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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO
GUARDA COMPARTILHADA COMO A MELHOR FORMA DE PRIORIZAR O BEM ESTAR DO MENOR
CHRYSTIAN QUINTINO SILVA
Biguaçu(SC), maio de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO
GUARDA COMPARTILHADA COMO A MELHOR FORMA DE PRIORIZAR O BEM ESTAR DO MENOR
CHRYSTIAN QUINTINO SILVA Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Renato Heusi de Almeida
Biguaçu(SC), maio de 2008
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, ______ de maio de 2008.
Chrystian Quintino Silva Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Chrystian Quintino Silva, sob o
título Guarda compartilhada como a melhor forma de priorizar o bem estar do
menor, foi submetida em ______ de maio de 2008 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores:_________________________ e
aprovada.
Biguaçu, ______ de maio de 2008.
Professor MSc. Renato Heusi de Almeida Orientador e Presidente da Banca
Professor Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
APASE - Associação de Pais Separados
ART. – Artigo
CC – Código Civil
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
COORD. – Coordenador
ECA – Estatuto da Criança da Adolescência
ED. Edição
LD - Lei do Divórcio
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
ORG.- Organizador
PL – Projeto de Lei
SC - Santa Catarina
ROL DE CATEGORIAS
PODER FAMILIAR
O poder família é um complexo de normas referentes a direitos e deveres dos pais
relativos aos filhos menores não emancipados1.
GUARDA
A guarda, de acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil, é um
direito que impõe extensos deveres para com a criança e/ou para como o
adolescente. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os
filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade2.
SEPARAÇÃO
A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo
entre os consortes, de modo a impedi-los de contrair novo casamento3.
DIVÓRCIO
A palavra divórcio tem em Direito duas acepções distintas. Assim, uma designa a
simples separação de corpos (divortium quoad thorum et mensam), que não dissolve
o vínculo e, portanto, que novas núpcias sejam contraídas. Outra indica o divórcio
vincular absoluto, que dissolve o matrimônio e abre a possibilidade para um novo
casamento4.
1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 353. 2 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 3 LOTUFO, Maria Alice Z. Curso avançado de direito civil, v. 5: direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22. 4 SALLES, Karen R. P. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 96.
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
De acordo com o atual Código Civil, a sociedade conjugal termina: pela morte de um
dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial ou
pelo divórcio5.
5 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
SUMÁRIO
Resumo................................................................................................................IX
Abstract.................................................................................................................X
INTRODUÇÃO.......................................................................................................11
CAPÍTULO 1: FAMÍLIA E PODER FAMILIAR......................................................15
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................16
1.2 CONCEITO DE PODER FAMILIAR.................................................................27
1.3 SUJEITOS DO PODER FAMILIAR..................................................................31
1.3.1 Sujeitos ativos do poder familiar...................................................................31
1.3.2 Sujeitos passivos do poder familiar...............................................................33
1.4 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR..................................................35
1.5 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ............................................................37
1.6 A FAMÍLIA........................................................................................................41
1.61 Família monoparental....................................................................................47
1.6.2 A natureza jurídica da família........................................................................50
CAPÍTULO 2: DA GUARDA DOS FILHOS...........................................................52
2.1 O CONCEITO DE GUARDA............................................................................53
2.2 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A GUARDA DE FILHOS ..................54
2.2.1 A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente.....................................55
2.2.2. A guarda no Código Civil.............................................................................60
2.2.3 Direito de visita.............................................................................................63
2.2.4 A tutela..........................................................................................................65
2.2.5 A guarda de fato............................................................................................67
2.3 ESPÉCIES DE GUARDA.................................................................................70
CAPÍTULO 3: A GUARDA COMPARTILHADA...................................................73
3.1 ASPECTOS JURÍDICOS E SOCIAIS QUE JUSTIFICAM A GUARDA
COMPARTILHADA................................................................................................73
3.1.1 Por que guarda compartilhada?....................................................................73
3.1.2 Conceito........................................................................................................74
3.1.3 As vantagens da aplicação da guarda compartilhada..................................76
3.1.4 A busca pela regulamentação......................................................................80
3.1.5 A jurisprudência sobre a matéria..................................................................83
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................90
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..............................................................93
RESUMO
O bem-estar dos filhos é a diretriz que delineia o trabalho dos
juízes no momento da decisão sobre a guarda nas dissoluções da sociedade
familiar, quando não há consenso entre os pais. Neste sentido, observa-se a
existência de alguns tipos de guarda, dentre eles a guarda compartilhada, que é
aquela que o pai e a mãe (apesar de separados) podem conjuntamente continuar a
viver com o filho menor. Entretanto, até o dia 20 de maio de 2008 esta modalidade
não era legalmente reconhecida (embora fosse algumas vezes fosse adotada por
alguns casais) pelo ordenamento pátrio, agora foi através do Decreto-Lei. Desta
forma, e diante da importância do Direito continuar cumprindo seu papel dinâmico de
norteador da sociedade, este trabalho monográfico estabeleceu como seu objetivo
geral: investigar na doutrina jurídica sobre a guarda de filhos nos casos da
dissolução da sociedade conjugal, ou de não formação da sociedade familiar, os
aspectos jurídicos que possibilitam a adoção da guarda compartilhada como a
modalidade mais benéfica para os filhos. Para tanto, foi realizada uma pesquisa
bibliográfica, utilizando o método dedutivo, foram examinados livros, documentos
eletrônicos e a legislação pátria pertinente a este assunto. Assim, se observou que o
pleno desenvolvimento físico, mental e emocional da criança e do adolescente
requer a presença dos dois genitores, sendo que o próprio Código Civil atual já
reconhece que o poder familiar é constituído pelo pai e pela mãe, logo o seu
exercício deve ocorrer de forma simultânea.
Palavras-chaves: Guarda Compartilhada. Família. Filhos.
ABSTRACT
The welfare of children is the maximum that outlines the work of
judges at the time of the decision on custody in dissoluções society family, when
there is consensus among parents. In this sense, there is the existence of some
types of custody, among them the shared custody, which is the one where the father
and mother (though separated) can continue to live together with the minor, however
until the last day 20, May this method was not legally recognized (although
sometimes be adopted by some couples) by planning homeland. Thus, given the
importance of law continue fulfilling its role of guiding dynamic of society, this work
monographic set as its general goal: to research the legal doctrine on the care of
children in cases of marital dissolution of the company, or no training in society
family, the legal aspects that enable the adoption of shared custody as the method
most beneficial to children. To this end, a literature search was conducted, using the
deductive method, which were examined books, electronic documents and legislation
relevant to this homeland. Thus, it appears that the full development physical, mental
and emotional of children and adolescents requires the presence of two parents, with
their own current Civil Code already recognizes that the power family is made by the
father and mother, once the exercise must occur at the same time.
Keywords: Shared Guard. Family. Children.
11
INTRODUÇÃO
O mundo contemporâneo tem se apresentado em constante
transformação, que afetam todos os âmbitos da sociedade, o que tem modificado
hábitos e costumes, principalmente, no que tange aos relacionamentos pessoais e,
por conseguinte a família.
Neste contexto, a legislação pátria tem procurado acompanhar
estas mudanças, com o fim de dinamizar o ordenamento jurídico. Assim, desde a
promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em outubro de
1988, já se reconhece a existência de novas formações familiares, como as oriundas
das uniões estáveis e as monoparentais e, agora, o reconhecimento, ainda que
restrito, das uniões homosócioafetivas.
Entretanto, quando se trata da dissolução do casamento ou
das uniões estáveis, no tocante a guarda dos filhos ainda, a Justiça segue o preceito
da guarda unilateral, muitas vezes, com tendências a concedê-la preferencialmente
para a mãe, embora a própria Carta Magna e o atual Código Civil estabeleçam que o
poder familiar concentra-se em igualdade de condições tanto no pai como na mãe,
logo não há mais a dúvida entre a importância dos papéis desempenhados por
ambos os genitores.
Neste sentido, observa-se que, no momento da dissolução da
união do casal, ou nos casos de pais que não constituíram sociedade familiar a
guarda dos filhos menores deve ser exercida conjuntamente pelos pais, o que
demanda a necessidade de se ampliar as concessões de guarda compartilhada,
hoje, já concedidas por alguns Tribunais brasileiros, tendo em vista que esta
modalidade de guarda ainda não pertence aos diplomas legislativos nacionais.
Embora, cumpra salientar que finalizando este trabalho
monográfico o Câmara dos Deputados aprovou em: 20 de maio de 2008 o Projeto
de Lei que permite a guarda compartilhada de filhos de casais divorciados. Isso
significa que a criança poderá passar parte do tempo com o pai e parte com a mãe,
12
que dividem igualmente a responsabilidade sobre os filhos. O projeto já foi aprovado
pelo Senado e segue para sanção presidencial.
Na guarda compartilhada, além do pagamento de alimentos, os
pais participam ativamente da formação educacional, física e emocional do filho, ou
seja, os dois genitores têm o direito e o dever de acompanhar o desenvolvimento
dos filhos não emancipados.
Desta maneira, verifica-se a importância deste tema para os
operadores do Direito, profissionais que devem estar atentos em propiciar o
desenvolvimento físico e mental adequado de crianças e adolescentes no momento
da dissolução da sociedade familiar, fato que pode ser proporcionado pela guarda
compartilhada, que através da manutenção do vínculo afetivo, pai-mãe-filho,
possibilita o exercício em comum das responsabilidades sobre os filhos.
Nesta perspectiva, este estudo estabelece como problema de
pesquisa: a inexistência de previsão legal no Direito brasileiro faz com que a adoção
da guarda compartilhada ainda dependa da opção dos pais, quando da dissolução
da sociedade familiar e muitos julgados ainda a observam com restrições, deixando
aplicá-las.
De acordo com este problema, foram formuladas as seguintes
hipóteses:
• Nos casos de dissolução da sociedade familiar, ou de não constituição de
família, em que existam filhos não emancipados, a destinação da guarda a
um só deles poderá causar seqüelas emocionais a eles;
• Na guarda compartilhada o filho não emancipado terá a proteção e a
orientação dos pais;
• A adoção da guarda compartilhada só pode ser adotada quando os pais que
não vivem juntos não residam distante um do outro e tenham um bom
relacionamento;
• A guarda compartilhada manterá em aberto o clima de hostilidade entre os
pais, em razão das relações que permanecerão entre eles.
13
Assim, o objetivo geral estabelecido para o presente estudo é:
investigar na doutrina jurídica sobre a guarda de filhos nos casos da dissolução da
sociedade conjugal, ou de não formação da sociedade familiar, os aspectos jurídicos
que possibilitam a adoção da guarda compartilhada como a modalidade mais
benéfica para os filhos.
Para o seu cumprimento foram traçados como objetivos
específicos:
• Investigar a evolução histórica do poder familiar;
• Identificar e elencar as possibilidades de guarda aplicadas pelo Direito
brasileiro;
• Analisar os aspectos que favorecem a necessidade da aplicação de um novo
modelo de guarda que vincule ambos os genitores como responsáveis na
formação do filho.
A metodologia utilizada para se alcançar estes objetivos se
fundou no método dedutivo, uma vez que, o estudo partiu de uma formulação geral
para buscar as partes do fenômeno estudado, com o fim de sustentar e confirmar
esta formulação6.
A técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica e documental,
tendo em vista que foram consultados livros, artigos publicados em periódicos e
documentos eletrônicos pertinentes ao tema, bem como a legislação vigente que
dispõe sobre matéria em estudo.
Ressalta-se que, segundo Lakatos e Marconi,
[...] uma fonte indispensável, pois pode orientar as questões de
estudo. Além de que, este tipo de pesquisa oferece meios para
definir, resolver, não somente problemas já conhecidos, como
6 PASOLD, César L. Prática da pesquisa jurídica. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p. 103.
14
também explorar novas áreas onde os problemas ainda não se
cristalizaram suficientemente7.
O presente estudo é constituído por três capítulos, sendo que
se inicia com a introdução: são apresentados: o tema a ser discutido, o problema de
pesquisa e as hipóteses formuladas diante deste problema, além dos objetivos e a
metodologia utilizada para se alcançar estes objetivos.
O primeiro capítulo aborda o poder familiar: sua evolução
histórica, sua conceituação, sujeitos, características e os fatores que levam a sua
suspensão e extinção.
O segundo capítulo trata a guarda dos filhos quando há a
dissolução da sociedade familiar. Aqui, são apresentados: conceitos doutrinários, a
legislação que permeia o instituto – o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o
Código Civil (CC), a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) – o
direito de visita, a tutela, a guarda de fato e as espécies de guarda.
O terceiro capítulo focaliza a guarda compartilhada, iniciando
com apresentação de conceitos e a natureza jurídica do instituto familiar, seguidos
dos aspectos jurídicos que justificam a guarda compartilhada: conceitos e
características, vantagens da sua aplicação, projetos de lei que buscam a sua
regulamentação e jurisprudências que versam sobre esta matéria.
No último tópico são apontadas as conclusões sobre o estudo,
bem como a recomendação para a realização de trabalhos futuros que possam
aprofundar esta temática.
7 LAKATOS, Eva M; MARCONI, Marina A. Técnicas de pesquisa: planejamento e execução de pesquisas, amostragem e técnicas de pesquisa, análise e interpretação de dados. São Paulo: Atlas, 1982, p. 24.
15
CAPÍTULO 1
FAMÍLIA E PODER FAMILIAR
O poder familiar engloba um complexo de normas referentes a
direitos e deveres dos pais relativos aos filhos menores não emancipados. Neste
sentido, Rodrigues assevera que no Direito moderno este instituto possui:
[...] caráter, eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos
direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu
titular. Para bem compreender sua natureza é mister ter em vista
tratar-se de matéria que transcende a órbita do Direito privado, para
ingressar no âmbito do Direito público8.
Logo, observa-se o interesse do Estado em assegurar a
proteção para os filhos, já que eles constituirão a sociedade futura, assim, o pátrio
poder, hoje, poder familiar busca fazer com que os pais zelem por seus filhos.
Diniz ressalta que o poder familiar é um múnus9, uma vez que
deve ser exercido, fundamentalmente no interesse do filho menor de idade (com
menos de 18 anos). Entretanto, o Estado pode interferir nesta relação, o que
intensifica o caráter múnus público, isto é, uma espécie de função correspondente a
um cargo privado, sendo o poder familiar um direito-função e um poder-dever que se
situa entre o poder e o direito subjetivo10.
Enfatizando o caráter de múnus público do poder familiar,
Rodrigues conceitua este poder como sendo: “o conjunto de direitos e deveres
atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados,
tendo em vista a proteção destes”11.
Nesta perspectiva, este capítulo apresenta a conceituação de
poder familiar, suas características, transformações históricas e agentes.
8 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 353. 9 Encargo, emprego ou função. 10 DINIZ, Maria H. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 475. 11 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.356.
16
1.1 EVOLUÇÃO HISTÕRICA
Conforme Magalhães, a autoridade dos pais sobre os filhos
decorre da própria natureza humana, isso porque o homem é uma das raras
espécies do reino animal que nasce com a mínima, ou sem nenhuma, condição de
sobrevivência, demandando cuidados especiais durante muitos anos. Por outro lado,
é um ser complexo que pensa, age, exige carinho, e não sobrevive senão no seu
meio social12.
Historicamente, o poder familiar teve sua origem em épocas
muito remotas, ou seja, quando surgiu a necessidade dos primeiros grupos se
unirem para formar uma sociedade. Observa-se que tanto os clãs, como outros tipos
de agrupamentos sociais delegavam naturalmente ao homem - o pai - a obrigação
de garantir a segurança, a paz social de seu grupo e de sua família. Este era um
poder exercido de forma natural, sem necessidade de grandes regulamentações13.
Venosa explica que “nos primeiros tempos, os poderes que se
enfeixavam na autoridade do pai, tanto os de ordem pessoal, quanto de ordem
patrimonial, se caracterizavam pela sua larga extensão”14.
Entre os povos da Antigüidade, especialmente os hebreus, o
pátrio poder era exercido pelos pais em favor dos filhos, ao passo que a patria
potestas15 que os romanos criaram se exercia não em favor dos filhos, mas sim do
pater familias16. Sob esse aspecto é possível considerar que ao menos essa espécie
de pátrio poder foi uma criação exclusiva do Direito Romano17.
Na civilização romana, o pátrio poder fundamentava-se no
domínio absoluto, quase que ilimitado do pai (pater), chefe da organização familiar,
com totais poderes sobre seu filho, desta forma era um poder despótico, em que o
12 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.208. 13 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.208. 14 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 366. 15 O poder do pai. 16 Chefe da família. 17 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.208.
17
pai detinha autoridade sobre o filho para punir, expor, vender e, se necessário,
matar.
