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Juicio No. 03901-2021-00020.

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE

LAREPUBLICA:

JUEZ PROVINCIAL PONENTE: DR. ANDRÉS ESTEBAN MOGROVEJO ABAD.

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE CAÑAR. SALA MULTICOMPETENTE DELA CORTE PROVINCIAL DE CAÑAR. Azogues, martes 12 de octubre del 2021,las 16h48, VISTOS: La entidad accionada, esto es, el Instituto Ecuatoriano deSeguridad Social, interpone recurso de apelación de la sentencia dictada por elTribunal Primero de lo Penal del Cañar, que declara con lugar la acción deGarantías Jurisdiccionales, propuesta por: RUBÉN GONZALO ENDERICA LASSO,en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en adelante IESS- en lapersona de su máxima representante la Magister MARÍA ZULEMA ESPINOZA,así como del Lie. BYRON ESPINOZA MOYA, Subdirector Nacional de TalentoHumano, del Dr. Fernando Palomeque López, Director Provincial del Cañar delIESS, del Ing. Jorge Patricio Cañar Rivera, Responsable de Talento Humano de laDirección Provincial del Cañar, así como de la Dra. Jenny Susana ÁlvarezArévalo, Responsable de la Unidad Provincial del Seguro Social Campesino.Radicada la competencia en esta Sala, se ha integrado el Tribunal legalmentecon los señores doctores: Mauro Flores González, José Urgiles Campos, y comoJuez ponente y de sustanciación el Dr. Andrés Mogrovejo Abad; y habiendoconcluido el trámite previsto en la ley, el recurso debe ser resuelto, para lo cualse considera: PRIMERO: COMPETENCIA Y VALIDEZ PROCESAL: De

conformidad con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 86.3 de laConstitución de la República, la Sala es competente para conocer el recurso deapelación interpuesto en la presente Acción Constitucional, en concordanciacon el contenido del art. 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, habiéndose observado en su tramitación elprocedimiento establecido, por lo que se ratifica su validez. SEGUNDO:ANTECEDENTES: 2.1.- DEMANDA.- RUBÉN GONZALO ENDERICA LASSO,

luego de consignar sus generales de Ley, en su memorial de acción deprotección, indica en lo sustancial:"(...) Que, desde noviembre de 2016, hasta lapresente fecha, presta sus servicios lícitos y personales como odontólogoGeneral 2 en el Grupo de Trabajo del Seguro Social Campesino del Cañar, estoen virtud el nombramiento provisional No. DNGTH-2016-1442. Que, en fiel ycabal cumplimiento de sus funciones ha brindado atención médica directa ypresencial durante todo el tiempo de la emergencia sanitaria por lapropagación de Covid-19, brindando atención a un sin número de pacientesque han requerido del servicio de salud, lo cual sin duda ha implicado uncontacto directo con aquellos, unos resultaron negativos, otros asintomáticos yotros positivos para el diagnóstico Covid-19. Que con vigencia del Art. 25 de laLey Orgánica de Apoyo Humanitario en adelante LOAH-, se ha convocado aconcurso de méritos y oposición, en tal razón en abril del presente año el IESS yel Seguro Social Campesino le han solicitado que envíe sus verificables paraparticipar del concurso establecido en la mentada ley, documentación que ha

sido remitida a la señora Jenny Susana Álvarez Arévalo, Responsable de laUnidad Provincial de Seguro Social Campesino, información que además seencontraba contemplada en una matriz en la que se señala al accionante comouno de los beneficiarios de la ley, por cumplir con los requisitos para hacersemerecedor del nombramiento definitivo, sin embargo, hasta la presente fechael IESS y el Seguro Social Campesino, no han cumplido con lo dispuesto en elArt. 25 de la LOAH, su reglamento y el Acuerdo Ministerial 232-2020- toda vezde que no se ha convocado al concurso de méritos y oposición y que luego decumplir con los presupuestos establecidos se le declare ganador y se le otorgueel nombramiento definitivo. Consiguientemente esta omisión arbitraria einconstitucional en la que incurre esta entidad pública y sus brazos ejecutores,vulnera dos derechos fundamentales como son: 1) El derecho al trabajo,garantizado en el Art. 33 de la Constitución; y, 2) La seguridad Jurídica,establecido en el Art. 82 ibídem. Con apoyo a la jurisprudencia de la CorteConstitucional como es la contenida en la sentencia No. 016-13-SEP-CC del casoNo. 1000-12, sentencia No. 241-16-SEP-CC dentro del caso No. 1573-12 EP,Sentencia No.004-18 SEP-CC caso 0664-14-EP indica que el contenido esencialdel derecho fundamental al trabajo se ampara y se protege siempre a favor delsujeto débil de la relación verbigracia servidor público o trabajador- frente a laentidad o institución que ostenta el poder, para que estos no actúen de maneraarbitraria y lesionen los pilares básicos de este derecho fundamental, razón porla cual es indispensable dotarle al trabajador o servidor de garantías mínimasque permitan que su trabajo sea ejercido con dignidad y certeza, que en lapresente causa al no haberle otorgado a Rubén Gonzalo Enderica Lasso elnombramiento definitivo hasta la presente fecha, el IESS no ha respetado lasgarantías mínimas que le impone el ordenamiento jurídico. En tanto que elderecho a la seguridad jurídica ha sido vulnerado por no garantizarse laprevisibilidad y la certeza en las actuaciones frente al administrado, ya que si elaccionante ha laborado durante la pandemia, realizando actividadesdirectamente relacionadas con la atención de pacientes COVID, debía sermerecedor del nombramiento definitivo, particularidad que hasta el momentono se le ha conferido, resaltando por tanto que no basta la gestión sino que loque importa es el resultado, que en la especie es nulo. 2.2.- PRETENSIONESDELACCIONANTE.-1) Que se acepte la acción de protección. 2) Que se declarela vulneración al derecho al trabajo y su consiguiente estabilidad, conforme elArt. 33 de la Constitución. 3] Que se declare la vulneración del derecho a laseguridad jurídica, establecido en el Art. 82 de la Constitución. 4) Que en unplazo fatal, se convoque al concurso de méritos y oposición y se le declareganador, que posterior a ello se le extienda el nombramiento definitivo en favorde la accionante. 2.3.- CONTESTACIÓN A LA ACCIÓN.- 2.3.1.- Admitida lademanda a trámite, y cumplida con la solemnidad de la citación a losdemandados, se ha convocado a las partes a la audiencia pública prevista en elArt. 86 de la Constitución y el Art. 14 de la Ley Orgánica de GarantíasConstitucionales y Control Constitucional; y comparece a la audiencia, ladefensa de la entidad estatal accionada, el Instituto Ecuatoriano de SeguridadSocial (IESS), a través de la Dra. Cecilia Gomezcoello Rodríguez, y expone: "Queniega los fundamentos de hecho y de derecho de la acción planteada por nocumplir con los requisitos de procedibilidad conforme lo dispone el Art. 88 dela CRE, en relación con los artículos 39, 40 y 42 de la LOGJCC. En efecto el

