Guzman Brito, Estudios de Derecho Civil

8/4/2019 Guzman Brito, Estudios de Derecho Civil

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1I. ELSIGNIFICADOHISTRICODELASEXPRESIONES EQUIDADNATURAL Y PRINCIPIOSDEEQUIDAD

Estudiosdogmticos

de derecho civiL

EDICIONES UNIVERSITARIAS DE VALPARASOPontificia Universidad Catlica de Valparaso

ALEJANDROGUZMN

BRITO

VALPARASO, 2005


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2 ALEJANDROGUZMNESTUDIOSDOGMTICOSDEDERECHOCIVIL

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita de los titulares del Copyright ,bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccin total o parcial de esta obra

por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografa y el tratamiento informticoy la distribucin de ejemplares de ella mediante alquiler o prstamo pblicos.

Alejandro Guzmn Brito, 2005

Inscripcin N 148.845

ISBN 956-17-0372-6

Tirada de 400 ejemplares

Derechos Reservados

Ediciones Universitarias de ValparasoPont if icia Universidad Catlica de Valparaso

Calle 12 de Febrero 187, ValparasoFono (32) 273087 - Fax (32) 273429

E.mail: [email protected]

Diseo Grfico: Guido Olivares S.Asistente de Diseo: Mauricio Guerra P.Correccin de Pruebas: Osvaldo Oliva P.

Impreso en Litogarn, Valparaso

HECHO EN CHILE


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PRLOGO[7]

FUENTESDELDERECHO

I. El significado histrico de las expresiones equidad naturaly principios de equidad en el derecho chileno [11]

II. El fundamento de validez de la costumbre como fuentede derecho [33]

DERECHODEFAMILIA

III. Matrimonio indisoluble o unin disoluble nomatrimonial? [41]

DERECHODEBIENES

IV. Los derechos sobre cosas intelectuales o produccionesdel talento o del ingenio [53]

DERECHODEOBLIGACIONES

V. La buena fe en el Cdigo Civil de Chile [85]

VI. La responsabilidad objetiva por custodia en el derechoromano y en el derecho moderno, con una referenciaespecial a la regla periculum est emptoris [101]

NDICE


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VII. La remisin de deudas en el derecho civil [121]

VIII. El concurso de causas [157]

IX. Un nuevo derecho de creacin judicial: el derecho alprestigio profesional [163]

DERECHODELOSACTOSYCONTRATOS

X. Contribucin a la crtica del dogma de la voluntad comofuente de efectos jurdicos. La voluntad especfica en

los actos jurdicos de derecho patrimonial privado [171]XI. Las relaciones entre la compraventa, la permuta y la

lesin enorme: del derecho romano al Cdigo Civil deChile [207]

NDICEDEFUENTESLEGALES[253]

NDICEDEPERSONAS[275]


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PRLOGO

Reno aqu once trabajos de dogmtica civilstica publicados en diversas sedes, la mayorapertenecientes a la dcada de los 90, aunque un par se originaron en la anterior. La provenienciade cada cual se indica con detalle en cada caso. Pese a la aparente dispersin temtica, estostrabajos se unifican en el punto de su pertenencia al derecho civil en sentido amplio, y en sucarcter precisamente dogmtico. Con esto ltimo quiero acentuar que no se trata de estudioshistricos. Pero esta lt ima aseveracin exige aclarar su sentido.

La vigencia del derecho es un atributo accidental, que mejor se aprecia cuando decimos dere-cho vigente , porque entonces el carcter adjetival y accesorio de la vigencia aparece como ms

manifiesto. La vigencia depende de un acto poltico del gobernante, cuando se trata de las leyes, obien de un conjunto de fenmenos sociales en el caso de las costumbres jurdicas, y hasta de unasdecisiones de los jueces, especialmente de los jueces supremos, cuando nos referimos al derechojudicial, o de la communis opinio tratndose del derecho de juristas. Ahora bien, que un ciertoderecho deje de estar en vigencia, eso no le sustrae su naturaleza de derecho; solo signif ica que yano puede ser invocado, muy en especial ante los tribunales, y que no da ttulo. Este impedimentode invocacin aparece como ms comprensible, sin embargo, cuando con la invocacin se trata decontradecir al derecho que ahora se mira como vigente, pues en el evento de apoyarlo, explicarloo aclararlo, en suma, de interpretarlo, y aun de integrarlo, el derecho ya no m s visto comovigente suele ser admitido en la argumentacin, como todos saben, y los abogados ms cultos einteligentes practican a diario ante los tribunales, o en sus informes jurdicos. Pero incluso en elcaso del derecho que ya no est vigente y es contradictorio con el vigente, aqul presta su servicio,pues resulta muy frecuente que un cierto estado jurdico vigente mejor se explica y entiende cuan-do se lo pone en relacin con uno opuesto, pero ya no vigente del pasado. En todo caso, est claroque el derecho ya no vigente no puede fundar directamente una intentio, sino en el sentido prece-dentemente explicado, y es en eso en que precisamente consiste su carencia de vigor.

Otra cosa muy distinta acaece en el planteamiento dogmtico de las figuras singulares, endonde la ya tenue lnea divisoria entre lo vigente y lo no vigente tiende a desaparecer. Para el jurista


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actual, que cierta construccin dogmtica haya sido elaborada por un jurista fallecido hace 20siglos, u 8, o hace 50 aos, o por uno aun viviente, eso carece de importancia, pues en final decuentas el jurista moderno se acercar a las ideas de cualquiera de los dems nombrados con elmismo mtodo, y han de ser la consistencia y coherencia constructivas, o los vicios lgicos contra-

rios, que halle ah o aqu los que debern conducirlo a formarse el juicio que considera ms correc-to sobre el problema que es objeto de su estudio, que no la poca de que provienen. Esto, sinhacer nuevo caudal de algo ya sealado a propsito de la vigencia, en orden a que aun cuando unacierta dogmtica del pasado deba ser desechada por ya no ser congruente con los diseos predo-minantes en el da, aun as esa dogmtica pasada normalmente hace comprensible estos ltimos.

Es con esta actitud metdica con que fue elaborada la mayora de los estudios que se renenen este volumen, ninguno de los cuales tiene carcter histrico, aunque hayan sido elaborados enparte con materiales histricos, que acepto denominar as ms por obsequio al uso que por corres-ponder a la realidad la denominacin, atendido lo dicho sobre la indiferencia de la dogmtica alpaso del t iempo.

La presente reedicin respeta, por cierto, la textura literaria y el contenido originales de los

escritos en ella recogidos. Con dos clases de excepciones. Por un lado, he agregado adiciones delA. bajo forma de notas, pero con llamadas de asterisco (* ), para no alterar la original secuencianumrica de las notas primit ivas. En tales adiciones suelo ofrecer actualizaciones bibliogrficas,aclaraciones y aun rectificaciones a mis propias ideas. Por otro lado, he hecho las correccionesformales de estilo que me parecieron necesarias u oportunas, sin modificar la sustancia del pensa-miento antes expresado. Con el propsito de conservar la paginacin que cada trabajo hubo derecibir en sus sedes originales, se indica ella entre corchetes [ ], en el punto que corresponda enesta reedicin. La ordenacin de los textos sigue, en general, el sistema del Cdigo Civil.

Agradezco a la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso su patrocinio para la edicin deeste libro, y a Ediciones Universitarias de Valparaso el cuidado puesto en ella.

Via del Mar, 27 de octubre de 2004.


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Fuentes del derecho


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I

[p. 111] EL SIGNIFICADO HISTRICO DE LAS EXPRESIONES EQUIDADNATURAL Y PRINCIPIOS DE EQUIDAD EN EL DERECHO CHILENO

[Antes publicado en Revista de Ciencias Sociales18 - 19 (Valparaso, 1981), pp. 111 - 143].

I. INTRODUCCIN

La presente comunicacin1 persigue llegar a la ms correcta y exacta interpretacin posible delas expresiones equidad naturaly principios de equidadusadas por los artculos 24 del CdigoCivily 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, respectivamente. El mtodo utilizado paraintentar lograr dicha interpretacin es histrico, esto es, basado en textos autnticos y en lasinferencias necesarias o verosmiles que de ellos pueden obtenerse. Mi tesis es que las aludidasexpresiones no hay que interpretarlas de un modo diferente al modo en que han sido interpretadaspor las corrientes doctrinales de cuyos textos dichas expresiones han sido extradas. Por ello es que,a mi manera de ver, el problema de su exacto y verdadero sentido es en definitiva un problemahistrico, o sea, un problema consistente en determinar el sentido atribuido [p. 112] a ellas por losjuristas de pocas pasadas, de los cuales se han recogido. No negar que en estas tesis hay impli-cada una posicin ms general que cubre incluso al concepto mismo de derecho, porque es claroque cuanto he dicho para las expresiones equidad naturaly principios de equidadpuede ha-cerse extensivo para cualquier otro trmino tcnico del derecho. No lo negar ni necesito hacerlo,porque acepto plenamente dicha implicancia. El estudio de la historia jurdica me ha obligado acomprender que el derecho considerado como una ciencia, como un conocimiento, no se apartaen su proceder del modo de proceder de las dems ciencias, que tambin se han formado histri-camente: a travs de las pocas y los espacios, pues el saber humano es acumulativo; lo cual

1 Este trabajo se origin como comunicacin presentada en la II Jornada de Ciencia General del Derecho, celebrada en laFacultad de Ciencias Jurdicas, Econmicas y Sociales de la entonces Universidad de Chile, sede de Valparaso, hoy Universidad deValparaso, en septiembre de 1980. Vase mi trabajo El juez entre la equidad y la ley: un estudio histrico-dogmtico, en Revista deDerecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales78 (1981) 1, pp. 1 - 15 = La funcin jurisdiccional en las concepciones clsica,moderna y contempornea, en VV. AA., La funcin judicial(Buenos Aires, 1981), pp. 203 - 232,en el cual he apuntado algunos delos temas que desarrollo aqu de manera extensa.


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significa, negativamente hablando, que ni cada individuo ni cada nueva generacin estn constre-idos a recorrer los caminos en pos de la verdad recorridos por individuos y generaciones anterio-res, sin que ello implique una renuncia a la crtica de lo que hasta entonces se ha consideradoverdad o incluso error, para revalorizarlo. Prescindiendo de esta comprensin histrica de las cien-

cias, me parece que no es posible entender cabalmente el modo en que ellas se han desarrollado.Las anteriores explicaciones, algo tericas, quisiera aclararlas mediante algunos ejemplos. Cuandonosotros nos admiramos que en los aos que nos ha tocado vivir el hombre haya pisado la Luna,tenemos la tendencia a sentirnos histricamente superiores a las generaciones pasadas, lo cualsuele manifestarse domsticamente en dejar volar la imaginacin para figurarnos qu hubierandicho ante tales empresas nuestros tatarabuelos muertos bajo rgimen de carbn y de tiro decaballos, si volvieran a la vida. Pero estas reflexiones son en verdad algo ingenuas y desde luegohinchadas de soberbia, porque no tenemos conciencia de cunto debe la llegada a la Luna entiempos contemporneos a centenas de hombres sabios que han laborado en tiempos pasados.Sin los presupuestos sentados por ellos, esos viajes extraterrestres hoy seran imposibles. Nuestronico mrito ha sido saber aprovecharlos, desarrollarlos y aplicarlos.