Rodrigues se refere ao pátrio poder neste período como sendo:
[...] representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao
pater, na qualidade de chefe da organização familiar, e sobre a
pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente
ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a
fim de consolidar a família romana, célula base da sociedade, que
nela encontra seu principal alicerce18.
Assim, é possível dizer que na Antiguidade a família era
alicerçada na autoridade suprema do pater, e na religião, pois o pai era considerado
o sacerdote do culto doméstico, o juiz, o comandante e o chefe daquele grupo
humano.
De acordo com Coulanges, a primeira instituição estabelecida
pela religião doméstica foi o casamento. A religião que era cultuada no lar era
transmitida de varão para varão, embora não pertencesse exclusivamente ao
homem, pois a mulher também tomava parte no culto. Como filha, a mulher assistia
aos atos religiosos do pai; depois de casada, aos do marido19.
Coulanges explica que a mulher ficava sujeita às regras
adotadas pela família, onde nascia até o casamento. Após passava a adotar a
família do marido:
O lar paterno é o seu deus. Se, porém, um rapaz da família vizinha a
pede em casamento, trata-se, para ela, de algo bem diferente do que
passar de uma casa para outra. Trata-se de abandonar o lar paterno
para invocar dali em diante o lar do esposo. Trata-se de mudar de
religião, de praticar outros ritos e de pronunciar outras orações.
Abandona o deus da sua infância para se colocar sob o império de
um deus desconhecido. Não espera permanecer fiel a um honrado o
outro, pois nessa religião é um princípio imutável que a mesma
pessoa não pode invocar dois lares nem duas séries de
antepassados. A partir do casamento, diz um escritor antigo, a
18 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.353. 19 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 46.
18
mulher nada mais tem em comum com a religião doméstica dos pais:
aos manes do marido20.
Neste sentido, observa-se a importância da religião na
transmissão do pátrio poder, nos primeiros tempos, já que para os homens nada
existia de mais precioso que a herança de deuses, ritos e hinos, recebidos de seus
pais, que o protegiam na vida e lhe prometiam a riqueza, a felicidade e a virtude21.
Segundo Rodrigues,
[...] o pater é não só o sacerdote do culto familiar, como o chefe de
um pequeno agrupamento humano, a família, que constituí a célula
em que se baseia toda a organização política do Estado. Através de
sua autoridade se estabelece a disciplina e assim se consolida a vida
dentro do lar e, por conseguinte, dentro da sociedade22.
Explicando, o chefe da gens23 era o pater, que exercia poderes
extremos dentro da família, como de vida e morte dos seus subordinados. Além
disso, o pater era o magistrado doméstico e chefe da religião praticada no recesso
do lar.
De acordo com Venosa, cumpre salientar que a noção de
pátrio poder em Roma apresentava uma conotação eminentemente religiosa: o pater
famílias, visto que o pai era o condutor da religião doméstica, o que explica o
excesso de rigor deste patriarca24.
Cabe dizer que a partir do século II da era cristã o filho passou
a gozar de relativa autonomia, como o exercício de funções públicas e participação
nos comícios. Entretanto, quanto aos direitos civis, o pai exercia o poder absoluto
sobre o filho, submissão esta destinada a durar até a morte, ou seja, a pátria
potestas era vitalícia.
No campo patrimonial, o pai também tinha todo o poder sobre
os bens do filho, assinala Washington de Barros Monteiro, desta maneira, tudo o que
20 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 46. 21 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 47. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.353-354. 23 Tribo, clã, família. 24 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 366.
19
o filho adquirisse, com exceção das dívidas, era adquirido para o pai25. Todavia, a
partir de Julio César:
[...] permitiu-se ao filius familiae26 a titularidade do pecúlio castrense,
ou seja, a propriedade dos bens que adquirisse na vida militar, de
modo que desde então, é ele o senhor de bens, que não se
confundem com o patrimônio de seu pai. Com o correr dos tempos o
domínio de outros pecúlios lhe foi deferido, como: o pecúlio quase
castrense e o pecúlio adventício27.
Magalhães ressalta que a patria potestas surgiu como norma
escrita no Direito Romano, na Lei das XII Tábuas. Mais precisamente na Tábua IV,
onde estavam descritos os poderes enfeixados nas mãos do pater familias. Permitia-
se ao pai, por exemplo, matar o filho que nascesse disforme, mediante o julgamento
de cinco vizinhos. O pai tinha sobre os filhos nascidos de casamento legitimo o
direito de vida e de morte e o poder de vendê-los; se o pai vendesse o filho por três
vezes, este não recaia mais sobre o poder paterno28.
Desta maneira, o pater familias concentrava poderes ilimitados
decorrentes da patria potestas, dentre os quais o jus vitae et necis, que era o poder
de castigar o filho como melhor lhe aprouvesse, inclusive com a morte; o jus noxae
dandj29, que permitia ao pater familias dar o filho como indenização por ilícito que
este tivesse cometido e, finalmente, o jus vendendi30, possibilitando ao pater familias
vender o filho31.
O poder familiar, da forma como é hoje, nem de longe se
assemelha à criação romana da pátria potestas, embora Magalhães assinale
resquícios, na lei mosaica (também diferente da romana neste aspecto), onde o filho
deveria honrar tanto o pai como a mãe32.
25 MONTEIRO, Washington B. Direito de família. . 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 150 26 Filho. 27 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.354. 28 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.210. 29 Direito de entregar o filho como indenização. 30 Direito de vender. 31 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.210. 32 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.209.
20
Punia-se com morte o filho que atentasse contra o pai ou a mãe, ou
que lhes faltasse com o dever de obediência comportando-se de
forma indócil e rebelde: Quem ferir o pai ou a mãe será condenado à
morte, ou se um homem tiver um filho indócil ou rebelde que não
escutar a voz de seu pai, nem da sua mãe, e que apesar das suas
repreensões, continuar a desobedecer-lhes, o pai e a mãe levá-lo-ão
à presença dos anciãos da cidade e dir-lhe-ão: Este nosso filho é
indócil e rebelde, não obedece a nossa voz e entrega-se a
devassidão e à embriaguez. Então morrerá apedrejado por todos os
habitantes dessa cidade. Assim, eliminarão o vício do meio de ti33.
Observa-se que essas disposições reportavam tanto ao pai
quanto à mãe, havendo nítida preocupação destes para com o filho.
Entretanto, no Direito Romano o instituto da patria potestas foi
diferentemente estruturado, sofrendo profundas alterações daquele que era
conhecido pelo povo hebreu, a começar que não se reconhecia à mãe qualquer
poder sobre os filhos, mesmo porque ela própria se subordinava a autoridade do
pater familias tanto que ingressava na família do marido a título de in loco filiae34.
Cumpre lembrar que o pátrio poder não era propriamente dito o
poder que o pai tinha sobre o filho, mas sim o poder que o pater familias tinha sobre
todos os membros da sua família.
Magalhães alerta que a estrutura da família romana não
conhecia o instituto da maioridade civil e o vínculo agnatício, o que fazia com que
todos os membros da família estivessem subordinados ao ascendente mais velho,
logo nada obstava que a patria potestas fosse exercida pelo avô, ao invés do pai
biológico35.
De acordo com Coulanges,
33 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.209. 34 Como se filha fosse. 35 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.210.
21
[...] o princípio da família antiga não está unicamente na geração.
Temos prova disso no fato de, dentro da família, a irmã não ter os
mesmos direitos do irmão, de o filho emancipado ou a filha casada
deixarem por completo de fazer parte da família36.
A patria potestas se estabelecia, automaticamente em
benefício do ascendente mais velho pelo simples nascimento de uma criança em
sua família, por justas núpcias. Ressalta-se que o poder se fixava na autoridade do
pater familias, que não necessitava ser o pai biológico daquela criança, mas sim o
ascendente mais velho, o único que na família romana era considerado sui juris37.
Sobre o tema Magalhães afirma que:
[...] nenhum outro povo, salvo em Gálatos, o pátrio poder era tão bem
organizado como em Roma; mas é certo, segundo informam outros,
que os caracteres principais se encontram entre os hebreus, os
persas, os gauleses e outros povos. Deve-se, porém, ter em vista a
diversidade de fundamentos entre a patria potestas dos romanos,
que tinha por efeito, quase exclusivamente, o interesse do chefe da
família, e o pátrio poder qual o instituem as legislações modernas38.
Ao longo do tempo a patria potestas foi pouco a pouco sendo
abrandada, até mesmo pela influência do Cristianismo, que valorizava a caridade.
No início, o Estado não interferia nas relações decorrentes dela, mas aos poucos
essa situação foi sendo modificada. Ao pater foi proibida a disponibilidade sobre a
vida do filho; aboliu-se o direito do pai dar o filho em pagamento, mas continuou
sendo permitida a venda do recém-nascido em casos de extrema pobreza do pai,
assegurando-lhe o direito do resgate39.
O pátrio poder assimilado pelo Direito Português em quase
tudo se assemelhava ao instituto no Direito Romano ao tempo do Império de
Justiniano, que já o havia abrandado, abolindo o jus vitae et necis40 e o jus noxae
36 COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 44. 37 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.211. 38 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.211. 39 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.211. 40 Direito sobre a vida e a morte.
22
dandi41. Mas, ainda assim ele era exercido em benefício do pai, que o detinha
enquanto o filho não se casasse ou fosse por ele emancipado, pouco importando a
idade que tivesse42.
As Ordenações Filipinas ditavam que:
[...] se a mãe de algum menor de 25 anos se finar, o juiz será
obrigado, dentro do dito mês, mandar o pai desse menor, que faça
inventário por feito, fará as partilhas e avaliações como dito é. E
deixara os bens no poder do pai, porque ele por Direito é seu legitimo
administrador.
Porém, é obrigado a conservar os bens a seus filhos, quanto à
propriedade, e somente pode gastar as rendas e novidades aos ditos
bens, enquanto tiver seus filhos em poder, e é obrigado a entregar-
lhes pelo inventario quando forem emancipados ou casarem; porque
segundo estilo do nosso Reino, sempre como o filho é casado, é
havido como emancipado e fora do poder de seu pai43.
Entretanto, Magalhães lembra que se os bens fossem móveis e
pelo uso dos próprios órfãos se gastassem, o pai não era obrigado a lhes entregar,
senão assim como estiverem. Além disso, mesmo que o pai ficasse doente, a ponto
de não conseguir reger ou administrar os bens de seus filhos, estes não lhe seriam
entregue, mesmo que lhes pertencessem por morte de sua mãe, mas seri-lhes-a
nomeado tutor, ou curador44.
Neste contexto, cabe salientar o rigor da patria potestas no
Direito Português, exemplo disso era o não reconhecimento da maior idade civil
como causa da extinção do pátrio poder. É bom frisar que as Ordenações Filipinas,
em matéria de Direito Civil, tiveram vigência no Brasil até a entrada em vigor do
primeiro Código Civil, que se deu em 1º de janeiro de 1917, de modo que apenas um
41 Direito de entregar o filho como indenização. 42 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.134. 43 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.134. 44 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.135.
23
Decreto-lei, de número 181, de 1890 tratava de alguns assuntos relativos ao
casamento, ao adultério e ao desquite45.
Na Idade Média, Rodrigues destaca uma divergência de
orientações nos ordenamentos jurídicos quanto ao pátrio poder, onde por um lado
observava-se a orientação romana, prevalecente nos países de direito escrito e
focalizada na forma da legislação justinianéia46. As leis romanas eram mais severas,
embora houvesse também uma orientação mais branda, a germânica, vigente nos
países de direito costumeiro, sendo inspirada mais no interesse do filho do que no
do pai e vigente nos países de direito costumeiro47.
Ressalta-se que nesta ótica, o Código Francês seguiu a
orientação de maior interesse do filho, em relação ao pai, diminuindo os poderes do
pai, e ampliando seus deveres48.
No final do século XIX, o Código Argentino, em seu artigo 264,
conceituava o pátrio poder como um conjunto de direitos dos pais com relação às
pessoas e aos bens dos filhos menores, o que traduzia a idéia imperante na
época49.
No Brasil, com a edição do Código Civil em 1916 imprimiu-se
ao instituto do poder familiar feição diferente daquela dada pelo Direito Romano e
assimilada pelo Direito Português, visto que o instituto passou a ter uma
característica tutelar, exercendo-se em benefício do filho que em razão da
menoridade, necessitava ter os seus passos guiados e orientados, e não mais em
proveito do pai, como ocorria nas legislações romana e portuguesa50.
Além disso, este diploma, ao abarcar todas as categorias da
filiação, fez com que o poder familiar deixasse de ser originário do casamento
45 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.135. 46 Da época do imperador Justiniano. 47 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355. 48 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 355. 49 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 368. 50 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.136.
24
legítimo, assentando-se na autoridade protetora do pai, o que por si só alterou o
principio básico do instituto51.
No início do século XX, durante o casamento, exercia o poder
familiar o marido, como chefe de família e, na sua falta ou impedimento à autoridade
passava à mulher. Não obstante se reconhecesse autoridade de ambos os cônjuges
sobre os filhos, e destes se exigisse respeito aos pais, a autoridade decorrente do
poder familiar era conferida ao pai, na constância do casamento, passando para a
mãe na falta ou impedimento daquele52.
Segundo Magalhães,
Essa transmissão era automática contrariamente do que constava no
Direito Português, em que a mãe poderia vir a ser nomeada tutora ou
curadora dos filhos menores órfãos de pai por ato do Juiz de órfãos,
desde que levasse uma vida honesta e não tornasse a se casar, isso
se o pai falecesse ab intestado, já que a lei portuguesa facultava-lhe
nomear por testamento tutor ou curador aos filhos53.
Pelo antigo Código Civil, o filho ilegítimo, reconhecido somente
pela mãe, ficava sob o seu poder. Salienta-se que, para a época, o reconhecimento
do poder materno foi um avanço legislativo, não contemplado por muitas legislações
de outros países.
O Código Civil brasileiro de 1916 tratou desta matéria em seus
artigos 379, 380, 381 e 382:
Art. 379 CC/1916: Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente
reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto
menores;
Art. 380 CC/1916: Durante o casamento compete o pátrio poder ao
marido, como chefe da família (art.23354), e, na falta ou impedimento
51 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.136. 52 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.217. 53 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.208. 54 Art. 233: O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe: I – A representação legal da família;
25
seu, a mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores,
passará o outro a exercê-lo com exclusividade. (Redação dada pela
Lei n° 4.121, de 27.8.1962);
Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do
pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o
direito de recorrer ao juiz para solução da divergência. (Parágrafo
acrescentado pela Lei n° 4.121, de 27.8.1962);
Art. 381 CC/1916: O desquite não altera as relações entre pais e
filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em
sua companhia os segundos (arts. 326 e 327);
Art. 382 CC/1916: Dissolvido o casamento pela morte de um dos
cônjuges, o pátrio poder compete ao cônjuge sobrevivente.
Assim, verifica-se que o desquite (separação judicial) não
alterava as relações decorrentes do poder familiar, todavia se o casamento fosse
dissolvido pela morte de um dos cônjuges, o poder familiar passava para um
sobrevivente.
O Código Civil de 1916 também mencionava as obrigações dos
pais quanto à pessoa dos filhos. Estabelecia o artigo 384:
Art. 384 CC/1916: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes cons0entimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar
o pátrio poder;
II – A administração dos bens comuns e particulares da mulher, que ao marido competir administrar, em virtude do regime matrimonial adotado, ou do pacto antenupcial (arts. 178, §, n. I, c, 274, 289; n I; e 311) III – O direito de fixar e mudar o domicílio da família (art. 36). IV – O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal. V – Prover a manutenção da família, guardada a disposição do artigo 277.
26
V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
Observa Monteiro que o Código Civil de 1916 não fez menção
ao direito de castigo, mesmo que moderado, “porque ao legislador não pareceu
apropriado tratar tal assunto em artigo de lei”. Entretanto, este autor destaca que:
É inegável, porém, que aos pais assiste direito de lançar mão de
meios coercitivos adequados, desde que moderados, para a
realização de seu apostolado.
Tanto assim que só perde o pátrio poder o pai ou mãe que castigue
imoderadamente o filho (Cód. Civil, art. 395). Por outro lado, o delito
de maus tratos, previsto no art. 136 do Código Penal de 1940 (art. 138
do Cód. Penal de 1969), só se configura, quando há abuso dos meios
de correção ou disciplina. Logo, o poder do pai não é outra coisa
senão proteção e direção. O pátrio poder é conceituado, cada vez
mais, como um poder educativo de caráter social. Assiste, pois, aos
genitores o encargo de velar pela formação dos filhos, a fim de torná-
los úteis a si, à família e à sociedade55.
Quanto aos bens dos filhos, cabia aos pais a responsabilidade
pela sua administração, não podendo, porém, dispor dos bens dos filhos para
alienação, hipoteca, ou gravar de ônus reais, os imóveis dos filhos, nem contrair, em
nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração,
exceto por necessidade, ou evidente utilidade da prole, mediante prévia autorização
do juiz56.