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ciudadano Rubén Gonzalo Enderica Lasso, actualmente se encuentratrabajando y prestando sus servicios lícitos y personales en el Dispensario delSeguro Social, con nombramiento provisional en el cargo de odontólogogeneral. Sin embargo indica que es importante considerar lo establecido en elArt. 26 de la CRE, que determina que los funcionarios públicos y lasinstituciones ejercerán únicamente las atribuciones conferidas en laConstitución y la ley. En el mismo sentido la Ley Orgánica de Salud, en su Art. 6establece que es responsabilidad del Ministerio de Salud determinar zonas dealerta sanitaria, identificar grupos poblacionales en grave riesgo y solicitar ladeclaratoria del estado de emergencia sanitaria, como consecuencia deepidemias, desastres u otros que pongan en grave riesgo la salud colectiva. Porsu parte la Asamblea Nacional, con ocasión de la pandemia por el Covid 19,emite la LOAH para combatir la crisis sanitaria derivada del Covid 19, en fecha22 de junio de 2020; en su Art. 25.- brinda estabilidad de los trabajadores de lasalud, que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus,con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo enalgún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS), ysus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos yoposición; posteriormente se promulga el Reglamento de dicha ley en cuyo Art.10, se determina que los subsistemas de la RIPS, deben definir las necesidadesdel contingente de talento humano de acuerdo con la planificación territorial,criterios técnicos y racionalización del personal requerido en losestablecimientos de salud. Los concursos de méritos y oposición se ejecutaránde manera paulatina por fases siempre y cuando la necesidad de profesionalesy trabajadores de la salud se respalde en la planificación del talento humanoque debe ser validada y consolidada por el Ministerio de Salud y el InstitutoEcuatoriano de Seguridad Social en el ámbito de sus competencias. Para estepropósito, las entidades operativas desconcentradas deberán contar con ladisponibilidad presupuestaria correspondiente con cargo al ejercicio fiscal quecorresponda, emitida a través del sistema de gestión financiera, se deberácontar con disponibilidad presupuestaria de ingresos permanentes quegaranticen la sostenibilidad financiera de este gasto en el tiempo. Por su parteel Ministerio de Trabajo, emite la "Norma Técnica para la Aplicación deConcursos de Méritos y Oposición Dispuestos en el Art. 25 de la LOAH, a travésdel Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2020-232, en cuyo Art. 3, establece que lasUnidades de Administración del Talento Humano de las entidades de la RIPS

definirán las necesidades del contingente del talento humano y las incluirá ensu planificación mediante informe que se elaborará en base a: 1. Criteriostécnicos del personal requerido en los establecimientos de salud y deconformidad a las denominaciones de los puestos establecidas en susrespectivos manuales de clasificación y valoración de puestos; 2) Losjustificativos de que los profesionales de la salud cumplen con los requisitosestablecidos en la LOAH y su Reglamento; 3) Que los profesionales de la saludhayan ingresado bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales onombramientos provisionales. En tal sentido, mediante Circular Nro. IESSSDNGTH-2020-0063-C de fecha 14 de diciembre de 2020 la Dra. Holanda

Zapata, Subdirectora Nacional de Gestión de Talento Humano; dirige a losDirectores provinciales lineamientos para los concursos. Luego el DirectorProvincial del IESS Cañar, a través del oficio circular Nro. IESS-DPU-2020-0078-

C de fecha 14 de diciembre de 2020, hace conocer a cada una de las unidadesmédicas, las directrices del concurso, documento que es puesto enconocimiento del hoy accionante, mediante Circular No. IESS-UPSSCU-2020-0045-CIR de fecha 14 de diciembre de 2020, donde claramente se establece elproceso a seguir, y los documentos que deben presentar los servidores del IESS,en este caso del Seguro Social Campesino, dentro de los destinatarios de éstacircular se encuentra el hoy accionante. Luego se nombra un equipo técnicopara la identificación de servidores beneficiarios del concurso, integrado por laDra. Jenny Susana Álvarez Arévalo, Ing. Patricio Cañar Rivera, Sr. César AugustoMolina León, Ing. Janeth Gabriela Molina Romo. Designación que consta en elMemorando Nro. IESS-DPU-2020-1371-M de 15 de diciembre de 2020. Los