Esto mismo exactamente ocurre con el derecho. La admiracin opera aqu al revs y se trasladaal derecho romano, pues, en efecto, cualquiera que conozca, por ejemplo, nuestro cdigo civil y almismo tiempo aquel derecho, no puede menos que admirarse de cunto el primero debe al segun-do. Pero esa admiracin es tambin ingenua: si el derecho romano pervive en nuestros cdigos ellose debe exclusivamente a que el [p. 113] pueblo romano fue un pueblo excepcionalmente dotadopara el conocimiento y solucin de los problemas de intercambio y dao patrimoniales entre loshombres, conocimiento que elevaron a la calidad de ciencia, fundando un sistema que no podamenos que pervivir, lo mismo que han pervivido el silogismo de Aristteles, la geometra de Euclideso la fsica de Arqumedes, esto es, porque tan verdad es que al introducirse un cuerpo en aguadesplaza tanto lquido cuanta es su masa, como que si un testador somete una asignacin acondicin suspensiva, sta no se adquiere sino con el cumplimiento de la condicin. Si los ingenie-ros hidrulicos modernos tienen presente cuanto dijo Arqumedes a propsito del desplazamientode lquidos por sumergimiento de slidos en ellos, es por la misma razn porque los abogadosmodernos tienen presente cuanto dijeron los juristas romanos a propsito de la adquisicin deasignaciones sometidas a condicin suspensiva. La nica diferencia es que ni los ingenieros moder-nos recurren a los textos clsicos que aluden a los descubrimientos de Arqumedes, ni los abogadosmodernos a los textos del Corpus iuris civilisen que se contienen los descubrimientos romanossobre condiciones. Aqullos aprenden lo que ya dijo Arqumedes en textos modernos; los aboga-dos tambin, o sea, en textos que solemos llamar cdigos civiles, a que damos valor de leyes, denormas; siendo esto ltimo secundario, pues, nadie tendr la pretensin de que las condicionessuspensivas suspenden la adquisicin de una asignacin debido a que un libro que llamamos C-digo Civil haya sido aprobado por una asamblea y promulgado como una ley.

Con estas disquisiciones, pues, creo haber aclarado mi pensamiento. Ellas se aplican, segn mi

parecer, a la equidad. La equidad es un tema del cual vienen hablando los hombres desde tiemposinmemoriales. Dada mi concepcin del derecho, no pretender yo que ha tocado en suerte a lapoca contempornea descubrir qu sea ella, de modo que los siglos pretritos hayan vivido enfundamental error acerca de su esencia. Por lo mismo, no dir que Bello tena una concepcinnovedosa o revolucionaria de la equidad. Dir, por el contrario, que cuando l ha establecido uncierto recurso a ella en el Cdigo Civil,y cuando por su influjo se ha establecido un recurso similar


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en el Cdigo de Procedimiento Civil,l no ha hecho otra cosa que tirar hacia la legislacin chilenade una cuerda secular, en la cual metfora cuerda signif ica ni ms ni menos que equidad .

Dos son en la legislacin chilena las normas que consagran de [p. 114] modo general la posibi-lidad de un recurso a la equidad: el artculo 24 CC. y el artculo 170 N 5 CPC. El primero se refiere

a la equidad natural y el segundo, a los principios de equidad. Dedicaremos los captulossiguientes de nuestra comunicacin al estudio de la historia de dichas expresiones en ambos cdi-gos, para enseguida analizar su conexin con la ciencia jurdica secular.

II. HISTORIA DE LA EXPRESIN EQUIDAD NATURAL EN EL CDIGO CIVIL

1. El artculo 24 CC. es el lt imo del prrafo 4 del Ttulo preliminar, consagrado dicho prrafoa la Interpretacin de la ley. Despus de haber establecido l diversas normas sobre la materia enlos artculos 19 a 23, dispone el citado artculo 24: En los casos a que no pudieren aplicarse lasreglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios delmodo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

Este artculo remitente a la equidad natural discurre, en consecuencia, dentro del campo de lainterpretacin de la ley, con lo cual quiero decir que l no se refiere al caso de una laguna legal,para colmar la cual debe recurrirse a la equidad natural. En otras palabras, se supone ah la existen-cia de una ley, si bien oscura o contradictoria, sin que hubiera resultado posible superar tales viciosmediante las reglas de interpretacin sealadas en los artculos 19 a 23 CC.; en tal caso, el artculo24 manda que los pasajes oscuros o contradictorios de esa ley se interpreten del modo que msconforme parezca a la equidad natural. Esta es, en consecuencia, en nuestro artculo un criteriode interpretacin de ley existente, no de integracin de ley incompleta.

Dicho artculo 24 CC. corresponde, con idntico tenor, al artculo 24 del llamado ProyectoIndito de Cdigo Civil 2 , que, como se sabe, es el resultado de la revisin operada por la Comi-sin formada por decreto presidencial de 26 de octubre de 18523 , sobre el llamado Proyecto de/

[p. 115] Cdigo Civilde1853, presentado a la consideracin del gobierno por don Andrs Bello amediados del ao anterior, y luego editado precisamente en 1853.Tambin en este Proyecto de 1853 4 el tenor del artculo que luego sera el 24 del Proyecto

Indito y del cdigo es exactamente como el de estos, si bien bajo el nmero 23. En verdad, fueen ese Proyecto de 1853 en que por primera vez ha figurado la disposicin, porque, como sesabe, en el Ttulo preliminardel llamado Proyecto de Cdigo Civilde 1841 - 18455 un artculo, niigual ni parecido no figuraba.

Por otro lado, entre los papeles de Bello conservados en la Biblioteca Central de la Universidadde Chile en Santiago se encuentra un documento escrito por amanuense con correcciones delmismo Bello, que corresponde al anteproyecto de Ttulo preliminardel Proyecto de1853 6 . El

2 En BELLO, A., Obras completas(Santiago, 1890), XIII.3 Su texto en COOD, Enrique, Antecedentes legislativos y trabajos preparatorios del Cdigo Civil de Chile completados por

Guillermo Feli y Carlos Stuardo (Santiago, 1983), N 128, p. 73.4 En BELLO, A., Obras completas(Santiago, 1885), XII.5 En BELLO, A., Obras completas(Santiago, 1887), XI.6Catlogos de la Biblioteca Central de la Universidad de Chile, N 1: Coleccin de Manuscritos, I: Papeles de don Andrs Bello

(Santiago, 1965), pieza 15 (p. 10) = Revista de Estudios Histrico-Jurdicos3 (Valparaso, 1978), p. 345.


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artculo 18 de aquel anteproyecto corresponde al 23 de este ltimo, y el tenor de ambos es idn-tico, con una diferencia, pues en el artculo 18 del anteproyecto manuscrito se habla slo depasajes oscurosy no de pasajes oscuros o contradictorioscomo en el artculo 23 del Proyectode 1853 , siendo evidente, por tanto, que Bello agreg o contradictoriosen una copia posterior

del manuscrito de este anteproyecto, del cual sali el artculo 23 del Proyecto de 1853 , precisa-mente con la adicin de o contradictoriosdespus de oscuros. Ya veremos la importancia quela primitiva redaccin t iene para nuestro tema.

2. Ni en el Proyecto de 1853 , empero, ni en el anteproyecto manuscrito al que hemos hechomencin, se sealan las fuentes usadas para la redaccin de la norma de que tratamos. Afortuna-damente disponemos de otra va muy segura para determinar cules han sido tales fuentes delartculo 23.

El Ttulo preliminar del Proyecto de 1853 contena un interesante artculo que, bajo el nme-ro 4, rezaba as: En materias civiles, a falta[p. 116] de ley escrita o de costumbre que tenga fuerzade ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos, y a falta deestas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural. Este artculo, tambin

bajo el nmero 4, figuraba ya en el anteproyecto manuscrito de Ttulo preliminara que anteshemos aludido, pero sin mencionarse ah a los principios generales de derecho, pues dicho artculotermina diciendo que el juez debe fallar conforme a los principios generales de equidad natural.Se ve, pues, que Bello agreg la expresin de derecho y despus de generales en una copiaposterior, dando origen al artculo 4 del Proyecto de 1853 , que en su parte pertinente reza:conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural. Otras modificaciones queha sufrido la redaccin original de este articulo en el manuscrito no nos interesan aqu7 .

Se apreciar, en consecuencia, que el artculo 4 del Proyecto de 1853 discurra sobre basesdistintas de las supuestas por su artculo 23 correspondiente al actual artculo 24 CC. Estas basespropias del artculo 4 estaban dadas por la frase a falta de ley escrita o de costumbre que tengafuerza de ley;en tal caso, nuestra disposicin manda recurrir en primer lugar a la analoga (loque dispongan las leyes para objetos anlogos), y en defecto de sta, a los principios generalesde derecho y de equidad natural. En otras palabras, este artculo 4 tiene como supuesto de suaplicacin la existencia de lagunas legales.

En el Proyecto de 1853 , pues, la equidad natural cumpla una doble funcin: por un lado,serva como criterio de interpretacin de ley oscura o contradictoria, en caso de deficiencia de loscriterios de interpretacin precedentes; por ot ro, serva como fuente de integracin de la ley (o dela costumbre), en defecto de ella, para colmar sus lagunas.

Hay que hacer notar todava, lo que no deja de tener su importancia, como luego veremos, quela Comisin Revisora del Proyecto de 1853 [p. 117] suprimi este artculo 4. En el seno deaquella comisin se dijo por varios seores y especialmente por el seor Garca Reyes y por elseor Cerda que este artculo era ms propio del Cdigo de Enjuiciamiento. Denada vali que sehaya opuesto (muy probablemente por Bello) el ejemplo de otros cdigos, porque despus de

7 Dicho artculo 4 del anteproyecto manuscrito presenta varios estratos de redaccin, que reproducimos aqu, debindose tenerpresente los siguientes signos diacrticos: [ ] indica texto tarjado; indica texto interpolado. Lo que se transcribe en cursiva esmanuscrito de Bello; lo que en redondas, del amanuense: En materias civiles, a falt a de lei escrita o de costumbre que tenga fuerzade lei [se seguirn las reglas que dicte la lei] para objetosanlogos; i a falta de stas los principios jenerales de equidad natural .


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una larga discusinse desech el artculo 4, lo mismo que otro que Bello haba presentado8 . Estadecisin explica que, en efecto, en el Proyecto Indito no figure un artculo con el tenor del 4 del Proyecto de 1853 , ni con otro semejante a aqul.