No entanto, a orientação para o poder do pai era determinante,
sendo que mesmo com a co-responsabilidade da mulher, o exercício dos direitos
55 MONTEIRO, Washington B. Direito de família. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 254.
56 MONTEIRO, Washington B. Direito de família. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 254.
27
cabia ao chefe da família, ou seja, o marido. Por outras palavras, o poder é
simultâneo, mas o exercício é do marido, com a colaboração da mulher.
O Código de Menores contribuiu para a evolução da legislação
brasileira, no tocante ao exercício do pátrio poder ao firmar à suspensão deste
poder, onde se estabelecia a perda de todos os direitos do pai em relação ao filho,
inclusive quanto ao usufruto de seus bens. Salienta-se que os fatores que
desencadeavam a suspensão deste instituto eram: castigar imoderadamente; deixar
ao abandono (material ou moral) e praticar atos contrários a moral e aos bons
costumes57.
Além disso, este Código, ainda previa a perda do pátrio poder
do pai ou da mãe que fosse condenado por crime contra a segurança ou
honestidade das famílias, bem como os condenados a qualquer pena como co-
autor, encobridor ou receptador de crime perpetrado pelo filho, ou de crime contra
este.
De acordo com D´Andrea, o atual Código Civil trouxe poucas
mudanças no instituto, dos quais ressalta-se a reiteração da igualdade em seu
exercício por ambos os pais, conseqüência da igualdade dada pela Constituição da
República Federativa do Brasil 198858.
1.2 CONCEITO DE PODER FAMILIAR
De acordo com Rodrigues, o Código Civil de 1916 tinha o
marido como chefe da sociedade conjugal e desta forma, o efetivo exercício do
pátrio poder, sendo que só em sua falta ou em seu impedimento este poder podia
ser exercido pela mulher59.
Conforme este autor,
57 MAGALHÃES, Rui R. Direito de família: no novo código civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.218. 58 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 36. 59 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.356.
28
[...] entendiam os intérpretes que, embora ambos os pais fossem
titulares do direito, seu exercício não era simultâneo, mas sucessivo
de modo que a mulher só era chamada a exercê-lo na falta ou no
impedimento do varão. Assim, sendo em caso de divergência entre
os cônjuges, prevalecia a opinião do marido, exceto em caso de
manifesto abuso de direito60.
Atualmente, a direção da sociedade conjugal deve ser exercida
em colaboração pelo homem e pela mulher no interesse do casal e dos filhos. Logo,
o exercício deste poder pressupõe o cuidado do pai e da mãe em relação aos filhos,
no dever de criá-los, alimentá-los e educá-los, conforme a condição financeira da
família.
Luz, neste contexto, preconiza que, hoje, “a exclusividade de
um dos pais em relação ao outro constitui exceção e somente se dará em casos
especialíssimos, como a falta ou o impedimento de um dos pais”61.
Em concordância com esta premissa Wald declara:
Não mais se concede ao marido qualquer privilégio e as decisões
que interessem à família deverão ser tomadas por ambos os
cônjuges. Revogados, em conseqüência, todos os dispositivos do
Código Civil de 1916 que concedam prerrogativas [...]. As
divergências de qualquer natureza deverão ser solucionadas em
juízo62.
Neste mesmo diapasão, Venosa acrescenta que nos tempos
contemporâneos o conceito de poder familiar:
[...] transfere-se totalmente para os princípios de mútua
compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes,
irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade. O pátrio
poder, ou poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista
primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de
60 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 356. 61 LUZ, Valdemar P. Comentários ao código civil: direito de família. Florianópolis, OAB, 2004, p. 179. 62 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 179.
29
todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em
supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento63.
Desta forma, é possível conceituar poder familiar como o “[...]
conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e
não emancipados, com relação à pessoa destes e a seus bens” 64.
Assim, observa-se que o poder familiar permeia uma relação
de proteção entre pais e filhos, independentemente da origem destes, legítimos65,
ilegítimos66 ou adotivos67, mesmo que a guarda seja confiada a terceiros.
Nesta mesma visão, Luz define o instituto do poder familiar
como “a soma de direitos e deveres concedidos aos pais, para que possam
desempenhar os encargos que lhes confere a lei, no tocante às pessoas e bens de
seus filhos menores não emancipados”68.
Maria Helena Diniz defini pátrio poder de uma forma objetiva,
ao mesmo tempo em que contempla todas as características do instituto, assim:
[...] o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do
filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições,
por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que
a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção
do filho69.
Nesta perspectiva, Diniz adverte que o poder familiar conserva
em si a natureza de uma relação de autoridade, pois estabelece um vínculo de
63 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 367. 64 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 367. 65 O filho gerado por uma relação sem os vínculos legais do matrimônio e legitimado aquele concebido em decorrência de união ilícita, porém posteriormente regularizada pelo casamento válido e eficaz. (LISBOA, 2004, p. 308). 66 Era aquele que descendia de genitores não unidos através do vínculo matrimonial. Era a descendência não originária das justas núpcias. (SANTA MARIA, 2001, p. 262). 67 É aquele que se torna filho por meio do processo de adoção, que por sua vez, é uma ficção jurídica que cria o parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente. (WALD, 2005, p.269). 68 LUZ, Valdemar P. Comentários ao código civil: direito de família. Florianópolis, OAB, 2004, p. 178. 69 DINIZ, Maria H. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 475.
30
subordinação entre pais e filhos, tendo em vista que os genitores têm o poder de
mando e a prole o dever da obediência70.
Nos casos de separação judicial ou de fato, a guarda do filho,
geralmente fica com um dos pais, assegurando ao outro o direito de visitas.
Destaca-se que, hoje, já é aceita pelo Poder judiciário a guarda compartilhada, na
qual por períodos definidos ou concomitantemente, ambos os cônjuges exercem o
poder familiar71.
Cumpre salientar que, segundo Venosa, o cônjuge que não
deter a guarda tem, na prática, seus poderes de pátrio poder enfraquecido, de modo
que àquele que julgar que o exercício do poder familiar não está sendo
convenientemente exercido poderá recorrer ao Judiciário72, ressaltando que isto se
aplica também aos casos de separação de fato e às uniões sem casamento, como
dita o Código Civil de 2002:
Art. 1690 CC: Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.
Parágrafo único: os pais devem decidir em comum às questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária73.
Denota-se que este poder exercido no proveito, no interesse e
na proteção dos filhos emana da necessidade natural de todo ser humano, na
infância, precisar de alguém que o crie, eduque e ampare, assim com o escopo de
evitar o jugo paterno-materno, o Estado se propõe a interferir no exercício do poder
familiar, à medida que fiscaliza e controla o uso e os direitos dos pais74.
Diante destes conceitos observa-se que o poder familiar
embora seja previsto pela Lei é inerente à relação entre pais e filhos, já que pelo
70 DINIZ, Maria H. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 475. 71 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 368. 72 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 368. 73 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 74 DINIZ, Maria H. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 476.
31
próprio vínculo afetivo se pressupõe uma relação de proteção e respeito, que com a
intervenção do Estado só tende a ser intensificada.
1.3 SUJEITOS DO PODER FAMILIAR
Ao estudar o poder familiar é preciso diferenciar entre os
sujeitos ativos e passivos.
1.3.1 Sujeitos ativos do poder familiar
Os sujeitos ativos do poder familiar são aqueles possuem
direitos e deveres sobre o filho, ou seja, as figuras do pai e da mãe.
Dias e Pereira, expressam seu ponto de vista em relação ao
assunto:
O novo Código estabelece que os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores, podendo levar à interpretação ligeira de
serem os pais os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos
passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do
poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspectivos.
Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de
direitos75.
Assim, é possível afirmar que o poder familiar será exercido por
aqueles que se identifiquem e assumam a condição de pai e mãe do menor, através
do seu reconhecimento legal, não importando a forma da entidade familiar e nem os
laços consangüíneos.
Esta posição fica clara no ordenamento jurídico nacional diante
do artigo 229 da Constituição da República Federativa do Brasil, nos artigos 1.565 e
1.634 do Código Civil de 2002, bem como pelo artigo 19 do Estatuto da Criança e do
Adolescente:
75 DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo C. Direito de família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 147.
32
Art. 229 CRFB: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar a amparar
os pais na velhice, carência ou enfermidade76.
Art. 1.565 CC: Pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis
pelos encargos da família77
Art. 1.634 CC: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
— dirigir-lhes a criação e educação;
II — tê-los em sua companhia a guarda;
III — conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV — nomear-lhes tutor por testamento ou documentos autêntico, se
o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar;
V — representa-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI — reclama-los de quem ilegalmente os detenha;
VII — exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição78.
Art. 19 ECA: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em
ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes79.
76 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 77 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 78 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 79 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008.
33
Ressalta-se ainda que o poder familiar dos pais sobre os filhos
menores também é reconhecido no que tange as questões patrimoniais.
Além disso, não é requisito para o poder familiar a convivência
dos pais entre si, do mesmo modo não é requisito a convivência dos pais com os
filhos. Logo, não perde este poder os pais solteiros, viúvos, os separados e os
divorciados.
Desta forma, entende-se por sujeitos ativos do poder familiar,
exclusivamente o pai e a mãe, independentemente do estado civil desses, mesmo
que não haja a convivência com o filho.
1.3.2 Sujeitos passivos do poder familiar
Os sujeitos passivos do poder familiar, por conseguinte, são os
filhos menores e não emancipados. Destaca-se que por filho menor deve-se
entender aquele com menos de 18 anos de idade e não emancipado, conforme o
artigo 5°, caput, do Código Civil:
Art. 5° CC: A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos,
quando a pessoa fica habilitada a prática de todos os atos da vida
civil80.
Após essa idade, ou com a emancipação, o filho, portanto, não
se sujeita mais ao poder familiar, ficando habilitado à prática de todos os atos da
vida civil. Conforme prescreve o artigo 1.635, II e III do Código Civil:
Art. 1.635 CC: Extingue-se o poder familiar:
l — pela emancipação, nos termos do artigo 5°, parágrafo único;
[...]
III — vela maioridade;
80 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
34
[...]81
O Código Civil em seu artigo 1.630, descreve os sujeitos
passivos do poder familiar:
Art. 1.630 CC: Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores82.
Cabe salientar que o mesmo tratamento é dispensado ao filho
adotivo, uma vez que o ordenamento jurídico nacional reconhece os mesmos
direitos e deveres, inclusive os sucessórios, entre os filhos naturais e adotivos,
conforme dita a Constituição Federativa do Brasil em seu artigo 227, § 6°:
Art. 227 CRFB: É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação83.
Neste mesmo contexto, o artigo 41 do Estatuto da Criança e do
Adolescente dispõe que: “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os
mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo
com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”84.
Assim, verifica-se que o poder familiar exercido pelo pai e pela
mãe, sobre os filhos naturais e/ou adotivos, menores de 18 anos ou emancipados, é
81 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 82 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 83 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 84 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008.
35
reconhecido pelo Estado, com a intenção de assegurar a proteção destes
“menores”.
1.4 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR
Diante do poder familiar ditado pelo ordenamento jurídico
nacional compete aos pais direcionar a criação e a educação dos filhos, bem como
tê-los em sua companhia e guarda, embora se saiba que a separação judicial, o
divórcio e a dissolução da união estável não alteram o exercício do poder familiar85.
Venosa alerta que o poder familiar é indisponível ou
inalienável, sendo decorrente da paternidade natural ou legal não pode ser
transferido por iniciativa de seus titulares, para terceiros, a título gratuito ou oneroso.
A única exceção a essa regra que foi permitida no ordenamento jurídico é a
delegação do poder familiar, pelo Estado, para prevenir a ocorrência de situação
irregular do menor86.
O antigo Código de Menores permitia a delegação do poder
familiar, no entanto o novo ordenamento não prevê esta disposição. Na hipótese de
guarda, alguns dos direitos e deveres do pátrio poder podem ser atribuídos ao
guardião. Já, no caso da adoção os pais não transferem o pátrio poder, mas
renunciam a ele, também renunciam, indiretamente, àqueles que praticam atos
incompatíveis com o pátrio poder87.
Desta maneira, os pais, por vontade própria, não podem
renunciar ao pátrio poder, sendo assim este poder irrenunciável88.
Igualmente, o poder familiar é incompatível com a tutela, visto
que não se pode nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não tenha sido suspenso ou
destituído do poder familiar.
85 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 41. 86 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 370. 87 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 370. 88 DINIZ, Maria H. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 460.
36
Aos detentores do poder familiar cabe nomear-lhes tutor por
testamento ou documento autêntico, se um dos pais não lhe
sobreviver ou, sobrevivo, não puder exercer o poder familiar89.
É uma característica do poder familiar dos pais conceder ou
negar aos filhos o consentimento para casar. Sabendo-se que ao homem e a mulher
é permitido casar aos 16 anos. Na falta de anuência dos pais ou na discordância
entre eles, a decisão cabe ao juiz, através de ação de suprimento de consentimento
para casar, pleiteada pelo menor, situação na qual, procedente a ação, deverá o
casamento reger-se pelo regime de separação obrigatória de bens, conforme dispõe
o art. 1.641, III do Código Civil90.
O poder familiar permite que os pais representem seus filhos
nos atos da vida civil até os 16 anos, e assisti-los após essa idade, de acordo com o
artigo 1.634, V, do Código Civil91.
Além disso, o mesmo artigo, em seus incisos: VI e VII, dita que
cabe aos pais no exercício do poder familiar, reclamar os filhos a quem ilegalmente
os detenha, bem como exigir que prestem obediência, respeito e serviços próprios
de sua idade e condição92.
O poder familiar é indivisível, todavia não em seu exercício,
visto que no caso de pais separados, o pátrio poder é exercido dividindo-se as
incumbências.
O poder familiar, também é imprescritível, isto é, não se
extingue pelo desuso, ainda que por qualquer circunstância não possa ser exercido
pelos seus titulares. Os pais só perderão este poder nos casos previstos pela lei.
Os pais são responsáveis pela reparação civil de atos
praticados pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia.
89 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 42. 90 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 42. 91 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 92 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
37
No entanto, de acordo com Venosa “a jurisprudência tende a alargar o conceito,
dependendo do caso concreto, buscando, quanto possível, responsabilizar ambos
os pais”93.
Segundo D´Andrea,
[...] ao filho não reconhecido pelo pai, o exercício do poder familiar
pertencente à mãe. Em sendo ela desconhecida ou incapaz, ao
menor dar-se-á tutor. Ao nascituro, se incapaz a mãe ou houver sido
destituída do poder familiar, também será dado curador94.
Assim, observa-se que estas características do poder familiar
para serem respeitadas e obedecidas precisam estar contidas em dispositivos legais
que lhe confiram o poder de fiscalização do Estado, nos casos onde ocorram
conflitos ou diferentes condutas a essas preconizadas.
1.5 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
A lei disciplina casos em que o titular do poder familiar deve ser
privado de seu exercício, temporária ou definitivamente95.
Os artigo, 392, 393, 394 e 395 do Código Civil de 1916
estabeleciam que o poder familiar poderia ser suspenso:
Art. 392 CC/1916: Extingue-se o pátrio poder:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do parágrafo único do art. 9o, III -
pela maioridade;
IV - pela adoção.
Art. 393 CC/1916: A mãe que contrai novas núpcias perde quanto
aos filhos do leito anterior os direitos do pátrio poder (Art. 329); mas,
enviuvando, os recupera.
93 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 373. 94 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 42. 95 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 375.
38
Art. 394 CC/1916: Se o pai, ou mãe, abusar do seu poder, faltando
aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida,
que lhe parece reclamada pela segurança do menor e seus haveres,
suspendendo até, quando convenha, o pátrio poder.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do pátrio
poder, ao pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível, em crime
cuja pena exceda de 2 (dois) anos de prisão.
Art. 395 CC/1916: Perderá por ato judicial o pátrio poder o pai, ou
mãe:
I - que castigar imoderadamente o filho;
II - que o deixar em abandono;
III - que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.
Neste sentido, para Almada, a suspensão do pátrio poder,
naquela época, era uma sanção aplicável ao pai ou à mãe que abusavam do poder
paterno ou que arruinavam os bens dos filhos96.
O Código Civil de 1916 ainda previa a perda do pátrio poder do
pai ou da mãe que fosse condenado por crime contra a segurança ou honestidade
das famílias, bem como os condenados a qualquer pena como co-autor, encobridor
ou receptador de crime perpetrado pelo filho, ou de crime contra este97.
Hoje, o Código Civil de 2002 dita que o poder familiar será
extinto98:
• Pela morte dos pais ou do filho;
• Pela emancipação;
• Pela maioridade, aos 18 anos;
• Pela adoção;
96 ALMADA, Ney M. Manual de direito de família. São Paulo: Tribuna da Justiça, 1978, p. 478. 97 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 37. 98 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 37.