expedientes receptados, son remitidos de la Director Provincial mediantememorando Nro. IESS-DPU-2020-1389-M de 18 de diciembre de 2020, a laciudad de Quito. Con Memorando Nro. IESS-DPU-2021-0293-M de 05 de marzode 2021, el Director Provincial informa a la Subdirectora Nacional de Gestiónde Talento Humano, sobre los profesionales que ha justificado con documentosverificables de atenciones a pacientes diagnosticados con Covid, y quienes nohan justificado, encontrándose en este grupo el Dr. Rubén Gonzalo EndericaLasso, sin verificables. Es importante señalar que con memorando Nro. IESS-PG-2020-1940-M, de 31 de diciembre de 2020, el Dr. Fernando Donoso Mera,Procurador General del IESS, emite criterio jurídico sobre la aplicación deLOAH, señalando que mediante el Acuerdo Ministerial No. 126-2020, publicadoen el Suplemento del Registro Oficial N. 160, de 12 de marzo de 2020, elMinisterio de Salud Pública declaró la emergencia sanitaria en todos losestablecimientos del Sistema Nacional de Salud, por lo que se puededeterminar que la emergencia sanitaria por el Covid, inicia el 12 de marzo de2020, luego a través de Acuerdo Ministerial No. 0044-2020, de 15 de agosto de2020, el Ministerio de Salud Pública, extendió por treinta (30) días laemergencia sanitaria; posteriormente, a partir del Decreto No. 1074, de 15 dejunio de 2020, se declara el Estado de Excepción por 60 días más por calamidadpública en todo el territorio nacional, por los casos de coronavirus, con DecretoEjecutivo No. 1126, de 14 de agosto de 2020, se amplía por 30 días más ladeclaratoria de estado de excepción; en tal razón se determina que laemergencia sanitaria por el Covid, concluyó al mismo tiempo que feneció laampliación de la declaratoria del estado de excepción realizada medianteDecreto Ejecutivo 1126, esto es, el 13 de septiembre de 2020.Consiguientemente, el Art. 25 de la LOAH, beneficia solamente a lostrabajadores de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitariadel coronavirus, es decir entre el 12 de marzo de 2020 y el 13 de septiembre de2020. En el caso del IESS, se ha establecido que se van a llevar diez fases delconcurso, se han superado ya siete en los cuales se ha procedido ya ha darnombramientos definitivos a profesionales y trabajadores de la salud que hancumplido con los requisitos determinados en la Ley. En esta causa el accionanteha presentado sus documentos los que fueron enviados para su análisis de laSubdirección Nacional de Gestión de Talento Humano. Desde la ciudad de

Quito se solicitó que se realice una visita, una verificación si es que elaccionante y todos los profesionales cumplen o no con los verificables deatención a pacientes con COVID durante el periodo de la emergencia sanitariaesto es desde marzo a septiembre del 2020, más cuando el accionante presentó

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su expediente no adjunto verificable; verdad es que el accionante trabajódurante la emergencia sanitaria por cuanto el sistema de salud al ser unsector estratégico tenía la obligación de prestar el servicio, al no tener ningunavulnerabilidad el accionado. En la documentación presentada al Organismo sepuede determinar que las visitas realizadas por el odontólogo no atencionesmédicas son posteriores a septiembre del 2020. Estos aspectos no pudieron serconsiderados toda vez que el requerimiento se solicitó en diciembre y si es queel accionante no presentó verificables mal se puede luego anexar a suexpediente atenciones de fechas posteriores a las que se requirió. En estavirtud, el IESS, a través de sus Autoridades, no ha omitido llamar a concursode méritos y oposición, no ha vulnerado ninguno de los derechos invocadospor la accionante. El Art. 42 de la LOGJCC, establece cuando no procede laacción de protección, aplicable para este caso son los numerales 1, 4 y 5, puesno existe vulneración de ningún derecho fundamental, no le corresponde aljuzgador determinar si el accionante cumple o no los requisitos exigidos por laLOAH y su Reglamento; finalmente el accionante pretende la declaración de underecho, un nombramiento definitivo lo cual no es un derecho constitucionalsino del ámbito laboral, mismo que para su emisión está sujeto al cumplimientode condiciones de carácter infra constitucionales que no ha cumplido, por loque solicita que se declare sin lugar la acción constitucional de protecciónpresentada.2.3.2.- INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO: ElDr. Adrián Espinoza Castillo: "Que el accionante en resumen sostiene queexistiría una omisión por parte del IESS por cuanto no se aplica la norma infraconstitucional, concretamente el Art. 25 de la LOAH, según el legitimado activoindica haber cumplido con todos los requisitos legales lo cual ha sido avaladopor el IESS, que le convierte en candidato para que en cualquier momento seallamado a concurso, de lo cual no existe duda, si bien, al analizar la leyimperativamente se requiere de un reglamento para aplicarla, pese a que laCRE establezca que no se puede denegar justicia por falta de norma o ley;empero en la LOAH se da un plazo perentorio para que se dicte el reglamento,y a su vez el Ministerio de Trabajo, dicte la normativa para llamar al concursopertinente, obviamente todo esto conforma aquella seguridad jurídica que hoydicen haberse violentado. El reglamento de aplicación determina que primerodebe existir una planificación de acuerdo a las necesidades de las entidades queconforman la RIPS, por lo que los concursos se irán desarrollandopaulatinamente y por fases. Al proponerse que se está omitiendo oincumpliendo un artículo de una norma infra constitucional, el constituyenteen Art. 93 de la LOGJCC estableció la vía constitucional para accionarla, ya quela acción por incumpliendo tiene por objeto garantizar la aplicación de lasnormas que integran el sistema jurídico porque no se cumple lo que haexpresado el constituyente, acción que está desarrollada en el Art. 52 de laLOGJCC; pues si el IESS ha omitido aplicar cumplir el Art 25 la LOAH cabe lapregunta ¿Esta ley se aparta del sistema jurídico que rige en nuestro país?obviamente la respuesta es no, es parte de la seguridad jurídica la LOAH; en talsentido si el Art. 25 manifiesta que los profesiones de salud con nombramientoprovisional o contrato ocasional que hayan laborado durante la emergenciasanitaria, deberán ser ganadores de los concursos respectivos entregándoleslos nombramientos definitivos; se verifica entonces que esta norma contiene