Ya hemos visto que lo propio no sucedi con el artculo 23 del mismo proyecto, que fue conser-

vado en el Proyecto Indito como 24, transformndose finalmente en el actual 24 del cdigo.Con la supresin del artculo 4, sin embargo, desapareci la primera funcin que el Proyecto de1853 haba atribuido a la equidad, a saber, la de servir como instrumento de integracin endefecto de ley o de costumbre, quedando aqulla reducida tan slo a la segunda funcin, a la deservir de instrumento supletorio de interpretacin de ley oscura o contradictoria.

3. Ahora bien, lo que en este momento nos interesa es verificar que, a diferencia de lo ocurridocon el artculo 23 del Proyecto de 1853 , para el cual, como se dijo, no se indica las fuentes deque fue tomado, tratndose de este artculo 4 del mismo proyecto leemos en la nota corres-pondiente a este artculo lo siguiente: C. L. 21. Delvincourt, Droit Civil, tomo 1, p. 89 , texto steque, con simples variaciones en el modo de citar, ya figuraba en el anteproyecto manuscrito delmismo artculo 410 .

Esa nota, pues, remite al artculo 21 del Cdigo Civil de la Luisiana,y a la pgina 8 del tomo Idel Cours de Code Civilde Claude Delvincourt. Es necesario, en [p. 118] consecuencia, recurrir aestos textos para determinar la manera en que han influido para la redaccin del artculo 4 del Proyecto de 1853 .

El artculo 21 del Cdigo Civil de la Luisiana dice: Dans les matires civiles, le juge, dfaut deloi prcise, est oblig de procder conformment a lquit; pour dcider suivant lquit, il fautrecourir la loi naturelle et la raison, ou aux usages reus, dans le silence de la loi primitive11 .

Por su parte, Delvincourt, en el lugar citado por la nota del artculo 4 del Proyecto de 1853 ,se expresa del siguiente modo: Mais si les lois positives sont muettes, obscures, ou insuffisantes,le juge doit y suppler, soit par des inductions tires des dispositions des mmes lois sur dautresobjets, soit mme par lquit naturelle12 .

Si nosotros comparamos estos dos textos con el artculo 4 mencionado, observaremos que estelt imo es el resultado de una extraa combinacin de los dos primeros. Yo me atrevera a decir quela parte enunciativa y el inicio de la dispositiva de este artculo 4 proviene del artculo 21 delCdigo Civil de la Luisiana,mientras que el resto de su parte dispositiva, del texto de Delvincourt,lo cual se aprecia a travs de los siguientes paralelos:

8 El acta de la Comisin Revisora del Proyecto de 1853 , de la cual tomamos los textos antes transcritos, aparecen en ALFONSO,Paulino, Explicaciones de Cdigo Civil(Santiago, 1882), I, p. 27 n. 1. Una reimpresin en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos5(Valparaso, 1980), p. 418.

9 En BELLO, A., Obras completas(Santiago, 1885), XII, p. 4.10 En la pieza citada ms arriba, en la nota 6, la cita aparece redactada as: Code L. artculo 21 Dalv. tomo 1, p. 8.11 He visto: Code Civil de lEtat de la Louisianeannot par Wheelock S. Upton, L. C. B. et Needier R. Jenninga (Nouvelle-Orlans,

1838, ed. bil inge), p. 6 [Adicin del A.: Este artculo 21 se inspira en el nm. 11 del artculo 1 del t t. 5 del Livre prliminairedelProyecto de Cdigo Civil francs del ao VIII (1800), que reza: Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi prcise, est unministre dquit. Lquit est le retour la loi naturelle, ou aux usages reus dans le silence de la loi positive , el cual se ve en FENET,P. A., Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil(Paris, 1836), II, p.7. Esta norma, con todo el citado libro, salvo unaspocas disposiciones, no fue aprobada finalmente].

12 He visto: DELVINCOURT, Claude, Cours de Code Civil(Paris, 1834), I, p. 8 [Adicin del A.: Delvincourt no poda hallar las ideas deeste pasaje en el cdigo francs que comentaba, porque no aparecen en l (vase lo dicho ms arriba en la nota 11); pero es claroque se inspir en lo expresado por el nm. 11 del artculo 1 del t t. 5 del Livre prliminairedel Proyecto de Cdigo Civil francs delao VIII (1800) (transcrito en la misma nota 11)].


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CC. de la Luisiana, art. 21 Proyecto de 1853 , art. 4

Dans les matires civiles En materias civiles[...] dfaut de loi a falta de leyprcise

escrita [...][...] le juge [...] est oblig fallar el juezde procder conformment conforme a

Hasta aqu llega el influjo del cdigo de la Luisiana. El de Delvincourt se observa en lo quesigue:

Delvincourt, Cours, p. 8 Proyecto de 1853 , art. 4

(le juge doit y suppler, soit) (conforme a)par des inductions tiresdes dispositions des mmes lois lo que dispongan las leyessur dautres objets, para objetos anlogos

y a falta

de estas conforme alos principios generales de derecho y

soit mme par lquit naturelle. de equidad natural.

[p. 119] De acuerdo con esto, pues, la expresin equidad naturalel artculo 4 del Proyectode 1853 la ha recibido de Delvincourt. Cierto es que tambin el cdigo de la Luisianamanda aljuez fallar de acuerdo con la equidad. Pero de cuanto llevamos dicho me parece que resulta claroque en esa parte Bello se ha basado no en ese cdigo, que slo habla de equidad , sino enDelvincourt, que habla de equidad natural . No nos interesa aqu el anlisis de otros puntos delartculo 4, ni de las influencias recibidas, como el concerniente a los principios generales de dere-cho, tema ste ltimo que no aparece en Delvincourt.

4. Ahora bien, si, como hemos dicho, la expresin equidad naturaldel artculo 4 del Proyec-to de 1853 la ha recibido Bello de Delvincourt , es aventurado pensar que la misma expresinpresente en el artculo 23 de ese proyecto tambin la ha recogido su autor de la misma fuente? Am me parece que no lo es, y creo, en consecuencia, que la expresin similar que figura en ambosartculos tiene una fuente comn, precisamente Delvincourt. Aparte de la similitud en la expresinusada en ambos artculos, me baso en que el artculo 23 del Proyecto de 1853 , conteniendo unaregla de interpretacin de ley oscura o contradictoria, y ordenando un recurso a la equidad parasuperar la oscuridad o contradiccin, en el fondo tambin est basado en Delvincourt, pues, ya lohemos visto, el texto pertinente de este autor discurra no slo sobre la base de ley muda o insuficiente sino tambin sobre la base de ley oscura ( [...] lois[...] muettes, obscures, ouinsuffisantes). En Delvincourt, en otras palabras, el recurso a la analoga y a la equidad cumplatanto una funcin integradora de ley defectuosa, como interpretativa de ley oscura. A partir de esecorto pasaje del escritor francs, Bello ha construido dos artculos: el 4 y el 23 (usando para elprimero la ayuda del artculo 21 del cdigo de la Luisiana).Y es esto lo que explica, a mi modo dever, que en el anteproyecto manuscrito del artculo 23 originalmente Bello hubiera escrito tan sololospasajes oscuros , esto es, usado el supuesto de Delvincourt, quien habla de leyes oscuras , yslo en una revisin posterior hubiera agregado o contradictorios.

Las conclusiones de esta primera parte de nuestra comunicacin pueden, en consecuencia,


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resumirse as: la expresin equidad natural que figura en el artculo 24 del Cdigo Civil,endonde ella tiene una funcin meramente interpretativa de la ley oscura o contradictoria, cuandono ha sido posible aplicar a la misma los criterios de interpretacin [p. 120] sealados en losartculos 19 a 23 del mismo cdigo para salvar su oscuridad o contradiccin, reconoce su fuente en

el Cours de Code Civilde Delvincourt, I, p. 8.

III. HISTORIA DE LA EXPRESIN PRINCIPIOS DE EQUIDADEN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Analicemos ahora la historia de la expresin principios de equidad contenida en el artculo170 N 5 CPC. En dicho artculo, aquella expresin cumple la funcin de integrar una ley defectuo-sa, pues l manda fundar las sentencias en los principios de equidad, precisamente en defectode las leyes. Con una disposicin as, en consecuencia el CPC. restableci tal funcin de la equidadque, como hemos visto, haba sido desechada en el Cdigo Civil al eliminarse el artculo 4 del Proyecto de 1853 .

1. Como es sabido, en 1837 se dict un decreto con fuerza de ley (una de las llamadas leyesMarianas ) en que se ordenaba fundar las sentencias breve y sencillamente, disponiendo tam-bin que el fundamento se redujese a establecer la cuestin de derecho o hecho sobre que recaela sentencia, y a hacer referencia de las leyes que le sean aplicables13 . Esta ley, en consecuencia,no considera a la equidad como fuente supletoria en defecto de ley. Tampoco se refiri para nadaa ella el decreto con fuerza de ley de 19 de marzo de 1837, que otorg sancin legislativa a uninforme del fiscal de la Corte Suprema, Mariano Egaa, en que se absolva una serie de consultaspromovidas por esa misma corte con ocasin de la ley sobre fundamentacin de sentencias de 2 defebrero de ese ao14 .

En 1839, Andrs Bello public un artculo destinado a defender el principio, por lo demsentonces ya vigente, de la fundamentacin de las sentencias. En contra de una de las objeciones

que el autor dice que se formulaban a ese principio, de que la nacin se gobernaba por un cuerpode leyes tan vasto y enmaraado como el de la legislacin castellano-indiana, por entonces anvigente, que haca difcil fundar las sentencias, Bello contra-alega que, aun siendo as, es evidenteque [p. 121] el juez al fallar, lo tiene que hacer basado en algn motivo obtenido de las leyes, y nopor una secreta inspiracin, pues nohay un poder sobrenatural que mueva los labios, como losde laPitia, sin elprevio t rabajo de sentar premisas y deducir consecuencias . Enseguida, argumen-ta Bello: Es su sentencia laaplicacin de una ley a un caso especial? Cite la ley. Su texto esoscuro, y se presta a diversas interpretaciones? Funde la suya. Tiene algn vicio el ttulo querechaza? Manifistelo. Se le presentan disposiciones al parecer contradictorias? Conclielas, oexponga las razones que le inducen a preferir una de ellas. Finalmente, y es esto lo que nosinteresa, se pregunta: La ley calla? Habr a lo menos un principio general, una regla de equidad

que haya determinado su juicio

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.

13 La ley en Boletn de las leyes y de las rdenes y decretos del gobierno lib . 7 (Santiago, 1841) N 7, p. 89.14 Esta y sus antecedentes en Boletn(n. 13), pp. 89 ss.15 Bello, A., Necesidad de fundar las sentencias, aparecido en El AraucanoN 479, de 1 de noviembre de 1839, ahora en

Obrascompletas, 7: Opsculos jurdicos2 (Santiago, 1932), p. 347.


