento penal tiene como finalidad determinar si las

situaciones fácticas que son puestas al conocimiento del órgano

jurisdiccional, una vez que el Ministerio Público ejercitó la acción penal,

se adecúan al supuesto previsto por la norma punitiva, y en su caso

aplicar la consecuencia jurídica que dicha norma contempla, dicho en

otras palabras, conocer la verdad histórica, y una vez hecho lo anterior,

en caso de emitir una sentencia condenatoria aplicar la pena que

corresponda.

En esta tesitura, encontramos actualmente a la penología que tal y

como anota Ramírez Delgado,

“…..el concepto de penología fue usado por primera vez por

Francis Lieber, descrito como la rama de la ciencia criminal que

trata del castigo del delincuente; es decir se veía en ella el

aspecto vengativo y castigador propio del Derecho Penal, lo cual

era válido en aquellas épocas, pues téngase presente que Lieber

vivió del año 1800 al 1872, tiempo en que impera la idea

retribucionista en esa materia del derecho, pero que en la

actualidad y debido a la evolución de los sistemas punitivos a partir

del presente siglo ya no se concibe ni acepta como válido el

concepto de referencia. Por ello llama más la atención el hecho de

que a casi doscientos años de distancia aún no se hable de la

importancia del estudio de la penología, y que a pesar de que en

los albores del siglo XX se pregona una justicia penal más humana

e igualitaria y los dogmáticos tradicionalistas del Derecho Penal

se pierden en un intrincado camino de la Teoría del Delito con

absurdas y vagas proposiciones sobre finalismo y causalismo que

no conducen a nada concreto. Mientras miles de seres humanos

se “pudren” en las prisiones debido a la abulia de quienes les


181

compete estudiar y analizar las consecuencias de todo hecho

delictuoso: La coerción Jurídica o Sanción; ignorándose por

consecuencia las funciones que la pena puede realizar de modo

accesorio a la conducta criminal, su naturaleza como sanción

jurídica y los fines que se persiguen”1

Podremos, bajo este marco, definir a la penología como “La ciencia

que estudia las Diversas Penas y Medidas de Seguridad aplicables al

sujeto de conducta antisocial”. 2

B. Objeto De Estudio De La Penología

El análisis de las líneas anteriores, nos hace capaces de advertir

que la penología estudia la diversidad de penas en sí mismas, su objeto y

caracteres propios, su historia, y su desarrollo, sus efectos prácticos,

sustitutivos; lo mismo hace con relación a las medidas de seguridad.

En síntesis, la penología tiene por objeto el estudio de las penas, su

finalidad y ejecución.3

No debemos soslayar que la penología del mismo modo comprende

como objeto de estudio, las reacciones o respuestas de la sociedad que

son generadas por conductas desplegadas por individuos que son

considerados de manera mayoritaria dentro de la pluralidad de sujetos

que conforman la sociedad como perjudiciales o peligrosos. Estas

reacciones son estudiadas como situaciones fácticas que se presentan

dentro de un contexto político y económico determinado, ya que en cada

época, en cada lugar, se ha reaccionado de manera distinta ante estas

conductas.

III. LA PENA

A. Definiciones

Una vez desarrollado el punto inmediato anterior, nos hace capaces de

advertir que podemos apartar o desglosar del Derecho Penal una ciencia

1 RAMÍREZ DELGADO, Juan Manuel, “Penología Estudio de las Diversas Penas y Medidas de Seguridad”,

Segunda Edición, México, Porrúa, 1997, p.p. 1 2Ibíd., pp. 05

3 CASTELLANOS TENA, Fernando, “Lineamientos elementales de derecho penal”, México, Porrúa, 1973, p.305.


182

que se dedica al estudio particular de las Penas, en lo tocante a sus

causas, fines y naturaleza.

Para Rodríguez Manzanera, la pena es la efectiva privación o

restricción de bienes de que se hace objeto al sujeto que ha sido

sentenciado por haber cometido un delito. Es la ejecución de la punición

y se da en la instancia o fase ejecutiva, por lo general es la autoridad

administrativa la encargada de la ejecución aunque pueden mostrarse

variantes en los diferentes ordenamientos jurídicos. 4. Según afirma

Reynoso Dávila, “La pena debe ser un contra estímulo, que sirva para

disuadir del delito y que cometido éste, trate corregir al delincuente y

vigorizar sus fuerzas inhibitorias para el porvenir”.5

De manera muy sucinta y para efectos de esta obra, podemos

señalar que la pena, es la consecuencia que el legislador penal

contempla, para aquellos sujetos que realicen o desplieguen una

conducta catalogada como delito.

El anterior señalamiento se puede ilustrar de la siguiente manera:

SITUACIÓN FÁCTICA + SUPUESTO NORMATIVO= CONSECUENCIA JURÍDICA.

HECHO + LEY PUNITIVA = PENA

B. Justificación de la Pena

Diferentes doctrinarios, según las distintas épocas y corrientes que

hayan predominado en su pensamiento, han aportado una definición para

describir y justificar la pena como medida de coactiva en el sistema

jurídico penal.

Francisco Muñoz Conde, explica la naturaleza y finalidad de la

pena: “Si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán

4RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, “Penología”, Porrúa, México 1998, p.p. 94

5REYNOSO DÁVILA, Roberto, “Teoría General de las Sanciones Penales”, Porrúa, México, 1996, p.p.528,


183

distinguirse, desde el principio, tres aspectos de la pena: su justificación,

su sentido y su fin. Mientras que con relación al primer aspecto puede

decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los

otros dos. La pena se justifica por su necesidad como medio de represión

indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para

la convivencia de personas de una comunidad". Sin la pena, la

convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. "Se trata de

un elemental recurso al que debe acudir el Estado para posibilitar la

convivencia entre los hombres más su justificación no es, por

consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una "amarga

necesidad en una sociedad de seres imperfectos como lo son los

hombres.”6

IV. EL SENTIDO DE LA PENA, ¿FINALIDAD RETRIBUTIVA,

PREVENTIVA O CORRECTIVA?

Consideramos, sin temor a equivocarnos, que la fina y delicada función

del Estado para aplicar su facultad punitiva, merece una especial

atención y detenernos un poco para reflexionar sobre su legitimidad y

finalidad.

“Los sistema penales modernos viven un profundo cambio es

verdad. Y el mismo cambio se observa venturosamente en la

mayoría de los sistemas de encarcelamiento. Pero si hemos

edificado magníficos reclusorios que son en alguna forma la

culminación del proceso de humanización en el campo de las

penas ha llegado la hora de reflexionar sobre el papel del

individuo dentro de esos reclusorios. Y no solo nos referimos al

papel previsto en el derecho penal, sino fundamentalmente en la

filosofía del derecho penal. En otras palabras, ya no es el cuerpo

el objetivo mayor de la represión penal. ¿Lo son acaso el alma, el

espíritu, la conciencia? ¿Cuál es el objetivo mayor de la represión

penal? ¿O ya no se trata de represión? ¿Es que la Función

Punitiva del Estado se ha transformado en función readaptadora

y resocializadora?”7

6MUÑOZ CONDE, Francisco, “Introducción al Derecho Penal”, Segunda Edición, Argentina, B de F Ltda.

Montevideo- Buenos Aires, 2001, p.p. 69-71 7CARRANCA Y RIVAS, Raúl, “El Drama Penal”, México, Porrúa, 1982, p.p. 105


184

El anterior planteamiento precisa que nos cuestionemos, si la finalidad

de la pena radica en imponer su poder sobre el ámbito corpóreo del

sujeto activo, apareciendo el Estado como todo un verdugo, o bien

remplazar esa óptica de la pena, por una fuerza y voluntad que se inclina

mas hacia el espíritu o la psique del condenado, es decir remplazar al

verdugo por especialistas que realicen un estudio científico, diagnósticos

clínicos-criminológicos, un dictamen respecto del perfil del delincuente

para estar en aptitud de darle un adecuado tratamiento penitenciario con

finalidad resocializadora.

