GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO DI LAVORO 20_09...Elementi essenziali del contratto sono: accordo/consenso: incontro delle volontà causa: funzione economico-sociale del contratto oggetto:

A.N.C.L.ASSOCIAZIONE NAZIONALE CONSULENTI DEL LAVORO

UNIONE PROVINCIALE DI MILANO

1A.N.C.L.ASSOCIAZIONE NAZIONALE CONSULENTI DEL LAVORO


GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO DI LAVORO

Relatore: POTITO DI NUNZIO

CORSO ANNUALE DI FORMAZIONE PER PRATICANTI CONSULENTI DEL LAVORO - ANNO ACCADEMICO 2013/2014

Organizzato con il patrocinio del

Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro e del Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Milano





I SOGGETTI DI DIRITTO





Il rapporto giuridico

Il rapporto giuridico è qualsiasi relazione che intercorre tra sue soggetti (o piu’ soggetti) prevista e regolata dal diritto.

Si tratta della relazione tra il titolare di un interesse giuridicamente protetto (soggetto attivo) del rapporto e colui che deve realizzare o

rispettare quell’interesse (soggetto passivo).

ELEMENTIESSENZIALI DEL

RAPPORTO GIURIDICO

1. I SOGGETTI tra i quali il rapporto intercorre (le parti).

2. L’OGGETTO al quale il rapporto di riferisce.





I soggetti di diritto

Soggetti di diritto

-LA PERSONA FISICA: essere umano nato vivo, centro di imputazionedi situazioni giuridiche

- LA PERSONA GIURIDICA: complesso organizzato di persone e di beni, rivolto ad uno scopo; la legge le riconosce la personalita’ giuridica

- GL ENTI SENZA PERSONALITA’ GIURIDICA: si tratta sempre di un complesso organizzato di persone e beni, ma la legge non riconosce la

personalità giuridica, pur essendo soggetti di diritto





La capacita’ giuridica

REGOLA GENERALE: SI ACQUISTA ALLA NASCITA (art.1, co.1 c.c.), con la separazione del feto (nato vivo; non si richiede durata minima della vita ne’ la vitalità) dal grembo materno

TRATTASI DELLA ATTITUDINE GIURIDICAMENTE RICONOSCIUTA AD ESSERE TITOLARI DI DIRITTI E OBBLIGHI (ad essere titolare di rapporti giuridici)

CESSA CON LA MORTE DEL SOGGETTO (art. 22 c.c.)





La capacita’ di agire

REGOLA GENERALE: SI ACQUISTA A 18 ANNILA CAPACITA’ DI AGIRE E’ LA CAPACITA’ DI COMPIERE MANIFESTAZIONI DI VOLONTA’ IDONEE A COSTITUIRE/MUTARE/ESTINGUERE LA PROPRIA SITUAZIONE GIURIDICA.

IL SOGGETTO DIVENTA, IN CONCRETO, L’AUTORE E L’AUTONOMO PROTAGONISTA DELL’ATTIVITA’GIURIDICA IL DIFETTO DI CAPACITA’ DI AGIRE DETERMINA LA ANNULLABILITA’ DEL CONTRATTO OPERA L’ART. 2126 C.C., CO.1





Nell’ambito del diritto del lavoro

PER IL DATORE DI LAVORO

I DUE CRITERI CIVILISTICI ENUNCIATI TROVANO PIENA APPLICAZIONE

PER IL LAVORATORETROVANO APPLICAZIONE REGOLE PARTICOLARI





La capacita’ giuridica speciale

ovvero la attitudine a prestare il proprio lavoro

n.b: la capacita’ giuridica di essere parte di un contratto di lavoro NON si acquista con la nascita, ma con il conseguimento dell’età anagrafica di ammissione al lavoro e l’assolvimento dell’obbligo di istruzione e formazione





DISCIPLINA PARTICOLARE PENALMENTE SANZIONATA CHE FISSA L’ETA’ DI AMMISSIONE AL LAVORO A 16 ANNI COMPIUTI (in relazione alla durata decennale del ciclo scolastico obbligatorio, il limite potrebbe essere fissato a 15 anni)

IN MANCANZA: NULLITA’ DEL CONTRATTO MA DIRITTO ALLA RETRIBUZIONE PER IL PERIODO LAVORATO

BAMBINI: MINORI DI 16 ANNI O ANCORA SOGGETTI ALL’OBBLIGO SCOLASTICO: SI LAVORO MA CON AUT. DPL E GENITORI PER LAVORI SPETTACOLO/CULTURALE/ARTISTICO/SPORT ETC.

ADOLESCENTI: ETA’ COMPRESA TRA 16 E 18 ANNI PURCHE’ADEMPIUTO L’OBBLIGO SCOLASTICO: E’ POSSIBILE L’AMMISSIONE AL LAVORO

La capacita’ giuridica speciale





IL CONTRATTO





Il contratto in generale

Il contratto è fonte di obbligazione, è la piu’ importante figura di negozio giuridico: si tratta di un accordo di due o piu’ parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridicopatrimoniale (art. 1321 c.c. ss.).

Elementi essenziali del contratto sono:accordo/consenso: incontro delle volontàcausa: funzione economico-sociale del contrattooggetto: possibile, lecito, determinato o determinabileforma: modo di manifestazione della volontà.

Differisce da altre importanti figure di negozio giuridico (testamento e matrimonio) in quanto:Il contratto e’ l’accordo di almeno due parti e ha contenuto patrimoniale.





GLI ELEMENTI ESSENZIALI

DEL CONTRATTO





La volonta’

La causa

L’oggetto

La forma





LA VOLONTA’

La VOLONTA’rappresenta il primo e fondamentale

ELEMENTO DEL NEGOZIO.Per assumere rilevanza giuridica, la volontà deve es sere dichiarata .