una obligación de hacer un concurso y entregar un nombramiento definitivo yeso es lo que acusan de no haber realizado al IESS, la acción de incumplimientoseñala que esta procede contra toda autoridad pública, además de ello deberáexistir un reclamo previo Art 54 y de no recibir respuesta a su reclamo en 40días se considerará el incumplimiento, en este caso se debe tener en cuenta noel tiempo en el que se dictó la ley, sino su reglamento de aplicación misma quefue en septiembre o en octubre y cuando se dicta la normativa del Ministeriode Trabajo, porque la accionada ha dejado pasar tanto tiempo cuando pudohaber realizado lo que determina la ley. Por otro lado el contenido del Art 25 dela L.O.A.H es inconstitucional, ya que de acuerdo al Art. 424 la Constitución es lanorma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, lasnormas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con lasdisposiciones constitucionales, caso contrario carecen de eficacia jurídica, esdecir, si un artículo de una ley es contrario a la constitución los jueces estánobligados a no aplicarlo, por lo tanto ustedes como Jueces tienen la potestad dedeclarar la inaplicabilidad, inclusive un acto administrativo que sea contrarioa la Constitución, por lo que es obligación de ustedes ni siquiera tomar encuenta ese contenido del Art. 25 de la LOAH; tanto así que se ha elevado aconsulta por parte de dos jueces constitucionales respecto de laconstitucionalidad del contenido del Art 25, y sobre lo mismo existen más de100 consultas. Sostiene que esta norma es inconstitucional por cuantodetermina que por esta vez, como excepción, llamamos a un concurso figurado,ficticio y que se entregue nombramientos; cuando el Art. 286 de la CREdetermina que el ingreso al servicio público se realizará mediante concurso, yen estos casos es la Ley Orgánica de Servicio Público es la regula los concursospúblicos, el constituyente solamente ha determinado la excepción para losservidores públicos de elección popular o libre remoción, se crea dosexcepciones, acaso el legislador está encima de lo que ya dictó elconstituyente. La Ley Orgánica de Servicio Público en el Art 65 establececlaramente los requisitos para que se desarrollen los concursos públicos, paralos cuales tiene que existir idoneidad, entrevistas, pruebas, sujetos aimpugnación ciudadana, situación que en el presente caso no hay, razón por lacual el Art. 25 de la LOAH violenta el principio de igualdad garantizado en laConstitución. Por lo expuesto solicita se inadmita la demanda por serinaplicable o elevar a consulta sobre la inconstitucionalidad del Art 25 de laL.0.A.H". TERCERO: ANÁLISIS DE LA SALA.- 3.1.- La Constitución manda quepara el ingreso al servicio público, ascenso o promoción es necesario unconcurso de merecimiento y oposición previo, requisito establecido en elartículo 228 como se señala a continuación: "El ingreso al servicio público, elascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán medianteconcurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, conexcepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de librenombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de laautoridad nominadora". Es así que previo a otorgar un nombramiento para elingreso de una persona al servicio público, esta debe someterse a un concursode merecimiento y oposición; situación que no ocurre en la especie, generandoun principio de inestabilidad en la institución; pues lo contrario sería atentaren contra del derecho a la igualdad material y formal, consagrado en el artículo66 numeral 4, para el resto de ciudadanos que decidieren participar en el

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concurso público que debe imperiosamente convocarse, así como el preceptocontenido en el artículo 228 de la Constitución de la República. Es evidente quede conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Servicio Público, en elArt. 58 que establece: "La suscripción de contratos de servicios ocasionalesserá autorizada de forma excepcional por la autoridad nominadora, parasatisfacer necesidades institucionales no permanentes, previo el informemotivado de la Unidad de Administración del Talento Humano, siempre queexista facultad a la administración pública contratar en forma ocasional", bajoesta normativa, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y bajo elcumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, ha emitido unnombramiento provisional a favor del hoy accionante, por lo que la relaciónjurídica y concretamente la legitimación en esta causa no es objeto decontroversia, pues se reconoce que el actor RUBÉN GONZALO ENDERICALASSO, es funcionario público, en calidad de odontólogo del Seguro SocialCampesino del Cañar, y así se evidencia de las constancias procesales, conformeel nombramiento provisional que obra a fojas 2, y que rige a partir del 01 denoviembre de 2016, por el cual fue designado ODONTÓLGO GENERAL /2 DELSEGURO SOCIAL CAMPESINO, ESCALA 13. 3.2.- En ejercicio del supremoprincipio de legalidad que informa a toda la administración pública en elrégimen de derecho y más aún en un Estado Social de Derechos y Justicia comoes la condición del Ecuador, conforme expresamente lo señala el Art. 1 de laConstitución. Que para los empleos del servicio público la Ley Orgánica de lamateria, contempla los nombramientos permanentes, en provisionalidad o enencargo; a prueba, de libre nombramiento y remoción; y a periodo fijo (Art.17), de la siguiente manera: a) Permanentes: Aquellos que se expiden parallenar vacantes mediante el sistema de selección previstos en esta Ley; b)Provisionales, aquellos que se expiden para ocupanb.l) El puesto de unservidor que ha sido suspendido en sus funciones o destituido, hasta que seproduzca el fallo de la Sala de lo Contencioso Administrativo u otra instanciacompetente para este efecto; b.2) El puesto de una servidora o servidor que sehallare en goce de licencia sin remuneración. Este nombramiento no podráexceder el tiempo determinado para la señalada licencia; b.3) Para ocupar elpuesto de la servidora o servidor que se encuentre en comisión de servicios sinremuneración o vacante. Este nombramiento no podrá exceder el tiempodeterminado para la señalada comisión; b.4) Quienes ocupen puestoscomprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior; y, b.5) Deprueba, otorgado a la servidora o servidor que ingresa a la administraciónpública o a quien fuere ascendido durante el periodo de prueba. El servidor oservidora pública se encuentra sujeto a evaluación durante un periodo de tresmeses, superado el cual, o, en caso de no haberse practicado, se otorgará elnombramiento definitivo; si no superare la prueba respectiva, cesará en elpuesto. De igual manera se otorgará nombramiento provisional a quienesfueron ascendidos, los mismos que serán evaluados dentro de un periodomáximo de seis meses, mediante una evaluación técnica y objetiva de susservicios y si se determinare luego de ésta que no califica para el desempeñodel puesto se procederá al reintegro al puesto anterior con su remuneraciónanterior; c) De libre nombramiento y remoción; y, d) De período fijo. Losnombramientos provisionales señalados en los literales b.l) y b.2) podrán serotorgados a favor de servidoras o servidores públicos de carrera que prestan

