Feminicidio Col doc

8/18/2019 Feminicidio Col doc

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LEY 1761 DE 2015

(julio 6)

Diario Oficial Nº. 49.565 del 6 de julio de 2015.

Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y

se dictan otras disposiciones.

(Rosa Elvira Cely)EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.OBJETO DE LA LEY. La presente leytiene por objeto tipificar el feminicidio como un delito au-tónomo, para garantizar la investigación y sanción de lasviolencias contra las mujeres por motivos de género ydiscriminación, así como prevenir y erradicar dichas vio-lencias y adoptar estrategias de sensibilización de la so-ciedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de lasmujeres a una vida libre de violencias que favorezca sudesarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los prin-cipios de igualdad y no discriminación.

ARTÍCULO 2º. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo104A del siguiente tenor:

“Artículo 104A.Feminicidio. Quien causare la muerte auna mujer, por su condición de ser mujer o por motivos desu identidad de género o en donde haya concurrido o an-tecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incu-rrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses aquinientos (500) meses.

a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o,de convivencia con la víctima, de amistad, de compañe-rismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violen-cia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedióel crimen contra ella.

b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos deinstrumentalización de género o sexual o acciones deopresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su se-xualidad.

c) Cometer el delito en aprovechamiento de las relacio-nes de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la je-

rarquización personal, económica, sexual, militar, po sociocultural.

d) Cometer el delito para generar terror o humillaquien se considere enemigo.

e) Que existan antecedentes o indicios de cualquide violencia o amenaza en el ámbito doméstico, falaboral o escolar por parte del sujeto activo en contrvíctima o de violencia de género cometida por elcontra la víctima, independientemente de que el haya sido denunciado o no.

f) Que la víctima haya sido incomunicada o privsu libertad de locomoción, cualquiera que sea el tprevio a la muerte de aquella.”

ARTÍCULO 3º. La Ley 599 de 2000 tendrá un ar104B del siguiente tenor:

“Artículo 104B.Circunstancias de agravación punitdel feminicidio. La pena será de quinientos (500) meseiscientos (600) meses de prisión, si el feminicicometiere:

a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor púdesarrolle la conducta punible aprovechándose de elidad.

b) Cuando la conducta punible se cometiere en menor de dieciocho (18) años o mayor de sesenta

mujer en estado de embarazo.c) Cuando la conducta se cometiere con el concu

otra u otras personas.

d) Cuando se cometiere en una mujer en situacidiscapacidad física, psíquica o sensorial o desplazaforzado, condición socioeconómica o por prejuiciocionados con la condición étnica o la orientación se

e) Cuando la conducta punible fuere cometida esencia de cualquier persona que integre la unidad dtica de la víctima.

f) Cuando se cometa el delito con posterioridad agresión sexual, a la realización de rituales, actos dlación genital o cualquier otro tipo de agresión omiento físico o psicológico.

g) Por medio de las circunstancias de agravación va descritas en los numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 8 del a104 de este Código.”


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ARTÍCULO 4º. Modifíquese el segundo inciso del ar-tículo 119 del Código Penal -Ley 599 de 2000-, el cualquedará así:

“Cuando las conductas señaladas en los artículos ante-riores se cometan en niños y niñas menores de catorce

(14) años o en mujer por el hecho de ser mujer, las res-pectivas penas se aumentarán en el doble.”

ARTÍCULO 5º.PREACUERDOS. La persona que incu-rra en el delito de feminicidio solo se le podrá aplicar unmedio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley906 de 2004. Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdossobre los hechos imputados y sus consecuencias.

ARTÍCULO 6º.PRINCIPIOS RECTORES DE LA DE- BIDA DILIGENCIA EN MATERIA DE INVESTIGACIÓNY JUZGAMIENTO DEL DELITO DE FEMINICIDIO. Con el fin de garantizar la realización de una investiga-

ción técnica, especializada, exhaustiva, imparcial, ágil,oportuna y efectiva sobre la comisión de delito de femini-cidio, así como el juzgamiento sin dilaciones de los pre-suntos responsables, las autoridades jurisdiccionales com-petentes deberán actuar con la debida diligencia en todasy cada una de las actuaciones judiciales correspondientes,en acatamiento de los principios de competencia, inde-pendencia, imparcialidad, exhaustividad y oportunidad ycon miras al respeto del derecho que tienen las víctimas ysus familiares o personas de su entorno social y/o comuni-tario, a participar y colaborar con la administración de justicia dentro de los procesos de investigación y juzga-miento de la comisión de las conductas punibles de las

violencias en contra de las mujeres y, en particular delfeminicidio.

ARTÍCULO 7º. ACTUACIONES JURISDICCIONALES DENTRO DEL PRINCIPIO DE LA DILIGENCIA DEBI- DA PARA DESARROLLAR LAS INVESTIGACIONES Y EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE FEMINICIDIO.Las autoridades jurisdiccionales competentes deberánobrar con la diligencia debida en todas y cada una de lasactuaciones judiciales correspondientes, entre otras:

a) La búsqueda e identificación de la víctima o sus res-tos cuando haya sido sometida a desaparición forzada o se

desconozca su paradero.

b) La indagación sobre los antecedentes del continuumde violencias de que fue víctima la mujer antes de lamuerte, aun cuando estos no hayan sido denunciados.

e) La determinación de los elementos subjetivos del tipopenal relacionados con las razones de género que motiva-ron la comisión del delito de feminicidio.

d) La ejecución de las órdenes de captura y las medidasde detención preventiva contra él o los responsables deldelito de feminicidio.

e) El empleo de todos los medios al alcance para la ob-tención de las pruebas relevantes en orden a determinar

las causas de la muerte violenta contra la mujer.f) La ubicación del contexto en el que se cometió el he-

cho punible y las peculiaridades de la situación y del tipode violación que se esté investigando.

g) La eliminación de los obstáculos y mecanismos dehecho y de derecho que conducen a la impunidad de laviolencia feminicida.

h) El otorgamiento de garantías de seguridad para lostestigos, los familiares de las víctimas de la violencia fe-minicida, lo mismo que a los operadores de la justicia.

i) La sanción a los responsables del delito de feminici-dio mediante el uso eficiente y cuidadoso de los medios alalcance de la jurisdicción penal ordinaria o de las juris-dicciones especiales.

j) La eliminación de los prejuicios basados en género enrelación con las violencias contra las mujeres.

ARTÍCULO 8º.OBLIGATORIEDAD Y CARACTERÍS-TICAS DE LA INVESTIGACIÓN DEL FEMINICIDIO. En los casos de evidencia clara o de sospecha fundada de

perpetración de un feminicidio o de una tentativa de fe-minicidio, las investigaciones deberán iniciarse de oficioy llevarse a cabo inmediatamente y de modo exhaustivopor personal especializado, dotado de los medios logísti-cos y metodológicos suficientes e indispensables paraconducir la identificación del o de los responsables, su ju-dicialización y sanción.

El retiro de una denuncia por una presunta víctima no seconstituirá en elemento determinante para el archivo delproceso.

ARTÍCULO 9º. ASISTENCIA TÉCNICO LEGAL. El

Estado, a través de la Defensoría del Pueblo garantizará laorientación, asesoría y representación jurídica a mujeresvíctimas de las violencias de género y en especial de laviolencia feminicida de manera gratuita, inmediata, espe-cializada y prioritaria desde la perspectiva de género y delos Derechos Humanos de las mujeres, a fin de garantizarsu acceso a la administración de justicia, a un recurso ju-dicial efectivo y al otorgamiento de las medidas de pro-tección y atención consagradas en la Ley 1257 de 2008 yen otras instancias administrativas y jurisdiccionales.


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Esta asistencia técnico legal y la representación jurídicade las mujeres víctimas de las violencias de género la po-drán realizar las entidades rectoras de políticas públicaspara las mujeres y de equidad de género existentes en elámbito nacional, departamental, distrital y municipal, deconformidad con sus competencias constitucionales, lega-les y reglamentarias.

En las entidades territoriales donde no existan o no esténcontempladas las instancias y los mecanismos de aten-ción, protección y asistencia técnico legal para las muje-res víctimas de las violencias de género, de conformidadcon sus competencias constitucionales, legales y regla-mentarias, deberán crear las instancias y los mecanismospertinentes al cumplimiento de lo previsto en el presenteartículo, en concordancia con las disposiciones estableci-das en el artículo 9o de la Ley 1257 de 2008.

PARÁGRAFO. El plazo para la creación de dichas ins-

tancias y los mecanismos de atención, protección y asis-tencia técnico legal para las mujeres víctimas de la vio-lencia de género en las entidades territoriales no podrásuperar el plazo de un (1) año, contado a partir de la pro-mulgación de la presente ley.

ARTÍCULO 10.SOBRE LA PERSPECTIVA DE GÉ- NERO EN LA EDUCACIÓN PREESCOLAR, BÁSICA Y MEDIA. A partir de la promulgación de la presente ley, elMinisterio de Educación Nacional dispondrá lo necesariopara que las instituciones educativas de preescolar, básicay media incorporen a la malla curricular, la perspectiva degénero y las reflexiones alrededor de la misma, centrán-

dose en la protección de la mujer como base fundamentalde la sociedad, en el marco del desarrollo de competen-cias básicas y ciudadanas, según el ciclo vital y educativode los estudiantes. Dicha incorporación será realizada através de proyectos pedagógicos transversales basados enprincipios de interdisciplinariedad, intersectorialidad, einterinstitucionalidad sin vulnerar al ideario religioso yético de las instituciones educativas, así como el derechode los padres a elegir la educación moral y religiosa parasus hijos.