39
• Pela destituição ocasionada por castigos imoderados aplicados pelos pais,
pelo abandono do filho, por atos contra a moral e bons costumes, pela falta
reiterada nos deveres inerentes ao poder familiar, por não sustentar e educar
os filhos, e, por fim, por não cumprimento de decisões judiciais relativas aos
filhos.
Para D´Andrea,
O poder familiar poderá ser suspenso no caso de faltas aos deveres,
abuso de autoridade dos pais, ruína dos bens dos filhos ou
condenação do pai ou mãe à pena de mais de 2 anos de prisão99.
Neste sentido, cabe dizer que a “intensidade do abuso” deve
justificar a intervenção judicial, sempre que o direito da criança e do adolescente for
ameaçada ou violada, ou sempre que o seu interesse exigir, por menor que seja a
interferência100.
A destituição do poder familiar dá-se por ação judicial, em que
se concede ampla defesa a quem o está a exercer. Podem propor o outro cônjuge,
um parente do menor, ele próprio se púbere, daquele a quem se confiou à guarda ou
do Ministério Público. A decretação da destituição do poder familiar é dada pelo juiz,
que nunca poderá fazê-la sem provocação101.
Cumpre enfatizar que a emancipação pode ser: a) voluntária
quando for concedida pelos pais aos maiores de 16 e menores de 18, por escritura
pública; b) pode ser judicial quando provocada pelo juiz na discordância ou recusa
dos pais; c) de forma legal, pelo casamento, colação de grau em curso superior e
pelo estabelecimento civil, comercial, ou pelo emprego do maior de 16 anos, com
economia própria102.
99 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 38. 100 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 38. 101 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 38. 102 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 38.
40
É importante enfatizar que nenhum dos pais perde o exercício
do poder familiar com a separação judicial ou com o divórcio, já que este poder
provém da paternidade e da filiação e não do casamento, de maneira que o poder
familiar é exercido também com os filhos frutos de união estável103.
Além disso, de acordo com o art. 23 do ECA, também não é
motivo para a destituição do poder familiar a falta de recursos materiais, uma vez
que preconiza a lei que nestes casos a criança ou o adolescente deverá ser mantido
no seio da família e ser incorporado em programas sociais de auxílio104.
Art. 23 ECA: A falta ou a carência de recursos materiais não constitui
motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder.
Parágrafo Único - Não existindo outro motivo que por si só autorize a
decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em
sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída
em programas oficiais de auxílio105.
Evidentemente, com a morte de um dos pais, o sobrevivente
exercerá isoladamente o poder familiar106. Este preceito pode ser observado no art.
1.631 do Código Civil.
Art. 1.631 CC: Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro
o exercerá com exclusividade107.
O poder familiar perdido pode ser restabelecido, com exceção
dos casos de adoção, em que a perda é definitiva. Poderá ser restabelecida, desde
que provada a regeneração do pai ou desaparecida a causa que a determinou.
É importante frisar que existem diferenças entre destituição do
poder familiar e a suspensão deste poder, sendo que a primeira dá-se por sentença
103 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 376. 104 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 38. 105 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 106 LUZ, Valdemar P. Comentários ao código civil: direito de família. Florianópolis, OAB, 2004, p. 180. 107 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
41
judicial, é permanente (embora possa ser revertida) e atinge toda a prole, incluindo
eventual nascituro108.
Já a suspensão do poder familiar ocorre por sentença judicial,
mas pode o juiz deferi-Ia pelo despacho liminar ou no decorrer da ação, é temporária
e pode atingir apenas um ou alguns filhos109.
Portanto, este capítulo se encerra buscando ter propiciado uma
breve, mas objetiva e clara abordagem sobre o poder familiar, visando apontar
subsídios que auxiliem no entendimento das características e dos requisitos
necessários para a aplicação da guarda compartilhada, tema central deste trabalho.
1.6 A FAMILIA
A família é um do temas mais antigos e que mais despertam
interesse, devido a sua complexidade, continuidade e organização. Embora, sua
concepção tenha sofrido transformações através da História, há algo que é comum e
pacífico entre todas as ciências que a procuram estudar: a família é a célula básica
da sociedade110.
A palavra família, segundo Raul Maria Junior, é definida como:
{...] conjunto de pessoas que vivem numa mesma casa, sob a
proteção ou dependência do chefe da moradia; descendência,
linhagem, o pai, a mãe e os filhos; pessoas de mesmo sangue; que
vivem em comum ou não. Instituição social que compreende um
homem, vivendo maritalmente, com uma mulher, seus descendentes
vivos, outros parentes ou agregados111.
Entretanto, observa-se que a expressão, família, nem sempre
esteve ligada aos laços consangüíneos de união, como explica Fernandes:
108 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 39. 109 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 39. 110 FERNANDES, Flávio S. As pessoas idosas na legislação brasileira. São Paulo: LTR, 1997, p. 113. 111 RAUL MARIA JR., Nelson P. Magno dicionário brasileiro de língua portuguesa. São Paulo: Câmara Brasileira do Livro, 1995, p. 420.
42
[...] na Antiguidade, tinha o sentido de presença das pessoas que
tinham ao seu lado a convivência e os servos e empregados; todos
compunham o clã. Posteriormente, passou-se a designar como
família o grupo vinculado pelo sangue, pela lei ou em conseqüência
de convívio permanente112.
Corroborando com esta visão, Lotufo, de uma maneira mais
ampla, aponta como formação familiar contemporânea:
[...] o grupo formado por todas aquelas pessoas ligadas pelo
parentesco, seja consangüíneo, civil ou por afinidade. Em uma outra
acepção, um pouco mais limitada, entende-se que a família é
composta somente pelas pessoas ligadas pelo vínculo de sangue113.
Venosa preconiza que as sociedades primitivas tinham como
preocupação básica à satisfação das necessidades primárias, ou seja, o maior
problema do homem daquela época era prover sua própria sobrevivência. Aquele
cenário, o homem e a mulher dividiam as tarefas, de modo que o indivíduo solteiro
fosse visto como uma calamidade para a sociedade daquele período, embora
naquelas sociedades não existisse, propriamente uma relação conjugal
individualizada114.
Ao estudar a evolução da abordagem jurídica sobre a família,
observa-se como marco principal o Direito de Família Romano que, de acordo com
Welter, deu a ela “estrutura inconfundível, tornando-se unidade jurídica, econômica e
religiosa fundada na autoridade soberana de um chefe”115. O autor ainda acrescenta
que:
No Brasil, na França e no mundo ocidental, a organização familiar
está edificada com lastro na família romana, eminentemente
patriarcal, em que a autoridade paterna era praticamente
112 FERNANDES, Flávio S. As pessoas idosas na legislação brasileira. São Paulo: LTR, 1997, p. 113. 113 LOTUFO, Maria Alice Z. Curso avançado de direito civil, v. 5: direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22. 114 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 25. 115 WELTER, Belmiro P. Igualdade entre as filiações biológicas e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36.
43
incontestável, era o chefe absoluto, era o sacerdote incumbido de
oficiar a veneração dos penates, deuses domésticos116.
Assim, cumpre salientar que a família romana, ao contrário da
família moderna, era fundada no casamento e constituída de base patriarcal, na qual
tudo girava em torno de um pater familias, sendo seus descendentes subordinados
ao chefe até sua morte. Desta forma, a família romana era o complexo de pessoas
colocadas sob a patria potestas de um chefe, não se extinguindo tal subordinação
com a maioridade dos filhos ou com o casamento destes, como ocorre nos dias
atuais117.
Neste contexto, Petit adiciona que a constituição da família
romana tinha como traço dominante a soberania do pai, dono absoluto das pessoas
colocadas sob sua autoridade. Este “pai” tinha o poder de ajustar sua família como
bem entendesse, inclusive a ele era permitido excluir seus descendentes pela
emancipação, bem como fazer ingressar algum estrangeiro pela adoção. O seu
poder estendia-se até às coisas, concentrando-se em suas mãos todos os bens
adquiridos pelos membros da família; em outras palavras, ele era o único
proprietário118.
Conforme Venosa, a humanidade, desde os tempos mais
remotos, buscou a constituição de uma entidade familiar monogâmica e estável,
embora este fato não tenha sido observado nas primeiras civilizações. No entanto,
para este autor:
[...], no curso da história, o homem marcha para relações individuais,
com caráter de exclusividade, embora algumas civilizações
mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como
116 WELTER, Belmiro P. Igualdade entre as filiações biológicas e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36-37. 117 CRETELLA, J. Júnior. Curso de direito romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 106-107. 118 PETIT, Eugéne H J. Tratado elementar de direito romano. Campinas: Russel Editores, 2003, p. 119.
44
ocorre até o presente. Desse modo, atinge-se a organização atual de
inspiração monogâmica119.
Cabe enfatizar que de acordo com o autor, mais do que a
necessidade de estabelecer relações afetivas, a importância da instituição de uma
entidade familiar monogâmica era permeada por aspectos sociais e religiosos.
Hoje, a família, como grupo, é constituída por pessoas que
mantêm entre si relações de aliança, descendência e consangüinidade, todavia
estas relações não precisam, necessariamente, ser estabelecidas pelas unidades
básicas de parentesco120.
Bock, Furtado e Teixeira ressaltam que:
Não faz muito tempo [que] o modelo de família consistia em pai-mãe-
prole. Esse modelo de estrutura familiar era considerado ideal pelo
modo dominante de pensar da sociedade e, por isso, bastante usado
para classificar todos os outros modos de organização familiar como
desestruturados, desorganizados e problemáticos121.
Vários estudos antropológicos mostram que existem muitas
outras formas de estrutura familiar, decorrentes dos diversos tipos de cultura e dos
novos padrões de relações humanas que se formam122.
Na sociedade contemporânea, a família é formada, na maioria
das vezes, por pais e filhos, independentemente dos primeiros serem legalmente
casados. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo
226, § 3°, § 4°, reconheceu outras formas de entidades familiares123.
Art. 226 CRFB: A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
119 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 6. 120 BOCK, Ana M; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria L. T. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 247. 121 BOCK, Ana M; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria L. T. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 247. 122 BOCK, Ana M; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria L. T. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 247. 123 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 7.
45
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração;
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes124.
Além disso, em seus artigos 226, § 5° e 227, § 6° da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consagrou a igualdade
jurídica dos cônjuges e dos companheiros e a igualdade jurídica absoluta dos filhos,
não importando sua origem ou a modalidade de vínculo, o que, sem sombra de
dúvidas representou um grande passo jurídico e sociológico.
Art. 226 CRFB:
[...]
§ 5º: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
[...]
§ 6º: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação125.
124 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001.
46
Essa mudança cultural surtiu efeitos no interior da família, na
relação entre os seus membros, modificando a qualidade desse vínculo no futuro.
Neste sentido, Barbosa destaca que o novo modelo de família, consiste numa
família nuclear que se funda:
[...] numa relação voltada ao amor, ao afeto, à verdade e à igualdade.
Desaparece a hierarquia, dando lugar à linearidade dos sentimentos,
à divisão de papéis, e ao companheirismo. A finalidade do
casamento ou da união livre passa a ser a sociedade conjugal, livre
do poder até então exercido pelas relações parentais, restringindo a
família ao grupo formado pelo casal e pelos filhos que vivem sob o
mesmo teto, pois, deste núcleo, não participam os filhos
economicamente independentes, e que saem do convívio com os
pais, os ascendentes e os colaterais126.
No entanto, isso nem sempre acontece Bock, Furtado e
Teixeira asseveram que, em muitos casos, a família, como lugar de proteção e
cuidados é, “um mito”, visto que muitas crianças e adolescentes sofrem ali suas
primeiras experiências de violência: a negligência, os maus-tratos, a violência
psicológica, a agressão física e o abuso sexual127.
O casamento, entendido como a união legal entre o homem e a
mulher, com o intuito de compartilharem suas vidas, recebeu do legislador
tratamento diferenciado das demais espécies de família, no sentido da exigência
solene para sua validade no contexto social128.
Silvio Rodrigues preconiza que casamento é:
[...] o contrato de Direito de Família que visa promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência129.
125 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 126 BARBOSA, Águida Arruda. Direito da família e a mediação familiar. In: NAZARETH, Eliana Riberti; MOTTA, Maria Antonieta Pisano. (org. geral). Direito de família e Ciências Humanas. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. Cadernos de Estudos, n. 1, p. 24. 127 BOCK, Ana M; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria L. T. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 255. 128 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao código civil. V. 17 São Paulo: Saraiva, 2003, p. 3. 129 RODRIGUES, Silvio. Comentários ao código civil. V. 17 São Paulo: Saraiva, 2003, p.3.
47
Ressalta-se que tal preceito obedece ao disposto constitucional
que trouxe à colação a igualdade, sendo que no âmbito do Direito de Família, deve
se entender a igualdade entre o homem e a mulher.
A conceituação de união estável é retratada no art. 1.723 do
atual Código Civil e corresponde a uma instituição familiar entre homem e mulher,
exercida contínua e publicamente, com características semelhantes ao casamento.
Art. 1.723 CC: É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição
de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso
VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável130.
Assim, é reconhecida a união estável quando os companheiros
convivem de modo duradouro e com intuito de constituição de família. Azevedo
acrescenta que esta união nasce do afeto entre os companheiros, sem prazo certo
para existir ou terminar. Entretanto, a convivência pública explicita a união familiar,
visto que leva ao conhecimento de todos que o casal vive e apresenta-se como
marido e mulher131.
1.6.1 Família monoparental
A família monoparental é conceituada por Oliveira como sendo
aquela na qual “a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge,
ou companheiro, e vive com uma ou mais crianças”132.
130 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 131 AZEVEDO, Álvaro V. Do concubinato ao casamento de fato. 2. ed. Belém: CEJUP, 2002. 132 OLIVEIRA, José S. Fundamentos constitucionais do direito da família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 215.
48
O advento da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 trouxe importantes inovações em termos de proteção da família, sendo que
em seu art. 226, caput, dispôs que a família se constitui como a base da sociedade
e, portanto, tem especial proteção por parte do Estado133.
Guimarães acrescenta que seja qual for à estrutura ou forma
da família, ela se constitui como um fato natural, na qual os indivíduos se agrupam e
onde ocorrem trocas afetivas e materiais, garantindo o desenvolvimento pleno de
todos os integrantes, sobretudo dos filhos. A família existe pautada na solidariedade,
independentemente de sua legitimidade jurídica134.
Moraes acrescenta que a família é o grupo social fundamental
ou primário na sociedade contemporânea, bem como o foi em todas as épocas da
civilização humana. Esse grupo atua profundamente sobre o comportamento
humano em termos de “educação, formação da personalidade e perpetuação da
herança cultural”135.
Antes da promulgação da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, assegurava a Constituição da República Federativa do Brasil de
1967, alterada pela de 1969 à proteção exclusiva da família constituída pelo
casamento civil. De acordo com Moreira, esse regime constitucional estabeleceu a
família como sendo constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel, idéia
modificada pela aprovação da Lei do Divórcio, em 1977, e tendo direito a proteção
especial do Estado136.
Também Rodrigues escreve que “as constituições brasileiras
tratavam o casamento como única forma de constituir família, à exceção da
Constituição da República federativa do Brasil de 1988, que o considerou como uma
133 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 134 GUIMARÃES, Marilene S. A união estável e a Lei n. 9.278, de 13-25-96. A juris, n. 68, p. 173-183, nov. 1996. 135 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 215. 136 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 215.
49
das formas”137. Dessa maneira, este diploma ampliou o âmbito da proteção especial
concedida, até então, somente a família civilmente constituída.
Como já mencionado, a Constituição da República Federativa
do Brasil seu art. 226, §§ 3º e 4º, prevê, respectivamente, a aplicação da proteção
do Estado à união estável formada entre homem e mulher como entidade familiar e
também entende como entidade familiar à comunidade constituída por qualquer dos
pais e seus descendentes. Portanto, está devidamente assegurada a família
monoparental a proteção estatal138.
Em relação a isto, Oliveira acrescenta que os avanços trazidos
pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não se limitam a
proporcionar uma nova visão da família formada, ou não, pelo casamento, nem
tampouco pelo reconhecimento das uniões estáveis. É reconhecida uma nova
espécie de entidade familiar, qual seja a família monoparental. O constituinte,
influenciado pela realidade social, que não mais admitia a ostentação do casamento
como única espécie de família, sensibilizou-se e alçou à categoria de família
constitucional reconhecida, a família monoparental139.
Em conformidade com o disposto no texto constitucional, a
aprovação do Código Civil de 2002 também veio acompanhada de importantes
mudanças em termos de Direito da Família.