servicios en la misma institución; o a favor de personas que no tengan lacalidad de servidores públicos. El nombramiento en propiedad se da cuando elempleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de laCarrera) y la persona haya superado las etapas del proceso de selección;también se aplica en caso de traslado. Según las constancias fácticasincorporadas por el accionante, así como las expedidas por el IESS, el actor seencuentran laborando para dicha Institución, por lo que por parte dellegitimado activo, pide la aplicación del Art. 25 de la Ley de RégimenHumanitario, en relación con la disposición transitoria novena ibídem. 3.3.- Laacción de protección, se instituyó exclusivamente para la protección efectiva einmediata de los derechos fundamentales de toda persona cuando ellosresulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridadespúblicas o de los particulares y no disponga el afectado de otro medio expeditode defensa judicial, acción que es eminentemente subsidiaria y sólo es viable sino existe para el ciudadano otro mecanismo expedito para solucionar lavulneración de sus derechos, o si, teniéndolo, persigue evitar un perjuicioirremediable (art. 86 C). Toda actuación o decisión judicial, también essuficientemente sabido, goza de presunción de legalidad y acierto, razón por lacual tales providencias no son cuestionables por la vía de la acción de tutela,excepto cuando se haya incurrido, por lo menos, en uno de los llamados por laCorte Constitucional "criterios de procedibilidad". Es por ello que para queproceda la acción de garantías constitucionales en el ámbito de las decisionesde las autoridades públicas o de administrativas, ha de evidenciarse que ellasse profieren con error evidente o falta grosera sin que el afectado disponga deotro medio de defensa expedito para alcanzar el desagravio, o que la protecciónsirva de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácteriusfundamental. No, en cambio, se abre camino cuando la acción se sustenta enel descuido del accionante en el desarrollo del proceso, el desconocimiento dela ley, en la preeminencia de sus criterios con desprecio de los de la contraparteo de los juzgadores, o proponerse la acción para dilatar u obstruir la actuacióno el cumplimiento de una decisión, o con el velado propósito de obtenerrecomendación o consejo del juez de la tutela a fin de utilizarlo comofundamento de peticiones futuras en la actuación judicial denunciada comoviciosa, o para que se le reconozca o declare el derecho litigado, pues la acciónde tutela no tiene por finalidad revivir términos para interponer recursos queen su oportunidad, por negligencia o deliberadamente, no se interpusieron ytampoco la de modificar la competencia de los jueces o de autoridades públicaso administrativas, o desplazarlos del conocimiento de sus asuntos, y muchomenos es una instancia para controvertir las decisiones que toman los juecesen el desarrollo de los procesos que tramitan de acuerdo a las competenciasestablecidas en la Ley y en la Constitución. En todo caso, para que el vicioconstituya alguno de los criterios de procedibilidad debe ser ostensible, esto es,que pueda constatarse a simple vista. En consecuencia de aquello, la posiciónque se había fundamentado este en el carácter excepcional, subsidiario yresidual de ese mecanismo de amparo constitucional, según la lectura que ya sehabía hecho del artículo 88 de la Carta Política, pues de no ser así; sedesnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismode protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales delas personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de