PARÁGRAFO 1º. El Ministerio de Educación Nacio-nal, establecerá e implementará los mecanismos de moni-

toreo y evaluación permanente del proceso de incorpora-ción del enfoque de género en los proyectos pedagógicosy sus resultados, sobre lo cual deberá entregar un informeanual a la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer delCongreso de la República de Colombia y a las autoridadesque lo requieran.

PARÁGRAFO 2º. El Ministerio de Educación Nacionaltendrá un plazo de seis (6) meses contados a partir de lapromulgación de la presente ley para iniciar el proceso de

reglamentación que garantice la efectiva integracienfoque de género a los procesos y proyectos pedagen todas las instituciones educativas de preescolar, y media.

ARTÍCULO 11.FORMACIÓN DE GÉNERO, DE

CHOS HUMANOS O DERECHO INTERNACI HUMANITARIO DE LOS SERVIDORES PÚBLIC Apartir de la promulgación de la presente ley, los servpúblicos de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualqulos órdenes que tengan funciones o competenciasprevención, investigación, judicialización, sanción yración de todas las formas de violencia contra las mdeberán recibir formación en género, Derechos Huy Derecho Internacional Humanitario, en los proceinducción y reinducción en los que deban participacuerdo con las normas que regulen sus respectivopleos.

ARTÍCULO 12. ADOPCIÓN DE UN SISTEMA CIONAL DE ESTADÍSTICAS SOBRE VIOLENCSADA EN GÉNERO. Dentro del año siguiente a la mulgación de la presente ley, el Departamento Nade Estadísticas (DANE), en coordinación con el Mrio de Justicia y del Derecho y el Instituto de MeLegal y Ciencias Forenses (INMLCF), adoptarán utema Nacional de Recopilación de Datos sobre los relacionados con la violencia de género en el país,den a establecer los tipos, ámbitos, modalidades, frcia, medios utilizados para ejecutar la violencia, de impacto personal y social, medidas otorgadas,cios prestados y estado del proceso judicial, para lnición de políticas públicas de prevención, proteatención y reparación de las víctimas de la violengénero.

ARTÍCULO 13.VIGENCIA. La presente ley rige a ptir de su promulgación y deroga el numeral undécimartículo 104 del Código Penal - Ley 599 de 2000, mo las demás disposiciones que le sean contrarias.

El Presidente del honorable Senado de la Repúbli José David Name Cardozo. El Secretario General del horable Senado de la República,Gregorio Eljach PachecEl Presidente de la honorable Cámara de Represen

Fabio Raúl Amín Saleme. El Secretario General de lanorable Cámara de Representantes, Jorge Humberto Matilla Serrano. República de Colombia-Gobierno NacPublíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 6lio de 2015. Juan Manuel Santos Calderón. El MiniJusticia y del Derecho,Yesid Reyes Alvarado. La Ministde Educación Nacional,Gina Parody D’Echeona. El Drector del Departamento Nacional de Estadística (D Mauricio Perfetti Del Corral.


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Ley 1761 de 2015Tipo Norma:LeyExpedido en: 2 de julio de 2015Título:Por la cual se crea el tipo penal de feminicidiocomo delito autónomo y se dictan otras disposicio-nes.(Rosa Elvira Cely)Publicado en: Diario Oficial No. 49565Pág. 19Fecha Publicación: 2 de julio de 2015Entidad Generadora: Congreso de la RepúblicaTemas Tratados: (Analitica)

DERECHO PENAL

DERECHOS DE LAS MUJERES

FEMINICIDIO

GENERO

LEY ROSA ELVIRA CELY

VIOLENCIA DE GÉNERO - Estadisticas

Antecedentes Legislativos

Proyecto de Ley 107/2013 (S) y 217/2014 (C) OrigenSenado

Publicación Proyecto Senado. Gaceta 773/2013 p.1-19

Informe Ponencia Primer Debate Senado. Gaceta857/2013 p.3-10

Concepto Jurídico Departamento para la ProsperidadSocial Senado. Gaceta 1045/2013 p.20-24

Actas Comisión Senado. Gaceta 64/2014 p.2; 31-40; 47

Informe Ponencia Segundo Debate Senado. Gaceta290/2014 p.1-12

Texto Aprobado Plenaria Senado. Gaceta 308/2014p.16-20

Actas Plenaria Senado. Gaceta 351/2014 p.6; 35-37

Informe Ponencia Primer Debate Cámara. Gaceta448/2014 p.1-12

Informe Subcomisión Cámara. Gaceta 647/2014 p.16-23

Carta Comentarios Ministerio de Justicia y del DerechoCámara. Gaceta 693/2014 p.17-24

Informe Subcomisión Cámara. Gaceta 217/2015 p.9-16

Actas Comisión Cámara. Gaceta 297/2015 p.5-6; 9-15

Informe Ponencia Segundo Debate Cámara. Gaceta322/2015 p.5-16

Texto Definitivo Plenaria Cámara. Gaceta 381/2015p.10-12

Informe y Texto Conciliado Senado. Gaceta 397/2015p.10-12

Informe y Texto Conciliado Cámara. Gaceta 399/2015p.10-12

Corrección Informe Conciliación Senado. Gaceta409/2015 p.40

Actas Plenaria, Votación Nominal Senado. Gaceta666/2015 p.37-41


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Ley 1761 de 2015 Sentencia No_radArt. 10 (parcial) Archivo D-11.181Art. 2º (parcial) Archivo D-11.021Art. 2º, literal e) -- D-11.027Arts. 1º, 2º y 3º Acumulada al D-11.021 D-11.028Art. 3 (parcial) -- D-11.293

CONCORDANCIA:

Ley 294 de 1996, Art. 29

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá i

un Banco de Datos sobre violencia intrafamiliar, para lo das las autoridades encargadas de recibir las denuncias ytarlas, actualizarán semestralmente la información necesra adelantar investigaciones que contribuyan a la preveerradicación de la violencia intrafamiliar.


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JURISPRUDENCIA-CONSTITUCIONALIDAD:

Corte Constitucional, Sala Plena.Sentencia C-022/15, del 21de enero de 2015. Demanda de inconstitucionalidad contra losartículos 1 y 2 (parciales) de la Ley 1542 de 2012. ExpedienteD-10.405. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. De-clara EXEQUIBLES las expresiones“y eliminar el carácter dequerellables y desistibles de los delitos de violencia intrafami-liar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y233 del Código Penal” y “Suprímanse del numeral 2, del ar-tículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Pe-nal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, lasexpresiones: violencia intrafamiliar C. P. Artículo 229); e in-asistencia alimentaria (C. P. artículo 233).” Contenidas en losartículos 1 y 2 de la Ley 1542 de 2012, por los cargos examina-dos en esta providencia.

DELITOS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR E INASIS-TENCIA ALIMENTARIA - ELIMINACIÓN DEL CARÁCTER DEQUERELLABLES Y DESISTIBLES

ELIMINACION DE QUERELLA COMO REQUISITO PARA INICIACION DE ACCION PENAL EN DELITOS DE VIO-LENCIA INTRAFAMILIAR E INASISTENCIA ALIMENTA-RIA: (1) MEDIDA PARA PROTEGER A LA MUJER EN SU VIDA, SALUDE INTEGRIDAD; (2) LAS CONSIDERACIONES DEL LEGISLADOR SONPERSEGUIR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y FEMINICIDIO

DENUNCIA POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR O IN-ASISTENCIA ALIMENTARIA - PUEDE SER INSTAURADA PORCUALQUIER PERSONA QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LOS HECHOSY SU PERSECUCIÓN POR PARTE DE LAS AUTORIDADES DEBE REALI-ZARSE DE MANERA OFICIOSA

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD: (1) REQUISI-TOS; (2) RAZONES CLARAS, CIERTAS, ESPECÍFICAS, PERTINENTES YSUFICIENTES

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL - ALCANCE

POLITICA CRIMINAL - CORRESPONDE AL LEGISLADORDESARROLLARLA

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL - LÍMITES

CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL

- VALORES, PRECEPTOS Y PRINCIPIOS A LOS CUALES DEBE CEÑIRSEEL LEGISLADOR

REGIMEN DE LA FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JU-RIDICO - PRECEPTOS CONSTITUCIONALES QUE LO RIGEN

FAMILIA EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE - INSTITUCIÓN BÁSICA E IMPRESCINDIBLE DE TODA ORGANIZACIÓNSOCIAL

FAMILIA: (1) RÉGIMEN CONSTITUCIONAL; (2) CONCEPTO; (3) CONSTITUCIÓN POR VÍNCULOS NATURALES O JURÍDICOS; (4) AS-PECTOS EN QUE SE MANIFIESTA LA PROTECCIÓN ESPECIAL; (5) PRE-SUPUESTO DE EXISTENCIA Y LEGITIMIDAD DE LA ORGANIZACIÓNSOCIO- POLÍTICA DELESTADO

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - CONTENIDO Y ALCANCE

INASISTENCIA ALIMENTARIA - CONTENIDO Y ALCANCE

QUERELLA EN DELITOS CONTRA MENORES - JURIS-PRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ELIMINACION DE QUERELLA COMO REQUISITO PARA INICIACION DE ACCION PENAL EN DELITOS DE VIO-LENCIA INTRAFAMILIAR E INASISTENCIA ALIMENTA-RIA - PERSIGUE LA PROTECCIÓN DE FAMILIA COMO DEBER DELES-TADO Y LA SOCIEDAD

II. FUNDAMENTOS

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para conocer de lapresente demanda, al estar dirigida contra una ley, en virtud delo dispuesto por el artículo 241, numeral 4º de la ConstituciónPolítica.

