|

Bevissikring utenfor rettssak

8. juni 2016

Advokat Vidar Riksfjord

Advokatfirmaet Schjødt AS

OPPLEGGET

• Kort om reglenes historikk og aktualitet

• Reglenes omfang og anvendelsesområde

• Lovens vilkår for bevissikring• Mulig erstatningsansvar• Særlig om ansvaret for

sakskostnader• Utforming av begjæringen• Den praktiske gjennomføringen

Advokatfirmaet Schjødt AS

HISTORIKK

Reglene har eksistert i lengre tid, men var lite brukt i praksis frem til 2004Endring i 2004, ny bestemmelse i tvml. § 271a

Bakgrunn; TRIPS-avtalen – beskyttelse av Immaterielle rettigheter

Adgangen utvides

Gjennomføring uten varsel til motparten

Reglene utformet ”på nytt” i tvisteloven av 2008

Nytt alternativt tilleggsvilkår inntatt

Anvendelse og bruk har skutt fart de senere år

Advokatfirmaet Schjødt AS

ANVENDELSESOMRÅDE

•Ingen begrensninger i saksområde •Tvl. § 28-1• ”rettslig avhør av parter og vitner”

• Lite brukt i praksis

• ”undersøkelse av realbevis• Klart mest praktisk

•Elektroniske bevis står sentralt

•Dokumenter

•Tegninger, modeller mv.

•Korrespondanse

•Mv.

Advokatfirmaet Schjødt AS

LOVENS VILKÅR

§ 28-2 Vilkårene for bevissikringBevissikring kan begjæres når beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter fram begjæringen, vil kunne bli part eller partshjelper, og det enten er en nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, eller av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før sak er reist.§ 28-3 fjerde leddDersom det er grunn til å frykte at varsel til motparten vil kunne hindre at beviset sikres, kan retten treffe avgjørelse om at bevissikring skal holdes før motparten varsles.

Advokatfirmaet Schjødt AS

LOVENS VILKÅR - TOLKNING

Grunnvilkåret; «kan få betydning i en tvist»

• Kun krav til rettslig interesse

• Konstatert i flere avgjørelser fra lagmannsrettene, f. eks. RG 2011 s. 457: «Grunnvilkåret om at bevis som kreves sikret, kan få betydning i en fremtidig tvist og at den som setter frem begjæringen vil kunne bli part, er en presisering av det alminnelige kravet til rettslig interesse».

• Endelig fastslått i HR-2014-962-U: «Utvalget peker spesielt på at tvisteloven § 28-2 om bevissikring utenfor rettssak ikke inneholder et vilkår om at hovedkravet må sannsynliggjøres før begjæringen kan tas til følge.»

Advokatfirmaet Schjødt AS

TOLKNINGEN – FORTS.

•Partens pretensjon om at dokumentene har rettslig interesse ikke avgjørende, jf. kjennelse fra Agder lagmannsrett 13. februar 2014.

•Domstolen prøver om de bevis som søkes sikret har rettslig interesse for det krav saksøkeren pretenderer å ha.

• I realiteten representerer grunnvilkåret en lav terskel som ofte vil være oppfylt.

Advokatfirmaet Schjødt AS

TO ALTERNATIVE TILLEGGSVILKÅR

•«nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket»• Sakens alvor og involverte verdier; straffbare

handlinger?• Elektroniske bevis enkle å slette/manipulere • Konfliktnivået• Motvilje mot å opplyse saken• Tidligere klanderverdig opptreden – forsøk på

bevisforspillelse• Fastlåst posisjon ved at motparten avviser ansvar

•Oftest dette vilkår som anses oppfylt – også overfor svært profesjonelle parter.

•Hvis oppfylt – normalt heller intet forvarsel før sikringen

Advokatfirmaet Schjødt AS

TO ALTERNATIVE TILLEGGSVILKÅR

•«eller [det] av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før sak er reist»• Unntaksregel med snevert anvendelsesområde, jf. NOU

2001:32 s. 988:«I tvisteloven er det et mål å legge til rette for løsninger gjennom forhandlinger før det er reist sak, og reglene må da være slik at partene har et ordentlig grunnlag å forhandle på. Det må også - selvfølgelig - være et mål at reglene er slik at de hindrer at søksmål anlegges på et uholdbart faktisk grunnlag. Skal dette oppnås, må det være et krav om åpenhet om faktiske forhold av betydning også før sak reises. Det må - innen rimelige rammer - kunne pålegges potensielle motparter å gi tilgang til bevis.»• Nødvendig med bevistilgang for å vurdere egen

rettsstilling; de bevis som søkes sikret må være sentrale for denne vurdering• Bedre enn å reise usikker sak og deretter fremme

provokasjoner• Så langt lite brukt i praksis

Advokatfirmaet Schjødt AS

ANSVAR FOR SAKSKOSTNADER•Hovedregel – saksøker plikter å betale motpartens sakskostnader og øvrige utgifter ved bevissikringen, jf. tvl. § 28-5 første ledd.• Kan bli svært omfattende kostnader – må ta høyde

for ankebehandling og omkamp på flere områder

• Skranke: ”nødvendige kostnader”, jf. tvl. § 20-5

•Snevert unntak i § 28-5 annet ledd dersom motparten uten rimelig grunn har motsatt seg å medvirke til sikringen eller uten rimelig grunn har bestridt begjæringen.