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tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impidedictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otrasjurisdicciones, como la que en la especie nos ocupa, que es la impugnación, a lafalta de aplicación de la norma prevista en el Art. 25 de la Ley de ApoyoHumanitario. 3.4.- De acuerdo con los documentos que obran en el expediente,en particular del aporte probatorio presentado por el accionante, al igual quepor los demandados en cumplimiento de reversión o inversión de la cargaprobatoria, conforme lo establece el Art. 16 de la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional, la Sala encuentra acreditado que,como primer presupuesto, y que no es materia de controversia y que ha sidoreconocido por los justiciables, es que el accionante ostenta la calidad defuncionario público, en el periodo de tiempo aproximado y que estácomprendido, desde el 01 de noviembre de 2016, hasta la presente fecha, peroen particular en el transcurso del estado de emergencia decretado por lapandemia, ha laborado de manera ininterrumpida y sin descanso, mientrasregía en el país la disposición del estado de emrgencia, como es deconocimiento público, funciones que las venía desempeñando en una casa desalud que atendía pacientes con COVID. Siguiendo esta línea de análisis, y comoes de conocimiento público, la Organización Mundial de la Salud, declara comopandemia el Corona Virus, y como prevención, se dispone que los Estadosejecuten una serie de medidas, situación que lleva al Ecuador, a emitir una seriede decretos, acuerdos y resoluciones, con el fin de contener o frenar laenfermedad, para luego expedirse la Ley de Apoyo Humanitario, y que enrelación con lo que en la especie nos ocupa, son las siguientes: Se emiteel Acuerdo Ministerial Nro. 00126-2020, de 11 de marzo de 2020, emitido porel Ministerio de Salud Pública que el artículo 1 dispone: "Declarar el Estado deEmergencia Sanitaria en todos los establecimientos del Sistema Nacional deSalud, en los servicios de laboratorio, unidades de epidemiología y control,ambulancias aéreas, servicios de médicos y paramédicos, hospitalización yconsulta externa por la inminente posibilidad del efecto provocado por elcoronavirus COVID-19, y prevenir un posible contagio masivo en la población.";el Acuerdo Ministerial Nro. 0076-2020, de 12 de marzo de 2020, pronunciadopor el Ministerio de Trabajo, mediante el cual se establecen las directricespara la aplicación del teletrabajo emergente, durante la Declaratoria deEmergencia Sanitaria para las instituciones que conforman el sector público, asícomo para las del sector privado, y en el Art. 3 se lee: "De la adopción delteletrabajo emergente.- A fin de garantizar la salud de los trabajadores yservidores públicos, durante la emergencia sanitaria declarada; será potestadde la máxima autoridad institucional del sector público y/o del empleador delsector privado adoptar la implementación de teletrabajo emergente."; elDecreto Ejecutivo Nro. 1017, del 16 de marzo de 2020, mediante el cual elseñor Presidente Constitucional de la República del Ecuador declaró Estado deEmergencia en el Territorio Nacional ante el brote del Coronavirus (COVID-19),disponiendo en el artículo 6 literal a): "Se SUSPENDE la jornada presencial detrabajo comprendida entre el 17 y 24 de marzo de 2020, para todos lostrabajadores y empleados del sector público y del sector privado. El Comité deOperaciones de Emergencias Nacional, una vez evaluado el estado de lasituación, podrá prorrogar los días de suspensión de la jornada presencial detrabajo. Para el efecto los servidores públicos y empleados en general que su

actividad lo permita, se acogerán al teletrabajo en todo el territorio nacional,conforme el Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2020-076, del 12 de marzo de 2020,para lo cual las máximas autoridades institucionales organizarán lascorrespondientes acciones con el fin de implementar la modalidad señalada enel presente artículo, b) Durante el lapso de la suspensión de la jornadapresencial de trabajo se deberá garantizar la provisión de los serviciospúblicos básicos, de salud, seguridad, bomberos, riesgos, aeropuertos,terminales aéreos, terrestres, marítimos, fluviales, bancarios, provisión devíveres, sectores estratégicos y otros servicios necesarios, en especial, los queayuden a combatir la propagación del COVID-19. Para el efecto, estosservicios podrán mantener la jornada laboral presencial."; la ResoluciónAdministrativa Nro. IESS-DG-AL-2020-032-RFDQ, emitida por el doctor MiguelÁngel Loja Llanos, DirectorGeneral del IESS, en el artículo 1 resuelve: "Declararen emergencia a las dependencias de salud del Instituto Ecuatoriano deSeguridad Social-IESS, de conformidad a los informes No IESS-DSGSIF-2020-2021-M, de 16 de marzo de 2020 y No. IESS-DSGSIF-2020-2030-M de 17 demarzo de 2020, emitidos y suscritos por el Director del Seguro General deSalud Individual y Familiar"; pero que se solicita en este caso específico, que elInstituto Ecuatoriano de Seguridad Social, cumpla con el Art. 25 de la LeyOrgánica de Apoyo Humanitario que establece: "Estabilidad de trabajadores dela salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionalesde la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria delcoronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramientoprovisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la RedIntegral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias,previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores delrespectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con elotorgamiento inmediato de nombramiento definitivo"; pero no obstante deaquello, el IEES, ha incumplido con lo que determina la disposición transitorianovena ibídem que se lee: "Los concursos públicos de méritos y oposición paraotorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de lasalud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus(COVID-19) en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral Públicade Salud (RIPS), se los realizará en el plazo máximo de seis meses a partir de laentrada en vigencia de esta Ley. Los méritos tendrán un puntaje de 50% que seasignarán con el título debidamente registrado en la Secretaría de EducaciónSuperior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para los perfiles que se apliquen. Enel caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará en los requisitosprevios a su contratación. La oposición tendrá un puntaje de 50% que seráasignado con la presentación notarizada del contrato ocasional onombramiento provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS).Los nombramientos definitivos se entregarán de manera inmediata". En razónde todo este cuerpo normativo, para la Sala resulta evidente que, deconformidad con las normas citadas, formalmente sí se estructuraron losrequisitos indispensables para que se cumpla con la Ley invocada, a favor delaccionante, como lo es principalmente, y que tampoco ha sido un tema dedebate, respecto de que el legitimado activo, presta sus servicios en formaininterrumpida al interior del Seguro Social Campesino del Cañar, pues estetema no se ha desvanecido, en el sentido de que el indicado profesional, se