A. Noción Retributiva.

Cuando utilizamos la palabra retribución, nos referimos a la idea de

imponer un mal al delincuente por haber cometido un delito, esto es

castigarlo; La imposición de un mal, dolor o sufrimiento, por un mal, dolor

o sufrimiento causado, un arraigado sentido vengativo de la pena, aunque

quienes defienden este término, han llegado a sostener que no debe

confundirse retribución con la llamada expiación, esto es hacerle sentir al

delincuente remordimiento por el daño causado, ni tampoco debe

confundirse con la venganza. Sino que “la retribución constituye una

medida objetiva de restauración del orden jurídico quebrantado, de

restablecimiento, siquiera sea solo simbólico del desorden producido por

la acción ilegal, de restitución de las cosas a su estado correcto, de

compensación, si es que no material, al menos ideal, del entuerto

cometidos”8

No obstante, aún de esta forma y con esta explicación, se desprende

que la retribución implica una actividad reactiva del Estado ante la

conducta antisocial del criminal, implica demostrarle al súbdito del estado

que a toda actitud antisocial le sigue invariablemente una consecuencia,

un sufrimiento por el mal ocasionado, por haberse apartado del camino

del derecho, y desplegar una conducta prevista por el legislador penal.

B. Noción Preventiva

Cuando nos referimos a esta noción, tendremos que visualizar la

tendencia a evitar la comisión o perpetración del delito que la represión

8 DIAZ ARCINIEGA, Esther, “La Coercitividad Jurídica”, Porrúa, México, 1964, p.p. 163,164.


185

de este. Esto es una, la creación de la norma punitiva con una finalidad

predominantemente intimidatoria, que obliga al grueso de la sociedad a

seguir el camino del derecho, no por un imperativo de carácter ético, sino

meramente por temor a la pena que se le pudiese aplicar. Verbigracia,

“No mato a mi suegra por estar convencido de que no es lo correcto y que

debo respetar la vida humana, sino por el temor de que me lleven a

Aquiles Serdán9”

Como podemos ver, la Represión (retribución), o Prevención, son

elementos que mas que definir la pena, sirven para justificarla. En esta

tesitura, vale la pena cuestionarnos si resulta válido imponer una

penalidad ejemplar a una persona determinada para que los demás no

incurran en la misma conducta.

Particularmente, consideramos que en la situación actual, en nuestro

marco jurídico (Estado de Chihuahua), se ha adoptado en algunos casos

esta medida, verbigracia la „prisión vitalicia‟, incorporada en el año 2010

en nuestro Código Penal, para delitos de alto impacto como la extorsión o

el multi-homicidio. Consideramos claramente la Prisión Vitalicia, no

cuenta con una finalidad resocializadora, sino que en realidad, se

pretendió que los criminales pensaran dos veces antes de cometer estos

delitos, por correr el riesgo de ser capturados y permanecer de por vida

privados de su libertad.

C. Noción Correctiva

En un plano distinto justifica la pena, como un mecanismo estatal que

sirve para estudiar al delincuente, realizar un diagnóstico, y aplicar los

medios necesarios para reinsertarlo a su grupo social, por diversos

medios como la educación, el trabajo, e incluso tratamientos clínicos-

psicológicos, con la finalidad de crearle consciencia y evitar reincida en su

conducta antisocial. Implica una conducta del Estado que gravita en el

diagnóstico, y tratamiento del delincuente con la finalidad de educarlo,

capacitarlo, sanarlo y procurar en todo momento su regreso a la sociedad

de la que provino, esto es resocializarlo.

9 Aquiles Serdán, como alusión al Centro de Reinserción Social ubicado en dicha circunscripción del Estado de

Chihuahua.


186

V. CATÁLOGO DE PENAS EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE

CHIHUAHUA

El legislador de nuestro estado, prevé un catalogo de diversas

especies de penalidades que pueden ser impuestas a los delitos

sometidos a su jurisdicción, dicha enunciación de penas se encuentra

contenida en trece porciones normativas del arábigo 29 de la Codificación

Punitiva del Estado, como lo son:

I.-Prisión temporal o vitalicia.

II.-Relegación.

III.-Confinamiento.

IV.-Prohibición de Residir en un lugar Determinado.

VI.-Tratamiento en Semilibertad.

VII.-Sanciones pecuniarias.

VIII.-Suspensión de Derechos e inhabilitación para obtener o ejercer

un cargo.

IX.-Decomiso de los instrumentos, objetos y productos del delito.

X.-Inhabilitación, destitución o suspensión de cargos o empleos

públicos.

XI.-Trabajo en favor de la comunidad.

XII.-Trabajo obligatorio para la reparación del daño.

XIII.-Suspensión de derechos para conducir vehículos de automotor.

A su vez, el legislador penal de nuestro estado se dio a la tarea de

definir cada una de las penas ya expuestas dedicando posteriores

dispositivos del mismo Código únicamente para explicar los alcances y

modalidades de cada una de ellas, mismos que se complementan para

su Ejecución en la Ley de Ejecución de Penas y Medidas Judiciales.

A. La prisión en el Código Penal del Estado de Chihuahua


187

La prisión es la más gravosa de todas las penas existentes en nuestra

legislación. Se encuentra contemplada y explicada en el dispositivo 32 del

Código Penal de nuestro Estado, el legislador expone que dicha pena

consiste en la privación de la libertad personal del sentenciado, que por

su duración podrá ser temporal (Nunca menor de seis meses ni mayor de

setenta años), o incluso vitalicia.

Podemos señalar, que según la concepción del que redacta, la prisión

temporal es aquella comprendida en un lapso de tiempo determinado y

que por su naturaleza habrá de fenecer al vencimiento del tiempo que el

Tribunal haya determinado en cada caso concreto. Por el contrario la

prisión vitalicia es aquella que tendrá por duración la vida misma del

sentenciado, esto es que con el solo transcurso del tiempo no perderá su

vigencia, sino hasta el momento mismo en que el sentenciado deje de

vivir.

En cuanto al cómputo de la prisión temporal, podemos decantar que el

dispositivo 32 de nuestro Código Punitivo contempla que en toda pena de

prisión impuesta en una sentencia ejecutoriada, se computará desde el

momento mismo de la detención, no obstante si se trata de dos o más

penas de prisión impuestas en sentencias diferentes, deberán de

cumplirse de manera sucesiva, pero sin que la suma de ellas sea mayor

de setenta años, es decir que aún por acumulación de penas el

condenado no podrá ser recluido por mas de dicho lapso de tiempo; Con

excepción del delito de homicidio doloso en perjuicio de mujeres o

menores de edad, en los que deberá imponerse pena por cada delito

cometido, aún y cuando con ello se exceda el máximo de la pena de

prisión temporal. No obstante lo antes expuesto, la tolerancia respecto

de la duración de la prisión se desvanece cuando varios delitos dolosos

sean cometidos por miembros de corporaciones policíacas, autoridades

ministeriales, judiciales o de ejecución de penas y medidas judiciales,

cualquiera que sea su grado de participación, deberá imponérseles la

pena que corresponda para cada uno de ellos, pudiendo aumentarse a la

suma total de la pena impuesta, de una a dos terceras partes de aquélla,

aun cuando con ello se exceda el máximo de la pena de prisión temporal;

Asimismo de conformidad con el numeral en estudio, la penalidad


188

siempre se aumentará de una a dos terceras partes a la suma total de la

pena impuesta, si entre los delitos cometidos se encuentra el Homicidio,

Extorsión, Robo, Amenazas o Daños, en los supuestos del artículo 237 10

del código penal. Del mismo modo será aplicable a los ex integrantes de

las instituciones o corporaciones citadas, cuando empleen cualquier tipo

de conocimiento, habilidad o información que hubiesen adquirido u

obtenido durante el ejercicio del cargo anterior, siempre y cuando, dentro

de los delitos dolosos se encuentre el Homicidio, Extorsión, Robo,

Amenazas o Daños, en los supuestos del artículo 237.