Conforme Mello e Fraga, a nova codificação civil permitiu a
ampliação dos horizontes do ordenamento jurídico familiar contemporâneo. Além de
acrescentar à codificação toda uma parte ignorada pelo Código Civil de 1916, como
a regulamentação da dissolução do casamento pelo divórcio e a disciplina da união
estável, como entidade familiar constitucionalmente reconhecida, também eliminou
do ordenamento civil partes arcaicas, tais como: a diferença de tratamento jurídico
entre os cônjuges e entre os filhos frutos ou não do enlace matrimonial 140.
137 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 4. 138 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 139 OLIVEIRA, José S. Fundamentos constitucionais do direito da família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 215. 140 MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves. O novo código civil comentado. v. 2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.
50
Cabe pontuar que o grande desafio relacionado a essa família
da pós-modernidade, reside na identificação dos caminhos que devem ser seguidos
para que se assegure o desenvolvimento da personalidade humana. Ademais,
afirma Farias, afigura-se a questão da proteção a ser conferida aos novos modelos
familiares, necessariamente plurais, abertos e democráticos141.
Pelo exposto, pode-se observar que a legislação vigente no
sistema jurídico pátrio tem procurado acompanhar as modificações que perpassam o
instituto familiar na sociedade contemporânea, estendendo a proteção para alguns
dos novos modelos familiares, como os decorrentes de uniões estáveis e as famílias
formadas somente pelo pai ou pela mãe e seus filhos.
1.6.2 A natureza jurídica da família
Venosa afirma que, no passado defendeu-se a idéia de que a
família constituía uma pessoa jurídica. Essa personalidade seria conferida à família,
tendo em vista ser ela detentora de direitos patrimoniais e extra-patrimoniais, como:
o nome, o pátrio poder e o direito a propriedade. Destaca-se que essa posição foi
prontamente superada pela imprecisão do conceito142. Neste sentido, este autor
explica que:
Em nosso direito e na tradição ocidental, a família não é considerada
uma pessoa jurídica, pois lhe faltam evidentemente aptidão e
capacidade para usufruir de direitos e contrair obrigações. Os
pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder familiar, a
defesa da memória dos mortos, nada mais são do que direitos
subjetivos de cada membro da família. Com maior razão, da mesma
forma se posicionam os direitos de natureza patrimonial. A família
nunca é titular de direitos. Os titulares serão sempre seus membros
individualmente considerados143.
Desta maneira, observa-se que a família, como entidade, não é
titular de direitos e nem contrai obrigações, logo não pode ser considerada uma
pessoa jurídica.
141 FARIAS, Cristiano Chaves de. A família da pós-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana. Revista de Direito Privado, v. 5, n. 19, p. 56-68, jul./set. 2004. 142 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 8. 143 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 8.
51
Segundo Pereira, atualmente a maioria dos doutrinadores vê a
família como organismo social, como instituição. Nesta perspectiva, o autor assevera
que:
[...] as relações familiares, devido à sua complexidade, são
agrupadas, consoante questões oriundas da necessidade de normas
específicas a casos específicos e especiais, na forma de institutos,
dentre os quais temos o casamento, a filiação, o pátrio poder, a
tutela, a curatela, a ausência, temas estes previstos em nosso
Código Civil vigente, em seus artigos 1.511 e seguintes144.
Assim, constata-se que família, constituída do modo que for, é
protegida pelo Estado, visto que representa a célula básica da sociedade, devendo
ser preservada e fortalecida, o que justifica a atitude do constituinte quando
proclama que a família vive sob a proteção especial do Estado.
O interesse do Estado pela família faz com que os ramos do Direito
que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se
situe mais perto do Direito Público do que Privado. Dentro do Direito
de Família o interesse do Estado é maior do que o individual. Por
isso, as normas de Direito de Família são, quase todas, de ordem
pública, insuscetíveis, portanto, de ser derrogadas pela convenção
entre particulares145.
Finalizando, importa dizer que a família, até a promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 caracterizava-se, diante das
leis do Estado, como patriarcal e patrimonial. Todavia, com a entrada em vigor da
atual Constituição da República Federativa do Brasil, especificamente em virtude do
artigo 226 e seus parágrafos, reconheceu outras espécies de família: a matrimonial,
oriunda do casamento; a não-matrimonial, oriunda da união estável (união entre
homem e mulher fora dos laços do matrimônio com o intuito de constituir família) e a
monoparental (constituída por qualquer dos pais e seus descendentes).
O próximo capítulo tratará sobre a guarda dos filhos menores
de 18 anos não emancipados com a dissolução da sociedade conjugal.
144 PEREIRA, Caio M S. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 7. 145 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6, 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 7.
52
CAPÍTULO 2
DA GUARDA DOS FILHOS
Os cônjuges, com a ruptura da sociedade conjugal, muitas
vezes querem impor a sua presença sobre o outro, deixando de lado o bem estar da
criança. No entanto, é necessário ter em mente que o interesse e bem estar dos
filhos representa o ponto principal na concessão da guarda dos filhos.
Neste sentido, cumpre salientar que:
Nem sempre o que é interesse dos pais é a melhor alternativa para
seus filhos, Motivados por problemas de ordem psicoemocional, nem
sempre os pais conseguem superar-se ao ponto de divisar e admitir
qual poderia ser a melhor solução para seus filhos. Muitas vezes sua
posição fica contaminada por problemas pessoais e por questões
residuais da separação conjugal, o que desvia e obscurece a
prioridade que devam dar às necessidades dos filhos. Isto gera
dificuldades em chegar a um acordo. Assim, como uma disputa
muitas vezes interminável em torno da questão146.
Logo, nestas situações cabe ao Poder Judiciário decidir a
quem ceder a guarda dos filhos, de forma a atender melhor os interesses destes.
Por sua vez, o magistrado com o objetivo de saber as vontades e anseios dos
menores envolvidos autoriza a formação de um grupo de profissionais, dentre eles:
médicos, pedagogos, assistentes sociais e psicólogos para que verifiquem quais as
implicações causadas pela separação dos pais e, através de tais análises, possa
chegar a uma decisão mais conveniente para os filhos na concessão da guarda.
O Estatuto da Criança e do Adolescente preocupado com os
interesses dos filhos elenca, em seu artigo 3º, os direitos e as garantias
fundamentais da criança e do adolescente (vida, saúde, dignidade, alimentação
liberdade, respeito, entre outros), bem como dispõe em seu artigo 4º que deve a
família, a sociedade e o poder público assegurar tais direitos, visando criar
146 MARRACONI, Eliane M; MOTTA, Maria A P.. Guarda dos filhos: algumas diretrizes psicanalíticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, v. 716, p. 354.
53
condições para o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em
condições de liberdade e dignidade147.
Este diploma ainda alerta em seu artigo 16, inciso II, que o
direito à liberdade também corresponde ao direito á expressão e opinião, deste
modo sempre que possível à criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido
e a sua opinião devidamente considerada148.
Portanto, fica clara a necessidade de que a decisão deva
atender o interesse dos filhos.
Este capítulo aborda o instituto da guarda no ordenamento
jurídico brasileiro, destacando que tal instituto é contemplado tanto no Estatuto da
Criança e do Adolescente como no Código Civil.
2.1 O CONCEITO DE GUARDA
A guarda de crianças e adolescentes é uma questão delicada
que envolve sentimentos e emoções de ambos os lados, ou seja, a guarda abarca
tanto quem a requer, quanto quem a tem na iminência de perdê-la, além da criança
e do adolescente, objeto da guarda, que por sua vez estão em desenvolvimento
psicológico e emocional.
Numa acepção mais ampla, Lima define guarda
[...] como todas as formas de tomada de filho alheio como próprio,
legalizadas ou não; num sentido mais específico, referem-se
unicamente aos casos de acolhimento de crianças ou de
adolescentes em lares substitutos, excluído o vínculo da adoção149.
A guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a
proteção que é devida aos filhos pelos pais. O art. 227 da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 estabelece que:
147 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 148 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 149 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008.
54
Art. 227 CRFB: é dever da família, da sociedade e do Estado,
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão150.
Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres
para com a criança e/ou para como o adolescente. Os pais têm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229 da CRFB)151.
Possuir a guarda não requer somente obrigação, cuidado,
proteção e zelo, envolve também direitos e deveres morais. Ter a guarda é ter o
amparo da lei para o exercício da proteção á criança ou ao adolescente152.
Considera-se que na filiação legitima a autoridade é concedida
aos pais, não sendo possível que a lei supra o critério dos pais, a não ser nos casos
de perda de poder familiar, decretada através de medidas judiciais153.
2.2 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE A GUARDA DE FILHOS
Deve-se ter em mente que as decisões relativas à guarda de
crianças e adolescentes dependerá sobremaneira do melhor interesse deste. Neste
sentido, é imprescindível que prevaleça sempre à razão, a dignidade e a afetividade
– princípio norteador do Direito de Família.
Destaca-se que existe uma diferença entre a guarda disposta
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90 e a tratada pelo Código
Civil, mais precisamente no Direito de Família. Assim, observa-se que a primeira
abarca a guarda de menores de idade nos casos de abandono, negligência ou maus
150 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 151 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 152 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008. 153 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008
55
tratos e a segunda é originária da separação ou do divórcio ou da separação de fato
dos pais, na visão da união estável.
2.2.1 A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069/90
Tendo o Código Civil de 1916 disciplinado a guarda como um
dos atributos do poder familiar, durante muito tempo seus textos foram interpretados
no sentido de vincular o direito de guarda do menor ao pátrio poder, de tal modo que
o titular do pátrio poder teria um direito quase absoluto à guarda do menor;
paulatinamente, porém, a partir dos anos 50, este conceito foi sendo abrandado,
passando a ser vista a guarda como sendo não da essência, mas apenas da
natureza do pátrio poder, a se permitir a concessão da guarda do menor a terceiros
mesmo contra a vontade do titular do pátrio poder, se isto melhor atendesse ao
interesse do menor154.
A guarda prevista no ECA, segundo D´Andrea, destina-se a
regularizar a posse de fato, sendo assunto para ser decidido na Vara da Infância e
Juventude, nas comarcas onde ocorrerem155.
O Estatuto da Criança e do Adolescente procurou aprimorar o
instituto da guarda do menor, buscando tornar efetivo o seu direito fundamental à
convivência familiar e comunitária, o que, é afirmado no seu art. 19:
Art. 19 ECA: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família
substituta, assegurada à convivência familiar e comunitária156.
Ressalta-se que o ECA veio regular a situação da criança e do
adolescente, conferindo ao Estado a administração e a supervisão do poder familiar
destes menores de idade, através do apoio e sanção aos legítimos pais quanto ao
cuidado de seus filhos, ou por meio da família substitua, através da guarda, tutela e
da adoção.
154 GRINOVER, Ada P. In CURY, Munir (coord). Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 145. 155 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 46. 156 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008.
56
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 33, caput,
confere ao detentor da guarda o direito de opor-se à terceiro, inclusive aos pais157.
Assim, confere ao titular da guarda atributo do pátrio poder constante no art. 384, II e
VI do Código Civil158. A nova regulamentação não olvidou de todo a guarda de
menores de idade como situação de fato:
[...] o Direito sempre tomou em consideração certas situações de
fato, levando em consideração, por esse motivo, também a "guarda
de fato", capaz de fazer gerar alguns efeitos jurídicos, como se
alguém toma o seu cargo, sem invenção do juiz, a criação e
educação do menor; a "guarda jurídica" a que se refere o § 1º do art.
33 destina-se a regularizar essa posse de fato159 .
A princípio, a guarda prevista pelo ECA visa atender a criança
e/ou adolescente em visível estado de abandono ou que tenha sofrido falta, omissão
ou abuso dos pais (art.98 ECA.), não importando na prévia suspensão ou destituição
do pátrio poder, tanto que o detentor da guarda poderá, a todo e qualquer momento,
reclamar o direito de retirar o menor de idade da posse de quem, a esteja
ilegalmente detendo160.
A guarda é um instituto que se destina regularizar as chamadas
guardas de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos
processo de adoção ou tutela, não podendo ser deferida em se
tratando de adoção pleiteada por estrangeiros161.
Ao mesmo tempo em que a família que recebe a criança e/ou
adolescente tem a obrigação de fornecer os alimentos, poderá exercer o direito de
pedi-los a quem tenha a obrigação legal de os prestar, pois o titular do poder familiar
não fica isento de tal responsabilidade e, ainda que na função de guardião,
157 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 158 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 159 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008. 160 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 161 VERONESE, Josiane R. P. Direito da criança e do adolescente. V.5. Florianópolis: OAB, 2006, p. 28.
57
responderá pelos danos que o menor de idade causar em procedimento de
reparação civil162.
Conforme consta no artigo 23 do Estatuto da Criança e do
Adolescente “a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder”163.
Deste modo, com o aumento da pobreza e o fato de não se
querer perder a guarda, há alguns anos passou-se a conceder termos de guarda e
responsabilidade para fins previdenciários, que garantem a criança e ao adolescente
usufruir os benefícios previdenciários da família que o recebeu. São casos que
asseguram aos menores de idade a “condição de dependentes para todos os fins e
efeitos de direito, inclusive previdenciário.” (art. 33, § 3º, ECA)164.
O ECA vê a guarda como um instituto provisório, ou seja, o
juiz, de ofício ou a requerimento, defere a concessão da guarda provisória a uma
família, ou mesmo instituição, havendo posterior investigação quanto à aptidão desta
família em recepcionar a criança e/ou adolescente. Ressalte-se que se o menor de
idade for capacitado, deverá sempre ser ouvido antes do deferimento da guarda a
uma família substituta165.
De acordo com Veronese,
Somente em caráter excepcional será deferida a guarda, fora dos
casos de tutela ou adoção, objetivando o atendimento de situações
particulares, bem como para sanar eventual falta dos pais ou
responsável, podendo nestes casos ser deferido o direito de
representação para a prática de atos determinados166.
A guarda também pode ser definitiva, isto é, destinar a criança
ou adolescente a uma família substitua, a um guardião. Entretanto, tanto a guarda
162 VERONESE, Josiane R. P. Direito da criança e do adolescente. V.5. Florianópolis: OAB, 2006, p. 28. 163 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 164 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 165 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 166 VERONESE, Josiane R. P. Direito da criança e do adolescente. V.5. Florianópolis: OAB, 2006, p. 28.
58
provisória como a definitiva, pode ser modificada a qualquer tempo, pois o que se
prioriza é o interesse da criança e/ou do adolescente. A guarda pode ainda ser
deferida liminar ou incidentalmente, nos casos de tutela e adoção por brasileiros.
Tratando-se de guarda concedida mediante decisão definitiva e final,
sua modificação ou revogação, que também pode ser postulada, é
que se expõe à regra do art. 35 do Estatuto: reclama procedimento
próprio e nova decisão fundamentada, ouvido o Ministério Público167.
Ressalta-se que a modificação da guarda representa um
processo novo, em razão de fatos supervenientes, o que determinaria a formação de
um procedimento próprio, porquanto o atual Código de Processo Civil descartou a
regra da conexidade sucessiva do Direito anterior; mas é certo que o Estatuto da
Criança e do Adolescente deixou ressalvado que a perda ou modificação da guarda
poderá ser decretada.
Além disso, Veronese lembra que a mudança da guarda pode
ocorrer tantas vezes quantas se fizerem necessárias em razão do interesse do
menor; não se revela aconselhável, contudo, a modificação muito freqüente da
guarda, pois tal fato pode comprometer a estabilidade emocional do mesmo,
criando-lhe uma situação de insegurança pessoal168.
Por esta razão, deferida originariamente a guarda do menor a uma
determinada pessoa, somente motivos muito graves e ponderáveis, e
com vistas sempre à melhoria da situação do menor, devem autorizar
sua modificação posterior169.
Desde que a destituição da guarda não tenha sido determinada
por uma das causas que autorizariam a perda do poder familiar, nada impede que o
guardião destituído venha a recuperar posteriormente a guarda do menor, se
modificadas as condições de fato.
Neste caso, é papel do assistente social ter uma visão crítica
de cada realidade, já que deferir a guarda de uma criança a terceiros implica na
167 GRINOVER, Ada P. In CURY, Munir (coord). Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 151. 168 VERONESE, Josiane R. P. Direito da criança e do adolescente. V.5. Florianópolis: OAB, 2006, p. 28. 169 GRINOVER, Ada P. In CURY, Munir (coord). Estatuto da criança e do adolescente comentado. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 151.
59
transferência de responsabilidades e direitos a uma família substituta, deixando a
criança e/ou adolescente sujeitos a esses.
Conforme o art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do
Adolescente, a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive os previdenciários170.
Neste diapasão, Marcura, Cury e Paula acrescentam
que:
A referência à condição de dependente previdenciário é apenas
exemplificativa, já que a dependência o é para todos os fins e efeitos
de direito, assim para efeitos de indenização, no caso de homicídio, a
que se refere o Código Civil, o menor tem sua legitimidade para ação
indenizatória reconhecida pela lei171.