2. Cuestión previa. Aptitud de la demanda.

2.2. Solicitud de inhibición.

2.2.1. En desarrollo del proceso de constitucionalidad, solo

después del auto admisorio de la demanda - con posterioridad ala fijación en lista del proceso, al vencimiento del término detraslado al Ministerio Público e informados el Congreso de laRepública y el Presidente de la República del inicio de proceso -tienen los ciudadanos y el Ministerio Público la oportunidad deintervenir en el proceso y de manifestar sus opiniones y suconcepto a la Corte, los cuales que deben ser considerados poreste tribunal al momento de tomar una decisión. En este ordende ideas, si las intervenciones contienen observaciones sobre laaptitud de la demanda, como en el caso subexamine, estas debenser examinadas por la Sala Plena.

2.2.2.En el asunto bajo estudio algunos de los intervinientes[3],han solicitado a la Corte emitir un fallo inhibitorio, trasconsiderar que las acusaciones formuladas son deficientes, loque conlleva a la ineptitud sustantiva de la demanda. Por loexpuesto anteriormente, corresponde a la Corte examinar laaptitud de la demanda en esta oportunidad.

2.2.3. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 fija losrequisitos mínimos que deben cumplir las demandas deinconstitucionalidad, a saber: (i) señalar las disposicionesacusadas; (ii) indicar las normas superiores que se consideraninfringidas; (iii) exponer las razones por las cuales -presuntamente - se desconoce el ordenamiento constitucional;


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(iv) reseñar - si es el caso - el trámite exigido para la aprobaciónde la norma impugnada y la manera como fue desconocido; y(v) explicar por qué la Corte es competente para conocer delasunto.

2.2.4. En relación con el tercer requisito, esto es, a laformulación del cargo o concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante en advertir que a pesar de lainformalidad que caracteriza la acción, los ciudadanos tienen lacarga de exponer de manera coherente los motivos por las cualesestiman vulnerado el ordenamiento superior. Ello implica quedeben proponer una acusación fundada en razonesclaras,ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.

2.3. Análisis de los cargos.

2.3.1. El primer cargo por la presunta vulneración del artículo42 de la Constitución Política, sostiene que“…que el aparte dearticulo 1 y el artículo 2 de la Ley 1542 de 2012 demandadosviolan […] el artículo 42 de la Carta Política en la medida quehabiendo ésta previsto a la familia como núcleo fundamental dela sociedad y a la vez constituido el Estado y la sociedad comogarantes de su protección integral, al eliminar el carácter dequerellables y desistibles de los delitos de violenciaintrafamiliar e inasistencia alimentaria tipificados en losartículos 229 y 233 del Código Penal, […] no se garantiza la protección integral […] y por el contrario vulnera la misma encuanto que con dicha eliminación […] impide que susintegrantes, estos sí en aras de la unidad familiar, tengan la posibilidad de zanjar sus desavenencias o conflictos conforme asus propios intereses, viéndose […] las familias abocadas a queuno de sus miembros[…] sea sometido a pena privativa de lalibertad […] con la consiguiente desintegración familiar.”

2.3.2.Lo anterior permite deducir que esta primera acusación

se dirige a cuestionar que el Legislador al eliminar la querellacomo requisito para el inicio de la acción penal en los delitos deviolencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, desprotege a lafamilia como núcleo esencial de la sociedad, e incumple elmandato constitucional de garantizar su protección integral, alimpedir que sus integrantes solucionen sus discrepancias alinterior de la familia, llevando el proceso penal hasta sus últimasconsecuencias, con el peligro de la desintegración familiar.

2.3.3.Para la Sala, el cargo anteriormente expresado, permitededucir el concepto de la violación, suscitando una duda sobresu conformidad con el artículo 42 de la Carta Política, yhaciendo necesario un examen de fondo por parte de estaCorporación.

2.3.4.Ahora bien, frente a la presunta vulneración del artículo44 de la Constitución Política, que señala los derechosfundamentales de los niños, en tanto“…las consecuencias prácticas que devienen de la aplicación de las normasdemandadas lejos de proveerles … la protección privilegiada desus derechos fundamentales […] en ultimas resultan privándolos de tales derechos, pues la imposibilidad deconciliar o desistir impone como única solución la privación dela libertad del progenitor en la gran mayoría de los casosdisolviendo a su vez la unidad familiar y dejando totalmente

desamparados a los niños que, sin duda alguna, en las málas veces dependen económicamente de éste […] por ldesde el punto de vista de la realidad y desde la perspeconstitucional de valores, principios y derechos de los n finalmente terminan las normas demandadas produciendmal mayor que el que pretenden eliminar.”

2.3.5.La acusación planteada se funda en los efectos juicio del actor genera la aplicación de la norma, evidencian, en el texto citado anteriormente, y que se sien que la eliminación de la querella como requisito iniciación de la acción penal conlleva: (i) la privaciónlibertad del progenitor, que en la mayoría de los casopadre; (ii) el desamparo de los niños pues a su juiciodependen las más de las veces del padre; (iii) la desintede la familia, y (iv) la producción de un mal mayor quepretenden eliminar. Como se puede observar, los argumeactor no se construyen mediante una confrontación oentre el contenido normativo acusado y el texto constitpresuntamente infringido, que permita a través dexposición clara y cierta, entender el concepto de la viosino que se apoyan en las consecuencias que a juicdemandante pueden derivarse de su aplicación práctianterior, contraría las consideraciones que esta Corporaseñalado frente a las características que deben cumplir cainconstitucionalidad, cuando ha indicado que serán inadmcuando se refieran a la aplicación de la norma a particulares, a su conveniencia o no, o a partir de la valde sus efectos. Al respecto, esta Corporación ha insistque:

“el carácter del estudio de constitucionalidad que realiznormas es abstracto y solo eventualmente sobre una painterpretación de la ley. Lo anterior quiere decir que quieel objeto sobre el que recae el control es la ley y no loconcretos de aplicación de la misma. Si bien es cierto Corte ha reconocido que en la aplicación concreta de lcasos igualmente concretos se puede presentar vulneracióConstitución, no lo es menos que ha reiterado que estoson especiales ya que, por un lado las exigenciademandante son mayores en la argumentación de la dempor otro la prelación la tienen otras acciones – que no lapública de inconstitucionalidad – cuya naturalezprecisamente garantizar el cumplimiento de la Constitusituaciones concretas[4]”.

2.3.6.Por lo expuesto, encuentra la Corte, el cargo formpor el actor contra los apartes demandados, por la pvulneración de los derechos de los niños, contenidosartículo 44 constitucional, carece de certeza y de pertine

recaer sobre una proposición jurídica que el actor dedmanera subjetiva según su interpretación de la norma acual estar soportado en las consecuencias que a juicio depuede ocasionar la aplicación práctica de las disposdemandadas - la eliminación de la querella como requisla iniciación de la acción penal en los delitos de viintrafamiliar e inasistencia alimentaria - y no del examecontenido material, motivo por el cual no es posible a esporación abordar el examen de fondo.


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2.3.7.En conclusión, debe la Corte inhibirse para pronunciarsesobre la constitucionalidad de las expresiones acusadas de los s1 y 2 de la Ley 1542 de 2012, por la presunta vulneración de losderechos de los niños, contenidos en el artículo 44 de laConstitución Política, por ineptitud del cargo.

3. Problema jurídico constitucional.

¿Constituye la eliminación de la querella como requisito parala iniciación de la acción penal en los delitos de violenciaintrafamiliar e inasistencia alimentaria una vulneración de lafamilia como núcleo esencial de la sociedad y un impedimentopara el cumplimiento del deber del Estado y la sociedad degarantizarla de manera integral?

4. Norma demandada y contexto normativo.

4.1.Los artículos 229 y 333 del Código Penal, establecen den-tro del Título VI, como delitos contra la familia, los de violenciaintrafamiliar e inasistencia alimentaria, en los siguientes térmi-nos:

“Artículo 229-.El que maltrate física o sicológicamente acualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre quela conducta no constituye delito sancionado con pena mayor, enprisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partescuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, unapersona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentreen incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica oquien se encuentre en estado de indefensión.

Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no

siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidadode uno o varios miembros de una familia en su domicilio oresidencia, y realice alguna de las conductas descritas en elpresente artículo.”

“Artículo 233-.El que se sustraiga sin justa causa a laprestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes,descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero ocompañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) acincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta ytres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensualesvigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos

(72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco(37.5) salarios mínimos mensuales legales vigentes cuando lainasistencia se cometa contra un menor.

Parágrafo 1º.Para efectos del presente artículo, se tendrá porcompañero o compañera permanente al hombre y la mujer queforman parte de la unión marital de hecho durante un lapso noinferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990[5].