• I praksis skal det svært mye til for at ansvaret blir redusert

•Bevissikring kan bli langvarig og kostbart – vær beredt på at saksøker må betale alt.

Advokatfirmaet Schjødt AS

FREMLEGGELSESFASEN•Bevis er på dette stadiet allerede sikret og deponert

•Saksøker skal ikke gis tilgang til bevisene før avgjørelsen er rettskraftig, jf. § 28-3 fjerde ledd.

•Behov for å gjennomgå materialet for å sortere ut dokumentasjon som ikke er relevant eller som er underlagt bevisforbud/bevisfritak.

•Bør i praksis gjøres av uavhengig sakkyndig oppnevnt av retten, jf. § 28-4, 27-2 fjerde ledd og kap. 25. Avgir rapport til retten som bestemmer hva saksøker skal få tilgang til.

• I praksis: Strid om mandatutforming og hvem som skal oppnevnes. Det går normalt lang tid før saksøker får bevistilgang, men saken er ofte løst før den tid.

Advokatfirmaet Schjødt ASHENSYN Å IVARETA I

BEGJÆRINGEN

•Vær grundig og pedagogisk – kreves inngripende avgjørelse som nesten alltid baseres på begjæringen, uten kontradiksjon

•Påvis at saksøker har et krav eller en rettighet som kan være krenket.

•Påvis at et eller begge tilleggsvilkår er oppfylt – fremhev behovet for bevissikring.

•Vær nøktern og nøyaktig, ikke gå for langt – ellers risiko for ansvar.• Ikke slå fast ansvar eller krav med mindre

det er grunnlag for det.

• Mistanke holder – ikke nødvendig å sannsynliggjøre krav

Advokatfirmaet Schjødt ASHENSYN Å IVARETA I

BEGJÆRINGEN

•Spesifiser hva som søkes sikres så godt som mulig.

•Vær åpen på at sikret materiale vil kunne inneholde bevis som er vernet av bevisfritak- og bevisforbudsregler,og at man ikke ønsker innsyn i dette. Løses i fremleggelsesfasen.

•Beskriv prosessen frem til bevisfremleggelsen – mange dommere er ukjent med bevissikring

• Ikke krev tilgang til bevis uten å involvere uavhengig tredjepart. Da er det lettere å få medhold og vanskeligere for motparten å nekte tilgang.

Advokatfirmaet Schjødt AS

PRAKTISK – PLANLEGGING AV SIKRINGEN

•Få som har erfaring med den praktiske gjennomføringen

•Kontakt med dommer og særlig med namsmann om hvordan sikring skal utføres og om oppnevning av medhjelper – bør ha datateknisk kompetanse for å speile servere mv.

•Skaff oversikt over lokasjoner; arkiv, innganger, ansatte, kontortid, serverpark, IT-systemer osv.

.

Advokatfirmaet Schjødt AS

PRAKTISK – PLANLEGGING AV SIKRINGEN FORTS.

•Høyt stressnivå – ikke minst hos motpart.

•Sikringens integritet og omfang – overlates fullt ut til namsmann og medhjelper som sikrer iht. kjennelsen. Saksøker og/eller prosessfullmektig bør ikke delta i sikringsaksjonen.

•Materialet kopieres og deponeres hos namsmannen, med nøyaktig protokollat over alt som er kopiert.

• Informasjon til omverdenen – bør ikke forekomme. Saksøkte vil gjerne argumentere med omdømmebelastning, saksøker bør ikke bidra.

.

Advokatfirmaet Schjødt AS

PRAKTISK ETTER SIKRINGEN•Mulig etterfølgende muntlig forhandling.

•Retten tar stilling til om sikringen skal opprettholdes eller endres.

•Hvis kjennelsen oppheves – anke og begjæring om oppsettende virkning. Vil normalt bli innvilget for at sikringen ikke skal ha vært forgjeves.

• Sikringen blir stående; diskusjon om oppnevning av sakkyndig og mandat – fastsettes av retten

•Rapport om bevisene fra den sakkyndige

• Spørsmål om tilgang til bevisene – avgjøres av retten

• Saksøker gis tilgang

• Videre skritt. Ingen frist, men pass på foreldelse - prosessen kan ta mer enn tre år. Kan være aktuelt å avbryte frist ved forliksklage/stevning.

Advokatfirmaet Schjødt ASPRAKTISK – REAKSJON SOM

MOTPART

•Situasjon med høyt stressnivå

•Samarbeid med namsmannen/medhjelper

•Søk advokatbistand

•Ha representant tilstede, gjerne også advokat

• Innhent informasjon – kjennelse og eventuelt begjæring

•Klarlegge bakgrunn, berørte parter og påstander

•Før logg over det som skjer

•Frist på to uker for å begjære muntlige forhandlinger, jf. tvl. § 28-3 (4)

|

Takk for oppmerksomheten