O Estatuto da Criança e do Adolescente trata da Família
Substituta em seus arts. 28 a 32 e 165 a 170. Esta, como o nome já a define,
consiste em uma célula familiar que substituirá a família original, ou melhor, os
benefícios que uma família deveria estar proporcionando ao menor de idade,
oferecendo-lhe educação, lazer, alimentação, segurança, enfim, todo o bem-estar
geral da criança e do adolescente, evitando assim, a sua internação172.
A família substituta pode ser provisória, em casos como o da
guarda temporária e na tutela, ou definitiva, pela adoção. É a recomposição de uma
família a um abandonado, a um menor de idade órfão, que passará a ser cuidado
por uma família que o queira, inclusive estrangeira, desde que tenha autorização
judicial para isto; ou por um parente da criança ou do adolescente.
A família substituta deverá estar habilitada a oferecer os
requisitos inerentes de uma célula familiar, isto é, a família acolhedora da criança
e/ou do adolescente deve estar fraternalmente unida e em condições de recepcionar
este novo pequeno membro, de modo que não venha, por falha organizacional e
170 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 171 MARCURA, Jurandir N.; CURY, Munir; PAULA, Paulo A. G. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, 147-148. 172 VERONESE, Josiane R. P. Direito da criança e do adolescente. V.5. Florianópolis: OAB, 2006, p. 28.
60
administrativa familiar, ter que transferi-lo às entidades públicas ou privadas, exceto
se por autorização judicial173.
Segundo Marcura, Cury e Paula
[...] o legislador compromete-se a estimular a guarda como
modalidade mais simples e corriqueira, principalmente do menor
órfão ou abandonado, de colocação do mesmo em família substituta
– ao lado da tutela e da adoção, modalidades mais complexas e
usuais dessa colocação174.
De acordo com o art. 35 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, a guarda se extingue quando o menor de idade adquire 18 anos, e
pode ser revogada a qualquer momento, caso se constate o descumprimento pelo
guardião de suas obrigações compromissadas em juízo175.
2.2.2. A guarda no Código Civil
A guarda prevista pelo Código Civil, segundo D´Andrea,
funciona como um requisito do poder familiar, neste sentido é um direito de ambos
os cônjuges, que quando desperta estas divergências deve ser dirimida na vara da
família176.
Neste sentido, a guarda não se confunde com a tutela do
menor nem o guardião se investe da mesma autoridade que o tutor; enquanto
guarda deferida a terceiros é compatível com a titularidade e o exercício do poder
familiar pelos genitores, diversamente ocorre com a tutela, que segundo reiterado
entendimento jurisprudencial, não pode coexistir com o poder familiar, provocando,
quando menos, a sua suspensão177.
173 VERONESE, Josiane R. P. Direito da criança e do adolescente. V.5. Florianópolis: OAB, 2006, p. 28. 174 MARCURA, Jurandir N.; CURY, Munir; PAULA, Paulo A. G. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 149. 175 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008 176 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC, 2005, p. 46. 177 MARCURA, Jurandir N.; CURY, Munir; PAULA, Paulo A. G. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 146.
61
Na separação judicial os direitos e deveres contraídos na
constância do casamento perduram, responsabilizando-se ambos os cônjuges a sua
plena consecução178.
Cabe dizer que, embora o rompimento formal da sociedade
conjugal se dê mediante a separação judicial e o divórcio, é a separação de fato
que, conforme Dias, realmente, põe fim ao matrimônio179.
A guarda é um dos efeitos da separação que mais carece de
respeito e proteção da sociedade e seus órgãos. De acordo com o que assevera
Arnaldo Rizzardo, é o atual Código Civil que disciplina esta matéria, não vigorando
mais os ditames da Lei nº 6.515 de 1977180.
O Código Civil de 2002, em seu art. 1574 apresenta este
cuidado.
Art. 1.574 CC:
[...]
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar
a separação judicial se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges181.
Neste sentido, é conferido ao juiz o poder para que decida
conforme seu arbítrio amparado, logicamente, pela legislação pertinente à matéria,
podendo dispor inclusive, contrariamente às disposições estabelecidas em comum
acordo pelos cônjuges.
Embora Rizzardo acentue que: “prevalece à regra de que
ninguém tem maior interesse na proteção dos filhos do que os próprios pais. Mas, a
178 DIAS, Maria B. Manual de direito de família. 2. ed. Porto Alegre: Livraria Do Advogado, 2005, p. 285. 179 DIAS, Maria B. Manual de direito de família. 2. ed. Porto Alegre: Livraria Do Advogado, 2005, p. 285. 180RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 348. 181 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
62
norma comporta exceções. Não raramente, os filhos são utilizados como armas nas
desavenças entre os pais” 182.
Portanto, o juiz, mesmo nos casos de mútuo consentimento
dos pais, deve preservar o bem estar dos menores, utilizando-se, para tanto, das
mais variadas formas de pesquisa e coleta de dados para proporcionar aos filhos um
desenvolvimento mais saudável e feliz possível.
Venosa afirma que em todos os casos a concessão da guarda
e dos alimentos dos filhos deveria ficar estipulada183.
Todavia, no caso da separação litigiosa, o art. 10 da Lei do
Divórcio dispunha que quando a separação decorresse de pedido que imputa
conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento, os filhos ficariam
com o cônjuge que não as tivesse dado causa. A regra, como é evidente, não podia
ser aplicada de forma inflexível184.
Entretanto, no Código Civil vigente a previsão do artigo 1.584
estabelece que uma vez decretada à separação ou divórcio, na ausência de
consenso quanto à guarda dos filhos, será a mesma atribuída aquele que apresentar
melhores condições de exercê-la. Isto reporta a análise de vários fatores de ordem
emocional e patrimonial, dentre outros, possuindo o juiz, a obrigação de coletar
argumentos suficientemente fortes para que possa embasar sua decisão185.
Venosa preceitua que:
[...] razões de bom-senso devem sempre determinar ao juiz que
atribua, por exemplo, a companhia dos filhos em tenra idade à
mulher, ainda que esta seja a culpada da separação. O caso
concreto deve sempre determinar qual a solução que ocasiona
menor prejuízo moral aos menores. Tanto assim é que o § 1° do art.
10 estatuía que se ambos os cônjuges fossem considerados
culpados, os filhos menores ficariam em poder da mãe, "salvo se o
182 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 333. 183 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201
184 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201. 185 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201.
63
juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral
para eles"186.
Além disso, este doutrinador ainda assevera que o juiz também
poderia determinar que os filhos não permanecessem nem com o pai nem com a
mãe, hipótese em que seria deferida "sua guarda à pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges". Ressalta-se que, nestas situações, seria possível
a alteração sempre que houvesse conveniência ou necessidade187.
No entanto, Venosa adverte que:
[...] os mandamentos legais, nessa matéria, portanto, caem sempre
por terra quando houver um interesse maior para os filhos. O simples
fato de o cônjuge viver em união estável, por exemplo, não faz por
concluir pela inconveniência de manutenção da guarda dos filhos188.
Logo, verifica-se que a prioridade é o bem estar do filho.
No que concerne à fixação dos alimentos, estes serão na
proporção das possibilidades daquele que não possui a guarda. Ao cônjuge cuja
guarda fora conferida, não há necessidade de fixação dos alimentos, sendo que este
dispenderá seus recursos na proporção de suas possibilidades. Cumpre salientar
que a fixação do valor dos alimentos a ser direcionado aos filhos menores será
calculada mediante a renda dos pais 189.
A guarda no Código Civil cessa com a emancipação ou com a
maioridade do adolescente, além de quando ocorre a destituição do poder
familiar190.
2.2.3 Direito de visita
No contexto do fim da coabitação entre os progenitores o
direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos se
186 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201.
187 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201. 188 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201. 189 PEREIRA, Caio M. S. Instituições de direito civil. Direito de família. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 509. 190 D’ANDREA, Giuliano. Noções de direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB-SC,
2005, p. 47.
64
relacionar e conviver com estes, uma vez que tais relações deixaram de se poder
desenvolver de forma normal, dada a falta do convívio diário entre os progenitores e
os seus filhos. Este direito deve ser exercido de forma a que o filho não sinta o
afastamento do outro progenitor como um abandono e que não cresça vendo nele
um estranho. Esta convivência com o filho é, na normalidade dos casos, necessária
à formação deste e funciona como meio de o progenitor não guardião manifestar a
sua afetividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem
os seus sentimentos191.
Assim, ao cônjuge que não couber o direito da guarda, é
reservado o direito de visita, como explicita Rizzardo: “o direito de visita é
conceituado como a faculdade ou o direito garantido ao cônjuge, não contemplado
com a guarda, de ver ou ter os filhos em sua companhia em determinados
momentos”192.
A Convenção sobre os Direitos da Criança consagrou no seu
artigo 9º, dita que é: “o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais
de manter regularmente relações pessoais e contatos diretos com ambos, salvo se
tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança”193.
O objeto do direito de visita abrange um conjunto de relações,
desde contactos esporádicos por uma hora, expressão mínima do referido direito, a
estadias por várias semanas e ainda qualquer forma de comunicação.
De salientar que a lei, propositadamente, não regulou o direito de visita de forma
precisa, dando ampla margem de atuação ao julgador, de acordo com a situação
que em cada caso tenha de apreciar e decidir194.
Nesta perspectiva, que se tem entendido que o juiz deve
atender a três elementos na determinação do conteúdo do direito de visita195:
1. O interesse da criança na manutenção daquela relação de forma a preservar
as suas referências parentais, numa tentativa de manter a relação familiar
191 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 339.
192 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 339. 193 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201.
194 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 340.
195 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 201.
65
filho-progenitor, enquanto fonte do seu equilíbrio psicológico e garante do seu
bom desenvolvimento;
2. As conveniências do progenitor guardião traduzidas na necessidade de que o
direito de visita não perturbe a unidade e estabilidade da educação da
criança;
3. O interesse do titular do direito de visita;
Portanto, o direito de visita está voltado diretamente à
satisfação dos filhos, bem como de um desenvolvimento acompanhado da presença
de ambos os pais.
Com o advento da separação do casal, muitas vezes, o contato
dos filhos com seus pais torna-se menos constante, em que pese à importância
deste contato. Postula Rizzardo:
O contato com os filhos decorre de um instinto inato na pessoa, que
se manifesta na necessidade de afeição, ou carinho, que unicamente
por razão de extrema gravidade pode ser subtraído, como em casos
de oferecer a aproximação perigo de extrema gravidade pode ser
subtraído, ou apresentar-se evidente o rapto do filho, ou se o cônjuge
revelar uma conduta extremamente anti-social e criminosa. Em
hipóteses tais, fica inerte o exercício, mas o direito não é afetado196.
Portanto, a determinação das visitas, bem como todas as
obrigações referentes aos filhos, sempre levarão em conta, o bem estar e a saúde
mental, física e emocional dos filhos.
2.2.4 A tutela
Segundo Venosa, a tutela é um instituto de proteção e amparo
aos incapazes, no tocante a responsabilidade de administrar a pessoa e os bens de
um menor. Ela pode ser imposta por lei ou pela vontade dos próprios pais197.
O atual Código Civil dispõe sobre a tutela em seu artigo 1.728:
196 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 340. 197 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 204.
66
Art. 1.728 CC: Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar198.
Estão sujeitos à tutela os filhos menores cujos pais tenham
falecido, tenham sido declarados ausentes, ou tenham perdido o poder familiar199.
Art. 1.729 CC: O direito de nomear tutor compete aos pais, em
conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou
de qualquer outro documento autêntico200.
Assim, a indicação do tutor pode ser feita em vida pelos pais
através de testamento ou qualquer outro documento particular com firma
reconhecida, desde que na época do ato o declarante não tivesse perdido o poder
familiar.
Art. 1.731 CC: Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela
aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais
remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos
aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais
moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais
apto a exercer a tutela em benefício do menor201.
198 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 199 VENOSA, Silvio S. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 204. 200 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 201 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
67
Cumpre ainda enfatizar que, conforme o art. 1.730 do Código Civil atual,
que é nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte,
não tinha o poder familiar202.
Na ausência dos pais ou de seus descentes, legalmente capazes para
indicar o tutor do menor, o juiz o fará, de acordo com o artigo 1.732 do Código Civil:
Art. 1.732 CC: O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio
do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o
testamentário203.
Ressalta-se que os menores, considerados abandonados terão seus
tutores escolhidos pelo juiz, conforme dita o artigo 1.734 do Código Civil atual;
Art. 1.734 CC: Os menores abandonados terão tutores nomeados
pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim
destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das
pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua
criação204.
Após ter apresentados os conceitos e os aspectos gerais sobre
guarda, o próximo item aborda os tipos de guarda reconhecidos pela legislação
brasileira.
2.2.5 A guarda de fato
A guarda de fato – os filhos de criação - exercida por pessoas
estranhas ou parentes, é praxe no meio social, principalmente quando se trata de
trazer criança e/ou adolescentes do interior com o objetivo de fazê-los estudar. De
202 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 203 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 204 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
68
um modo geral, as crianças e jovens sob guarda de fato encontram o verdadeiro lar
na família substituta. Todavia, carecem de uma proteção jurídica mais ampla.
O Brasil tem cerca de 3,3 milhões de crianças e adolescentes
que não são criados por suas mães biológicas, isto é, 7,1% dos jovens brasileiros
até 14 anos vivem parte considerável, se não integral, da infância e adolescência
com o pai, avós, pessoas fora do grupo consangüíneo ou mesmo em instituições
assistenciais. Isto é o que caracteriza o fenômeno demográfico da circulação de
crianças, que é como a Antropologia classifica toda transação na qual a
responsabilidade de uma criança é transferida de um adulto a outro205.
Os fatores que, via de regra, determinam o surgimento da
situação da guarda de fato (ou circulação de crianças) são a pobreza e a
desagregação familiar. Evidentemente, o fato dos pais biológicos não poderem
assumir a educação de seus filhos, propicia as condições para que outros assumam
este encargo206.
O fator econômico-social exerce, neste ponto, influência
determinante, já que muitas pessoas, ao verificarem que não podem oferecer aos
filhos condições materiais mínimas para o seu desenvolvimento normal e, ante a
falta de perspectiva para um futuro melhor, preferem o sacrifício de entregá-los a
quem, melhores condições de vida possa lhes proporcionar, ainda que sejam
pessoas estranhas207.
A desagregação familiar, freqüentemente é uma conseqüência
da pobreza, porém é também causada por fatores não econômicos, como o malogro
da vida familiar por razões que dizem respeito unicamente ao relacionamento dos
cônjuges ou companheiros.
205 SERRA, Márcia M.P. O Brasil de muitas mães. Tese de doutorado - Instituto de Filosofia Ciências Humanas da UNICAMP. 2003. Disponível em: http://www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/ju/marco2003. Acessado em mar/2008. 206 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008. 207 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008.
69
Após a separação, buscando novos rumos para suas vidas, os
pais, confiam seus filhos a parentes ou a pessoas amigas, como medida temporária
ou permanente.
Quanto a sua finalidade, a guarda de fato pode ser208:
• Medida temporária;
• Situação que precede à adoção ou outra medida legal;
• Situação tendencialmente definitiva.
Como medida temporária os pais biológicos não podem, em
razão de problemas financeiros, profissionais, de saúde ou outra condição que tenha
influência no desenvolvimento normal da vida familiar, assumir a guarda e educação
do filho, por certo período. Remediada a crise, eles retornam ao ritmo normal de
suas vidas e reassumem a educação da criança e/ou do adolescente209.
As condições de adaptabilidade do menor no lar de
substituição exercem, no entanto, um papel decisivo no futuro da criança. Desse
modo, o que um dia foi considerado medida temporária pode tomar a feição de
medida definitiva, quando tal solução convier ao menor de idade210.
Para que os “pais de criação” regularizem a guarda basta à
concordância dos pais biológicos, a recomendação do laudo social a ser realizado
pela equipe interprofissional no sentido de aferir as reais condições em que vive a
criança ou o adolescente e se o pedido visa atender os seus interesses. Com a
interferência do Curador de Menores, através de parecer, o juiz proferirá a decisão
atribuindo a guarda definitiva aos pretendentes, tendo como benefício à inclusão do
menor de idade na previdência social211.
208 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008. 209 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato.
Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008. 210 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato.
Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008. 211 LIMA, Taisa M. Filhos uma reflexão sobre a guarda de menores como situação de fato.
Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/publicaçòes/FILHOS. Acessado em mar/2008.