Parágrafo 2º.En los eventos tipificados en la presente ley sepodrá aplicar el principio de oportunidad.

(…)”

4.2. Por su parte, el artículo 74 Código de Procedimiento Pe-nal establece los delitos que para la iniciación de la acción penalrequieren querella, exceptuando los casos en que el sujeto pasivosea un menor de edad, un inimputable o que la persona haya si-do capturada en flagrancia, disposición que hasta la expediciónde la Ley 1542/12 contemplaba los delitos de violencia intrafa-miliar e inasistencia alimentaria, pero que su artículo 2º modifi-có en los siguientes términos:“Suprímase del numeral 2, del ar-tículo 74 de la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal,modificado por el artículo 108 de la ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); e inasis-tencia alimentaria (C.P. artículo 223).”

4.3La exposición de motivos del proyecto de ley 164 de 2011,presentado al Congreso de la República el 9 de noviembre de2011, señaló que Colombia ha ratificado diversos instrumentosinternacionales, tendientes a la protección de la mujer, entre losque se resultan: la Convención Interamericana para Prevenir,Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convenciónde Belem du Pará de 1995), la que puso en la agenda pública laproblemática de la violencia intrafamiliar, como una violenciabasada en el género; la Declaración de las Naciones Unidas de1993 sobre la eliminación de la violencia contra las Mujeres enla que se proclama por primera vez en la comunidad internacio-nal, el origen de dicha violencia, como una manifestación de lasrelaciones de poder históricamente entre hombre y mujeres queha dado lugar a una subordinación de la mujer respecto delhombre, a la discriminación por razones de género y a la conse-cuente violación de derechos humanos[6].

4.4.Frente a los desarrollos normativos internos, señala la ex-posición de motivos, que la exigencia de la querella para la ini-ciación de la acción penal en los delitos de violencia intrafami-liar e inasistencia alimentaria, había sido adoptada en algunasnormas y eliminada en otras, por parte del Congreso de la Repú-blica, entre 1996 y 2011, - leyes 294 de 1996, 575 de 2000, 600de 2000, 1142 de 2007, 1527 de 2008 y 1453 de 2011 - sin queexistiese una línea constante tendiente a la protección de la mujer frente a dichos delitos y al cumplimiento de los compromisosinternacionales.

4.5.Resaltó que con motivo de la expedición de la ley 1453 de2011, denominada de“La Seguridad Ciudadana” se reviviónuevamente la exigencia de la querella para los delitos de vio-lencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, dándoles nueva-mente el carácter de desistibles, excarcelables y conciliables,desprotegiendo a la mujer en su derecho al acceso a la justicia,favoreciendo la impunidad del agresor, y profundizándose ladiscriminación histórica contra las mujeres. Al respecto dijo:

“[…] resulta aun de mayor gravedad, si la mujer no desiste dela acción y mantiene su decisión de continuar con esta, es el en-frentarse a la conciliación, por cuanto la reforma obliga a que lavíctima y el agresor concurran a una transacción de los derechosconculcados con motivo de la violencia intrafamiliar o de la in-


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asistencia alimentaria, colocando a las mujeres en una evidentedesventaja para acceder a la justicia, por cuanto el miedo y eltemor a ser abandonas (sic) o re victimizadas, juegan un papeldefinitivo en la voluntad de la mujer conduciéndola a aceptaruna negociación que en nada le favorece, que no restablece susderechos y que la mantendrá en condiciones de desigualdadfrente al agresor.”

4.6. Concluidos los debates en el Congreso de la República,fue aprobada la Ley 1542, sancionada por el Presidente de laRepública el 5 de julio de 2012, compuesta de cuatro artículossustanciales y uno sobre su vigencia y derogatorias, así:

4.6.1.El artículo 1º prescribe el objeto de la ley, cual es el degarantizar la protección y diligencia de las autoridades en la in-vestigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujery eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitosde violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificadosen los artículos 229 y 233 del Código Penal.

4.6.2.Dichas finalidades se concretan en los artículos 2º, 3º y4º, que estipulan respectivamente: (i) la supresión de las expre-siones:“violencia intrafamiliar” (C.P. artículo 229); e“inasis-tencia alimentaria” (C. P. artículo 233) del numeral 2, del ar-tículo 74 del Código de Procedimiento Penal que enumera losdelitos que requieren querella para la iniciación de la acción pe-nal y ratifica la sanción que acarrea la comisión de dicha infrac-ción; (ii) la adición de un parágrafo al artículo 74 del Código deProcedimiento Penal que establece la oficiosidad de la investi-gación de las conductas relacionadas con delitos de violenciacontra la mujer y el deber de las autoridades, de actuar con la di-ligencia debida para su prevención, investigación y sanción y(iii) la adición de un inciso al numeral 4 del artículo 38A de laLey 599 de 2000, sobre las condiciones para la utilización desistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pe-na, como sustitutivos de la prisión, disposición que fue expre-samente derogada por el artículo 107 de la ley 1709/14.

Contextualizada la norma de la que hacen parte las expresio-nes acusadas, entrara la Corte a examinar el cargo formulado enla demanda.

5. Cargo contra los artículos 42 y 44 constitucionales.

5.1. Concepto de inconstitucionalidad en la demanda.

Para el demandante, la eliminación de la querella comocondición para el inicio de la acción penal en los delitos deviolencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, entrañan ladesprotección de la familia como núcleo esencial de la sociedad-CP art 42- al no permitir que sea dentro de su propio senodonde se resuelvan las desavenencias, y significan ladesprotección de los niños en sus derechos, ya que genera lapérdida del soporte afectivo y económico de ellos y ladesintegración de sus familias.

5.2. Libertad de configuración legislativa de los delitos y las penas.

5.2.1. El legislador tiene competencia exclusiva definición de la política criminal del Estado, potestad qufundamento en la denominada cláusula general de compsegún la cual corresponde al órgano legislativo“hacer laleyes”, lo que a su vez comporta la posibilidad de interprmodificarlas y derogarlas. (C.P., art. 150 y 114) y de mespecífica en materia penal el Congreso de la Repúblic

una facultad expresa y específica de expedir códigos elos ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

5.2.2.La Corte ha reconocido el amplio margen con cuenta el legislador para determinar el contenido concrDerecho penal, en desarrollo de la política criminal del competencia en cuyo ejercicio le corresponde al Legisldefinición de las conductas punibles, el establecimienquantum de las penas, de acuerdo con la valoración que hlas conductas punibles, la determinación de los casos en dadas determinadas circunstancias, pueden disminuiaumentarse las penas, y los procedimientos para tal efecello dentro del marco de la Constitución, y bajo los princrazonabilidad y proporcionalidad[7]. Al respecto, eCorporación, ha señalado:

“Por consiguiente, en ejercicio de la potestad de confignormativa, el legislador puede adoptar - entre otras declas de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, aminimizar o maximizar sanciones, regular las etapas proprocedimiento penal, reconocer o negar beneficios proestablecer o no la procedencia de recursos, designar las de vinculación, regular las condiciones de acceso al judicial de los distintos sujetos procesales, etc. Sin emcomo se dijo anteriormente, el alcance de dicha regulacpuede comprometer la integridad de los valores, princderechos establecidos por la Constitución”[8].

5.2.3.Sin embargo, ese amplio margen de configuracióunos límites, en la medida que debe respetar los vprincipios y derechos reconocidos por la Constitución Poen ese sentido, la discrecionalidad del legislador debe odichas restricciones y obrar conforme a los principnecesidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, legalidad, culpabilidad, razonabilidad y proporcionalidadpasa a verse a continuación:

5.2.3.1.En primer lugar, está el principio de necesidadintervención penal que se concreta en asumir el csubsidiario, fragmentario y de última ratio del Derechoque significa que antes que utilizar el sistema penal, srecurrir a otro tipo de controles menos gravosos (princmínima intervención), o cuando existiendo dichos coestos hayan fallado.

5.2.3.2. En segundo lugar, se encuentra el principexclusiva protección de bienes jurídicos, de acuerdo con el Derecho penal está instituido exclusivamente pprotección de bienes jurídicos, es decir, para la protecvalores esenciales de la sociedad.

5.2.3.3.En tercer lugar, se encuentra el principio de legsegún el cual, cuando haya lugar a una limitación, los re


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deberán ser fijados por la ley, ya que al tener la potestad deafectar la libertad personal, la Constitución establece una estrictareserva legal.

5.2.3.4. En cuarto lugar, se encuentra el principio deculpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y queen nuestro ordenamiento tiene las siguientes consecuencias:(i) solo se permite castigar al hombre por lo que hace, por suconducta; (ii) no hay acción sin voluntad, exigiendo laconfiguración del elemento subjetivo del delito; (iii) el grado deculpabilidad es uno de los criterios para la imposición de lapena, es decir, la pena debe ser proporcional al grado deculpabilidad.

5.2.3.5.En quinto lugar, los principios de racionabilidad yproporcionalidad en materia penal, de acuerdo con los cualesdeben ponderarse las finalidades de prevención y represión deldelito con derechos fundamentales de las personas como elderecho a la libertad y al debido proceso.