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encontraba trabajando para el Seguro Social Campesino; lo que sin duda algunaha sido corroborado con abundante prueba documental que obra de autos; nosiendo por tanto acertados los argumentos que se han planteado en lacontestación a esta acción, y que incluso son contrarios a los presupuestosfácticos; al igual que las disposiciones laborales, emitidas a nivel Nacional porlas instituciones, en su único afán de precautelar la salud, la vida y evitarprecisamente que se colapse el sistema de salud de este País, pues sería muysubjetivo pensar que obligue a la persona compelida a actuar de unadeterminada forma, concretamente desarrollar sus funciones al interior de unacasa de salud que atienda a pacientes con COVID, y que no corran el altísimoriesgo de poder contagiarse. Sobre este punto, tenemos que reiterar que: porun lado, es suficiente la justificación de orden legal, de aceptar las disposicionesadministrativas en el cumplimiento de su trabajo, cumpliendo con lo establecela LOSEP y su Reglamento, y sobre todo la emergencia que vive el estadoecuatoriano. Además, se debe tener presente y tiene que aceptarse que laactora, que sin duda alguna ocupa un cargo, tiene que tener conocimientos y laexperiencia, la que puso al servicio del Instituto Ecuatoriano de SeguridadSocial, y de la ciudadanía; entonces no podemos dar paso a dichas alegacionesque le restan validez a su sustento y su actuar. 3.5.- Siguiendo este análisis, deltexto del artículo 25 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir laCrisis Sanitaria derivada de Covid-19, de la Disposición Transitoria Novenaibídem, se puede colegir y determinar de manera categórica que el legislador,impuso una orden no una petición o solicitud sujeta discrecionalidad por partedel IESS, misma que debe ser acatada y cumplida sin vacilación alguna por laentidad accionada, so pena de responsabilidad en caso de incurrir enincumplimiento, robustece este criterio, el texto literal de la norma del artículo25 de la referida Ley, del que se puede colegir que son únicamente dos losrequisitos que deben mediar, para que se pueda acceder a ese concurso ynombramiento definitivo, no más: El 1ro. Que hayan trabajado durante laemergencia sanitaria de la pandemia del COVID-19, en cualquier cargo, en unacasa de salud de la red pública nacional. 2do. Que lo haya hecho bajo lamodalidad de servicios ocasionales o nombramiento provisional. Requisitosque en la especie los cumple taxativamente la accionante, pues ha justificadodocumentadamente haber laborado ininterrumpidamente durante todo eltiempo que duró el estado de emergencia en el Ecuador, conforme sedesprende del nombramiento provisional extendido al accionante y que rigedesde el 01 de noviembre de 2016, hasta la fecha, habiendo prestado sucontingente profesional conforme así se desprende de la abultada pruebadocumental que obra de autos; por lo que, se concluye que existe evidencia quepermite afirmar que el actora cumple con sus funciones, al interior del SeguroSocial Campesino del Cañar, por lo tanto existe incumplimiento de la institucióndemandada, a lo que en forma expresa establece la Ley de Apoyo Humanitario.Bajo esta perspectiva, el principio de legalidad constitucional ydoctrinariamente va ligado a la seguridad jurídica consagrada, en el artículo 82de la Constitución que señala: "El derecho a la seguridad jurídica sefundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normasjurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes".Sobre este tema, la Corte Constitucional para el periodo de transición ensentencia N° 021-10-SEP-CC de 11 de mayo del 2010, ha determinado: "Es la

necesidad de certeza y seguridad jurídica uno de los principios que alimentanel núcleo duro del deber ser de las formalidades y solemnidades quecaracterizan a los procesos en derecho, sin embargo, la seguridad jurídica no seagota en las meras formas, pues en muchos casos dichas formalidades ysolemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o unsinrazón jurídico. Esta Corte estima que la seguridad jurídica es uno de losresultados de la certeza que otorga el cumplimiento de la normatividad jurídicaen el tiempo y a lo largo del proceso, siempre y cuando dichas normas seanjustas y provoquen desenlaces justos, y cuya inobservancia sea la razón yesencia misma de una sentencia, pues lo contrario configuraría una situaciónjurídica injusta, irrita o fraudulenta" ; y en sentencia N° 017-10-SEP-CC de 11de mayo de 2011 ha señalado: "La Constitución de la República garantiza laseguridad jurídica, la que debe entenderse como la certeza de todo ciudadanode que los hechos se desarrollarán de una determinada manera en virtud delmandato de las leyes que rigen un país. Entre las diferentes concepciones sobrela seguridad jurídica, rescatamos aquellas que tienen relación a la expectativade que el marco legal es y será confiable, estable y predecible. En consecuencia,recae en el Estado la obligación de establecer seguridad jurídica al ejercer supoder de imperio, es decir, produce certeza y confianza en el ciudadano sobrelo que es derecho en cada momento y sobre lo que previsiblemente lo será en elfuturo. La seguridad jurídica establece ese clima cívico de confianza en elordenamiento jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad que estepresupuesto y función del Estado de Derecho supone al conocimiento de lasnormas vigentes. La Seguridad Jurídica debe ser garantizada y así lo establecela Carta Nacional del Estado". En definitiva la seguridad jurídica constituye lacerteza y confianza de la sociedad, de que en un Estado Constitucional deDerechos imperan los principios, derechos, y garantías constitucionales, asícomo las disposiciones jurídicas vigentes, cuya aplicación debe realizarse demanera objetiva; igualmente implica el principio de que ante hechos igualessometidos a decisión de los órganos jurisdiccionales, las resoluciones van a sersiempre las mismas, impidiendo que las autoridades administrativas ojudiciales realicen interpretaciones arbitrarias o al margen de la ley, que denlugar a una afectación de los derechos garantizados por el ordenamientojurídico vigente. La Constitución de la República del Ecuador establece en elartículo 76, las garantías básicas que se deben cumplir en todo proceso en elque se determinen derechos y obligaciones, a fin de asegurar el derecho aldebido proceso, el cual constituye una serie de circunstancias queimperativamente deben cumplirse en el desarrollo de los distintos procesosjudiciales o administrativos en los cuales se decidan derechos, a fin de protegery garantizar la defensa e igualdad de derechos de las partes intervinientes, queestán siendo objeto de una resolución judicial, o se ven afectadas por esta. Así,el debido proceso lo que busca es la observancia plena y el respeto a todos losprincipios generales y normas esencialmente constitucionales y procesalesvigentes, en aras de conseguir la efectiva vigencia del derecho sustantivo; esuna institución jurídica cuyo objetivo radica en una recta administración dejusticia y la protección a las ciudadanas y ciudadanos frente a la inseguridadjurídica que pueda presentarse; en este sentido, la ley viene a regular losdeberes y derechos de las personas, así como el procedimiento paraejercitarlos. De lo expuesto se colige que el IEES, ha vulnerado las