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De esta manera, pues, ya en 1839 conceba Bello la funcin integradora de la equidad, noobstante lo cual dicha concepcin no hubo de manifestarse en una norma puesta en el TtuloPreliminardel Proyecto de 1841 - 1845 .

2. En 1847, don Antonio Varas present a la Cmara de Diputados un proyecto de ley sobre el

modo de acordar y fundar las sentencias, cuyo artculo 3, despus de haber sufrido modificacionesen el curso del debate en la misma Cmara, qued como sigue: Toda sentencia definitiva ointerlocutoria, revocatoria o confirmatoria, de la de otro tribunal o juzgado, contendr:N 3: Losfundamentos de las resoluciones que el juez formare sobre cada una de las cuestiones de hecho yde derecho que se hubiesen propuesto. Los tribunales slo podrn sentar como fundamentos desus sentencias las razones o motivos que hubieren obtenido la aprobacin de la mayora16 .

Pasado el proyecto al Senado, en la sesin de 31 de julio de 1850,el senador Bello propuso lasiguiente enmienda para el N 3 del artculo 3 del proyecto aprobado por la Cmara de Diputados:Los hechos y las disposiciones legales, en defecto de stas, la costumbre que tenga fuerza de ley;y a falta de unas y otras, las razones de equidad natural que sirvan de fundamento a la sentencia.En su motivacin de la en [p. 122] -mienda, Bello explica que con ella no haca otra cosa que

agregar una regla con la que siempre se conforman los tribunales al sentenciar las causas , ya queellas se deciden primero por las leyes, enseguida, por la costumbre con fuerza de ley y, f inalmente,en el caso en que falte ley expresa y costumbre con fuerza de ley, en tal caso no habra msarbitrio que fallar segn los principios de la razn natural. Como en el proyecto original se diceque debe resolverse segn una disposicin legal agrega ha credo l conveniente introducir lamodificacin que propone, ya que aqulla en muchos casos puede faltar.

La enmienda propuesta por Bello fue aceptada unnimemente17 y, en consecuencia, el artculo3 N 3 de la ley sobre el modo de acordar y fundar las sentencias promulgadas en 12 de septiembrede 185118 apareci bajo la forma que Bello haba propuesto y el Senado aprobado. Con ello, apartir de 1851, la equidad natural, como fuente supletoria de ley (y costumbre) inexistente, quedincorporada en el derecho propiamente chileno.

3. Sabemos que en el Proyecto de Cdigo Civilde1853 Bello incorpor como artculo 4 unadisposicin en que la equidad aparece cumpliendo la misma funcin con que figura en la ley de1851. Los trminos de dicho artculo son diferentes de aquellos del artculo 3 N 3 de esta ley;pero, con el agregado en el proyecto de cdigo de la analoga como fuente para sentenciar a faltade ley o de costumbre con fuerza de ley, y de los principios generales de derecho, la similitud entreel citado art culo de la ley de 1851 y el 4 del Proyecto de 1853 , es evidente. Lo ms probable esque cuando Bello propuso al Senado la nueva redaccin para el artculo 3 N 3 del proyecto de leysobre el modo de acordar y fundar las sentencias, esto es, el 31 de julio de 1850, el artculo 4 del Proyecto de 1853 no estuviera an redactado, cmo es que en el primero no incorpora la ana-loga, que s incorpor en el proyecto de cdigo; la idea de hacerlo debi, pues, ser posterior a juliode 1850. Pero esto no obliga a pensar en que las fuentes usadas por Bello para las razones deequidad natural del artculo 3 N 3 de la ley de 1851 han sido distintas de las posteriormente

usadas para el artculo 4 del Proyecto de 1853 , a saber, [p. 123] Delvincourt, segn antes hemos

16Sesiones del Congreso Nacional de 1848, N 4, Cam. de Diputados, Sesin 5, en 14 de junio, pp. 43 - 44.17 Todo lo anterior en: Bello, A., Obras completas, XVII: Labor en el Senado de Chile(Caracas, 1958), pp. 535 s.18 La ley en Boletn(n. 13), lib. 19, N9 (Santiago, 1851), pp. 522 ss.


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concluido. Es un hecho cierto, que he podido comprobar en otra ocasin19 , que Bello ha manejadola obra de este autor por lo menos desde 1842, porque ella est en la base del proyecto de lo queposteriormente sera el ttulo 1 del libro IV del cdigo, proyecto discutido por la comisin codif icadorael da 29 de marzo de 184220 .

Ya hemos visto que la Comisin Revisora del Proyecto de 1853 elimin el artculo 4 delmismo proyecto, habindose alegado por algunos de sus miembros que una disposicin as erams propia del Cdigo de Enjuiciamiento . No faltaba razn a aquellos, puesto que, en realidad,el contenido de ese artculo 4, como vimos, ya figuraba en el artculo 3 N 3 de la ley de 2 deseptiembre de 1851, ley esa de claro contenido procesal.

4. Como se sabe, la codif icacin del derecho procesal, coronada por el Cdigo de Procedimien-to Civilde 1902, comenz propia y directamente con el proyecto de libro I del Cdigo de Enjuicia-miento Civilelaborado por don Francisco Vargas Fontecilla, editado en 1867. Su artculo 167,concerniente a los requisitos de las sentencias, dispona en su N 4 que ellas deban contener: Laenunciacin delasrazones que sirvan de fundamento al fallo y de las leyes con arreglo a las cualesse pronuncia21 . Aldiscutir este artculo la Comisin Revisora del Proyecto de 1867 , creada en

1873, uno de sus miembros, don Jos Bernardo Lira, expres: que la ley vigente daba reglas msprecisas, las cuales convendra trasladar aqu con ligeras modif icaciones . La comisin acept esteparecer y encarg a Lira dar una forma conveniente al artculo22 .

Al hablar aqul de ley vigente , es indudable que se refera a la de 2 [p. 124] de septiembre de1851, cuyo artculo 3 estaba precisamente consagrado al tema de los requisitos de las sentencias.Ello explica que el artculo 161 del Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civilde 1884, productode la revisin cumplida por la citada comisin sobre el Proyecto de 1867 , el cual artculo 161corresponde al 167 de este ltimo proyecto, sea muy similar al artculo 3 de la ley de 1851. Noobstante, su N 4 aparece redactado en estos trminos: La enunciacin de las leyes con arreglo alas cuales se pronuncia23 .

Se aprecia, en consecuencia, que tanto Vargas Fontecilla en su proyecto del ao 1867, como el Proyecto de 1884 , por inf luencia de Lira, han suprimido la equidad natural como fuente deintegracin de la ley defectuosa, no obstante constituir aqulla derecho vigente al tiempo deredaccin de ambos proyectos, y no obstante haber Lira criticado la redaccin de Vargas parapreferir el derecho vigente. Explicar esta omisin es algo a nuestro juicio imposible de lograr dadasnuestras actuales fuentes, porque las actas de la Comisin Revisora del proyecto de Vargas nadadicen acerca de los motivos de la omisin.

5. El Proyecto de 1884 fue sometido al examen de una segunda comisin en 1888, de cuyoseno result el Proyecto de 1893 , el artculo 192 N 5 del cual, correspondiente al 161 N 6 del Proyecto de 1884 , reza: La enunciacin de las leyes, y en defecto, de los principios de equidadcon arreglo a los cuales se pronuncia el fallo24 .Habiendo sido sometido este Proyecto de 1893

19 GUZMN, A., Para la historia de la fijacin del derecho civil en Chile durante la repblica, VI: Sobre las fuentes del tt. 1 del libro4 del Cdigo Civil de Chile y de sus proyectos, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso1 (1977), pp. 11 ss.

20 COOD, E., Antecedentes(n. 3), pieza N 90, p. 60.21 VARGAS, F., Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil, artculo 167, en LIRA, J. B., Proyecto de cdigo de enjuiciamiento civil

conforme a los acuerdos hasta ahora celebrados por la comisin encargada de su examen(Santiago, 1884) p. 90.22 Todo en: LIRA, J. B., Proyecto(n. 21), pp. 118 y 129.23 LIRA, J. B., Proyecto(n. 21), pp. 46 s.24Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil(Santiago, 1893), p. 56.


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al Congreso Nacional, la Comisin parlamentaria mixta que lo inform25 , procedi a aprobar elcitado artculo 192 sin modificaciones, de modo que en definit iva qued incorporado como artcu-lo 193 del Cdigo de Procedimiento Civil,promulgado por la ley 1.552 de 28 de agosto de 1902,y que hoy da forma el artculo 170 del mismo cdigo.

En consecuencia, la introduccin de los principios de equidadcomo fuente para fundar sen-tencias en defecto de ley, fue obra de la segunda Comisin Revisora del proyecto de cdigo proce-sal civil, y [p. 125] apareci en el Proyecto de 1893 . Desgraciadamente, los borradores de lasactas de sesiones celebradas por esta segunda comisin se han perdido26 , y de este modo tampo-co estamos en condiciones de saber cules fueron los criterios tenidos a la vista por ella paraproceder como procedi.

6. De toda esta evolucin legislativa, sin embargo, podemos extraer una conclusin importan-te: en la historia del derecho chileno republicano, quin por vez primera propuso la sancin legalde la equidad como regla para la integracin de leyes defectuosas fue Andrs Bello: extraoficialmenteen 1839; oficialmente en 1850, con xito, a travs de la ley sobre el modo de acordar y fundar lassentencias; otra vez oficialmente en el Proyecto de Cdigo Civilde1853, pero sin xito; lo cual

empero careci de importancia mayor, porque esa regla era a la sazn derecho vigente por obradel mismo Bello.Por razones que desconocemos, en los proyectos de cdigos de enjuiciamiento civil de 1867 y

de 1884, la regla qued eliminada, para reaparecer, empero, en el Proyecto de 1893 y sersancionada definitivamente en el Cdigo de Procedimiento Civilde 1902.

Pero, como tanto hacia la poca de redaccin del Proyecto de 1893 , como hacia la delcdigo de 1902, nuestra regla era derecho vigente en virtud de la ley de 1851, podemos afirmarque ese proyecto y ese cdigo no hicieron otra cosa que tomar una idea legislativa del derecho envigor, recogiendo lo que haba, y conservndolo definitivamente. Por ello no es difcil concluir quelas fuentes del artculo 170 N 5 CPC. se encuentran en el artculo 3 N 3 de la ley de 2 deseptiembre de 1851 sobre el modo de acordar y fundar las sentencias, el cual artculo haba sidopropuesto por Bello, pues resulta claro que la comisin que dio a luz el Proyecto de 1893 quisoreaccionar contra el criterio sostenido por la autora del Proyecto 1884 , que aqulla revisaba,acogiendo en el nuevo cdigo un criterio plenamente establecido por el derecho entonces vigente.

Cierto es que dicho artculo de 1851 habla de razones de equidad natural, mientras que el170 N 5 conoce unos principios de equidad. Pero esto, a nuestro juicio, no es suficiente parapensar en desligar [p. 126] histricamente el N 5 del artculo 170 CPC. respecto de la ley de 1851.No creemos, en otras palabras, que los autores del N 5 del artculo 170 CPC. hayan queridoestablecer algo distinto de aquello establecido por el autor del N 3 del artculo 3 de la ley de 1851.