5.2.4. Por último, las normas del bloque deconstitucionalidad que deben ser tenidas en cuenta en laredacción de los preceptos penales, relacionadas con laobservancia de los valores y principios consagrados en la Carta,que representan parámetros de constitucionalidad de obligatoriaconsideración, en la medida en que la propia Constitución lesotorga especial fuerza jurídica a través de cláusulas de recepciónconsagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53.

5.3. La familia en el ordenamiento jurídico colombiano.

5.3.1. Esta Corporación ha señalado en su jurisprudencia,que el régimen de la familia en el ordenamiento jurídicocolombiano, se rige por los siguientes preceptosconstitucionales: (i) la consagración de principio fundamentaldel Estado la protección de la familia como institución básica dela sociedad (CP., art. 5); (ii) el reconocimiento de que todas laspersonas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puedeser factor de discriminación (CP., art. 3); (iii) el derecho de laspersonas a su intimidad familiar y el deber del Estado derespetarlo y hacerlo respetar (CP., art. 15); (iv) la garantía delderecho de la familia a no ser molestada, salvo que mediemandamiento escrito de autoridad competente con lasformalidades legales y por motivo previamente definido en laley (CP., art. 28); (v) la garantía de la no incriminación familiar,al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra símismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientesdentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidado primero civil (CP., art. 33); (vi) la imposición al Estado laobligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza defamilia (CP:, art. 43); (vii) el derecho fundamental de los niñosel tener una familia y no ser separado de ella (CP., art. 44); y(viii) el reconocimiento a los adolescentes del derecho a laprotección y a la formación integral (CP., art. 45)[9].

5.3.2.De manera particular, el artículo 42 de la Constituciónse refirió a la familia en los siguientes términos:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se consti-tuye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre deun hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la volun-tad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de lafamilia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inaliena-ble e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de lafamilia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechosy deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos susintegrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se consi-dera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada con-forme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados oprocreados naturalmente o con asistencia científica, tienen igua-les derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura res-ponsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente elnúmero de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientrassean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraer-lo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la di-solución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los tér-minos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorciocon arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad delos matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de larespectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas ylos consiguientes derechos y deberes.”

5.3.3.De acuerdo con el alcance del artículo 42, corresponde ala sociedad y al Estado el deber de garantizar la protección inte-gral de la institución familiar, protección que según la Constitu-ción se asegura mediante la implementación de un sistema degarantías, cuya finalidad es reconocer la importancia de la insti-tución familiar en el contexto de la sociedad, y hacer realidad losobjetivos que la orientan

5.3.4.Ese ámbito de protección especial, se manifiesta, entreotros aspectos:“ (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad dela honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperati-vo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de dere-chos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus in-tegrantes; (iii)en la necesidad de preservar la armonía y unidadde la familia, sancionando cualquier forma de violencia que seconsidere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de


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iguales derechos y obligaciones para los hijos, independiente-mente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pa-reja a decidir libre y responsablemente el número de hijos quedesea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo inte-gral y el goce pleno de sus derechos.”[10]

5.3.5.En suma, la institución de la familia ha sido consideradaigualmente como un“presupuesto de existencia y legitimidad dela organización socio-política del Estado, lo que entraña paraéste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayoratención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de lasvirtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen.” [11]

5.3.6. En este sentido, el orden constitucional vigente lereconoce el carácter de pilar fundamental dentro de laorganización estatal, asociándola con la primacía de losderechos inalienables de la persona humana y elevando a canon

constitucional aquellos mandatos que propugnan por supreservación, respeto y amparo, asignando al Estado a través desus poderes públicos, su protección y salvaguarda.

5.3.7.Cabe resaltar que frente a la violencia al interior de lafamilia, el artículo 42 prescribe que“cualquier forma deviolencia en la familia se considera destructiva de su armonía yunidad, y será sancionada conforme a la ley”,mandato del cualse deduce en forma clara la facultad del Legislador paradeterminar las sanciones aplicables a quienes mediante cualquierforma de violencia atenten contra la armonía y unidad del grupofamiliar.

5.4. Constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

5.5.1. En desarrollo de esa libertad de configuración otorgadaal Legislador por el Constituyente en el artículo 42 de la CartaPolítica, en el Título VI, sobre los delitos contra la familia,tipificó en el artículo 229, el delito de violencia intrafamiliar yen su artículo 233, el delito de Inasistencia Alimentaria, en lossiguientes términos:

“Articulo 229.Violencia Intrafamiliar.El que maltrate físicao sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar,incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancio-nado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partescuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una per-sona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre enincapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quiense encuentre en estado de indefensión.

Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, nosiendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidadode uno o varios miembros de una familia en su domicilio o resi-dencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presenteartículo.”

“Artículo 233. Inasistencia alimentaria.El que se sustraisin justa causa a la prestación de alimentos legalmente desus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cóncompañero o compañera permanente, incurrirá en prisdieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa dpunto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimoles mensuales vigentes.

La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta(72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punt(37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuainasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

Parágrafo 1°. Para efectos del presente artículo, se tendcompañero y compañera permanente [únicamente] al hola mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley1990.

Parágrafo 2°. En los eventos tipificados en la presente podrá aplicar el principio de oportunidad.”

5.5.2. Ahora bien, determinadas las sanciones a imponelegislador igualmente en ejercicio de su facultadconfiguración de los procesos, términos y trámites proceconforme al artículo 150, numeral 2, puede definir los requque deben cumplirse para el ejercicio de la acción penalcomo los casos en que pueda suspenderse la persecución como lo establece el artículo 250 constitucional. En sum Legislador se encuentra facultado para imponer requisitsuprimirlos, siempre que no afecte derechos fundamentallas personas, ni se menoscaben los principios fundante Estado colombiano.

5.5.3. En este sentido, el legislador en el artículo 74Código de Procedimiento Penal, estableció como uno drequisitos para la iniciación de la acción penal, la presentade la querella de parte, en delitos que no tengan estable pena privativa de la libertad, así como una extenso listaddelitos, siempre que no tengan como sujeto pasivo menoedad, un inimputable o cuando la persona haya sido captuen flagrancia.

5.5.4. Las disposiciones acusadas en esta oportunidadrefieren a la exclusión de los delitos de violencia intrafamiinasistencia alimentaria, del listado de delitos para persecución penal se requiere querella de parte. Cabe resque el bien jurídico tutelado en los precitados delitos, familia, de manera que la no exigencia de la querella pa

iniciación de la acción penal debe por lo tanto ir también e favor.

5.5.5. Sin embargo para el actor, la oficiosidad deinvestigación de los delitos precedentes, conlleva a la disolde la familia, a la imposibilidad de que las desavenencidiscutan y se solucionen al interior de la misma.

5.5.6. Cabe de esta forma preguntarse cuál era la finali propuesta por el Legislador con la exclusión de los delit


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violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria de lasinfracciones penales que requieren de querella de parte paraque se active la acción penal, con el fin de determinar si eslegítima y constitucionalmente importante, la cual conforme a laexposición de motivos era:

“… La República de Colombia ha experimentado en las últi-mas décadas cambios importantes en materia de prevención,erradicación y sanción de la Violencia contra las Mujeres, queparten de la ratificación de instrumentos internacionales como laConvención sobre la Eliminación de todas las formas de Discri-minación contra la Mujer (CEDAW), aprobada mediante la Ley51 de 1981, con la cual los Estados partes condenan la discrimi-nación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir,por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una políticaencaminada a eliminar tal discriminación.

En el año 1995, mediante la Ley 248 se ratificó la ConvenciónInteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violenciacontra la Mujer, (Convención de Belem do Pará), instrumento desuma importancia que permitió poner en la agenda pública la

problemática de la violencia intrafamiliar, como una forma deviolencia basada en el género y define la violencia contra la mujer como ¿cualquier acción o conducta, basada en su género,que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológi-co a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado¿.

Así mismo, en el año de 1993, la Asamblea General de Nacio-nes Unidas, mediante la Declaración sobre la Eliminación de laViolencia contra las Mujeres, proclamó por primera vez ante lacomunidad internacional, que la violencia contra las mujeres esuna manifestación de las relaciones de poder históricamente de-siguales entre hombres y mujeres, que ha dado lugar a unasubordinación de la mujer respecto del hombre, a la discrimina-ción por razones del género y a la consecuente violación de susDerechos Humanos.

En consideración a lo anterior, el Estado colombiano a travésde sus instituciones, ha recogido estos avances y con proclama-ción de la Constitución de 1991, se inician cambios legislativosen materia de erradicación de la violencia contra la mujer, confundamento en los principios constitucionales de igualdad y nodiscriminación consagrados en los artículos 13 y 43, así como laprevención de la violencia al interior de la familia al estableceren el artículo 42 que ¿Cualquier forma de violencia en la familiase considera destructiva de su armonía y unidad y será sancio-nada conforme a la ley¿¿.

Considerar la violencia contra las mujeres como un asunto dederechos humanos, implica para el Estado colombiano la obliga-ción de prevenir, erradicar y sancionar los hechos constitutivosde todas las formas de violencia, so pena de incurrir en sancio-nes por parte de la Comunidad Internacional, en caso de incum-plimiento.