70
2.3 ESPÉCIES DE GUARDA
O Código Civil estabelece que com a separação ou o divórcio,
a guarda dos filhos menores pode ocorrer de três formas212:
• No procedimento consensual os pais deliberam o que entenderem quanto à
guarda dos filhos (art. 1.583 CC);
• No procedimento litigioso é, o juiz que através de sentença, decidirá sobre a
guarda dos filhos (art. 1.584 CC);
• O juiz ao verificar que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou
da mãe, apontará para a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e
relação de afinidade e afetividade (art. 1.584, parágrafo único CC).
Na separação, a definição do exercício da guarda dos filhos
pode acontecer de três maneiras diferentes213:
• Guarda Exclusiva: ocorre quando o filho é confiado a um dos pais, que o terá
em sua companhia, sob exclusiva responsabilidade legal e doméstica. Destaca-
se que neste tipo de guarda é garantido ao outro genitor o direito de visitação,
com ou sem regulamentação judicial;
• Guarda Alternada: é caracterizada pela distribuição de tempo em que à guarda
deva ficar com um e com outro dos pais. Neste sentido, transferem-se a
coabitação e a responsabilidade legal e doméstica para a pessoa do novo
guardião, passando essa 'guarda efêmera' a ser 'plena' e exclusiva enquanto
durar;
• Guarda Compartilhada: é exercida pelo pai e pela mãe que, mesmo separados
ou divorciados, continuarão a exercer, de fato e de direito, em conjunto, o
exercício do poder familiar, de modo que os dois são guardiões do filho menor. 212 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 213 LUSTOSA, Oton. Filhos do divórcio. Universo jurídico. 2008. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas. Acessado em mar/2008.
71
Salienta-se que o artigo 9º da Lei n. 6.515/77 e o artigo 1.583
do Código Civil dispõem que na dissolução de sociedade ou do vínculo conjugal,
seja pela separação judicial consensual ou pelo divórcio direto consensual, à guarda
dos filhos dependerá do que os cônjuges pactuarem214.
O artigo 1.584 do Código Civil estabelece que na separação
litigiosa, ou no divórcio, quando não há acordo entre os cônjuges, a guarda será
concedida àquele que tiver melhor condição de exercê-la. Cumpre salientar que, não
se indaga da culpa do cônjuge na separação, mas sim sobre aquele que possui
melhores condições de exercer a guarda dos filhos, cujos interesses devem estar
em primeiro lugar. Neste sentido, devem ser considerados um conjunto de fatores, e
não apenas a melhor condição financeira daquele que ficará com a guarda215.
Além disso, é necessário levar em conta o parágrafo único
deste artigo, que confere ao juiz autoridade para conceder a guarda a uma terceira
pessoa, da família ou não, caso verifique que nenhum dos pais tenha condições de
cuidar de maneira adequada dos filhos. Ressalta-se, ainda que a qualquer momento,
o juiz, ante a existência de motivos graves, altere a guarda, concedendo-a a outrem
(art. 1.586 do Código Civil)216.
Entretanto, atualmente, o modelo de guarda única vem sendo
fortemente contestado por certos pais que não aceitam assumir um papel
secundário na criação dos filhos e procuram maneiras de inverter a situação, ou
seja, os pais desejam participar efetivamente na vida de seus filhos, fundando-se na
premissa que o direito de visita, muitas vezes, é fixado por período de tempo
incapaz de permitir efetivo relacionamento com o filho, aquém dos interesses dos
envolvidos217.
214 GOMES, Érika F. Convivência familiar: guarda única traz prejuízos ao desenvolvimento da criança. Revista Consultor Jurídico. 4 de agosto de 2006. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46982,1. Acessado em maio/2008. 215 MORMILE, César A. F. Guarda na separação judicial. São Paulo: Pontificie Universidade Católica. 2006. Disponível em: http://www.amordemae.com.br/artigodet.asp?artigo=374&stat=0&tipo=6. Acessado em maio/2008. 216 MORMILE, César A. F. Guarda na separação judicial. São Paulo: Pontificie Universidade Católica. 2006. Disponível em: http://www.amordemae.com.br/artigodet.asp?artigo=374&stat=0&tipo=6. Acessado em maio/2008. 217 SALLES, Karen R. P. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 96.
72
Cumpre enfatizar que, diferentemente do Código Civil que trata
a guarda de filhos menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece a
guarda legal, nomeada pela Vara da Infância e Juventude e a guarda de fato, que é
aquela que é exercida por terceiros, porém sem nenhum vínculo judicial.
73
CAPÍTULO 3
A GUARDA COMPARTILHADA
A separação judicial do casal, normalmente impossibilita o
relacionamento cotidiano dos filhos com ambos os cônjuges. Embora a legislação
vigente assegure aos filhos menores a guarda material e legal destes menores,
frequentemente observa-se a disputa entre os pais.
No entanto, é notório que a presença dos pais seja importante
para o desenvolvimento emocional e mental dos filhos. Neste sentido, a guarda
compartilhada parece ser a solução, tendo em vista que ela viabiliza o
relacionamento mais estreito entre os filhos e os dois genitores.
Entretanto a guarda compartilhada, apesar de ser concedida
por alguns tribunais brasileiros ainda não é reconhecida legalmente. Neste contexto,
este capítulo se propõe a abordar as peculiaridades da guarda compartilhada, bem
como algumas jurisprudências que intensificam a necessidade de normatizar esta
modalidade de guarda.
3.1 ASPECTOS JURÍDICOS E SOCIAIS QUE JUSTIFICAM A GUARDA
COMPARTILHADA
3.1.1 Por que guarda compartilhada?
Com a participação cada vez mais efetiva da mulher no
mercado de trabalho, a tarefa de educar os filhos passou a ser dividida entre os pais,
o que levou a modificações na estrutura familiar, e, por conseguinte no próprio
entendimento que confere primazia à mãe na atribuição da guarda dos filhos
menores, nos casos de separação.
Desta maneira, tem se buscado a construção de novas teorias
sobre a guarda, quando da dissociação da sociedade familiar tendo em vista
alcançar um exercício mais equilibrado, com a manutenção do contato do filho com
74
ambos os pais, tal qual o era antes do rompimento. Além disso, Barreto adverte que,
hoje, já se percebe que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao
melhor interesse da criança218.
Na França, a guarda compartilhada começou a ser aplicada em
1976. A Lei Malhuret modificou o Código Civil francês que
estabeleceu que, após a oitiva dos filhos menores, o juiz deveria fixar
a guarda, de acordo com interesses e necessidades dos filhos. No
caso do casal estar de acordo, há de ser redigida uma declaração
conjunta, perante o juiz, optando pela guarda compartilhada219.
O Direito canadense vê na guarda conjunta a melhor forma de
preservar o interesse do menor, partindo do princípio que a separação dos genitores
não deve gerar um sentimento de perda para nenhuma das partes envolvidas, seja
mãe, pai, ou filhos220.
O Direito inglês ao defender a guarda compartilhada funda-se
na distribuição igualmente, entre os genitores, das responsabilidades perante os
filhos, cabendo à mãe os cuidados diários com os filhos (care and control), e ao pai
o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores (custody)221.
Entretanto, é nos Estados Unidos onde a guarda compartilhada
é mais aplicada. Lá é a exceção a este tipo de guarda que deve ser muito bem
fundamentada para ser admitida222.
3.1.2 Conceito
A guarda compartilhada ou guarda conjunta (joint custody),
consiste de uma maneira ampla, num sistema onde os filhos de pais separados ou 218 BARRETO, Lucas H. D. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus navigandi. Universidade Federal da Bahia. Mar/2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352. Acessado em: abr/2008. 219 NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas .Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 127. 220 NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 127. 221 NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas .Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 127. 222 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63.
75
solteiros permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, ou seja,
as decisões importantes quanto ao bem estar, educação e criação, são tomadas em
conjunto223.
Cumpre dizer que esta modalidade de guarda busca
assemelhar as relações pai-mãe-filho que naturalmente tendem a modificar-se com
a separação.
Grisard Filho salienta que:
Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade
dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais
eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na
família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um
chamamento dos pais que vivem separados para exercerem
conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da
união conjugal, ou de fato224.
Neste sentido, o objetivo da guarda compartilhada é melhorar
os mecanismos de proteção aos menores, uma vez que busca reduzir o impacto
negativo dos conflitos entre pais e filhos na separação.
Nesta perspectiva, Grisard Filho explica que a guarda
compartilhada é:
[...] um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais
desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a
família. De outro modo, é um chamamento aos pais que vivem
separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constância da união conjugal225.
É importante frisar que não existe uma norma expressa e nem
mesmo é usual na prática forense brasileira a guarda compartilhada. Todavia, ela se
mostra lícita e possível de ser introduzida no ordenamento jurídico pátrio, como o
único mecanismo que oportuniza assegurar a estrita igualdade entre os genitores na
223 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63. 224 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63. 225 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 111.
76
condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou
com a mãe que deixa de morar com a família226.
3.1.3 As vantagens da aplicação da guarda compartilhada
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em
seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, assim como o faz seu
art. 226, § 5º, ao dispor que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princípio da
dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo
artigo227. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a
guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a
Lei do Divórcio (LD).
Art. 10 LD: na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os
filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado
causa.
§ 1º Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os
cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz
verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para
eles228.
Ainda se deve ter em mente que os dispositivos que tratavam
da preferência materna na guarda dos filhos não foram recepcionados pela ordem
constitucional vigente. Ademais, a própria Lei do Divórcio já trazia uma disposição
que autorizava ao juiz determinar diversamente a aquela disposição:
Art 13 LD: Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida
nos artigos anteriores a situação deles com os pais229.
226 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 140. 227 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. 228 BRASIL. Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L6515.htm. Acessado em abril/2008. 229 BRASIL. Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L6515.htm. Acessado em abril/2008.
77
Cumpre salientar que este artigo foi revogado, constando, hoje, à disposição
prevista no parágrafo único do art. 1.584. Código Civil.
Art. 1.584 CC: Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que
haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela
atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer
sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa
que revele compatibilidade com a natureza da medida, de
preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de
afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica230.
Logo, percebe-se a flexibilidade que tal diploma já conferia a
esta matéria, na busca pelo bem estar da criança.
A guarda compartilhada consiste em igualar os papéis
parentais, garantindo o melhor interesse dos filhos. Além disso, ela re-valoriza o
papel da paternidade, oferecendo ao menor um equilíbrio no desenvolvimento
psicoafetivo, fruto da participação de ambos os genitores em sua vida231.
A guarda compartilhada valoriza o convívio dos filhos com seus
pais, pois mantém, apesar da ruptura, o exercício em comum da autoridade parental
e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que
se referem à criança232.
Cabe enfatizar que este tipo de guarda se diferencia da guarda
alternada, que por sua vez, é aquela que possibilita aos pais passarem um período
de tempo pré-determinado, que pode ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma
repartição organizada do dia-a-dia, com o filho. Na guarda alternada, ao terminar o
período, os papéis invertem-se233.
230 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. 231 LEITE, Eduardo O Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 261. 232 LEITE, Eduardo O Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 261. 233 BARRETO, Lucas H. D. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus navigandi. Universidade Federal da Bahia. Mar/2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352. Acessado em: abr/2008.
78
Barreto alerta que a guarda alternada é bastante criticada no
meio jurídico brasileiro
[...] já que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve
compor o bem estar da criança. Objeta-se, também, que se queda
prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação
da sua personalidade, face à instabilidade emocional e psíquica
criada pela constante mudança de referenciais234.
A guarda compartilhada se opõe à guarda única, justificando-se
na premissa de que é indispensável à função paternal e maternal na criação dos
filhos, não importando a fase do desenvolvimento destes. Além disso, cumpre
destacar que a procura por um novo modelo de guarda se deu devido à falência do
modelo que restringe, a um ou a outro, a guarda do filho. Por isso, buscou-se criar
um modelo novo, que colocasse, em primeiro lugar, o compartilhamento dos pais na
criação dos filhos235.
Nesta visão, Salles preconiza que;
[...] apesar da ruptura do casal, a guarda compartilhada mantém o
exercício em comum dos pais da autoridade parental e, a cada um
dos pais, reserva o direito de participar das decisões importantes a
serem tomadas em relação à vida dos filhos236.
A Lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criança e Adolescente, prima
pela proteção integral da criança e do adolescente. Neste sentido, parece que a
guarda compartilhada é uma opção adequada para se alcançar esta proteção, visto
que este diploma traz no seu art. 16, o direito à liberdade da criança e do
adolescente participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação. No seu art.
19, dispõe que: "toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no
seio de sua família [...]". Por sua vez, o art. 27 dita que: "aos pais incumbe o dever
de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
234 BARRETO, Lucas H. D. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus navigandi. Universidade Federal da Bahia. Mar/2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352. Acessado em: abr/2008. 235 LEITE, Eduardo O Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 261. 236 SALLES, Karen R. P. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 97.
79
interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais"237.
Ressalta-se ainda que, embora o Código Civil de 2002 não
traga nenhuma menção a possíveis alterações na guarda de filhos menores, ele
registra a mudança no poder familiar, como foi apontado no primeiro capítulo deste
estudo. O artigo 1.634 deste Código dispõe que:
Art. 1.634 CC: Compete aos pais, quanto a pessoa de filhos
menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar
o pátrio poder;
V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição238.
Observa-se que, hoje, o poder familiar é dividido entre os pais,
portanto não há motivo para que a guarda não seja também compartilhada,
possibilitando um desenvolvimento mais saudável para a criança e para o
adolescente.
237 BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. 238 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008.
80
Na guarda compartilhada a visita não é regulamentada, visto
que a intenção é equilibrar os direitos do pai não detentor da guarda com os do outro
progenitor detentor da mesma, permitindo a ambos a participação efetiva na
educação da prole239.
No exercício da guarda compartilhada, pai e mãe serão responsáveis
solidariamente, pois as decisões referentes à educação são
acordadas entre estes. Sendo assim, havendo dano praticado pelo
filho, a responsabilidade civil recairá sobre ambos os pais240.
Além destas vantagens, a guarda compartilhada minimiza o
sentimento de culpa dos pais, por não cuidar dos seus filhos, o que gera uma
relação entre pais e filhos mais saudável241.
Assim, tem-se que, na medida em que os magistrados e a
sociedade aceitarem que, em caso de dissolução, ambos os pais estão, a princípio,
habilitados à criação dos filhos, a guarda compartilhada propiciará uma melhor
relação entre estes e aqueles, aumentando, desta forma, a responsabilidade
parental.
3.1.4 A busca pela regulamentação
Buscando a regulamentação da guarda compartilhada foram
propostos dois projetos de Lei, que tramitam no Congresso Nacional, com vistas a
modificar a matéria no Código Civil de 2002. Um deles é o Projeto do Deputado Feu
Rosa (PL n. 6.315/02) é do seguinte teor:
Art. 1º Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada dos
filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.
Art. 2º O art. 1.583 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 passa
a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:
Art. 1583........................................................
239 SALLES, Karen R. P. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 98. 240 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 108. 241 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 108.
81
Parágrafo único. Nesses casos poderá ser homologada a guarda
compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado
pelos pais.
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.
Observa-se que neste Projeto de Lei não propõe uma mudança
acentuada nas modalidades de guarda, mas tão somente possibilita a aplicação
juridicamente da guarda compartilhada, mediante o acordo dos pais, fato que já
ocorre, hoje.
Entretanto, a proposta do Deputado Tilden Santiago, em
comunhão com a Associação de Pais Separados (APASE), e a Associação Pais
Para Sempre é um pouco mais ousada, como se percebe na apresentação do
Projeto de Lei n. 6.350/02, do seguinte teor:
Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os
casos em que será possível.
Art. 2º Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro
de 2002, os seguintes parágrafos:
"Art. 1583.. .....................................................................
§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em
evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.
§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do
dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da
convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material
dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder
familiar."
Art. 3º: O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a
vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou
separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à
guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda
compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja
82
possibilidade, atribuirá à guarda tendo em vista o melhor interesse da
criança."
§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento
atendendo sempre ao melhor interesse da criança.
Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.
Ao examinar esta proposta se tem claro o anseio da
regulamentação efetiva da guarda compartilhada, mesmo em situações onde não há
acordo entre as partes. Todavia, é necessário compreender que, diante deste
dispositivo supra citado, não cabe ao juiz impor o regime de compartilhamento, mas
sim informar sobre a possibilidade da guarda compartilhada.
Considerando que nos casos onde haja desavenças crônicas
entre os pais, os benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os
prejuízos aos infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral. Porém, a
falta de acordo entre as partes não deve inviabilizar a decisão judicial242.
Neste sentido, cabe lembrar que a desavença entre os
genitores prejudicará os filhos em qualquer que seja a espécie de guarda utilizada,
ou mesmo, quando da família intacta.