IL NEGOZIO GIURIDICO:

MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ DELLA AUTONOMIA PRIVATA DIRETTA ALLA-COSTITUZIONE-MODIFICAZIONE

-ESTINZIONE

DI UNA SITUAZIONE GIURIDICAMENTE RILEVANTE





LA VOLONTA’

• Si possono registrare– divergenze tra la volonta’ dichiarata e la volonta’ interna– fattori di disturbo nella formazione della volonta’ che ne

determinano il vizio

Mancanza della volontà.

Vizi della volontà.La dichiarazione corrisponde alla volontà, ma si e’ formata

in modo anomalo.

Cio’ determina, di regola, la nullità del

negozio.Cio’ determina, di

regola, la annullabilitàdel negozio.

Divergenza tra volonta’ e

dichiarazione.

Cio’ determina la simulazione.





LA SIMULAZIONE

SI HA SIMULAZIONE QUANDO VI E’ DISCRASIA TRA LA VOLONTA’ EFFETTIVA DELLE PARTI, D’ACCORDO TRA LORO, E LA DICHIARAZIONI NEGOZIALI.

L’ELEMENTO CARATTERISTICO E’ L’ACCORDO SIMULATORIO.

TRE IPOTESI





LA SIMULAZIONE

SIMULAZIONE ASSOLUTAle parti simulano un rapporto, ma in realta’ non vogliono dare vita ad alcun rapporto; non vi è prestazione. Il contratto simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414, co.1 c.c.)





LA SIMULAZIONE

SIMULAZIONE RELATIVA

le parti simulano un rapporto DIVERSO (ad es. di lavoro autonomo), ma la parti intendono dare vita ad un rapporto di lavoro subordinato, che poi mettono anche effettivamente in pratica.In tal caso, si dovrebbe applicare la disciplina tipica del rapporto di lavoro subordinato.





LA SIMULAZIONE

SIMULAZIONE RELATIVA (2)

le parti simulano un contratto di lavoro subordinato che nasconde un diverso contratto (ad es. di lavoro autonomo).In tal caso trova applicazione la disciplina tipica del rapporto di lavoro subordinato se ricorre effettivamente l’assetto di interessi proprio di tale fattispecie.





I VIZI DELLA VOLONTA’

La matrice contrattuale del rapporto di lavoro pone in luce la assoluta centralita’ e essenzialita’dell’elemento volitivo nella fase costituiva del rapporto.

La (formazione della) volonta’ è soggetta alla disciplina codicistica in tema di consenso e vizi del consenso.

ERRORE VIOLENZA MORALE

DOLO





L’ERRORE

L’errore è la FALSA RAPPRESENTAZIONE della realta’ alla quale si equipara l’ignoranza (artt. 1428-1433 c.c.).

L’errore puo’ ricadere Sulla dichiarazione/sua trasmissione: errore ostativoSul processo di formazione della volonta’: errore vizioSu circostanze di fatto: errore di fattoSull’esistenza di una norma: errore di diritto.

L’errore deve essereESSENZIALE: relativo ad una qualità o ad un elemento necessario del

negozioRICONOSCIBILE: quando una persona di normale diligenza avrebbe

potuto rilevarlo.





L’ERRORE

L’errore è rilevante quando verte sulle qualità personali del lavoratore (in ragione della tendenziale spersonalizzazione” del contratto di lavoro) e su eventuali qualita’ che di riflettono sulla professionalità del lavoratore considerate le mansioni svolte (es. cassiere di banca e procedimenti penali).

che abbia diretta attinenza con la prestazione lavorativa; diversamente, non rileva quale causa di annullamento

es:. Qualità tecnico-professionali o comunque caratteristiche della persona che possono avere rilevanza sul lavoro

– Es.: i precedenti penali del lavoratore con mansioni a contenuto fiduciario (cassiere, custode etc.)

che sia riconoscibile da parte del lavoratorea MENO CHE IL LAVORATORE ABBIA AGITO CON DOLO: ovvero il

lavoratore ha dato causa all’errore, determinante dell’altrui consenso, con affermazioni false (dolo commissivo) o reticenti (dolo omissivo).





LA VIOLENZA MORALE

La violenza morale si concretizza nella minaccia di un male ingiusto (nel senso di antigiuridico) e notevole che spinga un soggetto al compimento di un negozio giuridico (artt. 1434-1438 c.c.)

Si distingue dalla violenza fisica (i.e. costrizione materiale) in quanto quest’ultima determina la nullità (e non solo l’annullamento) del negozio.

Si distingue dal cd timore reverenziale: si tratta del timore che il soggetto nutre nei confronti di una persona. E’ improduttivo di effetti rispetto al negozio.





IL DOLOIl dolo si concretizza in artefizi e raggiri per ingannare un soggetto indotto al compimento di un negozio (artt. 1439-1440 c.c.) che altrimenti non avrebbe compiuto (dolo determinante): negozio annullabileche avrebbe compiuto in modo diverso (dolo incidente): negozio valido, ma il contraente in mala fede deve risarcire il danno.Il dolo, per essere rilevante, deveEssere determinanteProvenire da uno dei contraenti (o da un terzo, ma in questo caso deve essere noto alla parte che ne ha tratto vantaggio).





LA CAUSA E’ LA FUNZIONE ECONOMICO-SOCIALE DEL NEGOZIO.

TRATTASI DI ELEMENTO ESSENZIALE CHE, OVE• ASSENTE• ILLECITO

DETERMINA LA NULLITA’ DEL NEGOZIO.