Resulta entonces totalmente inaceptable, que la violencia con-tra las mujeres que se produce en el espacio de lo doméstico,como resultado de las relaciones desiguales de poder que subya-cen en la sociedad, esta no sea intervenida de forma eficaz porparte del Estado colombiano, para erradicarla, prevenirla y san-

cionarla en la dimensión de los graves daños que esta produceen la vida, la salud, la integridad personal y el proyecto de lasmujeres; razón por la cual, se expidió la Ley 294 de 1996, por lacual se dictaron normas para prevenir, remediar y sancionar laviolencia intrafamiliar, la que fue modificada por la Ley 575 de2000 que introdujo cambios en materia de procedimiento, com-petencias y ampliación de las medidas de protección.” (Sin citas

del texto original)

5.5.7. Como se puede observar, las motivaciones de laexpedición de la disposiciones acusadas que eliminaron laquerella como requisito para el inicio de la acción penal en losdelitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria,además de cumplir compromisos internacionales, es laerradicación de la violencia al interior de la familia contra lamujer, con fundamento en los principios constitucionales deigualdad y no discriminación consagrados en los artículos 13 y43, y la proscripción de la violencia en la familia consagrada enel artículo 42, según el cual “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y serásancionada conforme a la ley.”

5.5.8. Esta Corporación, con ocasión del examen de laexigencia de la querella de parte, como requisito para lainiciación de la acción penal en el delito de inasistenciaalimentaria, declaró: “la querella como condición de procesabilidad de los delitos que se comentan contra menores, frustra el principio de prevalencia de los derechos y la garantíaen la que reposa” ya que “la comisión de un hecho punible quetenga como víctima a un menor, no puede ser un asunto quesolo concierna a la familia y que la ley pueda permitir notraspase el umbral de lo puramente privado, incluso hastaconsagrar su virtual impunidad. La sociedad y el Estado debenacudir sin tardanza y con vigor a ofrecer su defensa alagraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedirque la sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligaciónconstitucional, irrevocable e incondicional, de defender al niño. [12] En este caso, encontró la Corte que su exigencia se ajustabaa la Carta Política, siempre que el sujeto pasivo del delito deldelito no fuese un menor de edad, en cuya caso debía el Estadoactuar oficiosamente.

5.5.9. Ahora bien, en el caso de los delitos de violenciaintrafamiliar e inasistencia alimentaria, la eliminación laquerella de parte, por el Legislador fundada en la protección dela vida, la salud y la integridad de la mujer, merece similaresconsideraciones, en la medida que su victimización debetrascender el ámbito de lo privado, para constituirse en un problema de salud pública, dadas sus causas y dimensiones, asícomo las consecuencias que ocasiona al interior de la familia y

por fuera de ella, como pueden ser los daños físicos yemocionales a las víctimas y a los miembros de su entorno,haciéndose necesaria la participación del Estado en su atención y sanción, sin que ello signifique la desprotección de la familiacomo núcleo esencial de la sociedad, en la medida que dicha protección debe basarse en “la igualdad de derechos y deberesde la pareja y en el respeto reciproco de todos sus integrantes” y en la obligación del Estado de sancionar cualquier forma deviolencia que se presente en la familia, la cual se consideradestructiva de su armonía y unidad, conforme a los mandatosconstitucionales del artículo 42.


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5.5.10.Para la Sala, la oficiosidad en la persecución de estosdelitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria,contenidos en las normas acusadas, promueven un fin legítimo,cual es la salvaguarda de la vida, la salud yla integridad perso-nal de la mujer, la protege de su revictimización, promueve elacceso a real a la justicia, derechos y valores consideradosimportantes por el Constituyente, quien los consagró en los

artículos 13, 42, 43 y 44 de la Carta Política.

5.5.11. Por último, resulta al caso establecer si la eliminaciónde la querella como requisito para la iniciación de la acción penal en los delitos de violencia intrafamiliar e inasistenciaalimentaria, como medida legislativa permite lograr el fin propuesto, cual es proteger a la mujer en su vida, salud eintegridad.

5.5.12. Las consideraciones del Legislador para eliminar laquerella comoexigencia para la investigación de los delitossubexamine, es perseguir y erradicar la violencia de género y losfeminicidios que se presentan en el país, en su mayoría mujeresvíctimas de violencia intrafamiliar, quienes en algunos casos son

amenazadas por sus agresores y/o dependen económica yafectivamente de estos, lo que las intimida en la presentación delas denuncias impidiéndoles el acceso efectivo a laadministración de justicia, efectivamente contribuye a lograr losfines planteados, puesto que la denuncia puede ser instauradapor cualquier persona que tenga conocimiento de los hechosconstitutivos de la violencia intrafamiliar o de la inasistenciaalimentaria y su persecución por parte de las autoridades deberealizarse de manera oficiosa.

5.5.13.A juicio de la Sala la eliminación de la querella en lasdisposiciones acusadas es una medida efectivamente conducentea la disminución de los delitos de violencia intrafamiliar einasistencia alimentaria, toda vez que su investigación y castigono estará sujeto a la denuncia que deba interponer la víctima,sino al conocimiento que tenga la autoridad de los mismos, loque a todas luces significará un acceso efectivo a la justicia porparte de la víctima, mediante la imposición de un castigoefectivo a los infractores, evitará la comisión de delitos que sedan como consecuencia de la imposibilidad de acción de lasociedad y de las autoridades e inculcará valores de respeto yprotección, instigando a los maltratadores a abstenerse deconcretar sus conductas abusivas.

5.5.14. Contrario a lo manifestado por el demandante, laeliminación de la querella en los delitos de violenciaintrafamiliar e inasistencia alimentaria, antes que vulnerar lafamilia como núcleo esencial de la sociedad, lo que persigue essu protección, como deber del Estado y de la Sociedad, en tantotoda forma de violencia al interior de la misma es consideradadestructiva de su armonía y debe ser sancionada conforme a laley. Es así como el artículo 42 de la Carta política le confiere alLegislador la potestad de sancionar toda violencia que se dé alinterior de la familia, estando así en capacidad de definir lostipos penales, los sujetos activos y pasivos, así como losrequisitos para su procedibilidad.

En síntesis, la medida subexamine, resulta adecuada para laobtención del fin propuesto por el legislador que es disminuir la

violencia al interior de la familia y la inasistencia alimpuesto que permite la iniciación de la acción penal, unaautoridad tenga conocimiento de la presentación de hechpuedan configurarlos

III. CONCLUSIÓN

1. Norma demandada. La pretensión de inconstitucionase dirige contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) de1542 de 2012, modificatorios del artículo 74 de la ley 2004.

2. Cargos. Para el actor las expresiones “y eliminarcarácter de querellables y desistibles de los delitos de violintrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en lostículos 229 y 233 del Código Penal” del artículo 1º y“Suprímanse del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículde la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamC. P. Artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artí233)” del artículo 2º de la Ley 1542 de 2012, vulneartículo 42 de la Constitución Política, que establece la como núcleo fundamental de la sociedad y el deber del Ede la sociedad de garantizar su protección integral, al imsolución de los conflictos al interior de la familia.

3. Decisión. La Corte declarará la exequibilidad dexpresiones acusadas de los artículos 1 y 2 de la Ley 12012.

4. Razón de la decisión. (i) La Carta Política, prevé enartículo 150.2, que el Legislador cuenta con la facultaexpedir los Códigos de todos los ramos de la legislacióreformar sus disposiciones, para lo que posee un amplio de libertad de configuración, la que solo se encuentra respor el respeto de los derechos fundamentales de las perslos principios y valores del Estado; (ii) En este sentlegislador además de tipificar los delitos de viointrafamiliar e inasistencia alimentaria, cuenta con la ppara definir y regular los requisitos o condiciones piniciación de la acción penal, cuestión objeto de regulalas disposiciones sub examine; (iii) la eliminación de la como requisito para la iniciación de la acción penal delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentcontraría el artículo 42 de la Constitución Política, epersigue finalidades legítimas constitucionalmente, comola protección de la vida, la salud, y la integridad de la marmonía y la unidad familiar, y resultan un medio idócontribuir a la prevención y erradicación de la viintrafamiliar e inasistencia alimentaria.

__________

[3] El Departamento Administrativo para la Prosperidad SocUniversidad Javeriana.

[4] Sentencia C- 928 de 2007.


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[5] La sentencia C-798 de 2008 de esta Corporación, declaró laexequibilidad condicionada de este artículo, en el entendido que lasexpresiones “compañero” y “compañera permanente” comprendetambién a los integrantes de parejas del mismo sexo.

[6] Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 857 de 2011.

[7]

Sentencia C- 334 de 2013.[8] Sentencia C- 1086 de 2008.

[9] Sentencia C-821 de 2005.


[11] Sentencia C-271 de 2003.


JURISPRUDENCIA-UNIFICACIÓN:

Corte Constitucional, Sala Plena.Sentencia SU-659/15, del 22de octubre de 2015. Expediente T-3.795.843. Acción de tutelapromovida por Sandra Janeth Guzmán Aranda y otros contra elConsejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Magistradoponente: Alberto Rojas Ríos.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 dela Carta Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de1991, la Corte Constitucional es competente para conocer de losfallos materia de revisión.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema ju-rídico.