Por lo que respecta a la -prisión vitalicia-, podemos destacar que fue

incluida en la legislación del Estado de Chihuahua en delitos como la

extorsión o el homicidio doloso en contra de tres o mas personas,

mediante decreto número 15-2010 I P.O., publicado en el Periódico

Oficial del Estado el 23 de Octubre de 2010, es decir, resulta ser una

pena de reciente incorporación a nuestro marco jurídico.

Ya se anticipó por parte del que redacta, que consideramos que la

duración perpetua de la pena privativa de libertad, se aparta totalmente

de las finalidades de resocialización del delincuente. Asimismo al tenor de

lo expuesto en este apartado, resulta un contrasentido determinar que un

criminal que ha cometido varios delitos, en cuanto a la acumulación de

sus penas no deberá de exceder de setenta años de prisión, pero en

caso de delitos como la extorsión poco importa si es un primo delincuente

recién reclutado con posibilidades de reinserción social, ya que se le

impondrá la privación vitalicia de su libertad.

En efecto a nuestro criterio, la incorporación de la prisión vitalicia en el

Código Punitivo de nuestro Estado de Chihuahua, resulta una

transgresión directa a la finalidad del sistema penitenciario, situación esta

parece no causar mucho impacto en la Suprema Corte de Justicia de la

Nación al determinar que 11“es importante señalar que el hecho de que la

prisión vitalicia no tenga como consecuencia que el reo se readapte a la

10

El artículo 237 contiene una calificativa cuando el delito de daños se provoque por medio de incendio, inundación, explosión o causas similares. 11

Semanario Judicial De La Federación, No. Registro: 175,844, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Penal, Novena Época, Instancia Pleno Tomo: XIII, Febrero de 2006, Página: 6


189

sociedad, dado que éste no volverá a reintegrarse a ella, tampoco

determina que sea una pena inusitada, toda vez que el Constituyente no

estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia

la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que

alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su

intención lo habría plasmado expresamente”.

Esta postura de la Corte determina que si bien es cierto, la pena

privativa de libertad es la mas gravosa de todas las sanciones o

penalidades que puedan existir en un sistema jurídico, esta resulta ser

necesaria para la conservación de la paz social, es decir que permite que

las olas del lago que se agitaron abruptamente por el delito vuelvan a la

calma en la que se encontraban. Consideramos que al sostener esta

postura la Corte se adhiere o al menos tolera la corriente que determina

que la pena es un mecanismo de defensa social y debe corresponder

proporcionalmente a la gravedad del ilícito cometido, dejando en segundo

plano o mejor dicho, desechando la finalidad de readaptación social del

delincuente sobre la base del trabajo, la capacitación sobre el mismo y la

educación para que pueda convivir dentro de su comunidad. En efecto,

Los anteriores razonamientos han llevado a la corte a apartarse del

criterio que sostenía como inconstitucional a la prisión vitalicia, para

sostener que la pena privativa de la libertad de por vida no es inusitada ni

trascendental, dado que lo que determina la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, es el contenido de la pena, para evitar que se

convierta en un mecanismo inhumano como la tortura, o la pena

trascendental. La Corte sostiene que si el Constituyente originario o

permanente hubiera tenido la intención de establecer un límite en la

duración prisión, así lo hubiera hecho.

El que redacta, considera que si analizamos el artículo 22

Constitucional de manera aislada, por supuesto que habremos de llegar a

la conclusión antes expuesta; No obstante, si realizamos un análisis

sistémico de nuestro ordenamiento jurídico, encontramos un

contrasentido en la incorporación de la prisión vitalicia por un solo hecho

delictivo – verbigracia la extorsión-, con los fines del Sistema

Penitenciario; En efecto, consideramos que la prisión vitalicia tiene


190

implícito un fin intimidatorio para la no realización de conductas

delictuosas, así como aislante y represivo en caso de materialización de

la misma. Consideramos a la prisión vitalicia una medida que fue

incorporada para subsanar la problemática que gira en torno a la política

criminal en los rubros de seguridad pública, prevención del delito y sobre

todo de ejecución de sentencias condenatorias en instituciones

carcelarias poco efectivas.

La duración perpetua de la pena es una medida delicada, que en

realidad obedece a una finalidad intimidatoria para intentar prevenir la

comisión de los ilícitos que la contemplan, además de un reconocimiento

tácito de la grave situación del sistema penitenciario en cuando a las

dificultades de diagnosticar, tratar, educar y reincorporar al delincuente a

la sociedad. La corte ha determinado, como se analizó anteriormente,

que resulta ser cierto que la prisión vitalicia se aparta de la finalidad de

reinserción social, sin embargo obedece a un fin más alto como lo es el

aseguramiento de la paz social. Nosotros consideramos que para

garantizar la paz social, debemos poner especial atención en la política

criminal aplicada, en particular en materia de seguridad pública,

corporaciones policiales preventivas eficientes, comprometidas,

capacitadas, quienes son por excelencia los encargados de velar por la

paz, tranquilidad y prevención del delito, con la finalidad de no apostar a

la intimidación legislativa con penalidades severas para tal efecto. Por

todo lo anterior, es que podemos sostener que actividad estatal deberá

de aplicar especial atención y esfuerzo por fortalecer, y ganar el respeto

de los cuerpos policiales, cuya presencia y eficiencia tiene el impacto más

sensible en la prevención del delito. Debemos garantizar procedimientos

para una adecuada selección de agentes policiales, capacitación,

suministro de equipo necesario como lo son unidades, armamento,

equipo de protección, y desde luego la suficiencia no solo cuantitativa

sino cualitativa de los elementos, brindándoles capacitación constante

pero además óptimas condiciones de trabajo, es decir buenas

prestaciones como un servicio médico adecuado, seguro de vida, y

salarios dignos para quienes deben arriesgar su vida para la protección

de los ciudadanos si es que esperamos que realicen bien su trabajo.


191

Consideramos que este es un enfoque crucial para la política criminal del

estado, más sensible y más efectivo que apostar a las modificaciones

legislativas con penas intimidatorias, las cuales no son garantía de

prevención. El que redacta considera que un sicario o un extorsionador

no tiene consciencia de las repercusiones que puede implicar su actividad

delictuosa, o si la tiene no es su impedimento para continuar realizándola,

ya que al desplegar su conducta arriesga incluso su vida, sabe que puede

incluso morir en un altercado y aun así esta dispuesto a seguir con su

„modus vivendi‟, así acontece con quienes aceptan iniciarse y ser

reclutados por los grupos ya existentes, por lo que consideramos que la

prisión vitalicia no es el mejor instrumento de combate para el crimen y

sistémicamente no resulta coherente con los principios fundamentales del

procedimiento penal y el sistema penitenciario.

VI. CONCLUSIONES

De manera esencial, según las ideas expresadas con anterioridad,

podemos destacar que existen dos grandes corrientes, una de ellas la

Absoluta, que asevera que la pena es un medio de retribución

(venganza) por la comisión de conductas anti-sociales (delitos), y la

segunda que relativiza su utilidad como intimidatoria y en caso de

materializarse el delito, se actualiza su función correctora. Desde luego,

como en infinidad de corrientes y escuelas de lo jurídico, éstas son

extremistas, surgiendo las tendencias eclécticas o unificadoras. Es

incuestionable, que la regla general de las tendencias actuales en materia

de Política Criminal, tienen como aspiración que los Estados busquen la

Reinserción Social con la aplicación de penas derivadas de un debido

proceso jurisdiccional, circunstancia que atañe particularmente al Sistema

Penitenciario, tal como de manera expresa y clara se consagra en el

artículo 18 de La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

‘Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de

libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será

distinto del que se destinare para la extinción de las penas y

estarán completamente separados.