LA CAUSA





Il contratto di lavoro si basa su una causa identificata nello SCAMBIO TRA PRESTAZIONE DEL LAVORATORE E RETRIBUZIONE.

Affinche’ l’accordo sia valido, la causa deve essere LECITAOVVERO CONFORME

» ALLA LEGGE» ALL’ORDINE PUBBLICO» AL BUON COSTUME.ESEMPIO:CAUSA ILLECITA SE- IL RAPPORTO E’ COSTITUITO IRREGOLARMENTE (CD.

LAVORO NERO)- IL LAVORATORE ADDETTO ALLA LAVORAZIONE DEI DOLCI E’

SPROVVISTO DEL LIBRETTO DI IDONEITA’ SANITARIA (LESIVO DEL DIRITTO ALLA SALUTE COSTITUZIONALMENTE

GARANTITO)

LA CAUSA NEL RAPPORTO DI LAVORO





L’OGGETTO

L’OGGETTO è richiesto nei negozi patrimoniali Deve essere

– possibile– lecito– determinato – determinabile





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L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI LAVORO

Il contratto di lavoro deve indicare L’obbligazione di fare

L’obbligazione di versare la retribuzione





L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI LAVORO

“Obbligazione di fare”: onerosa e personaleIl contratto di lavoro deve indicare l’attività svolta dal lavoratore, sia essa manuale o intellettuale, che puo’coinvolgere qualsiasi funzione, “impiegatizia o operaia,”purche’LECITA: V. supraPOSSIBILE: ad es. se il lavoratore possiede i necessari requisiti fisiciDETERMINATA O DETERMINABILE: ad es. attraverso il riferimento alla categoria, qualifica o mansioni.Qualsiasi attività di rilievo patrimoniale, in linea teorica, puo’essere oggetto di un contratto di lavoro.





La forma

La forma si configura quale mezzo di manifestazione della volontà.

La manifestazione puo’ essere espressa: a mezzo parole, scritti etc., mezzi che rendano palese il

pensiero- tacita: consistente in un comportamento che sarebbe incompatibile con

una diversa volontà.

Il nostro ordinamento riconosce la libertà della forma (c orollario del principio della autonomia contrattuale) , fatta eccez ione per taluni negozi per la cui validità si richiede, per legge, la f orma scritta ( ad substantiam ).

Oppure, la forma si richiede ai fini della prova ( ad probationem ).





La forma nel contratto di lavoro

PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI FORMA

ECCEZIONI: CASI DI FORMA VINCOLATA

• AD SUBSTANTIAM : PER LA VALIDITA’ DEL CONTRATTO

• AD PROBATIONEM : CONTRATTO VALIDO MA IN CASO DI CONTESTAZIONI NON SI PUO’ RICORRERE ALLA PROVA PER TESTIMONI SALVO CHE SI PROVI LA PERDITA INCOLPEVOLE DEL DOCUMENTO. INOLTRE, LA PROVA DEL CONTRATTO A TEMPO PARZIALE, AD ES., E’ AMMESSA SOLO A MEZZO DI CONFESSIONE (DA PARTE DI CHI LA NEGA) O GIURAMENTO (DELLA PARTE CHE LA AFFERMA),





La forma nel contratto di lavoro

PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI FORMA

INOSSERVANZA NORME SU FORMA VINCOLATA• CAT: CONVERSIONE A TEMPO INDETERMINATO• CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE PRIVO DI ALCUNI ELEMENTI DI

LEGGE: CONVERSIONE

ALCUNI CASI DI FORMA VINCOLATA:• FORME CONTRATTUALI LEGGE BIAGI (AD SUB o AD PROB)• PART-TIME: AD PROBATIONEM• CONTRATTO A PROGETTO (DEFINIZIONE DEL PROGETTO)

SPESSO I CCNL PRESCRIVONO L’ADOZIONE DELLA FORMA SCRITTA: ma l’inosservanza non determina la invalidita’ del negozio





È inoltre richiesta la forma scritta per

La determinazione del periodo di prova

Per la stipulazione di un patto di non concorrenza





La documentazione e provadel contratto di lavoro

Da non confondere forma e documentazione del contratto di lavoro, inteso quale obbligo gravante sul datore di lavoro di informare per iscritto il lavoratore circa specifici aspetti del suo rapporto di lavoro e, in generale, circa le informazioni applicabili al rapporto medesimo.





TABELLA: TIPOLOGIE DI INVALIDITA’ DEL CONTRATTO DI L AVORO

PATOLOGIA DEL CONTRATTO IPOTESI TIPO DI INVALIDITA’ EFFETTI

Vizi del consenso (errore, violenza, dolo) Mancanza della capacità delle parti

Annullabilita’ (1) Il contratto viene annullato, ma sono fatti salvi gli effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.

Mancanza della causa/oggetto Nullità totale (3) La nullita’ non ha effetto per il periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione (2)

Illiceita’ della causa/oggetto Nullità totale (3) La nullita’ ha effetto anche per il periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione (4)

Illiceita’ di singole clausole (pattuizione di un minimo di paga base inferiore a quello del CCNL) Mancanza della forma scritta (se prescritta tassativamente) (i.e. patto di non concorrenza, patto di prova)

Nullità parziale (3) Nullita’

Eliminazione della clausola nulla e sostituzione automatica con quella inderogabile prevista dalla legge o dal CCNL. Se si tratta di

- patto di prova: il contratto si intende a tempo indeterminato sin dall’assunzione

- patto di non concorrenza: il lavoratore non soggiace ai limiti posti nel patto stesso.