Los ciudadanos Sandra Janneth, Luis Fernando, Eliana José yJairo Alvin Guzmán Aranda; y Blanca Aranda de Guzmán y Jo-sé Melquisedec Guzmán Vergara, promovieron acción de tutelacontra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Es-tado, por cuanto en sentencia del 15 de febrero de 2012, declaróprobada la excepción de caducidad de la acción de reparacióndirecta, en aplicación del numeral 8 del artículo 136 del CódigoContencioso Administrativo.

En criterio de los accionantes, el Consejo de Estado debióaplicar la excepción de inconstitucionalidad. Al no hacerlo, seprodujo la violación directa de la Constitución, e igualmente in-currió en defecto material o sustantivo, en perjuicio de sus dere-chos al debido proceso, igualdad, y acceso a la administración

de justicia.

La Sala Plena debe determinar si la providencia del 15 de fe-brero de 2012 del Consejo de Estado, Sección tercera, Subsec-ción C, incurrió en un defecto sustantivo, al no haber realizadouna interpretación con un enfoque fundado en la salvaguarda delos derechos fundamentales y tomando en consideración las par-ticularidades del caso concreto, al declarar probada la excepciónde caducidad de la acción de reparación directa, contra la madre,los tíos y los abuelos de la menor Sandra Catalina, excepto enrelación con el padre de la menor, para quien el término se contódesde el 13 de octubre de 1995.

Con el propósito de resolver el anterior problema jurídico, esta

Corporación seguirá la siguiente metodología:

(i) Reiterará sus pronunciamientos sobre causales de procedi-bilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) Analizará la configuración de la causal de defecto sustan-tivo;

(iii) Examinará la jurisprudencia constitucional sobre la cadu-cidad de la acción de reparación directa.


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(iv) Revisará las normas internacionales relacionadas con elderecho a la reparación integral de las víctimas de violaciones alos derechos humanos, al igual que las referidas a ladebida dili-gencia en estos casos. Se determinará el contenido de la obliga-ción estatal de adelantar investigaciones, a partir de estrategiasde “interseccionalidad”;

(v) Analizará el contenido del derecho a la igualdad y;

(vi) Resolverá el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

A la Corte le correspondió definir la procedencia de la acciónde tutela contra providencias judiciales cuando realizó controlabstracto a varias disposiciones del decreto 2591 de 1991. En lasentencia C-543 de 1992 se declaró la inexequibilidad de los ar-tículos 11, 12 y 40 reglamentario de la acción de amparo, y pre-cisó que existe la posibilidad excepcional de controvertir deci-siones judiciales, a través de la mencionada acción públicacuando ellas la autoridad judicial, en lugar de actuar en derecho,lo hace a través de vías de hecho[4].

Esta Corporación acudió así, al concepto de vía de hecho paradeterminar la procedencia excepcional de la acción de tutelacontra providencias judiciales, cuando una decisión viola deforma flagrante y grosera la Constitución y por tanto, al ser ca-prichosa y arbitraria, ya no se encuentra en el ámbito de lo jurí-dico, sino en el campo de las vía de hecho judicial.[5]

La jurisprudencia constitucional determinó que el concepto devía de hecho hace parte de un esquema más amplio de requisitosde procedibilidad de la acción de tutela contra providencias ju-diciales, unos de carácter general (referidos a la procedibilidadde la acción de tutela) y otros específicos (relativos a la tipifica-ción de las situaciones que conducen al desconocimiento de de-rechos fundamentales, principalmente el derecho al debido pro-ceso). De este modo, la posibilidad de adelantar el examen ensede de tutela de la providencia judicial señalada de quebrantarderechos fundamentales, conforme lo ha establecido de manerareiterada y pacífica la jurisprudencia constitucional, en particulardesde la Sentencia C-590 de 2005, se encuentra supeditada alcumplimiento de unos requisitos generales que esencialmente seconcretan en:

i) Que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga re-levancia constitucional, es decir, que plantee una confrontaciónde la situación suscitada por la parte accionada con derechos decarácter constitucional fundamental, por cuanto los debates deorden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública.

ii) Que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinariosy extraordinarios antes de acudir al juez de tutela;

iii) Que la petición cumpla con el requisito de inmediatezatendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad;

iv) Que en el evento de fundamentarse la solicitud de tuuna irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directdecisión de fondo que se estima violatoria de los derechdamentales del actor;

v) Que el ciudadano identifique en forma razonable losque generan la vulneración de sus derechos y que, de seble, hayan sido cuestionados al interior del proceso judici

vi) Que el fallo censurado no sea de tutela.

3.1. Requisito de subsidiariedad.

En relación al requisito genérico de subsidiariedad, laigualmente ha explicado, que el accionante está en la obde agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios. se trata de una acción de tutela contra providencia judicrresponde al juez constitucional ser particularmente efrente a este requisito[6], ya que en diversas decisiones bunal constitucional ha sostenido, que así como la accamparo, también los procesos ordinarios son espacios protección de derechos fundamentales.

Cuando corresponde definir la intervención del juez ccional; este debe tener presente dos posibles hipótesis; i)proceso ordinario se encuentre finalizado; ó ii) que el mencuentre en trámite. Frente a la segunda,la intervención d juez constitucional está en principio vedada, pues como sela acción de tutela no es un mecanismo alternativo o par pero puede resultar necesaria para evitar un perjuirremediable que comprometa la vulneración de dere fundamentales[7]. Si el proceso judicial ya ha conclcorresponde precaver que no se busque revivir oportuprocesales vencidas y que no se emplea la acción de como una instancia adicional[8].

Si la acción de tutela apunta a una discusiónius fundamentay no se trata de reabrir etapas ya prelucidos, o instanciadas, es eventualmente procedente, aun cuando existan r judiciales extraordinarios como la casación o la revisióesta situación, el juez debe confrontar la idoneidad y tanto del mecanismo ordinario, como del extraordinario.ñalado la Corte[9]:

“ En cuanto a la primera, la Corte ha sostenido que la existencia de otro mecanismo judicial no constituye una suficiente para declarar la improcedencia de la acción [10] . Emedio debe ser idóneo , lo que significa que debe materialmente apto para producir el efecto protector dederechos fundamentales. Además, debe ser unmedio eficaz , estes, que debe estar diseñado de forma tal que broportunamente una protección al derecho.

Para determinar la concurrencia de estas dos característideben examinarse los planteamientos fácticos de cada cestablecerse (i) si la utilización del medio o recurso de de judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma proteque se lograría a través de la acción de tutela [11] ; (ii) si e posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen q


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interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios quetiene a su alcance [12] ; (iii) si la persona que solicita el amparoes un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tantosu situación requiere de particular consideración. [13]

En relación a la idoneidad y eficacia del medio judicial alter-nativo a la acción de tutela, explicó en la sentencia T-795 de2011:

“…la jurisprudencia constitucional ha considerado necesarioapreciar frente al medio de defensa alternativo, entre otros as-pectos:“(a) el objeto del proceso judicial que se considera quedesplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible deacudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protec-ción eficaz y oportuna de los derechos fundamentales”[14]. Estoselementos, aunados al análisis de las circunstancias concretasdel caso, permiten corroborar si el mecanismo judicial de pro-tección alterno es eficaz para la defensa de los derechos presun-tamente conculcados.”

Frente a los sujetos de especial protección constitucional, y surelación con los requisitos de idoneidad y eficacia, la Corte hatenido oportunidad de pronunciarse apropósito de acciones dereparación directa en la que se discuten derechos fundamentalesde menores, así como los de su padre o madre. La sentenciaT-156 de 2009[15] resolvió una acción de amparo en la que unamadre señalaba que el Tribunal Administrativo de Bolívar, aldeclarar probada la excepción de caducidad de una acción de re-paración directa dentro de un proceso en el que se discutía la in-deminización de los daños sufridos por un menor, vulneraba losderechos fundamentales tanto del menor, como de su familia. Enaquella ocasión, aún era procedente el recurso de súplica ante elConsejo de Estado. La Corte sostuvo que en atención a que sediscutían derechos de niños, y niñas, sujetos de especial protec-ción constitucional, la existencia de agotar otros mecanismos ju-diciales, podría implicar el desconocimiento de obligaciones in-ternacionales. Señaló que:

“La observancia de este requisito conlleva el reconocimientode la subsidiariedad de la acción de tutela, y por ende, para laCorte la improcedencia del amparo cuando no se agotaron losrecursos existentes. Sin embargo, de forma excepcional esteTribunal ha avalado el incumplimiento de este requisito por laimportancia de los derechos fundamentales en controver-sia [16] …Para la Corte los derechos de los niños son de tal enti-dad que no pueden verse menoscabados por razones procedi-mentales, por cuanto las consecuencias, desde la óptica del de-recho sustantivo, serían irremediables.”

3.2 Subsidiariedad y recurso extraordinario de revisión.

Frente al recurso de revisión, como mecanismo idóneo y efi-caz, la Corte ha decantado las reglas a partir de las cuales sepuede identificar, cuando el recurso extraordinario no es exigi-ble. La Sala Plena ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamen-tales; su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgadas al vulnerar la justicia material; así como eventos en losque nuevos hecho evidencian que una providencia se tomó apartir de evidencia ilegal[17].