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disposiciones consagradas en los Arts. 11 numeral 3 y 426 de la Constitución dela República, que establecen que los derechos reconocidos en tratadosinternacionales sobre derechos humanos son de directa e inmediata aplicación.Siendo el trabajo un derecho y un deber social de conformidad con loestablecido en el Art. 33 de la Constitución de la República, el Estado debegarantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad. Bajo esteprincipio, no se explica la razón por la cual, la entidad demandada, le priva delderecho al actor de tener la posibilidad de un trabajo estable, que goza deprotección estatal y le coloca en una condición de inestabilidad, vulnerando asíel principio reconocido en el Art. 326 numeral 1 de la Carta Magna queestablece: "326.-El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios(...)1.-E1 Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y deldesempleo". Ello en concordancia con lo establecido en el Art. 23 numeral 1 dela Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece: "l.-Todapersona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condicionesequitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". Elactor, como reiteradamente viene señalando el Tribunal, ingreso a prestar susservicios en el IEES, con un nombramiento provisional que han sidoexaminadas ut supra por el Tribunal; como tampoco ha justificado la parteaccionada, que dicho funcionario, no tuvo contacto con personas con COVID,pues este es un aspecto de carácter incluso subjetivo; para que se le violente elderecho a la estabilidad de trabajo y no se cumpla con lo que establece la Leyde Apoyo Humanitario, en su esencia y espíritu. Además la Carta Magna en elArt. 276.2 dispone que uno de los objetivos del régimen de desarrollo delEstado es generar un trabajo digno y estable; no obstante la institucióndemandada hace valoraciones que contravienen la legislación ecuatoriana,situación que llama profundamente la atención; aspecto que generaindudablemente una vulneración de su derecho a la igualdad y prohibición dela discriminación contemplado en el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de laRepública, que establece: "Art. 11.-E1 ejercicio de los derechos se regirá por lossiguientes principios: 2.-Todas las personas son iguales y gozarán de losmismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado porrazones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política,pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientaciónsexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni porcualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, quetenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce oejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación".Ninguna norma de ordenamiento jurídico legal puede contravenir o intervenirun derecho fundamental, menos, una estipulación contractual o administrativa,como así lo consagran los principios de aplicación y sustantivos establecidos enlos Arts. 11 y 326 numeral 2 de la Carta Fundamental del Estado, comomandatos de optimización de los derechos, que declaran que los derechoslaborales son irrenunciables e intangibles, siendo nula toda estipulación encontrario, inexistente carente de eficacia jurídica conforme manda el incisoprimero del Art. 424 del texto constitucional que prohibe cualquier forma derestricción, menoscabo o renuncia de los derechos, procurando restablecer conel derecho la proporcionalidad de las fuerzas y de los poderes de decisión y el

exceso de poder, siendo toda acción contraria a estos principios un abuso delderecho, con falsas percepciones de legalidad; intentando desnaturalizar larelación laboral, menoscabando los derechos y la dignidad misma de lapersona; constituyéndose la acción denunciada en ilegal, ilegítima, en un abusodel derecho. Consecuentemente, como era su obligación, la entidad no hajustificado la naturaleza de su actuación en relación directa con lospresupuestos fácticos de esta acción, al no cumplirse con lo que establece la Leyde Apoyo Humanitario, que está vigente, violentando derechos básicos, elderecho de trabajo, al debido proceso y a la seguridad jurídica, constantes enlos 35, 76 y 82 de la Constitución, en su orden; y el numeral 7, literal 1) delartículo 76, de la misma norma suprema, que consagra que las resoluciones delos poderes públicos deben ser motivadas, todos ellos de la ConstituciónPolítica. CUARTO: DESICION.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal parteintegrante de Sala Única Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia delCañar "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DELECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LAREPÚBLICA", rechaza el recurso de apelación interpuesto por los accionados(IESS), con sustento en la motivación ut supra, confirmándose en su integridadla sentencia subida en grado. Ejecutoriada esta sentencia, remítase copiascertificadas a la Corte Constitucional, en cumplimiento a lo dispuesto en elnumeral 5) del artículo 86 de la Constitución de la República. Déjese copia de lamisma en el libro respectivo de esta Unida Judicial. HÁGASE SABER, f)MOGROVEJO ABAD ANDRÉS ESTEBAN JUEZ (PONENTE), FLORES GONZÁLEZMAURO ALFREDO JUEZ, URGILES CAMPOS JOSÉ FRANCISCO JUEZ-CERTIFICO: Que la SENTENCIA que antecede es fiel copia de su original, mismaque se encuentra ejecutoriada por el ministerio de la Ley. Azogues, 18 deOctubre del 2021.

\LUISA MARITZA MEDINA VILLARREAL

SECRETARIA RELATORA