(1) L’azione di annullamento: - compete solo alla parte che ha espresso un consenso viziato - soggiace al termine prescrizionale di 5 anni. (2) Erogazione della retribuzione a fronte delle prestazioni eseguite. (3) L’azione di nullità - compete a chiunque vi abbia interesse - e’ imprescrittibile. (4) Non compete, in via generale, la retribuzione, a meno che la illiceità e‘ stata determinata dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore (art. 2126, co.2 c.c.).





GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO





La condizione

Il termine

Il modus





GLIELEMENTI ACCIDENTALI

DEL NEGOZIO SONO ELEMENTI

APPOSTI LIBERAMENTE DALLE PARTI .INFLUENZANO

L’EFFICACIA DEL NEGOZIO





LA CONDIZIONESi tratta di un avvenimento FUTURO E INCERTO al cui verificarsi le parti subordinano

-L’INIZIO : condizione sospensiva-L A CESSAZIONE: condizione risolutiva

del negozio.

Non tutti gli atti tollerano l’apposizione di una condizione, ad es. il matrimonio.

La condizione è illecita illecita se contraria- a norme imperative- all’ordine pubblico- al buon costume.

La condizione deve essere possibilepossibile.La impossibilità puo’ essere:-Fisica-Giuridica.

Nullita’ del negozio, se atto tra vivi.

Nullita’ del negozio, se atto tra vivi,

qualora sia sospensiva; se

risolutiva, si ha per non apposta





LA CONDIZIONE

Al verificarsi della condizione, la situazione giuridica si realizza.

1.Se la condizione è sospensiva: gli effetti si producono ex tunc, cioe’ dalla formazione del negozio (“allora”)

2.Se la condizione è risolutiva: gli effetti si producono ex nunc (“da ora”).





IL TERMINE

Il TERMINE indica il momento dal quale o fino al quale dal quale o fino al quale un negozio esplica i propri effetti.

Il termine è un avvenimento FUTURO E CERTO dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o la cessazione degli effetti del negozio giuridico.

Il termine puo’ essere

-INIZIALE (dies a quo): indica il momento dal quale si producono gli effetti- FINALE (dies ad quem): indica il momento fino al quale si producono gli effetti.

Non tutti i negozi tollerano l’apposizione di un termine (ad es. disposizioni testamentarie).

Il termine consiste in un avvenimento certo, non mette in dubbio gli effetti del negozio, ma li differisce ad un momento successivo.Esplica efficacia ex nunc (“da ora”).





IL MODUS

Il MODUS è una clausola utilizzabile solo nel caso di contratti a titolo gratuito (es. istituzione di erede) al fine di limitarne gli effetti.

Il “modus” realizza una misura, una limitazione, un peso, un onere. La limitazione puo’ consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare.

Esempio: ti istituisco mio erede con l’obbligo di dare 100 euro all’anno ai poveri, di costruire un ospedale nel paese xy, di non abbattere la cascina nel podere xy.





RAPPRESENTANZAE

PROCURA





LA RAPPRESENTANZA

E’ una figura che rientra nel fenomeno della sostituzione di un soggetto ad un altro nello svolgimento di una attività giuridica.Non e’ ammesso nei cd, negozi personalissimi (ad es. il matrimonio).

Un rappresentante, in virtu’ di un potere attribuitogli per legge (r. legale) o dall’interessato (r. volontaria), agisce in sostituzione del rappresentato nel compimento di un atto giuridico.Assume le forme della rappresentanza- diretta, se il rappresentante agisce in nome e per conto dell’interessato (spendita del nome e produzione degli effetti giuridici del negozio direttamente nella sfera giuridica del rappresentato)- indiretta, se il rappresentante agisce solo per conto del rappresentato (necessita’ di una ulteriore attività per la produzione degli effetti negoziali in capo al rappresentato).





LA PROCURA

TRATTASI DI UN NEGOZIO UNILATERALE CON IL QUALE IL RAPPRESENTATOATTRIBUISCE AL RAPPRESENTANTE IL CD. POTERE DI RAPPRESENTANZA INFORZA DEL QUALE QUESTI PUO’ CONTRATTO CON I TERZI IMPEGNANDO DIRETTAMENTE IL RAPPRESENTATO.LA FORMA E’ IDENTICA A QUELLO DELL’ATTO CHE IL RAPPRESENTANTE DEVE CONCLUDERE.

LA PROCURA E’ CONFERITA ESPRESSAMENTE O TACITAMENTE E PUO’ ESSERE-SPECIALE, se il potete conferito riguarda il compimento di un singolo e determinato atto-GENERALE, se il potere conferito riguarda una serie di atti o tutti gli atti del rappresentato- REVOCABILE- IRREVOCABILE.





LA FORMAZIONEDELLA

VOLONTA’





La formazione della volontà

Il processo di formazione della volonta’ poggia sull’incontro delle volontà che passano per la PROPOSTA e la

ACCETTAZIONE che si “fondono” in un ACCORDO.

Il contenuto è liberamente determinato dalle parti, nei limiti comunque della legge (art. 1322 , co. 1 c.c.)

Le parti possono stipulare contratti cd. Tipici (individuati dalla legge, ad es. la compravendita) ovvero atipici (non individuati dalla legge, ma che la legge ritiene comunque meritevoli di tutela in ragione degli interessi perseguiti (art. 1322, co.2

c.c.)).





La formazione della volontà

PROPOSTA: atto unilaterale recettizio.

Quando interviene l’accettazione del destinatario (perfeziona così l’accordo), la proposta diventa VINCOLANTE in quanto si fondono in un accordo.

Una accettazione non conforme alla proposta è una nuova proposta.

La proposta si puo’ revocare fino a che il preponentenon ha notizia della accettazione della controparte.

Perde efficacia se l’accettazione non giunge entro un termine stabilito.