No entanto, vincular o estabelecimento da guarda compartilhada ao
bom entendimento dos pais, é um engano, pois se eles não se
entendem, a guarda exclusiva também não funciona, não
acontecendo as ‘visitas’ e levando, por conseqüência, um
afastamento do progenitor que não detém a guarda. Optando pela
guarda compartilhada, no mínimo o direito a convivência com ambos
os pais estaria priorizado243.
Além disso, Scorsim destaca que a guarda compartilhada tem
por meta suprir esse desarranjo, idealizando uma recomposição nas relações
fragmentadas em que se encontra a família, “a premissa sobre a qual se constrói
242 BARRETO, Lucas H. D. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus navigandi. Universidade Federal da Bahia. Mar/2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352. Acessado em: abr/2008. 243 SILVA, Evandro Luiz. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, p. 21.
83
esta guarda é a de que o desentendimento entre os pais não pode atingir o
relacionamento destes com os filhos”244.
Embora estes projetos de lei pareçam ainda não contemplar a
essência primaz da aplicação da guarda compartilhada – o melhor interesse para o
filho, já se observa um progresso sobre o tema à medida que se procura com as
alterações propostas (pelos dois Projetos), dar maior visibilidade ao instituto, que
para muitos da sociedade, ainda é desconhecido, bem como reduzir a resistência
daqueles operadores do direito que entendem que a falta de regulação específica
seja um óbice para a adoção deste sistema. Todavia, deve-se reconhecer que
questões jurídicas surgirão advindas desse novo modelo de guarda.
3.1.5 A jurisprudência sobre a matéria
Como já mencionado a guarda compartilhada não está prevista
no ordenamento jurídico nacional, o que não impede que alguns magistrados a
apliquem quando julgarem benéfica aos interesses da criança ou do adolescente,
diante destas decisões tem-se construído a jurisprudência sobre esta matéria.
Neste item do trabalho são apresentadas três decisões que
contemplam a matéria em estudo.
A primeira se refere a uma Apelação Civil apreciada pelo
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde é deferido o pedido da guarda
compartilhada, fundando-se nas visíveis modificações da estrutura familiar na
sociedade contemporânea.
Apelação Cível 70005760673, o deferimento da guarda
compartilhada nos seguintes termos:
Sustenta o recorrente que deveria ser reconhecida à igualdade entre
o pai e a mãe em relação à prole eis que até a igualdade entre
homossexuais já está reconhecida... diz que as relações entre os
genitores devem ser mais flexíveis e que eles não são donos dos
244 SCORSIM, Jeanete. Guarda compartilhada: um efetivo exercício da autoridade parental. Curitiba. Monografia apresentada no curso de Direito do Centro Universitário Campos de Andrade, 2006, p. 35.
84
seus filhos, sendo necessário deferir a guarda compartilhada para
que o filho possa desfrutar tanto da intimidade da mãe como também
a do pai, lembrando que “os tempos estão mudando”.
Voto do Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
Não é a conveniência dos pais que deve orientar a decisão da
guarda, e sim o interesse do menor. A chamada guarda
compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto que fica
a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma
harmônica, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia
paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e
flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela
(guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria
separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais)
uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não
existam disputas nem conflitos245.
Cabe informar que ao estudar as jurisprudências sobre esta
matéria, verificou-se que embora a guarda compartilhada ainda não seja
regulamentada alguns pais recorrem a Justiça para que esta modalidade de guarda
seja aplicada, considerando que cada caso deve ser julgado de forma individual e
que o interesse do filho deve prevalecer sobre tudo, inclusive as formas de guarda
adotadas pelo Direito de Família brasileiro.
Assim, inconformados os pais recorreram ao Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, pedindo a reforma da decisão, sob o
fundamento de que compete aos pais, com absoluta prioridade, ajustar o que melhor
lhes pareça à boa criação e educação dos filhos menores, pois são eles os primeiros
encarregados da higidez da saúde fisiopsiquica de seus filhos e os que melhor
sabem o que lhes é mais beneficioso. Nessa avaliação priorizaram o modelo
compartilhado de guarda, que reconhecem preservar na ruptura conjugal a mesma
harmonia familiar de quando conviviam juntos.
245 RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível N. 70005760673, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator Sergio Fernando de Vasconcelos Chaves, Julgado em 12/03/2003.
85
Vistos etc., acorda, em Turma, a QUARTA CÃMARA CÍVEL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o
relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas
taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2004.
DES. HYPARCO IMMESI – Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. HYPARCO IMMESI (CONVOCADO)
Foi à ação de separação judicial consensual proposta por C. A. P. e
V. G. G. P., com vistas à sua homologação.
Julgou-se extinto o processo, sem apreciação de mérito, ut r.
sentença de fl. 29, cuja parte dispositiva ora se transcreve:
“...aderindo ao parecer ministerial, entende incompatível com os
interesses dos menores a guarda dita “compartilhada”. Motivo pelo
qual, deixo de homologar o acordo alhures firmado...” (f. 29, sentença
prolatada pelo dinâmico Magistrado Dr. Marco Aurélio Ferenzini).
Insurgem-se os apelantes contra a r. sentença, sob os fundamentos,
em síntese, a seguir alinhados:
a) que “...seja preservado o acordo livremente formalizado entre
as partes, que se encontravam assistidas por seus procuradores, de
ter direito de ajustar o melhor destino e criação para seu filho” (f. 31);
b) que “...não é e nunca será razoável ajustar uma situação para
que a separação judicial consensual seja homologada e, na prática,
efetivar-se outro procedimento” (f. 32);
c) que “...o instituto da guarda compartilhada é o que melhor se
adapta à realidade do casal...” (f. 33);
d) que “...é benéfico aos menores que manterão a mesma
harmonia de quando os seus pais conviviam sob o mesmo teto e
atende aos interesses das partes” (f. 33).
86
Almejam o provimento do apelo, para que se acolha e confirme o
acordo de vontades formalizado por ocasião de sua separação
judicial.
O Ministério Público de 2º grau, em r.parecer da lavra do experiente
Procurador de Justiça, Dr. Derivaldo Paula de Assunção (ff. 48/50-
TJ), recomenda o provimento do recurso.
É, em síntese, o relatório.
Passa-se à decisão.
Conhece-se do recurso, eis que tempestivo, adequado e presentes
seus pressupostos de admissibilidade.
Note-se que a dissolução da sociedade conjugal operou-se em forma
consensual, por impossibilidade de continuar a vida em comum,
ficando estabelecido, no acordo entre eles pactuado, a guarda
compartilhada das menores, que permanecerão em companhia do
cônjuge varoa, ficando ambos os cônjuges responsáveis por elas (f.
03).
Asseveram os apelantes que desde a separação de fato do casal
vem sendo praticada referida guarda (compartilhada), com relação às
filhas, para solução de seus interesses.
Pondere-se que o ideal é que os filhos possam conviver com ambos
os genitores sob o mesmo teto, numa relação harmônica, em
ambiente de respeito e pleno de afeto. Mas nem sempre isso é
possível. E, quando ocorre à separação dos pais, apenas um pode
exercer a guarda, já que o filho tem o direito de ter um lar certo e
também uma rotina de vida, sendo inadmissível que ele seja tratado
como um objeto de uso paterno, ora materno. A guarda é definida no
interesse do filho, o que vale dizer, não é o interesse ou a
conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda.
No entanto, para que a guarda compartilhada seja possível e
proveitosa para ele (filho), é imprescindível que exista entre os pais
uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não
existam disputas nem conflitos.
Ainda a propósito, enfatiza o ilustre Procurador Derivaldo Assunção,
que “...não traz a chamada guarda compartilhada maior prejuízo para
87
os filhos do que a própria separação dos pais, o que parece, no caso
dos autos, irreversível”. E prossegue: “...cabe aos pais, de forma
responsável, a criação e educação dos filhos”. E conclui: “...se há
entre eles consenso, deve essa condição prevalecer, até porque, se
alterada na decisão judicial, de fato ela pode prevalecer (guarda
compartilhada)” (f. 49-TJ).
Ressalte-se que, na espécie sub judice, o casal já resolveu suas
questões pessoais, nada havendo que desaconselhe a guarda
compartilhada das filhas, pretensão que merece receptividade.
À luz do exposto, dá-se provimento ao apelo para tornar ineficaz a
r.sentença, com a conseqüente homologação da separação
consensual do casal.
Custas ex lege.
O SR. DES. AUDEBERT DELAGE
De acordo.
O SR. DES. MOREIRA DINIZ
Sr. Presidente.
Também dou provimento, não sem antes fazer a ressalva de que
sempre fui contra a chamada guarda compartilhada, mas, no caso
em exame, o acordo não tem qualquer elemento que gere o mínimo
prejuízo para os filhos do casal.
SÚMULA: DERAM PROVIMENTO246.
Observa-se que o Tribunal de Justiça de Minas Gerias acolheu
o pedido dos pais decidindo pela guarda compartilhada, como forma mais adequada
de preservar os interesses dos filhos menores.
Cabe dizer que, segundo a Associação de Pais Separados, a
guarda compartilhada ainda encontra alguma resistência por parte dos integrantes
246 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Quarta Câmara Cível. Número do Processo:
1.0024.03.887697-5/001(1). 24/02/2005. Disponível em: http://www.apase.org.br/81013-gcjurisprudencia.htm. Acessado em abril/2007.
88
do Ministério Público e da Magistratura, sendo que não há notícia de requerimento
aceito neste sentido, por exemplo, em casos de pretensão litigiosa247.
No entanto, conforme Scorsim, o posicionamento da
jurisprudência, embora ainda tímido é em minoria contra a aplicabilidade da guarda
compartilhada, quando a ocorrência do litígio248, fato que está claramente expresso
na ementa a seguir:
AGRAVO INTERNO. GUARDA COMPARTILHADA. Descabido impor a guarda compartilhada, que só obtém sucesso quando existe harmonia e convivência pacífica entre os genitores, quando esta não é a realidade das partes. Agravo interno desprovido249.
Cumpre dizer que o juiz para decidir sobre a adoção da
modalidade de guarda compartilhada, pode recorrer à ajuda de peritos da área para
formar a sua convicção e decidir de maneira a atender às necessidades dos
menores.
Neste sentido e como não há regulamentação legal deste
modelo de guarda, a atribuição da guarda compartilhada dependerá da
discricionariedade do magistrado que, por sua vez deverá pautar-se nos interesses
da criança, em alinhamento com a referência jurídica das leis.
17021696 - GUARDA E RESPONSABILIDADE - Quando a verdade
da razão se apresenta, em sintonia com a verdade dos fatos é de se
concluir pela verdade da justiça, assim é que há que ser reconhecido
de direito o que já existe de fato, ou seja, a guarda compartilhada dos
menores pelos conviventes. (art. 5º da LICC). Provimento do recurso
para a concessão da guarda como requerida250.
Diante da exposição dos conceitos e das jurisprudências sobre
a guarda compartilhada observa-se que, embora este instituto encontre limitações
ao seu desenvolvimento no que tange à jurisprudência nacional, os adeptos a esta
nova modalidade de guarda assinalam positivamente para uma maior aplicação 247 APASE. Associação de Pais Separados. Rio de Janeiro, 1997. Disponível em:
http://www.apase.org.br/81006-gcavezda.htm. Acessado em abril/2008. 248 SCORSIM, Jeanete. Guarda compartilhada: um efetivo exercício da autoridade parental. Curitiba. Monografia apresentada no curso de Direito do Centro Universitário Campos de Andrade, 2006, p. 42. 249 RIO GRANDE DO SUL. Agravo Nº 70010991990, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 02/03/2005. 250 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. AC 3347/2001 - 1ª C.Cív. - Rel. Des. Antônio Felipe Neves - J. 03.09.2001.
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deste tipo de guarda, tendo em vista que a cada dia o Direito tem procurado evoluir
com a humanização que a sociedade contemporânea exige, logo, muitos Tribunais
brasileiros têm ampliado, de maneira significativa, a discussão em torno dos
interesses do menor e, por conseguinte, nas melhores maneiras de propiciar o seu
desenvolvimento físico, moral e emocional.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer deste trabalho monográfico se buscou apresentar
argumentos que esclarecessem sobre a necessidade de se repensar sobre as
modalidades de guarda dos filhos não emancipados, quando da dissolução das
sociedades familiares.
Neste sentido, foi demonstrado que a instituição familiar e, por
conseguinte o poder familiar, foram sofrendo alterações, em acompanhamento as
visíveis mudanças que ocorreram na história da humanidade. Assim, foi observado
que o antigo pátrio poder, hoje, poder familiar, desde a promulgação da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 não está centrado somente nas mãos do
pai, do homem, do chefe da família e senhor de todas as decisões. Atualmente, o
homem e a mulher dividem igualitariamente o poder familiar e, conseqüentemente a
responsabilidade de educar e formar: física, moral e emocionalmente seus filhos.
A concepção de família também se transformou com o passar
dos tempos, sendo que hoje a legislação nacional já reconhece, além das
tradicionais famílias formadas através do casamento, as famílias monoparentais e
aquelas oriundas da união estável.
Diante desta visão evolutiva dos costumes e legislações, este
estudo conclui que o modelo unilateral de guarda de filhos não emancipados
aplicado, quando da dissolução das sociedades familiares também deve ser
repensado, uma vez que já não atende as necessidades tanto dos pais, quantos dos
filhos.
O mundo atual já está consciente da importância dos laços
afetivos que unem pai-mãe-filho para o desenvolvimento emocional das crianças e
adolescentes. Desta maneira, não há motivos para que a guarda compartilhada
continue sendo aplicada somente como uma opção de alguns casais e por alguns
Tribunais brasileiros.
Verificou-se que alguns doutrinadores se posicionam contrários
a aplicação da guarda compartilhada por acreditarem que o relacionamento
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prejudicado do casal atrapalharia a convivência harmônica, exigida pela guarda
compartilhada. Todavia, cabe dizer que a falta de harmonia também pode afetar a
guarda unilateral, tendo em vista que o direito de visita persiste mesmo nesta
modalidade de guarda.
Além disso, a convivência compartilhada com a criança talvez
possa até abrandar o contexto de divergências, ressaltando que,
independentemente do motivo da dissolução da união, os interesses e o bem estar
da criança e do adolescente devem estar em primeiro lugar.
O Direito, como se sabe é uma ciência social dinâmica que
deve acompanhar e, por ordem direcionar as mudanças que ocorrem na sociedade,
logo a escolha pela aplicação da guarda compartilhada deveria ser priorizada entre
os juristas, com o fim de apressar os projetos de lei que regulamentam esta
modalidade de guarda, que há muito já tramitam pelo Congresso Nacional.
Enfatiza-se que com a recente aprovação do Projeto de Lei que
permite que o juiz decida-se pela guarda compartilhada mesmo em situação de
litígio entre as partes esta modalidade guarda deverá ser aplicada com mais
freqüência, até mesmo porque a própria mídia se encarregará de explicitá-la.
É verdade que os projetos de lei que visam acrescentar a
modalidade da guarda compartilhada no Código Civil atual não a torna obrigatória,
mas a sua aplicação deve ser considerada e cabe ao juiz informar aos pais sobre a
importância de continuar a desfrutar da companhia de seus filhos, nos casos de
separação judicial, o que já seria benéfico.
Observa-se assim, que este tema ainda carece de consistência
entre os juristas e de informação para a sociedade, deste modo este estudo
recomenda que sejam realizados trabalhos futuros com o objetivo de aprofundar
este assunto, sugere-se, neste sentido pesquisas de opinião sobre as crianças e
adolescentes que já desfrutam da guarda compartilhada, com o fim de identificar
eventuais diferenças no desenvolvimento físico e emocional destes menores.
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Portanto, este trabalho se encerra buscando ter propiciado uma
reflexão sobre a forma mais adequada (e benéfica) de conviver com os filhos não
emancipados nos casos de dissolução da sociedade familiar.
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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALMADA, Ney M. Manual de direito de família. São Paulo: Tribunal da Justiça, 1978. APASE. Associação de Pais Separados. Rio de Janeiro. Disponível em: http://www.apase.org.br/81006-gcavezda.htm. Acessado em abril/2008. AZEVEDO, Álvaro V. Do concubinato ao casamento de fato. 2. ed. Belém: CEJUP, 2002. BARBOSA, Águida Arruda. Direito da família e a mediação familiar. In: NAZARETH, Eliana Riberti; MOTTA, Maria Antonieta Pisano. (Org. Geral). Direito de família e Ciências Humanas. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998. Cadernos de Estudos, n. 1. BARRETO, Lucas H. D. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus navigandi. Universidade Federal da Bahia. Mar/2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352. Acessado em: abr/2008. BOCK, Ana M; FURTADO, Odair; TEIXEIRA, Maria L. T. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar/2008. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, Senado Federal, 2001. BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Infância e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em mar/2008. BRASIL. Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L6515.htm. Acessado em abril/2008. COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004.
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