La conclusin de este estudio sobre el artculo 170 N 5 CPC., pues, es la siguiente: la expresinprincipios de equidad que ah figura en funcin integradora de la ley defectuosa se conectahistricamente como a su fuente con el artculo 3 N 3 de la ley de 2 de septiembre de 1851, delcual artculo fue Bello su autor. Como ste fue tambin autor del artculo 4 del Proyecto de Cdigo

Civilde 1853, en que la equidad figura cumpliendo la misma funcin que en la ley de 1851, y la

25Actas de la comisin mixta de senadores y diputados encargada de informar sobre los proyectos de cdigos de procedimien-to civil i criminal(Santiago, 1901), p. 74.

26 Vase TORO, D. - ECHEVERRA, A., Resea histrica, en Cdigo de Procedimiento Civil(Santiago, 1902), pp. 15 -16.


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fuente que utiliz para esa expresin en dicho artculo fue el Coursde Delvincourt, podemostambin concluir que, en definit iva, la expresin principios de equidaddel artculo 170 N 5 CPC.reconoce su origen en esa misma fuente.

IV. EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN EQUIDAD NATURALEN LAS FUENTES DE LA CODIFICACIN

Con estas conclusiones nosotros podemos continuar nuestra comunicacin, tratando de expli-car el sentido de ambas expresiones a la luz precisamente de la fuente de que han emanado.

1. Una clave muy importante para llegar a nuestro objetivo consiste en saber qu entendaDelvincourt por equidad natural. Su concepto sobre la materia lo encontraremos en el mismotratado de que Bello recogi la expresin. Delvincourt nos ha dejado un testimonio preciso sobre elpunto en la nota 4, puesta a continuacin de la expresin quit naturelle integrante de la fraseen que l dice que ella sirve para suplir las leyes mudas, oscuras o insuficientes. Esa nota constituyeuna verdadera glosa a la expresin, cuyo contenido paso a describir27 .

[p. 127] Delvincourt crey oportuno ilustrar el concepto de equidad natural recurriendo a uncaso de laguna en el CodeNapolon. Este, en su artculo 142628 , establece que los actos ejecuta-dos por la mujer casada sin autorizacin de su marido, no obligan a la sociedad conyugal. Peronuestro autor se pone en el caso de que un acto as hubiera reportado beneficios a dicha sociedad.Se aplicar estrictamente el tenor literal del artculo 1426? El marido podr excusarse, esto es,excepcionarse de cumplir las obligaciones emanadas del acto de su mujer celebrado sin su autori-zacin, precisamente porque l no lo autoriz, no obstante que el cumplimiento de la otra parteahora demandante, haba reportado un beneficio a la sociedad conyugal, esto es, al mismo mari-do? SegnDelvincourt, tal es un caso tpico de laguna legal. A l le parece que el artculo 1426slo discurre sobre la base de que el acto de la mujer casada no autorizada no hubiera reportadobeneficio al marido o a la sociedad conyugal; por ello se cree en el caso de aceptar ah una lagunaen la ley que es menester colmar con un recurso a la equidad natural, pues precisamente de

comentar esta expresin se trata; es a propsito de ella que l trae a recuerdo el artculo 1426 delCodeCivil. En consecuencia, qu nos dice la equidad natural acerca de cmo debe resolverse lasituacin? Segn Delvincourt aunque el caso no haya sido previsto por la ley el juez declarara la comunidad sujeta a la obligacin y condenar en consecuencia al marido [su representante] acumplirla, fundando agrega su juicio sobre el principio: nemo debet locupletior fieri cum alteriusdetrimento( nadie debe hacerse ms rico en detrimento de otro ). He all para Delvincourt, pues,un principio de equidad natural a que el juez puede recurrir en defecto [p. 128] de ley, fundandoun fallo que ha de gozar de autoridad de cosa juzgada y servir de ttulo a una ejecucin.

27 DELVINCOURT, Cours(n. 12), I, p. 12 (de las Notes et explications): Par lquit naturelle. Ainsi lart icle 1426 porte que les actes

faits par la femme, sans le consentement du mari, nengagent pas la communaut. Cependant, si celui qui a contract avec lafemme non autorise, peut prouver que la communaut a profit du contrat, que l argent emprunt , par example, a t vers dansle coff re de la communaut, certainement, quoique ce cas nait pas t prvu, le juge dclarera la communaut passible de lobligation,et condamnera en consquence le mari lacquitter; et il fondera ce jugement sur le principe que, nemo debet locupletior f ieri cumalterius detrimento; et sur ce que, dailleurs, il y a f raude de la part du mari, qui, d un cte, a converti son profit le contrat passpar sa femme, et qui, de lautre, se refuse lexcuter, sous prtexte quil ne la pas autorise.

28Code civil des Franais, artculo 1426: Les actes faites par la fernme sans le consentement du mari, et mme avec lautorisationde la justice, nengagent point les biens de la communaut, si ce nest lorsquelle contracte comme marchand publ ique et pour lefait de son commerce.


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El principio que Delvincourt considera de equidad natural aparece expresado a travs de unafrase latina que tiene todo el sabor de una frmula estereotipada. Y, en efecto, esa frase la encon-tramos de modo textual en dos pasajes del Digesto del Emperador Justiniano: en Digesto 12, 6,1429 , y en Digesto 50, 17, 20630 .

En consecuencia, cuando Delvincourt glosa la expresin quit naturelle, ilustrndola a tra-vs de un ejemplo concreto, no sabe sino que invocar textos nada menos que del Digesto deJustiniano, esto es, de un libro histrico que, adems, ha sido considerado como portador dederecho vigente en Europa desde el siglo XII. La equidad natural para Delvincourt, en este caso almenos, aparece expresada en el derecho romano.

2. En este momento quisiera volver sobre mis pasos, precisamente al cdigode la Luisiana,cuyo artculo 21, segn antes vimos, f igura como fuente del artculo 4 del Proyecto de 1853 . Yahemos discutido la posibilidad de que dicho artculo hubiera sido fuente de ese artculo 4 en loreferente a la expresin equidad naturalque ah aparece, y hemos desechado dicha posibilidad,pues tal expresin mejor parece extrada de Delvincourt. En este momento, sin embargo, quisierahacer presente que, aun cuando se pensare en tomar la expresin equidad del artculo 21 del

cdigodela Luisianacomo fuente de la equidad naturaldel artculo 4 del Proyecto de 1853 ,an as nos veramos conducidos a un camino similar al que nos hemos visto conducido analizandolas ideas de Delvincourt.

En efecto, las notas sobre fuentes que aparecen en las ediciones corrientes del mencionadocdigo sealan para su artculo 21 las siguientes: Code Napolen, artculo 4, con la aclaracinDni de justice. Code de[p. 129] Procdure, art. 505 y siguientes hasta el artculo 509. Toullier 1,p. 114, y aaden algunos casos judiciales del derecho anglosajn31 .

Ledos los artculos 4 del Cdigo Civil y 505a 508 del Cdigo de Procedimiento franceses, seaprecia claramente que en ninguno de ellos figura ni la equidad ni la equidad natural. El artculo 4del Cdigo Civil slo seala que el juez que rehse juzgar a pretexto de silencio, oscuridad oinsuficiencia de ley podr ser perseguido como culpable de denegacin de justicia. De ah la glosaque sigue a la mencin de este artculo en la nota del 21 del cdigo de la Luisianaantes recordada:Dni de justice. Por su parte, el artculo 505N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil seala ladenegacin de justicia como caso en que es procedente la implicancia del juez; el artculo 506delmismo cdigo define cundo hay denegacin de justicia; el 507trata de los requerimientos hechosal juez a fin de constituirlo en estado de denegacin; y el 508 indica que despus de dos requeri-mientos, el juez podr ser implicado. Esta conexin del artculo 21 del cdigo de la Luisiana con ladenegacin de justicia tratada en los citados artculos de los cdigos franceses, se explica por elhecho de que la contrapartida de la prohibicin al juez de abstenerse de fallar en caso de ley oscurao insuficiente, es la autorizacin de hacerlo conforme con la equidad; y, en efecto, los comentaris-tas del artculo 4 del Cdigo Civil francs suelen tratar de la equidad conjuntamente con dichoartculo 4, aunque, como se sabe, en ese cdigo no figura una autorizacin expresa para recurrir ala equidad.

29 Dig. 12, 6, 14 (Pomponio, lib. 21 ad Sabinum): Nam hoc natura aequam est neminem cum alterius detrimento fierilocupletiorem ( Pues lo siguiente es por naturaleza equit ativo: que nadie se haga ms rico con dao de otro ).

30 Dig. 50, 17, 206 (Pomponio, lib. 9 Ex variis lectionibus): Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento etiniuria fieri locupletiorem( Por derecho de la naturaleza es equitativo que nadie se haga ms rico con detr imento y dao de otro ).

31 Cd. de la Luisiana (n. 11), p. 6.


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En todo caso, lo que aqu interesa es verificar que los citados artculos de los cdigos francesesno han sido fuente del artculo 21 del cdigo de la Luisianapor lo que respecta al tratamiento dela equidad y de su funcin en dicho artculo.

En realidad, la fuente que ese cdigo tuvo a la vista para su artculo 21 es Toullier, I, p. 114,

tambin citado en la nota. Esta cita remite al libro de C. B. M. Toullier, Le droit civil franais suivantlordre du Code, I, en cuya pgina 114, en efecto, leemos: Pero, aunque la ley sea muda, el juezen los negocios civiles, no est menos obligado a fallar; l deviene un ministro de la equidad; l esla ley parlante, lex loquens, y el art. 4 del [p. 130] Codedice: [...] 32 , copiando enseguida el yaantes recordado texto correspondiente a ese artculo sobre la denegacin de justicia. Bien ana-lizado este texto y comparado con la primera parte del artculo 21 del cdigo de la Luisiana, seaprecia que en ste vienen repetidos todos los elementos de aqul:

Toullier, Droit civil, I, p. 114 CC. de la Luisiana, art. 21

Dans les matires civiles,Mais quoique la loi soit muette, dfaut de loi prcise,

le juge, le jugedans les affaires civiles,nen est pas moins oblig de prononcer; est oblig de procderil devient un ministre dquit [...] conformment a lquit.

Tambin la segunda parte de este artculo t iene la misma fuente, como lo demuestra la siguien-te confrontacin:

Toullier, Droit civil, I,p. 116 CC. de la Luisiana, art. 21

Dabord lquit [...] pour dcider suivant lquit,qui est le retour la loi naturelle, il faut recourir a la loi naturelle

et la raison,lusage ou aux usages reus,qui est le supplment le plus naturel des lois. dans le silence de la loi primitive.