La formazione della volontàACCETTAZIONE: atto prenegoziale

Essa consiste in una dichiarazione di volonta’ recettizia di adesione alla proposta.

Quando il preponente ha conoscenza dell’accettazione, il contratto si conclude, se conforme alla proposta.

Essa deve essere:TempestivaIncondizionataConforme a tutte le clausole.Diversamente, si atteggia come controproposta.Revocabile, purche’ la revoca giunga al preponente prima

dell’accettazione stessa.IL CONTRATTO SI PERFEZIONA QUANDO IL PREPONENTE VIENE A CONOSCENZA DELL’ACCETTAZIONE DELLA CONTROPARTE.





GLI EFFETTI DEL CONTRATTO





IL CONTRATTO E’ EFFICACE NEL SENSO CHE PRODUCE EFFET TI TRASLATIVI O COSTITUTIVI DI DIRITTI REALI E/O DI OBBLIGAZIONI TR A LE PARTI (1).

EX ART.1327 C.C., UNA VOLTA STIPULATO IL CONTRATTO, LE PARTI SONO TENUTE AD OSSERVARLO (“IL CONTRATTO HA FORZA DI LEG GE TRA LE PARTI”).LE PARTI SONO OBBLIGATE AL RISPETTO DEL CONTENUTO D EL CONTRATTO E ALLE CONSEGUENZE GIURIDHCE CHE A QUEL CONTRATTO LA LEGGE (O GLI USI O L’EQUITA’) RICONNETTE.

DETTO VINCOLO SI PUO’ SCIOGLIERE- PER MUTUO CONSENSO (i.e. interviene un nuovo accor do)- NEI CASI DI LEGGE (i.e. il recesso inteso come att o potestativo unilaterale di sciogliersi dal contratto mediante una dichiarazion e unilaterale comunicata all’altra parte).





IL CONTRATTO PRODUCE EFFETTI ANCHE NEI CONFRONTI DI TERZI, CHE NON SONO PARTI DEL CONTRATTO (2).

I terzi, di norma, sono indifferenti al contratto, tranne nei seguenti casi:- contratto a favore di terzi (artt. 1411-1413 c.c.) : la prestazione viene resa a favore di un terzo e non del creditore

- contratto per persona da nominare (artt. 1401-1405 c.c.): al momento della conclusione del contratto, una parte si riserva di nominare successivamente la persona nella cui sfera giuridica si producono gli effetti del negozio.





La contrattualita’ del rapporto di lavoro

“la fonte del rapporto è il contratto”

La matrice “contrattuale” del rapporto non viene unanimemente accolta nel panorama dottrinario italiano.

Il codice civile (art. 2094 c.c.), pur nel quadro di una concezione autoritaria dell’impresa, riconduce al contratto le reciproche posizioni di supremazia e di soggezione delle parti.

Art. 2104 c.c.: il potere gerarchico dell’imprenditore è configurato come manifestazione del potere direttivo derivante dal contratto

Art. 2106 c.c: il potere disciplinare e’ correlato al potere direttivo





Art. 2126 c.c. e prestazione di fatto con violazione di legge

La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa.

Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione.





Art. 2126 c.c.

La norma intende assicurare la RETRIBUZIONE al lavoratore che ha concluso un contratto INVALIDO.

L’eccezionale regime NON opera, tuttavia, nel caso di ILLICEITA’ DELL’OGGETTO O DELLA CAUSA:

• Il lavoratore puo’ invocare solo la disciplina civilisticasull’arricchimento ingiustificato

A MENO CHE cio’ dipenda da VIOLAZIONE di norme poste a tutela del lavoratore: in questo caso sorge il diritto alla retribuzione





Art. 2126 c.c.

Quando ricorre la illiceità dell’oggetto o della causa?

Quando il contratto stesso e’ contrario ai principi di ordine pubblico strettamente intesi e cioe’quelli etici fondamentali dell’ordinamento giuridico.

Esempi:• Contratto stipulato con promessa di adozione e di

istituzione di erede• Assunzione al fine di prostituire il soggetto





Il contratto tipo (SUBORDINATO):la volonta’ delle parti

Nel rapporto di lavoro subordinato l’accordo delle parti è limitato all’adesione ad uno degli schemi tipici previsti dalla legge + gli elementi migliorativi contrattati.

La causa è la traduzione nello schema tipico della naturale contrapposizione dei relativi interessi con il corollario di diritti e obblighi.

L’oggetto è dato dal contenuto effettivo della prestazione richiesta che trova espressione nella definizione delle mansioni attribuite al prestatore di lavoro e del relativo inquadramento.





INTUITUS PERSONAE E INFUNGIBILITA’CD. SOGGETTIVA DELLA PRESTAZIONE

L’IMPLICAZIONE DELLA PERSONA DEL LAVORATORE NEL RAPPORTO FA SI’ CHE AD ESSA SI ATTRIBUISCA RILEVANZA ESSENZIALE GIA’ NELLA FASE DI COSTITUZIONE DEL RAPPORTO E, POI, NELLA FASE SUCCESSIVA DELLA ESECUZIONE

NE DERIVANO:– DISPOSIZIONI SPECIALI IN TEMA DI CAPACITA’ GIURIDICA AL

LAVORO– LA REGOLA DELLA INFUNGIBILITA’ CD. SOGGETTIVA DELLA

PRESTAZIONE LAVORATIVA– EFFETTO, QUESTA, DEL PRINCIPIO GENERALE DI

INTRASMISSIBILITA’ DELLA RELATIVA OBBLIGAZIONE INTER VIVOS E INTER MORTIS





I SOGGETTI DEL CONTRATTO: IL DATORE DI LAVORO

NEL DIRITTO DEL LAVORO SI DISTINGUE SOVENTE TRA

- DATORE DI LAVORO IMPRENDITORE- DATORE DI LAVORO NON IMPRENDITORE IN QUANTO SVOLGENTE

ATTIVITA’ NON A FINI DI LUCRO

IL SECONDO E’ SPESSO ESCLUSO DALLA APPLICAZIONE DI NORME DI TUTELA DEL LAVORO SUBORDINATO, QUALI, AD ES., LE INTEGRAZIONI SALARIALI, IL SOSTEGNO ALLA ATTIVITA’ SINDACALE NEI LUOGHI DI LAVORO.