El recurso extraordinario de revisión puede presentar dificul-tades en casos concretos, en virtud a que su procedencia estaprevista en causales taxativas y regladas. En ocasiones, las mis-mas no se adecuan a los defectos que se señalan de una senten-cia ejecutoriada. De esta manera, puede ocurrir que nos encon-tremos ante una sentencia injusta y violatoria de derechos fun-damentales, pero no exista manera de atacarla a través de las

causales del recurso extraordinario de revisión[18]. Se lee laSentencia C-649 de 2011:

“…la Corte ha sostenido que para concluir que el mecanismoordinario es idóneo y eficaz, el actor debe estar en la capacidadde encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentrode alguna de las causales taxativas establecidas en el códigocorrespondiente. De lo contrario, no puede considerarseimprocedente la tutela.”

Tratándose del recurso extraordinario de revisión en la jurisdicción contenciosa administrativa, la Corte ha apuntadoque cuando una decisión de un juez administrativo,potencialmente vulnera no solo el debido proceso, sino otros

derechos, y estos tienen el carácter de fundamental, el recurso derevisión pierde eficacia e idoneidad. Esto lo ha desarrollado apropósito del proceso de nulidad electoral. En él, un juezadministrativo puede, eventualmente vulnerar el derecho aldebido proceso. Hasta este momento, el recurso de revisión esprocedente. Sin embargo cuando implica, además la restriccióndel ejercicio de un derecho político (elegir y ser elegido a cargospúblicos), u otros fundamentales, el recurso extraordinariopierde idoneidad.

Concluye que el recurso será eficaz cuando “i) la únicaviolación alegada sea el derecho al debido proceso y,eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental”, o “ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido demanera integral dentro del trámite del recurso, porqueconcurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidasa salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar elrecurso, decisiones que restauran de forma suficiente yoportuna el derecho.”

3.3 Causales específicas de procedencia de la acción de tu-tela

Cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judi-ciales, con el fin de preservar la seguridad jurídica y respetar laindependencia de los funcionarios que administran justicia,además de establecer la procedibilidad de la acción de tutelaconforme a los presupuestos antes indicados, es necesario exa-minar si la decisión judicial cuestionada está afectada por algunade las causales específicas de procedencia:

a- Defecto orgánico por carencia absoluta de competencia delfuncionario judicial que dicta la providencia judicial;

b- Defecto sustantivo, se presenta cuando se: (i) se aplicandisposiciones legales que han sido declaradas inexequibles porsentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la


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ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad,especialmente la interpretación de un precepto que la Corte haseñalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, (iii)se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibili-dad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los dere-chos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a travésde la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitu-

cionalidad [19] .

c- Defecto procedimental, cuando el funcionario judicial en eltrámite de la actuación judicial desconoce la ritualidad previa-mente establecida para el efecto[20];

d- Defecto fáctico, que se presenta cuando el funcionario judi-cial carece del apoyo probatorio necesario "para aplicar el su-puesto legal en el que se sustenta la decisión. Supone fallas sus-tanciales en la decisión atribuibles a deficiencias probatorias delproceso[21];

e- Error inducido, que se configura cuando la decisión judicialadoptada resulta equivocada y causa un daño iusfundamentalcomo consecuencia del engaño u ocultamiento al funcionario ju-dicial de elementos esenciales para adoptar la decisión, o por fa-llas estructurales de la Administración de Justicia por ausenciade colaboración entre las ramas del poder público. Anteriormen-te denominado vía de hecho por consecuencia[22];

f- Decisión sin motivación, es decir, cuando las determinacio-nes adoptadas en la parte resolutiva de la providencia y mediantelas cuales se resuelve de fondo el asunto no encuentran en laparte motiva el fundamento o ratio decidendi, que permita a losdestinatarios de las mismas ejercer un control sobre la razón dedichas decisiones y eventualmente controvertirlas;

g- Desconocimiento del precedente constitucional, que se con-figura por ejemplo cuando la Corte Constitucional ha estableci-do el alcance de un derecho fundamental, y éste es ignorado porel juez al dictar una decisión judicial en contra de ese contenidoy alcance fijado en el precedente[23]; y

h- Violación directa de la Constitución, defecto que se produ-ce cuando el juez da alcance a una disposición normativa deforma abiertamente contraria a la Constitución, o cuando no seaplica la excepción de inconstitucionalidad debiendo hacerlo yasí lo ha solicitado alguna de las partes en el proceso.

4. Profundización en relación con la configuración de lacausal de defecto sustantivo. Reiteración de jurisprudencia

La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que el de-fecto material o sustantivo se presenta cuando “la decisión quetoma el juez desborda el marco de acción que la Constitución yla ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente in-aplicable al caso concreto.”[24] De igual forma ha señalado quela construcción dogmática del defecto sustantivo como causal deprocedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimientode que la competencia asignada a las autoridades judiciales parainterpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principiode autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso ab-

soluta. En este sentido has señalado que “[p]or tratarse de unatribución reglada, emanada de la función pública de admtrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden juco preestablecido y, principalmente, por los valores, princderechos y garantías que identifican al actual Estado Soci Derecho.”[25]

El desarrollo jurisprudencial de esta causal ha llevadidentificación de un conjunto de situaciones en las que seen dicho error:

(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento juco. En este caso la decisión se sustenta en una norma existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inccional.[26]

(ii) Aplicación de norma que requiere interpretación sisca con otras normas, caso en el cual no se tienen en cuennormas aplicables al caso y que son necesarias para la dadoptada.[27]

(iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no bles al caso concreto. En este evento, la norma no es inccional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera dfundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inda.[28]

(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia enfundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se cocuando la resolución del juez no corresponde con las mones expuestas en la providencia.[29]

(v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconosentencia de efectoserga omnes. En esta hipótesis se aplicanorma cuyo sentido contraría laratio decidendi de una sentencque irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.[3

(vi)Por aplicación de normas abiertamente inconstitucievento en el cual si bien el contenido normativo no ha sclarado inexequible, este es abiertamente contrario a la cción. En este evento, la tutela procede si el juez ordinarioaplica la norma por medio de la figura de la excepciónconstitucionalidad.[31]

De igual manera, se incurre en un defecto sustantivo, las normas legales no son interpretadas con un enfoque ccional, fundado en la salvaguarda de los derechos fundales, tomando en cuenta las particularidades del caso conc

En relación con el imperativo de preferir siempre una itación conforme con la Constitución, la Corte en sentesentencia C-067 de 2012 consideró que:“la hermenéutica legen un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, pmétodo de interpretación conforme, según el cual las disciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor gucoherencia con lo dispuesto en la Carta Política”.


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De igual manera, ha expresado esta Corporación que"cuandoel efecto de la interpretación literal de una norma conduce aefectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposi-ción, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, noes clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razona-das y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sen-tido razonable de la disposición dentro del contexto global del

ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpre-tación sistemática-finalista" [32] .

A decir verdad, en reiteradas oportunidades el Tribunal Cons-titucional ha considerado que, en virtud del artículo 4 de la CartaPolítica, la interpretación de las normas siempre debe ir acordecon lo dispuesto por el Constituyente; es decir, que la hermenéu-tica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, antetodo, por el método deinterpretación conforme, según el cuallas disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejorguarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política.

Cabe asimismo señalar que la Corte Constitucional, en senten-cia C- 426 de 2002, consideró que el principio de interpretación

conforme debía ser armonizado con otros, como aquel del anti-formalismo:

“Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretaciónconforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de laCarta, en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en laordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia,ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propioorden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para ellogro de sus funciones públicas.

5. Jurisprudencia constitucional sobre la caducidad de laacción de reparación directa.

Previamente a la constitucionalización del deber de reparar delEstado en el artículo 90[33] de la Carta Política de 1991, el De-creto 01 de 1984 reguló la acción de reparación directa como elmecanismo para obtener la indemnización de los daños antijurí-dicos derivados de las acciones u omisiones de las autoridadespúblicas[34]. Esta normativa consagra un término en el cual debeejercerse esta acción en el artículo 136, numeral 8[35], conformeal cual: "La de reparación directa caducará al vencimiento delplazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente delacaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o deocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble depropiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquieraotra causa.”. (Resaltado fuera del texto)

El artículo 7 de la Ley 589 de 2000, "Por medio de la cual setipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamientoforzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones", adicionó uninciso segundo, conforme al cual "el término de caducidad de laacción de reparación directa derivada del delito de desapariciónforzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la vícti-ma o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adop-tado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción puedaintentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos quedieron lugar a la desaparición.", Disposición derogada a partir

del 2 de julio de 2012 por el artículo 309 de la Ley 1437 de2011, pero que continúa surtiendo efectos en los procesos judi-ciales iniciados con anterioridad a la fecha de entrada en vigen-cia de ésta ley.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Conten-cioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, establece en el artículo164, ordinal i) que:

"Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberápresentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partirdel día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión cau-sante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tenerconocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre quepruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de suocurrencia.

Sin embargo, el término para formular la pretensión de repara-ción directa derivada del delito de desaparición forzada, se con-tará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defec-to desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el procesopenal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión puedaintentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos quedieron lugar a la desaparición;"

Como lo ha señalado esta Corte en Sentencia C-418 de 1994,el establecimiento de términos de caducidad en las acciones ju-diciales, en lugar de coartar el acceso a la administración de jus-ticia, lo concretiza y viabiliza. Establecer acciones ilimitadas ysin términos de caducidad, conduciría a una paralización de laadministración de justicia, e impediría su funcionamiento. Con-duciría a q

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