3. Una vez determinada la fuente de la expresin equidadusada en el artculo 21 del cdigode la Luisiana,veamos qu concepto tena de sta su fuente, esto es, Toullier. La respuesta nosviene dada en la pgina 116 de su libro ya citado: Por lo que respecta a la equidad, se ha dicho entodos los tiempos que ella era el suplemento de las leyes; y nada es ms justo ni verdadero, con talque la equidad sea dirigida por la ciencia sin la cual el magistrado debe temblar antes de sentarseen el templo de la justicia, y sin la cual el espritu no har ms vagar en [p. 131] la bsqueda de unfantasma de equidad puramente imaginario/. Sobre todo es en los escritos de los jurisconsultosromanos en donde l encontrar guas seguros y reglas de decisin infalibles. Este solo libro [serefiere al Corpus iuris civilis],como lo observa DAguesseau, desenvuelve sin tropiezo los primeros

32 TOULLIER, C. B. M., Le droit civil f ranais suivant l ordre du Code(Pars, 1819), I, p. 114: Mais quoique la loi soit muette, lejuge, dans les affaires civiles, n est pas moins oblig de prononcer; il devient un ministre dquit; il est la loi parlante, lex loquens,et l articule 4 du Code porte: Que le juge que refusera de juger, sous prtexte du silence, de l obscurit ou de l insuffisance de la loi,pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice [Adicin del A.: vase el nm. 11 del artculo 1 del tt. 5 del Livreprliminairedel Proyecto de Cdigo Civil francs del ao VIII (1800), citado en la adicin del A. a la nota 11, y la presencia de lafuente ah transcrita en los dichos de Toullier].


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principios y las ltimas consecuencias del derecho natural. Desdichado el magistrado dice l queno tema preferir su sola razn a aqulla de tantos grandes hombres; y que sin otra gua que laaudacia de su genio, se lisonjee de descubrir con una simple mirada y de percibir con el primergolpe de vista la vasta extensin del derecho 33 .

Este texto de Toullier sobre la equidad nos muestra de inmediato la comunidad existente entresus ideas y las de Delvincourt. En sntesis, aqul haba dicho: el juez puede recurrir a la equidadpara colmar la ley insuficiente; pero la equidad a que l debe recurrir es aquella dirigida por laciencia; en el entendido de que esta direccin a la equidad se encuentra sobre todo en los libros delderecho romano, o sea, en el Corpus iuris civilis. De modo analtico, esto es lo mismo que a travsde un ejemplo dijo, o mejor, hecho Delvincourt, cuando, en la necesidad de colmar una laguna porl vista en el artculo 1426 del Code Civil, a travs de un recurso a la equidad, acude l precisamen-te al derecho romano, a un texto del Corpus iuris civilis.

Para apreciar el significado histrico de estas teoras de Delvincourt y Toullier, es preciso teneren cuenta que ambos han estado en los comienzos de la escuela de la exgesis y, ms an, quepertenecen [p. 132] al grupo de sus fundadores34 . Con ellos ya estamos en presencia de aquella

generacin que haba visto realizado el secular proyecto de reemplazar al viejo Corpus iuris civilisjustinianeo, que databa del siglo VI d. C., por un nuevo cdigo; ese cdigo era naturalmente elCode Civil, que en 1804 haba por lo dems derogado al derecho romano. Estos exegetas, pues,pese a las nuevas condiciones legislativas, han aceptado, en primer lugar, un recurso del juez a laequidad; y en segundo lugar, han identificado la equidad con el derogado derecho romano.

Con esto, creo yo, hemos llegado a lo medular de nuestra comunicacin porque, en efecto, laexpresin equidad naturala travs de sus fuentes directas, esto es, el tomo I, pg. 8 del CoursdeDelvincourt; y tambin llammoslas indirectas o meramente reforzadoras, o sea, las pginas 114 yss. del tomo I del Droit civilde Toullier, nos ha llevado nuevamente, en contra de lo que acasopodramos haber esperado, a un derecho histrico, que ha sido derecho vigente desde luego en laantigua sociedad romana que le dio vida, pero y es ahora lo que nos importa tambin en Franciaen su poca, donde los libros de Toullier y Delvincourt vieron la luz; y en Chile, para el cual elartculo 24 CC. fue escrito; habiendo durado esa vigencia hasta el da anterior mismo en queentraron en vigencia los cdigos de Napolen y de Bello, respectivamente. Del derecho positivo,pues, a travs de las expresiones equidado equidad natural , hemos vuelto al derecho positivo.Qu misterio histrico encierra este retorno?

V. CONFLICTO ENTRE DERECHO Y EQUIDAD EN LOS GLOSADORES

Nadie mejor que los glosadores han discutido el tema de las relaciones entre equidad y derechopositivo. Estas relaciones pueden presentarse bajo alguna de las siguientes posibilidades: en el

33 TOULLIER, Droit civ. (n. 32), I, p. 116: Quant lquit, on a dit dans tous les temps quelle tait le supplment des lois; et riennest plus juste et plus vrai, pourvu que lquit soit dirige par la science sans laquelle le magistrat doit trembler de siger dans letemple de la justice, et sans laquelle lesprit ne fera que lgarer dans la recherche dun f antme d quit purement imaginaire./ Cestsur-tout dans les crits des jurisconsultes romains quil trouvera des guides srs et des rgles de dcisions infaillibles. Ce livre seul,comme lobserve d Aguesseau, dveloppe sans peine les premiers principes et les dernires consequences du droit naturel. Malheurau magistrat, dit-il, qui ne eraint pas de prfrer sa seule raison celle de tant de grands hommes; et qui, sans autre guide que lahardiesse de son gnie, se flat te de dcouvrir dun simple regard, et de percer du premier coup-doeil la vaste tendue du droit ! .

34 BONNECASE, J., La escuela de la exgesis en derecho civil (trad. Cajica, Mxico, 1944), pp. 37 ss.


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conflicto entre equidad y derecho positivo, o bien se da preeminencia a la equidad, o bien se dapreferencia al derecho positivo. La primera preferencia implica una reforma del derecho que seconsidera contrario a la equidad; la segunda, un desechar el dato arrojado por la equidad mante-[p. 133] niendo aqul presentado por el derecho posit ivo. La cuestin fue debatida, como digo, ya

entre los glosadores del siglo XII y, como tena que resultar natural, las escuelas se dividieron:mientras la encabezada por el jurista Blgaro en tal conflicto defenda la preferencia por el derechopositivo; la capitaneada por el jurista Martino Gosia sustentaba en igual caso la preferencia por laequidad. No es sta la ocasin para extendernos sobre los detalles de la controversia35 , ni paraexplicar los supuestos de que estos juristas partan, que, como era peculiar a su mtodo, estabanbasados todos en textos del Corpus iuris civils, en el cual efectivamente algunos pasajes pareceninclinarse por la tesis pro aequitate, mientras que otros por la tesis pro iure. Aqu nos basta conrecordar que la opinin sustentada por la escuela de Blgaro llev en la polmica la mejor parte,pues histricamente los juristas de las pocas medieval y moderna, yo casi me atrevera a decir queunnimemente, han estado por defender que en el conflicto entre equidad y derecho, el juez y elintrprete deben dar preferencia al ltimo. Si esto fue as, como creo que lo fue, compete analizar

el estilo de razonamiento de la opinin histricamente triunfante que en definitiva remonta aBlgaro.2. Entre estos juristas del siglo XII era una especie de lugar comn distinguir dos conceptos

iniciales a todo planteamiento sobre lo jurdico: la aequitas rudisy la aequitas constitutao ius.Ambos, por supuesto, suponan un concepto comn, precisamente el de aequitas, que ellos defi-nan al modo ciceroniano como un equilibrio entre las cosas, que todo lo equipara, y que paracasos iguales postula igual derecho 36 .

[p.134] Esta equidad decan nuestros juristas puede encontrarse en dos estados: rudo y cons-tituido. Equidad ruda es aquella cerca de la cual nada se ha dicho an; se trata de una equidad noformulada ni descrita por las fuentes, que todava permanece en estado bruto. Equidad cons-tituida, en cambio, es aquella ya definida y transformada en preceptos; se trata, en otras palabras,del derecho, de tal modo que este ltimo no es otra que la equidad misma, definida y descrita porlas fuentes37 . En principio, pues, hay coincidencia entre equidad (ruda) y derecho; pero slo en

35 Sobre esto, vase : LEFEBVRE, Ch., Les pouvoirs da juge en droit canonique(Pars, 1938), pp. 170 - 178; M EIJERS, E. M., Le conflitentre lquit et la loi chez les prmiers glossateurs, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis17 (1941), p. 117 - 135; ROTA, A., Laconcezione irneriana dellaequitas, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto 26 (1949), pp. 241 - 257; BOULET-SAUTEL, M.,quit, justice et droit chez les Glossateurs du XIImesicle, en Rcueil de Mmoires et Travaux publis par la Socit dHistoire duDroit et des Institutions des Anciens Pays de Droit crit 2 (1951), pp. 1 - 11; LANGE, N., Ius aequum und ius strictum bei denGlossatoren, en Zeitschrif t der Savigy-Stif tungrom. Abt. 71 (1954), pp. 319 - 347.

36 CIC., top. 4, 24; pro Caec. 21, 61. Esta definicin es repetida por casi todos los primeros glosadores; baste aqu citar a IRNERIUS,Summa codicis, De nomine libri et materia3. Vase nota siguiente.

37 IRNERIUS, Summa codicis, De nomine libri et materia3 (ed. Fitt ing, p. 3): In promulgatione materia est aequitas rudis seu iamconstituta, sive illud quod pro lege et iure habetur. Equitas quidem hic operi materiam prebet: ea ratione quid sit aequitas videndum

est. Equitas enim est rerum convenientia, quae cuncta coequiparat. Quae et iustit ia est i tademum, si ex voluntate redacta sit: qu icquid enim aequum, i ta demun iustum, si est voluntarium. Rudis aequitas est de qua nondumquicquam dictum erat, set per principes tantum ad sanctionem redacta est, ut in rebus divinis. Equitas constituta est de qua iamtractatum erat, veluti a lege XII tabularum vel a populo vel a plebe a senatoribus vel a praetoribus. Pro lege et iure servanturut ul time voluntates deficientium seu legitime voluntates contrahentium ( Tratndose de la promulgacin de esta obra, su materiaconcierne a la equidad sea ruda sea ya constituida y a aquello que se tiene por ley y derecho. As, pues, es la equidad la que dasu materia a esta obra, y por tal razn hay que ver qu sea la equidad. Esta es un equilibrio entre las cosas, que todo lo equipara . La cual es tambin justicia slo si resulta redactada por la voluntad, pues todo lo quees equitativo, slo es justo si es voluntario. La equidad ruda es aquella de la cual nada se haba dicho an, pero que nicamente por


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principio, porque en la realidad puede darse un conflicto entre ambos. Este conflicto es descritodel modo ms ingenuo, pero al mismo tiempo ms fresco y claro que puede concebirse, por elglosador Azo a fines del siglo XII, en el siguiente pasaje de su Lectura super Codicem, en dondedice l: Cierto es que en el derecho escrito [sc. el derecho romano] hay muchas cosas buenas y

equitativas, por lo cual se dice que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo. Pero nadie dudarque quienes elaboraron el derecho, siendo hombres, pudieron errar; ms an, que ello debiacontecer necesariamente, porque man- [p. 135] tener todo en la memoria y no engaarse abso-lutamente en nada, eso es ms propio de Dios que de los hombres 38 .

Cuando, en concreto, se produce este conflicto entre aequitas rudisy aequitas constitutao ius,la mayora de los juristas ha optado por esta doble solucin: tratndose del juez y del intrprete,ellos deben dar preferencia al ius; tratndose del legislador, l puede modificar el ius, esto es,transformar la aequitas rudisen aequitas constituta, hacer nuevo derecho. En sntesis, la supera-cin del conflicto en favor de la equidad ruda slo corresponde al autor del derecho, no a suaplicador, no a su expositor. Esta solucin es tambin sealada por Azo, en la continuacin deltexto que antes hemos transcrito, cuando escribe: As, pues, si los hombres han errado mucho al

constituir el derecho, slo al prncipe es lcito hacer una interpretacin, cuando la equidad ruda,que an se encuentra fuera de los limites de la justicia constituida, la contradice 39 . Textos comoste podramos citar por decenas.

3. Por qu ha prevalecido en definitiva este tipo de solucin en contra de aquella otra auspi-ciada por Martino, para quien el juez o el intrprete podan por s, sin esperar una decisin dellegislador, modificar el ius iniquum?La razn profunda de esta opcin proviene del principio deseguridad: cierto es que en el caso de ese conflicto la ecuacin establecida entre equidad y dere-cho se muestra no ser exacta; pero tambin resulta cierto que hay un dato con el cual contar,precisamente el de unas fuentes que describen relaciones jurdicas entre los hombres, creandoderechos y expectativas, acusando de injustas a las cuales se introduce una cua de inseguridad eincertidumbre, que al fin y al cabo tambin es constitutiva de iniquidad. Adems, y es esto lo msimportante, quin es el llamado a decidir cundo el derecho constituido es inequitativo, cundocontrario a la equidad? El juez, el intrprete? Esta posibilidad los glosadores la han criticadoporque, han dicho, entregar al juez y al intrprete la facultad de juzgar al derecho constituido bajopretexto de aparecer contrario a la equidad, importa el peligro de que los intereses particularesresulten elevados al rango prestigioso de la equidad y sirvan para subvertir el derecho constituido.[p. 136] Se corre el peligro han dicho que aquello que se presenta como expresin de la equidadno sea ms que una equidad cerebrina , esto es, subjetiva, extrada de meras alucinaciones; oque sea una equidad burstil , sacada de la bolsa particular de cada uno, o, diramos hoy, de debajo de la manga ; y que resulte nada ms que un sentimiento cordial, afectivo o retrico,

los prncipes es reducida a una prescripcin, como en las cosas divinas. La equidad constituida es aquella de la cual ya se haba

tratado, como en la ley de las XII Tablas o por el pueblo, o por la plebe por los senadores o por los pretores. Lo que se observacomo ley y derecho se da como en las ltimas voluntades de quienes fallecen y en las legtimas volunt ades de los que contratan ).

38 AZO, Lectura super Codicem, in lib. 1, t t. 14, 1, 1 (ed. Pars, 1577, p. 39. Me excuso de reproducir el original latino para nosobrecargar este aparato [Adicin del A.: el texto latino reza as: Est enim certum quod in iure scripto mult a sunt bona, multa suntaequa, unde etiam ius ars boni et aequi. Nulli temen venit in dubium, quod illi, qui iura compusuerunt, homines fuerunt et quoderrare potuerunt . Imo et hoc aliter esse non potuit : quia omnium habere memoriam et in nullo penitus peccare, divinitatis potius estquam humanitatem].

39 Ibdem [Adicin del A.: el texto latino reza as: Si ergo ipsi erraverunt nimis dure constituendo in iure, solo principi licetinterpretationem facere, si aequitas rudis, quae adhuc est in fin ibus iustit iae constit uta, contra suadet].


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obtenido de corde suo, ex ingenio suo;en sntesis, una apariencia de equidad, que puede escon-der nada ms que puros intereses particulares que en s mismo pueden ser muy reprochables40 .Ante este peligro, pues, los glosadores de la escuela de Blgaro y sus sucesores han retrocedido, yhan declarado que no corresponde ni al juez ni al intrprete juzgar al derecho constituido bajo

pretexto de ser contrario a la equidad; y han declarado que al nico a quien corresponde hacer taljuzgamiento, que, en otras palabras, conduce a una modificacin del derecho constituido, y a latransformacin de la aequitasen ius, es al emperador, esto es, al autor del ius.

Para entender adecuadamente esta posicin de los juristas medievales, es necesario tener encuenta que cuando ellos hablan de derecho no estn pensando en el derecho en abstracto, sinoconcretamente en el derecho que ellos encontraban en el Corpus iuris civilisjustinianeo. De estemodo, cuando ellos dicen que el derecho normalmente coincide con la equidad, lo que dicen esque normalmente el derecho romano coincide con aqulla; cuando se ponen en el caso de unconflicto entre sta y el derecho, se estn poniendo en el caso de un conflicto concreto entre elromano y aqulla; finalmente, no hablan ellos del legislador en general como nico intrpretesuperador del derecho inicuo, sino en concreto del emperador romano-germnico, sucesor directo

del Justiniano, el autor del Corpus iuris civilis. Esto, porque para los juristas medievales no hay otroderecho verdadero que el romano.4. A estos juristas, sin embargo, se les presentaba el siguiente problema: que algunos textos del

Corpusparecen autorizar ellos mismos un recurso a la equidad en contra del derecho. As, porejemplo, Cod. Iust. 3, 1, 8: Plugo que en todo prevaleciera la razn de la justicia y la equidad porsobre la del derecho estricto ; o bien Dig. 50, 17, 90: En [p. 137] todo y mxime en el derechodebe estarse a la equidad . Nuestros juristas han salvado esta dificultad acudiendo a un nuevoconcepto, al de equidad escrita 41 ;y han interpretado que cuando textos como los anterioreshablan de equidad, se estn refiriendo, no a la equidad ruda, sino a la equidad escrita. Es difcilprecisar con exactitud qu entendan ellos por tal. Pero de los ejemplos de equidad escrita queellos suelen presentar se desprende que pensaban en la serie de recursos jurisdiccionales prove-nientes del derecho pretorio, a que se hace mencin en el Corpus iuris civilis, recursos stos que,como es sabido, se caracterizaban por su flexibilidad frente al mayor rigor de las instituciones delderecho civil. As, en el fondo, la equidad escrita viene a significar la autorizacin de aplicar esetipo de recurso por analoga a situaciones no previstas por el Corpus iuris civilis, operando comohubiera operado el pretor de la antigua Roma, para aminorar una solucin dura o ms rgida de lostextos del derecho civil.

En todo caso, esta nueva posibilidad abierta al juez y al intrprete an se mueve en el campodel ius, porque al fin y al cabo los recursos jurisdiccionales del antiguo pretor, como la in integrumrestitutio, las acciones tiles, las acciones in factum, ciertas acciones como la de dolo o de fuerza,etc., aparecen en el Corpus iuris civilismismo, y son derecho escrito, son equidad constituida, yestn lejos de ser invenciones extradas del cerebro de cada cual.

40 Vase SCHOTT, C., Aequitas cerebrina, en Rechtshistorische Studien Hans Thieme zum 70. Geburstag zugeignet von seinenSchlern(Koeln - Wien, 1977), pp. 132 ss. Este estudio no se limita a la poca medieval y se extiende incluso hasta la moderna.

41 Vase la literatura citada ms arriba en la nota 35.


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VI. EL DERECHO ROMANO COMO EXPRESIN DE LA EQUIDAD

1. Para los glosadores, ya lo hemos indicado, no hay ms derecho que el del Corpus iuris civilis.Sus sucesores, los comentaristas, con visin ms cercana a la realidad de su tiempo, asumirn, en

cambio, la existencia de los ordenamientos municipales: los statutide las ciudades italianas, tam-bin el derecho feudal. En todo caso, este mundo de juristas medievales discurra sobre la base deser el Corpus iuris civilisun derecho vigente en el Imperio Romano, cuya cabeza, el emperadoralemn, era considerado el sucesor directo del autor del Corpus iuris civilis:Justiniano. Pero fueradel Imperio, por ejemplo, en Espaa, en Francia, en las tierras de la iglesia, la situacin de esederecho era distinta, porque, considerndose [p. 138] estos reinos independientes del Imperio, yno reconociendo a su cabeza como superior temporal, tenan que rechazar que la ley imperialromana fuera propiamente ley en su interior. Esta actitud poltica es muy antigua, y remonta por lomenos al siglo XII; pero durante la baja Edad Media, la consecuencia concerniente al derechoromano que hemos indicado, tuvo un valor ms terico que prctico: los reyes y los juristas nacio-nales no dejan de reiterar que el derecho romano no es ley en sus reinos; pero no dejan al mismo

tiempo de tolerar su aplicacin en el mismo modo en que lo aplicaban los juristas del imperio

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.A fines de la Edad Media, esta actitud puramente terica tendi a variar. La realidad de losordenamientos nacionales se impuso: en Francia, por ejemplo, lascoutumeshan comenzado a serredactadas desde mediados del siglo XV; en Espaa estn los cuerpos de derecho real. Estos orde-namientos nacionales se presentaron, as, como los nicos vlidos en el interior de cada reino,cobrando relieve prctico la antigua teora de la no-vigencia del derecho romano en ellos.

Pero haba otra realidad no menos importante: que ese derecho nacional no era completo, nisiquiera suficiente, presentaba numerosas lagunas, a veces se limitaba a insinuar soluciones y abosquejar instituciones, y su aplicacin, por ende, dejaba subsistente una infinidad de problemas,sin contar con que dichos ordenamientos no siempre eran perfectos en su diseo conceptual yliterario, lo que exiga un especial esfuerzo de interpretacin. Con ello resultaba inevitable que elderecho romano, a pesar de todo, continuara manteniendo un papel de suma importancia en lavida jurdica de los reinos independientes del Imperio. Se intent dibujar y explicar esta posicin,sin embargo, de un modo diferente al medieval. En definitiva, el derecho romano conserva su valorsupletorio, pero no a ttulo de derecho comn y ni siquiera de derecho, porque el verdaderoderecho resulta ser el nacional, sino a ttulo de equidad, a la cual recurrir en defecto de la leynacional o para interpretarla. Esta identificacin entre derecho romano y equidad, pues, ha servidopara explicar la nueva posicin de aqul en el sistema de fuentes de cada reino, y para justificar eluso [p. 139] de ese derecho, que en principio no deba usarse por ser un derecho extranjero.

Esta teora ha dominado la poca moderna. Para ilustrarla aqu nos valdremos de algunosautores franceses43 , advirtiendo que tambin podramos recurrir en igual sentido a espaoles,italianos o alemanes. Si citamos aqu a los franceses es porque a travs de ellos llegaremos directa-mente a nuestros ya conocidos Toullier y Delvincourt.

42 Me he ocupado de este tema por lo que respecta a Francia, en mi libro Ratio scripta(en prensa) [Adicin del A.: editado enFrankfurt am Main, Klostermann, 1981]) del cual podr verse un resumen en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos4 (Valparaso,1979), pp. 135 ss.

43 En todo caso he escogido slo a algunos de los muchos que he tratado en mi libro citado ms arriba en la nota 42.


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As, en una ordenanza de 1312, el rey Felipe IV el Hermoso, reglamentando los estudios en laUniversidad de Orleans, declara querer que se ensee ah el derecho romano [...] a f in de favore-cer la doctrina de la equidad y de la razn, por la cual se acostumbra a juzgar en el reino las causasforenses, cuando faltan los precedentes, las leyes reales de nuestros antecesores y nuestras [...] y

no se encuentra una costumbre cierta con la cual juzgar44

.Una posicin semejante sustentar siglos despus el humanista Franois le Duaren (1509 -1559):partiendo l de la clebre definicin romana del derecho como arte de lo bueno y equitati-vo, dice este jurista que un arte as se encuentra encerrado en las Pandectas, y que el conocimientode este arte es necesario en aquellos pases que, sin regirse por las leyes romanas, se rigen por leyespropias, para que pueda juzgarse mejor a travs de estas ltimas, ya que el derecho romanopermite interpretarlas equitativamente45 .

El coutumiereFranois Dumoulin (1500 - 1566) afirma, por su parte, que en defecto de lascostumbres debe recurrirse al derecho romano no porque alguna vez hayamos sido sbditos delgran Justiniano o de sus sucesores, sino porque ese derecho fue ordenado componer por aqul asapientsimos varones, y es tan equitativo, tan racional y perfecto, que ha llegado a ser comn por

el uso y la aprobacin de casi todos los pueblos cristianos46

.Tambin el legista Carondas le Caron (1536 - 1617) funda el uso del derecho romano en que de las leyes de todas las antiguas repblicas ninguna se encuentra ms justa, ms poltica ni msracional, que aqullas escritas en los libros de derecho romano . Para Caron, de esas leyes sepuede obtener un criterio para administrar bien y justamente el derecho [se entiende el derechonacional francs] y dar a cada uno lo suyo 47 .

El clebre Jean Domat (1625 - 1696)de modo reiterado afirma en sus obras que los libros delderecho romano son el depsito de las reglas naturales de la equidad ; o bien que las reglas quese sacan de las decisiones incorporadas en el derecho romano [...] tienen el carcter de ley naturalpor los principios de equidad natural de donde ellas han sido extradas . Para Domat, tal es elmotivo por el cual debe acatarse el derecho romano, pues l tiene entonces la misma autoridadque tienen la justicia y la equidad sobre nuestra razn 48 .

El profesor de derecho francs Franois de Boutaric (1672 - 1733) afirma que es necesariorespetar en las leyes romanas no el poder por el cual ellas han sido emanadas, sino la razn y lasabidura que las ha dictado , pues ellas no son otra cosa que las reglas naturales de la equi-dad 49 .

3. Para qu seguir? Podramos citar a decenas y decenas de autores con doctrinas semejantesa las de quienes hemos recordado hasta ahora; lo propio hay que decir respecto de otros pases. Esmejor partido intentar resumir del modo siguiente la esencia de esa doctrina comn: la equidad es

44 EI texto latino se ve en JOURDAN - DECRUSY - ISAMBERT, Recueil gnral des anciennes lois franaises(Pars, s. d.), III, pp. 22-23[Adicin del autor: el texto lat ino reza as: [...] ad doctrinam aequitatis et rationis fovendam, per quas in causis forensibus Regni

huius judicari consuevit, ubi judicia, constituciones seu ordinationes progenitorum nostrorum et nostrae[...] et consuetudo certanon reperiatur ex qua fuerit judicandum].

45 Sobre los textos citados puede verse mi trabajo Derecho romano y equidad en F. le Duaren, en Anuario de Historia delDerecho Espaol48 (Madrid 1978), pp. 615 ss.

46 DUMOULIN, Ch., Prima pars commentariorum in consuetudines Parisienses, en Omnia quae extant opera(Paris, 1681), I, p. 23.47 C. LECARON, Responses, lib. 3 comm. Sur l edit secondes nop. (ed. Pars, 1612), p. 8; Pandectas, lib. 1, cap. 2 (ed. Paris, 1607),

p. 12.48 DOMAT, Jean, Trait des loix, prface; ibd., cap. 11, prr. 29; ibd. cap. 13, prr. 9.49 BOUTARIC, F., Institutes de Justinien conferes avec le droit Franais(ed. Toulouse, 1740), p. xi.


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un criterio al cual debe recurrirse para colmar lagunas del derecho nacional o para interpretarlo;pero a la equidad no se llega directamente, sino a travs del derecho romano, porque es estederecho el que mejor la ha expresado histricamente a travs de sus prescripciones. Los juristas delos siglos XVII y XVIII han sintetizado esta lt ima idea a travs de la expresin razn escrita

aplicada [p. 141] al derecho romano, y ella estuvo todava presente cuando se discuti en el senodel Consejo de Estado el artculo 7 de la ley de 30 de Ventoso del ao XII, que derogaba el derechoromano en Francia junto a todo otro derecho, en correlacin con la puesta en vigencia del CdigoCivil. Entonces se propuso mantener la vigencia del antiguo derecho para recurrirse a l en loscasos no previstos por el nuevo cdigo. Bigot-Prameneu, uno de los redactores de dicho cdigo,se opuso porque ello implicaba dejar subsistente la antigua diversidad, pero aadi: el derechoromano tendr siempre la autoridad de la razn escrita; y podr recurrirse a l por lo que respectaa las mximas de equidad que contiene 50 .Con esto quedaba claro que pese a la derogacinformal de que era objeto el derecho romano, esa derogacin no poda alcanzarlo en cuanto ra-zn escrita , en cuanto depsito de la equidad.

4. Despus de esta exposicin, se comprender cun afincados en la tradicin anterior se en-

contraban los exgetas Toullier, fuente del artculo 21 del cdigo de la Luisiana, y Delvincourt,fuente del artculo 4 del Proyecto de 1853 , y tambin de su artculo 23, ahora 24 del CdigoCivil. Recordemos algunas frases del primero: Por lo que respecta a la equidad, se ha dicho entodos los tiempos que ella es el suplemento de las leyes; y nada es ms justo ni ms verdadero,supuesto que la equidad sea dirigida por la ciencia, sin la cual el magistrado debe temer sentarseen el templo de la justicia, y sin la cual el espritu no hara otra cosa que desvariar en la bsquedade un fantasma de equidad puramente imaginario . La expresin fantasma de equidad pura-mente imaginario , ya se habr comprendido, es la forma que tiene Toullier para aludir a lo que losmedievales llamaban equidad cerebrina o burstil . Y continua: Es sobre todo en los escritosde los jurisconsultos romanos que l [sc. el juez] encontrar guas seguras y reglas de decisininfalibles 51 .Recordemos tambin que Delvincourt, sin presentar un discurso semejante al de Toullier,al poner un ejemplo de recurso a la equidad natural para colmar un vaco en el cdigo francs, enel fondo opera aplicando los mismos principios que Toullier haba expuesto por su parte, porqueaqul no hace otra cosa que recurrir a [p. 142] textos del derecho romano, so pretexto de acudir ala equidad natural52 .

VII. CONCLUSIN

La equidad natural del Cdigo Civily los principios de equidad del Cdigo de Procedi-miento Civil, pues, son expresiones cuyo contenido presenta un rancio abolengo en la historia delderecho occidental. A travs de las fuentes de que ellas han sido tomadas nos hemos visto condu-cidos insensiblemente a entroncarnos con una constante tradicin, que puede resumirse en esto:

cuando, en defecto de ley o para interpretarla, se hace necesario recurrir a la equidad, a lo quedebe recurrirse es al derecho romano, trasunto de aqulla.

50 Estos datos los he recogido de M ERLIN, Dizionario universale(Venezia, 1840), II, s. v. ragione scritt a, p.528.51 Vase ms arriba IV, 3.52 Vase ms arriba IV, 2.


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Nuestro problema es decidir si estamos dispuestos a aceptar esta interpretacin de las expresio-nes equidad naturaly principios de equidad de nuestros cdigos, o no. Diremos que parainterpretar la ley oscura, en el caso sealado por el artculo 24 CC., y para integrar la ley defectuo-sa, en el caso del art culo 170 N 5CPC., lo que tenemos que hacer es recurrir al derecho romano?

La historia de esas expresiones as nos lo indica. Pero estamos dispuestos a aceptar esta conclu-sin?Para decidir el problema, yo hago notar lo siguiente: que cuando los medievales han desechado

un recurso del juez y del intrprete a la equidad ruda, por el peligro de que el resultado no fuesems que la presentacin bajo el prestigioso entorno de la equidad, de no otra cosa que de unsentimiento subjetivo y cordial, que ellos llamaban equidad burstil o cerebrina, cuando ellos handicho esto, no les ha faltado razn. El problema y la argumentacin siguen en pie; los peligros deque un juez moderno, con pretexto de acudir a la equidad, acte arbitrariamente, son tan realeshoy como hace ocho siglos o, por mejor decir, como siempre. Cmo controlar al juez cuando, porfalta de ley, o ante una ley oscura, se ve en la necesidad de aplicar los artculos 170 N 5 CPC. y 24CC.? A mi modo de ver, no cabe otra solucin, o sea, otro control, que exigirle la exhibicin de un

texto autorizado de doctrina jurdica en que se encuentre la solucin que busca. Para el derechocivil no hay ni ha habido, ni quiz habr en la historia otro texto ms autorizado que el Corpus iuriscivilis, el cual en definitiva ha sido directa o indirectamente fuente de nuestro Cdigo Civil; y, co-[p. 143] mo de acuerdo con los resultados del presente estudio, equidad naturaly principios deequidaden los cdigos civil y de procedimiento civil significan f inalmente Corpus iuris civilis, heall, pues, el texto doctrinal al cual el juez deber acudir en su bsqueda de soluciones equitativaspara el caso de ley oscura o defectuosa. Si no se encuentra ah una solucin, el juez puede recurrira los intrpretes del derecho romano, teniendo presente que los civilistas modernos en la medidaen que trabajan con cdigos romanistas son legtimos sucesores de los antiguos intrpretes direc-tos del Corpus iuris civilis.

Cierto es que el derecho moderno presenta amplias ramas frente a las cuales el romano poco onada tiene que decir en concreto, si bien difc

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Guzman Brito, Estudios de Derecho Civil