INFINE, SPESSO, RILEVANO AI FINI DELLA APPLICAZIONE DI TALUNE NORMATIVE, I LIMITI DIMENSIONALI .





INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO





INTERPRETAZIONE

L’INTERPRETAZIONE E’ UNA OPERAZIONE DI INDAGINE E RICOSTRUZIONE VOLTA A SCOPRIRE IL SIGNIFICATO DELLE DICHIARAZIONI DELLE PARTI.L’INTEPRETAZIONE DEL DIRITTO HA PER OGGETTO LE FONTI DI COGNIZIONE CHE TENDONO A COINCIDERE CON LE LEGGA, UNICA (O QUASI)PREMINENTE FONTE DI COGNIZIONE DEL DIRITTO OGGETTIVO.

LE REGOLE ERMENEUTICHE SONO DETTATE AGLI ARTT. 1362-1371 C.C.:





INTERPRETAZIONE

Criterio della comune intenzione delle parti: non limitare l’indagine al solo dato/senso letterale, ma estenderla anche alla comune intenzionedelle parti (art. 1362 c.c.)

Interpretazione di buona fede (art. 1366 c.c.): apprezzare il comportamento delle parti secondo la media coscienza sociale

Interpretazione oggettiva: applicazione di norme interpetative-integrative di cui agli artt. 1367-1370 c.c. qualora l’indagine sulla comune volontàdelle parti sia stata infruttuosa. Indica la presumibile volontà delle parti.

Interpretazione del cd. contratto oscuro: norma di chiusura, applicata in caso di interpretazione di cui al punto 3 infruttuosa. Se il contratto è a titolo gratuito, va inteso nel senso meno gravoso per

l’obbligatoSe il contratto e’ a titolo oneroso, l’interpretazione è volta a realizzare

un equo contemperamento degli interessi.5. Integrazione del contratto (art. 1374 c.c.): le parti sono tenute ad

osservare non solo quanto incluso volontariamente nel contratto, ma anche alle conseguenze che derivano dalla legge, dagli usi o equità.





ESTINZIONE DEL CONTRATTO






STA AD INDICARE LA PERDITA DI EFFICACIA DEL CONTRATTO

PRINCIPALI FIGURE DI ESTINZIONE DEL CONTRATTO

ANNULLAMENTORISOLUZIONE

(attiene al momento funzionale del contratto)






LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

PER INADEMPIMENTO: nel contratto a prestazioni corrispettive una delle parti non adempie, per causa ad essa imputabile. La parte adempiente (o che è pronta ad adempiere), puo’ chiedere giudizialmente l’adempimento o esercita il diritto di risolvere il contratto (perdendo il diritto all’adempimento).







La risoluzione puo’ essere:DI DIRITTO: per effetto dell’inadempimento, senza adire il giudice

- A. per effetto di clausola risolutiva espressa: il contratto si risolve se l’adempimento non segue le modalità convenute

- B. la parte adempiente diffida l’altra parte ad adempiere, assegnando un congruo termine non inferiore a gg.15, decorso inutilmente il quale, il rapporto si intende risolto

- C. per scadenza del termine essenziale: termine che, ove non osservato, toglie utilità alla prestazione per il creditore

CD. RISOLUZIONE GIUDIZIALE (PER EFFETTO DI UNA SENTENZA COSTITUTIVA): in tutti gli altri casi.







Impossibilita’ sopravvenuta della prestazione (artt. 1463-1466 c.c.): per causa non imputabile al debitore, si estingue l’obbligazione con liberazione della parte che vi era tenuta (art.1256 c.c.)Puo’ essere inadempimento parziale: in tal caso, l’altra parte ha diritto ad una riduzione della prestazione, ma puo’ recedere dal contratto se non residua un apprezzabile interesse all’adempimento parziale.

Eccessiva onerosità (artt. 1467-1469 c.c.): prevista in caso di squilibrio tra le prestazioni che si sia verificata dopo la conclusione del contratto. Occorre sempre la pronuncia del giudice.







B. RESCISSIONE (artt. 1447-1452 c.c.): si tratta di una forma di invalidità del contratto a tutela di chi contrae a condizioni inique per il suo stato di bisogno o di pericolostato di bisogno o di pericolo.

Stato di pericolo: stato di pericolo + iniquità delle condizioni + conoscenza dello stato di pericolo da parte dell’altro contraente.

Puo’ spettare, secondo la disposizione del giudice, un equo compensoper l’opera prestata.

Rescissione per lesione: ricorre quando la sproporzione tra le prestazioni origina dallo stato di bisogno di una delle parti almomento della conclusione del contratto..

Stato di bisogno: sproporzione delle prestazioni superiore alla metà + stato di bisogno (difficoltà e non necessariamente indigenza) + approfittamento dello stato di bisogno





CESSIONEDEL CONTRATTO





CESSIONE DEL CONTRATTO

Nei contratti a prestazioni corrispettive, a condizione che l’altra parte lo consenta, ciascun contraente puo’ stipulare con un terzo un contratto per cedere (trasferire) il contratto, o meglio, tutti i rapporti passivi e attivi, derivanti da detto contratto non ancora eseguito da entrambe le parti (ad es. cessione del contratto di appalto) (artt. 1406 ss. c.c.).Il cedente si libera, in genere, da ogni vincolo, a meno che non sia diversamente disposto dal ceduto.