192

El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo,

la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte

como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la

sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los

beneficios que para él prevé la ley.‟

En efecto, bajo esta tesitura, no debemos negar, que la aspiración y

finalidad esencial de la Pena, en particular la privativa de libertad, (y por

lo tanto del sistema, penitenciario) es precisamente resocializar al

delincuente. Utilizamos el término resocialización toda vez que,

efectivamente el delito es una conducta que atenta contra la unidad y

estabilidad social; El hombre es un ser insuficiente por sí mismo, y es por

ello que se une a otros de su misma naturaleza para satisfacer sus

necesidades, por ello para el hombre, sobrevivir implica convivir, pero

esta convivencia no es „color de rosa‟, toda vez que la generalidad de los

hombres es consciente de que se debe a su grupo, a la sociedad, por lo

que busca su preservación, no obstante surgen conductas de personas

que anteponen sus intereses y necesidades como individuos, y sacrifican

los intereses de la colectividad, lastimando la sana convivencia social. En

efecto, quien roba no respeta el derecho de propiedad de su semejante,

quien viola no respeta la integridad física y la libertad sexual de su

semejante, es por ello que quien se aparta de este camino,

particularmente hablando de la norma punitiva, realiza una conducta anti-

social, hoy en día denominada „Delito‟. Tras la realización de esta

conducta antisocial, la finalidad esencial de la „pena‟, actualmente no es

Retribuir el mal causado, sino buscar la resocialización del delincuente

para prevenir su reincidencia.

No desestimamos la existencia de tendencias o medidas de control de

criminalidad, que implican agravar las penas como medio de intimidación

y prevención del delito, como lo es la prisión vitalicia en delitos de alto

impacto social, lo anterior como una reacción legislativa ante la

problemática actual, cumpliendo en este caso las penitenciarías la

función de institución aislante, aseguradora y que custodia, como único

medio para prevenir la reincidencia, en los casos contemplados por la

norma penal, reconociendo en determinados casos la imposibilidad de


193

lograr los deseados resultados resocializadores en determinados

delincuentes que representan un peligro para nuestro entorno social, en

estar hipótesis desde luego el legislador ha decidido sacrificar la

búsqueda de resocialización, buscando la intimidación como medio de

prevención. En este orden de ideas es que sostenemos que en nuestro

marco jurídico, hoy en día no todas las penas tienen como fin la

resocialización alejándose del sentido del Artículo 18 Constitucional,

aunque afortunadamente sigue siendo la regla general, esperando que el

Sistema Penitenciario de nuestro país se vea en algún momento lo

suficientemente nutrido para lograr sus objetivos.

VII. BIBLIOGRAFÍA

CARRANCA Y RIVAS, Raúl, El Drama Penal, México, Porrúa, 1982.

CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos elementales de derecho

penal, México, Porrúa, 1973.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

DÍAZ ARCINIEGA, Esther, La Coercitividad Jurídica, Porrúa, México,

1964.

El Código Penal del Estado de Chihuahua.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Segunda

Edición, Argentina, B de F Ltda. Montevideo- Buenos Aires, 2001.

RAMÍREZ DELGADO, Juan Manuel, Penología Estudio de las Diversas

Penas y Medidas de Seguridad, Segunda Edición, México, Porrúa, 1997.

REYNOSO DÁVILA, Roberto, Teoría General de las Sanciones Penales,

Porrúa, México, 1996.

RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, Penología, Porrúa, México 1998.


194

Semanario Judicial de la Federación, No. Registro: 175,844,

Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Penal, Novena Época,

Instancia Pleno Tomo: XIII, Febrero de 2006.

195

LOS PRINCIPIOS DOCTRINALES DE ADAM SMITH

Alicia RAMOS FLORES

SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. Principios

teóricos de Adam Smith. III. Conclusión. IV. Bibliografía.

De los tratadistas que han elaborado principios teóricos para

fundamentar el establecimiento de los impuestos se destaca Adam Smith

por lo que a continuación nos referiremos a los principios doctrinales que

desarrolló su importancia e influencia en nuestro sistema jurídico y su

vigencia en la actualidad.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Correspondió al economista escocés Adam Smith, catedrático de la

Universidad de Glasgow en el siglo XVIII, llevarse las palmas cuando

planteó en su obra la Riqueza de las Naciones los principios a que debe

subordinarse toda norma jurídica a efecto de integrar un orden social

justo, que aliente el esfuerzo de los contribuyentes en torno de la

producción de riqueza.1

Adam Smith ha sido calificado como individualista, capitalista, sin

embargo se tiene que reconocer como lo señala el economista Eric Roll,

que si bien es cierto Adam Smith representaba una sola clase social

también es cierto que el éxito de su defensa de un interés particular se

debió al hecho que al mismo tiempo era la defensa del bien común, al

atacar a los miembros de las clases privilegiadas que constituían los

obstáculos más formidables al desarrollo del capitalismo industrial2 y

como tal era el modelo económico mas promisorio frente al ya agotado

modelo feudal.

II. PRINCIPIOS TEÓRICOS DE ADAM SMITH

1 Smith, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones, Libro V, Tomo II,

Publicaciones Cruz O. México, 1978, Pág. 411. 2 Roll, Eric, Historia de las doctrinas económicas, Fondo de Cultura Económica, México 1964, Pág. 139.


196

A. Principio de Proporcionalidad o Justicia

Este principio nos dice que todo ciudadano debe contribuir al

sostenimiento del Estado bajo cuya soberanía reside, en una proporción

lo más cercana posible a su verdadera capacidad económica.

La palabra “proporción” resulta interesante para Smith pues con ella

persigue un sistema tributario justo y equitativo. Esto quiere decir que no

basta que quienes ganen más contribuyan en forma cuantitativamente

mayor que las personas de menores ingresos, sino que es necesario que

esa mayor aportación económica se haga en forma cualitativa. Es decir,

si a dos contribuyentes que perciben un ingreso de $100 y $1000

respectivamente se les aplica la misma tasa impositiva del 10%, el que

gana $1000 contribuirá cuantitativamente más que el gana $100, pero no

lo hará en forma cualitativa, puesto que en ambos casos el impacto fiscal

será exactamente el mismo, pues equivaldrá al 10% del ingreso obtenido.

Esto desde luego no nos da un claro ejemplo de proporcionalidad

impositiva, pues para ello es necesario acudir a las tasas progresivas

como ocurre en el Impuesto sobre la Renta.

Para que un impuesto en verdad sea proporcional, debe afectar los

patrimonios de los sujetos pasivos desigualmente en función de sus

respectivas capacidades económicas. O sea, que el impacto fiscal debe

ser cualitativamente más fuerte en el caso de los contribuyentes que

obtengan elevados ingresos y cualitativamente más leve tratándose de

contribuyentes de menores recursos.

Es lógico sostener que el Principio de Proporcionalidad atiende

básicamente a los porcentajes de contribución al exigir una tributación

porcentual más elevada en el caso de ganancias altas y porcentualmente

más reducidas en los casos de ganancias medias y pequeñas. De ahí

que las contribuciones a tasa o porcentaje fijos se consideren, en

términos generales, como contrarias a este importante principio.

Cabe resaltar que el maestro de Glasgow hace hincapié que las

cargas impositivas deben repartirse en todas las fuentes de riqueza de la

Alicia RAMOS FLORES

197

nación para que así no se concentren los gravámenes y se produzca un

desarrollo asimétrico.

Smith en su tratado nos habla de “igualdad o desigualdad de

imposición”, conceptos que no deben confundirse pues deben entenderse

en la forma que a continuación se expresa:

Existirá igualdad en la imposición cuando a contribuyentes con

ingresos distintos se le grave en proporción a su capacidad económica,

aplicándoseles tarifas basadas en porcentajes diferenciales.

Por el contrario, habrá desigualdad en la tributación cuando a sujetos

pasivos que posean diferente capacidad económica se les apliquen

tarifas basadas en cuotas, tasas o porcentajes fijos.

La igualdad en la imposición se obtiene mediante la aplicación de

tarifas progresivas como ocurre en el siguiente ejemplo:

Límite inferior Límite superior Cuota fija Tasa aplicable sobre el

$ $ Excedente al Límite Inferior

0.01 112,500.00 0.00 2.6

112,500.01 216,500.00 2,925 7.6

216,600.01 291,000.00 10,829 11.6

291,000.01 en adelante 19,471 14.6

Con esta tarifa progresiva vamos a ilustrar la proporcionalidad según

Smith en forma cualitativa. Primero tenemos al contribuyente XX con un

ingreso mensual de $150,000.00 y al contribuyente AA con un ingreso

también mensual de $260,000.00. El resultado se obtiene utilizando la

siguiente fórmula: Se ubica la cantidad o base del impuesto dentro del

ámbito que le corresponda y se le resta a la cantidad del límite inferior, y

a este resultado se le aplica el porcentaje al límite inferior

correspondiente y a este resultado se le suma el porcentaje de la cuota

fija.


198

El ejemplo anterior, nos ilustra que no sólo el ciudadano debe

contribuir a los gastos públicos según su capacidad económica es decir

proporcionalmente, sino también en forma cualitativa o sea en forma

progresiva, pues así se cumple con el Principio en cuestión.

Por capacidad económica se debe entender lo que el contribuyente

puede pagar sobre rendimientos de capital (utilidades, acciones,

arrendamientos, rentas, regalías), salarios, honorarios, entre otros.

Es conveniente destacar que los impuestos no deben ser

confiscatorios o absorber la totalidad o una parte sustancial de los

ingresos del contribuyente ya fuesen salarios, y utilidades pues los

gravámenes concebidos en tales términos desalientan el esfuerzo, la

producción, el ahorro y la inversión, teniendo como consecuencia el

desequilibrio económico y por consiguiente la pobreza.

Para observar fielmente tal principio se debe:

Gravar cualitativamente mediante tasas porcentuales de tipo

diferencial a quienes posean una mayor capacidad económica, a fin de

que el impacto patrimonial que sufran sea más elevado que el que tengan

que soportar los ciudadanos de mediana o menor capacidad económica.

El distribuir por igual las cargas públicas entre todas las fuentes de

riqueza gravable disponibles en una nación en un momento dado, con el

objeto de que el peso de la contribución nacional no recaiga

exclusivamente sobre una o varias de esas fuentes.

El establecer tasas tributarias que incidan sobre porción razonable del

ingreso, ya sean rendimientos de capital o del trabajo obtenidos por los

ciudadanos, sin que tal incidencia implique, bajo ninguna circunstancia, la

confiscación de la totalidad de una parte sustancial del patrimonio o del

producto legítimo del trabajo y del esfuerzo del propio ciudadano.

B. Principio de Certeza o Certidumbre

Citando a Smith de su obra la Riqueza de las Naciones tenemos lo

siguiente: “El tributo que cada individuo está obligado a pagar debe ser

Alicia RAMOS FLORES

199

cierto y determinado, y en modo alguno arbitrario. El tiempo de su cobro,

la forma de pago, la cantidad que deba satisfacerse, todo ha de ser claro,

llano e inteligible para el contribuyente y para cualquier otra persona.

Porque donde se verifique lo contrario, estará cada vasallo, que

contribuye más o menos, bajo el poder no del Gobierno, sino del

recaudador de tributos, quien puede muy bien, con esta libertad agravar

el impuesto sobre cualquier contribuyente que no se atreva a reclamar, o

sacar, a impulsos del terror de semejantes gravámenes, regalos,

presentes o gratificaciones inicuas para él. La certidumbre de la

contribución es ocasión para la insolencia, favoreciendo las astucias de

algunos de los empleados en aquellos destinos, quienes suelen ser

cuando menos desatentos e intratables. La certeza de lo que cada

individuo debe pagar es materia de tanta importancia, que una

desigualdad considerable en el modo de contribuir no acarrea, según han

experimentado todas las naciones, un mal tan grande como la más leve

incertidumbre en la cuantía del tributo”.

Del párrafo anterior podemos destacar que todo tributo debe poseer la

fijeza en sus elementos constitutivos, ya que de otra manera se da paso

al abuso y a la arbitrariedad de las autoridades encargadas de su

recaudación y su cobro, las que a su capricho pueden llegar a fijar las

cuotas impositivas, fechas y lugares de pago, obligaciones a satisfacer,

entre otras.

Ahora bien, ¿cuáles son esos elementos constitutivos? Adam Smith

habla de tiempo de cobro, la cantidad y forma de pago; sin embargo,

como la técnica fiscal ha evolucionado, los elementos formativos de las

contribuciones se han ampliado a saber:

Sujeto pasivo: la ley debe identificar con precisión al contribuyente

sea persona física o moral.

Objeto: la autoridad debe definir con precisión cuál es la

correspondiente hipótesis normativa (ley) o hecho generador del tributo

(conducta).


200

Tasa, cuota o tarifa: es vital que la ley especifique claramente, ya

sea numérica o porcentual, la unidad aritmética así como la formula

matemática que deba utilizarse para efectuar el cálculo y la determinación

de cada tributo.

Base gravable: la ley igualmente debe indicar la manera precisa y

objetiva cuál es la porción del ingreso, rendimiento o utilidad gravables a

la que deberá aplicarse la tasa, cuota o tarifa para fijar en cantidad líquida

el monto del pago.

Fecha y lugar de pago: Como garantía de seguridad, además de

certeza es menester que la ley señale los plazos y fechas en las que los

sujetos pasivos están obligados a enterar los tributos que hayan causado,

ya que dentro de un correcto régimen jurídico, los mismos deben cubrirse

en fechas predeterminadas, a fin de que los contribuyentes puedan

planear y soportar los impactos del las contribuciones.

Sanciones aplicables: El poder sancionador del fisco, que

normalmente se expresa a través de la imposición de multas y del cobro

de recargos y gastos de ejecución, debe encontrarse perfectamente

regulado por la legislación aplicable, aclarando la tipificación de cada

infracción sancionable, señalando el monto mínimo y máximo de las

multas, y recargos.

El Principio de Certidumbre, nos dice Arrioja Vizcaíno, “confiere al

ciudadano común y corriente un poderoso medio de defensa frente a los

excesos de la Hacienda Pública, al permitirle conocer correctamente y de

antemano hasta dónde llegan sus obligaciones tributarias cuál es límite

de la potestad recaudatoria. Por esa razón, es de vital importancia que

los elementos constitutivos de todo tributo estén previstos con fijeza en

las leyes respectivas son los únicos instrumentos capaces de crear

situaciones jurídicas de aplicación general; lo que, en esencia, significa

que no debe permitirse que dichos elementos constitutivos se consignen

en los Reglamentos, Circulares o Miscelánea, ya que,

independientemente de que los primeros tienen como única misión la de

facilitar el campo de aplicación de las disposiciones generales contenidas

en una ley, a la que no pueden sustituir, y las segundas, jurídicamente

Alicia RAMOS FLORES

201

hablando, no producen derechos ni obligaciones para los contribuyentes,

al tratarse en ambos casos de ordenamientos emanados del Ejecutivo,

pues su contenido rara vez resulta imparcial y equitativo.

El principio en estudio exige que los ordenamientos sean claros y

precisos y así lo contempla el mismo Código Fiscal de la Federación en

su artículo 33 que señala que las autoridades fiscales procurarán:

“Explicar las disposiciones fiscales utilizando en lo posible un lenguaje

llano alejado de tecnicismos y en los casos en que sean de naturaleza

compleja, elaborar y distribuir folletos a los contribuyentes”.

Por ultimo, cabe señalar que la certeza en las disposiciones fiscales

evita la corrupción y altanería de los servidores públicos, los que con toda

razón, sostiene Adam Smith, “suelen ser cuando menos desatentos e

intratables”.

C. Principio de Comodidad

Este principio atiende a los plazos o fechas que deben establecerse en

las leyes tributarias para el pago de las contribuciones. Plazos y fechas

que deben fijarse en forma tal que a los contribuyentes les resulte

práctico y poco gravoso el cumplir con sus deberes fiscales.

Acertadamente MargainManatou dice: “Si el pago de un impuesto

significa para el particular un sacrificio, el legislador debe hacer cómodo

su entero. Por lo tanto, para cumplir con este principio, debe escogerse

aquellas fechas o períodos, que en atención a la naturaleza del

gravamen, sean más propicias y ventajosas para que el causante realice

su pago”. Continúa, “Que el legislador tome en consideración este

principio, traerá como resultado una mayor recaudación y, por ende, una

menor evasión por parte del causante”.

Afortunadamente nuestra legislación fiscal respeta el principio en

estudio, pues así encontramos que el Impuesto sobre la Renta en lo que

se refiere al Ingreso Global de las Empresas, que debe pagarse dentro de

los tres meses siguientes a la fecha en que se celebró el balance.


202

Cabe aclarar que la comodidad se extiende también a los lugares en

donde se deben pagar los impuestos y al procedimiento de pago, pues

los lugares deben ser cómodos, amplios, limpios y accesibles, y la forma

de pagar debe hacerse mediante formatos entendibles y fáciles de

cumplimentar. Esto también encierra el Principio de Certeza.

D. Principio de Economía

Dicho principio se refiere a que la diferencia entre el monto total de lo

recaudado y lo que ingresa a las arcas del Erario Público debe ser la

menor posible. Emilio MargainManautou citando a Luigi Einaudi, sostiene

que: “Cuando el costo de la recaudación exceda del 2% del rendimiento

total del impuesto, éste es incosteable”. De ahí que el costo de la

recaudación fiscal sea un asunto de especial trascendencia, puesto que

cuando el mismo es excesivo o desproporcionado a la percepción neta

del Fisco, por una parte priva al Estado de ingresos tributarios

indispensable para el desarrollo de sus actividades, obligándolo a obtener

mayores ingresos financieros que, por lo común, suelen incrementar el

déficit presupuestario, y por la otra, genera sentimientos de inconformidad

entre los gobernados que no reciben en servicios públicos y en obras de

interés general, un beneficio equivalente a las cantidades que en aras de

la relación jurídico tributaria sacrifican de sus ingresos, utilidades o

rendimientos.

III. CONCLUSIÓN

El maestro de Glasgow concluye la Parte II del Libro V, de su

investigación de la naturaleza y causas de la Riqueza de las Naciones, en

los siguientes términos:

“Las cuatro máximas citadas, por su justicia clara y evidente, a

la vez por su manifiesta utilidad, han sido siempre recomendadas y

han merecido la mayor atención en todas las naciones. Todas han

procurado que sus tributos fuesen lo más iguales que ha sido

posible, tan fijos y ciertos en cantidad, y tan cómodos al

contribuyente en el tiempo y en el modo de la exacción o

cobranza, como proporcionados a la renta que efectivamente

Alicia RAMOS FLORES

203

rinden para el príncipe. Igualmente, han procurado que sean lo

menos gravosas al pueblo, según las circunstancias del Estado.

Pero las cosas, al fin, se han de manejar siempre por hombres.

Sus talentos, por grandes que sean, están sujetos a la flaqueza

humana que por fatal herencia nos legaron nuestros primeros

padres, y las siguientes reflexiones, sobre algunos de los

principales impuestos que se conocen, harán ver cómo en

diferentes siglos y países, los bien intencionados esfuerzos de

todas las naciones no han sido igualmente felices en este

respecto”.

El pensamiento de Adam Smith no ha caído en desuso pues en varios

países, como en el nuestro se han plasmado en las leyes fiscales, sus

principios de proporcionalidad, de certidumbre, de comodidad y de

economía.

IV. BIBLIOGRAFÍA

ROLL, Eric, Historia de las doctrinas económicas, Fondo de Cultura

Económica, México 1964.

SMITH, Adam, Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de

las Naciones, Libro V, Tomo II, Publicaciones Cruz O. México, 1978.


204

205

LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN

DEBATE INCONCLUSO.1

Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ2

SUMARIO: I. Introducción. II. Los planteamientos

esenciales del denominado “amparo de los intelectuales”.

III. Análisis y reflexiones sobre la problemática planteada

en relación a la violación del derecho de libre expresión.

IV. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Como es ya conocido, mediante decreto de fecha 6 de noviembre de

2007, publicado el día 13 del mismo mes y año, se dio por terminado el

proceso de revisión de la Constitución que modifico entre otros el artículo

41 de la misma, estableciendo un nuevo esquema constitucional de

regulación de uso y distribución de espacios en medios de comunicación

masiva con fines electorales.

De las modificaciones en comento, destaca por la polémica desatada,

la fracción III, inciso g), párrafo tercero, que a la letra dice:

“Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por

cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y

televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los

ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de

candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la

transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes

contratados en el extranjero.”

1 El presente trabajo forma parte de una ponencia disertada en la mesa redonda sobre “Libertad de expresión y

Derechos Humanos”, organizada por la Casa de la Cultura Jurídica de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con sede en ciudad Juárez, Chihuahua en noviembre de 2011. 2 Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, titular de las

asignaturas de Derecho Constitucional, Garantías Individuales y Derecho Procesal Constitucional.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN VS. EQUIDAD ELECTORAL, UN DEBATE INCONCLUSO

206

En efecto, el texto citado fue motivo de controversia y amplio debate,

pues entre otras cosas con todo y lo ilógico que en principio nos parezca,

se tildó de “inconstitucional” pues se interpusieron varios juicios de

amparo en contra de la misma, y uno de los argumentos más serios fue el

de que la restricción mencionada violaba el derecho fundamental de

libertad de expresión.

Así las cosas, el mes de diciembre de 2007, fue interpuesta una

demanda de amparo en contra de la citada reforma, signada por un

grupo de 15 escritores, periodistas e informadores, razón por la cual se le

conoció como “el amparo de los intelectuales”.

En la citada demanda, los quejosos argumentaron una serie de

conceptos de violación sobre los cuales vale la pena detenernos a hacer

una reflexión, pues como se sabe, en el mes de marzo de 2011, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación desechó la demanda por

considerar improcedente el juicio de amparo contra reformas

constitucionales.

II. LOS PLANTEAMIENTOS ESENCIALES DEL DENOMINADO

“AMPARO DE LOS INTELECTUALES”

A) Actos reclamados.

Entre los actos reclamados en esta demanda, cabe destacar los

siguientes:

a). “Del H. Congreso de la Unión, en su calidad de integrante del

Órgano Revisor de la Constitución Federal, reclamamos el procedimiento

legislativo llevado a cabo para reformar la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 41, fracción III, párrafo tercero.


cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión

dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos,

ni a favor o en contra departidos políticos o de candidatos a cargos

de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio

nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.”


207

b). “De las autoridades antes mencionadas, reclamamos todas las

consecuencias y efectos inmediatos de la enmienda constitucional,

realizables a partir de su entrada en vigor, conforme a su artículo primero

transitorio, entre las que se pueden mencionar, a guisa de ejemplo, las

siguientes: la imposición de restricciones contrarias a sus derechos

humanos; inhibir y frustrar el pleno ejercicio de la libertad de expresión de

las ideas a que tienen derecho; porque restringen la garantía de acceso y

aliento a la vida democrática deliberativa; porque modifican los valores

constitucionales del régimen democrático deliberativo; el reducir el campo

del ejercicio de la libertad de expresión de las ideas, así como de la

libertad para deliberar e ir más allá del rol de votante, espectador y

encuestado, arrancando y eliminando de dicha esfera el derecho de los

quejosos para acceder a los medios masivos de comunicación, con

igualdad y equidad; el suprimir y hacer nugatorio el derecho humano de

los quejosos para crear espacios para la deliberación pública bajo una

base razonable de igualdad y sin ninguna coerción; el trato desigual e

inequitativo para los quejosos a quienes se les ha restringido su garantía

de expresión y deliberación frente a los partidos políticos que tienen el

derecho al uso permanente de los medios de comunicación social;

porque frustran y restringen el derecho humano de los quejosos a crear

una opinión pública crítica y democrática, desplegando actividades y

corrientes de opinión en una esfera pública, sobre cuestiones que afectan

a la comunidad; la supresión de la garantía de libertad de expresión

para debatir sobre cualquier tema de la cosa pública en época electoral;

el derecho a informar y la correlativa garantía a escuchar y poder ser

escuchado en un ambiente que favorezca la independencia de los

individuos y que garantice las condiciones del debate para que la

sociedad determine el interés y destino colectivos; inhibir y frustrar el

pleno ejercicio de la libertad para asociarse o no a que tienen derecho;

porque frustran, suspenden y restringen la garantía de acceso y aliento a

la vida democrática; el desconocimiento y atentado de los derechos

humanos de los quejosos derivados de los Tratados Internacionales que

el Gobierno de la República ha suscrito.”


208

B) Conceptos de violación.

Los conceptos de violación fueron diversos, pero en un afán

sintetizador se pueden resumir en tres tipos a saber:

a). Los que refieren que el órgano reformador de la Constitución

carece de competencia para modificar “valores fundamentales de la

Constitución”, y que se argumentaron en los siguientes términos:

“La reforma del artículo 41, fracción III, párrafo tercero, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que

aprobó el Órgano Revisor de la Constitución, implica el

desconocimiento y ruptura del régimen de distribución de

competencias establecido por los artículos 39 y 40 de la Carta

Fundamental de la República y vulnera los valores fundamentales del

régimen democrático deliberativo que acogen los artículos 3º y 6º

de la mencionada Constitución, como a continuación se

demostrará.

Consecuentemente, los valores superiores son temas reservados al

poder constituyente originario y no pertenecen al ámbito de los órganos

constituidos en la misma Carta Suprema, con competencia expresa y

limitada para reformar y adicionar la propia Constitución. En otras

palabras, los órganos instituídos por el Congreso constituyente y dotados

de competencia para reformar y adicionar el texto constitucional, no se

convierten en titulares o sujetos del poder Constituyente originario,

porque éste no les confirió expresamente esa facultad libérrima, por

tanto, no prolongan, ni como ficción, la existencia y funciones del

Congreso constituyente originario. Sentadas las anteriores premisas,

resulta evidente que el Órgano Revisor de la Constitución carece de

competencia para generar la mutación de los valores superiores que

vertebran el régimen democrático deliberativo que consagra la

Constitución de1917.

b) Aquellos que refieren directamente una violación a la libertad

de expresión, y que se resumen a continuación:


209

“El texto del artículo 6º constitucional otorga a toda persona el derecho

a manifestar libremente sus ideas y prohíbe a las autoridades que

sometan dicha manifestación a inquisición judicial o administrativa, salvo

que ataquen la moral, los derechos de tercero, provoquen algún delito o

perturben el orden público.

La formulación constitucional del artículo 6° proyecta una concepción

negativa de la libertad que requiere o implica únicamente la inhibición del

Estado, esto es, la no injerencia a través de intromisiones por parte de

aquél, frente a la capacidad de las personas de expresar libremente su

opinión; libertad de expresión que conectada con su ejercicio colectivo

genera la opinión pública y, en última instancia, el derecho a la

información. La libertad de expresión, señala Segundo V. Linares

Quintana, “es verdaderamente esencial a la naturaleza del estado

democrático, que precisamente es definido por algunos como el gobierno

de la opinión pública”. Añade que: “Sin ella resultaría prácticamente

imposible la existencia de la opinión pública, ni la crítica y el contralor de

la actuación de los gobernantes, como tampoco el cumplimiento por la

oposición de su elevado cometido institucional, que requiere por parte de

ésta el goce del derecho de expresar su desacuerdo. Es decir, que no

tendrá vida el Estado democrático”.

En esta perspectiva, la libertad de expresión ampara genéricamente la

expresión de las ideas, cualquiera que sea la naturaleza del instrumento

utilizado: la palabra oral o escrita, la imagen, el sonido, la actitud, el

gesto, etc. Por consiguiente, incluye todas las formas y modalidades de la

expresión del pensamiento, a través de la tribuna, la cátedra, el foro, el

púlpito, el estrado, la prensa, el cinematógrafo, la radiotelefonía, la

televisión, y cualquier otra que sea producto de la ciencia y el desarrollo

científico. Como establece la Declaración Universal de los derechos

Humanos, en su artículo 19 que dice: “Todo individuo tiene derecho a la

libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser

molestado a causa de sus pociones, el de investigar y recibir

informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limitación de fronteras,

por cualquier modo de expresión”. Por su parte, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19, determina que “Nadie


210

podrá ser molestado a causa de sus opiniones. Toda persona tiene

derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de

buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin

consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma

impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

Ahora bien, el reformado párrafo tercero, fracción III, del artículo 41 de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, previene que:


cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión

dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos,

ni a favor o en contra departidos políticos o de candidatos a cargos

de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio

nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.”

De la lectura del precitado artículo 41 reformado se desprende que el

Órgano Revisor de la Constitución trastocó y modificó los valores en que

se apoya el régimen democrático deliberativo, pues que limitó el ejercicio

del derecho a la libertad de expresión. En efecto, desde el momento

mismo en que el artículo 41constitucional reformado modifica los valores

superiores de la democracia deliberativa y limita a los hoy quejosos el

ejercicio libre de su autonomía para expresarse, informar y generar la

discusión pública sobre los temas que interesan a la sociedad; desde el

momento mismo en que el citado artículo 41 reformado impone a los

quejosos la obligación inmediata de abstenerse de contratar espacios en

los medios de comunicación masiva, radio y televisión, en los que

promuevan el debate público sobre la dirección social y donde

prevalezcan los principios más que los intereses; y desde el momento

mismo en que la reforma constitucional desalienta el ejercicio

democrático, en tanto que éste exige la deliberación libre y pública sobre

los méritos de las políticas a adoptar en el ámbito público; resulta que

esta modificación constitucional altera y frustra el derecho humano a la

libre expresión de las ideas y, por consecuencia, del derecho a informar.


211

III. ANÁLISIS Y REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA

PLANTEADA EN RELACIÓN A LA VIOLACIÓN DEL DERECHO DE

LIBRE EXPRESIÓN

En el presente trabajo, por razones de concreción temática, sólo

abordaremos la problemática específica relacionada a la libertad de

expresión, lo cual se hará al menos desde dos puntos de vista, uno

jurídico y otro político.

A. Desde el punto de vista eminentemente jurídico, no parece que el

agravio del que se duelen los quejosos en la demanda analizada al

menos respecto a la supuesta modificación o en su caso violación de la

libertad de expresión, es incorrecto, por lo siguiente:

a) Si bien es cierto que la libertad de expresión está determinada en

nuestra Constitución en forma general y negativa, en el artículo 6º lo cual

implica que el Estado y sus autoridades deben de abstenerse de interferir

en todas las actividades que los gobernados desarrollen y mediante las

cuales expresen su pensamiento; también lo es que esta libertad no es

en ningún caso irrestricta o absoluta, pues es claro que incluso el mismo

texto del artículo 6º establece límites, como lo son: 1) que no se ataque a

la moral pública; 2) los derechos de tercero; 3) no se provoque algún

delito; o 4) se perturbe el orden público.

Ahora bien, hay que entender que esas son limitantes especificar que

establece el artículo 6º Constitucional, pero no son las únicas, pues

existen dentro del texto de la Constitución algunas más como la

establecida en el artículo 130 inciso e) de la Constitución.

Estas limitantes en su mayoría obedecen a que el Constituyente

considera que existen otros valores o principios que también deben ser

protegidos por la Constitución y que en principio se debe tratar de

conciliar con todo el texto de la Constitución.

Con esta intención de conciliar, podemos decir que el artículo 41,

fracción III, apartado A, inciso g) párrafo tercero, no viola la Constitución

al menos por las siguientes razones:


212

- De la lectura del texto mencionado, no parece derivar una limitación

directa a la libertad de expresión, pues la Constitución no prohíbe

expresar nuestras ideas en materia política-electoral aún y cuando sea

ante algún medio de comunicación, lo que prohíbe es contratar espacios

de tiempo aire para apoyar o atacar a algún partido y candidato en época

electoral. Parece claro que lo que está limitando es la libertad contractual

y no la libertad de expresión.

- Ahora bien, puede decirse (y tal vez con algo de razón) que, al

limitar esa libertad contractual, indirectamente se está afectando la

libertad de expresión, sin embargo, aún aceptándolo, en una

interpretación armónica y conforme a la Constitución, se debe entender

que esta limitación es constitucional, pues el artículo 1 párrafo primero de

la Constitución en el momento en que se presento la demanda permitía (y

aun después de la reforma de junio de 2011, sigue permitiendo),

establecer límites y/o restricciones a las garantías individuales, siempre y

cuando estos estuvieren contemplados en el propio texto de la

Constitución.

- Además de lo anterior, cabe destacar que si bien la democracia es

un valor constitucional en México, antes de argumentar su violación o

mutación, debemos especificar su estructura e integración, y en este

sentido habría que concluir que constitucionalmente estamos frente a una

democracia representativa que tiene como base de la representación, la

acción de los partidos políticos a través del sufragio universal, libre,

secreto y directo en la elecciones periódicas organizadas por el Estado

Mexicano; según se desprende de los artículos 39, 40, 41 y 135 de la

Constitución.

B. Desde el punto de vista político también es necesario reflexionar

sobre los vínculos entre libertad de expresión y democracia, ya que como

dice Duverger:


213

“No toda la actividad del poder se desarrolla dentro del marco del

derecho, y un análisis puramente jurídico de las instituciones políticas

proporcionaría una visión parcial y falsa.”3

En este sentido, coincidimos con los quejosos en el amparo en que la

libertad de expresión es un elemento indispensable para la democracia,

pues en razón de esta, se puede integrar una opinión pública bien

informada, además es indispensable un debate político plural que pueda

servir de base para conformar las preferencias políticas.

No obstante lo anterior, lo que no compartimos con los peticionarios

del amparo, es la visión de que la reforma atacada sea contraria al

correcto desenvolvimiento de la democracia mexicana ya que nos parece

que más que perjudicar, favorece la equidad en las contiendas

electorales.

Se dice lo anterior, en razón de que consideramos que la libertad en

sociedad no puede ser absoluta e irrestricta, porque el libre ejercicio de

los derechos siempre debe ser presentarse de tal manera que sea de

utilidad social, tal y como lo planteó Kelsen, hay que pasar del liberalismo

a la democracia, es decir como una cooperación del individuo a los fines

del Estado.4

Con lo anterior se quiere expresar que la libertad no debe ser un fin en

sí mismo, sin más ni más, sino que debe considerarse como un valor

fundamental que sirve de medio para alcanzar otros fines como son la

democracia y el bien común de los miembros de la sociedad.

En este sentido hay que considerar que una libertad de expresión sin

límites tal y como puede ser fuente de una opinión pública fuerte, también

puede ser fuente de vejaciones de ciertos derechos de las personas, de

la sociedad o del propio Estado, además de que puede tener los efectos

exactamente contrarios a los que se buscan en la democracia, ya que

como indica Badeni, la censura se puede presentar de diversas formas

como por ejemplo: 3 Duverger Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed. Ariel, España, Quinta reimpresión de la

sexta edición en españo, 1996, p. 33 4 Kelsen Hans, Esencia y valor de la democracia, Ediciones Coyoacán, México, 2005, p. 25


214

“El monopolio de los medios de difusión; las subvenciones

gubernamentales a ciertos medios de difusión en detrimentos de otros y

con el deliberado propósito de modificar o cercenar su línea editorial; la

violación del secreto profesional que asiste a periodistas…”5

En este contexto, hay que tener presente la sociedad en la que se

ejerce la libertad de expresión, pues en una sociedad con escaza

educación y madurez política, es fácil que determinados grupos de

intereses manipulen la información para verse favorecidos o favorecer a

terceros.

Consideramos pertinente en este punto hacer referencia a lo que Kurt

L. Shell establece como elemento comunes a todos los enfoques de la

democracia, y que son:

“1. El principio de soberanía popular;

2. El concepto pueblo comprende todos los ciudadanos que residen

permanentemente en un territorio y que disfrutan de la mayoría de edad;

3. En el seno del pueblo reina el principio de igualdad en lo que atañe

a la participación en el proceso de formación de la voluntad política;

4. La democracia exige que existan instituciones que permitan al

“pueblo soberano” expresar su voluntad y participar de esta manea en el

proceso de formación de la voluntad política…;

5. La democracia reclama, por tanto, la protección de al menos

aquellas libertades que el pueblo necesita para la libre formación de su

voluntad, esto es aquellos derechos fundamentales que articulan el

proceso de la libre formación de la opinión en lo que concierne a las

decisiones políticas;

6. Ha de existir igualdad social por lo menos hasta el extremo de que

ninguna parte de la población, a causa de deficiente preparación, se vea

excluida de la posibilidad de percatarse de sus propios intereses; hasta el

punto de que la concentración del poder no sea monolítica que suponga

5 Citado por Miguel Carbonell en Los Derechos Fundamentales en México, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 380


215

una imposibilidad para la representación y la imposición de intereses

individuales o grupales; y finalmente hasta el punto de que el poder

económico-social no determine el proceso político de una manera

unilateral y al margen de la voluntad mayoritaria.”6

Si reflexionamos acerca de estos elementos mínimos que debe tener

toda democracia, podemos concluir que no basta con defender la libertad

de expresión en términos absolutos, porque en una sociedad con amplios

márgenes de desigualdad, las bondades de la misma se pueden tornar

en formas de manipulación y anulación de la voluntad mayoritaria, y

aunque se puede criticar que la reforma le da exclusividad a los partidos

políticos para efectos de hacer proselitismo en televisión y radio, hay que

decir que al menos esta restricción tiene dos puntos a favor:

a) Es congruente con el sistema constitucional, ya que, hasta el día de

hoy, estos son el medio por el cual se integra la representación nacional y

se posibilita el acceso de los ciudadanos al poder político, según reza el

artículo 41, fracción I, párrafo segundo de la Constitución; y

b). Los partidos políticos son instituciones de interés público que por

ley deben de respetar criterios mínimos de equidad y transparencia en su

integración, y sus actividades están fiscalizadas por el Estado, esto es

algo que no podemos decir de los grupos de poder económico-social, que

llegan a constituir lo que Norberto Bobbio denominó el Poder Invisible7.

IV. BIBLIOGRAFÍA

ARTEAGA, Elisur, Derecho Constitucional, Editorial Oxford, Tercera

edición, México, 2008, p. 116.

BOBBIO, Norberto, El futuro de la Democracia, Fondo de Cultura

Económica, México, Tercera edición, 2001, p. 36.

6 Citado por Elisur Arteaga en Derecho Constitucional, Editorial Oxford, Tercera edición, México, 2008, p. 116.

7 Cfr. Bobbio Norberto, El futuro de la Democracia, Fondo de Cultura Económica, México, Tercera edición, 2001, p.

36


216

CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, Editorial

Porrúa, México, 2005, p. 380.

DUVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ed.

Ariel, España, Quinta reimpresión de la sexta edición en españo, 1996, p.

33.

KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, Ediciones Coyoacán,

México, 2005, p. 25.

217

218

219

220

LECTURAS JURÍDICAS

Época VI, Número 20

Se terminó de imprimir en los

Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua,

A cargo de Isidro Díaz Tarango,

Durante el mes de noviembre de 2012.

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fd.uach.mxfd.uach.mx/maestros/2013/02/19/Lecturas Jurídicas 20.pdfREFLEXIONES EN TORNO AL FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS DE H.L.A. HART 10 dificultades respecto de la gran