Si realizza, dunque, la sostituzione di uno dei soggetti originari senza modificazioni degli originari rapporti contrattuali.





CESSIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO

NEL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO LA CESSIONE, FERMO RESTANDO QUANTO SOPRA, PUO’ESSERE EFFETTUATA SOLO DAL DATORE DI LAVORO. AL LAVORATORE E’ PRECLUSA LA CESSIONE, E CIO’ ANCHE CON IL CONSENSO DEL DATORE DI LAVORO (V. CASS.)IL CONSENSO DEL LAVORATORE E’, TUTTAVIA, INDISPENSABILE

- contestualmente- successivamente alla cessione- o preliminarmente, all’atto dell’assunzione.

La forma del contratto di cessione è la medesima del contratto trasferito. Il consenso puo’ essere prestato in modo tacito, purche’ la manifestazione di volontà sia adeguata.





IL PATTO DI PROVA





LE NORME

ART. 2096 C.C.Salvo diversa disposizione [delle norme corporative], l'assunzione del

prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto.

L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l'esperimento che forma oggetto del patto diprova.

Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal contratto senza l'obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.

Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il servizio prestato si computa nell'anzianità del prestatore di lavoro.





LE NORME

Legge n. 604/66, art. 10

Le norme della presente legge si applicano nei confronti dei prestatori di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio, ai sensi dell'articolo 2095 del Codice civile e, per quelli assunti in prova, si applicano dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva e, in ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dall'inizio del rapporto di lavoro.





LE NORME

R.D.L. 13-11-1924 n. 1825, ART. 4Disposizioni relative al contratto d'impiego privato.

Ove sia stato stipulato all'atto dell'assunzione dell'impiegato un periodo di prova, questo dovrà risultare da atto scritto.

Parimenti dovrà risultare da atto scritto l'assunzione che venga fatta con prefissione di termine.

In mancanza di atto scritto l'assunzione si presume fatta a tempo indeterminato

Il periodo di prova non può in nessun caso superare: mesi sei per gli institori, procuratori, rappresentanti a stipendio fisso, direttori

tecnici o amministrativi ed impiegati di grado e funzioni equivalenti; mesi tre, per tutte le altre categorie di impiegati.

Durante il periodo di prova la risoluzione del contratto d'impiego ha luogo in qualunque tempo senza preavviso o indennità.

Il servizio prestato durante il periodo di prova seguito da conferma, va commutato a tutti gli effetti nella determinazione dell'anzianità di servizio





Funzione della prova

VERIFICARE LA CAPACITA’ PROFESSIONALE E LA COMPLESSIVA PERSONALITA’ DEL SOGGETTO IN

RELAZIONE ALLE MANSIONI E AL CONTESTO AZIENDALE;

VALUTARE LA RECIPROCA CONVENIENZA DEL RAPPORTO;

VIENE TUTELATO L’INTERESSE DI ENTRAMBI ALLA EFFETTUAZIONE DI UN PERIODO DI PROVA





Facoltatività della prova

AMMESSA NON SOLO NEL RAPPORTO A TEMPO INDETERMINATO, MA ANCHE

• NEI CAT

• NEL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE

• NEL CONTRATTO DI INSERIMENTO• NELL’APPRENDISTATO

• NEL CASO DI ASSUNZIONE DI UN DISABILE (N.B. LA LEGGE AMMETTE PROVA PIU’ LUNGA RISPETTO AL CCNL)

L’APPOSIZIONE DEL PATTO DI PROVA E’ SEMPRE FACOLTATIVA.

Si tratta di un elemento accidentale del contratto che ben può essere stipulato direttamente in via definitiva.






Secondo la giurisprudenza:Il patto di prova e’ ammesso anche se le stesse parti in

precedenza abbiano intrattenuto un altro rapporto di lavoro che si e’ concluso per esito negativo della prova (sempre che non si tratti di un sistema per frodare la legge eludendo la norma limitativa dei licenziamenti) (Cass., n.7493/2000)

Se il rapporto precedente è stato soddisfacente, la funzione del patto nel nuovo rapporto di lavoro puo’ essere quella di verificare la permanenza delle qualità professionali e fisiche del lavoratore (Cass. n. 1741/05)

Altrimenti, se il precedente rapporto di lavoro con le stesse mansioni si e’ appena estinto, il patto di prova non e’ legittimo (Cass,.n.8579/04)

Cio’ anche se la precedente utilizzazione del lavoratore e’avvenuta per effetto di un distacco (Cass., n. 22367/04)






Secondo la giurisprudenza:E ancora: il patto è illegittimo qualora acceda ad un

rapporto tra due parti che gia’ in precedenza abbiano avuto un legame contrattuale per un periodo “congruo”, anche di natura autonoma/non subordinata o sulla base di un contratto di lavoro interinale (Cass., 5016/04)






– In ogni caso il patto di prova deve essere stipulato contestualmente o anteriormente alla assunzione (Cass., n. 22308/04) [NON SONO AMMESSE SANATORIE]

e deve indicare le mansioni alle quali la prova si riferisce (Cass. N. 15473/00)

anche se è stato ritenuto sufficiente – indicare il livello di inquadramento (Cass. N.

1464/99) – Il riferimento alla piu’ dettagliata articolazione del

profilo professionale contenuta nel ccnl (Cass. N. 13525/01) (contra Cass., n. 15307/01)





Oggetto della prova

La prova deve svolgersi con riferimento alle mansioni oggetto del patto di prova, pena la nullita’dell’esperimento

Dunque è illegittimo il recesso per esito negativo dell’esperimento attuato con l’assegnazione di mansioni diverse da quelle concordate (Cass., n. 15432/ 01)

Va evidenziato, comunque, che nella valutazione si terràconto anche della personalità del lavoratore, non solo della capacità tecnica, del sul comportamento (visto che anche durante il periodo di prova il lavoratore deve rispettare gli obblighi di fedeltà diligenza e correttezza)





Oggetto della prova

Nel caso di rapporto di lavoro stipulato con il disabile assunto in base alla legge n. 68/99: le mansioni richieste non possono essere incompatibili con lo stato fisico minorato (v. art. 10, co. 2)

In sede di convenzione possono essere stabiliti periodi di prova piu’ lunghi rispetto alle previsioni del CCNL purché l'esito negativo della prova, qualora sia riferibile alla menomazione da cui è affetto il soggetto, non costituisca motivo di risoluzione del rapporto di lavoro. (art. 11)

Il recesso deve essere motivato





Effettivita’ della prova

Le parti sono obbligate (art. 2096 c.c., co.2) a svolgere effettivamente l’esperimento pattuito





Durata della prova

La durata del periodo di prova è fissato solitamente dal CcnlIn ogni caso la legge prevede che decorsi 6 mesi si applichi il regime di

necessaria giustificazione dei licenziamenti (art. 10 della legge n. 604 del 1966)

Se il CCNL prevede un periodo di prova piu’ lungo dei 6 mesi: la dottrina ha ritenuto (posizioni non univoche)– Nulle dette clausole contrattuali– Che decorsi i 6 mesi, il datore di lavoro si vincola al rispetto della legge

n. 604,mentre il lavoratore (in ragione del principio del favor) puo’recedere dal rapporto di lavoro quando lo desidera senza preavviso

Ad ogni modo si ritiene possibile pattuire individualmente un periodo di prova piu’ lungo rispetto a quello contrattualmente stabilito se le mansioni sono particolarmente onerose, con onere probatorio gravante sul datore di lavoro (Cass. N. 8295/00)





Durata della prova

Si puo’ prorogare il periodo di prova? La giurisprudenza ha ritenuto che la relativa clausola sia legittima se– Non supera il limite di durata imposto dalla legge (così Assanti)– E non superino il limite del contratto collettivo (Pt. Dronero 3.5.82) – Inserita nel contratto individuale (Tb. Milano 13.7.1977). Ma la Cassazione

(N. 6991/82) ritiene che la proroga sia legittima solo se acceda alla conclusione del “primo” periodo di prova, diversamente sarebbe arbitraria (v. cmq Cass. Difformi)

Esso si intende di “lavoro effettivo” (le sentenze sono pero’ anche di parere differente); ne consegue la non computabilità dei giorni di sospensione (v. ad es,. per malattia, ferie, sciopero, maternità)

Il D.lgs. N. 1512/97 impone al datore di lavoro di comunicare entro 30 gg. dall’assunzione la durata del periodo di prova





La forma del patto

FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM ; DIVERSAMENTE, LA CLAUSOLA SI HA PER NON APPOSTA (Cass.. n. 3699/82; Cass., S.U. n. 1756/83)





Il trattamento del rapporto di lavoro nelle more del patto

TRATTAMENTO : COME UN “NORMALE” RAPPORTO DI LAVORO, valgono le regole comuni che disciplinano il rapporto di lavoro

Spetta il diritto al TFRSpetta il diritto alle ferie retribuite in caso di recesso durante il periodo di

prova





LIBERTA’ DI RECESSO

ALLA SCADENZA O DURANTE LO SVOLGIMENTO DEL PATTO (SALVO SIA STATA PATTUITA UNA DURATA MINIMA DEL PERI ODO DI PROVA), ENTRAMBE LE PARTI POSSONO RECEDERE DAL CONTRATTO LIBERAMENTE SENZA OBBLIGO DI PREAVVISO NON VI E’ OBBLIGO DI MOTIVAZIONESE DOPO LA SCADENZA DEL PATTO, NESSUNA DELLE DUE PARTI RECEDE, IL CONTRATTO DIVIENE DEFINITIVO






ATTENZIONE: LA GIURISPRUDENZA (ANCHE IN SEDE DI CORTE COSTITUZIONALE) HA DI FATTO IMPOSTO DEI LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI RECESSO COME APPENA DESCRITTO – È necessaria comunque una completa valutazione delle capacità e del

comportamento professionale del lavoratore– Dunque, non è legittimo il recesso laddove l’esperim ento non sia

stato esperito /non abbia avuto una durata adeguata /la prova sia stata comunque superata positivamente / vi sia alla base un motivo illecito

– Grava sul lavoratore l’onere di provare che• Vi sia stato il superamento positivo della prova• vi sia alla base un motivo illecito

– Qualora il motivo del recesso sia estraneo alla pro va, il giudice comunque ne valuta la giustificatezza al fine di acc ertare o meno la idoneità o meno alla cessazione del rapporto (Cass. N. 402/98)






ILLEGITTIMITA’ DEL RECESSO: QUALI CONSEGUENZE?

Il rapporto prosegue fino alla scadenza del periodo di provaEventualmente con diritto al risarcimento dei danniTesi minoritaria: afferma l’applicazione dell’art. 18 St. Lav.

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GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO DI LAVORO 20_09...Elementi essenziali del contratto sono: accordo/consenso: incontro delle volontà causa: funzione economico-sociale del contratto oggetto: