Estudios sobre responsabilidad por daños - Tomo II -Jorge Mosset Iturraspe

7/27/2019 Estudios sobre responsabilidad por daños - Tomo II -Jorge Mosset Iturraspe

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RUBINZAL-CULZONIEDITORES

JORGE M OSSET 'TURRASTE

ESTUDIOS SOBRE

RESPONSABILIDAD

POR DAÑOS

T o m o 1 1

I R E I M P R E S I O N

indexación y prudencia.

Cláusula de estabilización y riesgo irriprevisibie.

▪ El reajuslie por •xCesiva onerosidad sobreviniente.

Solicitud de reaíusle por desvalorización monetaria.

Se-guro y desvalorización de IRmoneda.

Justicia, seguridad y mora del conlratante.

Anatocismo.

DaNds causados a lOs asislertles de espectáculos depórtivos.

Responsabilidad de !a asociación deportiva por ei hecho de sus

socios alumnos_

▪ Responsabilidad del principal,

• fiesponsablliclad colectiva.



E S T U D IO S S O B R ERESPONSABILIDAD POR DAÑOS



JORGE MOSSET ITURRASPE

ESTUDIOS SOBRE

RESPONSABILIDAD

POR DAÑOS(Fallos an otados y doctrina)

Tomo II

RUBINZAL - CULZONI

EDITORES

Avda. Freyre 3470/80 — Santa Fe — República Argentina



I .S .B.N. 950 -9163-53-8

Qu eda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA



Parte especial

V I. P E R D I DA D E L P O D E R A D Q UI S IT I V OD E LA M O N E D A

INDEXACION Y PRUDENCIA

1. El fallo anotado12. Indices y prudencia judicial53. De la discrecionalidad a la arbitrariedad

64. La posibilidad de indices arbitrarios75. Indices y circunstancias de las partes96 . Los índices ajenos o extraños9

CLAUSULA DE ESTABILIZACIONY RIESGO IMPREVISIBLE

1 . El fallo anotado12. La cláusula valor moneda extranjera en la compra-venta inmobiliaria38

3. Avance del orden público económico: locación, mu-tuo y compraventa9

4. La previsibilidad contractual y la inflación impre-visible 0

5. Reajuste y medios pro solvendo26 . El remedio al desequilibrio sobreviniente y la equi-

dad43



EL REAJUSTE POR EXCESIVAONEROSIDAD SOBREVINIENTE

1. Resumen del fallo anotado

472. Teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad so-

breviniente503. Su aplicación al contrato de compraventa14. Las variaciones bruscas e inesperadas en el curso del

proceso inflacionario35. Aumentos que superen el 100% anual

536 . La continuación del proceso inflacionario547. La renuncia a la invocación del remedio del artículo

1198, 23 parte55REPARTO DE LA EXCESIVA ONEROSIDADSOBREVINIENTE CON BASE EN LA EQUIDAD

1. El fallo anotado72. La sentencia913. El caso 14. El precio fijo, definitivo e inamovible15. El modo subjetivista de concebir lo jurídico26 . Los fines del derecho937. Función social del contrato38. Imperatividad y usura949 . La lógica pura e iluminista4

10 . La petición de las partes511. El reajuste como facultad judicial612. La vuelta a la equidad7SOLICITUD DE REAJUSTE POR DESVALORIZACIONMONETARIA. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS

1. El fallo anotado92. Inteligente evolución iurisorudencial103



3. Requisitos exigidos: petición del actor y audienciadel demandado105

4. Notoriedad del hecho y circunstancias del caso06

5. Las deudas dinerarias108

JUSTICIA, SEGURIDAD Y MORA DEL CONTRATANTE.

MAS ALLA DEL PLENARIO "LA AMISTAD S. R. L.CONTRA IRIARTE"

1. El fallo anotado

1092. El caso: el reajuste pese a la mora139

3. Los valores en juego: justicia y seguridad141

4. La interpretación del plenario143

5. Efectos de la mora. El criterio tradicional145

6 . Mora y buena fe146

7. Mora y ejercicio regular de las prerrogativas queacuerda al acreedor146

8. Mora e inflación148

9. Mora y desequilibrio contractual148

SEGURO Y DESVALORIZACION DE LA MONEDA.

RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA PORUN MONTO MAYOR QUE EL DE LA COBERTURA

1. Los fallos anotados151

2. Responsabilidad de la aseguradora más allá del mon-to de la cobertura163

3. Presunta obligación de transigir165

4. La dirección del proceso y el deber de mantenerindemne al asegurado165

5. Ejecución eulposa del mandato166

6 . La inflación y las deudas de dinero167



AY.1TOCISMO

1. El fallo anotado169

2. Compraventa por mensualidades. Intereses punitorios

sobre cuotas impagas e intereses175

3. Anatocismo. Prohibición genérica y excepciones177

4. Interés punitorio y cláusula penal. Reparación inte-gral. Inversiones eventuales178

5. El ejercicio abusivo del derecho y la contratación80

VII. DERECHO Y DEPORTE

LA VIOLENCIA EN LA PRACTICA DE, LOS DEPORTES

1. Deporte y violencia. Del entretenimiento al profe-siorw.lmno. La sicología de la agresión. La catarsis 183

2. Deporte y Derecho. La regulación del quehacer de-portivo. Su necesidad. Los reglamentos186

3. La responsabilidad deportiva. Necesidad de impulsarno desalentar. La aceptación de los riesgos. Vehe-

mencia o exacerbación. Otras pretendidas eximentes 188

a) Teoría del fin reconocido por el Estado89

b) Teoría del oercicio profesional90

e) Teoría del consentimiento90

d) Teoría de la atipieidad91

4. Culpa deportiva y culpa común. La culpa leve. Pe-

ricia y agresión

1915. Relaciones emergentes de la práctica de un deporte 194

A) Entre los deportistas94

B) Entre el deportista y el público (o terceros)97

Vu•rv el pi-olno•(:i. y el e pectador (o terceros,) .99



D) Entre el deportista y el promotor01

E) Entre el público y el dueño o guardián del es-

tadio03

F) Entre el público y el Estado03

G) Entre los espectadores03

DAÑOS CAUSADOS A LOS ASISTENTES A LOSESPECTACULOS DEPORTIVOS. RESPONSABILIDADDEL ORGANIZADOR Y DE LA MUNICIPALIDADEN EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA


2. Una responsabilidad indudable256

3. Los caminos de la justicia257

4. El scandale juridique de Marcadé258

5. La multitud como persona jurídica260

6 . La obligación de incolumidad260

7. Las causas concurrentes261

RESPONSABILIDAD DE LA ASOCIACIONDEPORTIVA POR EL HECHO DE SUS SOCIOS ALUMNOS

1. El fallo anotado

263

2. Comentario al fallo270

RESPONSABILIDAD DEL CLUB POR LA MUERTEDE UN SOCIO MENOR SOBREVENIDA A RAIZ DE SUCAIDA EN EL NATATORIO


2. El caso planteado281

3. El lenguaje de la sentencia282

4. La omisión de citas283

5. La compenetración con el caso284



6 . El natatorio como "cosa riesgosa"284

7. Daño "con la cosa" y hecho del dependiente85

8. La concurrencia de culpas286

9 . Una dura lección287

VIII. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL

RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR

EL OBRAR DE UN AGENTE ANONIMO


2. Responsabilidad de los agentes de un banco oficial 296

3. Su fundamento297

4. Responsabilidad de la institución: ¿por el hecho pro-pio o por el hecho de sus dependientes?298

5. Participación de un agente anónimo o desconocido 3006 . Responsabilidad de equidad302

IX. RESPONSABILIDAD COLECTIVA

DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO NO

IDENTIFICADO DE UN GRUPO DETERMINADO

1. Motivo determinante305

2. Precedentes penales y civiles306

3. Derecho comparado308

4. Antijuridicidael309

5. Dañosidad

3116 . Imputabilidad312

7. Causalidad313

8. Resarcimiento314



Los siguientes trabajos, integrantes de esta obra, han sido

publicados en:

TOMO 1

Derecho sin ley (la costumbre corno fuente), L.L., 197 9-B-321.

La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad

por actos ilícitos, L.L ., 197 8-D-1067 .

Obligaciones exigibles por entero a varios deudores, J.A., 1973-

1 8 - 2 4 6 .

Decisión del juez penal sobre la responsabilidad civil sin culpa,L.L., 197 9-D-30 0.

Reparación del daño moral, J.A., 1 973-20-295.

Daño moral. Reparación par el responsable indirecto o reflejo,

J.A ., 197 3-20-212.

Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad, L.L . ,

1978-D-645.

Daño m oral. Antiluridicidael ob jetiva, J.A., 1974 -21-473.

Carácter de la indemnización por daño moral y tasa de interés

computable en las deudas reajustadas', J.A., 1975-26-18.

Daño m oral originado en incumplimiento contractual: poster-

gación del casam iento, J.A., 1972-16-414 .

La "pequeña comunidad" habitacional y el daño m oral, L.L . ,1 - 9 7 9 - C - 4 7 1 .

Accidentes de tránsito. Daño moral, JA ., 1973-20-250.



Colisión entre automotores. La víctima versus dueño, guardián

y conductor, J.A., 1977-111-324.

Responsabilidad del conductor en los accidentes de tránsito.

Cruce indebido de la calzada, J.A., 1975-27-48.

Daños derivados de actos lícitos de la Administración.. Carácter

de la responsabilidad. Plazo de prescripción, J.A., 1975-28-350.

Indemnización de daños por el Estado. Sacrificio de derechos

patrim oniales como consecuencia de actos lícitos, L.L.,

1979-C-218.La responsab ilidad de los padres y la evolución de la familia,

LE, 1979-B-520.

Responsabilidad profesional de los martilleros y corredores. In-

termediación en la compraventa inmobiliaria, J.A., 1976-1-367.

T 0 M 0 1 1

Indexación y prudencia, L.L., 1979-A-364.

Cláusula de estabilización y riesgo imprevisible, J.A ., 1976 -11-9.

El reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente, JA., 1977-

111-545.Reparto de la excesiva onerosidad sobreviniente con base en

la equidad, EL., 1978-D-143.

Solicitud de reajuste por desvalorización monetaria. Oportu-

nidad y requ isitos, JA., 1974-21-116.

Justicia, seguridad y m ora del contratante, L.L., 1978-D-487.

Seguro y de-,valorización de la moneda. Responsabilidad de la

aseguradora por un m onto mayor que el de la cobertura,

J.A ., 1974-22-793.

Anatocismo, J.A, 1974-24-173.



Daños causadas a los asistentes a espectáculos deportivos, JA.,

1972-15 -412.

Responsab ilidad de la asociación deportiva por el hecho de

sus socios alumnos, J.A., 1973-20-567.

Responsab ilidad del Club por ia muerte de un socio menorsobrevenida a raíz de su caída en el natatorio, JA., 1977-1 1 -292.

Responsabilidad del Banco por el obrar de un agente anónimo,j.A., 1973-17-423.

Daños causados por un m iembro no identificado de un grupo

determinado, J.A., 1973-Doctrina-1.



SE TERMINO DE IMPRIMIR

EL DIA 31 DE MARZO DE 1989

EN LOS TALLERES GRAFICOS LUX S.R.L.

HIPOLITO IRIGOYEN 2463 - 3000 SANTA FEREP. ARGENTINA



Parte especial

V I. P E R D I D A D E L P O D E R A D Q UI S IT I V O

D E LA M O N E D A

IND EXA CION Y PRU DEN CIA

1 . El fallo anotado12. Indices y prudencia judicial

5

3 . De la discreeionalidad a la arbitrariedad64 . La posibilidad de índices arbitrarios75 . Indices y circunstancias de las partes96 . Lo s índices ajenos o extraños9



PARTE ESPECIAL



VI. Pérdida del poder adquisitivo de la moneda



INDEXACION Y PRUDENCIA

SumAnro: 1. El fallo anotado. 2. Indices y prudencia judicial. 3. Dela discrecionalidad a la arbitrariedad. 4. La posibilidad de índicesarbitrarios. 5. Indices y circunstancias de las partes. 6. Los Indi-ces ajenos o extraños.

1. EL FALLO ANOTADO

CS, setiembre 7-978. Cerri, Avvenire c. Fernández,Manuel.

Opinión del Procurador General de la Nación.

Contra la sentencia dictada a fojas 161/163 por laCámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial

del Departamento Judical de General San Martín in-terpuso la parte actora el recurso extraordinario defajas 16 8/172 que fue concedido a fojas 173.

A mi modo de ver, el aspecto central de la impug-nación que contra dicho pronunciamiento form ula el re-currente es el referido al monto del reajuste fijado enconcepto de depreciación monetaria.

Sostiene el apelante que la suma otorgada es en-tre 28 y 58 veces inferior a la que correspondía segúnlos índices oficiales y que, además, el a quo no ha dadoninguna razón de cómo llegó a la cifra que establece.

y. E. ha dicho en reiteradas oportunidades que lorelativo al incremento de la condena en orden a ladepreciación monetaria es materia de hecho y de dere-



1 2

cho común, no susceptible de recurso, como regla, enla instancia extraordinaria, pero tal principio cedecuando la corrección de los valores que contiene el

fallo no consulta los índices oficiales ni se exponen m o-tivos suficientes que justifiquen un apartamiento dela realidad económica que ellos traducen.

También ha dicho V. E. que sí bien el juez no estáobligado a sujetarse estrictamente a las cifras quesurgen de dichas estadísticas y que puede adoptar otros

módulos de evaluación, debe procurar fundarse en cri-terios económicos objetivos y evitar así que la discre-cionalidad judicial pueda convertirse en arbitrariedad(conf. causa H. 85-XVII "Humberto Francisco Scordoc. Lago Electric S.A. s/darios y perjuicios" del 8 denoviembre de 1977 — R evista La Ley, t. 1978-C, p. 62—,sus citas y otros pronunciamientos).

Pienso que en el caso la suma fijada por el a quoaparece com o notoriamente insuficiente respecto del pe-ríodo que abarca el reajuste que se trata y, en conse-cuencia, el fallo recurrido no satisface sino en formaaparente la necesidad, de raíz constitucional, de seruna derivación razonada del derecho vigente con apli-cación a las circunstancias comprobadas de la causa

(conf. causa L .242-XVII "La Tandilense S.A. Compa-ñía de Seguros c. ELMA Buque Río Cuarto", del 14de junio de 1977).

En atención a la conclusión a la que se llega comoconsecuencia del análisis precedente y el carácter acceso-rio de las demás cuestiones traídas a conocimiento deV.E. estimo resultaría inoficioso dictaminar sobre las

mismas. Opino, en consecuencia, que corresponde re-vocar el pronunciamiento apelado. Junio 1 de 1978. Elías

P. Guastavino.



1 3

Buenos Aires, setiembre 7 de 1978.

Considerando:

1°) Que la Cámara Primera de Apelación en lo Ci-vil y Comercial de San Martín, Provincia de BuenosAires, decidió --en relación con lo que aquí interesa—elevar el monto mandado a pagar en la sentencia deprimera instancia, ponderando para ello la desvalori-zación monetaria acaecida, el tiempo transcurrido, lacontinuidad del proceso inflacionario y otras circuns-

tancias particulares del caso, en especial la rebeldíadel accionado y la depreciación admitida en todos losrubros por el tribunal inferior. Por otra parte, el aquo desestimó el pedido dei actor de que se continua-ran los reajustes por desvalorización con posterioridada la sentencia y hasta la liquidación definitiva, en razón—dijo— de que tal pretensión no se compadece con la

necesidad de respetar el principio de la cosa juzgada yde que los intereses jugarán un papel compensatoriouna vez firme la sentencia y adquirida la deuda el ca-rácter de dineraria.

29) Que contra la sentencia reseñada interpuso elaccionante recurso extraordinario, a cuyo efecto señalóque la arbitrariedad del fallo apelado es doble, ya que

por una parte limita hasta la fecha de la sentencia el re-ajuste por desvalorización, y por otra fija una suma in-suficiente con base exclusivam ente en el parecer del ma-gistrado actuante. Pide por ello el apelante que se re-voque el fallo recurrido en la forma indicada y que seapliquen a este fin los índices de precios al consumidor,desestacionalizados, del Instituto Nacional de Estadís-

tica y Censos. Por su parte el letrado apoderado de laactora solicita que sus honorarios se regulen sobre labase del monto del juicio, entendiéndose por tal la su-ma de capital reajustado más los intereses correspon-



1 4

dientes a dicho imp orte, difiriéndose la decisión a esterespecto h asta la fecha de la liquidación definitiva que

se p ractique.3 9 ) Que si bien es cierto que lo atinente al m onto

en que deb en corregirse los valores de la depreciaciónm onetaria constituye una cuestión de hech o y p ruebaajena a la instancia del artículo 1 4 de la ley 4 8 , no esmenos cierto que este principio general debe ceder—excepcionalmente-- cuando la ponderación de la

realidad económ ica po r los jueces cub re sólo en ap a-riencia el principio de la reparación integral y el ap ar-tamiento de los índices o ficiales a estos efectos se reali-za sin ado ptar criterios económ icos o b jetivos que im-pidan que la discrecionalidad judicial pueda convertir-se en arbitrariedad (Fallos in re: "S cordo, Hum bertoF. c. Lago Electric S .A .", del 8 de noviemb re de 19 7 7 ,entre otros). Tal es la situación del sub lite, ya que lacantidad fijada por el a quo —$60.000— no atiendedebidamente ni a los rubros que co m po nen el reclam oque se acoge favorab lemente — entre los cuales se des-taca el precio de un automóvil—, ni al lapso transcurri-do — que se extiende desde noviemb re de 19 7 0 — , ni alritmo de inflación operado en dich o p eríodo , ign orán-dose a qué pautas se atuvo el sentenciante para dictar

su pronunciamiento en este aspecto.49) Que lo referido al momento en que haya de

fijarse el monto revalorizado —la fecha de la senten-cia u otra— constituye una materia extraña a la repa-ración federal aquí intentada, por tratarse de una cues-tión de derecho com ún resuelta po r el a quo sin arbitra-riedad. Tam po co p rocede que po r esta vía se constri-

ña al juzgador a ado ptar un índice determ inado y lasdemás cuestiones traídas a conocimiento de este Tribu-nal constituyen prob lemas accesorios que deb en resol-verse en el nuevo fallo a dictarse.



15

Por ello, y conforme a lo dictaminado por el pro-curador general, se revoca la sentencia recurrida conlos alcances que resultan de los considerandos prece.dentes. Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. PedroJ. Frías. Emilio M. Daireaux.

2. INDICES Y PRUDENCIA JUDICIAL

La sentencia de la Corte Suprema que comenta-

mos, sienta, en el tema del reajuste por depreciaciónmonetaria, un criterio de gran valor, con la sencillezy brevedad de las grandes decisiones.

Si bien es verdad que la aplicación de índices dereajuste responde a una exigencia de la justicia, quedapendiente la cuestión relativa a cuáles índices han detomarse en cuenta. Si puede su determinación quedar

librada a la voluntad del juez o a la voluntad de laspartes; si debe ser un índice oficial o puede admitirseuno privado; si puede darse la opción entre diversosíndices, etc.

Indexar, sí, pero de cualquier modo no.El auge del procedimento, la euforia que parece

acompañarle, ha hecho olvidar, a algunos, que no cual-

quier índice es apto para los fines perseguidos, la jus-ticia del caso, una correcta composición de los intere-ses en juego.

Para querer efectivamente aquello que la razónpresenta corno bueno en las relaciones sociales, la vo-luntad debe hallarse rectificada por otra disposición,la justicia, que la inclina a dar al otro aquello que le

pertenece (1).) MA ssnvi, Carlos Ignacio, Reflexiones acerca de la estructura del

razonam iento judicial, en Sob re el realismo jurídico, p. 13 6. Ed. A be-ledo-Perrot, Buenos A ires, 197 8.



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Razón y justicia rechazan en tiempos como losactuales el principio nominalista y exhiben las bonda-

des de la indexación.Emp ero el juicio de reajuste debe ser pronunciado

con prudencia.La justicia, virtud o h ábito de dar a cada u no lo

suyo presupone el conocimiento de ese suyo que se debedar a cada uno . Este cono cimiento es ob jeto de la pru-dencia. La justicia y la prudencia se enlazan como

virtudes capitales de la función juzgadora : p or la pri-mera se induce al juez a juzgar bien y por la segundase averigua qué deb e juzgar en cada caso p ara juzgarb ien (2).

El justo sin prudencia, el que ap lica índices perono sabe cuáles, no acierta sobre el ob jeto de su rectoquerer, no sabe ciertamente qué cosa es efectivamente

justa.

3. DE LA DISCRECIONALIDAD A LA ARBITRARIEDAD

La virtud de la prudencia y su ejercicio por los

jueces, no ha sido com prendida rectam ente, siempre yen todo lugar.

A veces se h a entendido qu e la remisión a la pru-dencia no significaba otra cosa que dejar la decisiónlibrada al arbitrio judicial, sin límites ni cortapisas,sin p autas o standards. Es lo que o currió, po r largotiempo, con la norma del artículo 1084 sobre reparaciónde los daños o riginados en un ho micidio (a).

Las so luciones a las que se arriba po r ese caminoson siemp re sospech adas de arbitrariedad.

(2 ) rrOns, Alvaro, Una introducción al estudio del derecho, p. 2.Ed. Rialp, Madrid, 1903.

(3 ) R em itim os a nuestra obra, Responsabilidad por daños, Parte Es•pedid, 2B, p. 175, nota 108. E d. E char, Bueno s Aires.



1 7

La doctrina de la prudencia apunta a superar laspo sicion es op uestas del conceptualism o y el volunta-rismo.

Entre la posición de los exegetas, para qu ienes lasentencia es el resultado de una deducción puramenteracional y la de Kelsen, qu ien sostiene que la decisióndel juez es un acto de pura voluntad inm otivada, siem-pre que lo sea dentro del m arco de posibilidades esta-blecido p or la no rma, se encu entra la doctrina de laprudencia.

La prudencia exige al juez circunspección; requie-re de él un a atenta contem plación d e las circunstan-cias del caso, de las sub jetivas y las ob jetivas (4 )•

N i voluntarism o ni conceptualismo ; una decisiónatenta a la realidad y a las peculiaridades del caso so-metido a juzgamiento.

El índice de reajuste no pu ede ser f ijado p orque

si, poco m enos que al azar, po rque quiero.Una co nducta sem ejante convierte la discreciona-

lidad judicial en arb itrariedad al decir de la C orte.

4. LA POSIBILIDAD DE INDICES ARBITRARIOS

Cuando quien debe pagar la deuda indexada esun asalariado, un trabajador po r cuenta ajena, que vivede su sueldo, todo índice que deje de lado esa realidadpara co ntemp lar una distinta : incremento del valor deldólar, insum os industriales o agropecuarios, costo de lacon strucción, por vía de ejemp lo, es, para esa parte,arbitrario.

Para calificar de arbitrario un índice es precisocom enzar por disting uir los judiciales de los co nven-

cionales. El índice al cual recurre un juez, ante el sí-

(4) Remitimos a nuestra obra, Justicia contractual, p. 24 y ss. Ed.Ediar, Buenos Aires, 1978.



1 8

lencio de las partes, del índice incorporado en unacláusula del contrato.

Cuando es el juez quien debe fijar el índice dereajuste, el prob lema m ás g rave lo p lantea la diferente

situación de las partes : un peón industrial que adquie-re un departamento a construir; un empleado que com-pra un automóvil. Nada hay previsto en el contrato.¿Cuál es el índice a aplicar en el caso de adm itirse elreajuste? Si se aplica el que corresponde a la situa-

ción del adquirente del inmueble —peón industrial—.se desam para al enajenante y si se tiene en cuenta elde la construcción, se olvida que quien debe pagar noh a visto increm entado su salario en la mism a m edi-da (s).

Un índice que satisface al acreedor injuria al deu-dor y viceversa.

Y si bien h abrá caso s en los cuales la prudenciaaconsejará bu scar la verdad en el m edio, en otros eldilema será de hierro.

En tales situaciones extremas, que se p lantean conalguna frecuencia hoy, el juez deberá tener muy en

cuenta, en nuestra op inión, la situación de la parte másdébil. S i el reajuste va m ás allá de los increm entos re-

cibidos en el sueldo, porque los insumos industrialestuvieron un aum ento m ayor, el obrero y su fam ilia nopodrán cump lir con la prestación deb ida. Y el argumentono es sentim ental, sino jurídico. S i es meno r al de losinsumo s, la emp resa vendedora hab rá h echo , en estecaso, un m al nego cio (6 ).

(') La elección tiene que ver, claro está, con la desigualdad del rea-juste que resulta de aplicar uno u otro. Y esa desigualdad es, en ocasio-nes, mayúscula.

( 6) Es el nuevo derecho o derecho solidarista, que en la disyunti-va no duda en la protección de los débiles o pequeños.



1 9

5. INDICES Y CIRCUNSTANCIAS DE LAS PARTES

Cuando son las partes las que han incorpo rado unacláusula de estabilización, un índice de reajuste, debeestarse, en principio, a lo pactado ; el contrato es, com oregla, la ley de las pa rtes y quienes lo h an celebradohan previsto las consecuencias del reajuste convenido.

Empero en la medida en que se haya llegado al

contrato p or la adh esión y no po r la discusión; en lamedida en que las condiciones generales hayan sido pre-dispuestas o incorporadas po r la voluntad de una solade las partes, esa ley de las partes es revisable por eljuez.

El juez h a de exam inar si el índice contractual es-tablecido n o vuelve injusto ese derecho de origen con-vencion al. Si no es abu sivo, co ntrario a la bu ena fe olesivo. El equilibrio del contrato oneroso puede ser rotopo r un índice que deje de lado las circunstancias deuna de las partes para atender exclusivamente a las queinteresan a la o tra. El índice fijado pu ede traducir elaprovech amiento de la necesidad, ligereza o inexperien-cia de la otra parte.

6. LOS INDICES AJENOS O EXTRAÑOS

Un índice es extraño o extravagante cuando no

atiende para nada a la pro fesión, actividad o m od o devivir de las partes.

Es buscado, en o casiones, po r su mayor onerosidad,sin reparar en sus efectos, en su cap acidad para des-quiciar un co ntrato, p ara transform ar la prestación deuna de las partes en excesivamente onerosa.

Por lo dem ás, las consecuencias de la elección pue-den ser previsibles o imp revisibles.



20

E s lo que ocurre con cierto índices privados. Ejem-

plifiquemos con el de la construcción. En el mes deagosto de 1978, el índice oficial daba un aumento deaproximadamente un 6%. El de la Cámara Argentinade la Construcción hacía elevar ese aumento, comoconsecuencia de la flexibilidad salarial a casi un 20 %.Pensemos ahora en la incidencia de este último en unacompraventa de un departamento o en un contrato delocación de inm ueble.

L os índices extraños son sospechosos de arbitrarie-dad o de aprovecham iento.

Fallos como el comentado, sin constreñir al juzga-dor a adoptar un índice determinado, ponen de resaltoque los índices, tanto judiciales como convencionales,no pueden estar reñidos con la razonabilidad, la pru-dencia y la circunspección.



CLAUSULA DE ESTABILIZACIONY RIESGO IMPREVISIBLE

1.El fallo anotado1

2. La cláusula valor moneda extranjera en la compra-venta inmobiliaria38

3. Avance del orden público económico: locación, mu-tuo y compraventa9

4. La previsibilidad contractual y la inflación impre-

visible0

5. Reajuste y medios pro solvenclo26 . El remedio al desequilibrio sobreviniente y la equi-

dad43



CLAUSULA DE ESTABILIZACION Y RIESGOIMPREVISIBLE

SUMARIO:1. El fallo anotado. 2. La cláusula valor moneda extran-jera en la compraventa inmobiliaria. 3. Avance del orden públicoeconómico: locación, mutuo y compraventa. 4. La previsibilidadcontractual y la inflación imprevisible. 5. Reajuste y medios prosoleen do. 6. El remedio al desequilibrio sobreviniente y la equidad.

1. EL FALLO ANOTADO

CN Civ., sala D , agosto 20-9 7 5 . Chisari, Santos R.c. Vacani, A rmando y otros.

2a instancia. B uenos A ires, agosto 20 de 19 75 .

¿S e ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Goitíadijo:

1 °) S antos Rubén Chisari prom ueve dem anda porcobro de la suma de $ 8 .0 6 4 , con m ás sus accesorios le-gales, o lo que en m ás o en m enos resulte de la pruebaa producirse en autos, contra A rmando Vacani, N or-berto Vacani, Osvaldo Vacani, y contra J osé A rnone,

en orden a las consideraciones de h echo y fundamentosde derecho que expone.Entre actor y demandados, con fecha 1 1 -6 -7 1 se

celebró un convenio m ediante el cual los accionado s re-cono cieron adeud ar al primero d e los referidos, la su-ma de u$s 1 .68 0 . A compaña el instrumento con su copia,a fin de que el original sea reservado en la Caja de S e-

guridad del Juzgado.



22

En el documento de referencia se estipuló expresa-mente que el pago de dicha deuda debía efectuarse en

"dólares americanos", o en su defecto en pesos argenti-nos con la cotización oficial al día del vencimiento delos pagarés mencionados en el convenio (cláusulas 2a

Y 3a)-Según las constancias de la cláusula 41, los deudo-

res entregaron al actor a cuenta de su deuda y parafacilitar la negociación ulterior 6 pagarés de $ 1000 ca-

da uno, con vencimientos en los días 31-1-72, 28-2-72,31-3-72, 30-4-72, 31-5-72 y 30-6-72, y un séptimo pagaréde $ 800 con vencimiento el día 31-7-72.

El acuerdo se celebró con plena conformidad de to-dos los firmantes, pero producidos los dos primerosvencimientos (31-1 y 28-2-72), los deudores no abona-ron las diferencias existentes que resultaba de •la coti-zación oficial del dólar a la fecha de vencimiento, deconformidad con lo pactado en la cláusula 31.

Frente a tal circunstancia y habiendo fracasadolas gestiones extrajudiciales realizadas por el actor pa-ra obtener el pago de la precitada diferencia, con fecha3-3-72 se les remitió a los deudores los colacionados(números 9 y 10) que se adjuntan, en los cuales se losintima a pagar el reajuste de "cláusulas dólar" por losvencimientos hasta entonces ocurridos, bajo apercibi-miento de accionar judicialmente.

Los colacionados mencionados tuvieron como res-puesta el colacionado N° 152, del 8-3-72, en el cual losdeudores se limitaron a rechazar por improcedentes laspeticiones del actor, manifestando que han abonado elpagaré vencido el 31-1-72 e intimando indicar lugar y fe-

cha donde abonar el documento vencido el día 28 de fe-brero próximo pasado.

Dice el actor que evidentemente o bien los deman-dados ignoran el contenido de la cláusula 3a del con-



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venio por ellos suscripto, o de lo contrario, la contes-tación remitida constituye una manera de intentar neu-tralizar el cumplimiento de obligaciones legítimamente

exigibles y vencidas. Igual temperamento adoptaron losaccionados con relación a los nuevos vencimientos pro-ducidos hasta la fecha de la demanda.

A pesar de la claridad del convenio acompañado,y para eliminar cualquier duda que pudieran plantearlos demandados en su intento defensivo, destaca el ac-tor que la interpretación del convenio es única e indivi-

sible y no admite equívocos de ninguna naturaleza.Sostiene el accionante que los aquí demandados re-conocieron adeudar la cantidad de un mil seiscientosochenta dólares americanos (u$s 1.680) —cláusula 2".del convenio—, importe que se comprometieron a abo-nar en dólares americanos o su equivalente, en pesosargentinos al cambio corriente a la fecha de vencimien-to —cláusula 3"—, en las fechas indicadas en la cláusu-la 4" del mismo instrumento.

Los pagarés entregados —sobre cuya constancia yexistencia informa debidamente la precitada cláusulaP— constituyeron una entrega a cuenta del importe aabonarse en el vencimiento, y con el único objeto de fa-cilitar la negociabilidad de los mismos como así tam-bién posibilitar el ulterior descuento de esos pagarés eninstitwiones bancarias o de crédito.

Pero de allí a pretender, como aparentemente pre-tenden los deudores, declarar cancelada la deuda con elpago único y exclusivo de la deuda instrumentada enlos pagarés, importa un desconocimiento absoluto de lascláusulas y condiciones pactadas en el convenio de re-ferencia.

Afirma el accionante que frente a la actitud asumi-da por los deudores, no le queda otra vía hábil y eficazpara lograr el reconocimiento de sus legítimos dere-



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chos, que iniciar esta acción judicial tendiente a obtenerun pronunciamiento que condene a los deudores al pagode su deuda.'

Aclara que el monto reclamado en autos es el im-porte resultante de adecuar el "valor del dólar" a lafecha de vencimiento de cada documento deduciéndoselos importes que el actor negoció con anterioridad a susvencimientos.

En resumen la deuda de autos resulta de la liqui-

dación siguiente :Vencimiento del día 31-1-72 equil alente a u$s 240 ala cotización oficial al día del vencimiento, de $ 9,52por unidad, equivalente a $ 2.284,80.

Vencimiento del día 28-2-72 equivalente a u$s 240a la cotización oficial del día del vencimiento de $ 9,67por unidad, equivalente a $ 2.320,80.

Vencimiento del día 31-3-72 equivalente a u$s 240 aa la cotización oficial del día del vencimiento de $ 9,81por unidad equivalen a $ 2.240.

Vencimiento del día 31-5-72 equivalente a u$s 240a la cotización oficial del día del vencimiento de $ 9,90por unidad equivalente a $ 2.376.

Vencimiento del día 30-6-72 equivalente a u$s 240 a

la cotización oficial del día de vencimiento de $ 9,95 porunidad, equivalen a $ 2.388.

Lo que hace un total parcial de $ 14.064.Importe instrumentado en pagarés con iguales fe-

chas de vencimientos y valor de $ 1.000 cada uno, equi-valen a $ 6.000.

Total que se reclama en autos, restando los $ 6.000últimos, son $ 8.064.

Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo y

de acuerdo al artículo 331 Código Procesal, hace reser-



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va de ampliar esta demanda con el último vencimientofaltante.

Termina pidiendo que se haga lugar a la demanda

por la suma reclamada de $ 8.064, con costas.A fojas 14 la actora amplia su demanda en la su-

ma de $ 1.528, que proviene del vencimiento con cláu-sula dólar ocurrido el 31-7-72, equivalente a u$s 240, ala cotización oficial al día del vencimiento de $ 9,95 porunidad, equivalen a $ 2.388.

Deducción del importe instrumentado en pagaré con

igual fecha de vencimiento de $ 800, restado a la sumaanterior da un total por el que se amplía la demandade $ 1.588.

Sumados esta ampliación al monto de la demandaoriginaria queda un total de $ 9.919, o lo que en máso menos resulte de la prueba a producirse en estas ac-tuaciones.

29) A fojas 27-30 los accionados Armando Vacani,Norberto Vacani, Osvaldo Vacani y José Arnone con-testan la demanda y reconvienen.

Niegan todos los hechos y el derecho invocado porla actora.

Especialmente niegan : 1) adeudar al actor la sumade $ 9.919 o lo que en más o en menos resulte; 2) que

se haya pactado la deuda en dólares americanos; 3) quelos 7 pagarés (6 de $ 1.000 y uno de $ 800) no tenganefecto liberatorio y que se encuentren en mora; 4) queel convenio acompañado tenga validez alguna y menoscon la extensión que aduce el actor.

Convenio : Es cierto que el 4-6-71 el actor vendió alos demandados dos lotes en el partido de Dolores

(Prov. de Buenos Aires), designados como Números 5y 6 del cuartel 6° con una superficie de 33 has. 8 as.18 cas. y 46 dm'.



26

En la escritura traslativa de dominio se consignóque el precio fue abonado íntegramente. Pero a reque-rimiento del vendedor sin dar razón de su exigencia,

debieron reconocer por instrumento separado la sumade $ 6.800, a su favor. Presionados por la necesidad deconcluir la operación comenzada el 1-B-71 tuvieron quesuscribir el convenio del 11-6-71, que acompaña el actor.Y en el mismo en vez de establecer que la deuda erade $ 6.800 pagaderos en 6 cuotas mensuales y consecu-tivas de $ 1.000 y una séptima de $ 800, como se indica

en la cláusula 43, se consignó en la cláusula 2 que "sereconocía adeudar u$s 1.680", dándose como explica-ción que la cotización del día del dólar era de $ 4,por lo tanto los u$s 1.680 equivaldrían a $ 6.800.

En ningún momento tuvieron la intención de reco-nocer una deuda en moneda extranjera; convenir la con-versión de $ 6.800 en otra moneda que no sea la de uso

legal y forzoso y pagar otra suma que los $ 6.800adeudados.Deuda de valor: No puede decirse que el caso de

autos constituye una deuda de valor, sostienen los de-mandados.

Dicen que la redacción del convenio se oscurece en elpunto 4, pues a pesar de que se declara adeudar u$s1.680, la deuda se documenta con 7 pagarés por $ 6.800,cuando deberían haberse efectuado los mismos en dóla-res, si la intención de las partes hubiera sido conveniruna obligación en moneda extranjera; o debería haberseestablecido que los u$s 1.680 debían ser abonados encuotas en moneda argentina y no a la inversa como seestableció.

Interpretación del convenio : Existen dos formas de

interpretar el mismo : a) la de la parte actora, en laque se llega a la conclusión que si se adeudan dólares1.680 debe devolverse esa cantidad a la fecha de venci-miento de los pagarés (cláusula 33).



27

Esta solución fuerza la letra del convenio, pues lospagarés que deben tenerse en cuenta se libran en $ 6.800que es la verdadera deuda.

b) Que las cláusulas 21 y 31 están invalidadas porla 41 que establece el verdadero monto de la obligaciónen $ 6.800. Si los demandados convienen el pago deesta suma en 7 cuotas consecutivas, sería arbitrarioconsiderar que la deuda en moneda argentina de cursolegal y forzoso debe convenirse en moneda extranjera.

Se acompaña un ejemplar del convenio del que surgeque en la cláusula 21 se testó la frase "seis mil ocho-cientos", hecho que presta veracidad en cuanto a la in-tención real de las partes.

Monto reconocido : Dicen los demandados que fuesu intención el reconocer a favor del actor la suma de$ 6.800 y ninguna otra; por eso se documentó la deuda

en 7 pagarés de $ 1.000, cada uno y de $ 800 el último.Además el dólar americano el 11-6-71 se cotizaba a $ 4por lo que la suma de u$s 1.680 equivalía a la adeudadapor los demandados.

Reconvención por resolución del convenio, por im-previsión contractual y lesión subjetiva : Alegan losdemandados que aun admitiendo por vía de hipóte-

sis, la interpretación dada por el actor, oponen co-mo defensa el hecho de que la prestación a su car-go se ha vuelto excesivamente onerosa por un acon-tecimiento extraordinario e imprevisible, como es la in-flación descontrolada, que ha elevado la cotización deldólar americano de $ 4, 4-6-71, a $ 10 a setiembre de1972. La desvalorización monetaria llega al 60% apro-

ximadamente y los demandados nunca pudieron asumirun riesgo tan desproporcionado, si no hubieran consi-derado que la economía del país se mantendría en unatasa razonable de inflación.



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Los demandados convinieron una obligación por$ 6.800 en junio de 1971 y en setiembre de 1972 se ha-

brá abonado la suma de $ 17.000, es decir el 110% más,de acogerse la pretensión del actor.El desequilibrio de las prestaciones contractuales a

raíz de acontecimientos extraordinarios e imprevisiblesque exceden el álea normal de los contratos debe tenerremedio. El nuevo artículo 1198 del Código Civil, auto-riza a demandar la resolución al contratante que se en-

frente ante una excesiva onerosidad. Y en este caso nodebe haber distingo entre deudas de dinero y deudas devalor.

Agregan los demandados que la economía del paísdesde 1966 hasta 1971 se encontró estabilizada, que lacotización del dólar no se modificó durante varios años.

Por otra parte, el convenio no tiene su origen en unmutuo sino en una compraventa, en consecuencia setrata del pago de una obligación accesoria, sin impre-visión del álea o riesgo alguno, más que el pago dela suma de $ 6.800.

Lesión subjetiva: No sólo puede hablarse de impre-visión de los accionados de un aprovechamiento del ac-tor por la necesidad de concluir la compraventa, situa-ción que ha generado una notable desproporción de las

prestaciones. Comprometerse a pagar $ 6.800 no es lomismo que resultar debiendo $ 17.000. Adquirieron unafinca en un precio cierto y fijo con fecha 4-6-71 con unaobligación accesoria de abonar una suma determinada.El artículo 954 del Código Civil, es aplicable y solici-tan así se declare.

Conforme a esta reconvención solicitan : 1) se de-

clare la resolución del convenio del 11-6-71 debido a laexcesiva onerosidad del mismo, conforme al artículo1198 del Código Civil, pues la actora obtendría unaventaja patrimonial desproporcionada y sin justifica-



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ción ; 2) en el caso de no hacerse lugar a lo citado enel punto anterior, solicitan se reajuste equitativamenteel convenio estimando que podría considerarse un 30%de aumento, partiendo del monto de $ 6.800 a compu-tarse desde cada vencimiento, conforme a la cláusula4 a del convenio. Ofrecen este porcentaje porque la CorteSuprema en reiterada jurisprudencia considera abusivoun interés mayor.

Fundan su derecho en el Código Civil, artículos954 y 1198.

Terminan pidiendo que se dicte sentencia como sesolicita en los puntos 1) y 2), de la reconvención, concostas.

3°) A fojas 35/39 el actor contesta la reconvención,solicitando se desestime la misma, con costas.

Dice el actor que la accionada pretende la resolu-ción del convenio en mérito a la imprevisión regladapor el artículo 1198 del Código Civil. Sostiene que ladesvalorización monetaria no constituye un hecho im-previsible, ni se trata de un evento extraordinario quepudiera constituir una consecuencia casual de la quedebiera responder el deudor, habiéndose reafirmado ju-risprudencialmente este concepto en reiteradas oportu-nidades, puesto que sería entrar en una senda peligrosa,

desde el punto de vista de la seguridad de los derechosy estabilidad de las transacciones, admitir la revisihili-dad de los contratos como consecuencia de la desva-lorización monetaria.

Puntualiza el accionante que tiene un derecho cre-ditorio como consecuencia de la venta a los demanda-dos de una fracción de campo ubicado en el Partido de

Dolores (Prov. de Buenos Aires) de 33 has. y fracción,por el que se pagaron $ 600 la hectárea, cuya unidadvale actualmente por la única razón de la inflación ydesvalorización monetaria $ 2.500 la hectárea con lo



3 0

cual, la parte demandada h a recibido los beneficios deesa m isma inflación a través de un a cap italización en

bienes perdurables que se m antienen ajenos al procesoinflacionario. S in emb argo, p retende am pararse p araneutralizar el cum plimiento de o bligaciones asum idas,en las mismas consecuencias de la desvalorización.

Respecto a la lesión sub jetiva que con sagra el ar-tículo 9 5 4 del Código Civil, el accionante niega que enla concertación de la o peración h aya aprovecham iento de

la contraparte hacia ella o sus derecho s, ya que no p o-seen inexperiencia o ligereza para ser sorprendidos porel actor.

La op eración de com praventa se celebró en los tér-minos corrientes en este tipo de o peraciones y sin la ga-rantía real sobre el bien que se enajena.

Lo s demandado s son personas de evidente capaci-

dad para medir las consecuencias de sus actos y segu-ramente han realizado una op eración ventajosa.Para la procedencia de la lesión subjetiva se re-

quiere la concurrencia de dos elementos : a) que una delas partes haya recibido un a ventaja patrim on ial des-proporcionada y sin justificación; b) que la despropor-ción sub sista al t iemp o de la demanda. Y ninguno deesos recaudos concurre en este caso.

Lo s demandado s no han tenido p erjuicio y el actortam po co h a ob tenido una ventaja despropo rcionada ysin justificación. La desvalorización monetaria quecon stituiría la pretendida ventaja patrim on ial a favordel accionante no es tal -puesto qu e éste percibe el va-lor equivalente a la deuda originaria y los compradoresaquí demandados, ob tienen la comp ensación de esa con-traprestación mediante la notoria valorización de lafracción del campo adquirido.

Por lo dem ás, la desprop orción a que alude la re-con viniente no existe en la actualidad sino que p or el



3 1

contrario ha m antenido m ediante la valorización de lafracción adquirida y la desvalorización de la moneda, laigualdad de las partes, sino que ha excedido dicha igual-

dad en b eneficio de la parte com pradora.Termina pidiendo que oportunamente se desestime

en todos sus términos dicha reconvención, con costas ala demandada.

41 A fojas 229/231 luce la sentencia en recursoen cuya parte dispositiva falló haciendo lugar a la de-manda y rechazando la reconvención. En consecuencia,

condenó a Armando Vacani, Norberto Vacani, OsvaldoVacani y J osé A rnone a pagar a S antos Rubén Chisari,dentro del plazo de 1 0 días, la cantidad de $ 9 .9 1 9 ley18.188, con más sus intereses, desde la fecha en que losdemandado s fueron puestos en m ora m ediante las inti-m acion es telegráficas que en cop ia ob ran a fojas 1 0 6y 1 0 8 y las costas del pleito (artículo 6 8 Código Proce-

sal). S e regu lan los h on orarios.. .A foja 23 2 apelan los dem andados po r causarlesgravam en irreparab le la sentencia, recurso concedidoa foja 23 2 vuelta.

5 9 ) A fojas 24 4 /24 8 expresan agravios los deman-dados pidiendo que se revoque la sentencia en todas suspartes, se rechace la demanda con costas o en sub sidiose reduzca equitativamente la prestación a cargo de losdemandados, conforme el artículo 954, última parte, concostas.

Lo s dem andados sostienen la invalidez del reclamoy del convenio p or cuanto :

1 ) N o refleja la intención de las partes ni antes nidurante la celebración del mismo.

2) Fue suscripto ob ligadam ente por los demanda-dos presionados por el actor al negarse a concluir laescritura de la fracción de camp o adquirida por los de-mandados.





33

firmar aquélla, de fecha anterior, se haya violentadola voluntad de los demandados para que firmen el com-

promiso de deuda.Que en la sentencia no se ha considerado la vincu-lación anterior a la compraventa que disolvió una socie-dad de hecho mal avenida. Aun admitiendo la existen-cia de esta circunstancia anterior, lo cierto es que ennada incide para la validez o no del convenio en cues-tión.

Que no se tuvo en cuenta la reforma de la cláusula21 (ver convenio de fojas 25 y ss.) en cuanto se testóen la parte final de la cláusula 21: "Seis mil ochocien-tos".

Lo testado fue debidamente salvado al final delconvenio, y de este modo surge evidente que las par-tes han querido establecer que los compradores "reco-nocen por el presente adeudar al Sr. Chisari la canti-dad de u$s 1.680 o su equivalente de pesos ley 18.188".Esta interpretación se encuentra corroborada con loestipulado en la cláusula 3a ("El pago de la deudamencionada deberá efectuarse en dólares americanoso en su defecto en pesos argentinos pero de acuerdo conla cotización oficial del día del vencimiento de los do-cumentos que se mencionarán más adelante").

Para comprender mejor el sentido de las cláusulas2a y 31 creo necesario entrar a considerar sobre la na-turaleza jurídica de la cláusula 21 del convenio y desu corolario de la cláusula 31.

Tal como está concebida la cláusula 21 constituyeuna cláusula de garantía, por la que las partes demues-tran en forma expresa la voluntad de crear una deudade valor a fin de evitar alteraciones monetarias.

Por oposición a la deuda pura y simple de dinero,están las que se denominan "deudas de valor" y se ea-



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racterizan, o por la estipulación de un pago en monedade oro, o por la fijación del valor de la moneda de

pago mediante la elección de un standard determinado(valor del oro, índice de precios, curso de moneda ex-tranjera, etc.). "La obligación se cumplirá generalmentepor la entrega de la moneda de curso legal, pero la can-tidad que deberá librar el deudor para satisfacer suobligación variará siguiendo las fluctuaciones del va-lor adoptado como standard" (conf. Alberto D. Schoo,

La cláu.sula oro, p. 12).En nuestro caso el standard adoptado es el dólaram ericano, de m anera que la ob ligación se cum plirá pa-gando la cantidad de dólares estipulados o la cantidadde pesos argentinos que sean necesarios para obtenerlos dólares mencionados, en la fecha y el lugar delpago, o sea de acuerdo con la cotización oficial del día

del vencim iento de los docum entos que se m encionaránmás adelante (conforme la cláusula 33 in fine).En este orden de ideas las objeciones de los de-

mandados respecto a que en la sentencia no se tuvo encuenta sobre pretensas contradicciones del texto del con-venio o porque se haya m encionado un m onto en dóla-res y se haya librado pagarés en moneda argentina, o al

hecho de que no se trate de un préstam o de dinero sinode una prestación accesoria a una com praventa (como sila prestación convenida no fuera igualmente una deudade dinero —aunque con cláusula de garantía.—); en fintodas estas objeciones y algunas otras que cita de igualsignificación, resultan inoperantes e intrascendentes pa-ra enervar la deuda de valor estipulada expresamente

entre las partes.Por otra parte el convenio, como instrumento pri-vado, está reconocido por ambas partes en juicio, porlo que tiene' el mismo valor que el instrumento públicoentre los que lo han suscripto (artículo 10 26 del Código



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Civil). Y ya "Mourlon ha escrito una monografía quese halla en el t. 4, p. 114, de la Revista Crítica, demos-trando que la prueba testimonial no puede ser admi-tida aunque los testigos no sean los del instrumento,contra el contenido de los actos escritos, ni sobre loque no esté comprendido en ellos" (nota del codificadoral artículo 992 in fine, Código Civil).

Creo que la prueba testimonial que alega, tampocoes favorable, pues Calandrelli (fojas 203 y vuelta) loque declara lo conoce a través de comentarios de los

demandados, no conoce al actor, es un testigo de oídas.El testigo Sardans, es casado con una hermana de

los demandados, Sres. Vacani, y además no estuvo cuan-do se firmó el instrumento y que las presiones a quedicen fueron sometidas los demandados las conoce pormanifestaciones de los mismos.

Carlos Luis Bavera y Carlos J. Bavera, ambos es-cribanos reconocen que estuvieron presentes cuando sefirmó el documento del convenio de autos y que la in-tención de las partes fue contraer una deuda en dólaresy que no existió ningún elemento extraño que pudierainfluir en los firmantes.

Luis Daniel Capiel testifica coincidiendo con lasdeclaraciones de los escribanos Bavera.

De cualquier modo lo cierto es que los testigos consus dichos son insuficientes como para destruir el con-tenido del convenio.

Los demandados también adujeron como defensa laimprevisión subsumicla en el artículo 1198 in fine Códi-go Civil, en razón de que desde el año 1968 al año

1971 la inflación se encontraba estabilizada, fue del or-den del 60 % en todo ese lapso, de manera que la des-valorización posterior resultó verdaderamente imprevi-sible y de aquí que procedería la resolución del contrato.



36

Esta defensa aducida por los demandados resultade ninguna aplicación al sub examen, pues la cláusuladólar americano o valor dólar americano instituida co-co cláusula de garantía para prever la desvalorizaciónmonetaria, constituye por antonomasia una medida deprevisión.

A este respecto se tiene admitido pacíficamente :"Cuando en una época de inflación se celebra un con-trato de una duración prolongada, las partes pueden ydeben prever las repercusiones que sobre sus obliga-ciones tendrá la inflación, y por consiguiente, aunqueel cumplimiento devenga excesivamente oneroso, nopueden invocar la teoría de la imprevisión para desli-garse de sus obligaciones" (CNCiv. sala B, 1-8-60,Moresco v. Barbagallo, JA 6-1970-885, sum. 178; ídem,sala F, 30-11-71, Fardo de Ripoll y otro v. Gómez de

Tatian, JA 15-1972-170).Análogamente se ha resuelto : "Carece de gravita-

ción en el pleito cuanto pueda argumentarse con fun-damento en la teoría de la imprevisión contractual, des-de que aun reconocida la mayor onerosidad de las obli-gaciones asumidas por el vendedor y la ruptura de laequivalencia de las prestaciones, es lo cierto que no re-

sulta invocable frente a las consecuencias de una espi-ral inflacionaria que desde hace años se produjo connotoriedad, bien que algo haya cedido en los últimostiempos" (CNCiv., sala B, agosto 1-960, ED 30-10),a mayor abundamiento : "La teoría de la imprevisión, encuanto puede afectar la seguridad jurídica, se debeaplicar con criterio restrictivo, por lo que en la duda

debe resolverse en favor del contrato" (Salas-TrigoRepresas, Código Civil anotado, t. 2, p. 47, 21 columna).

En última instancia cabe tener presente que el ori-gen de este crédito, constituye el precio de la comprade un inmueble, vale decir de un contrato sinalagmático



3 7

y si es dable admitir que por desvalorización moneta-ria su reajuste pueda resultar de un aumento fuerade lo común, es de público y notorio que durante toda

esta época los valores de los campos se ven acrecen-tados en proporciones también fuera de lo común, demanera que la ruptura del equilibrio que se pretendesubsanar con la imprevisión contemplada por el agre-gado al artículo 1198 Código Civil, se ve controladapor el mayor valor de la contraprestación cumplida porel actor.

Este argumento adquiere mayor fuerza si se ad-vierte que la cotización del dólar por la que se concretala prestación en este juicio, quedó estática a la fechadel vencimiento de cada documento (que vencieron pro-gresivamente en 1972), y no a la fecha de la sentenciafirme y con los valores actuales del dólar.

En cuanto a la lesión subjetiva también invocadapor los demandados me parece de importancia decirque "el artículo 954 Código« Civil reformado por la ley17.711 es totalmente inaplicable cuando no concurreninguna de las causales de nulidad contempladas enel primer párrafo de dicho artículo"(CNCiv., sala A,24 - 7 - 69, ED 30 - 252). Y el párrafo 19 del artículo

precitado dice: "Podrán anularse los actos viciadosde error, dolo, violencia, intimidación o simulación".Es de toda evidencia de que en autos no se ha probadode que el acto se hubiere cometido con los vicios pre-mencionados. Ello es suficiente para desestimar estadefensa.

Por eso se ha resuelto: "En atención a las razones

morales que informa el instituto, la acción sobre le-sión subjetiva sólo se acuerda al directamente afectado,a quien ha sido burlado en sus intereses en base a suincapacidad, ignorancia o inexperiencia" (ED 37-419).



38

El mismo artículo 9 5 4 preceptúa : "Lo s cálculos de-berán hacerse según valores al tiempo del acto y ladesproporción deberá subsistir en el momento de lademanda". N o se han acreditado en autos tales circuns-tancias. Y no se pod ría prob ar en el caso en exam en,pues a todo evento tam b ién los valores inm ob iliariosse acrecentaron en form a extraordinaria.

Tamp oco puede prosp erar la queja respecto a losintereses fi jados p or el juzgado r, que son m oratorios,devengados com o co nsecuencia de la mo ra de los de-

m andados incurrida co n m otivo de la interpelación d epago contenida en los telegramas de fojas 10 5 y 10 8 .

6°) Por estas motivaciones y por los muy sólidosfundamentos contenidos en la sentencia en recurso, soyde op inión de que la misma debe confirm arse en todassus partes, con costas po r los trabajos en la alzada.

El doctor Foglia, po r razones análogas a las adu-

cidas po r el doctor Go itía, votó en el m ismo sentido.Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se

con firma la sentencia en todas su s partes. Costas a laparte vencida p or los trabajo s de 2 instancia. Floren-

cio 1. Goitia. Ricardo A. Foglia. El doctor Estivill no

interviene po r hallarse en uso de licencia.

2. LA CLAUSULA VALOR MONEDA EXTRANJERAEN LA COMPRAVENTA INMOBILIARIA

La m archa del proceso inflacionario, caracterizadaen los ú ltimos tiempos po r su agudización — en especiala partir de las medidas financieras y económ icas de ma-yo de 19 7 5 , conocidas corno el "Rodrigazo"— p rovoca departe del Estado N acional respuestas que no son armó-nicas o coherentes. En el tema de las cláusulas de esta-bilización, garantía o índice —de donde indexación—



3 9

la contradicción es palmaria. Ocurre a título de des-cargo o justificación, que si bien esas cláusulas sonaptas para paliar los efectos de la inflación, esa esprimordialmente su razón de ser, contribuyen, al gene-ralizarse su uso, a acelerar y acentuar la depreciaciónde la moneda nacional. Son producto de la desconfian-za y, a su vez, siembran la desconfianza (a).

El caso que comentamos exhibe la presencia de lacláusula valor moneda extranjera en una compraventainmobiliaria : el saldo del precio debía pagarse por loscompradores en dólares americanos o en su defecto en

pesos argentinos al cambio de la cotización oficial.Ni las partes ni el tribunal —al menos por lo que

conocernos del proceso— consideran la ineficacia porinvalidez de la cláusula recordada. No obstante ello esconveniente que nos detengamos en dicha cuestión.

3. AVANCE DEL ORDEN PUBLICO ECONOMICO:LOCACION, MUTUO Y COMPRAVENTA

En defensa del orden público monetario o mejordel orden público económ ico son cada vez más num ero-sas las voces que alertan sobre los efectos perniciososde cláusulas semejantes : pago en moneda extranjera,oro o su equivalente en moneda argentina (2).

La reacción en el sentido apuntado comenzó, en-tre nosotros, con la ley 20.625 que en su artículo 6 de-clara la nulidad de estipulaciones semejantes; continuó

(1Es un verdadero "círculo vicioso". RODRÍGUEZ SASTRE, A., Las

obligaciones en moneda extraniera, ed. de Derecho Financiero, Madrid,1968; Busso, E. B., Código Civil anotado, t. 4, p. 239 , n9 220 y SS .

( 2 ) MALLAURIE, P., L ordre public et le contrat, ed. Matot - B raine,Reims, 1953; de Paul.° BARBOSA CAMPOS RIMO, Obrigapoes de paga-

mento am dinheiro. Aspectos da correpao monetária, Edit. J urídica e Uni-versitaria Ltda.. Río de Janeiro, 1971; Roca SASTRE, R . M., Estudios deDerecho P rivado, t. 1, C láusulas de estabilización, ps. 251 y ss., Ma-drid , 194 8.



4 0

con la ley 21.037, que en su artículo 3 dispone la nulidadde las cláusulas "que obliguen a devolver moneda ex-tranjera o su equivalente, debiendo el deudor —en el

contrato de mutuo— cumplir su obligación con el mis-mo medio de pago que recibió" y, en nuestra opinión,continuará, sea con normas legales, sea con decisionesjudiciales que hagan una aplicación extensiva de unay otra prohibición, teniendo en cuenta la similitud desituaciones (3).

Ello no significa, quede bien claro, proscribir las

cláusulas de estabilización, cuya conveniencia nadie po-ne en tela de juicio, sino ciertas modalidades que en-tran en conflicto con una determinada dirección del or-den económ ico.

4. LA PREVISIBILIDAD CONTRACTUALY LA INFLACION IMPREVISIBLE

El fallo de la sala D, con el voto del doctor Goitíaresuelve, con todo acierto, pensamos, algunos proble-mas de actualidad e interés : ¿Puede un negocio contra-riar, a la vez, el equilibrio que debe presidir el naci-miento —genético— y el que debe imperar durante lavida-funcional? ¿Pueden invocarse como defensas, con-

juntamente, la lesión y la imprevisión? (4). ¿Es alega-ble un "riesgo imprevisible" cuando se ha tratado deprevenir ese mismo riesgo con una cláusula de garan-tía? ¿La presencia de una cláusula de este tipo obsta ala invocación de la excesiva onerosidad sobrevinien-

(3 ) Lo decim os en nuestro comentario: El artículo 6, ley 20.625 y lascláusulas de estabilización, publicado en JA. Doctrina 1074 - 498 y ss.

(4 ) La desproporción es coetánea o sobreviniente. La cláusula dólar,com o cualqu ier otra destinada a prevenir la pérdida del poder adquisitivo,no traduce, al menos en principio, un aprovechamiento. Si en la hipótesisel equilibrio se rompió en virtud de los "sucesivos aumentos'. de la mo-neda extranjera, no puede h ablarse de Lesión.



4 1

te'? (5). Y, finalmente, si no es incompatible la instru-mentación de una deuda en medios pro solvendo con lapretensión de reajuste que se desprende de una cláusula

índice.Es indudable que las cláusulas de garantía son hi-

jas de la previsión contractual. Las partes, obrando concuidado y previsión, tratan, por su intermedio, de apor-tar un remedio al desquiciamiento que puede sobreve-nir del imperio exclusivo del principio del nominalis-mo, a la frustración del cálculo de intereses que presi-diera la relación contractual.

La preocupación que las motiva es la pérdida delpoder adquisitivo de la moneda, al menos básicamente.Es el temor a las consecuencias de la inflación el queimpulsa a echar mano de tales paliativos.

Empero, no debemos perder de vista que las cláu-sulas tienden a anticiparse a lo previsible. No es razo-nable imaginar cláusulas dirigidas a enderezar las con-secuencias de "acontecimientos extraordinarios e impre-visibles". La presencia del remedio nos está diciendoque se tuvo en cuenta la enfermedad, por encontrarsedentro del curso normal y ordinario de las cosas. Deahí que las cláusulas de estabilización no sean soluciónpara los eventos que constituyen la hipótesis fáctica de

la denominada teoría de la imprevisión (artículo 1198,última parte).

(5) En rigor, las cláusulas se aplican a las "deudas de dinero" y no alas "deudas de valor"; tratan de sustraer las primeras del principio no-minalista y reflejan "una desconfianza respecto de la igualdad formal ynumérica que dicho principio traduce". HERNÁNDEZ - Cri., A., Derechode obligaciones, Madrid, 19 60 , p. 3 65 . En las deudas de valor es el juez

el que expresa en dinero la "utilidad que el deudor debe procurar alacreedor". ASCARELLI, T., Studi giuridici sulla maneta, Milano, 19 52.Creemos que la presencia de una cláusula de estabilización, en una deudade dinero, no es suficiente para transformarla en "deuda de valor"; si-gue siendo dineraria, pero deja de lado el no m inalismo para ajustarse enfunción de esos valores.



4 2

A hora bien, las partes, en el caso que com entamos,previeron la inflación y p or ello co locaron la cláusuladólar americano; esa anticipación ¿es ob stáculo p ara

que luego se alegue la inflación co m o riesgo im previ-sib le? A ntes de encarar una respuesta conviene dejarsentado que la inflación, en nuestro criterio, puede con-figurar el h echo extraordinario e im previsible, b ase delreajuste por excesiva onerosidad sob reviniente (s) ; esnecesario distinguir: entre una inflación previsible, po r-que m archa dentro de los índices norm ales, y una im-

previsible dada su tremenda agudización ; la primera secombate con la cláusula estabilizadora y no admite lainvocación del riesgo imp revisible o teoría de la im pre-visión; la segunda, que escapa a toda prospectiva, hallasolución equitativa en la revisión judicial (artículo

1 1 9 8 ). N os parece atinado sostener, com o lo hace el vo-cal doctor Goitía, que la elevación del dólar de $ 4 a

$ 1 0 , en 1 5 meses, se encontraba dentro del riesgo asu-mido expresamente (7)•

5. REAJUSTE Y MEDIOS PRO SOLV ENDO

A dem ás de estipu larse la garantía o estabilizacióndel valor o p oder adquisitivo, se instrumentó la deudaen pagarés, típico medio pro solvendo, de acuerdo a ladistinción que nos legara el D erecho Rom ano, con p oderextintivo mediato, o sea mediante su realización.

La demandada sostiene el efecto liberatorio delm edio de pago utilizado y la impo sibilidad de reajustar

( 6) Pese a la opinión expresada en los fallos que recuerda el vocal

doctor Coila. El distingo del texto tiene acogida favorable para un sectorde la d octrina y jurisprudencia nacionales.( ) La afirmación encuentra apoyo en el análisis de las circunstancias

del caso; en la co mp aración entre la valorización de la m oneda extranjeray la de la propiedad inmobiliaria. Tanto el precio como la cosa vendidahabían recibido las consecuencias de la inflación.



43

la deuda que tales instrumentos, los pagarés, documen-tan. Ambas defensas son notoriamente improcedentes.Por tratarse de medios de pago imperfectos "vienen

acordados al acreedor bajo la cláusula implícita delbuen fin o sea de su cobro efectivo" (8) ; no importannovación de la deuda (artículo 813 y su nota), ni impi-den la invocación de las acciones y/o defensas que sur-jan del contrato : demandar por cumplimiento, por re-solución, oponer la exceptio non adimpleti contractus,

etc. ; entre las pretensiones admisibles, por su no desco-

nexión del negocio en el cual se originan, se encuentrala de reajuste de la deuda en consonancia con el valorde la moneda extranjera,

6. EL REMEDIO AL DESEQUILIBRIO SOBREVINIENTEY LA EQUIDAD

La hiperinflación padecida en la actualidad ha saca-do a la teoría de la imprevisión, concretada en la normadel artículo 1198, del letargo en que se encontraba. Unaimportante corriente dentro del pensamiento jurídico,el individualismo, que aceptó de mala gana la incorpo-ración del instituto en 19 68, se encargó en los arios trans-curridos de restarle toda trascendencia o eficacia ; para

ello se valió de argumentos diversos : lo enfrentó conel deseo de seguridad y con el derecho de propiedad ;lo mostró como divorciado del interés particular y alia-do del interés circunstancial del Estado ; como remediode pícaros e incumplidores y no de débiles en la contra-tación; como figura incompatible con la autonomía dela voluntad y la teoría contractual; etc., etc. Del puntode vista de la interpretación y aplicación por los jue-ces —implementación de la revisión— recurrió, siempre

(a)LuzzArro, R., La compraventa. Milán, 1952.



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en el deseo de arrinconar la figura y volverla "letramuerta", a una interpretación de rigurosa excepción,con base en la exégesis del texto y en la aplicaciónmecánica de la magistratura (o).

Nos parece ver en posturas semejantes, con el de-bido respeto al pensamiento ajeno, una reminiscenciade la intencionada confusión entre pobre y ladrón, entreincumplidor y delincuente. La revisión del contrato,pues no se trata de otra cosa, adviene cuando el Es-

tado toma conciencia de su deber de promover la pazsocial, habida cuenta que las circunstancias sobrevinien-tes las padece, en mayor medida, el económicamentedébil. Para ello se parte de colocar al contrato y a lapropiedad en función social, buscando la conciliacióndel interés individual o particular con el interés comu-nitario. En la escala de los valores se antepone la segu-

ridad dinámica a la estática, y a ambas la justicia.Empero esta justicia, y llegamos al punto que es clave,no es la genérica y abstracta, perseguida por el legis-lador con normas universales que el juez se limitaba avolcar en el caso; es una justicia que presta atención alas circunstancias particulares del caso; que trata, en lahipótesis concreta examinada, de reconducir el contrato

a la equidad, de "mejorar equitativamente los efectos"del contrato víctima del desfasaje de las circunstancias.

Sin soluciones de equidad pierde sentido la revisiónpor lesión y la fundada en la imprevisión u onerosidadsobreviniente.

(9) Nos extendimos sobre el particular en la "ponencia- presentadaa las Jo rnadas de Derech o Privado, celebradas en S an Rafael, Mendoza,

marzo de 1976. Señalamos que la imprevisión, extraña al Código de 1961,el de Vélez —fecha en que se debate su incorporación con motivo delTercer Congreso Nacional de Derecho Civil— no es extraña al Códigoreformado en 1968; muy por el contrario, hace un frente común conotros institutos — ejercicio regu lar de los derechos, b uena fe, lesión— quehan venido a camb iar la atmósfera negocial.



4 5

Recordemos que "la ley dispone para los casos or-dinarios, sin que disimule los vacíos que deja", por ello,cuando "la ley dispone de una manera general y en loscasos particulares hay algo excepcional, entonces, vien-do que el legislador calla o que se ha engañado por ha-blar en términos absolutos, es imprescindible corregirley suplir su silencio, y hablar en su lugar como él mismolo haría si estuviera presente, es decir, haciendo la leycomo él la habría hecho, si hubiera podido conocer loscasos particulares de que se trata", en palabras de Aris-tóteles (10).Y que, para el mismo Vélez, es "la equi-dad la que debe dirigir la resolución de los jueces" (").

Reiteramos nuestra conformidad con la solución aque arriba la sentencia comentada; empero, estamosconvencidos que su mérito mayor reside en haber teni-do muy en cuenta las circunstancias del caso. Pues laequidad, que a veces lleva a aceptar la revisión por ex-

cesiva onerosidad, conduce en otras hipótesis al rechazode tamaña pretensión.

( ° ) ARISTÓTELES, Obras completas. Moral a Nicómaco, Libro Quinto,Teoría de la justicia, cap. X: De la equidad, p. 15 8, ed. Anaconda, Bue-nos A ires.

) Nota a los artículos 2567 a 2570.



EL REAJUSTE POR EXCESIVAONEROSIDAD SOBREVINIENTE

1 . Resumen del fallo anotado47

2. Teoría de la imp revisión o excesiva onerosidad so -breviniente50

3 . S u ap licación a l contrato de comp raventa14 . Las variaciones bruscas e inesperadas en el curso del

proceso inflacionario35 . A umentos que superen el 1 0 0 % anual

53

6 . La continuación del proceso inflacionario47 . La renuncia a la invocación del remedia del articulo11 98 , 21 parte55



EL REAJUSTE POR

EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE

SUMARIO: 1 . Resum en del fallo ano tado. 2. Teoría de la imp revisióno excesiva onerosidad sob reviniente. 3 . S u ap licación al contratode compraventa. 4. Las variaciones bruscas e inesperadas en elcurso del proceso inflacionario. 5. A umentos que superen el 1 00 %anual. 6. La continuación del proceso inflacionario. 7. La reuma..cia a la invocación del remedio del art. 11 9 8 21 parte.

1. RESUMEN DEL FALLO ANOTADO

CN ac. Civ. , sala C, mayo 9 -9 7 7 . A ycor S .A . v. Pa-rrone, Atilio y otra.

1 — A nte la ya pretérita, cotidiana y co ntinuadainflación, co n proyecciones fácilm ente captables h acia

el futuro, no puede sostenerse que se trate de un aconte-cim iento im previsib le y m enos extraordinario, desdeque está en nuestro p aís, hace ya m uch os año s, en elcurso normal de las cosas (arg. art. 901 CC.) Pero,

cuando po r m edidas de rápida repercusión, ajenas alleal saber y entender de las partes contratantes, ese yah abitual envilecimiento del dinero en su po der de com -

pra se acentúa gravemente, de mo do imp ensado y congeneral sorpresa en el mundo de los negocios, puedesostenerse que se ha caído en el supuesto de imp revi-sibilidad de la norma del art. 1 1 9 8 C.C. y en el de ex-cepcion alidad que requiere para en frentar la rebus sicstantibus con el pacta sunt servanda.



4 8

2 — A efectos de hacer jugar la teoría de la im-

previsión, no es necesario que la carga onerosa sobre-

venida para una d e las prestacion es del contrato tengasu origen en un caso de guerra o de catástrofe simila-

res, pues es extraordinario y no posible de prever un

acto de política económica gubernamental que desen-

caje con violencia y estrepitosamente la previsible y

corriente dep reciación m on etaria.

3 — La sola continuación del proceso inflacionariono es un acontecimiento extraordinario e imprevisible

en tanto no se produzcan variaciones bruscas e inespe-radas del curso de ese proceso. Acontecimiento extra-

ordinario es el que no es no rm al que se verifique y, es-pecialmente, el que las partes no p ueden h aber pensadopo rque está fuera de su im aginación ; e im previsible es

el que escapa a la habitualidad y prudente previsibili-dad que suele ocurrir en circunstancias semejantes.

4 — Debe distinguirse la desvalorización que so-

breviene por actos del Estado, corno ocurre en las in-

novaciones que el P. E. introduce inopinadamente en elrégimen cambiario, de la depreciación que acaece por

efecto de las leyes económ icas; estas ú ltimas p ueden re-sultar previsib les y hasta no rmales si se m antienen den-tro de los Imites que la economía política nos señala;aquéllas no.

5 — La sub ida anorm al en la corriente y acostum -b rada inflación de nuestra econo m ía, pro ducida en ju-nio de 1975 y originada en medidas de gobierno, cam-b iarias y de todo tipo anu nciadas y tom adas en esa épo -ca po r el M inisterio de Econo m ía, con stituyó un aconte-cimiento extraordinario e imprevisible, inclusive para

quienes se o cupab an em presarialmente de la co nstruc-ción inmobiliaria.



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6 — Es po sib le que las partes de un contrato re-nuncien a invocar la teoría de la imprevisión. Ello es li-

cito, puesto que no está comprometido el orden público,pero en tal supuesto es indispensab le, en principio, quesea una renuncia expresa, aunque no solemne, descar-tándose cualquier manifestación tácita de la voluntadpo r medio de la cual el deudor asuma los riesgos de laimprevisión. Ello no ocurre po r la circunstancia de quese h ub iera contratado un p recio to tal y definitivo, ya

que se lo pactó ante lo atendible del valor de las cosasy su evolución previsible.

7 — A los efectos del reajuste de prestaciones p orap licación de la teoría de la im previsión — en el caso,brusco aum ento de la inflación por las medidas gub er-namentales adoptadas en junio de 1 9 7 5 — , dicho rea-

juste debo remediar únicamente el desequilibrio produ-cido por dicha circunstancia extraordinaria e imp revi-sib le, correspo ndiendo que el deudo r de la prestaciónasuma la depreciación monetaria ordinaria y previsibleocurrida con p osterioridad, salvo los p orcentajes de es-ta última que reconozcan como causa ese acontecimientoextraordinario. En virtud de ello, en el caso, el reajus-

te deberá p racticarse en etapa de ejecución de senten-cia, po r medio de un peritaje que atenderá a los m ayo-res costos de la construcción producidos entre mayo de1 9 7 5 y el m om ento en que las cuotas posteriormentevencidas del saldo de precio fueron pag adas o, en casode no h aberlo sido, hasta el mom ento en que la periciasea presentada, en tanto dichos aum entos superen el

1 0 0 % anual, descontándose lo ya construido en juniode 1 9 7 5 y disminuyendo del cálculo de valores a tom arlo que representa para la unidad vendida el valor delterreno.



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2. TEORIA DE LA IMPREVISION O EXCESIVA

ONEROSIDAD SOBREVINIENTE

Las consecuencias jurídicas de un h echo económicode m áxim a trascendencia, el "Rodrigazo" de junio de1 9 7 5 , han com enzado a aflorar bajo la forma de senten-cias definitivas. Hem os eleg ido para com entar la dicta-da por la Cámara Nacional Civil, sala C, en la causa"A ycor S .A . v. Parrone, A til io y otra" (1) , por entender

que resuelve un caso de gran imp ortancia : una comp ra-venta inmo biliaria en la cual se produjo el envilecimien-to del precio p actado. A dem ás de ello, la sentencia enanálisis consagra una so lución que, p ara noso tros, seadecúa con los valores de justicia y equidad y con elprincipio de equilibrio en las prestaciones que es de laesencia de lqs contratos onerosos ; califica acertadamen-

te a la agu dización del pro ceso inflacion ario co m o h e-ch o extraordinario e imp revisib le, base fáctica del re-ajuste. Y llega, finalm ente, a una decisión de equidad,muy de acuerdo con las circunstancias del caso.

El voto del juez Cifuentes destaca con acierto larelación dialéctica entre justicia y seguridad : pacta sunt

servanda en tanto en cuanto rebus sic stantibus (2).Es decir que el respeto a la palabra em peñada, a loscontratos libremente celebrados, que hace al reinado dela segu ridad, en cuen tra su lím ite en la alteración de

( ) Publicada en JA del 10-8-77, no 5006, en la misma entrega obrantres fallos más sobre la misma cuestión.

(1) Si bien esta denominación es la más antigua pues procede deBártolo, por interpretación de un fragmento del Digesto, no destaca elcarácter extraordinario de los acontecimientos desquisiadores y la gra-vedad de su incidencia en la relación de valores. Otro tanto acontececon la "presuposición" de Winscheid estudiada entre nosotros por Pe-dro León, y con la teoría de la -base del negocio jurídico" de Oert-mann y Larenz de la cual se hace eco O rgaz.



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las circunstancias tenidas en vista al contratar, de labase del negocio jurídico, de la atmósfera contractual;

y ello debe ser así para evitar un aprovech amiento ini-cuo, la consagración de una situación injusta (3 ).

3. SU APLICACION AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La Sala califica al contrato celebrado entre las par-

tes com o de co m praventa. Poco imp orta que esta califi-cación pueda ser discutible (4) o que recaiga sobre

"cosa futura"; lo cierto es que accede a revisar un con-trato de com praventa para aplicar el remedio de la exce-siva onerosidad sobreviniente. De este modo tom a par-tido en una co ntroversia que divide a la doctrina nacio-nal... (5).

La com praventa de inm uebles y de alguno s mu e-bles —au tom otores, po r ejemplo— es junto con la lo-cación de obra o contrato de construcción de edificiosy con la locación de inmueb les, el cam po m ás prop iciopara la incidencia desquiciadora de las alteraciones enel po der adquisitivo de la m on eda. En las tres figu rasla presencia del tiem po posibilita el actuar de los h e-

(3 ) "El derecho es justicia y es seguridad. Pero justicia que sólo exis-te como tal en cuanto está montada sob re un orden seguro; y seguridadque sólo es pensable sin contradicción en cuanto está transida íntima-mente de alguna just ic ia" . LEGAZ Y LA CA MB RA , El derecho, la justicia y

la seguridad, en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Po-

líticas. Madrid, año VI, 1954, p. 277.(4 ) Nos remitimos a nuestros tres estudios Acerca de la ley de pre-

horizontalidad, publ icados en JA , Doctrina 19 73 -61 4 y ss. ; SPOTA , A. G. ,Contrato de locación de obra, en LL 140-1045.

(5) Para Llambías la teoría de la imprevisión sólo debe aplicarse alos contratos de ejecución continuada, 'en cuanto requieren necesaria-mente de la acción fecundante del tiempo", y no a los de ejecución di-ferida que no fueren fluyentes; vale decir que excluye a la compraventacomo ámbito de apl icación del artículo 11 98 21. parte. LLA MB ÍAS , J . J . ,Estudio de la Reforma del Código Civil, ed. JA , 196 9 , ps . 31 4 y ss .



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chos futuros e inciertos ; en la compraventa no es fatal

que así ocurra, puesto que p uede pactarse com o de eje-cución instantánea y además inm ediata; el tiemp o juegasu pap el cuando los efectos se suspenden en virtud deun p lazo que dilata la ejecución — efectos d iferido s—o cuando las prestaciones o alguna de ellas se cump lenpo r etapas — ejecución demo rada—. Esto últim o o cu-rrió en la especie fallada.

En la locación de cosas no h ay prop iam ente unarelación dem orada en virtud de ejecuciones p arciales— pag o en cuo tas— sino un "tracto sucesivo", vale de-cir una ejecución total que se reitera por períodos ;

en la locación de ob ra, po r su parte, hay un h acer pro-longado en el tiem po que luego se co ncreta en un dar.Em pero, en todos o bservam os la presencia de la im -

pron ta del tiem po en la vida del con trato.

El tribunal h a entendido, acertadam ente en nues-tra opinión, que esa sujeción al tiempo impide conside-rar a los derechos de las partes, en especial al derechodel com prador a recibir el dom inio del inm ueble com -prado co ntra el pago de una sum a determ inada de di-

nero, como "derecho adquirido" o amparado por ga-rantías constitucionales.

Hay en la decisión que com entamo s un tácito re-ch azo de la teoría del "efecto fecundante del tiem po " yde la inco nstituciona lidad de la revisión cuan do no seda esa hipótesis. Pensamos que ello es un acierto de laSala, pues nada autoriza semejante interpretación res-trictiva que, lo h em os dich o antes de aho ra (ó), tiende

( ) MOSSET ITURRASPE, J., Compraventa inmobiliaria, ed. Ediar, 13 s.A s., 19 76 , ps. 229 y ss.



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a minimizar la Reforma al excluir la categoría más im-portante cuantitativamente.

4. LAS VARIACIONES BRUSCAS E INESPERADAS ENEL CURSO DEL PROCESO INFLACIONARIO

La sentencia pone las cosas en su quicio al distin-guir dentro del proceso inflacionario las alternativasnormales de las anormales y, por ende, al calificar ala variación brusca e inesperada, ocurrida en junio de

1975, como hecho extraordinario e imprevisible.Resulta poco menos que risueña la pretensión diri-gida a considerar al "Rodrigazo" como hecho ordinarioy susceptible de ser anticipado con una diligencia me-dia. Es verdad que se trata de un hecho humano y, portanto, no extraño a los restantes hechos humanos ; perode allí a creer que un observador retrospectivo pudo

preverlo, hay mucha distancia. Aun suponiendo que fue-ra anticipable, para un economista o para un políticoidentificado con el proceso, nada autoriza a extenderesa capacidad de prognosis al hombre común, al ciuda-dano medio, para quien se dictan las soluciones jurí-dicas.

5. AUMENTOS QUE SUPEREN EL 100 % ANUAL

Hay flexibilidad y agudeza en la decisión en puntoa separar las consecuencias previsibles del proceso in-flacionario, que se venía viviendo de tiempo atrás, yque deben ser, en mérito a ello soportadas por el ven-dedor que contrató a su riesgo —pues pudiendo incor-

porar una cláusula de estabilización o garantía pararemediar esos efectos no lo h izo— de las consecuenciasimprevisibles.



5 4

El juez B elluscio p on e el acento en este top e o te-cho del 100%; "...deberá atender a los aumentos de

costos de la construcción... en tanto dicho s aum entossuperen el 1 0 0 % anual". Y ello es así, reiteramo s, por-que se venían sufriendo aum entos del 5 % , del 10 % om ás, com o vicisitudes admisibles, que no exorbitabanla previsión norm al: contratar es prever.

A ho ra bien, ese tope que juzgamo s conveniente enLa causa, puede no servir para otros casos; nada permi-

te cristalizar en el 1 0 0 % la onerosidad sop ortable y con-siderar a la que supere ese po rcentual com o causa derevisión. Todos sabem os que las fórm ulas o los m erosnúm eros pertenecen a una ciencia que no participa delos caracteres de la jurídica... ; donde el m aterial conque se trab aja no es el h om b re, sus necesidades e in-quietudes.

6. LA CONTINUACION DEL PROCESOINF L ACIONARIO

El acierto destacado en el parágrafo precedente

conduce, com o de la mano, a poner sob re las espaldas

del deudor "la depreciación m onetaria o rdinaria y pre-visib le ocurrida con po sterioridad, salvo los porcenta-jes de esta última que reconozcan como causa ese acon-

tecim iento extraordinario".

La revisión por excesiva onerosidad no &be sig-

nificar la inversión del p roceso : transform ar al perju-dicado en b eneficiado y al favorecido p or inflación envíctima de ella. N o deb e significar tam po co un remedioa la negligencia u omisión de las partes o de una deellas; ni la vuelta a un equilibrio ideal o perfecto.



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Más allá de las consecuencias del evento que no

pudieron anticiparse ni evitarse, empleando la diligen-cia normal o habitual, nada hay que remediar o corre-gir. Ponerlo de resalto con toda claridad es otro de los

m éritos de la sentencia que com entamo s.

7. LA RENUNCIA A LA INVOCACION DEL REMEDIO

DEL ARTICULO 1198, 21 PARTE

Y para concluir una discrepancia...

El tribunal adhiere a la tesis de la renunciabilidad

de la acción por excesiva onerosidad sobreviniente; al

menos así se declara en el voto del juez Cifuentes.

N osotros propusimos a las Cuartas Jo rnadas S an-rafaelinas de D erecho Civil, y así se aceptó, recom endaruna declaración en el sentido de que "la revisión, tanto

por la lesión como por imprevisión, es un remedio quecompromete al orden público y de allí su imperativi-

dad y su irrenunciabilidad" (7).

Este orden público, que no requiere ser mentado

por la norma, es el de protección al equilibrio en los

contratos onerosos; hace al tráfico jurídico, a la satis-

facción de las necesidades económ icas que se lo gran co n

el contrato.Hay una contradicción, creemo s, entre la adm isión

de la renuncia anticipada y la exigencia de extraordi-

nariedad e imprevisibilidad respecto del hecho desqui-

ciante. ¿Cóm o renun ciar válidam ente a invocar las con-secuencias que n o pueden anticiparse?

La consideración de la norma del artículo 1198,

últim a parte, com o m eramente supletoria o dispo sitiva,

(7) San Rafael, marzo de 1966.



56

susceptible de ser dejada de lado po r las partes, imp licadescono cer que cuando el legislador de nu estro tiem pootorga un remedio, un camino para consagrar la jus-

ticia conmutativa, lo hace imperativamente, sobre la

base de un precepto que se impone a las partes y que

se ubica "fuera de la autonomía de la voluntad".

La ef icacia del 9 5 4 y del 1 1 9 8 21 parte, en cuanto asu actuación, a su vigencia, es pu esta en grave peligro aladmitir que en cualquier contrato, por discusión o poradh esión, p ueda incluirse una cláusula de exclusión.



REPARTO DE LA EXCESIVA ONEROSIDADSOBREVINIENTE CON BASE EN LA EQUIDAD

1 . El fallo anotado 72. La sentencia 13 . El caso 14 . El precio fijo, definitivo e inamovible15 . El modo subjetivista de concebir lo jurídico26 . Los fines del derecho937 . Función social del contrato38 . Im peratividad y usura949 . La lógica pura e iluminista41 0 . La petición de las partes51 1 . El reajuste como facultad judicial6

1 2. La vuelta a la equidad7



REPARTO DE LA EXCESIVA ONEROSIDADSOBREV INIENTE CO N BASE EN LA E QUIDAD

SumAnio: 1. El fallo anotado. 2. La sentencia. 3. El caso. 4. El preciofijo, definitivo e inamovible. 5. El modo subjetivista de concebir lojurídico. 6. Los fines del derecho. 7. Función social del contrato.8. Imperatividad y usura. 9. La lógica pura e iluminista. 10. Lapeticion de las partes. 11. El reajuste como facultad judicial. 12.La vuelta a la equidad.

1. EL FALLO ANOTADO

CNCiv., Sala A, agosto 11-978. Carozza -de García,Ada F. y otro c. Edificio Centro Caballito y otro.

instancia. Buenos Aires, agosto 11 de 1978.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Vocos dijo:

19) La sentencia de la instancia, por una parte, ha-ce lugar a la excepción de falta de legitimación pa-siva para obrar opuesta por la codemandada "Pienia-

zek, S.A.", pero no obstante, le impuso las costas a lavencedora y, por la otra, hizo lugar a la demanda di-rigida contra "Edificio Centro Caballito, S.R.L." cuyareconvención fue desestimada. En consecuencia, se de-claró válida la consignación efectuada al iniciar la de-manda y sus respectivas ampliaciones, otorgándoselesfuerza cancelatoria. Las costas fueron impuestas a la

vencida.



58

El pronunciamiento fue apelado por ambas deman-dadas, quienes expresaron agravios a fojas 237/53, me-

reciendo la contestación de fojas 255/71.29) Desde que el eje fundamental del pleito gira

en torno de la aplicación al caso de la teoría de la im-previsión, que la demandada invoca y los accionantesresisten, forzoso parece iniciar el examen estableciendola naturaleza jurídica del contrato que vincula a laspartes.

Al respecto, debo recordar ante todo que es mate-ria de controversia —doctrina y jurisprudencia exhi-ben soluciones dispares— la solución al interrogante re-lativo a la naturaleza jurídica del contrato que tienepor objeto la adquisición del dominio de una unidaden un edificio a construir. Para una primera opinión,en tal supuesto se configura una hipótesis de compra-

venta de cosa futura, en tanto que otra corriente sos-tiene que se trata de una locación de obra con provi-sión por parte del locador de la materia principal, nofaltando voces que sustentan una postura ecléctica.

Por mi parte, pienso (pie. en teoría, nada obsta aque el dominio de un inmueble pueda ser adquirido co-mo consecuencia de un contrato de una u otra natura-leza, cuyo deslinde por lo demás, no siempre resultaclaro en los hechos por la existencia de una no desde-ñable zona gris que oscurece los límites de ambas fi-

Y como en la especie no existen discrepancias so-bre el punto, pues ambas partes coinciden en haber ce-

lebrado una compraventa, no voy a detenerme en el exa-men de la cuestión en la doctrina.

Acerca de la mentada coincidencia destaco que de'boleto de venta?' titularon ellas al acuerdo instrumen-tado privadamente el 16 de enero de 1974 —reconocidocomo auténtico en esta causa— en el que se individua-



59

lizan como "vendedor" y "comprador" a todo lo largo

del convenio, siendo corrob orantes las dem ás expresio-nes utilizadas en las distintas cláusulas. A sí, en la cláu-sula 1 , se declara que "el vendedo r vende y el com pra-dor adquiere" y después de individualizar el objeto se

precisa "comprendiendo esta venta..."; al "precio deventa" alude la cláusula 3, y a la "unidad que se ven-

de", la cláusula 5a Por lo demás, en toda la economía

del contrato se advierte que lo regulado con precisión

no es otra cosa que las ob ligaciones de pag ar el precio,entregar la posesión y otorgar la escritura respectiva,

sin que existan disposiciones específicas tendientes a

regular el proceso de construcción, salvo las referen-

cias de las cláusulas 21 , que tiende sustancialm ente adefinir el objeto de la venta y 4, cuya finalidad no es

otra que autorizar modificaciones, menores, previsio-

nes éstas que carecen de entidad para definir la natu-

raleza d el co ntrato.Y si a todo lo expuesto se agrega que tanto la

actora co m o la recon viniente, en sus respectivos escri-tos iniciales, no hacen referencia alguna a la locación

de obra, e individualizan el contrato como "boleto de

compraventa" y "operación de compraventa", forzoso

es con cluir en que n o es otra la naturaleza jurídica del

convenio que vincula a amb as partes.30) Establecida la naturaleza jurídica de la rela-

ción con tractual cuya sub sistencia está aquí en tela dejuicio, cuadra examinar si concurren los presupuestosque tornan aplicable la teoría de la imprevisión.

a) Por lo tanto, no es dudoso que por tratarse de

un contrato bilateral, conmutativo y de ejecución di-

ferida la compraventa que aquí se examina —idénticaes la conclusión si se la considera locación de obra—

cae dentro del ámbito de actuación del remedio que

consagra el art. 1198, 2a parte del Código Civil.



6 0

L a virtual un iform idad do ctrinaria y la au senciade cuestión al respecto to rna inoficioso detenerse eneste punto.

b) Com o en la cláusula 34 del boleto se establecióque el p recio de venta sería "fijo, definitivo e inam ovi-ble", el sentenciante declaró que "el empleo de talesexpresiones ... es inco m patib le con la teoría de la im -previsión y, por el contrario, con ella se permite re-

cuperar todo su vigor al principio pacta sunt servan-

da.

En estos casos — agregó el juzgador— "la on erosi-dad sobreviniente entra en el área del negocio jurídico".

Al insistir el recurrente en la procedencia de suplanteo inicial, necesario resulta examinar el punto:

A cerca de la posib ilidad de la renuncia anticipadaa invocar la excesiva onerosidad sobreviniente, la doc-trina se ha pronunciado en general por su validez, ha-

ciendo aplicación an alógica de lo d ispuesto por el ar-tículo 5 1 3 del Código Civil . En tal sentido, L lamb íassostiene que "no cab e duda alguna de la validez de losconvenios que se h icieren sob re la teoría de la im previ-sión, ya fuere pa ra m antener aun en esa h ipótesis laeficacia del contrato o para determinar su rescisión. Esuna co nclusión imp uesta p or el principio d e analogía.

S i se adm ite el pacto de asunción del caso fortuito (arg.art. 5 1 3 ), con m ayor razón h a de adm itirse el pacto si-milar relativo a la eficacia de la obligación pese a laocurrencia de hecho s contemp lados po r la teoría de laimprevisión" (conf. Tratado de Derecho Civil, Obliga-

ciones, 2a ed., t. I, núm ero 229 , p. 284 ; asimismo Galli,E.V., sus adiciones a Salvat, R., Tratado de Derecho

Civil argentino. Obligaciones en General, 6a ed., t. I,N I 16 5 k , p. 19 2; B usso, R., Doctrina de la Imprevisión,

Revista La Ley, t. 15 6 , p. 11 6 6 ; B ustamante A lsina,E. II., Teoría General de la Responsabilidad Civil, N 9



6 1

277, p. 113; Alterini, A. A., Ameal, López Cabana,Curso de ob ligaciones, vol. I . , N 9 866, p. 408; etcétera).

No existe, sin embargo, unanimidad en torno a lavalidez de la tal renuncia, cuya eficacia ha sido puestaen tela de juicio. Así, Borda ha sostenido que la cláu-sula por la que el deudor asume cualquier riesgo posi-ble, es contraria a la moral y las buenas costumbresy por lo tanto inválida (conf. La Reforma de 1968 al

Código Civil, N 9 182, p. 264). Y para Mosset Iturraspe"lesión e imprevisión dan origen a un remedio en cuyavigencia está interesado el orden público económico,además de la moral social, y de ahí su imperatividad,incompatible con una renuncia anticipada" (conf. Jus-ticia Contractual, p. 197, N9 1 ) . Y el mismo autor des-taca que, al declarar que "la revisión es un remedioque compromete al orden público y de allí su imperati-

vidad", la 31 Recomendación de las Jornadas Sanrafae-linas de m arzo de 1976 "apunta a la excesiva onerosidadsobreviniente" (conf. loc. prec. cit., nota 4).

Por mi parte, sin emitir una opinión de caráctergeneral y limitándome a la hipótesis que pudo tener gra-vitación en la decisión del caso, me inclino a creer, que,al menos cuando es formulada por la parte fuerte del

contrato --caso de autos— la renuncia no es pasiblede objeciones en cuanto a su validez.

Ahora bien, con referencia directa a la cláusula4ue estoy examinando —u otras de contenido similar—

su incidencia sobre el juego de la teoría de la impre-visión, la jurisprudencia presenta una evolución sin-gular:

Hasta no hace mucho tiempo, la corriente mayori-taria sostenía que no es lícito utilizar fórmulas relati-vas a la inamovilidad del precio "para atraer compra-dores o asegurar operaciones inmobiliarias y luego am-



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pararse en las variaciones de los costos para pedir laresolución del contrato cuyo cumplimiento resulta gra-voso" (conf. CNCiv., Sala F, Revista La. Ley, t. 118,p. 709) y se agregaba que "aquella cláusula importó pa-ra los vendedores asumir el riesgo derivado de la even-tual alza de precios y jornales" destacándose ademásque "tal situación es incompatible con la teoría de laimprevisión" (conf. CNCiv., Sala D, Revista La Ley,t. 116, p. 1; E.D., t. 10, p. 726 y t. 114, p. 115).

Tal criterio, prevaleciente en los tribunales de estaCapital (conf. CNCiv., sala A, E, D., t. 29, p. 680, p.680 y t. 67, p. 474; sala B, E. D., t. 40, p. 654 y J.A.,

t. 1978-1, p. 424; sala D, causas cit., y E.D., t. 38, p.531; t. 58, p. 208 y t. 63, p. 467 Revista La Ley, t. 137,p. 276; t. 1976-B, p. 293; t. 1977-D, p. 186; t. 1975-A,p. 837; t. 1975-B, p. 316 sala E, Revista La Ley, t. 144,

p. 537, fallo 21.120-S; Sala F, causa cit.; etc.) fue sinembargo objeto de críticas en la doctrina, especialmentecuando la inflación alcanzó proporciones desmesuradas(conf. Morello, A. M.; Tróccoli, A., La revisión del con-

trato, p. 60; Spota, A. G., Instituciones de Derecho Ci-

vil. Contratos, Vol. III, N9 673, apart. j, p. 551; Ramí-rez, J. O., La Teoría de la imprevisión y los mayores

costos en la construcción, Sensus, t. XV, 1975, sums.7/8, p. 492; Alterini, A. A., El reajuste del precio enla compraventa inmobiliaria: una adecuada aplicación

del impedimento para obrar abusivamente, Revista LaLey, suplemento diario del 23/6/78, p. 5, fallo 75.952).

Y ciertamente que bajo la influencia del verdade-ro huracán inflacionario que se desató a mediados de

1975 arrasando con la equivalencia de las prestacionesrecíprocas, la jurisprudencia más reciente de este fue-ro, aunque sin exhibir una coincidencia total de fun-damentos, se ha orientado firmemente en sentido con-trario al de la que antes mencioné, admitiendo la pro-



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cedencia de invocar la excesiva onerosidad sobrevinien-te no obstante haberse establecido el carácter fijo e ina-

movible del precio fijado en el contrato (con. CNCiv.,sala B, J.A., t. 1978-1, p. 418; Revista La Ley, t. 1977-C ,ps. 536 y 553, E.D., t. 74 p. 237; sala C, E.D., t. 75 p. 336y Revista La Ley, t. 1977-C, p. 538; Sala E, E.D., t. 76,23-6-78, p. 5, fallo 75.952).

Comparto esta orientación que encuentra debidosustento legal en las previsiones del artículo 1633 del

Código Civil, precepto cuya parte final deja a salvo laaplicación del remedio previsto por el artículo 1198, yque si bien está referido al sistema de ejecución porajuste alzada absoluto en la locación de obra, resultaaplicable por analogía —artículo 16, Código Civil—,al supuesto de la compraventa de un departamento aconstruir (conf. CNCiv., sala C, Revista La Ley, t. 1977-

C, p. 538; sala F, Revista La Ley, suplemento diario del23/6/78, fallo 75.952).Y debo destacar que ha gravitado decisivamente

para inclinarme a aceptar el criterio aludido, el resul-tado de la referida interpretación, que permite obtenersoluciones más valiosas desde el ángulo de la justiciaconmutativa.

e) El siguiente punto a dilucidar está referido a laexcesiva onerosidad sobreviniente respecto de la pres-tación a su cargo que invocó la reconviniente y el a quo

desestimó, provocando la queja de la primera.Por cierto que establecer si la onerosidad ha lle-

gado a ser excesiva, tal como lo destacara Messineo,"es un punto librado al prudente arbitrio del juez del

hecho" (conf. Doctrina. General del Contrato, BuenosAires, 1952, t. II, p. 375).Pero para determinarla es necesario partir del equi-

librio inicial, del "equivalente querido" de que hablabaMaury al estudiar la causa en los contratos onerosos



64

(conf. Videla Escalada, F., La causa final en el derechocivil, ps. 92/6, nos. 213/25), cuyo mantenimiento ha deprocurarse.

El remedio legal juega cuando "los efectos del con-trato" a que alude el artículo 1198 en su parte final, "sehan desquiciado con detrimento de la justicia conmuta-tiva, que parte de considerar justa la proporción origi-naria" (conf. Mosset Iturraspe, J., op. cit., p. 205, N 9 3,apartado a).

La onerosidad excesiva de la prestación ha de me-dirse, pues, en relación a la prestación de la parte con-traria, respecto de la cual, tanto la justicia conmutati-va como los principios de la buena fe en la ejecución delos contratos (articulo 1198, la parte) imponen mante-ner la inicial equivalencia.

Mas debo advertir —aquí juega un papel no des-deñable la naturaleza del contrato— que la comparaciónha de efectuarse entre el valor pecuniario de las pres-taciones sustanciales que derivan del contrato, repre-sentadas en la especie por la transmisión del dominiodel inmueble y el precio de venta, respectivamente, yaque, según antes se estableció, las partes han celebra-do un contrato de compraventa.

No es dable, pues, como lo exige el sentenciante, im-poner la demostración de la incidencia, en los costos dela construcción del inmueble, del invocado —con razóncomo se verá— "acontecimiento extraordinario e impre-visible", pues resulta suficiente demostrar su proyec-ción sobre la relación de valores antes indicada.

Y bajo este enfoque, creo que la excesiva onerosi-

dad que denuncia la reconviniente encuentra suficienterespaldo en la prueba aportada por ella.En este sentido, la pericial rendida a fojas 192/6,

que no ha sido sido objetada por las partes y de cuyasconclusiones no encuentro mérito para apartarme (ar-





6 6

deterioro del precio no puede considerarse imprevisi-ble y por ende no autoriza al remedio que contempla el

artículo 1198, 29 parte del Código Civil (conf. CS, E.D.,t. 17, p. 690; CNCiv., sala A, t. 29, p. 628 y t. 42, p. 411;Revista La Ley, t. 118 p. 331; sala B, E.D., t. 23, p. 313y t. 29, p. 626; sala C, E.D., t. 35, p. 735, Revista La Ley,

t. 123, p. 485; sala D, E.D., t. 30, p. 747 y t. 53, p. 522,Revista La Ley, t. 116, p. 1; sala E, E.D., t. 64, p. 177;sala F, E.D., t. 12, p. 89 y t. 32, p. 356; Revista La Ley,

t. 136, p. 385; t. 131, p. 875; t. 136, p. 398; t. 1975-B,p. 804; t. 118, p. 710; t. 140, p. 817, fallo 25.013-S, etc.).

Pero ya nuestra más autorizada doctrina había se-ñalado que la teoría de la imprevisión resulta aplicableen relación con la depreciación monetaria, cuando demodo brusco y repentino se altera la natural evolución

de la curva inflacionaria (conf. Llambías, J. J., ¿Haciala indexación de las deudas de dinero?, E. D., t. 63, p.881, cap. VII, apart. e; Borda, G. A., La Reforma de

1968 al Código C ivil, N ° 175, p. 258, La R eforma del Có-

digo Civil, Teoría de la Imprevisión, E.D., t. 30, p. 831,N9 9; Spota, A.G., Deudas dinerarias y teoría de la im-

previsión contractual, Revista La Ley, t . 116, p. 6 , N 9 9 ,

y Teoría de la imprevisión contractual: su aplicación enépoca de inflación m onetaria, Revista La Ley, t. 140, p.452; Casiello, J. J., La teoría de la imprevisión en la

reciente reforma del Código Civil, Revista La Ley, t.131, p. 1491, cap. V, b; Morello-Tróccoli, A. M., op. cit.,ps. 47/9; Alterini, A. A., Improcedencia del reajuste de

las deudas d inerarias, J.A., t. 29-1975, p. 683, N9 28;

Mosset Iturraspe, Teoría General del Contrato, p. 395,nota 34; Tejerina, W.; Cazeaux, P. N.; Moreno Dubois,E., O bligaciones de dar sum as de dinero y depreciación

monetaria. Indexación y teoría de la imprevisión, R e-vista La Ley, t. 1956-B, p. 594, cap. IV; Piantoni, Ma-



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rio A., Desvalorización de la moneda como hecho ex tra-

ordinario e imprevisible en la responsabilidad contrac-tual, Revista La Ley, t. 1976-C, p. 659; Trigo Represas,F.A., Problemática jurídica en torno a la depreciaciónmonetaria, E.D., t. 71, p. 695, cap. II; Zannoni, E. A.,Revaluación de ob ligaciones dinerarias, Buenos Aires,1977, p. 40, Ng 14; López Cabana, R. M., La indexa-ción de las deudas de dinero, estado actual y prospec-tiva, J.A., t. 1976-111, p. 794, apartado VII, punto e).

Y en mi opinión, no es otra que la situación consi-derada por dicha doctrina la que autoriza el planteode la reconviniente.

En efecto, como ya lo he destacado en otras opor-tunidades, con anterioridad a la fecha en que, de acuer-do con lo pactado, debió entregarse la posesión del in-mueble, "se produjeron diversos hechos, fundamental-mente políticos, que tuvieron honda repercusión en laevolución del proceso económico nacional, traduciéndo-se en una aceleración del ritmo inflacionario que alcan-zó niveles inimaginableg al tiempo de celebrarse el con-trato" (conf. mis votos en las causas de la sala registra-das en E.D., t. 70, p. 312 y en Revista La Ley, suple-mento diario del 23-6-78, p. 5, fallo 75.952).

El fenómeno aludido, que la jerga popular, con ex-presión burlona no siempre del todo comprendida, de-nominó el Rodrigazo —hoy casi un vocablo jurídico, quecampea en los repertorios de jurisprudencia— fue an-te todo un hecho político.

Distintos sectores se disputaban la posesión delárea de mayor influencia en el ámbito gubernamental.

La actuación del ministro Rodrigo aparece como laexpresión de uno de ellos; las convenciones colectivas,que demolieron sus esquemas, representan la respuestadel otro. No obstante sus proyecciones económicas, so-bradamente conocidas, como disputa del poder que en



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última instancia representaba, no puede dudarse queconstituyó un fenómeno político.

Y en cuanto tal, un hecho contingente.Pudo ocurrir así, o no. Pudo asumir estas formas,

u otras, ni siquiera el detonante inmediato puede con-siderarse necesario. No descarto que algún analista po-lítico pudiera preverlo, aunque dudo que acertara de-masiado, especialmente en cuanto a las proyecciones eco-

nómicas de la disputa se refiere.Tampoco excluye que algún economista profesio-nal (o amateur) pudiera predecir —en su momento,claro está; no al modo de los profetas retroactivos, queluego aparecen por todos lados— el acaecimiento de al-guna crisis.

Mas aunque así fuera —concesión que puede ha-cerse a quienes se han empeñado en ver un fenóme-no puramente económico— no creo que dicha circuns-tancia, al margen de que es muy probable que se hu-bieran podido formular demasiadas precisiones, priveal fenómeno de su carácter de imprevisible, en el sen-tido que le otorga el artículo 1198, 2a parte del CódigoCivil.

El citado texto legal, en su primera parte, al refe-

rirse al deber del contratante de obrar "con cuidadoy previsión", alude a la diligencia razonable que pue-de exigirse a todo individuo normal, y no va más allá.

Cierto es que el artículo 902 del mismo Código po-dría brindar sustento A exigencias mayores para quie-nes hacen de la construcción su profesión habitual. Ta-les exigencias, sin embargo —supuesto que alcanzaran

a la vendedora—, en manera alguna podrían adquiriruna dimensión tal como para imponerle que, en enerode 1974, pudiera predecir el Rodrigazo de junio de 1975.

Bien lo ha dicho Mosset Iturraspe, con expresionescuya vehemencia comparto, que "resulta poco menos



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que risueña la p retensión dirigida a considerar al Ro-drigazo co mo h echo ordinario y susceptible de ser anti-

cipado con una diligencia media" (conf. El reajustepor excesiva onerosidad sobreviniente, LA., t. 19 77-1 11 ,p. 546, apartado III).

Concluyo, pues, que el hech o político m encionado,en razón de sus proyecciones económ icas, esto es, com odeterminante de la hiperinflación, configura, en la espe-cie, el supuesto fáctico que justifica la ap licación del re-

medio que contemp la el artículo 1 1 9 8 del Código Civil.Tal ha sido, por lo demás, el criterio sustentado por

esta sala, con vo to del doctor J org e Escuti Pizarro, alque adh erí, en la causa registrada en Revista La Ley,

t. 1978 -A, p . 45 1.

Y es esta, tamb ién, la tendencia en la que aparecefirmem ente orientada la jurispruden cia más reciente

(conf. CN Civ. , sala B , J .A . , t. 19 7 8 -1 , p. 4 1 8 , RevistaLa Ley, t. 19 7 7-C, ps. 53 6 y 55 3: E.D., t. 74 , p. 237 ; salaC, E.D., t. 75, p. 336 y Revista La Ley, t. 197 7-C, p.4 3 8 ; sala E, E.D ., t. 7 6 , p. 3 22; sala F, Revista La Ley,

suplem ento diario del 23 -6 -7 8 , fallo 7 5 .95 2) posiciónque, con referencia específica al proceso de junio de1 9 7 5 , ha sido com partida por una m uy calificada doc-

trina (conf. Llamb ías, J . J ., nota cit., E.D., t. 63 , p. 88 1cap. VII, apartado e; Spota, A. G., Compraventa de

cosa futura o locación de obra e imprevisión contrac-

tual, Revista La Ley, t. 19 77 -C, p. 54 3 , punto 5; MossetIturraspe, J . , Justicia Contractual, p. 222, N9 7 y El

reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente, J .A . ,t. 19 7 7 -1 1 1 , p. 54 5 ; Morello, A . M.; Tróccoli, A . , op. cit.

p. 58; Bianchi, E. T., Sobre inflación e imprevisión,J .A . , t. 19 77 -11 1, p. 61 9; A lterini, A. A . , nota cit., Revis-ta La Ley, suplemento diario del 23-6 -7 8 , p. 5 ; Casiello,J . J . , Reajuste de saldos de precio en las compraventas

de lotes pagaderos en mensualidades. Teoría de la mm-



70

previsión, Revista La Ley, suplemento diario del15-6-78; Ramírez, J. O., La empresa constructora y la

teoría de la imprevisión, J. A., N° 5050 del 14-6-78; lasCuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, a suvez, en marzo de 1976, declararon sobre el tema : "La in-flación actual, desencadenada a partir de junio de 1975,es para los contratos anteriores a esa fecha un hechoextraordinario e imprevisible").

e) Si bien declarando hacerlo sólo a mayor abun-

damiento, al enunciar los motivos que lo inducían adesestimar los planteos de la reconviniente, el juzgadorsostuvo que aquélla había incurrido en mora al no ha-ber entregado la posesión del inmueble vendido dentrodel plazo contractualmente fijado al efecto.

A cerca de este punto, no obstante que la argumen-tación de la apelante contiene en este aspecto más én-

fasis que precisión, creo que, en definitiva, le asistela razón también en este punto.En efecto, como ya lo he señalado en el apartado

e) de este considerando, al 30 de junio de 1975, esto es,al tiempo en que la posesión debió ser entregada —noes convincente la invocación de la vendedora de lainexistencia de un plazo cierto, argumentación que no

resiste la confrontación con la lectura del boleto— elllamado Rodrigazo se había proyectado ya en el valordel inmueble en medida suficiente como para justificarel remedio legal que se examina.

En consecuencia, al haberse producido el hecho ex-traordinario e imprevisible cuando aún la vendedorase hallaba in bonis, el factum operó como un factor im-

peditivo de la mora que frustró los efectos del venci-miento del plazo. Al respecto, no parece ocioso recor-dar que, conforme lo sostiene mayoritariamente la doc-trina nacional, la imputabilidad constituye un presu-puesto de la mora, sin cuya presencia carece de reIe-



71

vancia el mero incumplimiento material, esto es, lasimple disconformidad entre la conducta obrada y la

debida.f) Y aunque las partes no han planteado cuestión

alguna sobre el punto, encuentro adecuado señalar quela recepción de los pagos de las cuotas números 17, 18—juntamente con una cuota anual de $ 4.650— 19, 20y 21, hechos que tuvieron lugar los días 14 de julio, 5de agosto, 2 de setiembre, 6 de octubre y 10 de noviem-

bre, todos de 1975, no constituyen obstáculo para invo-car ulteriormente la teoría de la imprevisión, especial-mente si se tiene en cuenta que el proceso de hiperinfla-ción prosiguió su marcha ininterrumpida hasta el mo-mento en que la vendedora resistió el pago que le ofre-cían los adquirentes.

No se advierte, pues, que exista una tácita mani-

festación de voluntad que obste a sus ulteriores plan-teamientos, desde que la recepción de los pagos aludi-dos bien pudo responder a otras razones. Incluso lasvacilaciones que, máxime ante las conclusiones de lajurisprudencia entonces imperante, pudo haber tenidola vendedora, tampoco podrían constituirse en obstáculopara la admisión de su reclamo, habida cuenta que elproceso de hiperinflación

continuó con posterioridad alrechazo del pago de las cuotas.

g) En suma, por tratarse de un contrato bilateralconmutativo de ejecución diferida, en el cual por acon-tecimientos extraordinarios e imprevisibles, la presta-ción a cargo de la vendedora se tornó excesivamenteonerosa, sin que dicha parte hubiera actuado culposa-mente incurriendo en mora, forzoso es concluir, no ha-biendo mediado renuncia anticipada ni ulterior a efec-tuar el planteamiento, que su invocación al remedio quecontempla el artículo 1198, 2/ parte del Código Civil re-sulta procedente.



72

4°) Debo abordar ahora la cuestión relativa a losmodos corno puede operar el remedio legal de que se

trata.Para una corriente, tal vez todavía predominante,que formula una interpretación más ceñida a la litera-lidad del texto legal, el artículo 1198, 2a parte del CódigoCivil sólo acuerda a la parte perjudicada el derecho dedemandar la resolución del contrato, siendo del resorteexclusivo de la otra parte "impedir la resolución ofre-

ciendo mejorar equitativamente los efectos del contra-to" (conf. Llambías, J. J., Tratado ... Obligaciones, 2'ed., t. L N9 224, ps. 277/9 y Estudio de la Reforma del

Código Civil, ps. 323/4; Borda, G.A., La Reforma de

1968al Código Civil, números 177 y siguientes, ps.260/4, Molina, J. C., Abuso del derecho, lesión, impre-

visión, p. 245; Bustamante Alsina, J., op. cit., NQ 280,

p. 114; López de Zavalía, F. I., Teoría de los Contratos.Parte General, p. 420; Cazeaux, P. N. —Trigo RepresasF. A., Derecho de las Obligaciones, t. 1 , ps. 392/3; Al-terini, A. A. - Ameal-López Cabana, Curso..., cit., t. I,N 9 868, p. 409 ; M asnatta, H., La excesiva onerosidad so-

breviniente y el contrato, E.D., t. 23, ps. 886/7, núme-ros 18 y siguientes, etcétera).

Para otra tendencia, la excesiva onerosidad sobre-viniente acuerda al perjudicado tanto la posibilidad deobtener la resolución del contrato como la de lograr sumodificación mediante el ejercicio de la acción de revi-sión o reajuste.

En tal sentido, ha señalado Mosset Iturraspe : "Nocreemos que el artículo 1198 acuerde al perjudicado de

manera exclusiva una acción o excepción por resolu-ción del contrato y que, por el contrario, la revisión seaun derecho que sólo puede ejercer el contratante be-neficiado".



73

"Los argum entos vertidos p ara negar la op ción alperjudicado — agrega el m ismo autor— no nos p arecen

suficientes. S i bien es cierto que la ley hab la de 'resolu-ción' solamente, no niega la 'revisión o modificación' ymás aun, se la concede al 'beneficiado '. La extinción delcontrato, po r la vía de la resolución, imp orta un rem e-dio m ayor que deb e, por lógica, encerrar otro m enor,com o la m odificación. En un sup uesto sim ilar, comoes el de lesión —artículo 954— se le concede al per-

judicado la opciónentre demandar la 'nulidad o la

modificación'. Conceder la 'resolución' y negar la 'modi-ficación' contradice el principio superior de conserva-ción del contrato. Y finalm ente, no es razon ab le colo-car al 'b eneficiado' com o árb itro de la sub sistencia oextinción del contrato y negar igual derecho al 'perju-dicado', puede este últim o tener interés en que el con-trato vuelva a la equidad y no en que se extinga" (conf.Teoría General del Contrato, ps. 396/7; véase además,Justicia Contractual, ps. 226/8, N9 11).

Por m i parte, sin descono cer la autoridad de qu ie-nes integran la corriente doctrinaria que sostiene la po-sición opuesta, adhiero sin vacilaciones al criterio enun-ciado en último término, el cual, sin hacer violencia al-gu na en la letra de la ley, formu la una interpretación

integradora m ás acorde con el fundam ento y finalidaddel rem edio legal exam inado, al tiemp o qu e ofrece unespectro m ás amp lio de p osibilidades para solucionarcon equidad la com pleja gam a de conflictos que, en es-tos tiempos, genera la excesiva onerosidad sobrevi-

niente.

Tal criterio, que tiene consagración legal en la le-

gislación comparada más moderna (conf. artículo 437,Código Civil Portugués de 1 9 6 7 ), h a recibido tamb iénla adh e,sión de u n calificado sector do ctrinario, parti-cularmente sensible a los p rob lemas que la inflación ha



74

provocado en las relaciones de la justicia y el contrato(conf. además de los ya citados trabajos de Mosset Itu-rraspe; Morello, A. M., Ineficacia y frustración del con-

trato, p. 267 y La teoría de la imprevisión y la revisión

del contrato, J. A ., t. 1976 -1, p. 678; M orello, A . M .-T róc-coli, A., La revisión del contrato, ps. 89 y siguientes, y

224/5; Spota, A.. G, Imprevisión contractual, lesión sub-

jetiva, ofensa a la regla moral e indexación, Revista La

Ley, t. 1976 -D, p. 198, N9 4; Casiello, J. J., nota cit., R e-vista La Ley, t. 1978-B, p. 1006; debiendo mencionarse

asimismo la declaración sobre La imprevisión contrac-

tual de las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de DerechoCivil).

59) En la especie, la litis quedó inicialmente traba-da en términos que pueden ser calificados de rígidossin incurrir en exageración. Pareciera como que amboscontratantes hubieran jugado a todo o nada la suertede sus intereses comprometidos en el contrato.

Limitada la demanda a la consignación de una deLas cuotas que integraron el saldo de precio, el pagofue resistido por la demandada, quien, invocando la ex-cesiva onerosidad sobreviniente, pretendió por vía re-convencional la resolución del contrato. Esta última pre-tensión fue, a su vez, resistida por la compradora, lacual, sin ofrecer en momento alguno "mejorar equita-tivamente los efectos del contrato", se limitó a sostenerla improcedencia del planteo de la contraria. Sin embar-go, dictado el pronunciamiento de 1a instancia con el al-cance que recordé en el considerando 1° y traída la cau-sa al conocimiento del tribunal, en tanto la parte actoramantuvo su posición inicial en toda su rigidez, la recen-

viniente exhibió una postura más flexible. En efecto, almantener el recurso, si bien insistió sobre la resolucióndel contrato, ofreció en primer término la restituciónde las cuotas del precio pagadas por el comprador "in-



7 5

dexadas desde la fecha de cada pago hasta la del depó-sito efectivo". Además, para la hipótesis de confirmar-se el pronunciamiento apelado, solicitó eventualmenteque -se adecúen las cuotas de compra de la unidadobjeto de este juicio, hasta la total cancelación de lasmismas, indexándoselas tomando como base los índicesde la fecha de firma del contrato y comparándolos conlos de las fechas de cada pago". Acerca de esta última

petición la accionante se pronunció al contestar los agra-vios solicitando su rechazo fundándose en la cláusulaque estableció un "precio fijo, definitivo e inamovible".

6°) Y bien, sobre la base de dichos antecedentes esnecesario establecer con qué alcances ha de operar en el7.aso la teoría de la imprevisión, para el pronunciamien-to, consultando las exigencias de la equidad, satisfaga

adecuadamente los legítimos intereses de ambas partes.a) Al respecto, debo señalar ante todo —carácter

previo reviste definir los poderes del tribunal— que laoportunidad en que han sido introducidos los nuevosplanteos por la reconviniente no constituye óbice deci-sivo para su admisión.

En tal sentido, destaco que, en mi opinión, en todoslos supuestos en que una de las partes pretende el cum-plimiento literal del contrato y la otra persigue su re-solución, deben considerarse, en principio, sometidas ala potestad jurisdiccional todas las hipótesis en que,como en el caso del reajuste equitativo del precio, des-de el punto de vista de su incidencia en el patrimoniode las contratantes en conflicto, pueden ser considera-

das intermedias (advierto que esta solución es monedacorriente en materia de responsabilidad extracontrac-tual cuando ambas partes se la atribuyen mutuamentey la sentencia declara la existencia de culpa concurrentey distribuye el daño).



76

Pero además parece preciso remarcar que, en elpresente caso, las modificaciones de su pretensión ini-cial que introdujo la reconviniente, plantean supuestosque —admitida la teoría de la imprevisión— resultanmenos gravosos para la contraparte que la resoluciónlisa y llana del contrato.

Y como, por otra parte, el derecho de defensa haquedado a salvo mediante la pertinente sustanciación,no advierto obstáculo, según ya lo anticipé, para su ad-misión en esta instancia.

b) Definir el modo y los alcances con que la teoríade la imprevisión, cuya procedencia ya ha sido demos-trada, debe operar sobre la relación contractual queaquí se examina, requiere volver, siquiera someramen-te, sobre los fines que la ley tuvo en miras al reconocerel derecho —del caso encuentro usar la fórmula del ar-tículo 1071— e invocar la excesiva onerosidad sobrevi-

niente.Fundamentalmente, la teoría de la imprevisión

constituye un arbitrio cuya finalidad no es otra, en pri-mer término, que procurar el restablecimiento del equi-librio inicial —el "equivalente querido" al que antes hi-ce referencia— desquiciado por la excesiva onerosidadsobreviniente.

Tal finalidad, como lo destaca Morello, "se puedeobtener mediante diversos procedimientos. Así, por me-dio de la reducción o potenciación de las prestacioneso también cuando no sea posible restablecer aquel equi-librio, desembocar en la resolución del contrato" (conf.Ineficacia y frustración del contrato, p. 274).

Mas bueno es precisar, con López de Zavalía, que

"ante el caso imprevisible, lo que la ley quiere es evitarel perjuicio, y en manera alguna convertir al 'perjudi-cado' en un beneficiado" (conf. op. cit., p. 419; asimis-mo, Mosset Iturraspe, J., Justicia Contractual, p. 229).



77

Así se pronunciaron, además, las Cuartas Jornadas

Sanrafaelinas de Derecho Civil, al aprobar la siguienterecomendación: La vuelta a la equidad no debe signifi-car la inversión de los roles, el castigo para el benefi-ciado y el premio para el perjudicado, sino el retorno,en lo posible, al contrato originario.

Y si la indicada constituye una de las barreras quedelimitan el juego del remedio en examen, otra la repre-senta la necesidad de adecuar la protección legal a latutela del legítimo interés contractual del perjudicadoy no ir más allá, máxime cuando existe el riesgo de le-sionar los intereses de la contraparte, que es merece-dora de una no menor protección.

Finalmente, en consecuencia con el principio deconservación del contrato, parece aconsejable el crite-rio que propicia el reajuste o revisión del contrato entodos los casos que sea posible, limitando el remedio dela resolución o rescisión a los supuestos que no toleranla revisión o el reajuste no conduce a una solución satis-factoria (conf. Morello, A. M., Ineficacia..., p. 275).

En la especie, donde la vendedora demandada esla sociedad "Edificio Centro Caballito, S.R.L.". cons-tituida con el objeto principal de construir un edificio

—allí se encuentra el departamento vendido a los acto-res— para su venta en unidades por el régimen de lapropiedad horizontal, no es dudoso que su legítimo in-terés contractual está representado por la utilidad que,de haberse mantenido el equilibrio inicial del contrato,debió representarle el precio de venta.

Y como del acta de la audiencia a la que convocara

el juzgador resulta, por el propio reconocimiento de lavendedora, que el edificio se encuentra terminado, de locual es dable inferir que el desequilibrio de las presta-ciones que aún subsiste está determinado por el envile-cimiento del precio, producto de la depreciación mone-



78

tara, necesario es concluir en que el remedio legal deque se trata debe operar en el caso por la vía de la re-visión del contrato.

Es cierto que el reajuste pretendido por la vende-dora, lo ha sido en forma subsidiaria en su reclamo re-solutorio, pero tal circunstancia no me disuade de la so-lución indicada. El aguamiento de la moneda, según lagráfica expresión de Morello y Tróceoli (conf. La revi-

sión. . ., p. 24) que ocasionó el deterioro del precio, en-

cuentra su remedio adecuado en el prudente reajuste delsaldo impago, sin que sea necesario recurrir al drásticoremedio de la resolución del contrato. Claro está queesta última solución le resultaría mucho más beneficio-sa a la vendedora, pero de lo que se trata es de pre-servarla de los efectos nocivos del factura imprevisible—finalidad legal que satisface el reajuste— y no de li-

berarla de su compromiso para permitirle —ya termi-nado el edificio (en parte con los fondos que adelanta-ron los accionantes)— lanzarse a la realización de unaventa más ventajosa para ella.

Y si todavía se tienen en cuenta, ya desde el ángulode los compradores, que éstos son verosímilmente per-sonas de recursos modestos —la superficie de la unidad

y la forma de pago inducen a presumirlo— la conclu-sión anterior se ve robustecida. En efecto, aun cuandose dispusiera el reajuste de las sumas que, de admitirsela resolución del contrato, deberían serles restituidas alos adquirentes, ellas no alcanzarían a equiparar el por-centaje del precio oportunamente pagado y, por lo de-más, ni siquiera les permitiría —otras son en la actua-lidad las condiciones de financiación— la adquisición de

otra unidad más pequeña.Como fácilmente se advierte, estos perjuicios, de

marcado contraste con los presumibles beneficios alu-didos en el párrafo precedente, resultan inconciliables



79

—unos y otros— con la finalidad que, según se ha visto,persigue la teoría de la imprevisión, por donde debeconcluirse que la resolución pretendida resulta repug-nante a la norma contenida en el artículo 1071 del Có-digo Civil, que veda el ejercicio abusivo de los derechos.

e) Se impone, pues, el remedio de la revisión delcontrato.

Y la cuestión que de inmediato aparece no es otra

que la relativa a la función del juez, y al criterio que,a falta de acuerdo de las partes, debe presidir la revi-sión del convenio.

Acerca de la denominada reductio ad equit.atem,

ya entre los primeros comentaristas de la reforma de1968 quedó planteada la discrepancia. Así, para Llam-bias, "el fin que debe guiar al magistrado, en la re-

visión de que se trata, ha de ser expurgar el viejocontrato de la flagrante injusticia sobreviniente, de ma-nera de restablecer el convenio en condiciones tales que,manteniéndose en lo posible la ecuación de las presta-ciones, se elimina la 'estridencia' de la desproporciónentre ellas, que es lo que ha hecho necesario recurriral remedio heroico de la teoría de la imprevisión". Y su

pensamiento queda fijado con la mayor precisión cuan-do señala que "el resultado será que el evento aconte-cido seguirá actuando a favor del acreedor y contra eldeudor, aunque no con la brutal intensidad de los he-chos ocurridos, y a la postre el acreedor habrá realiza-do un buen negocio, como el deudor un mal negocio,pero en términos aceptables", como también cuando

concluye que "la teoría de la imprevisión no es un dis-positivo que le permita a alguien desligarse de los ma-los negocios, sino un remedio heroico que impide lagrosera vulneración de la justicia" (conf. Ley 17.711:

Reforma del Código Civil, J.A. doctrina, 1969, N° 16,



8 0

apartado IV, b, p. 67; también Estudio..., cit., ps. 325y siguientes ; y Tratado... Obligaciones, 21 ed., t. I , 1 ■ 1 . 9

225, p. 281).Borda, por su parte, sin desconocer la lógica del

desarrollo precedente, manifiesta su disidencia con di-cho criterio. "Es verdad —señala este prestigioso autor,de tan gravitante intervención en la reforma— que nocualquier desequilibrio de las prestaciones permite laintervención del juez para restablecer la equidad; perocuando se han dado las condiciones para que interven-ga, su decisión no puede ser otra que hacer reinar laequidad en la medida de lo posible. El papel del juez nopuede limitarse a procurar una 'razonable injustiCia';desde que la ley le da derecho a intervenir, su fallo debeconsagrar una justicia, una equidad sin calificativos nirestricciones ; hacerlas reinar en todo su esplendor.Claro está que esa equidad se logra a través de una re-ducción del 'quantum' de las prestaciones excesivas ; ysi la directriz esencial debe ser establecerla conformea una rigurosa equidad, el juez no puede dejar de obrarcon prudencia, lo que significa que en la duda de cuáles el monto verdaderamente equitativo, debe inclinarsepor el que más se acerque a las condiciones pactadas"(conf. La Reforma del Código Civil - Teoría de la Im-previsión, E.D., t. 30, p. 833, N° 14; y también en LaReforma de 1968 al Código Civil, N° 180, p. 263).

Dentro de estos carriles se ha movido en generalnuestra doctrina, ya presentando su adhesión a una dedichas posiciones, ya acuñando nuevas fórmulas conmatices diversos.

No voy a detenerme, sin embargo, en el examenpormenorizado del matizado espectro doctrinario, por-que ello obligaría a un extenso desarrollo, que aquí noparece necesario.



8 1

Por lo demás, advierto que las divergencias, en lamayoría de los casos, son más aparentes que reales ytienen proyecciones prácticas muy limitadas. En bue-na medida obedecen a la dificultad que presenta la ela-boración de una fórm ula conceptual que pretenda abar-car una realidad infinitamente compleja. Me atrevo adecir incluso que los dos criterios antes expuestos, tandistantes en el plano conceptual, han de acercarse no-tablemente frente a la decisión del caso concreto.

Y no puede ser de otra manera. Se trata de una"vuelta a la equidad", según bien se ha dicho, y laequidad —no, en si misma, sino en relación a un gé-nero determinado de realidades humanas— es suma-mente rebelde frente a las elaboraciones conceptuales.

Sucede con la equidad algo semejante a lo que

ocurre con el amor, que a los ojos del científico apare-ce corno un laberinto inextrincable, mientras que esclara y simple evidencia para el enamorado.

Y frente al caso sometido a su decisión que de-manda un remedio de equidad, el camino del juzgadorhacia el encuentf o de la solución, habrá de pasar mu-cho más cerca de la intuición del enamorado, que del

riguroso método del científico. Como repetía insisten-temente, en esta misma sala, el doctor Rodolfo deAbelleyra, "la sentencia es una intuición de justicia".Y tal expresión, que involucraba una reacción contraalguna jurisprudencia de conceptos que no siempreexhibió hacia los resultados de su interpretación unapreocupación análoga a la que tuvo por la pureza de susconstrucciones científicas, cobra en estos tiempos espe-cial actualidad.

Claro está que no se trata de una intuición total-mente inocente pues la propia cultura jurídica del juz-gador opera como un condicionante no desdeñable.



82

Pero dicha circunstancia, que sin duda influye es-pecialmente en la apreciación de las circunstancias de

personas, lugar y tiempo, no extraña la cuestión delámbito antes señalado.

d) Con este enfoque, que en modo alguno desdeñalas pautas enunciadas por la doctrina, debo ponderarlas particularidades del caso para proceder a la revi-sión del contrato.

Al respecto, destaco ante todo que el propio textodel boleto es suficientemente revelador de que la ven-dedora ha sido la parte fuerte del contrato.

Por otra parte, si bien la cláusula que establece elprecio "fijo, definitivo e inamovible" no impide el jue-go de la teoría de la imprevisión, dicha estipulaciónaporta indudablemente un elemento del que no cabeprescindir para la revisión.

Es igualmente computable el hecho de haberse cons-tituido la sociedad, tal como surge del contrato socialcuya copia obra a fojas 130/3, para la construcción yventa del edificio en el que se encuentra la unidad aque se refiere el presente juicio, lo cual torna verosí-mil que, más allá de la unidad que, desde el punto devista jurídico, representa cada contrato, el negocio, en

su aspecto económico, haya sido concebido por la ven-dedora como una totalidad única.

Desde otro ángulo, debo advertir que, con anteriori-dad al rechazo de la vendedora, los adquirentes habíanpagado prácticamente la tercera parte del precio($ 5.347,50 a la firma del boleto ; 21 cuotas mensualesde $ 697,50 y 2 cuotas anuales de $ 4.650), sin haber

recibido la posesión ; y que, luego, han consignado enautos, diversas cuotas hasta alcanzar un importe totalde $ 53.545 que representa el 57,58 % del precio origi-nariamente convenido.



83

A demás, com o antes lo señalé, las dim ensiones de

la unidad y las condiciones de pago hacen presumirque los com pradores son personas de m odestos recur-sos, y no es dable desatender al h echo del empo b reci-miento —la comparación entre el índice del salariodel peón industrial y el de los precios al con sum idorno deja lugar a dudas— que, en los último s arios, h ansufrido las personas de dicha condición económ ica.

Tales son los p rincipales elementos qu e, unidos ala consideración del tiempo transcurrido y al desarro-llo del proceso de dep reciación de nuestra m oneda, de-ben ser tom ados en cuenta para disponer la revisióndel contrato.

e) Por cierto que u n co ntrato de la naturaleza delque aquí se considera, que es una comp raventa de cosafutura, pero cierta —ya existente, por lo demás al tiem-

po de este pron unciamiento— no tolera otra m odifica-ción que la que pueda recaer en la ob ligación a cargodel comprador. Y en relación al saldo de precio, quees la obligación del adquirente aún no satisfecha, la'vuelta a la equidad" solam ente puede tener lug ar po rvía del incremento del precio, de la reducción de losplazos o de la combinación de ambos.

En la esp ecie, la incidencia del p roceso de dep re-ciación monetaria y la evolución de la capacidad de pa-go de los actores de modestos recursos económ icos, m epersuade de la necesidad de desech ar las dos so lucio-nes indicadas en último término, esto es, la reducciónde los plazos y la com binación de ésta con el incrementodel precio.

D icha exclusión, que reduce en el caso la posibili-dad de la revisión al incremento del saldo de precio,solución que, al l im itar la m odificación al mínimo in-dispensab le, es la que m ejor satisface el principio deconservación del contrato.



84

f) Acerca del quantum del reajuste del saldo de

precio, h abida cuenta de las mo dalidades de pag o es-tablecidas en el contrato, que propicio respetar, en-

cuentro adecuado dejar sentado aquí sus bases y dife-rir para la etapa de ejecución de sentencia la determi-nación del monto resultante.

Y sin que ello signifique adhesión alguna a un cri-terio m atematizante en la aplicación de las soluciones

de equidad, de la cual es propia la consideración de lascircunstancias del caso, creo que en esta causa es pru-dente partir de la evolución de los co stos de la con s-trucción que registra el índice respectivo del InstitutoN acional de Estadística y Censos.

Pero dicha aplicación no pu ede efectuarse en for-ma lisa y llana pues ello impo rtaría tanto co mo despla-

zar sob re los adquirentes el peso de la "hiperinflación"contradiciendo las pautas antes indicadas.

Las características del negocio e incluso la limita-da finalidad de la sociedad vendedo ra, hacen p resumirque en el precio establecido que se pagab a en 6 años, hasido incluida la pérdida verosímil del valor de la m one-da estim ada para ese lapso . Por lo dem ás, es lo qu e la

enajenante debió hacer ob rando co n cuidado y p revi-sión según se lo impo nía el artículo 1 1 9 8 , 14 . parte delCódigo Civil.

En consecuencia, el reajuste que debe hacerse so-bre las cuotas posteriores a la negativa a recibir los

pagos —la aceptación sin reservas de las anteriores

constituye un o bstáculo para su revisión— sólo puede

comprender el incremento de tales valores en la medidaque exceda los po rcentuales que, en función de la curvanatural —válgame la expresión— de la inflación, debenconsiderarse que fueron previstos o que deb ieron p re-verse al fijar el precio "fijo e inamovible".



85

Y teniendo en cuenta la evolución que, según lasinformaciones suministradas por el Instituto Nacional

de Estadística y Censos, han tenido los costos de laconstrucción —directa en su incidencia sobre el valorde la propiedad inmueble urbana— durante los últimosaños, considero que el incremento previsto o, en todocaso, previsible, puede establecerse en el orden del 75 %anual, por lo que el reajuste de las cuotas deberá efec-tuarse en tanto los aumentos superen dichos porcen-tajes.

Pero como ya lo he señalado con anterioridad, larevisión del contrato no puede traducirse en una in-versión de papeles, lo cual impone computar la capaci-dad de pago de los adquirentes, considero equitativoque el reajuste no supere en ningún caso los importesque resulten de aplicar al monto de las cuotas el índicedel salario del peón industrial, incrementado en un

5%.g) En suma, a partir de la cuota de noviembre de

1975, las cuotas que integran el saldo impago del pre-cio —incluida la que debe abonarse contra la entregade la posesión— deberán ser reajustadas de acuerdocon el índice del costo de la construcción en la medidaque exceda el porcentaje del 75 % anual y hasta un

máximo que no supere en más del 30 % el incrementopor aplicación del índice del salario del peón industrial.

Con ese alcance, en cuanto a la revisión del contra-to, han de acogerse las pretensiones de la codemandada"Edificio Centro Caballito, S.R.L.", debiendo declarar-se las costas de P instancia en el orden causado porestar en juego cuestiones dudosas de derecho que han

provocado discrepancias jurisprudenciales y porque lasolución que propicia está equidistante de las posicionessostenidas por ambas partes (artículo 68 y arg. artícu-lo 71, Código Procesal).



86

7°) Las precedentes conclusiones se proyectan so-bre la pretensión de imponer el pago de las cuotas que

persigue la demanda por consignación y sus sucesivasampliaciones.Y para apreciar la situación resultante parece

apropiado destacar ante todo que, admitida la existen-cia de la excesiva onerosidad sobreviniente invocadapor la vendedora, no era dable exigirle que aceptarasin más los pagos que le ofrecían los adquirentes, puessu aceptación cancelaría su derecho al reajuste de lascuotas ya percibidas.

Pero la mentada onerosidad, sobrevenida funda-mentalmente cuando la unidad vendida debió estar vir-tualmente terminada, tampoco lo autorizaba a recha-zar el pago pretendiendo la resolución del contrato,cuando su legítimo interés quedaba satisfecho median-te un razonable incremento del precio, como el queaquí se establece.

No se vea, en los expuestos, sin embargo, una crí-tica a la actuación de ninguna de las partes; tanto lavendedora al pretender la resolución, como los adqui-rentes al ampararse en la cláusula de precio fijo einamovible, se atuvieron a la jurisprudencia entoncesprevaleciente.

Pero lo cierto es que, promovida la demanda porconsignación, a la vendedora le bastaba con aceptar elpago con la reserva de reclamar el reajuste, que pudopretender por vía de reconvención. De tal manera altiempo que, evitaba la posibilidad de un perjuicio, in-necesario pero que fatalmente se produciría por la pér-dida de valor de los depósitos durante el transcurso del

pleito, protegía suficientemente su legítimo interés con-tractual.En realidad, no obstante que la circunstancia de

haberse dispuesto el reajuste en este pronunciamiento



8 7

una cierta atipicidad le con fiere, la situación resultan-te guarda resaltante analogía y debe, por ende, decidir-

se de acuerdo a los m ismos p rincipios, con la h ipótesisen que la deuda es en parte líquida y en p arte ilíquida.En tal supuesto, que contempla el artículo 7 4 3 del Có-digo Civil, "podrá exigirse por el acreedor, y deberáh acerse el pag o p or el deudor de la parte líquida, an-tes de que pueda tener lugar el pago de la que no losea". Y si bien el precepto aludido se refiere a la fa-

cultad del acreedor y al correlativo deb er del deudor,la doctrina y jurisprudencia han interpretado que siel deudor o u n tercero (artículos 7 27 , 728 y 729 , Có-digo Civil) depositan en calidad de pago la totalidad

de la p arte líquida de la deu da, el acreedor está ob li-gado a aceptarlo, sin que pueda argüir que se tratade un pago parcial (conf. CNCiv., sala A, causas16 .94 7 del 7/9 /7 1, y E.D. , t. 42, p . 39 4 y t. 50 , p . 4 22;

sala C, E.D . , t. 4 4 , p . 33 2; t. 4 8 p . 4 85 y t. 71 , p . 17 2Revista La Ley, t. 197 7-A , p. 50 9; sala D, causas 77.304del 8/ 11 /61 y 82.19 0 de l 1/ 10 /6 2; B usso, E., CódigoCivil anotado, t. Y, p . 4 84 , N ° 58 ; L lamb ías, J .J . , Tra-

tado... Obligaciones, t. I I, N 9 1 4 7 2, ps. 8 04 /5 ; Colmo,A., De las Obligaciones en General, 31 ed., N9 58 (3, p.

4 08 ; Rezzónico, L. 1 11 ., Estudio de las Obligaciones en

nuestro Derecho Civil, 9 1 ed., t. I , p. 76 0 ; Cazeaux, P.N.-Trigo Represas, F. A., op. cit., t. II, volumen 2,ps. 1 06/7 ; etcétera).

Co n ese alcance, esto es, con la salvedad de quelos depósitos im po rtan la realización de pag os qu e so-lamente alcanzan a la parte líquida de cada una de lasfracciones de la deuda que representaban las distintas

cuotas, corresponde mantener lo decidido por el sen-tenciante.

A h ora b ien, com o la sentencia que adm ite la vali-dez de la consignación que reúne las condiciones deb i-



88

das opera retroactivamente a la fecha de los respecti-vos depósitos (conf. Llambías, J. J., op. y t. prec. cits.,

1570, PS. 897/8) se impone que el reajuste de cada cuo-ta, según el criterio que antes indiqué, sea efectuadoa la fecha en que surte efecto el pago de la parte lí-quida que a ella corresponde. Entonces, homogeneizadala moneda, deberá deducirse la parte pagada, para re-cién luego, reajustar nuevamente el saldo resultante,según el mismo criterio, hasta el momento en que selo liquide en forma definitiva.

89) Resta sólo considerar el agravio de la code-mandada "Pieniazek, S.A.", respecto de la cual el juz-gador admitió la defensa de falta de legitimación pasi-va para obrar, opuesta por la nombrada, pero le im-puso las costas por considerar que "ha sido nada másque ella quien con su conducta o, mejor dicho la de susintegrantes, obligó al actor a demandar en la forma

que lo hace".No dudo que, en cuanto pretende ser eximida de las

costas de la contraria, la queja de la demandada esprocedente.

En efecto, como ya he tenido ocasión de destacarlo,la imposición de costas al vencedor tiene carácter ex-cepcional (conf. esta sala, causas 209.286 del 30/8/76;216.792 del 6/6/77 y 218.661 del 30/8/77; Palacio, L.,Manual de Derecho Procesal Civil, 21' ed., t. I, N9 116,p. 267) y siendo, por ende, de interpretación restricti-va, requiere la cabal demostración de la concurrenciade los extremos que contempla el artículo 76 del Có-digo Procesal, norma que, en sustancia, prohibe el abu-so del derecho a requerir el amparo jurisdiccional

(conf. esta sala, causas 21.633 del 7-3-78 y 216.753del 6 -5-78).

Y encuentro claro que, en la especie, donde la re-currente fue demandada por los actores, ninguna rela-



8 9

ción existe con los supuestos que contempla la normareferida.

Me inclino, en .cambio, por declarar las costas enel orden causado, habida cuenta que las circunstanciasque han rodeado el desenvolvimiento de la relación ju-rídica que dio origen al pleito han podido inducir a losactores a estimar procedente dirigir su reclamo contraambas sociedades (artículo 68, Código Procesal).

En tal sentido, oportuno resulta destacar la estre-cha vinculación existente entre ambas, tal como surgetanto de la audiencia convocada por el juzgador, comode la documentación emanada de la vendedora que atri-buye alternativamente a "Edificio Centro Caballito,S.R.L." o "Pieniazek, S.A." (plano adjunto al boleto,también suscripto por vendedora y comprador) el ca-

rácter de constructor del inmueble, e incluso de los do-cumentos (recibos) otorgados por la propia apelante,que aparece percibiendo a nombre propio la totalidadde los pagos, todo lo cual, unido al hecho de que lasdos sociedades tienen el mismo domicilio, ha podidocrear una razonable duda acerca de la independenciade ambas firmas.

99) En definitiva, por las razones expuestas, votopor que se confirme la sentencia apelada en cuantoadmite la validez de las consignaciones pero modificán-dola en el sentido de que ellas cubren únicamente laparte líquida de las cuotas a que se refieren los dis-tintos depósitos ; por que se la confirme igualmente encuanto desestima la reconvención por resolución de con-

trato, pero ampliándosela con el alcance de admitir surevisión mediante el reajuste del saldo de precio conla extensión indicada en los considerandos 69 apartadog) y 79 in fine; y por que se la revoque con lo referente



90

a las costas de P instancia, que p rop icio declarar porsu orden.

En cuanto a las costas de la alzada, hab ida cuen-ta del resultado de los recursos y m áxim e teniendo encuenta la existencia de orientaciones jurisprudencialesdiversas, con sidero que tam bién deb en ser im pu estasen el orden causado

La regulación de los h ono rarios deb erá efectuarseuna vez fijadas las retribuciones por los trabajo s cum -plidos en 1 " instancia.

El doctor Escuti Pizarro votó en el mismo sentidopo r razones análogas a las expresadas en su voto por eldoctor Vocos.

Por lo q ue resulta de la vo tación del acuerdo queinstruye el acta precedente se resuelve : 1 ) Confirm ar

la sentencia apelada en cuanto admite la validez de lasconsignaciones, pero modificándola en el sentido de queellas cub ren ún icamente la parte líquida de las cuotasa que se refieren los distintos depósitos ; 2) confirmar-la igualmente en cuanto desestima la reconvención po rresolución del contrato, pero am pliándosela con el al-cance de admitir su revisión mediante el reajuste del

saldo de precio en la extensión indicada en los co nsi-derandos 69 , apartado y 7 9 in fine; 3) revocarla en lo

referente a las costas de primera instancia que se de-claran p or su orden; 4 ) imp on er las costas de alzadatamb ién en el orden causado. L a regulación de los h o-norarios deberá efectuarse una vez fijadas las retri-

buciones por los trabajos cumplidos en la instancia.

El doctor de Igarzábal no interviene por encontrar-se en uso de licencia (artículo 1 0 9 , Reglamento p ara lajusticia nacional). Francisco A. Vocos. Jorge Escuti

Pizarro (sec.: Jorge Noro Villagra).



91

2. LA SENTENCIA

La sentencia de la sala A, que comentamos consumo agrado, es un ejemplo de la flexibilidad que elDerecho puede adquirir (1), en manos de jueces preo-cupados por llegar a la justicia del caso o para el casosometido a su decisión ; disposición de ánimo que operacon base en la experiencia jurídica y en el logos de lorazonable (2más que en la exégesis fría, el silogismomatemático o la subsunción descarnada.

3. EL CASO

Se parte del caso, una compraventa de cosa futuraen la cual el vendedor aparece perjudicado grandemen-te por los efectos de la agudización del proceso infla-cionario, en junio de 1975, con la reducción del poder

adquisitivo de las cuotas en dinero que como precio decompra se abonan; y a través de un proceso dialécticoarduo pero diáfano, que tiene muy en cuenta las cir-cunstancias que rodearon al negocio, su atmósfera, yla situación de las partes. Luego de ocurrido el hechoextraordinario e imprevisible, se llega a un reajustede la prestación del comprador inspirado en la equi-

dad (3).

4. EL PRECIO FIJO, DEFINITIVO E INAMOVIBLE

En el contrato se había pactado la inamovilidaddel precio, frente a cualquier evento. El erudito voto

( ) CARBONNIER, J„ Derecho flexible. Ed. Tecnos, Madrid.( ) RECASNS S XCHES, Luis, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa

y lógica "razonable", Ed. Fondo de Cultura Económica, Unam, Mé-xico, 1971.

(3) No en una equidad - benevolencia o pietista, extraída -de fueradel Derecho, sino en una equidad con raíces aristotélicas, plenamentejurídica, dichosa correctora de la justicia. Remitimos a nuestra obraJusticia contractual, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977.



9 2

del juez Vocos discurre sobre los alcances de una cláu-sula semejante : Si configura renuncia a la facultad

de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente ; si, ensu caso, tal renuncia es admisible ; la asimilación de unacontratación sujeta a dicho álea con la asunción del casofortuito...

El recurso a la analogía, entre los institutos de losartículos 515 y 1198, 2n parte, como argumento paraadmitir la renuncia a la revisión por excesiva onerosi-

dad o desequilibrio sobreviniente, merece algunas con-sideraciones.

5. EL MODO SUBJETIVISTA DE CONCEBIRLO J URIDICO

Cuando se piensa en el contrato como mero acuer-

do de intereses contrapuestos, como negocio destinadoa reglar derechos subjetivos, se asume una óptica que,además de nominalista y voluntarista, prescinde delmodo objetivista de concebir las relaciones sociales, queve en ellas un ordenamiento para el bien común, pararendir culto al individualismo subjetivista (4). Paraesta concepción el negocio jurídico es el ámbito ade-cuado para los derechos egoístas, que sólo atienden alinterés particular (5). Las normas que regulan la ma-teria sólo son imperativas en lo estructural o sea enla determinación de los requisitos o elementos sustan-ciales, genéricos y de cada figura típica en particular.Todo lo demás puede ser objeto del acuerdo. De ahíque no haya límites para la renuncia, abandono o abdi-

(4 ) VILLey, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho sub jetivo,ediciones universitarias de Valparaíso, San tiago, 1 9 7 6 . DE Fnay Ph. I.André VINCENT, O. P., Génesis y desarrollo del voluntarismo turídico,

Ed. Chersi, Buenos A ires, 19 78 .(5 ) DABIN, J., El derecho subjetivo, trad. de F. J. Usset, Ed. Revista

Derecho Privado, Madrid, 1955.



9 3

cación de meros derechos subjetivos, en cuya vigenciaestá sólo interesado su titular.

6 . L OS F I NE S D E L D E R EC H O

El modo objetivista si bien no desconoce las pre-rrogativas o facultades de las personas, piensa que so-bre ellas no existe una titularidad absoluta, que per-

mita un ejercicio librado a la propia iniciativa, o alinmoderado y excesivo amor que uno tiene a sí mismo,con olvido del interés de los demás y del de la comuni-dad en la cual estamos insertos. Ello conduce a ponerbarreras al ejercicio de los derechos, a destacar losstandars de regularidad, razonabilidad, funcionalidad,que tienen muy presentes los fines que el legislador tu-vo en mira al acordarlos, la política legislativa per-seguida.

7 . FU N CION SOCIAL D EL CON TRA TO

Es innegable que en el Código de Vélez, contratoy caso fortuito ponían en juego meros intereses par-

ticulares. Orden público, moral social, armonía, paz,eran valores extraños a una y otra institución. Renun-ciando a la invocación del eximente de responsabilidad,corno renunciando a una prerrogativa negocial, no seconmovían tales valores.

Empero, con la reforma de 1968 la función socialdel contrato hace su aparición en el añoso cuerpo le-

gislativo, como también, aunque tibiamente, aparece laresonancia social de la responsabilidad (artículo 1646,última parte).

De donde, la comparación es ahora entre un con-trato puesto en función social y una figura que todavía



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no muestra esa connotación. Si el legislador de hacedoce años quiso asegurar que los contratos onerosos na-

cieran en equilibrio, acordando el remedio po r lesión, yvivieran en equilibrio, autorizando la revisión por im-previsión, fue con la finalidad de combatir la usura,sea la originaria o la sob reviniente, la provo cada o lacasual. Y tal propósito sólo p uede conseguirse con no r-mas imperativas, inderogab les por quienes actúan co negoísmo.

8. IMPERATIVIDAD Y USURA

La lucha contra la usura es inconceb ible sob re labase de norm as dispositivas, cuya vigencia queda libra-da a las p artes. L a imp eratividad es la regla en el ac-tuar del legislador moderno ; es la regla cuando se tratade remediar situaciones de abuso o desequilibrio. Y noes cuestión de argumentar con el libre ejercicio de losderechos individuales po rque. éstos han sido limitadosproscribiéndose su ab uso, com o lo recuerda el juez opi-nante; ni con el ego ísmo en la contratación, porque éstees incom patible con esta nueva soberanía, que redimeal nego cio de sus crisis individualistas y destaca su pa-

pel fundamental en la bú squeda del bien comú n.

9. LA LOGICA PURA E ILUMINISTA

La analogía es entonces forzada; se comparan ins-tituciones que tienen fundamentos y fines diversos.

Empero, debemos destacarlo, la comparación indiscri-m inada, no valorista, es prop ia de una lógica forma l,ilum inista, que pretende servir al D erecho con o lvidode su propia axiología, de. la justicia y la equidad queel D erech o trata de consolidar.



9 5

Repu gn a a la lógica jurídica que se so stenga la re-nun ciabilidad a la petición d e reajuste p or un desequi-

lib rio cuyas causas y cuya incidencia en el co ntrato sedescono ce ; com o repug na tamb ién, aunque se despren-da de la norma legal (o), que se pueda asumir la res-

ponsabilidad por un evento cuya extraordinariedad y

exterioridad hacen imprevisible.

10. LA PETICION DE LAS PARTES

Tal vez lo m ás imp ortante de esta sentencia valio-sa finca en la postura que asume el juzgador ante la

actitud de las partes. El actor-comprador demanda cum-plimiento, consignando las cuotas adecuadas en su no -minalidad ; el demandado-vendedor reconviene por reso-lución, única posibilidad que se desprende de la letra

del artículo 1198, 2 parte; el actor contesta. el trasladonegando esa posibilidad mayor o drástica, e insistiendoen el respeto a la palabra em peñada.

Es innegable, como lo sostiene el doctor Vocos,

que las partes juegan a "todo o nada". Empero no lo

h acen, a nuestro parecer, po r un puro afán lúdicro, to-zudez o cerrazón mental. Llegan a un petitorio seme-

jante im pulsados po r una jurisprudencia prevaleciente ;una corriente que haciendo exégesis, como en el siglodecimonónico, minimiza la norma y sus propósitos, a

la vez que impide al juez cumplir con el papel que la

misma norma le tiene reservado.La norm a del artículo 1 1 9 8 , com o la del 95 4 , parte

de un intervencionismo o dirigismo co ntractual, que es,en síntesis, la presencia del Estado, p or su p oder juris-dicciona l, en la celebración y vida del contrato. Esa p re-

(6) Ello conduce, a un importante sector de la doctrina nacional, anegar la posibilidad de asumir el caso fortuito, o bien de renunciar a suinvocación, cuando éste es verdaderamente extraordinario e imprevisible.





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rídicamente factible, sin colocar al juez en una posiciónde arbitrariedad o discrecionalismo, aunque la deman-dada no hubiera tenido tan feliz ocurrencia.

12. LA VUELTA A LA EQUIDAD

La sentencia opera la vuelta a la equidad del con-trato desquiciado no con un "criterio matematizante",

como en ella se pone de resalto, sino con pautas que to-man muy en cuenta la situación inflacionaria y susefectos en la economía de las partes.

En primer lugar, se toma en cuenta el índice de laconstrucción; empero, como contratar es prever y cadauno debe soportar las consecuencias anticipables, obran-do con cuidado y diligencia, la vendedora soporta los

aumentos de las cuotas hasta un 75% anual y sólo enla medida del exceso respecto de ese porcentaje, cargacon los aumentos la parte compradora.

Pero como el juzgador es consciente del desajusteentre aumentos en los costos de construcción, índice to-mado en cuenta, y los aumentos recibidos por el peón in-dustrial, limita la incidencia de aquel índice sobre la

deuda pendiente. Alude para ello a la "capacidad depago de los sectores de modestos recursos", a los cualespertenecen los actores y concluye fijando corno topesdel reajuste los que resultan de aplicar al monto de lascuotas "el índice del salario del peón industrial, incre-mentado en un 50 %".

En el caso sometido a juzgamiento, por sus parti-

culares circunstancias, la vuelta a la equidad significaun reparto de la incidencia de la inflación. El respetoa la palabra empeñada, pacta sant servanda, ha debidoceder ante el cambio de las circunstancias tenidas en vis-ta al contratar, rebus sic stantibus; em pero, ello no con-



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duce a una alteración de los papeles que, en virtud deesa alteración, les toca vivir a las p artes; simp lemente,se trata de moderar los efectos obrando con circunspec-ción y, de este modo , arribar a la justicia buena p ara elcaso.

Creemos que la sentencia examinada logra tan

anhelado propósito. Si bien no inicia un nuevo camino,imp orta la reafirmación de una orientación que de se-guirse much o h a de contribuir al prestigio de nu estramagistratura.



SOLICITUD DE REAJUSTE POR DESVALORIZACIONMONETARIA. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS

1. El fallo anotado

92. Inteligente evolución iurisorudencial103

3. Requisitos exigidos: petición del actor Y audienciadel demandado105

4. Notoriedad del hecho y circunstancias del caso106

5. Las deudas dinerarias108



SOLICITUD DE REAJUSTE PORDESVALOR IZACION M O NETA RIA

Oportunidad y requisitos

Stumm: 1. El fallo anotado. 2. Inteligente evolución jurirudenciaL3. R equisito s exigidos: petición del actor y audiencia del dem anda-do . 4. N o toriedad del hecho y circunstancias del caso. 5. Las deu-das dinerarias.

1. EL FALLO ANOTADO

Corte Suprema, noviembre, 8-973. "La Primera"(Cía. de seguros).

Buenos Aires, noviembre 8 de 1973.

Considerando:11 Q ue, a raíz del accidente ocurrido el 10 -9 -61, los

actores promovieron el presente juicio a fin de que secondenara al demandado a pagarles, en concepto deindemnización de daños y perjuicios, la suma detn$n. 176.829,50, o la que se estableciere en la etapaprobatoria. Transcurrida ésta, en oportunidad de ale-

gar la demandante solicitó se adecuara el monto dela condena a los valores actuales, compensándose deese modo la continua depreciación de la moneda.

29) Que el juez de 1* instancia, en su pronuncia-miento de fs. 119/125, rechazó la demanda por estimarque la culpa del accidente era atribuible al accionante.Dicho fallo fue apelado por la vencida, quien expresó



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agravios a fs. 137/154, los que fueron objeto de ré-plica por parte de la demandada a fs. 15 5/1 58 .

3 9 ) Que en el escrito de expresión de agravios, elapelante cuestionó el acierto de la sentencia en cuantoal fondo del asunto y reiteró lo peticionado en el alega-to acerca de que la condena debía contemplar la desva-lorización m on etaria p ara respetar así el principio deJ a "reparación integral". Corrido el p ertinente trasla-do, la demandada reiteró los planteamientos formulados

en el respo nde de fs. 21/ 22 y m anifestó su o po siciónal pedido de que se actualizara la pretensión inicial dela contraparte en razón de ser extemp oráneo.

4 9 ) Que la Cám ara de A pelaciones revocó la deci-sión de 1 ° instancia y admitió que había mediado culpade la deman dada en el accidente que dio origen a laspresentes actuaciones, en una proporción del 70%. Ad-

mitió, asimismo, la petición formulada en el alegatoen el sentido de que se actualizaran los valo res, conde-nando , en definitiva, a la com pañía de seguro s y al de-mandado Gutiérrez a pag ar a los actores la cantidad dem$n. 373.001,65; suma ésta en la cual se incluyó un por-centaje para co mpensar el envilecimiento del signo m o-netario.

5 9 ) Que la sentencia de la Cámara fue im pug nada,po r los dem andados m ediante los recursos locales deinconstitucionalidad y casación (escrito de fs. 13/16del sub lite), en la parte relativa a la desvalorizaciónmonetaria. Sostuvieron en dichos recursos que la doc-trina aceptada por la alzada lesionaba los derecho s es-tablecidos en los artículos 1 7 , 18 y 19 CN ., conforme condiversos precedentes jurisprudenciales que invocaron.

6 9 ) Que la Sup . Corte de Mendo za, en el fallo qu eob ra a fs. 34 / 4 3 , resolvió po r mayoría rechazar los re-cursos aludidos en el considerando p recedente, sob rela base de que la admisión del pedido formu lado en el



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alegato acerca de que se tuviera en cuenta al fallar elcambio de valor de la moneda —e incluso, en oportuni-

dad de expresar agravios— no comportaba lesión algu-na a las garantías constitucionales invocadas por losrecurrentes y procuraba el cabal cumplimiento del prin-cipio de la reparación integral. Esa decisión motivó elrecurso extraordinario de fs. 47/49, que fue concedidopor el tribunal a quo a fs. 51.

79) Que la apelación federal es procedente, toda vez

que se halla en tela de juicio el alcance de normas cons-titucionales y la decisión del superior tribunal de lacausa es adversa al derecho que en ellas funda la re-currente (artículo 14 inc. 3 ley 48). No caben dudas,en el caso, de que la Sup. Oorte de Mendoza constitu-yó el superior tribunal de provincia a que se refiereel artículo 14 ley 48, pues los términos de su fallo de-

muestran que la cuestión constitucional planteada fueobjeto de consideración (sentencia del Tribunal del10-9-71 in re "Corporación Cementera, S.A. e. Munici-palidad de Magdalena" y muchas otras).

89) Que esta Corte Suprema, en su composiciónactual, no comparte la doctrina de Fallos 283-213 (causa"La Florida c. Gobierno Nacional"), según la cual la

sentencia que concede una compensación por desvalori-zación de la moneda, que no fue solicitada en oportu-nidad de la demanda o de su contestación, viola las ga-rantías de la propiedad y de la defensa en juicio. Tam-poco comparte el Tribunal la doctrina que afirma laposibilidad de adecuar el monto de la condena en fun-ción de la depreciación monetaria sin que medie peti-

ción de parte interesada, es decir, de oficio por los jue-ces. En este último aspecto cabe recordar que en lacausa "Gatto, Horacio c. Ediciones Internacionales Ar-gentinas, S.R.L., s/daños y perjuicios", sentencia del 18de setiembre del año en curso, esta Corte decidió que



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viola la defensa en juicio la sentencia que, sin que me-diara petición alguna del interesado durante la tra-

mitación del pleito, actualiza la sum a de la con dena afin de co m pensar el deterioro del po der adquisitivo dela moneda.

9 9 ) Que la sentencia que, al indem nizar los dañosy perjuicios derivados de un hecho ilícito, adecúa losvalores, corrigiendo de ese m odo la pérdida de p oderadquisitivo de la mo neda operada durante el transcurso

del pleito, no hace sino respetar el principio jurídicode la reparación integral o justa, que tiende a procurarel restablecimiento cab al del patrimo nio disminuido p orel acto an tijurídico, o sea, dicho en o tros térm inos, ahacer desaparecer en la m edida de lo p osible los efectosdañosos derivados de una conducta reprobab le en justi-cia. N o puede verse, en consecuencia, en decisiones ju-

diciales de tal naturaleza un m enoscabo del derecho depropiedad, sino por el contrario, constituyen el instru-mento necesario p ara satisfacer adecuadam ente las exi-gencias de un o rden justo, en el que cada ciudadanoob tenga la protección de su persona y de sus derecho sy en el que a cada uno se dé lo suyo.

109) Que a lo expuesto cabe agregar que la ade-

cuación puramente nom inal o num érica de la cantidadde dinero que deb e abo nar el causante de un daño aquien lo sufrió no configura un beneficio o gananciacon relación a la suma de dinero que deb ió haberse abo -nado de inmediato al ocasionarse el perjuicio, sino pre-cisam ente el mantenim iento d el concepto resarcitoriopropio de ésta. Se trata, en suma, de un pro cedimiento

necesario — distinto de la función que cum ple la mo ne-da en las relaciones econó m icas que tienen a ésta po rob jeto explicito-- q ue p erm ite m antener la justicia dela prestación o sanción resarcitoria.



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119 ) Que la audiencia del demandado a fin de hacervaler las defensas q ue estime pertinentes resulta im-prescindible, pese a ser la desvalorización de la monedaun h echo pú b lico y notorio, puesto que pueden existirdiversas circunstancias, según los casos, en los cualescorrespond a m entar la con ducta procesal de la actorao la influencia de la actualización monetaria del proce-so inflacion ario seg ún las épo cas a las que se refierala causa en examen.

129) Que, en síntesis, esta Corte considera que losjueces están facultados para tener en cuenta la desva-lorización de la moneda al fijar la indemnización de

daños y perjuicios, cuando ello fue solicitado por la

parte interesada du rante la sustanciación del litigio yse dio op ortunidad a la contraria para expresar los ar-gum entos y defensas que pudieran h acer a su derecho.

D e esta man era queda adecuadam ente salvaguardadala defensa en juicio que g arantiza el artículo 1 8 de laCon stitución N acion al y se p osibilita el mejor resguar-do del derecho de prop iedad afectado po r el delito o elcuasidelito.

Por ello, hab iendo dictam inado la Procuración Ge-neral, se confirma la sentencia apelada en lo que fue ma-

teria del recurso extraordinario de fr. 47/49. MiguelAngel Bereaitz. Agustín Díaz Bialet. Manuel Aráuz

Castex. Ernesto A. Corvalán Nanclares. Héetor Mas-natta.

2. INTE LIGEN TE EVO LUCIO N JURISPRUDEN CIAL

La Corte Suprema Nacional ha producido en 20arios un do ble camb io en el tema de la depreciación mo-netaria. Ha pasado del descono cim iento de la p roceden-



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cia de un reajuste (') a su admisibilidad (2) y de la exi-gencia de un pedido expreso hecho en la demanda o en

su contestación, o sea que forme parte de la "litis" (3),a la aceptación del pedido formulado durante la sustan-ciación del litigio, cuando da oportunidad a la contrariapara expresar los argumentos y defensas que pudieranhacer a su derecho (4).

Creemos que con el criterio ahora sentado debecerrarse el proceso evolutivo (5), habiéndose logrado

( ) En eI caso "Mónica', Héctor L. c. Grau y Mora (S.R.L. y- , pu-blicado en JA 1953 - IV - 50, resolvió que "la justicia no puede acordarexcedente alguno en concepto de desvalorización actual de la monedaporque ello significaría cohibir una facultad que, al igual que la deemitirla, es privativa del Superior Gobierno de la Nación".

(2) "La desvalorización de la mo neda constituye circunstancia a con-siderar para la determinación judicial de la indemnización en m ateria deresponsabilidad aquiliana" (JA 1960 - II - 453; 1983 -II - 414). Esinnegab le que la inflación tuvo una b rusca y extraordinaria aceleración apartir de 19 59 .

(3 ) Fallos 26 8 - 46 3 , J A 1 9 6 7 - V I- 242 ; 28 2 - 21 3 y o tros : J A 1 9 6 8 -VI - 138; LL 133 - 998; ED 25 - 209, etc. La Corte alegaba, como se re-cuerda en el fallo que comentamos, que de proceder de otro modo seviolarían las garantías de la propiedad y de la defensa en juicio. El mis-mo criterio fue sostenido por la minoría en el fallo de la CN Civ. enpleno, de 5-10-71, en autos "Tortorici, Alfredo c. Micromar S. A. y otro"(JA 12-1971-322).

(4 ) Acogiendo el criterio propugnado por la mayoría en el fallo deCNCiv. en pleno, recordado en la nota precedente. Es también el pen-samiento propugnado por una importante corriente doctrinaria. Recor-damos a CARLOS, E. B., La inflación y el derecho procesal, estudio en-viado a las Primeras Jo rnadas N acionales de D erecho, S an N icolás, 196 4 ,sobre El derecho y la inflación; GUASTAVINO,E., El derecho civil antela inflación, en LL 116- 1080; etc.

(5 ) L o so stu vim o s en Responsabilidad por daños, t . 1 , p . 27 7. D i jimosen esa oportunidad: "Somos de opinión favorable a un criterio interme-dio... si bien es verdad que la solicitación de reajuste por depreciaciónno importa un hecho nuevo o un capítulo autónomo del resarcimiento,no nos parece aceptable se lo introduzca de oficio por el juez ante eIsilencio de la parte interesada. El pedido de reajuste debe plantearsepor el titular del derecho subjetivo e integrar la relación procesal, seaque se exteriorice de un modo expreso o implícito, recurriendo a fórmu-

las tales corno: 'se con dene a la reparación integral' , o ' la cantidad recla-mada o lo que en más o menos resulte de la prueba',,ete.". Para otralínea de pensamiento la decisión actual de la Suprema Corte peca aúnde formalista, ya que, a su juicio, el tema de la depreciación se encuentra"implícito en la demanda en cuanto al valor de la indemnización" y no



10 5

una armoniosa composición de las cuestiones de fondo

y forma; de la apetencia de una reparación integral conla necesidad de asegurar la defensa en juicio (6).

3. REQUISITOS EXIGIDOS: PETICION DEL ACTORY AUDIENCIA DEL DEMANDADO

La decisión en análisis condiciona la procedenciadel reajuste por depreciación monetaria en las deudasde valor a dos extremos o requisitos : la petición departe interesada durante la sustanciación del litigioy el traslado a la contraria a fin de escuchar los argu-mentos y defensas que pudieran hacer a sus derechos.

Surge claro de la lectura del fallo, importante tan-

to por lo que dice como por lo que insinúa, que la Corteno ve en el reajuste por pérdida del poder adquisitivode la moneda un "capítulo" autónomo de la demanda,pero tampoco lo considera un mero cálculo matemáticosobre la base de los conocidos "índices". De ahí queexija, acogiendo con criterio dinámico el principio decongruencia procesal, que el interesado reclame el re-

ajuste en instancia procesal útil y que sobre ese recla-mo se escuche la palabra de la contraparte, admitién-dose —y ello es muy interesante— que tiene algo quedecir.

se trata, por ende, "de un capítulo integrante de la relación procesal".De ahí que pueda ser introducido de oficio. A sí lo resolvió Ja S uprem aCorte B s. A s. en causas po r expropiación (ED 26-743 ) .

(6) Ante las impugnaciones de exceso ritual, formuladas por la "tesisextrema" qu e po stula la incorporación del tema aun sin petición de parteinteresada, cabe recordar que el derecho es reconocido judicialmente sólocuando se cump len ciertas condiciones, una de las cuales consiste en quesu titular emplee las formas y la vía que la ley indica. La inobservanciade tales regías acarrea de por sí hasta la caducidad y extinción delderecha. Véase de Jorge O. Ramírez, El hecho nuevo y la depreciaciónde la moneda, en JA , Doctrina 197 3 - 69 4 .



106

4. NOTORIEDAD DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIASDEL CASO

A veces se otorga a la calificación de la inflacióncom o "h echo notorio" un alcance que no tiene ni pre-tende. Tal carácter releva solam ente de la carga de laprueba, pero no de otros aspectos de suma importancia.

Comencemos por señalar la necesidad de su invo-cación y agreguemo s otros aspectos relevantes sobre los

cuales pueden existir discrepancias: a) medida o exten-sión de la depreciación o sea la curva de su incidenciaen el caso (7 ); b ) conducta procesal de quien peticion ael reajuste; e) relación entre la actualización moneta-ria y las tasas de interés.

Lo s dos ú ltimo s aspectos, aludidos po r la senten-cia que com entamo s, son m erecedores de una l igeraglosa.

La negligencia o inercia de la parte afectada porla depreciación monetaria debe meritarse para negarle,al meno s en algun a medida, el cóm puto del fenóm enoinflacionario en su favor. Esa negligencia puede confi-gurarse po r la dem ora "en plantear judicialmente sureclamo" (e) o bien por la excesiva lentitud en eltrám ite de las actuaciones jud iciales (9) cuan do le es

imputable.Para o tro sector do ctrinario y jurispruden cial no

debe com pu tarse la demo ra o retardo "po rque el au-mento nom inal de la indemnización no impo rta, en de-

(7) E sta cuestión ha sido puesta de resalto , con m ucho acierto, po rM o rtzrzo, Augusto M ., en su nota sobre La inflación. Oportunidad de

su alegación por las portes en el proceso civil, que obra en JA 1964-

p. 816.( a ) Fallo de la Co rte Suprem a en la causa "Albano, H oracio O . H. c.T ranspo rtes de Buenos Aires", publicado en JA 1 968-V-155.

(9) C N C iv., sala E , LL 111 -909; sala F, JA 1964-1-81, P ueden con -saltarse, sobre el tem a, los p recedentes judiciales citados p o r F. A. T rigoR epresas en su nota de JA 1 961-V.. sec. do ctr. - 8, 15 y 1 6.



1 0 7

finitiva, un b eneficio p ara el acreedor ni un perjuiciopara el deudo r" (1 0 ), "ya que no le exige un sacrificio

mayor que el que h ub iera tenido que hacer para pag aren un m om ento anterior" (" ). Creemo s que esta líneade p ensam iento se ap arta de la realidad, p ues p artede la presunción que las rentas del causante del dañoguardan perfecta relación con el costo de vida u otroscoeficientes indicativos ( 12 ) .

Y también abundan las discrepancias sobre la res-

tante cuestión aludida po r la Corte : la imp osición deintereses sobre la cantidad fijada en concepto de reajus-te por depreciación. La jurisprudencia ha vacilado res-pecto a la fecha desde la cual se deben los intereses ( 13)y acerca de la tasa del interés (14 ). Por ello es precisoescuchar a las partes.

En nu estra op inión, para resolver la cuestión con

equidad, "la tasa del interés debe descom ponerse en sus

(1°) CNCiv. , sala D, fallo de fecha 5 -7 -6 3 . En el mismo sentido semanif iesta J uan J . Casiello en su nota publicada en LL 1 0 4 - 9 64 ; y',LAMBÍAS, Obligaciones, t. 3, p. 71 2, nota 206 .

( " ) CFed. La Plata, JA 19 61 -1-5 4 7.(12) Cuando es verdad sab ida que la adecuación entre tales índices

o coeficientes y el monto de las entradas, sueldos, etc., dista mucho deguardar la relación deseada. D e ahí que sea cierto, en m ucho s casos,que la negligencia de la víctima torna más onerosa la obligación del vic-timario. Pero es m enester facilitar la po sibilidad de alegar y pro bar talesextremos.

( 13 ) Desde la fecha del perjuicio, para una corriente, de conformidadcon el plenario de las Cámaras Nacionales en lo Civi l, JA 19 5 9-1 -5 4 0;desde la fecha de la notificación de la sentencia para otra corriente(CN Civ ., sala F, JA 19 68 -V-31 3) .

(14) Mientras la mayoría de nuestros tribunales siguen repitiendo quela condena de intereses no es incompatible con la compensación porpérdida del valor adquisitivo d e nuestra m oneda, p or lo cual nada seop one a que los mismo s se f ijen con respecto al capital actualizado"

(CNCiv., sala D, ED 45-426) y que "dichos intereses se calcularánsegún la tasa bancaria, no siendo procedente su reducción al 6 %"(CN Civ., sala F, fallo de 8 -7 -6 9 y po steriores); otros tribunales, entreellos la Corte S uprem a, han declarado que "cuando el deterioro de lam on eda es corregido .. . el tipo de intereses debe limitarse a retribuirla privación del capital, calculándose a la tasa del 6 % m ensual" (JA16-1972-184; CFed. Córdoba, El) 4 9 - 6 4 0 ) .



1 0 8

dos elementos : fruto civil del capital (un 7% aproxi-madamente) y prima por depreciación (el resto). El

reajuste cubre la 'prima por depreciación' y de allíque los intereses sobre la cantidad global deban redu-cirse al mero fruto civil del capital. Un interés del 15%o más aun, aplicado sobre la indemnización reajustada,importa, en alguna m edida, una doble com pensación porel mismo concepto" (15).

5. LAS DEUDAS DINERARIAS

Luego de reiterar la necesidad de reajustar lasdeudas de valor, para "mantener la justicia de la pres-tación o sanción resarcitoria", la Corte deja traslucirsu adhesión al principio nominalista en materia de deu-das dinerarias, al aludir a "la función que cumple la

moneda en las relaciones económicas que tienen astapor objeto explícito".Quienes somos partidarios de no discriminar en-

tre deudas de valor y deudas de dinero, por no creeren la vigencia del nominalismo frente al hecho inflacio-nario, deseamos que la frase, expresada "como al pa-sar", no tenga el significado atribuido. Pero anhelamos,

más aun, el logro de una cierta estabilidad económicay monetaria, en la cual tenga vigencia y predicamentoel zarandeado principio nominalista.

( " ) MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, t . 1 , p. 280.



JUSTICIA, SEGURIDAD Y MORA DEL CONTRATANTE.

MAS ALLA DEL PLENARIO "LA AMISTAD S. R. L.CONTRA IRIARTE"


2. El caso: el reajuste pese a la mora139

3. Los valores en juego: justicia y seguridad141

4. La interpretación del plenario143

5. Efectos de la mora. El criterio tradicional

1456 . Mora y buena fe146

7. Mora y ejercicio regular de las prerrogativas queacuerda al acreedor146

8. Mora e inflación148

9. Mora y desequilibrio contractual148



JUSTICIA, SEGURIDAD Y MORADE L C O N T R A T A N T E

M ás allá del plenario "La A mistad S.R .L. c. Iriarte"

SUMARIO: 1. El fallo anotado. 2. El caso: el reajuste pese a la mora.3. Los valores en juego: justicia y seguridad. 4. La interpretacióndel plenario. 5 . Efectos de la m ora. Ef criterio tradicional. 6. M oray buena fe. 7. Mora y ejercicio regular de las prerrogativas que

acuerda al acreedor. 8. Mora e inflación. 9. Mora y desequilibriocontractual,

1. EL FALLO ANOTADO

CNCiv., sala A, agosto 31-978. Listo, Víctor E. c.Ako Sdad Alifi.

29 instancia. Buenos Aires, agosto 31 de 1978.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Vocos dijo:

1°) La sentencia de 19 - instancia desestimó el inci-dente de redargución de falsedad, hizo lugar parcial-mente a la demanda y rechazó la reconvención. Enconsecuencia, condenó a la demandada a dar cumpli-miento al contrato celebrado con Víctor E. Listo, acuyo efecto le fijó el plazo de 20 días para realizarlos trabajos para la habitabilidad del inmueble vendi-do, tanto en la parte privada como en las partes co-munes, todo bajo apercibimiento de aplicársele sancio-



1 1 0

nes conm inatorias o m andar realizar los trabajos p en-dientes a su costa. Condenó asim ismo a la parte de-

m andada a p agarle al actor, en el plazo de 1 0 días, lasuma de $ 20 0 .00 0 en concepto de agravio m oral y leimp uso las costas del juicio.

A m b as partes apelaron la sentencia; el actor ex-presó agravios a fs. 227/9 y la demandada hizo loprop io a fs. 230 / 4 , recibiendo las contestaciones de fs.235/7 y 238/9, respectivamante.

2°) Como lo he señalado precedentemente, en elmismo pronu nciamiento definitivo, la juzgadora deses-tim ó el incidente de redargución de falsedad, deducidopo r la demandada, respecto del "acta notarial supuesta-mente levantada el 22 de mayo de 19 7 4 ", según los tér-m inos del escrito de respo nde, a los qu e remite el deprom oción del incidente.

El rechazo del planteamiento, sustancialmente fun-dado en la ausencia de prueba de la falsedad invocada,da origen a la queja de la demanda da. S us agravios,em pero , no satisfacen las exigencias del artículo 26 5del Código Procesal que requiere una crítica concretay razonada de las partes del fallo que el apelante con-sidera equivocadas. Po r consiguiente, para dar debidocum plim iento a la carga señalada, el recurrente debiódemo strar, y no lo h izo, cine la prueba rendida era su-ficiente para acreditar que el escribano no concurrióal lugar donde sostuvo haber estado presente o, entodo caso, que eran falsas las com prob aciones qu e dijohab er efectuado.

Y es indudable que las solas constancias del actacuya cop ia obra a fs. 3 7 son totalm ente insuficientes alefecto. Más aun, en cuanto a la asistencia del escribanoJulio F. Saavedra, el acta notarial que invoca la de-m andada no hace sino co rrob orar el hech o en formaexpresa.



111

Y en lo atinente a la inexactitud de las circunstan-cias que el notario dijo haber comprobado, considero

que, tal como lo sostiene la juzgadora, las manifesta-ciones de ambos escribanos ni siquiera resultan abier-tamente contradictorias con las del acta impugnada, in-terpretación que, a uno y otro instrumento, les asignael recurrente.

Por consiguiente, habida cuenta asimismo que delas declaraciones del escribano Julio F. Saavedra, na-

da resulta que respalde la posición del apelante, for-zoso es concluir que sus agravios resultan infundados.

39) Se agravia la vendedora porque la sentencianteconsideró que la fecha de entrega de la posesión que-dó, en definitiva, fijada para el 30 de marzo de 1974y que se hallaba vencida al tiempo de promoverse lademanda. El agravio resulta infundado.

De acuerdo con el principio que consagra el ar-tículo 1198, 13 parte del Código Civil los contratosdeben interpretarse "de buena fe y de acuerdo con loque verosímilmente las partes entendieron o pudieronentender, obrando con cuidado y previsión".

Y bien dice la juzgadora que la interpretación quepropicia la enajenante no se compadece con el princi-

pio enunciado.La entrega de la posesión se previó inicialmente

para el día 30 de diciembre de 1972, contemplándoseuna tolerancia de "noventa días hábiles más". Vencidoel plazo, pero pendiente aún el "plazo de gracia" —la"tolerancia" del convenio— en enero de 1973, se acordótrasladar la fecha de entrega del inmueble para el 30 de

agosto de 1973; y finalm ente, el 28 de diciembre de 1973se modificó nuevamente el contrato inicial, establecién-dose en la cláusula 1a del nuevo acuerdo que "se tras-lada la fecha de entrega de posesión del citado depar-tamento, para el día 30 de marzo de 1974, sin que ello



1 1 2

implique mora de parte del comprador ni del vendedor,ni genere responsabilidad alguna para las partes,

con los mismos alcances de la cláusula 3" del boletooriginal..."

Si el comprador, aparte de otras concesiones encuanto al precio, consintió una doble prórroga, quepostergaba la fecha de entrega de la posesión 1 año y 3meses más allá del plazo originariamente previsto, noparece aceptable que la mera referencia genérica a los

"mismos alcances", que contiene el nuevo convenía, pue-da ser interpretada en el sentido de que incluye un nue-vo plazo de gracia análogo al estipulado inicialmente.

Por lo demás, si tal hubiera sido la inteligenciade la nueva cláusula, no se explicaría que nada se hu-biera dicho al respecto con motivo de las comunicacio-nes telegráficas cursadas entre ambas partes, o de los

actos que se cumplieron en presencia notarial, al quese refieren las actas glosadas en autos.En suma, creo que, tal como lo sostuvo la juzga-

dora, los "alcances" de la citada estipulación están re-feridos a la extensión y particularidades del deber de"entregar... el departamento totalmente terminado",que menciona la cláusula 3 3 del boleto originario, pero

no importa el otorgamiento de un nuevo plazo degracia.Y de acuerdo con todo lo expuesto y lo establecido

por el artículo 509, párrafo 1° del Código Civil, habidacuenta que hasta la fecha de entrega no se había for-mulado reproche alguno en cuanto al cumplimiento desus deberes por parte del comprador, no cabe sino ad-mitir que la enajenante incurrió en mora al vencer elúltimo plazo, esto es, a las 24 horas del 30 de marzode 1974.

Claro está que nada impide que el deudor morosocumpla posteriormente con su obligación en tanto sub-



1 1 3

sista su causa, que es el contrato o al meno s en tantoel acreedor no sustente en el incum plim iento el dere-

cho a resolverlo.Tal criterio no conduce, sin em bargo , a m odificar,

en la especie, la situación ju rídica existente tod a vezque, si bien la vendedo ra ofreció la entrega de la uni-dad para el día 1 5 de mayo de 1 9 7 4 , así lo admite elcom prador a fs. 52 vta., apa rt. e), b asta la simp le lec-tura del acta no tarial cuyo testim on io ob ra a fs. 2/ 4 ,

no desvirtuada p or el docum ento de naturaleza similarcuya cop ia se encuentra agregada a fs. 3 7 , dado que,siendo este último m enos p reciso, am bo s no resultanincompatibles, y el examen de las fotografías glosadasa fs. 7 / 1 0 , para concluir que el inmueble, comp utandoincluso las partes comu nes de uso necesario — v. gr. laescalera y los ascensores— no se "encontraba en condi-

ciones de ser hab itado y con todas las instalaciones enbu en estado de funcionamiento" com o reza la cláusula31 del boleto originario. Advierto al respecto que la

testimo nial rendida, que resulta con tradictoria y po rlo demás, no convincente — en el caso de los testigos pro-puestos p or la dem andada, es m anifiesta su vincula-ción con ella (se trata del constructor y del vend edo rde las unidades)— no apo rta elementos decisivos p ara

m odificar la conclusión anterior.Comparto pues, las conclusiones de la sentenciante,

que n o h an sido desvirtuadas p or las gen éricas refe-rencias a la prueba rendida que efectúa el apelante.Y no encuentro ocioso m encionar, dados los términosde la expresión de agravios de la demandada, que lacuota inicialmente fijada para ab on arse en el acto de

la entrega de la po sesión, que ascendía a la sum a de$ 2.3 0 0 , hab ía sido ya casi totalmente pagada de acuer-do con lo convenido en enero de 1973, restando tansólo — así se lo declara en la cláusula 4 a del acuerdo



1 1 4

del día 28 de diciembre de 19 73 — un saldo de $ 200 , muyinferior al imp orte de las cuotas anteriores que hab ían

sido p agadas en tiemp o p ropio.Por consiguiente, concluyo que la negativa de Listo

a recibir la posesión fue fundada, debiendo desaten-derse al agravio de la vendedora en este punto.

4 9 ) D e lo anteriorm ente expresado resulta que altiem po de prom overse la dem anda, el plazo f ijado enel contrato y sus sucesivas m odificaciones se encontra-ba vencido, y h abía incurrido ya en m ora la enajenante.

Tales comprobaciones, habida cuenta asimismo delofrecim iento de cum plir con las prestaciones a su car-go que imp lica el escrito inicial, son suficientes pa radeterminar, con las lim itaciones que luego indicaré, laadm isión de la demanda en cuanto pretende la entregadel departamento en las condiciones prevista g en el bo -leto, y p ara rechazar la reconvención en cuanto las pe-ticiones allí form uladas se sustentan en la m ora qu ese atribuyera a la adquirente, y que ha quedado desvir-tuada por las constancias de autos. En este sentido, auna riesgo d e sob reabundar, destaco qu e si ya la m orade la enajenante le hub iera impedido invocar el incum-plimiento del com prador (artículos 5 1 0 y 120 1 , Código

Civil), con m ayor razón h a de serlo en el presente casodonde ni siquiera puede hablarse, en sentido estricto,de incumplimiento ante la falta de entrega de la pose-sión, h echo delim itativo del plazo f ijado p ara el pag ode las cuotas pendientes (término p ara el pago de los$ 20 0 pendientes contra la entrega del inm ueble y pun-to de p artida de las cuo tas restantes todavía im pag as).

Y no encuentro inadecuado p oner de m anifiesto qu eel com prador, además de hab er pagado op ortunamentelas cuotas previstas en el convenio originario, abonótambién la casi totalidad de la cuo ta inicialm ente fijadapara el mo m ento de la entrega de la posesión — de los



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$ 2.300 , pagó $ 2.100 en siete cuotas de $ 300 que se acor-

daron en enero de 1973 y aparte de ello, en tres cuotas,la cantidad de $ 5.000 en concepto de "incremento vo-luntario sobre el precio del departamento".

5Q) El reclamo de daños y perjuicios deducido porel accionante fue admitido en forma parcial por la juz-gadora, lo cual da origen a la queja de ambas partes,cuyos agravios tienen opuestos alcances.

a) Se queja el actor porque la sentencia no admi-tió su pretensión de que "se fije una indemnizaciónpor los daños y perjuicios originados al suscripto emer-gentes de las circunstancias de tener que vivir en unhotel o pensión a partir del día 25 de julio próximo enrazón de haber vendido la unidad de que era condómi-no sobre la base de las promesas instrumentadas con la

demandada".Al respecto, debo señalar que aun cuando no com-

parto el enfoque efectuado por la juzgadora, consideroque son infundados los agravios del comprador. En ma-teria de responsabilidad contractual, el incumplimientoculposo sólo autoriza el resarcimiento de los daños eintereses que "fueren consecuencia inmediata y nece-

saria de la falta de cumplimiento de la obligación"(artículo 519, Código Civil) y como aquí se trata deuna consecuencia "mediata" por cuanto resulta de laconexión con otros acontecimientos distintos (artículo901, Código cit.), como son la venta de otro inmuebledel comprador y la falta alegada de vivienda, forzoso

es concluir en que el daño que se invoca excede la

extensión del resarcimiento que corresponde a la pre-sente órbita de respo nsab ilidad.

b ) S e agravia igu almen te el demanda nte del recha-zo de su reclamo, de indemnización por la pérdida devalor del edificio y, por ende, de la unidad derivada



1 1 6

de la reducción un ilateral del núm ero de ascenso res,apartándose de las condiciones inicialmente pactadas.

Encuentro fundado el agravio, con el alcance queindicaré.

Por lo pronto, el hech o del apartamiento del com -prom iso relativo al núm ero de ascensores está fehacien-temente demo strado. A sí resulta de la mera confronta-ción del "pliego de condiciones técnicas" cuya copia

ob ra a fs. 24 y de la p ericia realizada po r el arquitecto

Francisco J . B o a fs. 11 2/3 . La dem andada arguyó, ensu responde, que se sustituyeron los cuatro ascensorescon capacidad de 50 0 Kg ., por dos con una capacidadde 1 0 0 0 Kg. cada uno, pero tales manifestaciones soninexactas, segú n resulta de lo com pro bado po r el ex-perto.

Y com o la adquisición del dom inio de un a unidad

som etida al régimen de la propiedad ho rizontal im po rtatam b ién adquirir la calidad de "cop rop ietario so b re elterreno y sobre todas las cosas de uso com ún del edifi-cio", entre ellas de "los ascensores" (artículo 29 , inc. o,ley 13 .5 1 2), es indudab le que la falta de colocación dedos ascensores constituye un p erjuicio directo que esconsecuencia inmediata y necesaria del incump limiento,

y que está representado por el porcentaje que, sob re suvalor actualizado, le correspo nde a la unidad de acuer-do al reglamen to de cop ropiedad, cuya entidad deberádeterminarse en la etapa de ejecución de sentencia.

e) La sentencia de p rim era instancia, adm itiendoen este aspecto el reclamo del adquirente, condenó ala demandada al pago de la suma de $ 20 0 .00 0 en con-cepto de reparación del agravio m oral.

De dicha decisión se agravia la vencida y su quejatamb ién resulta fundada.

En efecto, po r la op inión co incidente de mis dis-tinguidos colegas, esta sala tiene decidido, por ma-



117

yoría, que la reparación del ag ravio m oral, en m ateriacontractual, requiere de la existencia de dolo en el in-

cum plimiento de la ob ligación (conf. causas de la salan9 215.6 96 del 29/1 V/77 ; 220.5 57 del 20/X/7 7 y 221.77 0del 7/11/78), y tal criterio es suficiente para excluiren la especie la reparación del agravio m oral, pu es elreclam ante no h a dem ostrado el dolo d e la vendedora.

Por m i parte, si b ien h e discrepad o con el criterioenunciado (conf. esta sala, causas cits.), la apreciaciónde las circunstancias del caso me lleva a la misma con-clusión. En órbita contractual, mediando incumplimien-to culposo, la reparación del agravio moral procede

únicamente cuando su existencia —qu e la propia natu-raleza del hecho constitutivo de la falta de cump limientosuele evidenciar— puede ser considerada su co nsecuen-cia inmediata y necesaria, pues los artículos 5 22 y 5 1 9del Código Civil deben ser interpretados armónicamen-

te. Y como en las especies, los hechos que se mencionana fs. 299 —oportunidad en que el actor ha sido máspreciso— deben calificarse de consecuencias mediatas,se impone el rechazo del reclamo.

d) Ante la conclusión precedente, resulta innecesa-rio examinar el agravio del accionante, en el que cues-tion a el mo nto de la sum a fijada para reparar el agra-

vio m oral.e) En definitiva, en lo que se refiere al reclamo

de daño s y p erjuicios dedu cidos p or el accion ante, co-rrespo nde co nfirmar la sentencia en cuanto desestimael reclamo m encionado en el apart. a) de este con side-rando y revocarla en cuan to desestima el rub ro aludi-do en el apart. b), que se adm itirá con el alcance allí

indicado, y en cuanto admite la reparación del agraviomoral.

6 9 ) Bien que dando po r supuesta la mo ra del com -prador, la demand ada h abia so licitadó, ya en el escri-



1 1 8

to de reconvención, el pago íntegro del saldo de preciomás sus intereses y, tema que aquí pasaré a considerar,el reajuste de la suma debida en función de la deprecia-

ción monetaria. Análogo pedido efectuó ante esta ins-tancia en su presentación de fs. 235/7 vta. y el tribunal,en razón de la amplitud de los términos de la convoca-toria a tribunal plenario efectuada en la causa "LaAmistad, S.R.L. c. Iriarte" (Rey. La Ley, 1977-D, p. 1),de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 301 del Có-digo Procesal, suspendió el pronunciamiento definitivo

hasta el momento en que se fijará la doctrina legal enla causa referida. Dicha resolución, notificada a laspartes a fs. 242/3, no mereció objeción alguna del ac-cionante, quien por el contrario —y veo en ello un vir-tual consentimiento al examen de la cuestión— fundó enel dictado del fallo plenario su pedido de sentencia defs. 244.

Pero al margen de dichos antecedentes, lo decisivoes que si de lo que se trata es de declarar el derechode las partes, todo lo atinente a los límites de su ejer-cicio regular debe estimarse implícitamente sometidoal tribunal, a quien le está vedado autorizar el abuso delderecho.

En lo que al fondo del asunto se refiere, tuve ya

ocasión de examinar cuestiones análogas en la causa"Tormay c. Mainardi" resuelta por la sala el 20 deoctubre de 1977 y publicada en E.D., t. 76, p. 174 y enRey. La Ley, t. 1978-C, p. 42.

Por tratarse de publicaciones de uso generalizadoen el foro, creo innecesario reiterar aquí todo el des-arrollo de la cuestión, pareciéndome suficiente remitir-se a lo allí expuesto, y consignar muy sucintamente lasrazones que informan dicha solución.

Si en razón de acontecimientos políticos se desatóun proceso de "hiperinflación" que ha destrozado la



1 1 9

ecuación económica del contrato, admitir la pretensióndel comprador de obtener su cumplimiento estricto,importaría consagrar una irritante injusticia, incom-patible con las directivas de los artículos 1071 y 1198,la parte del Código Civil.

La facultad de exigir el cumplimiento estricto delconvenio no tiene carácter absoluto, como no lo tieneninguna de las prerrogativas reconocidas legalmente.Para merecer el amparo legal, su ejercicio ha de serregular, esto es, adecuado a los fines que se han tenido

en miras al reconocerla y con sujeción a los principiosde la buena fe, la moral y las buenas costumbres (ar-tículo 1071, Código Civil). Pero tales exigencias, re-marcadas en ámbito contractual por el artículo 1198P parte del Código Civil —la buena fe en la ejecuciónde los contratos— no resultan satisfechas cuando, comoen la especie, ante el envilecimiento nominal del pre-

cio conduce a un resultado inicuo.Empero, si tal solución no puede ser admitida, tam-

poco la vía resolutoria constituye un remedio adecua-do. Para expurgar la "antifuncionalidad" con que eldeterioro de la moneda ha teñido el derecho que seejercita, es suficiente con modificar equitativamente laparte impaga del precio, lo cual constituye un arbitrio

idóneo para satisfacer el legítimo interés contractualde ambas partes.

Este criterio, que ha sido firmemente mantenidopor la sala a partir de la causa antes mencionada (conf.causas 213.073 del 29/12/77; 214.939 del 29/12/77;220.414 del 7/3/78; 213.192 del 9/3/78; 224.510 del13/3/78; 217.796 del 17/3/78; 207.199 del 7/4/78;

207.200 del 7/4/78; 207.200 del 7/4/78; 213.949 del20/4/78; 212.198 del 26/4/78; 220.355 del 4/5/78 y225.997 del 13/6/78, entre otras) es también compartidopor otras salas del tribunal (conf. sala B, causa





121

en pleno, en la causa "La Amistad, S.R.L. c. Iriarte"donde se estableció que "corresponde revalorizar una

deuda de dinero en relación con la depreciación mone-taria en el caso en que el deudor hubiere incurridoen mora".

Anticipo desde ya que no encuentro obstáculo al-guno en la "doctrina legal" allí establecida, la cual—como es obvio— se limita al principio precedente-mente transcripto.

En ocasión de emitir mi voto en el plenario alu-dido, refiriéndome al juego de la teoría de la impre-visión, señalé que "si bien la revisión del contrato pue-de conducir de hecho al reajuste de una deuda pecu-niaria, no se trata propiamente de la revalorizaciónque aquí se considera, sino de una modificación —me-

jora equitativa— de la prestación debida. La actualiza-ción no supone introducir variación alguna en la ob liga-ción originaria sino liquidarla, en tanto que por el con-trario la mejora equitativa, significa —sí— una ver-dadera modificación del objeto debido". Y en el mis-mo pronunciamiento agregué: "Y quedan igualmente almargen del tema de la convocatoria todas aquellas si-tuaciones que no encuentran solución adecuada dentro

del marco de la teoría de la imprevisión, pues si bienen tales hipótesis, tanto las normas de la buena fe enla ejecución de los contratos, como las que vedan elejercicio abusivo de los derechos y el enriquecimientosin causa, imponen el reconocimiento de una facultadjudicial para restablecer en medida apropiada el equi-librio de las prestaciones, su ejercicio tampoco impor-

ta 'revalorización', en el sentido que aquí se examinasino que significa, al igual que en el supuesto de me-diar excesiva onerosidad sobreviniente, introducir unam odificación en el objeto deb ido" (conf. R ey. La L ey, t.



122

1 97 7-D , PS . 1 y s igts ., esp . p . 34 ; E.D. , t. 74 , ps. 4 6 3y sgts., esp. p. 5 0 4 ).

Poco s días después en la causa registrada en Rey.

La L ey, t . 19 7 7 -D , p. 5 9 0 , al propiciar el reajuste delsaldo de precio no o bstante la mora del vendedor —cri-terio hasta entonces no admitido por la sala— sostuve :"No es óbice a la conclusión anterior lo resuelto porel tribu nal en pleno en la causa 'La A m istad, S .R.L. c.Iriarte', pues, com o allí lo h e señalado, la m od ificaciónde una de las prestaciones — que p uede ser dineraria

o no— dispuesta en ejercicio de la facultad judicialde restablecer el equilibrio contractual, es cuestión

extraña al tema de la citada convocatoria, referido ala posibilidad de revalorizar o actualizar una deuda

de dinero, como virtualidad de la propia obligación,

considerada en sí misma".

No hubiera creído necesario detenerme en una dis-

tinción que siempre consideré suficientemente definida.Em pero, la decisión recaída en la causa 227 .3 3 6 ,"Pontiggia c. De Paula", resuelta por la sala C deltribunal con fecha 14 de junio de 1978, me obliga avolver sobre el tema. En la causa referida, el doctor

Jorge II. Alterini, que llevó la voz del tribunal, luego

de repro ducir literalmente la parte sustancial del pá-rrafo de mi voto antes transcripto (rey. La Ley, t.

1977-D, p. 5 9 0 ) — al parecer lo reproducía la sentenciaen recurso—, señala: "No creo, que la interpretaciónm encion ada se ajuste a los alcances del fallo p lenarioque no s ocup a. D e la lectura de los diversos votos quecon diversos matices formaron la mayoría que admitióla revalorización, se infiere que se captó el tema delplenario con un a com prensión am plia, o sea la de sen-

tar las directivas en torno de la genérica revaloriza-ción o no de las deudas de dinero. Nada permite ex-traer que se excluyó de la doctrina adoptada los reajus-





124

Y, ésta del precio (art. 1323. Cód. Civil), es una deellas, quiérase o no, pese a existir una contrapresta-ción en el acto jurídico b ilateral".

Pues bien, como el texto que el doctor Alterinitranscribe y el doctor Cifuentes califica de "pretexto

que no se puede adm itir" me pertenece, según ya esta-ba p ub licado, m e veo en la necesidad de revisarlo. Co n-fieso m i inicial perplejidad.

Hasta la lectura del p recedente que h e transcripto

en lo sustancial, admito no haber advertido que la cues-tión p udiera suscitar dificultades m ayores.

Una cosa es la extensión de la deuda dineraria yel alcance del principio no rninalista, y o tra, muy distin-ta —aunque "de hech o" pueda o perar, en alguno s su-puestos, de m anera análog a— la revisión del contrato.

La distinción me había parecido hasta entonces ca-

si sumamente sencilla.Com o tal vez no lo sea, creo p radente replantear el

tema:

a) Como lo h e sostenido en el plenario antes men-cionado y lo he reiterado en diversas ocasiones pos-teriores, en sentido propio, revalorizar, reajustar o ac-tualizar —hoy parece imponerse la expresión "inde-

xar"— no es sino com putar las alteraciones del p oderadquisitivo de la m on eda h oy, y de h echo la deprecia-ción m on etaria, para definir la cuantía de la deuda enel mo m ento de p rocederse a su liquidación, traducién-dola a términos m onetarios vigentes.

A unque de m odo directo, la revalorización ap arececomo una operación inherente a la determinación del

ob jeto del pag o, su razón de ser inmediata h a de bus-carse en el juego de los p rincipios fundamen tales quego biernan el objeto del cum plimiento e im po nen pagarlo m ism o que se adeu da (principio de identidad) y ensu totalidad (principio de integridad), con lo cual la



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cuestión relativa a la ap titud de una o bligación p araser materia de reajuste, queda trasladad a al ám b ito

del ob jeto de la ob ligación que es, en definitiva, su ám -bito propio.

Y a m i entender, es indudable que la p osibilidad deadm itir el reajuste —en sentido propio, insisto— es vir-tualidad del ob jeto de la ob ligación.

Tal virtualidad es propia de las denom inadas "deu-das de valor" que son aquellas cuyo o bjeto es una por-

ción o cuo ta de aptitud adq uisitiva gen érica, pag ab leen dinero.En tal sup uesto, en p resencia de la dep reciación

m onetaria, la procedencia de la revalorización — sob rela que nadie duda— aparece impuesta, ante la distintanaturaleza del objeto de la obligación (una utilidad, unvalor, una p orción de poder adquisitivo, en definitiva,

un quid) y la del objeto del pago (una cantidad dedinero), po r el sim ple juego de los ya recordados p rin-cipios que g ob iernan el cump limiento.

b) Pero tamb ién puede h ablarse de revalorización,no ya en sen tido p rop io o estricto, sino en un sentidoamplio, aludiéndose el incremento en su valor nom inalque "de hecho" recibe al crédito — com prendiéndose asíla prestación p rincipal y sus acceso rios — en virtud dela pérdida de pod er adquisitivo de la m on eda.

Y, corno ya lo he destacado reiteradamente, es ental sentido que se utiliza la palabra "revalorizar", enel fallo p lenario dictado in re: "La A m istad, S.R.L. c .Iriarte" pues, como surge claramente del voto del doc-tor A ugusto C. B elluscio, que m ereció la adhesión m a-yoritaria, no se establece allí sino el cóm puto de la de-preciación de la moneda en la liquidación del dallo m o-ratorio, por más que luego, mediante una suerte de arti-lugio — según se verá— se lo incorpo ra al capital .

En su vo to recordado, algunos de cuyos párrafossalientes transcribiré, el doctor B elluscio, lueg o de exa-



1 2 6

minar con profundidad y erudición el distingo formu-

lado entre las deudas de valor y las deudas de dinero,como también la corriente doctrinaria y jurispruden-

cial, que lo h a pu esto en tela de juicio, precisó : "En m iopinión, el llamado principio nominalista que se des-

prende del artículo 619 del Código Civil, debe ser en-

tendido y aplicado en sus límites". "Límites que están

dados por la oportunidad en que, convencionalmente,se establece la obligación de pagar una siima de dine-ro". "Dentro de las posibilidades de la contratación

— señaló m ás adelante— estaba la de adoptar cualquie-ra de las cláusulas de reajuste cono cidas ya o que p ue-den idearse... ; si no lo hizo, o bien la suma por devoL'ver o sus intereses estaban ya integrados con una

prima de seguro con tra la depreciación, o bien hubo unaimprevisión sólo imputable al interesado, y ni en uno ni

en o tro caso po dría tener amp aro judicial la pretensiónde reajuste del acreedor".

Y a co ntinuación, ubica el prob lema en el ámb ito dela responsabilidad en los siguientes términos : "Otra

cosa o curre cuando la ob ligación de entregar una sumade dinero no se cumple en término, pues entonces —ami juicio— lo que corresponde determinar es si la mo-

ra del deudor sólo da lugar al pago de los interesesmoratorios (artículos 508 y 662, Código Civil), o si,acreditado un perjuicio mayor, éste debe ser reparado"."En tal problema —agrega— entiendo que la disposi-

ción del artículo 622 del Código Civil, no ofrece un

ob stáculo ab soluto a la con cesión de la reparación"; re-cuerda que el Codificador se apartó de la solución del

artículo 1153 del Código francés para establecer unasolución más elástica —el deber de pagar intereses—

"sin excluir en forma expresa el resarcimiento de ma-

yores daños". Prosigue el doctor Belluscio pasando re-vista a las soluciones propuestas en nuestra doctrina



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con respecto a la "extensión del resarcim iento" del da-

ño mo ratorio en las deudas dinerarias, luego de pronun-ciarse a favor de la tesis amplia, tras recordar el fun-

damento de la norma que impone el pago de los inte-

reses, destaca: "pero ella sólo p uede cu m plir correcta-m ente su función de reparar íntegram ente el perjuicioque para el acreedor representa la mora en épocas deestabilidad m on etaria, entre noso tros tan lejanas en eltiempo; el continuo proceso de depreciación de la mo-neda da por tierra con la función acordada a los in-

tereses por el artículo 622 y al ser evidente el perjui-

cio que ella causa a quien recibe su dinero con demo-ra, sólo puede cumplirse el propósito reparador de la

norma reajustando el capital en razón de la deprecia-ción produ cida. En conclusión estimo que la debida re-paración de los perjuicios producidos por el incumpli-

miento culposo del deudor exige que el capital que adeu-dab a sea revalorizado en relación co n la dep reciación dela moneda, desde el momento en que la mora se pro-

dujo h asta el de esta sentencia".

Y po r si alguna duda pudiera h aber quedado — hi-pótesis casi inverosímil, dada la claridad del desarro-

l lo— el prop io doctor B elluseio se encarga de disiparla.

"Queda p ues sentado — dice m ás adelante— que reiterom i pronunciamiento en el sentido de que el pago de in-tereses moratorios no excluye la posibilidad de que seindemnice al acreedor en los casos en que el deudor m o-roso cumple su obligación en moneda depreciada, in-

dem nización cuya correcta determinación está dada p orla diferencia de valor intrínseco o poder adquisitivo

de la moneda entre el día de la mora y el del pago ; loque arroja m atemáticamente el m ism o resultado que larevalorización de la deuda dineraria. Si, por ejemplo,

la deuda es de $ 1 0 0 y el poder adquisit ivo del peso seredujo a la mitad ($ 50 al valor inicial), el perjuicio de



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pag arse $ 1 0 0 al valor final representa los otros $ 5 0 alvalor inicial, o sea $ 1 0 0 al valor final. D eberían, pues,

para entregarse el mismo valor intrínseco, pagarse$ 20 0 . Tanto da, entonces, considerar que $ 1 0 0 es ladeuda originaria y $ 1 0 0 el perjuicio de la mora, com orevalorizar aquélla en $ 20 0 ".

N o es m i prop ósito reiterar aquí la crítica que for-m ulé en el mismo plenario respecto de dicha p osiciónen cuan to, con p rescindencia de la diferenciación qu ederiva de su fuente y ob jeto diverso, y con o lvido delprincipio de accesoriedad, se asimila indebidamente eldaño m oratorio (plus) al capital, en base a una simp leconsideración matem ática irrelevante en el campo jurí-dico. S i he creído necesario recordar los fundam entosque insp iran la doctrina fijada en el plenario referido,h a sido sólo p ara precisar el alcance de la solución allíestablecida. Y el examen no hace sino ratificarme en lacom prensión que expuse al com ienzo: cuando en el p le-nario dictado en "La Amistad, S.R.L. e. Iriarte" seutiliza la p alab ra "revalorizar", se lo h ace en sentidoamplio, pues el "reajuste" no es otra cosa que la li-

quidación del daño m oratorio derivado de la deprecia-ción mo netaria, imp ropiamente incorpo rado al capital.

Com o se advierte, la doctrina plenaria no h ace sinoprecisar los alcances del p rincipio nom ffialista, estable-ciendo sus lím ites. Y com o lo h a señalado Hirschb erg,"el nominalismo es un principio del derecho de lasob ligaciones que se refiere al prob lema de la extensiónde las o bligaciones dinerarias" (conf. El principio no-

minalista. Un enfoque jurídico acerca de la inflación,

la deflación, la devaluación y la revaluación, trad. J . M.Roimiser y M. C. de Roimiser, B uenos A ires, 19 7 6 , p.3 5 ). Por donde es válido sostener como lo h ice anterior-mente, que la referida doctrina legal se limita, en de-



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finitiva, a establecer la extensión de la deuda dineraria,sin otra consideración que atender a su propia na-

turaleza.c) Com o fluye con claridad de lo exp uesto en los

apartados anteriores a) y b), aun cuando su sentidono sea idéntico —definir la prestación en términos mo-netarios vigentes en la deuda de va lor ; com pu tar y li-quidar el daño moratorio derivado de la depreciaciónm onetaria en la deuda de dinero— en uno y otro caso

la "revalorización" aparece com o una virtualidad inh e-rente a la p ropia naturaleza de la o bligación, o com o lodijera en el precedente recordado (Rey. La Ley, t.1 9 7 7 -D , p. 5 9 0 ), como una virtualidad de la ob ligación,considerada en sí misma.

Pero en ambos supuestos, aun cuando algún enfo-que nominalista a outrance no pueda dejar, de pen-sar que la deuda h a sido m odificada, desde el pu ntode vista jurídico —lo dejo en claro, para evitar argu-mentos aritméticos— , la ob ligación ha permanecido in-alterada, la prestación se ha con servado siemp re idén-tica a sí m isma. L a deuda de valo r, iliquida po r natu-raleza, ha sido liquidada en m oneda de p ago ; la deu-da de dinero lo ha sido también, sólo que por haber

mediado m ora, se le ha incorporado el ya indicado daño

moratorio. Mera liquidación, pues, sea de la presta-ción principal exclusivamente, sea con inclusión de unode sus accesorios, sin introducir modificación alguna.

Tanto en uno como en el otro supuesto, la obliga-ción se mantiene en sus términos o riginales. N ada h asido m odificado , no h a existido aquí revisión alguna.

d) Cosa m uy distinta es la revisión del contrato.

Corno bien lo señala Mosset Iturraspe, en los con-tratos onerosos —limito a ellos la reflexión po r ser losque aquí interesan— "la equivalencia o equilibrio de lasprestaciones, en el nacimiento y durante la vida del



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contrato — sinalagm a g enético y funcional respectiva-mente— cum ple las exigencias de la justicia. Esta equi-

valencia cumple lo que Aristóteles designa en la Lec-ción Sé ptim a, com o el m edio entre el lucro y el daño:cuando no se tiene, dice, ni más ni menos que lo que sepo seía al principio, sino que se ob tiene po r medio de laconm utación de lo qu e se entrega, cosas en igual can-tidad, se dice que se tiene lo suyo , y que nada se lucrani pierde" (conf. Justicia Contractual, p. 47 ).

Cuando la justicia conmutativa resulta seriamentevulnerada — vése afectado el sinalagm a genético o elfuncion al— el ordenam iento jurídico — que está para"afianzar la justicia", segán reza el Preámbulo de la

Constitución N acional, que estab lece sus finalidades—arbitra los rem edios pertinentes que pueden llegar in-cluso a la declaración de nulidad, a la rescisión o a laresolución del contrato (artículos 9 5 4 y 11 9 8 , .2/ parte,

Código Civil).Y uno de estos remedios lo co nstituye la "revisión"

del contrato, arbitrio justamente denominado reductioad equitatem, m ediante el cual se reconoce al juez unafacultad de recom po ner el convenio, expurgándo lo detodo aquello que ha devenido inicuo, y restableciendo enmedida razonable el equilibrio co ntractual.

A dmito que a la po sición enunciada pueda ob jetár-sele que, siendo el principio liminar en la materia elque consagra el artículo 1 1 9 7 , las norm as que autori-zan la revisión d el con trato tienen carácter excepcio-nal y po r lo tanto deben ser expresas.

A unque no lo creo decisiva, pues rango superior alde dicho p recepto tiene el principio b ásico del artículo

1 0 7 1 , pienso que, de todas m aneras, se trataría de unaob jeción de cierta entidad.Pero lo que no m e parece posible — y la cuestión

es caso transparente— es que la ob jeción pueda susten-



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tarse en una presunta contradicción con la doctrina delplenario, que poco tiene que ver con la revisión del con-

trato.La circunstancia de que en el supuesto que hoy se

presenta con m ayor frecuencia — desequilibrio de lasprestacion es provo cado p or el deterioro del precio d ecom pra derivado del envilecim iento de la m oneda— larevisión del contrato op ere "de h echo " de m anera máso m enos análo ga a la que lo h ace la "revalorización" a

que alude el plenario, pues en el primer caso necesaria-mente debe incrementarse —mejora equitativa— el pre-cio originario, en m odo alguno justifica la confusión deamb as situaciones, que son sustancialmente diversas.

Y tan cierta es la distinción, que en la co mpraventa,tom ando un ejemp lo, puede ser procedente la revalori-zación del precio, si promedia mo ra del adquirente, y no

serlo la revisión del contrato en función de la teoríade la imprevisión si la depreciación mo netaria no ha de-rivado de factores imprevisibles o no es suficiente paratornar excesivam ente onero sa la prestación del enaje-nante. Y a la inversa, puede p roceder el remedio de larevisión del contrato, si concurren los extremos que con-temp la el artículo 1 1 9 8 , 21 p arte del Código Civil, y noproceder la "revalorización" a que alude el plenario por

ausencia de m ora en el pag o del precio.En el precedente antes recordado, el doctor Ci-

fuentes piensa que la po sición sustentada po r m í enel fallo registrado en Rey. La Ley, t. 197 7-D , p. 59 0, im-po rta tanto com o "sostener ahora que la ob ligación depag ar el precio en la com praventa no fue contempladaen el plenario".

Pero no se trata de eso. Por cierto que no .D e lo que se trata es tan sólo de po ner cada cosa

en su lugar : nominalismo y sus límites aquí ; revisióndel contrato allá. Tamb ién se trata de no con fundirlas



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cuando op eran en un m ismo terreno, aunque "de hecho "puedan actuar en modo semejante.

Veamo s : Si el com prador pag a el precio en "tiemp oprop io", rige el principio no m inalista; si po r el con tra-rio, incurre en mora, supuesto que haya mediado depre-ciación de la moneda, deberá pagarlo "revalorizado",en el sentido qu e la expresión tiene en el plenario re-cordado. S u doctrina se aplica, pues, a la com praventasin ningún género de limitaciones.

Pero si volviendo al ejemplo anterior ocurre el"factum" imprevisible —v.gr. "hiperinflación" deriva-da de acontecimientos políticos, caso de mucha actuali-dad— la cuestión transita po r otros carriles. D e la "ex-tensión del p rincipio no minalista", el eje fundam ental setraslada a la "equivalencia de las p restaciones". Y si,po r cualquier mo tivo, sólo procediera la revisión del con-

trato y se tratara, por ejemp lo, de una venta de inm ue-ble (com o co sa cierta), no cabría otra solución qu e elaum ento (m ejora equitativa) del precio. Y dicho incre-mento —matemática e incluso, económicamente seme-jante (po dría ser idéntico) a la "revalorización" del p le-nario— procedería aun cuando el comp rador no hubieraincurrido en mora. Pero la fuerza vinculante del plena-rio no se hab ría visto com prom etida.

S on cosas distintas, sin duda. N o h ay confusión po -sible. S e podrá argü ir — preveo la objeción— que la teo-ría de la im previsión fue considerada de m odo expresoen el plenario y se h izo a llí la pertinente salvedad.

Lo adm ito com o cierto, aunque formalm ente no selo h aya consignado com o "do ctrina legal". Pero, preci-samente, esa salvedad no hace sino dem ostrar que la"revalorización" del precio pro ducto de la revisión d elcontrato es cuestión que se rige por principios diversos.Y así sucede, no p or un a capricho sa previsión del le-gislador (artículo 1198, 2a parte, Código Civil) sino



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porque la revisión del contrato es una cuestión sustan-cialmente distinta.

N o se ocupó en cam bio el plenario de la lesión sub-jetiva (o subjetiva-objetiva) que contempla al artículo954 del C ódigo C ivil. H ubo, sí, una referencia incidentalen el voto del doctor Alterini quien recordó que unsector doctrinario había procurado encontrar allí unasolución para enjugar la incidencia de la depreciaciónde la moneda en las obligaciones dinerarias, pero la

excluyó del terna de la convocatoria señalando que "laalternativa no es convincente".

Y si bien no es dudoso que la problemática queofrece la referida figura es materia por completo ajenaa la del reajuste o "indexación" — com o ahora se dice—de la deuda dineraria, no es menos indudable que lalesión subjetiva constituye una de las hipótesis expre-

samente admitidas en la ley, en las que procede la re-visión del contrato.

Si en el plenario aludido, el tribunal no se ha ocu-pado de agotar las hipótesis de revisión del contrato—respecto a la hipótesis fundada en los artículos 1198,P i parte y 1071 del Código C ivil, no encuentro otra refe-rencia que la salvedad que hice en mi voto, declarán-

dolo terna extraño al plenario— es porque entendió quetal cuestión no estaba com prendida en el tema de la con-vocatoria y por ello no fijó doctrina legal alguna al res-pecto.

En suma, este examen de la materia, que traduz-co con las limitaciones de desarrollo propias de unasentencia, me ratifica en la conclusión que expuse en

otras oportunidades : la doctrina legal establecida en elplenario dictado en la causa "La Amistad, S.R.L. c.Iriarte" no constituye óbice alguno para la revisióndel contrato que, con fundam ento en los artículos 1198,



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la D arte y 1 0 7 1 del Código C ivil , prop icio com o solu-ción equitativa para estos a utos.

Y si el análisis técnico del tema me ha llevado a

la conclusión anterior, mi convicción se ro bustece al re-f lexion ar sob re los resultado s de un a y o tra interpre-tación.

-Ya en la causa registrada en El). t. 76, p 174 —Rey. La Ley, t. 1 9 7 8 -C, p. 4 2— , formulé al respecto al-gunas reflexiones que no encuentro inopo rtuno recor-dar. S eñalé allí que "esta distinción m e p arece de ca-

pital im po rtancia p ues de n o a dm itírsela, la do ctrinaplenaria, más que una herramienta para lograr solu-ciones justas, se constituiría — al meno s en los sup ues-tos que m ás frecuentemente se p lantean en este fue-ro— en un o bstáculo para alcanzarlas".

"En tal sentido, baste advertir que, salvo las hi-

pótesis en que el ejercicio del pacto comisorio se en-

cuentra vedado po r la ley, en m ateria de com praventade inmuebles su ámbito de aplicación resulta de he-ch o sum am ente limitado. En efecto, si es el vendedo rquien se encuentra en mora, hecho que excluye la mo-ra del comprador, la revalorización no procedería; sininguna de las partes ha caído en mora a pesar de

h aber vencido largamente todos los plazos inicialmen-te previstos —caso del factor impeditivo— tampoco ca-

bría la actualización; y finalmente, si el com prado r (quees deudo r de dinero) se encuentra en m ora, la doctri-na p lenaria acepta el reajuste, pero este supu esto sevuelve teórico ya que —la experiencia diaria así lo in-dica —en tales hipótesis, invariablemente el vendedorperjudicado po r el desequilib rio reclam a la resolucióndel contrato".

Y si, dada la semejanza con que "de hecho" ope-ran en la deuda dineraria, ambas figuras no son sufi-cientemente diferenciadas y se confunde la "revalori-





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El arbitrio propuesto, pues, respetando la finalidadesencial de la ley perm ite arribar a resultado s m ás va-liosos desde el ángulo de la justicia conmutativa, entanto que la posición opuesta, en un muy significativonúm ero de casos, hab rá de conducir a una solución insa-tisfactoria y ruinosa para u na u otra de las p artes.

89) Como lo he destacado en la causa núnaero221.7 25 resuelta po r la sala el 1 1 de agosto pp do., encon tratos de esta naturaleza, la "vuelta a la equ idad"solam ente puede tener lugar por vía del incremento deprecio, de la reducción de los p lazos o de la com binaciónde amb os arbitrios.

Pero en la especie, a diferencia de lo que ocu rríaen la causa señalada, don de la revisión p rocedía po rel juego de la teoría de la imprevisión, el remediofunciona "para exp urgar la `antifuncionalidad' con queel envilecimiento de la mo neda h a teñido el derecho que

se ejercita" (conf. esta sala, E.D ., t. 7 6 , p. 1 7 4 ), po r locual la facultad de mo dificar el contrato p or m edio dela eleváción del p recio d eb e ejercitarse con p rudentemoderación.

En cuanto a las circunstancias de la causa pareceapropiado computar : a) Que la vendedora ha sido, ve-rosímilmente, la parte fuerte del contrato; b) que el

precio fue establecido en un a cantidad respecto de lacual se en fatizó su ca lidad de "to tal, fija y definitiva";c) que el contrato ya fue objeto de revisión por laspartes en dos o po rtunidades : en la primera, que tuvolugar durante el mes de enero de 19 7 3 , se anticipó casitotalmente, en form a fraccionada, la cuota que deb íapagarse contra la entrega de la posesión, y en la se-

gunda, el 28 de diciembre del mismo año, se aumentó elprecio en la sum a de $ 5 .00 0 , equivalente al 13 ,62%del fi jado inicialmente y se redujo el num ero de cuo -tas (de 120 a 50, más 4 cuotas de refuerzo) ; d) que





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cada una, reajustables de acuerdo al índice del salariodel peón industrial que confecciona el Instituto N acio-nal de Estadística y Censos. La primera de dichas cuo-tas se pag ará en el acto de entrega de la po sesión y apartir de ese momento, el saldo devengará -el interésestipulado en la cláusula 39. del instrumento firmadoel 28 de diciembre de 1973.

99) En lo que se refiere a las costas, es necesariotener presente que si bien el actor resulta fundam en-talmente vencedor respecto de las pretensiones tal co-mo inicialmente se plantearon, sus reclamos no han pro-gresado en su totalidad.

En cuanto a las costas de alzada, preciso es co m -putar el resultado de los recursos, com o tam bién que,respecto de la pretensión de reajuste del precio, apartede las dudas que pudo suscitar la op ortunidad del plan-teamiento, existe jurisprudencia contradictoria en cuan-

to a su p rocedencia.En co nsecuencia, de acuerdo con el principio qu e

contiene el artículo 68 y la solución particular del ar-tículo 71 del Código Procesal, propicio que las costasde la instancia sean impuestas al demandado en un80% debiendo recaer sobre el actor el 20% restante;y que las de la alzada sean impuestas en el ordencausado.

109) Por las razones expuestas, voto por que seconfirme la sentencia de 19 instancia en cuanto recha-za el incidente de redargución de falsedad, como tam-bién en cuanto admite la demanda en lo referente a laterminación de la unidad, y porque se la amplíe en loatinente al precio de la compraventa con el alcance es-

tablecido en el considerando 89. Con relación al recla-mo de daños y perjuicios voto por que se confirme lasentencia en cuanto al rechazo de los daños invocados enel punto B de fs. 31; y por que se la revoque en lo de-



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más que decide al respecto, rechazándose, en consecuen-cia la reparación del agravio moral que se pretende y

admitiéndose el reclamo por la reducción del númerode ascensores, el que se indemnizará con el alcance es-tablecido en el considerando 59, apartado B.

Los doctores Escuti Pizarra y de Igarzábal votaronen el mismo sentido por razones análogas a las expre-sadas en su voto por el doctor Vocos.

Por lo que resulta de la votación del acuerdo que

instruye el acta precedente, se resuelve: 1) Confirmarla sentencia apelada en cuanto rechaza el incidente deredargución de falsedad; 2) confirmarla también encuanto admite la demanda en lo referente a la termi-nación de la unidad; 3) ampliarla en lo atinente al pre-cio de la compraventa con el alcance establecido en elconsiderando 89; 4) confirmarla asimismo en cuanto alrechazo de los daños invocados en el punto B de fs. 31;5) revocarla en lo demás que decide al respecto, recha-zándose, en consecuencia, la reparación del agraviomoral que se pretende y admitiéndose el reclamo porreducción del número de ascensores, el que se indem-nizará con el alcance establecido en el considerando 59,apartado B; 6) imponer las costas en la forma estable-cida en el considerando 9°. Francisca A. Vacas. Félix

R. de igarzábal. Jorge Escuti Pizarra (Sec.: AntonelloTramonti).

2. EL CASO: EL REAJUSTE PESE A LA MORA

El supuesto fáctico de la causa que comentamos seviene repitiendo con una frecuencia que era previsible:se trata de la compraventa de un departamento a cons-truir, en la cual el precio se abona en cuotas mensua-les; la parte vendedora incurre en retraso imputableen el cumplimiento de sus obligaciones: entrega de la



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posesión, trabajos de terminación, ascensores, etcétera.L a com pradora dem anda por cum plim iento. E m pero, de-jando de lado la demorosa tramitación de la causa, larelación contractual debía prolongarse, conforme a lopactado, durante 5 años, en atención al número de cuo-tas mensuales; dicho período abarca los 2 años ante-riores al "rodrigazo" (1975) y los dos posteriores.

Equivale a decir que el contrato que da pie a lalitis está forzosamente en una situación, en una "nece-sidad situacional", en virtud de su temporalidad, de

su "tiempo existencial" (1), y esta situación es la dela agudización del proceso inflacionario.

En la especie no se plantea, precisamente en razónde la mora del vendedor, acreedor del precio en dineropagadero en cuotas, la revisión con base en la excesivaonerosidad sobreviniente, artículo 1198, 21 parte. "Noprocederá la resolución, si el perjudicado hubiese obra-

do con culpa o estuviese en mora". Nc se configura tam-poco la responsabilidad del comprador, que autoriza areajustar la deuda aplicando intereses moratorios; nin-gún comportamiento antijurídico puede imputarse aldeudor del precio.

La situación tipificada es relativamente novedo-sa (2) se trata de la revisión del contrato para evitar

(1 ) Cossio, Carlos, La Teoría de la imprevisión, Ed. Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1960. Este trabajo, anticipado en la Rey. La Ley, t. loo,p. 921, es de una gran actualidad. El autor hace un llamado a la onto-logía jurídica, a la comprensión del ser de las instituciones y de suspropiedades; su afirmación respecto de la "fuerza mayor" es perfecta-mente aphcable a la "mora". "El hecho de la fuerza mayor con nuevasformas, ni es ilusión, ni tiene carácter de un fugaz accidente, porquecorresponde a la constante ontología del entendimiento societario. Perohay que saberlo ver como fuerza mayor dentro del siglo XX, si deseamoscontrolar la proyección de nuestra vida al trazarse sobre él, diga lo que

dijere el jurista anclado en el pasado..." (p. 65).(2 ) El juez opinante recuerda un precedente, de la misma sala, pu-blicado en Rey. La Ley, t. 1977-D, p. 590. La sala E resolvió, en agos-to 8 de 1977, la causa "De Antueno c. Bavaro de Innamorato" (Rey.La Ley, t. 1977-D, p. 462) en la cual admitió el reajuste, considerando



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que el acreedor del precio, mo roso en la entrega de lacosa, sufra las consecuen cias de la pérdida del po deradquisitivo de la moneda. Revisión en beneficio del mo-roso.

3. LOS VALORES EN JUEGO: JUSTICIAY SEGURIDAD

El tribunal entiende que la decisión de revisar elcontrato para volverlo a la equidad, al equilibrio origi-nario, si bien no es la vía propuesta por el artículo

1198, 2 parte, la denominada revisión por excesiva

onerosidad sobreviniente o teoría de la imprevisión,se encuentra autorizada por "p rincipios generales" so-bre ejercicio de los derechos, artículo 1 07 1 , y específicos

del contrato, su nacimiento y vida en equilibrio, artícu-los 95 4 y 1 1 9 8 , 2* parte, la buena fe que debe presidirsu cum plimiento. N o se trata de decidir contra, legem,

que "la condena lisa y llana a escriturar constituirá un verdadero des-pojo", com o resultas del pago en "mo neda notoriamente envilecida", pesea que ello ocurrió por "propia culpa" en virtud de un arrepentimiento im-procedente. Esta decisión mereció un co men taría favorable de M ono r.w,A ugusto M., en J . A . , marzo 1 5 de 1 97 8. Posteriormente, en 12 de agosto

de 1977, la misma sala falló la causa "Manzi c. Impulsora, S.C.A.", deci-diendo que pese a la mora del acreedor, la no actualización del preciochoca con "los principios de moral y equidad". El comentario de SALAS,

Acdeel E., en J. A., fue francamente adverso a la sentencia, abril 26 de1978, número 5043. La misma sala E, decidió en 6 de febrero de 1978la causa "Dagir c. Di Leone" (Rey. La Ley, t. 1978-A, p. 593), sobrela base de aumentar "en 50 veces el precio estipulado", pese a la ne,.gligencia del acreedor, entendiendo que "no es prudente que los juecesse desentiendan de los resultados de sus decisiones", aunque "el cum-plimiento constituya un verdadero despojo". La decisión logró de Juan

A. Solari Brumana muy duras críticas, en J. A., junio 21 de 1978, nú-mero 5051. Entre los fallos adversos a la revisión a favor del moroso,pueden citarse: de la sala 13, el recaído en la causa "González de Martíc . Masgoret" , en 21 de marzo de 19 78 , publ icado en J . A . número 50 51 ;de la sala C, el dictado en la causa "Pontiggia c. De Paula", número227.336, de fecha 14 de junio de 1978; de la sala D, el recaído en"Vera Alvarenga c. Caramés de Mouro", de fecha 22 de diciembre de1 9 7 7 , en J . A . n úm e ro 5 0 5 1 .



1 4 2

de violar la letra de la norma, sino de extraer de losprincipios, standards o pautas que rigen el contrato y

el ejercicio de los derechos, una nueva po sibilidad de re-visar para reajustar (3).

Es claro que p ara quienes piensan q ue la revisiónes de excepción y, po r ende, de interpretación restric-tiva, no puede h aber o tros senderos que los expresa-m ente señalados por el legislador. Esta tesis se refuer-za con la concepción de los "principios" como mera

ab stracción lógica sob re los d atos que o frece el dere-cho po sitivo y el desconocimiento de los standards jurí-dicos. Culmina, predicando una "teoría pura", despren-dida de toda axiolog ía, y una obediencia ciega del juez ala letra de la ley.

N o debe extrañarnos, en consecuencia, que el debateacerca de cuál es el valor fundam ental a resguardar, si

justicia o seg uridad, vuelva a la p alestra. M ientras laseguridad encuentra en las fuentes formales su b asa-m ento, la justicia, en especial la del caso con creto, nopuede prescindir de las fuentes materiales. La frase deGoethe : "prefiero la injusticia al desorden", ademásde lo que tiene de german o, p arece. igno rar que el de-recho no es tal si no b usca la justicia (4) y que la in-

(3) No nos hacemos eco del distingo que formula Badenes Gassetentre "principio" y "standard", por entender que los principios son másque lo que él señala —"abstracción lógica sobre los datos que ofrece elderecho"—; esa visión se resiente de positivismo y priva, en nuestro de-recho al artículo 16 del Código Civil, de una real función correctorae integradora. BADENES CASSET, El riesgo imprevisible, Barcelona, 1946.

Lo s standards constituyen también un correctivo, com plemento o suple-mento de la norma jurídica, que pretende resolver el conflicto que sesuscita entre la necesidad de asegu rar y estabilizar las relaciones ju rídi-cas y la de adaptar el derecho a las condiciones sociales de cam bio co n-tinuo. Véase de DIF.Z PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría delderecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1975.

( 4 ) CABRAL, Luis C., Justicia y seguridad, en Acerca de la justicia,

Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1971, p, 33. RoonícuEz - ARIAS

BUSTAMANTE, Lino, Justicia y Segu ridad, en Estudios jurídicos y sociales,Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacarnbra, Universidad de S antiagode Com postela, ps. 3 53 y siguientes.



143

justicia es desorden. La de Tocqueville muestra la otracara del problema: "El orden sin justicia es la bar-

ba rie" (5 ).El papel del jurista es de armonizador de tan

eximios valores ; no o bstante ello, planteado el conflictoentre seguridad y justicia, el juez debe decidirse por lajusticia. Pensamo s que la renuncia resignad a al valorjusticia no conlleva su elevación moral; muy por el con-trario, la co nsag ración de la injusticia no co ntribuye a

la segu ridad jurídica, sino a justificar un sentim ientopúblico de tedio e indiferencia hacia el derecho.

4. LA INTERPRETACION DEL PLENARIO

Es sabido que cada "plenario" plantea, en razónde su fuerza no rmativa, arduas cuestiones interpretati-

vas acerca de su sentido y alcance, surgiendo partida-rios de una interpretación amp lia y de una restringida.No puede extrañarnos que ello ocurra con el recaído enla causa "La Amistad, S.R.L. c. Iriarte, R.C." (rey. LaLey, t. 19 7 7-D , p . I ).

Pensam os, co n el temario del acuerdo a la vista :"S i correspo nde o n o, revalorizar una deud a de dine-

ro en relación co n la depreciación m onetaria", y con lalectura de la doctrina allí sentada : "Corresp on de re-valorizar una deuda de dinero en relación co n la de-preciación m on etaria en el caso de que el deudo r hu -biere incurrido en mora", que la cuestión se centró, pa-ra decirlo en términos de "claustro" o "universita-

rios" (6) en el derecho de las obligaciones y no en el

( ) RADDRUCH, C., SCl/MIDT E., WELZEL, H., Derecho injusto y de-

recho nulo, Ed. Aguilar, Madrid, 1971.( °) Señala Rene David que esta manera universitaria de pensar es

propia de los juristas "de base romanizada" y difiere de Ja formación"práctica" de los iuristas del Cornmon Law (DA VID, llene, Los grandes

sistemas jurídicos contemporáneos, Ed. A gui lar, Madrid, 197 3, p, 264 ) .



1 4 4

derecho de los contratos. Y no se diga qu e es lo m is-m o, en razón de ser la ob ligación un efecto d e los con-

tratos, porque "equivocando los con tratos con las o bli-gaciones" se caerá en "una inmensa confusión en la ju-risprudencia" tal com o n os lo recuerda el prop io Vélezen la nota a la sección Primera del libro S egundo .

Cuando se considera la po sibilidad o no de reajus-tar una "deuda de dinero", se mira el aspecto pasivode una relación obligacional, con prescindencia de cuálsea la causa fuente de la misma, artículo 4 9 9 . S e origineen un acto ilícito — ob ligación de reparar— , en una g es-tión de neg ocios ajenos o en un contrato. S e trate deuna obligación sin contraprestación o de obligaciones re-cíprocas (art. 51 0 ). A parece evidente la diferencia conel reajuste que se op era dentro d e un co ntrato (7); las

ob ligacion es contractuales están inmersas en un con -texto, una situación jurídica, que las colorea y les acuer-da un sentido muy particular. La causa fin de tales ob li-gaciones, se entienda la expresión en un sentido subje-tivo u objetivo, como "motivo determinante" o como

"resultado econ óm ico- jurídico", no es o tra que la cau-sa fin del co ntrato.

El reajuste de una ob ligación nacida de fuente con-tractual no puede dejar de lado la índole del contrato :si gratuito u oneroso ; si conmutativo o aleatorio, si decamb io o asociativo, etc. etc. N o puede prescindir, asi-m ism o, de las circunstancias que h an rodeado la con-

(7) Se nos ocurre un ejemplo que puede ser ilustrativo de este modode enfocar el problema: el artículo 630, ubicado en la teoría de las obli-gaciones, nos dice que "si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, elacreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor". Lasolución, netamente ob ligacional, deb e com padecerse con la existencia deun co ntrato qu e vincula a las partes, cuando la obligación tiene esa fuente.De donde, la autorización a ejecutarlo por otro, debe contemplar algu-nos p asos previos, como ser la resolución del contrato, artículo 1 204 delCódigo Civil.



14 5

tratación; de la lealtad o prob idad guardada durante la

vida del negocio, del ambiente y atmósfera contractual.Las consideraciones de los intervinientes en el ple-

nario, vertidas en opo rtunidad de em itir sus votos res-pectivos, en nada pueden cambiar el tema de la convoca-toria. Es verdad que algunos jueces mentaron laexcesiva o nerosidad so b reviniente, la teoría de la im-previsión, p ero lo h icieron para reforzar sus tesis, a tí-

tulo personal. También se podría acotar que otros,Fliess, .Padilla, Vocos, se preocuparon en p on er de re-salto que "los prob lemas jurídicos y judiciales creadospor la depreciación de la, moneda tampoco se agotan eneste fallo en pleno ". Es natural, po r lo dem ás, que quie-nes son partidarios del "quietismo " b usquen "agotar"en la hipótesis del plenario, las revisiones o reajustes.

Desde una posición distinta, no encontramos obstácu-los insuperab les para la multiplicación de las h ipótesis.

5. EFECTOS DE LA MORA. EL CRITERIOTRADICIONAL

El incum plimiento o el retardo en el cumplimiento

de la ob ligación, es, en si mismo, un h echo antijurídico.Cuando esa actitud no tiene una causa de justificacióny es, además, imputab le, origina la responsabilidad deldeudor. Com o sanción, el derech o p one a cargo o enla cuenta del deudor m oroso toda una serie de efectos :los efectos de la m ora (8 ).

Entre esos efectos interesa destacar, por la vin-culación con el tema de la causa fallada, la "traslaciónde los riesgos" que p esan sob re la prestación, sob re sucontenido : cosa, h echo, abstención. La pérdida o el dete-

(8 ) S obre el tema, LLA mEdA s, J . J . , Estudio sobre la mora en las obli-

gaciones, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1985.



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rioro en la prestación serán soportados por el deudormoroso.

6. MORA Y BUENA FE

Pero a nadie se le ocurriría sostener que el m orosoqueda "privado de la vista del S eñor"; som etido a todaespecie de castigo s e infortunios ; pasible de cualqu iercom po rtam iento de la parte contraria. Privado de re-

clamar, pese a su mora, un trato justo y equitativo.Recordemos, una vez más, que en la evitación de las

iniquidades se encuentra com prom etido el o rden púb licoy la mo ral social. D e donde, aun cuando con un crite-rio extremo se le impidiera reclamar justicia, aducien-do que no puede invocar su propia torpeza o volver "so-bre los actos propios" (9), que p ara presentarse ante

los tribunales hay que tener "las mano s limpias", podríael juez, de oficio, co rregir tales excesos.

El contratante mo roso sigue ligado al contrato. L aejecución de b uena fe sigue, pese al estado de m ora deuna de las partes, siendo la conducta exigible, para ély para la contraparte. Y no es leal, honesto o probo

pretender enriquecerse a costa de la contraparte, aun

cuando ella haya incurrido en mo ra.

7. MORA Y EJERCICIO REGULAR DE LASPRERROGATIVAS QUE ACUERDA AL ACREEDOR

N o creernos que se esté h aciendo, p or los jueces,un em pleo ab usivo de la no rma que veda el ejercicio

abusivo de los derechos. No hay, para nosotros, un"abuso del abuso". Ocurre que el precepto, ha tenido

( ) PICAZO DIEZ, L., La doctrina de los actos propios en la jurispru-

dencia del Tribunal Supremo, Ed. Bo sch, B arcelona, 19 62.



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durante estos primeros doce años de la reforma, unamuy escasa aplicación. Privó la tendencia "minimizado-ra", que confluye desde dos posiciones: a) la de quie-nes ven en el 1071 la tumba de los derechos subjetivosy se apresuran a calificarlo de texto totalitario o trans-personalista; y, b) la de quienes, luego de descubrirsu filiación jusnaturalista, le endilgan el tener un carác-ter conservador, no siendo por ende, instrumento ade-cuado para ningún progreso (10).

El ejercicio regular, funcional o causado, de losderechos del contratante cumplidor, le veda extraer delestado de mora de su cocontratante, efectos que no sonlos propios o específicos; una especie de interpretaciónextensiva de las consecuencias de la mora. Concreta-mente, se trata de incorporar al "paquete" de riesgos

que soporta el moroso, el desequilibrio del contrato, elenvilecimiento del precio que debe recibir como contra-prestación.

(1°) En la primera posición, ORGAZ, A., La ilicitud, Ed. Lerner, Cór-doba, 1973, p. 95 y nota 75. "Es verdad que en algunos casos los dere-chos pueden ser usados caprichosamente, sin beneficio propio y con per-juicio de un interés social, pero es menos grave que estas situaciones ex-cepcionales sean toleradas por la ley, que el recurso de someter a los

individuos a una fiscalizacion y censura generales en el ejercicio de susderechos: esto significaría la posibilidad de un retorno al autoritarismoy la arbitrariedad estatales que históricamente determinaron cabalmente,el surgimiento del liberalismo". En la segunda posición, LAQUIS, M a-nuel A., en su trabajo El abuso del derecho y las nuevas disposiciones del

Código Civil, en E. D., t. 24, ps. 931 y sigtes. Sin negar esa filiación,corresponde precisar que se trata del jusnaturalismo tradicional, deAristóteles y Santo Tomás y no del "moderno" de Puffendorf, Tomassius,Wolf. El primero, a diferencia del segundo, es progresista, evolucionista:"...la razón práctica se va descubriendo progresivamente, no a priori yde un modo puramente lógico, sino en contacto directo y constante con

la vida, con sus virtualidades y circunstancias, acomodándose ágilmentea ellas y, según se aleja de sus fines primordiales y de sus primeros prin-cipios, variando, si es necesario, sus perspectivas y aplicaciones a la luzde las circunstancias", SANTO TOMÁS, Suma teológica (Introducción),Ed. B.A.C., Madrid, 1956, t. VI, p. 118. Puede consultarse el estudio deMoNTEJA-No (h.), Bernardino, La función del derecho natural, répIicáal de Laquis, en E. D., t. 24, p. 1013.



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8. M OR A E INFLACION

Es del caso preguntarse si la inflación es un hechopolítico, como afirma el juez Vocos, o ha sido desenca-denada por el contratante moroso. Si la entrega de laposesión en tiempo y el cumplimiento de las restantesobligaciones, hubiera impedido que desquiciara el con-trato.

En el fallo recaído en la causa : "Vizioli e. Folch deVélez" (Rey. La Ley, suplemento diario del 11-10-78,p. 5) la sala C hace hincapié en esa relación entre lamora y la depreciación: "Aquí los vendedores no eje-cutaron en tiempo propio el deber contractual asumido.Se produjo por esa causa el envilecimiento del precio,ya que pasó el tiempo debido a su incuria... y con esecorrer de los meses y hasta años, vino a decaer el poderadquisitivo de la moneda".

Si como surge de la sentencia que comentamos, lascuotas mensuales debían pagarse a partir del año 1973y a lo largo de 60 meses, el tiempo hubiera pasadoigual, con o sin incuria de una de las partes, y losefectos de la inflación hubieran alcanzado lo mismo alcontrato.

Si así fuera, es de aplicación la norma del artículo

892 del Código Civil, que libera al moroso de los ries-gos, que en virtud de esa situación asume ope legi.s,

.cuando tales riesgos hubieran ocurrido lo mismo encaso de cumplimiento, estando la cosa "en poder delacreedor".

9 . MORA Y DES EQUIL IBRIO CONTRA CTUA L

La defensa del equilibrio contractual, de las presta-ciones emergentes de un negocio oneroso, se nos presen-ta como algo fundamental. Dicho equilibrio es de la na-luraleza del contrato y su mantenimiento es una de las



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"condiciones tácitas" tenidas en cuenta por los celebran-tes ; es lo "presupuesto" por ellos. Es además, desde unángulo objetivo, prenda de paz y armonía social.

La sanción a un comportamiento erróneo, como esel del retardo imputable, no puede abarcar consecuen-cias sociales o acontecimientos que habrían acaecido aunsin mora. La sanción debe guardar relación razonable yequitativa con la falta.

No reajustar la deuda del comprador, en la hipó-tesis, es volver el precio de serio en irrisorio o, alm enos, vil.

Compartimos y aplaudimos la decisión. Tal vez es-candalice a algunos espíritus. Empero, ello suele acon-tecer cuando la justicia se Vasca apasionadamente, en

todo momento y ocasión : Fiat Institia ut non pereat



SEGURO Y DESVALORIZACION DE LA MONEDA.RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA POR

UN MONTO MAYOR QUE EL DE LA COBERTURA


2. Responsabilidad de la aseguradora más allá del mon-to de la cobertura163

3. Presunta obligación de transigir165

4. La dirección del proceso y el deber de mantenerindemne al asegurado165

5. Ejecución culposa del mandato166

6 . La inflación y las deudas de dinero167



SEGURO Y DES V ALORIZACIONDE LA M ONEDA

Responsabilidad de la aseguradora por un montomayor que el de la cobertura

SUMAIUO: 1. Los fallos anotados. 2. Responsabilidad de la aseguradoramás allá del mo nto de la cob ertura. 3 . Presunta obligación de tran-sigir. 4. La dirección del proceso y el deber de mantener indemneal asegurado. 5. Ejecución culposa del mandato. 6. La inflación y lasdeudas de dinero.

1. LOS FALLOS ANOTADOS

C. Civ., Com., Minas y Paz San Rafael, noviembre13 de 1973. Quiroga, Waldemar C. c. Martín, Raúl H.y otros.

1" instancia. San Rafael, abril 16 de 1973.Considerando:

1°) Que la incontestación de la demanda por partede los accionados, autoriza a darles por reconocidos loshechos invocados por la actora, como así también losinstrumentos en que funda su pretensión (artículos 168CPr., 915, 919 y 920 del Código Civil).

2°) Además, los elementos probatorios llegados aljuicio ratifican la versión que da el actor del accidenteprovocador de los daños y perjuicios que reclama. Así,está acreditada la participación del codemandado RaúlH um berto M artín, corno conductor de la com ioneta Dod-ge, que colisionara con el automotor del actor; está



1 5 2

acreditado que el mism o se conducía a una velocidadque no le permitió dominar el vehículo al llegar a la

intersección de las calles S aavedra y A lsina, y que norespetó la prioridad de paso. Surge de los rastros defrenada de que da cuenta el sum ario vial n9 4 4 9 / 6 9traído a la vista (acta de constatación), de las fotos

agregadas a foja 4 y de los testimonios de la doctoraS usana S anz de Llorente y Héctor D auverné. Tamb ién

de las posicion es de foja 4 3 .3 9 ) A foja 27 ingresó a la causa la Cía. de S eguros

Argos S.A., quien ni contestó la demanda, ni ofrecióprueba. A fo ja 60 /6 1 formula su alegato. Pone de ma-nifiesto que Quiroga conducía su automóvil sobre lam edia calzada N orte de calle A lsina. Q ue el lo produjouna falta de tiempo para m aniob rar por parte de Mar-.

tín, lo que significa una concurrencia de culpas. Al res-pecto, diré que es un h echo no torio qu e la calle A lsinatiene dirección de m archa de un so lo sentido y que entales circunstancias, la exigencia de. m antener la dere-cha se torna relativa. La hipótesis del actor no es razónsuficiente para admitir la concurrencia de culpas que sepretende. D estaco que M artín en su declaración de foja

3 del sum ario vial atribuye la desg racia a la existenciade un acoplado estacionado sob re la man o derecha decalle Saavedra, del cual da cuenta el croquis de foja2 de la misma p ieza adm inistrativa.

4 9 ) A sí h abrá de tenerse por acreditada la respo n-sabilidad del condu ctor de la camion eta, a tenor de lodispuesto p or el artículo 1 1 0 9 , Código Civil, y artículos

3 1 y 37 inciso B decreto 4 5 5 0 , reglamentario de la ley3 5 7 4 . En cuanto al codemandado J osé Martín resultarespo nsable a tenor de lo dispuesto p or el artículo 1 1 1 3del Código Civil , pu es ha recono cido a foja 1 8 la pro-piedad de la camion eta conducida por su hijo.



153

59) Daños. El sumario administrativo y el acta no-tarial de foja 7 dan cuenta de las partes afectadas por

el accidente en el automóvil Torino del actor. Las mis-m as, en general, se vinculan con las reparaciones de quedan cuenta las facturas cuyas copias corren a foja 5de autos. No hay elementos como para denegar la re-clamación que hace el actor, pues los demandados pu-dieron haber exigido una constatación técnica de losdaños y su concordancia con el reclamo, lo que no haocurrido. La constatación inicial da cuenta del despla-zamiento hacia la derecha de la trompa del compacto,y torcedura del com pacto delantero izquierdo y derecho.Este solo daño sugiere la necesidad del desarme total,a los fines de la correspondiente y eficaz reparación,pues es sabido que en el sistema autoportante los gol-pes laterales producen el desajuste total del sustentodel automotor. Ello, como se dijo, salvo la opinión téc-

nica, que no ha habido.La citada garantía también objeta el rubro pintura,

por entender que la parte afectada alcanza a 1/4 delautomotor. También en este aspecto, si se encara unareparación integral, debe entenderse que la pintura porzonas, en los automotores, se nota y ello va en desme-dro de su valoración.

El reclamo por no disponibilidad del automotor hasido formulado en términos prudentes, pues una sumapromedio, estimada en $ 15 diarios, para quien debemoverse en la atención de una profesión no resulta ex-cesiva. Lo relativo al tiempo, no puede resultar impu-table a la falta de diligencia del actor, cuando el mismodice a foja 10 vuelta que no pudo activar la reparación

por falta de medios económicos. Los tiempos de dura-ción en los distintos talleres han sido reconocidos enautos, a foja 37 por el señor Carlos Nieto; a foja 37vuelta por el señor Juan Ludueña; a foja 42 por el



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señor José Castro y a foja 44 por el señor Facundo

Antonio. Asimismo han sido reconocidos los conteni-dos y montos de las facturas.Así, los daños serán admitidos en los montos que

ha reclamado el actor y en su totalidad, que asciendea la suma de $ 3.495.

69) La parte actora ha solicitado se actualice elmonto, en razón de la desvalorización monetaria. Ello

resulta procedente, toda vez que este fenómeno consti-tuye un hecho notorio, reconocido jurisprudencialm en-te. En tal sentido, estimo ajustado aplicar una tasa del100 %, atento a la fecha en que ocurrió el accidente(6/12/69) y que es precisamente a partir de entoncesque se ha desatado con mayor virulencia la inflación.Si bien a la fecha la desvalorización comparada con el

dólar o con el costo de la vida, supera el índice que hetomado, ello es por cuanto también se reconocerá lavigencia de intereses a la tasa legal, que de por sí llevanincluido una parte compensatoria de la inflación (v. Al-berto D. M olinari°, E .DD. 43-1155).

En el rubro intereses, se dejará establecido que re-girán a partir del hecho dañoso, sin perjuicio de la

condena por lucro cesante (conf. Sup. Corte Mendoza,J. A . 11-1971-807).

79) Alcance del reconocimiento de la desvaloriza-ción monetaria, respecto de la citada garantía. Esteresulta el aspecto más complejo del sub judice, puesofrece una serie de facetas dignas de ser consideradas.

En este caso, la aseguradora reconoce su cober-

tura frente a terceros, hasta la suma de m$n 500.000($ 5.000). La demanda se inicia por $ 3.495, de mo-do que al trabarse la litis resultaba protegida porel seguro, pero según se ha dicho párrafos más arribase reconoce un 100 % de desvalorización, de modo que



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la suma reclamada se duplicará y excederá la cober-tura contractual del seguro.

En la relación directa con el cliente-asegurado lacompañía de seguros responde sólo por la suma tope,pues se trata de obligación contractual, por deuda dedinero. Pero si hay incumplimiento contractual por laaseguradora, deberá los daños y perjuicios, sobre loscuales puede aplicarse la actualización de los valores.

Sin embargo, en este caso, la asunción de la direc-

ción del proceso por la aseguradora, implica que se hahecho cargo de su responsabilidad contractual. El prin-cipio que restringe la actualización de los valores portratarse de deuda de dinero sufre, no tanto una excep-ción, pero sí una adaptación.

En efecto: por imperio del establecimiento de unapóliza uniforme a partir de marzo de 1956 hasta julio

de 1968, se admitían cláusulas de actualización, lo quese dejó sin efecto por la Superintendencia de Seguros(conf. Juan Félix Morandi, en Revista de Derecho Co-mercial 1971, p. 639 y ADLA 1968-B-2702). En tal sen-tido, entonces, se observa que el contratante del se-guro no puede hacer la reserva de actualización, estan-do constreñido por los contratos-tipo que se usan en

esta órbita de las relaciones jurídicas.Así, el autor citado, y en el mismo lugar, critica elfallo de la C. Nacional Comercial, sala A, que negabala actualización monetaria por entender que la obliga-ción contractual del ente asegurador pudo haber pre-visto el fenómeno, mediante las cláusulas "a índice va-riable" o de "valor a nuevo". Sostiene que el fallo no

considera la circunstancia antes indicada, o sea quetal posibilidad para el asegurado es muy restringida.Si las deudas de dinero están excluidas de la actua-

lización monetaria, es porque se entiende que las parteshan regulado tal circunstancia, pudiendo prever las al-.



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ternativas posteriores de la relación contractual (conf.

E.D. 28-347; 39-778; J.A. 1960-11-21; J.A. 1961-1-293;J.A. 1962-111-587; Trigo Represas, Obligaciones de di-nero.. ., p. 82). En caso de modificarse las condicioneso circunstancias de cumplimiento cabrá la apliCación delo dispuesto por el artículo 1198 del Código Civil: porexcesiva onerosidad o en su defecto la mejora equitati-va de los efectos del contrato.

En las obligaciones de valor, que en general emer-gen, extracontraCtualmente, rige la actualización mone-taria por el principio de la reparación integral.

Pero, en la obligación originada en el contrato deseguro, interfieren circunstancias muy propias, entrelas que cobra particular relevancia el modo de contra-tación, y la asunción, por parte de la compañía de se-

guros, de la dirección del proceso, de modo que el re-sultado del mismo le es directamente atribuible (conf.C. Nacional Comercial, sala B, en Revista de DerechoComercial IV> 31, febrero 19737 ps. 77 y 99, con notade J. C .F Morandi).

T am bién debe estimarse contradictorio que se hayareconocido derecho a las compañías aseguradoras, para

obtener el pago por vía subrogatoria, en valores actua-lizados (conf. E .D. 43-755, ng 3; 40 -474), y que no resul-ten obligadas en la situación inversa, sobre todo cuan-do el reclamo es formulado por el damnificado.

Así concluyo que, en el caso de automotores, la ci-tada de garantía que ha tom ado la dirección del procesoresponde no sólo hasta el tope del monto de la cobertu-ra, sino también hasta la cifra que resulte de aplicar latasa de desvalorización monetaria, aunque exceda talm onto. Com o consecuencia de ello, A rgos C ía. de Segu-ros S.A., será condenada al pago total de esta senten-cia (artículo 118; 3er. párr. ley 17.418).



157

Por las razon es expuestas, y lo dispu esto po r losartículos 21 2, 36 y eones. CPr. y ley 36 4 1 , resuelvo h a-

cer lugar a la demanda y en con secuencia condenar aRaúl Humberto Martín y José Martín en forma soli-daria y a A rgos Cía. A rgentina de S eguros S .A . paraque dentro de lo s 1 0 días de ejecutoriada la presente,paguen a W aldemar César Quiroga la suma de $ 6 .99 0con m ás sus intereses y costas del juicio. Luis A. B las.

247 instancia. S an Rafael, noviembre 13 de 19 7 3 .

P) ¿Es justa la sentencia ap elada/

21) Costas.

la cuestión. El doctor Césped dijo :

la) S ostiene el apelante que de un estudio o b jetivode las circunstancias del caso surg iría, tal como lo tienepedido, la distribu ción de culpas, en una p ropo rción de2/3 a su p arte y el 1/ 3 restante al actor.

A grega que en acta inicial del proceso vial, se dacuenta de rastros de frenada del Torino por espacio de8 pasos, lo que acredita en tal vehículo una velocidad su-perior a la prudencial, máxime al llegar a cruces decalles.

Por lo exp uesto, insiste en esta op ortunidad en quedebe h acerse lugar a las deduccion es de los imp ortesreclam ados, con forme lo señaló en los pu ntos a), b) ye) de su alegato. Brevitatis causa se remite a las consi-deraciones allí expuestas.

Con referencia al mo nto de la desvalorización mo -netaria que el a quo lo condena, el apelante acepta queen el país se ha registrado una constante desvaloriza-ción, p ero tamb ién es verdad que en este ám bito el juz-gador debe decidir con extrema prudencia, so pena

de crear un general estado de inseguridad en todo tipode transacción y de llegar a situaciones evidentemente





159

2) Desde un panorama objetivo, tal como lo plan-tea el apelante, no es posible la revocatoria de la sen-

tencia de P instancia en cuanto impone al mismo latotalidad de la responsabilidad del accidente produci-do, con la sola invocación de un indicio, cual es, el ras-tro de la frenada del automóvil del actor, sin hacerreferencia alguna a las demás pruebas producidas.

Es exacto que el Torino del actor dejó impregnadoen el hormigón de la calle el rastro de la frenada en

una extensión de ocho pasos, pero el apelante nada di-ce respecto de su frenada, la que dejó huellas en unaextensión de trece pasos. Asimismo en su expresión deagravios nada dice respecto de la testimonial rendiday de cuyo contenido se desprende en forma fehacienteque fue el automotor del apelante, manejado por su hijoRaúl Humberto, el que embistió al del actor cuando elde éste ya había frenado, el que tenía prioridad de pasotal corno lo indica el juzgador en su pronunciamiento(artículos 31 y 37 inciso b del decreto reglamentario550 de la ley 3574), y cuyo encuadre jurídico no damotivo de impugnación por el recurrente.

3) El juzgador analiza en el considerando 5 desu sentencia la procedencia de los distintos rubros quedemanda el actor en concepto de daños emergentes delaccidente, oportunidad en que toma en consideraciónlos argumentos que le expusiera el demandado en sualegato.

Este último al expresar agravios sobre este con-siderando, su labor se limita a remitirse al contenidodel alegato de P instancia para interpretar la reduc-ción de las sumas por las cuales se le condena, por esti-

mar que los montos que indicó en 1' instancia eran losjustos.

Esta remisión conforme a reiterada jurisprudenciadel Tribunal, no comporta una crítica razonada de la



1 6 0

sentencia de 1 9 instancia, po r lo que corresponde d e-clararla firme en este aspecto (L.A.C. n° 6 - fojas50 /5 5; L.S.C. n9 1 2 - fo jas 426/ 4 32; fo jas 14 2/15 4 ).

4 9 ) Con referencia al tema desvalorización m one-taria, estimo que el apelante plantea en concreto dosprob lemas : 1 ) punto de partida de la misma, y 2) ín-dice de aplicación.

Con referencia al primero, cabe señalar que co-

rresponde decidirse si es de aplicación la tesis del aquo expuesta en el sentido de que la desvalorizacióndebe ser com putada desde el mom ento en que se produ-jo el accidente — 6 /1 2/6 9 — , o p or el contrario tal com olo p retende el recurrente, que no debe ser com putadoel plazo de 2 años en que el actor no ejercitara sus

derechos, es decir, interponer la presente dem anda.

Félix Trigo Represas, en su obra Obligaciones dedinero y depreciación m onetaria, analiza el tema agra-vación del daño po r culpa del dam nificado, cual es elcaso de la. demora en prom over la dem anda, o ésta seh a tramitado con excesiva lentitud, y m eritúa las dis-tintas po sturas de los diversos tribunales del país parafinalmente expresar su pensam iento sob re el tema, el

que se expo ne en los siguientes térm inos : "Pensamo sque estas restricciones resultan, po r lo general, injusti-f icadas. En efecto, h ab itualm ente sólo se o curre a lavía judicial lueg o de fracasar tratativas p rivadas en-tre las partes, a veces de largo y dificultoso trámite;por lo cual, muy a menudo, en esta forma se estarásancionando una presunta inactividad o desidia delacreedor, que por el contrario será en realidad una

renitente actitud del deudor en el cumplimiento de suob ligación de indem nizar. Y tanto m ás injustas resul-tan las excepciones, si las demo ras se operan ya du -rante el desarrollo del proceso judicial; ya que, corres-pondiendo el impulso procesal a ambas partes por





162

Conform e a este pensam iento, el que es de íntegra

aplicación al caso de autos, estim o que la demo ra en lainterpo sición de la deman da no puede serle im pu tadaal actor, po r cuanto si nos atenemos a la forma en quese prod ujo la co lisión entre los autom otores del actory demandado, la responsabilidad del evento es sin lu-gar a dudas la consecuencia de la conducta del deman-dado, el que por estar asegurado, no trató en ningún

mo mento de resarcir los daños o casionado s.Frente a este pan oram a, es exacta la op inión del

juzgador expuesta en el sentido de que la com pañía deseguros se hizo cargo de la dirección del proceso, y

siendo ésta un ente com ercial, es sab ido que la actoratuvo que tratar con ésta el pago de los daños ocasiona-dos, lo que le tiene que h aber llevado su tiem po , para

finalmente encontrarse con una neg ativa de la m isma,por lo que el único camino que le quedaba era el de ini-ciar la acción judicial, frente a la po stura renuente delos obligados al pag o.

Finalmente estimo cine del examen de las constan-cias de autos, no se desprende que tanto el demandadooriginario co m o la com pañía aseguradora, en ningú nmo mento h an tratado de pagar la deuda, sino que sola-m ente se han co locado en una p ostura negativa y conello ganar tiemp o.

5 9 ) Con referencia al segundo tema a decidir so-bre esta cuestión, estimo que el apelante se ha limita-do a expo ner ideas generales sobre normas económ icasque go biernan las sociedades de seguro com o base desu pretensión de que el índice que aplica el juzgador al

hacer lugar a la desvalorización monetaria, sea redu-cido a sus justos lim ites.

A este respecto el Tribunal ha decidido que "las

consideraciones de carácter general, adversas a la sen-tencia apelada, que no p untua lizan errores o fallas, ni



163.

la form a en que los m ism os deb en ser corregidos, nopueden ser tenidas com o expresión de agravios o fun-

damentación de recursos (L.C.S. n9 7, fojas 57/61)".A m ayor abundam iento cabe expresar que los fun-

damentos que pone el a quo al hacer lugar a la desvalo-rización m on etaria que so licita la actora, son los con -ceptos que emanan de los fallos que obran en ED 4 3 -7 55nY 3 y 4 0 -4 7 4 , y Revista de D erecho Comercial ny 31 ,PS . 7 7 y 7 9 , los que no han m erecido la m enor crítica

del apelante.Por lo expuesto, voto por la afirmativa sobre la

presente cuestión.

Lo s doctores Angriman y Galdás dijeron:

Que adh ieren por sus fundamentos al voto p rece-dente.

2 cuestión. El doctor Césped dijo :

Las costas de esta instancia corresponde impo ner-las al apelante vencido en juicio (artículo 3 6 inciso 1del Código de Procedim ientos). A sí voto.

Lo s doctores Angrim an y Galdás dijeron :

Que adh ieren por sus fundamentos al voto p rece-dente.

Por lo que resulta del acuerdo precedentementecelebrado, se resuelve confirmar la sentencia de fojas6 4 / 6 8 vuelta, en cuanto h a sido m ateria del recurso.Con costas. Roberto J. Césped. Ricardo A. Angrim an.Rodolfo A. Galdós (Sec.: Carlos Mo ntenegro).

2. RESPO NSABILIDAD DE LA ASEGURADOR A

MAS ALLA DEL MONTO DE LA COBERTURA

Cabe ponderar, en nuestra op inión, la claridad deconcep tos y el espíritu de justicia que ilum ina am b asdecisiones, la del tribunal de 1 1 instancia y la de la Cá-



164

mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y

de Paz de S an Rafael, provincia de M endoza.La cuestión resuelta, relativam ente com ún en los

últim os tiempo s, se origina en la co ncurrencia de dosh echo s : por un lado, la proh ibición que pesa sob re elasegurado de transigir y reconocer su culpab ilidad (ar-tículo 11 6 de la Ley de Seguros), com plementada con lafacultad reconocida al asegurador de dirigir el proce-

so; y, po r el otro, el reajuste de la deuda originada enla responsab ilidad civil, com o consecuencia del procesoinflacionario.

Producido el evento daño so com ienza un- largo pe-ríodo de tratativas acerca de la imp utab ilidad del ac-cidente y del monto del perjuicio; las partes son, enun p rimer m om ento, víctima y victimario ; la com pañía

aseguradora sustituye luego a este último y continúa enel "tira y afloje". Al borde de la prescripción, trans-curridos casi dos años, la víctima se decide a demandar.,La aseguradora, citada de garantía, toma la direc-ción del pro ceso ; condena da a la reparación integralpretende lim itar su respon sab ilidad ha sta el top e delmonto de la cobertura y deja afuera "la cifra que re-

sulta de ap licar la tasa de desvalo rización m onetaria",que asciende a una cantidad igual, pues se aplicó unatasa de depreciación del 1 0 0 % .

Tanto en la relación directa con el cliente-asegura-do, co m o en la indirecta con la víctim a, la aseguradorapuede limitarse a cumplir el contrato mediante el depó-sito de la sum a asegu rada y, de este mo do , liberarse

de la dirección de la causa; con ello limita su responsa-bilidad y -se exime del pago de los distintos rub ros que,sea en virtud de la tramitación del pro ceso, sea p or elm ero transcurso del tiempo , se hag an exigibles a títulode rep aración integral.



1 6 5

Interesa saber, empero, si este pago más allá delmonto de la cobertura, si esta responsabilidad, en suma,

se funda en una imputabilidad subjetiva u objetiva.Pensamos, con Morandi (Consecuencias para el asegu-

rador derivadas de la dirección del proceso en el seguro

de responsabilidad civil, en Revista de Derecho Comer-

cial y de las Obligaciones, ario 6, n9 31, ps. 77 y ss.),que la culpabilidad en que pueda incurrir la asegura-dora en el cumplimiento del mandato judicial se en-

cuentra en la base de esta responsabilidad, y no en elriesgo creado por la "dirección del proceso".

3 . PR ES UN TA OBL I C A C I ON D E TR A N S I G I R

Es indudable que la aseguradora no está obligadaa transigir con las pretensiones de la víctima; está

fuera de discusión su derecho a lograr una decisión judi-cial que esclarezca una cuestión objetivamente dudosa.De ahí que no pueda sostenerse que en todos los

casos deba cargar con las consecuencias de una senten-cia desfavorable ; con prescindencia de las razones quela llevaron a litigar y de su comportamiento en las ins-tancias judiciales.

Cuando la estipulación sobre dirección del proce-so, accesoria del contrato de seguro, se califica com o ne-gocio de mandato, no se ignora la importancia que enel encargo, en interés com ún, tiene la voluntad del m an-datario.

4. LA DIRECCION DEL PROCESO Y EL DEBER

DE MANTENER INDEMNE AL ASEGURADO

Es preciso conciliar las exigencias de ambos inte-reses en juego : el de la aseguradora, encargada de ladirección del proceso, de morigerar o liberar su res-



166

po nsab ilidad, y del victimario-asegu rado, de "salir" de

las consecuencias del siniestro, evitando las agravacio-nes que puedan recaer sobre su patrim onio.

N o es despreciable, po r lo dem ás, el interés de lavíctima, planteado en casos com o el que analizamos, detener frente a sí un p atrim on io so lvente (el de la ase-guradora) que le garantice el pago de todas las con-secuencias dañosas.

Es oportuno recordar el principio fundamental delartículo 1908 del Código Civil : "El mandatario no eje-cutará fielmente el m andato si h ub iere op osición entresus intereses y los del mandante, y diese preferencia alos suyo s". El dilema se p lantea entre arreglar la cues-tión —transando o pagando— o litigar, entre evitarla incidencia del tiempo o asum irla; la aseguradora que"domina con su voluntad el desarrollo del proceso y

decide los actos a cum plir", da preferencia a interesesque parecen "los suyos"...

5. EJECUCION CULPOSA DEL MANDATO

Em pero la respon sab ilidad existe en virtud del re-

sultado adverso; si la sentencia h ub iera negado la im-putabilidad atribuida al asegurado nada debería el ase-gurador. Pero no es suficiente el mero resultado ad-verso...

En el caso fallado por los dos tribunales de San

Rafael, do s órdenes de razo nes l levan a denu nciar laculpab ilidad en el proceder del asegurador: a) la negli-gencia en la g estión jud icial; se lee en el fallo de P ins-

tancia: "a foja 27 ingresó a la causa la Cía. de Se-guro s, quien ni contestó la demanda, ni ofreció prueb a";y, b) una incorrecta valoración de la verdad objetiva

de los h echo s relacionado s con la producción del acci-



167

dente automovilístico, de acuerdo con los términos deam bas sentencias.

Recordarnos aquí otro principio capital de todomandato : "El mandatario debe abstenerse de cumplirel mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente da-ñosa al mandante" (artículo 1907). El encargo y poderpara litigar no debió ejercitarse en la medida en quelos supuestos fácticos eran francamente desfavorablesal demandado.

8. LA INFLACION Y LAS DEUDAS DE DINERO

Destacamos, por último, lo atinente al reajuste deuna deuda de dinero. La aseguradora, citada de garan-tía, pretendió escudarse en el principio nominalista ymereció del inferior el siguiente reproche : "...debe es-timarse contradictorio que se haya reconocido derechoa las compañías aseguradoras para obtener el pagopor vía subrogatoria, en valores actualizados, y queno resulten obligados en la situación inversa, sobre to-do cuando el reclamo es formulado por el damnificado".

Pero no escapó a la penetración del juzgador, que—en la especie— el principio que niega la actualización

o reajuste de las deudas dinerarias sufre más una adap-tación —en razón de la responsabilidad en que se haincurrido— que una excepción.



A Y .kTOCISM O


2. Compraventa por mensualidades. Intereses punitorios

sobre cuotas impagas e intereses175

3. Anatocismo. Prohibición genérica y excepciones177

4. Interés punitorio y cláusula penal. Reparación inte-gral. Inversiones eventuales178

5. El ejercicio abusivo del derecho y la contratación80



ANATOCISMO

SUMARIO: I. El fallo anotado. 2. Compraventa por mensualidades. In-tereses punitorios sobre cuotas impagas e intereses. 3. Anatocismo.Prohibición genérica y excepciones. 4, Interés punitorio y cláusulapenal. Reparación integral. Inversiones eventuales. 5. El ejercicioabusivo del derecha y la contratación.

1. EL FALLO ANOTADO

CN ac. C iv., sala F, agosto 30-9 74. M áxim o S .C .A . c.Gamarra de Said, Luisa T.

2-9 instancia. Buenos Aires, agosto 30 de 1974.

¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?

La doctora Estévez Brasadijo:

En estos autos Máximo S.C.A., en su carácter deempresa vendedora, promueve demanda por cumpli-miento de contrato y cobro del saldo de precio adeuda-do por la compraventa, de un departamento contra lacompradora, Luisa Tomasa Gamarra de Said.

La sentencia acoge las pretensiones de la actora y,en consecuencia, condena a la demandada al pago de

la suma que se reclama.Ambas partes apelan. La actora pide la confirma-

toria, pero expresa agravios con respecto a la inter-pretación 'formulada por el juez sentenciante acerca dela imposición de intereses' que luego se dirá. La de-mandada pide la revocatoria sobre la base de indebida



170

valoración de la conducta de la actora, así corno la omi-

sión del tratamiento de un punto expresamente plan-teado en el responde.

Para el mejor desarrollo de estas consideracioneslos agravios dichos se tratarán en el orden inverso. Es-to es : - agravios demandada: a) abuso del derecho;b) valoración conducta y elementos probatorios ; II -agravios actora: e) aplicación de intereses.

- a) Abuso del derecho. Se agravia la demandadaporque el juez sentenciante ha omitido tratar sobre elabuso del derecho que su parte planteara expresamenteen el responde, entendiéndolo configurativo de la si-tuación de autos. Puede adelantarse que este agraviono puede —a juicio de esta opinante— tener recepciónen la alzada. Más aun puede afirmarse que tal punto ni

puede ser considerado. Ello surge de la simple confron-tación de textos. En efecto, la actora demanda "porcumplimiento de contrato y cobro del saldo adeudado...y bajo apercibimiento de rescindirse la operación conpérdida de las sumas abonadas y ordenarse el desalojodel inmueble" pero ello condicionado a que la deman-dada no diera cumplimiento al pago de lo que adeuda

(cfr. f. 34). Está claro pues que el objetivo de la actoraes el cumplimiento de lo pactado de acuerdo con lostérminos del boleto cuya copia obra a fs. 31/33.

Más aun, la acción de rescisión que le acuerda lacláusula 13 del boleto citado la formula sólo con ca-rácter subsidiario.

A ello, la accionada afirma que "la actora sólo ha

perseguido un fin inconfundible, hacerme aparecer in-cursa en mora, para llegar a promover esta demanday así rescindir la operación con pé rdida de las sum as

abonadas y el desalojo del inmueble vendido" (Cfr. f.46 vta., subrayado de la parte).



371

Las demás consideraciones de la demandada, punto

III) de su responde y IV) de sus agravios, no se com-padecen en absoluto, ni con los hechos, ni con una ins-titución ahora consagrada por el artículo 1071 de laley civil, cuya importancia y fundamentalidad exigenpor parte de los justiciables el decoro y respeto quelos institutos jurídicos, que permiten como el que setrata promover una nueva casuística legal, han de ha-

llar en quienes los invocan. Y en este sentido se ad-vierte a la parte.

- b) Valoración, conducta y probanza. Tambiénen este aspecto incurre en inexactitud la demandada.

Manifiesta en su memoria que el a quo sólo consi-dera a efectos de determinar mora de su parte las tresejecuciones iniciadas —que corren por cuerda— sin va-

lorar otros elementos.La sola lectura de la sentencia, en especial fs. 96

vta., 99, ap. IIT), es la mejor prueba de lo desatinadode la observación de la demandada.

Sin insistir en los pleitos promovidos —sin dudapor sí mismos elocuentes— el juez considera exhausti-vamente la confesional y testimoniales de la parte quese agravia.

Pueden darse aquí por reproducidas tales meritua-ciones que este Tribunal —de coincidir con la posturade esta opinante— ha de compartir; y en consecuencia,rechaza el agravio vertido. A mayor abundamiento,puede advertirse que la prueba testimonial que produ-ce la agraviada, además de carecer de la aptitud sufi-

ciente a sus efectos específicos —como bien lo señala ela quo— no revela tampoco la precisión suficiente (cfr.dichos testigos Monetta y San Juan).

II - c) Aplicación de intereses. El juez sentencianteestablece que incluyendo las cuotas adeudadas, capital



172

e intereses, no pueden devengar, a su vez, interés pues

se produciría anatocismo (f. 99, ap. IV).Sobre este solo punto expresa agravios la actora,

pidiendo la revocatoria en este aspecto con citas doc-trinarias y jurisprudenciales.

Al respecto, la aquí juzgadora entiende que la re-dacción de la cláusula 13 del convenio celebrado entrelas partes y las disposiciones expresas del articulado le-

gal (621, 622, 623 CC.) tornan atendible el agravio dela actora.

En efecto, las partes convinieron un interés puni-torio del 2% (dos por ciento) "desde la fecha de incum-plimiento de la obligación, y hasta el día de la cancela-ción total de la deuda impaga y sus intereses"; aparececlaro que la deuda se integra con capital e intereses y,siendo así, ambos elementos forman un monto únicoque configura la deuda a cancelar. Es comprensible quesi dichos importes hubieran sido oblados en tiempooportuno, hubieran integrado in totum —capital e inte-reses— el patrimonio del acreedor y tales cantidadesel acreedor satisfecho hubiera podido redituarlas a lavez como producto de eventuales inversiones. Al serprivado de esa posibilidad por el incumplimiento desu deudor, no se advertiría justicia en la decisión dedesdoblar la deuda ya que es la totalidad de la mismala que debió percibir en tiempo y no sólo el importecorrespondiente al capital. Por otra parte, la doctrinase ha pronunciado en el m ism o sentido.

Dice Salvat : "la cuota o servicio mensual, trimes-

tral o semestral de esas operaciones (hipotecas) consti-tuye en verdad un capital, cuya acumulación con losintereses correspondientes forma el fondo de la am orti-zación" (R. Salvat, Tratado de derecho civil argentino.Obligaciones, t. 1, p. 448, Bs. As., 1952).



173

A sim ism o, la jurisprudencia si b ien es co ntrover-tida sobre el punto , se ha pronunciado tamb ién dicien-

do: "Cuando la ob ligación debe cum plirse mediante elpa go de cuo tas periódicas e igu ales los intereses noforman algo distinto del capital, po r lo que no importaanatocism o el interés p unitorio calculado so b re la to-talidad de las adeudadas" (J.A. 48-281, L.L. 21-713).

Por ello, debe recibirse com o se anticipó, el agra-vio vertido por la actora y revocarse, en este único

aspecto , la sentencia recurrida, lo que así se vota.El doctor Rontanelli dijo:

1 9 ) En un solo aspecto m e permito disentir con elvoto de m i distinguida vo cal preop inante.

29 ) Estimo que, de accederse a la pretensión delactor, esto es aplicar el interés punitorio sob re cuotasimp agas (que involucran cap ital e intereses com pen-satorios) se configuraría la figura del anatocismoprohibida por la ley (artículo 623 C.C.).

En efecto, el hecho de que el interés com pensatoriohaya sido acumulado al capital, no le transform a dichocarácter aun cuando pierde individualidad propia, ra-zón po r la cual no p uede concluirse que por dicha cir-cunstancia el crédito así form ado constituya un cap italpermanente único.

El actor considera injusta la solución del juz-

gado r po r cuanto dice que ello dejaría al deudor lib rede toda sanción po r su mora.

Ello no es así.S i el deudor fue mo roso — com o o curre en el sub

exárnine— le será aplicada la tasa del 2 %(dos po r

ciento) que se convino corno interés punitorio; peroello siempre sobre el capital neto, esto es, deduciendodel mo nto total, la sum a correspo ndiente a interesescompensatorios.



174

No dándose, pues, ninguno de los supuestos de

excepción previstos en el artículo 623 C.C., soy de opi-nión en definitiva, que la sentencia deberá ser confir-mada en todas sus partes.

El doctor Correa Herrera dijo :Cómparto el criterio de mi colega doctora Estévez

Brasa, en el sentido de que debe considerarse excluidodel artículo 623 C.C. el caso de autos, procediendo en-tonces modificar la sentencia en la parte en que nohace lugar a la aplicación del interés punitorio fijo enel convenio de fs. 31-33 en lo que respecta a los inte-reses.

La razón de justicia invocada por la proveyente esindiscutible cuando se busca con esa decisión que elreintegro o pago de la suma adeudada sea lo más inte-gral posible de acuerdo a lo que el acreedor tuvo enmira cuando suscribió el contrato.

Creo, con Salvat, que la estipulación de una multao interés punitorio en las deudas a largo plazo —prés-tamos hipotecarios— es una verdadera cláusula penal,que tiende como ésta a asegurar el cumplimiento de laobligación sometiéndose una persona a la pena estable-

cida en caso de retardo o incumplimiento (artículo 652C.C.) dando así seguridad al mecanismo financiero deesa clase de operaciones y que al establecerla se tieneen cuenta la cuota o servicio al solo fin de fijar el quan-tum de la pena que funciona como sanción por la moraen el pago (Salvat, Tratado . .. Obligaciones en general,

año 1946).

Comparto también con la doctora Estévez Brasa,siguiendo el pensamiento del eminente jurista citado,que el servicio periódico constituye un capital que, conlos intereses correspondientes, forma el fondo de amor-tización (Salvat, ob. cit., p. 247).





1 7 6

dentes. Es lo que ocurre con el resuelto po r la C. Civ.

2/ Cap . --Macías, J oaquín c. Oth lingh aus de Ulehla, Ma-ría B.— especie en la cual las cuotas mensuales incluíanexclusivamente capital (1)•

Quienes piensen que el distingo es meramente for-mal (pues se mencionen o no toda compraventa pormensualidades los incluye) olvidan que la proscripcióndel interés com puesto n o radica tanto en la usura qué

entraña (p ues m ereciendo este calificativo la p roh ibi-ción deberá ser absoluta), cuanto en su carácter desorpresivo o "extorsivo (2). Si las cuotas mensuales sonde capital no puede extrañar al deudor que ocurridala m ora se adicionen intereses, sean éstos m oratorioso p unitorios; com o tam po co le puede extrañar que envirtud de una cláusula del negocio se acumulen do s in-

tereses: com pensatorios y p unitorios, pero calculadossobre capital inicial (3). Una situación distinta es lapretendida en autos admitida por mayoría de votos;no se trata aquí de acumular dos intereses sino de ca-pitalizar los intereses com pensatorios, ap licando sob rela cantidad resultante (no desdoblada) un interés pu-nitorio del 2 % (dos por ciento).

El tribun al, po r m ayo ría, parece acep tar la tesisde D emolom be, quien interpreta que ciertos intereses,aun p actados p or separado, form an p arte de un pre-

( ) JA 1943-111-447. Sin perjuicio de admitir que el precio a plazosno es idéntico al precio al contado, y que para llegar a establecer aquélse efectuarán "cálculos previos a la operación" sobre la base de estimarintereses por la demora en el pago del precio; pero, como bien lo ex-presó el vocal Quesada, "capitalizados esos intereses para constituir el

precio global fijado a la operación de compraventa, pierden ellos desdeese momento tal carácter para confundirse con el p recio b ásico asignadoal inmueble y constituir un todo indivisible".

(2 ) B usso, E. B. , Código Civil anotado, t. 4, art. 623, p. 325 (12).(3 ) El distingo entre capita/izar y acumu lar aparece remarcado en el

voto de Rodriguez Sager, integrando el Sup. Trib. de Santa Fe, sala 13Civ. y Com., en Juris 14 -251 , con citas de COLMO, Obligaciones, p. 299,n9 436 , ed, Kraft , 19 4 4 , y de SALVAT, Ob ligaciones en general, t. 1, ni? 503 .



177

cio (4 ). En el voto de la docto ra Estévez B rasa se lee:"La deuda se integra co n cap ital e intereses" y, siendoasí, "ambos elementos forman un monto único que

con figura la deuda a cancelar". Resulta difícil com par-tir este criterio cua ndo los "intereses com pen satorios"tienen la suficiente individualidad e independencia co-mo para asignarles el carácter de tales...

3. ANATOCISMO. PROHIBICION CENERICAY EXCEPCIONES

La pro h ibición legal del anatocism o es clara y re-fleja la tradición jurídica en la materia : "N o se deb enintereses de los intereses, sino por obligación poste-rior..." (art. 623) (5).

Las excepciones al p rincipio so n: a) capitalizaciónadm itida, dispuesta por convención p osterior al deven-gam iento de lo s intereses; b ) capitalización resultantede con dena judicial y subsiguiente mora; c) capitaliza-ción en ciertos supu estos de derecho com ercial; d) ca-pitalización autorizada por leyes especiales (e').

La h ipótesis de autos es extraña a los supuestos deexcepción. Es tamb ién extraña, segú n vimo s, al supues-

to de "interés m atemático", que sirve para determinarel mo nto de cada una de las cuotas (en mutuos co n o

( 4 ) DEMOLOMBE, C., Cours du Coda Napoleon, Paris, 1845-76, t.

XXIV, n9 640.( 5) La fórmula del artículo 623 es terminante en cuanto a compren-

der las dos formas de anatocismo, conocidas desde antiguo: el anato-

cistnus confuntus, que importa acumulación del interés ordinario al ca-

pital para hacerlo _,producir otros intereses, y el anatocismus separatus,

o sea la formación de un capital con los intereses devengados para a su vezhacerlos p roducir nuevos intereses. Esta última forma parece admitida porel Sup. Trib. de Santa Fe (Juris, 14-251 ) , cuando dice que "no tipi f icaanatocismo, sino cláusula penal, la estipulación de qu e 'devengarían u ninterés determinado en su tasa los intereses no satisfechos a su debidotiempo" (Vi 1959-111-342).

(6) LLAmlfris, J. J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. 2, p. 248 .



17 8

sin g arantía hipo tecaria, com praventa po r m ensualida-des, etc.), estimando un porcentaje de amortización y

otro de interés, indivisib le siempre.A dm itir la capitalización de los intereses com pen -

satorios, para h acerles rendir nuevo s intereses, aho rapun itorios, es arrib ar a un resultado p roh ib ido po r laley, antijurídico por ende, o en determinados casos,a uno sim ilar al vedado, en fraude de la ley.

4. INTERES PUNITORIO Y CLAUSULA PENAL.REPARACION INTEGRAL. INVERSIONES EVENTUALES

Com o argum entos coadyuvantes se citan en los vo-tos m ayoritarios los siguientes: a) identificación del in-

terés punitorio con la cláusula penal; b ) resarcimientointegral de los daño s sufrido s po r el acreedor.

a) El primero es reiterativo de una linea de pen-samiento que sostiene que ambos "juegan el mismopap el", pero se b usca aho ra hacer servir esa aproxima-ción a fines distintos: escap ar a la tacha de anato cis-mo (')•

Cuando la CN ac. Civ., sala A , para citar un falloreciente (8), dice que "si la obligación de dar sumas

de dinero lleva pacto de intereses mo ratorios, los in-tereses tienen el significado de una cláusula penal",extrae como conclusión que ambos, intereses y cláusu-la, "quedan sujetos al m ism o rég imen en cuanto a lapo sibilidad de su reducción".

Empero, así como es inadmisible que por vía dela cláusula penal el acreedor pueda pretender un ira-

( 7 )LAFAILLE, H., Tratado de Las obligaciones, t . 2 , p . 161 , n9 1 05 8 ;B onnA, C . A . , Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, t. 1, p. 340.n 9 4 85 .

(8) ED 37-246 y ss. Fallo mencionado en apoyo de la tesis de lamayoría en la causa comentada.



1 7 9

porte mayor que el que resulta de aplicar sobre el mon-

to de la ob ligación p rincipia! la tasa máxim a adm itidacom o lím ite licito del interés, tam b ién es inadmisibleque denominando "cláusula penal" al interés punitorio,se aplique sobre la "obligación principal", compuestade capital e intereses, posibilitando el interés com-puesto (9).

b) Coinciden los votos de Estévez Brasa y de

Correa Herrera en que si la cuota o mensualidad seh ubiera abo nado in totunz —capital e intereses— entiemp o o po rtuno , hub iera podido redituarle al acreedor"a la vez como producto de eventuales inversiones";que el reintegro o p ago de la suma adeudada deb e ser"lo m ás integral posible de acuerdo a lo qu e el acreedortuvo en m ira cuando suscribió el contrato".

Estas expresiones de deseo acerca de una repara-ción integral de las consecuencias dañosas sufridas porel acreedor, ante el incumplimiento del deudor, no pue-den verterse sin antes señalar : 1 ) que en el cam po dela respo nsabilidad po r incum plimiento de ob ligacionesla reparación sólo es integral cuando se dem uestra la"malicia" (art. 521) ; limitándose, en los restantes su-

puestos, incump limientos culposos y doloso s simples, alas consecuencias inmediatas (art. 520). Las "eventualesinversiones" escapan a las consecuencias inmediatas ynecesarias... ; 2) que una fuerte corriente doctrinariay jurisprudencial, que no compartimos (")), entiendeque tratándose de obligaciones dinerarias los interesescubren cualquier daño que sufra el acreedor.

(9 ) La conclusión contraria, que parece deducir el vocal que cita ladecisión de la CN ac. Civ., sala A , impo rtaría, lisa y llanamente, consa-grar un verdadero fraude a la ley; el resultado buscado, anatocismo, selogra dejando de lado los "intereses" proh ibidos, y recurriendo a una"cláusula penal", en apariencia permitida.

( 10 ) Ver nuestra obra R esponsabilidad p or d arlos, t. 1, Parte general,y t . 2, A , Parte especial, p.41 7, nota 87.



180

5 . EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DE RECHO

Y LA CONTR ATACION

Es interesante observar que la demandada se agra-via "porque el juez sentenciante h a om itido tratar sob reel abuso del derecho qu e planteara" y que la cuestióntam po co m ereció ser considerada, tan siquiera, en laalzada.

S i bien faltan elementos p ara op inar sob re la ra-zonab ilidad de un tratam iento tan desdeño so, convienedecir que tamb ién los derecho s emergentes de un co n-trato p ueden ejercerse de m anera ab usiva o antifun-cional; es jurídicamente admisible oponer como defen-sa, ante una demanda por cump limiento de contrato, eluso ab usivo de las prerrogativas emanadas del 1 1 9 7 yconcordantes. La equivosidad del párrafo que el vocaldel primer voto dedica a la cuestión, justifica estasbreves consideraciones.



VII. DERECHO Y DEPORTE

LA VIOLENCIA EN LA PRACTICA DE, LOS DEPORTES

1. Deporte y violencia. Del entretenimiento al profe-sionano. La sicología de la agresión. La catarsis 183

2. Deporte y Derecho. La regulación del quehacer de-

portivo. Su necesidad. Los reglamentos

1863. La responsabilidad deportiva. Necesidad de impulsar

y no desalentar. La aceptación de los riesgos. Vehe-mencia o exacerbación. Otras pretendidas eximentes 188

a) Teoría del fin reconocido por el Estado89

b) Teoría del ejercicio profesional90

e) Teoría del consentimiento90d) Teoría de la atipicidad91.

4. Culpa deportiva y culpa común. La culpa leve. Pe-ricia y agresión191

5. Relaciones emergentes de la práctica de un deporte 194

A) Entre los deportistas94

B) Entre el deportista y el público (o terceros)97

li;N:re el i;-o,tro.ei. y el e pectador (o terceros.99D) Entre el deportista y el promotor01

E) Entre el público y el dueño o guardián del es-

tadio03

F) Entre el público y el Estado

03G) Entre los espectadores03



VIL Derecho y Deporte



LA VIOLENCIA EN LA PRACTICADE LOS DEPORTES

Sumamo: 1. Deporte y violencia. Del entretenimiento al profesionalis-mo. La sicología de la agresión. La catarsis. 2. Deporte y Derecho.La regulación del Quehacer deportivo. S u necesidad. Lo s reglamen-tos. 3. La responsabilidad deportiva. Necesidad de impulsar y nodesalentar. La aceptación de los riesgos. Vehemencia o exacerba-ción. Otras pretendidas eximentes. 4. Culpa deportiva y culpa co-mún. La culpa leve. Pericia y agresión. 5. Relaciones emergentesde la práctica de un deporte. A) Entre los deportistas. B) Entreel deportista y el público ( o terceros). C) Entre el promotor y elespectador (o terceros). D) Entre el deportista y el promotor.E) Entre el público y el dueño o guardián del estadio. F) Entre elpúblico y el Estado. C) Entre los espectadores.

1. D EPORTE Y VIOLEN CIA . D EL EN TRETENIMIENTOA L PROFESION A LISMO. LA SICOLOGIA D E LA

A GRESION. LA CATARSIS

La pasión por los deportes y la inclinación a laviolencia, parecen estar entre los signos de los tiemposactuales. Emp ero, no siem pre el deporte estuvo vincu-lado a la violencia y, afortunadamente, no todos losdepo rtes lo están en la actualidad (1).

(1) Para MAJADA PLANELLES, A., El problema penal de la muerte ylas lesiones deportivas, edit. Bosch, Barcelona 1946, p. 26, los deportesse clasifican en dos grandes categorías, a saben a) los que se ejercensin violencia sob re las personas, co mo el atletismo, el tenis, el golf, la na-tación, el ciclismo, el polo, etc.; y, b) los que se ejercen con violenciasobre las personas. Dentro de esta última categoría, es posible distin-guir entre: 1) aquellos deportes que conllevan violencia inmediata, co-mo el boxeo, Ja lucha libre y, en la realidad de las cosas, el "rugby"; y,2) los que dan lugar a violencia eventual, como el fútbol, el baloncestoo el "hockey". Desde otros puntos de vista se clasifican los deportes;así, en razón del número de participantes se dividen en individuales,corno el atletismo; bilaterales, como el boxeo y colectivos, como el fútbol.



1 8 4

El depo rte — etim ológicam ente derivado de "estarde puerto"— es sinónimo de entretenimiento, esparci-m iento, juego ; pasatiem po que, a la vez que distrae elespíritu, coadyuva a una b uena form ación física, al lo-gro de un cuerpo sano (2).

Em pero , de la pasión o afición ludiera, de la incli-nación po r los jueg os de p elotas, arm as, corridas, et-cétera, se ha pasado, en un mundo m asificado y capita-

lista que se ha acostumbrado a "pensar en dinero" (a),a la "pro fesion alidad"; al depo rte p racticado com o m o-

dus vivendi. como actividad lucrativa, o medio habitualde vida (4 ).

Esa característica con ser imp ortante no es la úni-ca que exh ibe una visión actual del tema. S e destacala práctica del depo rte sob re la base de golpes y violen-

cias, en aqu ellos q ue p or ser de realización p lural, en-tre dos o m ás personas, y de aquellos que po nen frentea frente a los contendo res, posib ilitan o dan ocasión asemejantes comp ortamientos. N o aludimo s a sendos de-po rtes, com o el bo xeo, cuya finalidad es, precisamente,colocar al adversario fuera de com b ate con b ase en la

(2) Recuerda J iméN T:z DE AsúA, L., Tratado, t. 1 V, p. 727, parág.1465, que la voz "deporte" viene de la expresión estar de po rtu, utilizadapor los marineros del Mediterráneo para referirse a los juegos y esparci-mientos realizados en el puerto después de las fatigosas jornadas de al-ta mar. Para el Diccionario de la Lengua Española, décimonovena edic.1970, p. 433, es "recreación, pasatiempo, placer, diversión o ejerciciofísico por lo común al aire libre"; es practicado "individualmente o porequipos con el fin de sup erar una m arca establecida o de vencer a un ad-versario en competición pública, siempre con sujeción a ciedas reglas".

(3 ) VALLET DE GOYTISOLO, J.,Sociedad de masas y Derecho, edic.Taurus, Madrid, 19 68 , p. 4 7 y ss.

(4) En el Código Civil se regula el contrato que celebran quienes de-sean jugar por dinero (art. 2052 y ss.); los juegos de destreza física sonlos de "ejercicifi de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejan-tes" (art. 2055). Se trata, en rigor, de deportes practicados por un in-terés económico; de los denominados bilaterales o colectivos, en cuyabase se encuentra un acuerdo dirigido a su posterior realización.



1 8 5

violencia, en la destrucción de su resistencia (5) nos

referimos a deportes tales como el fútbol y el rugby,el hockey sobre hielo y el waterpolo (6.En ellos la

violencia se h a entronizado.

Es paradójico quizás que el profesionalismo lejosde desterrar la violencia —con base en la idea de laterminación o al menos suspensión del quehacer lucra-tivo cuan do se sufren lesion es graves— la ha m ante-

nido y a veces agravado.Y la aludida violencia en la práctica deportiva,

fuente de lesiones para los jug adores o depo rtistas, seh a extendido al pú b lico, a los asistentes a las com pe-tencias, que traducen su agresión en palabras o hechos,h aciendo víctim as a los jug adores o a quienes dirigenel espectáculo o , en m ás de una o po rtunidad, a otros

espectadores, promoviendo riñas y tumultos.Las investigaciones de los especialistas en sicolo-

gía de la agresión, encuentran explicación a estos com-po rtamientos, po niendo de resalto los "factores coadyu-vantes" y, por o tro lado, la necesidad de expresión delos impulsos emocionales para lograr un "alivio", osea la catarsis (').

(5)Es interesante observar cómo el boxeo como arte de evitar sergolpeado o bien como arte de golpear pese a la defensa del rival, no in-teresa mayormente. El boxeo que atrae multitudes es el boxeo-destruc-ción, aquel que conduce a poner al rival fuera de combate. Si repara-mos que se trata de dos seres humanos, creados a imagen y semejanza deDios, y que el animus ofendendi es el elemento esencial de la contien-da, vale decir que el propósito perseguido no es otro que el de dañar alprójimo , caemos en la cuenta de la deshu m anización que el mismo encie-rra y de lo difícil que resulta su justificación.

( La crónica periodística se ocupa a diario de hechos semejantes y

de las víctimas de una práctica poco menos que suicida. Nada más alejadodel fair play — que no es sino la buena fe deportiva — que los golpesarteros, la búsqueda de la inutilización del rival o de la destrucción dela técnica.

(7) Puede consultarse con provecho la obra de AB.NOLD H. Boss, Psi-cología de la agresión, Biblioteca "El tema del Hombre", edic. Troquel,B s. As . , 19 69 , con abundante bibl iografía.



1 8 6

2. DEPORTE Y DERECHO. LA REGULACIONDEL QUEHACER DEPORTIVO. SU NECESIDAD.

LOS REGLA MEN TOS

El Derecho, como instrumento regulador de loscom portam ientos sociales, en la búsqueda de paz, arm o-nía en la convivencia, justicia, bien común, no puedeestar ausente en el tema del giuochi sportivi o sea de

los deportes. Y no aludimos exclusivamente a los "ac-cidentes deportivos", a los daños originados en la prác-tica de un deporte, sino a la problemática total, integral,que comienza con la vinculación de un deportista conuna institución, pasa por los reglamentos o reglas decada una de las actividades, y culmina con la multi-facética problemática del espectáculo deportivo (8).

Dos cuestiones se presentan como liminares : 1)¿agotan los reglamentos el terna de lo permitido y loprohibido en cada deporte? ¿El catálogo de conductasposibles o bien de actos debidos, por una parte, y elde -lo no permitido, por otra, aparece completo en eseconjunto de reglas o preceptos que señalan cómo debedesarrollarse una determinada actividad deportiva? ¿O,

por el contrario, los reglamentos deben integrarse conla preceptiva pertinente del ordenamiento jurídico, conlos principios generales del Derecho, con la buena fe,el ejercicio regular de las prerrogativas, el "no daña-rás" y también con las costumbres? ¿Puede ocurrir,'acaso, que un reglamento deportivo contradiga unanorma jurídica? Y ocurrida esta contradicción, ¿cómo

(5) En otros países, como en el Brasil, por vía de ejemplo, la cues-tión del "derecho deportivo" es preocupación permanente, motivandoCongresos, Proyectos y leyes reguladores de la variada actividad. Pién-sese en las "transferencias de jugadores" — verdaderas cesiones d el con-trato lue liga al Club con la persona del jugador — en las "concentra-ciones previas a los eventos, con su avance sobre la intimidad y la vidade familia. Y en tantos y tantos temas semejantes.



187

deb e resolverse? El tema tiene m uch o que ver con elorigen de tales reglamentos ; puede ser que se relacionen

directa o indirectamente con una norma legal (9) obien que nazcan de usos o costum b res.. . Y, 2) ¿cuáles el rol o pap el que le correspond e al árbitro en losdepo rtes colectivos? ¿Es el ú nico juez de la contienda,de sus consecuencias? ¿Pueden reverse sus decisionessob re conductas lícitas o ilícitas? ¿Una jug ada no san-cion ada p or el árb itro, p or en tender que es lícita, dela cual se sigue un daño p ara uno de los co ntendores,

puede ser calificada de antijurídica y culposa o dolosapor los jueces ordinarios? Y a la inversa, ¿puede pre-tenderse que un h echo que m otivó sanción e inclusouna m edida com plementaria de amonestación o expul-sión, es meram ente casual o fortuito? (la).

Pensamos que ambas cuestiones, la relativa al va-lor y alcance de los reglamentos, com o p receptos que

ordenan el comportamiento deportivo, y la atinenteal pap el del árbitro, en la interpretación y san ción delos h echo s lícitos e ilícitos, so n fundam entales y necesi-tan de esclarecimiento. El D erecho parece desentender-

(9) Una ley puede aprobar un reglamento deportivo, sea transcribién-dolo o refiriéndose a él . Obsérvese que en el contrato de jueg o — sea dedestreza o de azar — las partes se obligan a jugar; esa obligación com-prende el desarrollo de u na actividad de acuerdo a un reglam ento; empe-

ro, ese reglamento no es explicitado ni se desprende de la ley. Surge delas costumbres, de prácticas muy antiguas y ha sido, muy probablemente,recogido por las instituciones que practican esa actividad y publicado.Vale decir que es una costumbre escrita, volcada en textos y, de algunamanera, reconocida por el Estado. Pensamos que los "reglamentos" noagotan el catálogo de lo lícito o de lo ilícito; deben interpretarse en ar-m onía con el plexo norm ativo, m uy en particular en cuestiones que ha-cen al Derecho, como son las relativas a la integridad física y mental delos contendores.

T°) Las opiniones o criterios del árbitro, definitivos e inapelables enciertas cuestiones —que podemos calificar de "circunstanciales"— no pue-

den asumir tal carácter en otras, que trascienden al marco del evento de-portivo, de su desarrollo, para prolongarse fuera de él, más allá de suculminación. Es lo que acontece con los daiíos deportivos. Sin embargo,obrará con prudencia el Juez natural que atiende a lo que en su horaresolviera el árbitro del match, partido o evento deportivo.



188

se de estos temas — y de otros similares— com o si fue-

ran extrajurídicos, imp rop ios del queh acer del jurista,carentes de interés y, por tanto, de aquellos que deb enpermanecer en la órbita de las relaciones sociales oamistosas (1 ).

3. LA RESPONSABILIDAD DEPORTIVA. NECESIDADDE IMPULSAR Y NO DESALENTAR. LA ACEPTACIONDE LOS R IESGOS. VEH EM ENCIA O EXACERBACION.

OTRAS PRETENDIDAS EXIM ENTES

En lo relativo a "accidentes deportivos" o mejor

daños o riginados en la práctica de un deporte ( 12■) —.Le-siones en el cuerpo o en la salud, físicas o síquicas— escuestión liminar la atinente al criterio con que han

de juzgarse.Tales daños están amp arados con un a presunción

de licitud que, en consecuencia, descarta, al meno s enprincipio (1 3 ), la p retensión de resarcim iento. ¿S e jus-tifica un tratamiento benévolo o com placiente para talesdaños? ¿ Tienen, po r ende, un régim en especial, distin-to al de los perjuicios nacidos de otras actividades?¿Está, por tanto, "privilegiado" con una especie de

impunidad el quehacer deportivo?

( " ) Sabemos que el Derecho aprehende y regula un mínimo de rela-ciones sociales o intersubletivas, aquellas caracterizadas por la presenciade un "interés serio", como ocurre con las relaciones familiares, o biencon uno patrimonial o económico, como acontece con las obligaciones.

(12) Evitarnos emplear la expresión "accidente" por cuanto, según elDiccionario de la Lengua, se trata de un "suceso eventual o acción deque involuntariamente resulta daño para las personas o las cosas".N osotros aludimos a los daños de o rigen involuntario o casuales y tam-bién a los dolosos y culposos.

( '3) La preocupación por las consecuencias del deporte es antigua.

Ulpiano, en un texto curioso, afirma que está sometido a la acción pre-vista en la ley Aquilia el jugador de pelota que al lanzarla con violen-cia dé en el brazo de un barbero que esté afeitando a un cliente y aconsecuencia de lo cual resulta herido; pero advierte que la acción noprospera cuando el cliente se hace afeitar en lugar donde habitualmen-te se juega a la pelota.



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El planteo se ubica en el terreno estrictamente ju-rídico, no en el social. Sabemos que en la realidad de

los hechos pocas veces se demanda por estos daños,pero esta actitud bien puede atribuirse a la ignoranciaacerca del Derecho a una reparación ; a la creencia acer-ca de la necesidad de soportar esos "infortunios"; aldesconocimiento de cómo se produjeron, quién fue suautor, la imputabilidad de su obrar, etcétera.

Empero, debemos reconocer que también en el te-rreno estrictamente jurídico se han realizados esfuer-zos plurales, dignos de mejores causas, para justificarlos daños de origen deportivo. Entre los diferentes cri-terios expuestos destacam os :

a) La teoría del fin reconocido por el Estado. Co-mo quiera que una de las finalidades del Estado es la

de garantizar el bienestar social y particularmente lasalud física y mental de cada uno de los miembros dela comunidad y habida consideración de que el depor-te contribuye eficazmente a adquirirla y fortalecerla,es lógico concluir —se postula— que cuando autorizay fom enta las prácticas deportivas está convalidando le-galmente las secuelas naturales de su ejercicio ('"). La

acción de fom ento por el Estado de los deportes, com omedio de recreación y esparcimiento, y como factor depromoción de la salud de la 'población, que redunda en"el desarrollo del potencial humano del país", es pues-

(13') El quid de la cuestión es, precisamente, la delimitación de lasaludidas "secuelas naturales" de la práctica deportiva. Dejando de ladoel boxeo, en el cual la licitud de los golpes vuelve lícitos los daños queson resultados de los mismos ( ilas lesiones e incluso la muerte del rival!),

en los restantes deportes proscripta la violencia, su secuela natural queson los daños quedan, sin más, calificados como antijurídicos. No muylejos de la teoría del fin reconocido po r el Estado se ub ica la tesis de lasnormas de cultura, que afirma que "los juegos y luchas deportivas for-m an p arte del acervo cultural de los p ueblos civi lizados m odernos" (VoxLISZT, F., Tratado, y. II, p. 351 y ss.).



1 9 0

ta de resalto, en nuestro país, por la ley 18.247, en

especial en su artículo 1, incisos a), h), e) y d) (14).b) La teoría del ejercicio profesional o de la jus-

tificación por el ejercicio legítimo de una actividad lí-

cita: Sostiene que la lesión deportiva no es ilícita enrazón de que su autor está haciendo uso del derecholegítimo a ejercer una actividad profesional, en el ca-

so un deporte que no deja de ser tal cuando es prac-ticado con fines utilitarios. Comprende, en consecuen-cia, tanto al profesional como al aficionado ('s).

e) La teoría del consentimiento predica que es elasentimiento del ofendido o dañado que participa dela contienda deportiva, lo que elimina la ilicitud delhecho. Se aclara que no se trata de consentir en serlesionado, sino en tomar parte en un deporte "con ple-no conocimiento de las naturales secuelas que su in-tervención produce" (16).

( ") Lr...tmaías, J. J., Responsabilidad civil proveniente de accidentesdeport ivos, en El Derecho 47, 1973, p. 947 y ss. Menciona, además, laaceptación vo luntaria de las contingencias del juego y el som etim ientoa las reglas del m ism o , com o argum ento s para descartar la responsabilidad

po r el daño que un depo rtista pueda causar a su co ntendor.(1 5 ) La invo cación del ejercicio de un derecho equivale a una causa

de justificación que vendría a bo rrar la antijuridicidad del daño causa-do . O curre que los depo rtes, salvo los que co nllevan vio lencia inm edia-ta — boxeo, lucha son o deben ser extraños -a toda actividad dañosa.D e ahí que no sea suficiente la alegación de un d erecho subjetivo a ju-gar o com petir; dicho derecho debe ser ejercido regularm ente, sin abu-sos ni excesos que, sin lugar a dudas, vienen a contrariar los fines te-nidos en cuenta para la autorización de tales deportes (art. 1071 delC ód. C ivil).

(16) No es verdad, en nuestro parecer, que el deportista, que está de

acuerdo en jugar al futbol, po r vía de ejem plo, p reste anticipadam entesu aceptación a ser dañado , a sufrir perjuicio s de su co ntendiente en esapráctica depo rtiva. N o es razo nable sem ejante asim ilación entre depo rtey daño, resultado, sin lugar a dudas, de relacionar deporte y violencia.P o r lo dem ás, un asentim iento para ser dañado en la integridad física,en los aspecto s som áticos o síquicos, es irrelevante, po r tratarse de de-rechos personalísim o s sobre los cuales no se puede co ntratar.



19 1

d) La teoría de la atipicidad, sea po r la ausenciadel ing rediente subjetivo, o ra po rque no encaja en el

"verbo rector"; se afirm a, para el caso del fútbo l, queel jugador no "golpea" sino "carga"; no actúa conviolencia sino con veh emencia, con p asión comp etitiva ;no hay intención ni negligencia o imprudencia, sino unaactividad prevista en el reglam ento resp ectivo (17).

4. CULPA DEPORTIVA Y CULPA COMUN. LA CULPALEVE. PERICIA Y ACRESION

Ocurre, a nuestro entender, que en los dep ortesacontece al igu al que en o tras actividades, en las cua-les al margen de la regulación de la ley civil se preten-de, sin no rma alguna que lo justifique (18), exim ir derespo nsabilidad po r los daños causados con culpa leve

y, po r tanto, sólo ob ligar a reparar cuando el perjuiciose origina en la culpa g rave.La "culpa deportiva" tiende, en consecuencia, a dis-

tinguirse de la culpa co mún. S e trataría, para los soste-nedores de este po stulado, de una culpa menos severa,que sólo com prende errores o fallas gruesas en el com -portamiento; negligencias, imprudencias o impericiasinexcusables, evidentes, mayúsculas.

S e piensa que el "hech o dep ortivo" es en sí m ismouna em presa o actividad, además de riesgosa, de u naparticular aleatoriedad. De ahí que el juzgador no de-ba co m putar las culpas m enores o ligeras ; las im pru-

( 17 ) JIMÉ NEZ DE AS15A, L., Tratado, t. IV, p. 73 y ss. n9 1469. Es loque se qu iere distinguir: la actividad de carga r licitamente a u n con tra-rio, de la actividad de golpearlo. Es de lamentar que tales "cargas", así

como la aludida vehemencia, no sean, muchas veces, más que un pre-texto para anular físicamente al rival con golpes arteros.

(11) Es lo que acontece con el "hecho médico" o "acto médico";para un sector la actividad del médico sólo acarrea responsab ilidad fren-te a una culpa grave en la acción u o m isión. Rem itimos a n uestra ob ra:Responsabilidad civil del médico, edit . A strea, Bs. A s., 19 79 .



192

dencias o negligencias que son comunes o habituales,aunque de ellas se siga un daño.

A esta idea acerca de la culpa se suma otra, com-plementaria, acerca del caso fortuito. No olvidemosque ante el incumplimiento de una obligación se pre-sume la culpa del deudor y esta presunción sólo puededestruirse con la prueba del caso fortuito.

Pues bien, se sostiene que "si el deportista observalas reglas del juego, el resultado de homicidio o lesio-nes acaecido es un verdadero caso fortuito". Y corno laobservancia del reglamento o la infracción al mismono se desprende res ipsa loquitur, vale decir de los he-chos mismos, en la hipótesis del daño sufrido por otrojugador (19), sino de la infracción señalada por eljuez ("), sin infracción marcada no hay hecho culpososino hecho extraño del cual no se responde (21).

Conviene poner de resalto que la culpa deportivaen nada se diferencia de la culpa común, del artículo

( 19 ) Pensamo s que el daño causado a un co ntrario en una jugada es-tá, por sí mismo, diciendo de la violación al reglamento; y que ello esasí salvo que se juzgue que ese perjuicio no es la con secuencia no rmalu ordinaria del proceder del contrario, sino una consecuencia mediata— relacionada con otro hech o extraño, una lesión subyacente, por ejem-plo o bien una consecuencia casual, meramente fortuita, que no pu-

do preverse.( 2°) Es por ello que pensamos que las decisiones del juez, con serm uy imp ortantes para determinar la responsab ilidad en las lesiones de-portivas, no son excluyentes ni ajenas a una posible revisión por los jue-ces naturales. Equivale a sostener que la justicia puede encontrar res-pon sable a un dep ortista no sancionado durante el partido o encuentro,jaor entender que el árbitro pudo no observar el hecho o pese a beber-lo ob servado form ular una interpretación equivocada del m ismo.

( 2' ) La afirmación dogmática que califica como "verdadero casofortuito" al daño ocasionado por un deportista, pese a observar las re-glas de juego, nos parece inadmisible. Más razonable nos parece una

formulación opuesta: todo daño causado a un rival en prácticas depor-tivas debe considerarse violatorio del reglamento y, por tanto, ilícito yculposo. Y ello hasta tanto no se demuestre que es una consecuenciacasual o fortuita o bien una mediata por la cual no se responde. Haycontradicción entre la observancia del reglamento y el hecho de dañar;de donde o no se h a ajustado la conducta al reglamento o el daño reco-noce una causación distinta.



193

512 del Código Civil, y, en consecuencia, que se res-ponde tanto de las negligencias, imprudencias o imperi-cias graves como de las leves y, por ende, de los dañosque sean consecuencia de un obrar semejante.

El caso fortuito que exime de responsabilidad noes otro que el conceptualizado en los artículos 513 y 514del Código Civil; vale decir el hecho extraño al obrardel deportista, extraordinario e irresistible, que es causa

del perjuicio sufrido por el contendor.

Y, por lo demás, se responde de las consecuenciasinmediatas exclusivamente, si ubicamos el hecho depor-tivo dañoso en el ámbito contractual, como incumpli-miento de la obligación de desempeñarse de acuerdo alreglamento y sin dañar, y contemplamos su imputación

a título de culpa o dolo simple (art. 520 del Código Ci-vil). Excepcionalmente, demostrada la malicia o per-versa intención de incumplir para dañar, se extenderáJa responsabilidad deportiva a las consecuencias me-diatas. Las casuales o fortuitas no pueden atribuirse aldeportista incumptidor (arts. 901 y ss. del Cód. Civil).

Acontece en pluralidad de casos que la pasiónpuesta en la práctica de un deporte, las ansias o deseosvehementes de salir triunfador, empujan a los depor-tistas a comportamientos que, en su fuerza o empuje,pasan por alto la persona del rival, subestiman su inte-gridad física, no caen en la cuenta del riesgo de daño-sidad. Otras veces, lamentablemente muy comunes, la

habilidad o destreza del rival, su mayor pericia, es con-trarrestada con la brusquedad, la violencia. Esa dialéc-tica: pericia contra violencia, es la generadora de losdaños deportivos.



194

5. RELACIONES EMERGENTES DE LA PRACTICA

DE UN DEPORTE

La actividad depo rtiva origina una pluralidad derelacion es : entre quienes practican el dep orte, po r un` lado; quienes lo presencian co m o espectadores, porotro; entre el depo rtista y el espectador ; entre depo r-tista y Club o entidad a que p ertenece; entre el espec-tador y el prom otor o bien entre espectador y dueño ogu ardián del estadio o lugar de celebración del evento;y, filialmente, entre el público y el Estado, en ejerciciode su actividad de p olicía o contralor de los espectácu-los pú blicos. Veremo s mu y brevemente los aspectos sa-lientes de tales relaciones.

A) Entre los deportistas:

Es muy importante, con motivo de las diferenciasque el Código Civil contiene entre los ámbitos de laresponsab ilidad civil , en la regulación d e los m ismos,ubicar el daño dep ortivo como violación de una obliga-ción nacida de un contrato o b ien com o un acto ilícito.S ab er, a ciencia cierta, si la no rmativa h a de ser la delos artículos 5 0 5 y ss., 51 9 y ss., o la de los 1 0 6 6 y ss.

Y ello es así en virtud de lo dispuesto por el artículo1 1 0 7 del Código Civil, que im pide la acum ulación deunas y o tras normas o la op ción entre ellas (22).

¡Puede hab larse con verdad y realism o de un co n-trato para jugar o p racticar depo rte/ Y si contestam os

(22) Sin perjuicio que el incum plimiento que deg enera en delito delderecho crim inal, posibilite la op ción, de conformidad a lo dispuesto

por el art. 1107, últ. parte. No así, en nuestra op inión, el mero h echode concurrir la violación de la obligación con la transgresión intenciona-da de las leyes de juego, "a sabiendas y con intención de dañar", o seala violación co n el 'dolo delietuar' del art. 1072. En este sentido L L A M -)MA5, ob. cit., p. 9 4 9 , nota 7 . Para B orda sería suficiente la realizaciónde una conducta "gravemente culposa" (Obligaciones, t. II, n9 1665,in fine).



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que sí, habida cuenta del acuerdo que está en la basede toda confrontación, nos preguntamo s : ¿quiénes sonlos contratantes? ¿Lo s jugado res o depo rtistas? ¿L asinstituciones que los agrupan o a las cuales pertenecen?

S i bien es verdad que h ay un acuerdo p ara realizarla actividad deportiva, algunas veces entre los m ismosjugadores y otras, las más, entre las instituciones o

clubes ("), ¿puede calificarse a ese acuerdo como con-

trato? En este punto radica una interesante controver-sia. Ella tiene o rigen en un a cuestión ya m encionadapor no sotros : si el D erecho aprehende o no los depor-tes com o ob jeto de su regulación; si hay en ello un in-terés serio y m erecedo r de tutela jurídica.

Para un sector de la doctrina debe hacerse un dis-tingo , sob re la base del interés com prom etido en la con-

tienda: si es un interés depo rtivo pu ro, p ues se tratade un p artido en tre aficionado s, la responsab ilidad esextracontractual; si hay de po r medio un interés econó-mico, si son profesionales, contractual ("). Esta tesis,que mide con distinta vara dos conductas similares, ladel depo rtista profesion al y la del am ateur; que "san-ciona la m isma falta más severamente cuando la com eteun jug ador aficionado ", cuando en rigor es el profesio-

nal quien "debe respetar más celosamente las leyes del

(23)Es un hecho innegable el nucleamiento de los deportistas eninstituciones, las cuales suelen, a su vez, agruparse en Ligas o A sociacio-nes y éstas en Federaciones o Confederaciones. Cuando ello ocurre, loseventos se convienen entre las entidades o Clubs; los partidos de fút-bol, por vía de ejemplo, se juegan entre Boca y Ríver, Racing y SanLorenzo, concertados por sus directivos, aun cuando son los jugadoresquienes, en nombre de la institución a la cual pertenecen, lo disputan.

( " ) BORDA, ob. cit., t. I I , n9 1 6 6 5 . A favor de la naturaleza aouil ianao extracontractuaI se exp iden, sin h acer distingos, B ruraerA, R. I I ., La res-ponsabilidad en los accidentes deportivos, n9 9 y MonELLo, en el Tratadode DE GÁSPERI, t. IV, p. 598, quien afirma: "La naturaleza de la res-ponsabilidad del deportista que se ha excedido en la cornbetencia, delnivel habitual del juego, ocasionando con su acción u omisión un daño,es extracontractual o aq uiliana-.



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juego" ("), proviene de considerar que sólo el interés

económico convierte en contrato el acuerdo para ju-

gar ("). Quienes se ponen de acuerdo para jugar unpartido, afirm a B orda, "no celebran un co ntrato, desdeque ese acto carece de un fin jurídico". Y "cuando elcontrato se co ncierta entre los clubes a los cuales per-tenecen los jugado res (caso del fútb ol p rofesion al), larespo nsabilidad de los jugado res por sus hecho s daño-sos deb e reputarse extracontractual pu esto que ellos

no contratan". Nos permitimos disentir con ambasafirmaciones.

Pensamo s que en amb os casos la responsab ilidades contractual. En el primero, acuerdo entre aficiona-dos p ara jugar o p racticar depo rtes som etiéndose a lasreglas que los regulan, el fin salutífero, físico o intelec-tual, es de un m odo indirecto susceptible de apreciación

pecuniaria; la conservación de la salud tiene traduccióneconóm ica, de donde pu ede ser ob jeto de un contrato(art. 1 1 6 9 del Cód. Civil) . En la segund a h ipótesis, elcontrato celebrado por los comitentes, clubes o institu-cion es, se cum ple po r medio de los depend ientes queson los jugadores asociados a las mismas; de donde,los daños que ocasionan tales dependientes participan,

en virtud d el principio de "equivalencia de com po rta-mientos", de la naturaleza contractual (21).

( 25) LLAmBías, ob. cit. p. 948, nota 7, por aplicación del art. 902:

"Cuanto mayor sea el deber..."( 26) De acuerdo con el art. 1169 del Cód. Civil. Empero, cabe re-

cordar las enseñanzas de Ihermg acerca del "interés en los contratos"y de la manera indirecta en que dicho interés pecuniario puede apare-cer. La situación se nos ocurre semejante, en alguna medida, a la deltransporte benévolo o desinteresado, que también es para nosotros un

contrato, habida cuenta del interés económico que se encierra, por lonormal, en todo traslado.

( 27) Si bien los jugadores no contratan con los del equipo contrario,son los encargados del cumplimento del convenio sobré 'juego" o "de-porte" celebrado por la institución —de la cual son dependientes. So -bre esta interesante y polém ica cuestión puede consultarse la publicación



197

Para otro sector de la doctrina la responsabilidad

es "contractual o común", aunque "entre los jugadoresque practican un deporte no hay necesariamente contra-to" ("). Y es así porque hacen nacer esa responsabili-dad tanto de la violación de un contrato —acuerdo decontenido obligacional— como de la violación de unaconvención —todo acuerdo de voluntades. Los deportis-tas se ponen de acuerdo sobre la aceptación de las re-

glas de juego y, por tanto, se obligan "a sujetar su com-portamiento deportivo a la pauta indicada" por tales re-glas. De allí la naturaleza de la responsabilidad en queincurren. Disentimos con el criterio expuesto. No puedehaber responsabilidad contractual sin un contrato váli-do, como no la hay por incumplimiento de una obliga-ción, sin obligación preexistente. Frente a lo ordenadopor leyes, decretos o reglamentos (art. 1066 del Cód.Civil), no nace un deber específico de acatamiento, sinoel genérico que caracteriza la zona de los actos ilícitos.No creemos que pueda hablarse en la especie de unaobligación ex lege (").

B) Entre el deportista y el público (o terceros):

Nos ubicamos ahora en el ámbito de la responsabi-

lidad por actos ilícitos ; el deportista no ha contratadocon los espectadores, a los que puede dañar con el ele-mento usado en el juego, ni con los terceros extraños—peatones o vecinos— que también pueden ser perjudi-

de las Primeras Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe, enlas cuales el tema fue abordado. BANcmo, Enrique Carlos, Responsabi-lidad obligacional indirecta, edit . Astrea, B s. As. , 19 73 .

(" ) LukiviníAs, ob. cit., p. 948, notas 5 y 7. Para nosotros una con-vención que hace nacer una obligación, en sentido técnico jurídico, esun contrato (art. 1137). Es lo que acontece con la "convención relativaa la aceptación de las reglas del juego"; empero, vemos además, de pormedio, un interés serio y merecedor de tutela jurídica; dicho interés tie-ne, según señalamos, un contenido patrimonial indirecto.

(29) Porque la ley sujeta el comportamiento de las partes sólo de unama nera mediata; inm ediatamente se som eten al acuerdo celebrado.



1 9 8

cados, en esp ecial en los dep ortes que se practican en

Lugares abiertos —calles, caminos— como acontece conalgunas pruebas autom ovilísticas (30 ).

¿Cuándo será responsable, sea por daños a las per-sonas, sea por daño s a las cosas, bienes m uebles o in-muebles 1 Xos p arece fundam ental aclarar que la res-po nsabilidad del depo rtista es directa, com o autor delh echo ilícito daño so, y no excluye la indirecta o refleja

del principal o com itente, cuando actúe en relación dedependencia (3 1 ). Qu e puede nacei del daño causadocon las cosas dóciles que usa, casos del tenis o del fút-bo l, en cuya h ipótesis se presume su culpa; o b ien deldaño causado por las cosas riesgosas o viciosas emplea-das, situación que es la del 'autom ovilismo . Com o es sa-bido , en esta última h ipótesis no se libera demo strandosu no culpa, sino p rob ando la falta exclusiva de la víc-tim a, el h echo del tercero o el caso fortuito (art. 1 1 1 3 ,29 párrafo, 2a parte) (").

La causa de justificación que puede invocarse, elejercicio de un derecho, la p articipación en una co mpe-tencia dep ortiva autorizada, n o es válida, en nuestraop inión, ante el daño causado .

En las hipótesis comunes de deportes practicadosen estadios o campos adecuados, le bastará al deportistaque daña con las cosas empleadas en su quehacer —pe-

(" ) El depo rtista colabo ra con el p rom otor del espectáculo en la ta-rea de brindar el mismo o pus o resultado p rometido. Em pero creemosque no puede sostenerse que el deportista también colabora en la obli-gación de seguridad o g arantia que debe el promotor al espectador; deahí que daño sufrido po r el espectador pueda respo nsabilizar extracon-tractualrriente al deportista que lo ha causado.

( 31 ) Puede ocurrir que el promotor ap arezca como responsab le poruna do ble vía: contractual, com o o rganizador del espectáculo, y extra-contractual, como principal del deportista lesionante. Pensamos que laprimera absorbe a La segunda, art. 11 0 7 , y, en consecuencia, que la re-gulación de los arts. 505 - y ss. y 5 19 y as., es excluyente de toda otra.

(32) El caso fortuito es el 'externo", único que reúne los caracteresde extraordinariedad e irresistibilidad.



1 9 9

iota de tenis, golf o fútbol, raqueta o palo que escapa,

etcétera— demo strar que de su p arte no h ub o culpa..La negligencia podrá ser a veces del dueño del estadiou org anizador de la competencia, po r no h aber previstoy evitado los riesgos de dañosidad p ara espectadores oterceros (").

La culpa de las víctim as es un h echo bastante fre-cuente. S u imprudencia nacida de una ub icación imp ro-

pia, en las zonas de mayores peligros, generalmente ve-dadas, exime al autor del daño. Pero si ninguna cu lpapuede imputárseles, el daño deb e serles resarcido p or elautor o po r su principal o bien po r el Estado que auto-rizó la com p etencia (").

C) Entre el promotor y el espectador (o terceros):

El organizador de un espectáculo deportivo, )-m otor, persona física o jurídica que p rog rama y -.)neen m archa su realización, es, a los fines de los daño sque puedan sufrir espectadores o terceros extraños, un"sujeto" muy importante; de allí que convenga, liminar-m ente, precisar quién reviste tal calidad.

¿Quién tiene tal carácter en los partidos de fútbol?

¿Quién en las competencias automovilísticas? ¿Quiénen los matchs de bo x? Pensamo s que la persona del or-ganizador pu ede y debe ser diferenciada de la p ersona

( 33 ) El deportista puede esperar que el lugar donde se desarrolla lacom petencia carezca de p eligrosidad alguna, tenga p revistos y co ntrola-dos los riesgos. D e lo contrario su participación se verá cohibida o lim ita-da y eso no es razonable. Lo dicho es válido para los corredores de au-tos en circuitos o pistas.

( 3 4 ) Nos parece injusto que el autor pueda eximirse invocando, sim-plemente, la participación en u na com petencia autorizada; ese mero h e-cho no puede legitimar los daños sufridos por quienes son terceros ex-traños, vecinos p ropietarios de inm uebles, transeúntes, a quienes ningúnreproche puede alcanzarles. Ello así sin perjuicio de la acción que el de-portista, corredor de autos, por ejemplo, pueda luego promover contrala institución organizadora o contra el Estado, por la deficiente organi-zación o la negligente habilitación del lugar de la carrera.



20 0

del dueño del estadio y, en su caso, del guardián del

mismo (").En partidos de fútbol la organización está a cargode las Ligas o Asociaciones, siendo el responsable delas instalaciones el club local, en cuyo estadio se juegael partido. Puede ocurrir, incluso, que actúe como "lo-cal" quien no es el dueño del estadio —por tenerlo sus-pendido, en construcción o refacciones— y en tal caso

pasa a revestir el carácter de guardián.La promoción u organización en las carreras deautomóviles puede estar a cargo de una "Scudería" ode una reunión de ellas o de un Club. En nuestro paísson frecuentes las carreras que organiza el AutomóvilClub Argentino (36).

La responsabilidad del promotor es contractual con

los espectadores, nacida del deber de indemnidad o deseguridad que nace del contrato de espectáculo (") yes extracontractual o por acto ilícito respecto de losterceros cuando el perjuicio es causado por el depor-

( 3 5 ) La cuestión tiene importancia con motivo de la responsabilidad

indistinta o in solidum o solidaria imperfecta — que alcanza ahora al"dueño" y al "guardián" de la cosa, art. 1113.

(3 6 ) Pen sam o s co n SPOTA, A. C., Responsabilidad por accidentes de-

portivas, en J. A. 1942-11, 936 y ss., que "cuando el club ejerce el con-tralor o la dirección de los jugadores y del espectáculo deportivo, no pue-de dudarse que media una relación de dependencia entre esa entidad ylos que intervienen en el juego". De ahí que concluyamos sosteniendo queel Automóvil Club Argentino, demandado en la causa comentada porSpota, era principal del corredor Blanco, y por tanto responsable. Encontra se expide LLAmBíAs. ob. cit., p. 95 3, argumentando una confu-sión, en que habría incurrido Spota, entre "subordinación deportiva" y"dependencia jurídica". Creemos que la dependencia existe aun cuandono se configure la "pérdida de autonomía de acción" ni se "pase a serun instrum ento" en m anos del principal.

(37 ) Este deber, nacido d el contrato de espectáculo p úb lico, que fueralargamente discutido en otros tiempos, por entenderse que no se des-prende de lo pactado expresamente, no puede ponerse actualmente entela de juicio. El espectador confía en recibir el opus prometido y en

que ello ocurra en condiciones de seguridad para su persona. Se des-

prende de las "condiciones virtuales" del viejo art. 1198, y de lo presu-puesto, según teorías más mo dernas.



201

tista. Esta última solución se funda en el carácter de

"dependiente" que el deportista tiene respecto del pro-motor (38).

D) Entre el deportista y el promotor:

El deportista puede encontrarse vinculado por uncontrato de trabajo con el Club o institución que dispo-ne su participación en competencias, sea como promo-

tora de ellas o no. Es lo que se ha resuelto respectode los jugadores de fútbol profesional. En tal hipótesiscreemos, sin hesitar, que los daños sufridos en la prác-tica deportiva comprometen la responsabilidad del prin-cipal o patrón de acuerdo con la ley 9688 de accidentesde trabajo; sin perjuicio de la posibilidad de accionarpor la vía común u ordinaria, en busca de una repara-

ción integral; vía que no es otra que la abierta por elartículo 1113 en su nueva redacción, según lo ha dis-puesto el Plenario 169 de las Cámaras del Trabajo (").El tema es interesante porque evidencia que la pruebale está facilitada al damnificado en una. y otra acción,dado que ambas se fundan ahora en una responsabili-dad sin culpa, objetiva, atribuible a riesgo creado. Sinperjuicio de subsistir algunas diferencias, como la rela-tiva a la limitación de las eximentes en la acción espe-cial o específica de la ley 96SS ("). La acción civil, porla cual se puede optar por no regir el artículo 1107 (41)

(") El deportista llega incluso a ser "dependiente" de su propioClub cuando participa de actividades que el mismo organiza y controla.No acontece lo mismo cuando fuera de torneos, competencias o certá-menes cumple su actividad en el Club del cual es socio o mejor asociado.

(39) En la causa -Alegre, Coma° c. Manufactura Algodonera Ar-gentina", en Rey. del Trabajo, enero 1972, p. 24 y ss.

(49 Puede consultarse de GELBEE, T., El art. 1113 del Código Civilen los accidentes de trabaio y enfermedades profesionales, edic. Ham-murabi, Bs . As . , 197 9.

(41) Que sólo limita la opción o la acumulación en el Derecho Civil,sin vigencia en el Derecho Laboral o del Trabajo, en razón de su auto-nomía.







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organizadores, ni por los clubes a los cuales son adic-

tos, ni por la Policía presente en el lugar. El agravan-te es, en la mayoría de los casos, el anonimato enque se refugian los autores de desmanes, golpes, le-siones con proyectiles arrojados, etc.

El tema se relaciona con la posibilidad o no deresponsabilizar al grupo determinado o ubicado porel daño que cause un miembro no identificado.

Semejante situación coloca a los dañadores como"terceros" anónimos, por cuyo obrar no responde elorganizador ni el dueño del estadio ni, en su caso, elguardián, salvo que alguna culpa pueda encontrarse ensus respectivas conductas. El hecho, aunque hecho deun tercero, puede asimilarse, en virtud de su anonima-to, al hecho fortuito o de la naturaleza, por el cual na-die responde (") (").

( 47) El deber de seguridad del empresario cubre los daños prove-nientes del mismo espectáculo, pero no los nacidos del hecho de untercero, que en n inguna m edida le sea impu table.

(48) Siempre, claro está, que sea imposible de evitar, irresistible. Noocurre tal cosa cuando se colocan juntas, por razones de organización,a las barras rivales; o separadas por medios que se superan fácilmente.



DAÑOS CAUSADOS A LOS ASISTENTES A LOSESPECTACULOS DEPORTIVOS. RESPONSABILIDADDEL ORGANIZADOR Y DE LA MUNICIPALIDADEN EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA


2. Una responsab ilidad indudable256

3 . Los caminos de la justicia257

4 . El scandale juridique de Mareadé258

5. La multitud como persona jurídica260

6 . La obligación de incolumidad260

7. Las causas concurrentes 261



DAÑOS CAUSADOS A LOS ASISTENTES

A E S P E C T A C U L O S DE P O R T IV O S

R esponsabilidad del organizadory de la M unicipalidad en ejercicio

del poder de policía

SUMARIO: 1. Los fallos anotados. 2. Una responsabilidad indudable.3. Los caminos de la justicia. 4. El scandale juridique de Marcadé.5. La multitud como persona jurídica. B. La obligación de Mco-

lumidad. 7. Las causas co ncurrentes.

1. LOS FALLOS ANOTADOS

Oneto de Gianolli, Nélida R. c. Club Atlético Ri-ver Plate y otra.

la instancia. Buenos Aires, junio 4 de 1971.

Resultando: a) Se presenta Nélida Rosa Oneto deGianolli, por medio de apoderado, demandando al ClubAtlético River Plate; a la Municipalidad de la Capitalo contra quien en definitiva resulte ser propietario, te-nedor o usufructuario del campo de juego a que hace

referencia y contra los civilmente responsables del he-cho a exponer, por cobro de la suma de m$n. 4.110.000,o la que en más o en menos resulte de la prueba deljuicio, en concepto de indemnización de daños y per-juicios. Añade que el 23-6-68, su esposo, Herminio Gia-nolli, concurrió al estadio del Club River Plate a pre-senciar el desarrollo del partido de fútbol que iba a



2 0 6

disputar dicho club con su similar de B oca J uniors. Lue-go de haber abonado el precio fijado se ubicó en las tri-bunas que dan sobre la Avenida Figueroa A lcorta, don-de se habían ubicado muchos aficionados, habiéndoseperm itido la entrada a una m asa de espectadores queexcedía la normal capacidad del estadio por el interésque había despertado el cotejo. La paridad de las accio-ciones determinó que el p úb lico permaneciera en el es-tadio h asta el últim o m inuto del partido, com enzandoentonces la dispersión en forma lenta; cuando siendoalrededor de las 17 h oras y po r las escaleras que des-emb ocan en la puerta Lt9 1 2 —po r la cual descendía elocciso— se produjo una enorme confusión, seguida deespectadores que pugnaban por salir ante un obstáculoirremovible, determinando que num erosos de ellos roda-

ran po r el suelo o fueran arrastrados p or o tros en sudesesperación, dejando com o saldo una m asa hum anaque cubrió el ancho de la boca de salida muriendo m u-cho s po r asfixia y com presión, entre ellos el espo so dela reclaman te. S egú n lo exp resó la autoridad policial,se com pro bó que la puerta plegadiza del sistema de ti-jera de la pu erta IV 1 2, se hallaba co rrida m ás de lam itad de su recorrido y qu e los m olinetes no h abíansido retirados.

b ) Continúa diciendo la actora que de su legítimomatrimo nio con el causante nacieron dos h ijos m enoresde 3 y 6 años de edad, respectivamente. S u esposo te-nía 32 años de edad a la fecha del accidente y se encon-trab a en la plenitud d e su vida física y m oral, desem-

peñándo se com o jefe de sección de los laboratorios Pfi-zer A rgentina S .A ., con un a rem uneración m ensual dem b . 55 .0 0 0 incluido el salario fam iliar. Lu ego de algu-nas con sideraciones de derecho justiprecia provisoria-m ente el monto de los daños del sigu iente modo : gas-



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tos de sepelio, m$n. 1 1 0 .0 0 0 ; muerte del cónyuge y pa-dre, m$n 3.500 .000 ; daño moral, m$n 50 0.0 00 .

e) Entiende la presentante que en la tragedia queperdió la vida su cónyuge no sólo cabe la responsabili-dad de los p rop ietarios del estadio do nde o currió sinotamb ién de la codem andada Municipalidad de la Capi-tal por su o m isión del deber de vigilancia que el po derde policía le impon ía, relacionados con la seguridad ehigiene en los lugares como el que ocurrió el hech o. L aresponsabilidad del club es clara y terminante ya que es-taba, como propietario del estadio, en el deber ineludiblede garantizar la seguridad de los espectadores que ocu-paron sus instalaciones, adoptando las previsiones delcaso. L uego de otras apreciaciones agrega que el esta-dio del Club River Plate no reunía las condiciones ne-cesarias para su m ínim o desenvolvim iento y no ob s-

tante ello la Municipalidad autorizó que continuara contales anomalías, razón por la cual no cabe duda tam-bién de su responsabilidad en la producción del eventodañoso y así debe calificarse el mismo grado de la

restante accionada, es decir, en forma solidaria. Ter-mina fundando su derecho en los artículos 4 3 , 5 12, 90 2,90 7, 1068 , 10 69 , 10 78 , 10 83 , 10 84 , 11 02, 11 13 y concor-

dantes del Código Civil y ofreciendo diversas medidasde prueba, so licitando se h aga lugar a la demanda concostas.

d) Corrido traslado de la dem anda es contestada afojas 26/27 por la codemandada M unicipalidad de laCapital po r medio de ap oderado. Pide el rechazo de lademanda con costas. Opone la excepción de falta de le-

gitim ación p ara ob rar, ya que la Municipalidad no or-gan izó el espectáculo, no controló la admisión de pú-b lico, ni era p rop ietaria ni usuaria del local. Exp resaque la jurisprudencia ha determinado que no hay accióncontra la Municipalidad en los casos com o el de autos,



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citando diversos casos. N o es exacto que la capacidaddel estadio estuviera colmada corno surge del expe-

diente criminal. La policía que ejerce la Municipalidadse limita a la habilitación del estadio y a inspeccionarel buen funcionamiento de las instalaciones y éstas ofre-cían seguridad. A demás el orden es mantenido por per-sonal del club y por elementos de la Policía Federal.Ofrece diversas medidas de prueb a.

e) A fojas 71 /10 3 contesta la demanda el Club A tlé-tico River Hate. Expresa que la dem anda p arte del pre-supuesto — que no com parte— de que el daño experi-mentado p or la actora reconoce su causa en un hech ou omisión de la demandada. La causalidad es previa ala culpab ilidad, ya que prim ero correspon de determ i-nar si realmente la acción u o misión del ag ente produjoel resultado daño so y, luego , si ese resultado dañoso sedebió a la acción u o m isión culpab le. Lu ego de pasarrevista a la doctrina y jurisprudencia imperante sobrela relación de causalidad, el concepto de causa y la cau-salidad en el Cód igo Civil, h ace referencia al fallo dic-tado por la Cámara del Crimen en las actuaciones pro-movidas com o co nsecuencia del accidente. Entiende laaccionada que la decisión del tribunal limita ostensible-

mente el ámbito de la supuesta respo nsab ilidad y esti-m a que los fundam entos de la resolución la excluyentotalmente. El nexo causal emergente hipotéticamentedel acto u om isión de las personas sub ordinadas es in-existente, po rque así lo h a declarado la justicia en lo pe-nal y tamb ién la m ism a con clusión ap arece declaradaen el m ism o fallo, en lo que se refiere al perjuicio cau-

sado p or la cosa inanim ada, ya que h a existido la m e-diación de causa extraña, la inexistencia de. la vincula-ción material con el daño y la rem oción o po rtuna delos m olinetes y la inoperancia de la puerta ab ierta y norebatida, en la consum ación de la tragedia. Luego de





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b iente prop icio para sus tropelías. El partido d isputa-do el 23-6 -6 8 se desenvolvió correctamente y la concu-

rrencia fue num erosa com o lo p ermitía la capacidaddel estadio, p or lo que n o se justifica que las víctim asdel hech o se ab alanzasen alocadamente h acia la salida,todos juntos, como si mediaran razones de urgencia quelas impulsaran. Las víctimas omitieron toda regla deprudencia al hacerlo así, pues nada les impulsó a aban-donar el estadio atrop elladamente com o lo h icieron, pu-

diendo aguardar breves m inutos y encam inarse haciala salida cuando las "circunstancias de lugar" lo hicie-ran aconsejable. Para ello la bandeja de la tribuna

Centenario cuen ta con su ficiente cantidad de lug aresneutros a fin d e p ermitir que los espectadores perm a-nezcan mientras se op era la desconcentración natural ypaulatinamente. Por último, el escrito de responde h ace

m éritos al mo nto excesivo del reclam o y a la imp roce-dencia del daño m oral po r no resultar, de conform idadcon el artículo 3 del Código Civil de aplicación retroac-tiva la norm a m odificatoria de la ley 17 .7 1 1 . Terminapidiendo el rechazo de la demanda, con costas.

g ) A fojas 13 2 la actora con testa el traslado de lafalta de legitim ación para ob rar opu esta por la Mu ni-

cipalidad, pidiendo el rechazo de la m isma, con costas.

h ) Por su parte, a fojas 1 4 7 vuelta el juzgado inter-viniente, en razón de lo estab lecido a fo jas 6 6 de losautos "Durán, Justo Víctor c. Club Atlético River Pla-te s/daño s y p erjuicios", remite lo actuado a con oci-miento del juzgado en lo civil n9 11 quien, a su vez,po r resolución de fojas 1 4 8 , pasa el expediente al juz-gado IV' 1 3 , atento lo resuelto po r acordada del supe-rior. El juzgado na 13, por auto de fojas 149, y por

las razones expresadas en los ya m encionado s autos"D urán c. Club A tlético River Plate" se excusa de in-



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tervenir en la causa, po r lo que es recibido po r el sus-

eripto para su posterior tramitación.i) Por auto de fojas 16 6 vuelta se abre la causa a

prueba y a fajas 1 7 4 vuelta se dispo ne la acumulacióndel presente con los autos "Zugaro, D iógenes J osé A le-jandro c. Club Atlético River Plate s/daiíos y perjui-cios", debiendo los m ismos tramitarse por separado dic-tándose una sola sentencia.

j) A fojas 1 7 6 — po r las razones all í vertidas— sepide una a udiencia a los fines del artículo 3 6 inciso 4del Código de Procedimientos, la que es señalada a f o-jas 17 7 vuelta y de cuyo resultado da cuenta el actade fo jas 1 8 2. D e fo jas 1 9 7 a 24 5 ob ra la prueba de laparte actora ; de fojas 24 6 a 29 4 la de la dem andadaRiver Plate y de fojas 29 5 a 3 1 8 la de la codem andadaMunicipalidad de la Capital.

k) El asesor de menores dictamina a fojas 319 ya fojas 3 23 ob ra la constancia del recono cimiento judi-cial efectuado po r el suscripto, qu edando estos autosen condiciones de dictar sentencia.

1) A fojas 11 /1 8 de los autos "Zugaro, D iógenes Jo -

sé A lejandro c. Club A tlético R iver Plate y otra s/da-ños y p erjuicios", el apoderado de la parte actora p ro-mueve demanda contra el Club Atlético River Ha-te y la Municipalidad de la Capital por cobro dem$ n 3 .07 0 .00 0 o lo que en más o menos resulte de laprueb a del juicio, en concep to de daño s y p erjuicios,con intereses y costas ; formula un extenso relato de los

hechos ocurridos a la salida del evento deportivo quese ha m encionado . Ofrece prueba y funda su derechoen los artículos 43 , 51 2, 902, 907 , 106 8, 10 69 , 10 78 , 108 3,10 84 , 11 02, 11 0 9, 1 1 13 y concordantes del Código Civil ,y pide se hag a lugar a la demanda en todas sus partes.



2 1 2

ni) A fojas 25/28 la Municipalidad de la Capital

contesta la demanda oponiendo la excepción de falta de

acción. Ofrece prueba y p ide el rechazo de la demanda.n) A fojas 77 /1 0 0 contesta la demanda el apodera-

do del Club A tlético River Plate, quien niega todos loshecho s expuestos. Form ula una serie de consideracio-nes doctrinarias sobre el concepto de causa y relaciónde causalidad. Hace un detallado relato del evento ocu-rrido a la salida del partido de fútbol, y pide el rechazode la demanda, con costas.

A bierto el juicio a prueba a fojas 1 6 1 vuelta, seproduce la misma; y a fojas 1 6 1 vuelta obra la cons-tancia de la actuaria que señala que el 20 -4 -7 0 se orde-nó la acum ulación de estos autos a "Oneto de G ianolli,N . R. c. Club A tlético River Plate y otros s/daños y p er-

juicios", a los f ines de un so lo p ronun ciam iento, contodo lo cual amb os juicios h an quedado en estado dedictar una sentencia ú nica.

Considerando :

1 9 ) Que ambas acciones se fundamentan en el acci-dente ocurrido el 23 -6 -6 8 en la cancha del Club A tléti-

co River Plate, donde perdieron la vida num erosos es-pectadores que h abían co ncurrido a p resenciar el par-tido de fútb ol en tre dicha institución y su similar delClub B oca J uniors, hecho este que en su mom ento tuvorepercusión nacional y cuyos ecos aú n p erduran.

20 ) Que de los nueve cuerpos que componen elexpediente o riginado po r el luctuoso suceso en la juris-

dicción represiva —que se tienen a la vista—, se en-cuentra comp endiado lo o currido en los mo mentos pre-vios al accidente, com o igualmente, lo acon tecido du-rante el mismo y los hech os p osteriores inmediatos.



213

3") Que como cabeza del sumario instruido obra el

"acta inicial" labrada el día del hecho a las 20 horas,corriente a fojas 1/5 del mismo, suscripta por el co-misario de la seccional n° 33 de la Policía Federal. Allíse señala —entre otras cosas— que el día del hechose llevó a cabo en el estadio del Club River Plate elmatch de fútbol entre el equipo de primera divisiónde la entidad y el del Club Boca Juniors. Se había esta-

blecido un servicio especial de vigilancia con personalde la seccional y reforzado con elementos provenientesdel cuerpo de policía montada, cuerpo de policía detránsito, cuerpo guardia de infantería, sección bombe-ros y de comisarías de la Capital Federal, que envia-ron refuerzos para cumplir el servicio. El mismo secumplió desde las 9 horas por cuanto, como se pre-veía, "la afluencia de público fue tal, que ya a esa

hora había espectadores ubicados en las tribunas a laespera de la iniciación del cotejo".

4°) Que, continúa diciendo el acta, el desarrollo delcotejo "fue de trámite normal en cuanto se refiere alcomportamiento del público asistente, con las relacio-nes habituales de las hinchadas, sus cánticos de desafíoentre sí, sus alientos a sus respectivos equipos, pero

siempre dentro de un clima de absoluta normalidaddeportiva. Esta situación continuó hasta la finalizacióndel partido, que lo fue a la hora 16 y 40, aproximada-mente, comenzándose entonces la dispersión de los con-currentes al espectáculo en forma aparentemente nor-mal. El interés suscitado por el juego hizo que las ma-sas partidarias permanecieran en el interior del estadio

hasta el último minuto del partido, en su afán de noperder jugada alguna, por lo que, al dar el juez delencuentro la pitada que ponía fin a la justa deportiva,el estadio se encontraba aún repleto de espectadores".Se añade, más adelante, que la multitud se fue disgre-



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gando ordenadam ente, sin incidentes, pero siendo lah ora 16 y 4 0 , aproximadamente, personal de dicha co-

m isaría, y el com isario m ismo , vieron m ovimiento po -licial frente a la puerta de acceso al estadio n9 12 ycóm o retiraban del lugar a person as evidentemente le-sionadas.

59) Que, luego, el acta detalla el espectáculo que sepresentó a los ojos del personal policial en la puerta

de entrada n9 1 2 y sus adyacencias, añadiendo, m ás

adelante, que el primer recuente por las distintasdependencias policiales dio 70 fallecidos y 67 heri-

dos. Una vez despejado el lugar de damnificados yya normalizada la situación en cuanto se refiere a laatención de los m ism os, se p rocedió por la instruccióna llevar a cabo una m inuciosa ínspección ocular del tea-tro de los sucesos. "A sí se estableció que el h echo , alparecer avalancha, se produjo en la puerta n9 12 desalida del estadio, so bre la A venida Figueroa A lcorta,correspon diente al pú b lico que se hab ía instalado parapresenciar el partido en la tribu na p op ular que da so-bre la avenida antes mencionada y que es hab itualmen-te ocupada por los simpatizantes de Boca Juniors".

Lu ego se precisa lo que resulta de la inspección sob rela puerta n9 1 2 y demás providencias tom adas que no

hacen al estudio de la presente.69) Que, sin perjuicio de volver sobre la mención

de diversos asp ectos de interés que ob ran en el expe-diente criminal, corresponde señalar que a fojas1 5 21/ 1 5 23, con fecha 29 -1 1 -6 8 la cámara del fuero dic-tó sentencia en las querellas seguidas a empleados dela dem andad a River Plate la que, desde luego , reviste

singu lar im po rtancia y ayuda a precisar sobre los m o-tivos o causas del, accidente.

Que allí se dijo que "...el órgano jurisdiccional

debe por principio actuar de modo definidamente obje-



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tivo y esforzándose para que su juicio, en lo posible, nose vea influido por un estado de ánimo al que por cier-to es harto difícil sustraerse del todo. Empero y comoesa es su sagrada misión, ha de cumplirla, no con me-cánica frialdad, sino con humana y justa ecuanimidad,dentro de la ley, respetando sus dictados y la honestaaplicación del derecho".

Que, más adelante, se añade: "La prueba incorpo-rada al proceso... permite aceptar... que antes determinar el partido habían sido removidos los obstácu-los que podían entorpecer la salida por las puertascorrespondientes del numeroso público asistente al en-cuentro... Por lo demás, la puerta estaba abierta aun-que no rebatida, pero esa no fue la razón que determinóla tragedia y a ese respecto es convincente la periciadel cuerpo de bomberos, que no desdice la de los inge-

nieros en cuanto afirman que la puerta no acusa defor-maciones u otros síntomas que presupongan la aplica-ción de fuerza contra su superficie interna... Tampo-co registra adherencias de sangre humana, cabellos, departes de prendas de vestir y otros elementos asimila-bles. Los molinetes no estaban colocados; aunque decondición resistente no acusan signos de alteraciones

recientes, son fácilmente superables por una manifes-tación física de relativo potencial y tampoco presentanrastros de sangre, pelos, ropas, etcétera".

Que, luego, afirma que "no aparece clara e indu-dable la relación de causalidad que vincule razonable ydirectamente a los encausados con el deplorable episo-dio que se les imputa... Todas esas particularidades

no pueden cargarse en la cuenta de los prevenidos, pueshabría que concluir con Binding, haciendo a todos res-ponsables de todo... o al obrar de una multitud des-controlada o víctima del pánico y de los imponderablesde que se hizo mérito".



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7°) Que la actora, al mencionar el hecho del acci-dente, dice que los espectadores que pretendieron salir

por _la recordada puerta n9 12 se encontraron "ante miobstáculo irremovible...", "...comprobándose que lapuerta plegadiza del sistema de tijera de la puerta 12se hallaba corrida más de la mitad de su recorrido yque los molinetes no habían sido retirados".

Que como ya se habrá advertido de la lectura delas partes pertinentes del fallo de la Cámara del Cri-men tales manifestaciones no son exactas. El mencio-nado Tribunal dijo que "...antes de terminar el partidohabían sido removidos los obstáculos que podían en-torpecer la salida por las puertas correspondientes.Por lo demás la puerta estaba abierta aunque no re-batida..."

Que, como es natural, las conclusiones de la senten-cia surgen de diversas constancias de esos autos talescomo de numerosas declaraciones testimoniales y apre-ciación de los informes periciales. El informe de la Di-rección de Bomberos de la Policía Federal, obrante afojas 152/160 de los autos, llega a la conclusión que lapuerta de acceso n9 12 se encontraba abierta y los mo-linetes no estaban colocados y que éstos tampoco esta-

ban capacitados para soportar cargas o empujes pro-nunciados, como sería la fuerza ejercida por un ciertonúmero de personas, en forma enérgica y violenta, yno registraban efectos distintivos de golpes.

Que tampoco la puerta corrediza "se hallaba corri-da más de la mitad de su recorrido..." como afirma laactora. Aparte de lo dicho por la Cámara es claro que,

aun en el caso que no hubiera estado totalmente abiertala puerta tijera, ello no pudo haber influido en la causadesencadenante del accidente, ya que el ancho total dela puerta pudo reducirse alrededor de un metro de los



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3,70 metros que tiene de ancho la escalera (conf. periciafojas 267 vuelta de los autos "Zuga.ro c. River Plate").

Que, igualmente, no es acertada la observación dela actora que el público excedía ese día la normal ca-pacidad del estadio. Si bien había muchos espectadores,como normalmente acontece en la celebración de dichopartido "clásico", no por ello puede concluirse que lacapacidad del estadio estuviera colmada. El informeobrante a fojas 256/257 de los autos "Zugaro, C. c. Club

Atlético River Plate", proveniente de la Asociacióndel Fútbol Argentino, nos dice que la capacidad nor-mal de espectadores del estadio es de 89.000, y el co-rriente a fojas 409 de esos mismos autos indica, que eldía del evento se habían vendido 49.793 entradas.

89) Q ue el presente caso nos coloca — una vez m ás—frente al problema de las consecuencias de los acciden-

tes ocurridos en ocasión de competencias deportivas,que tiene entre nosotros una no muy larga ni añejatrayectoria jurisprudencial.

Que en las diversas situaciones en que ha debidointervenir la justicia —la mayoría de ellas originadaspor accidentes en los campos de fútbol o pistas de ca-rreras de autos— se comprobaron fallas en la organi-

zación del acto o en las instalaciones de las institucio-nes empresarias.Que, así, se ha entendido —por aplicación de los

artículos 512 y 1109 del Código Civil— que la venta deentradas en número superior a la capacidad del autó-dromo en que se desarrolló una justa deportiva, asícomo la colocación de tribunas improvisadas y la faltade defensas adecuadas para contener los avances delpúblico, constituyen actos y omisiones que hacen incu-rrir en responsabilidad a la municipalidad organizadoradel espectáculo (J. A. 1957-11-334; L .L . 66-311). Asi-mismo, que la institución dueña del campo de deportes



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don de se realizó un p artido de fútb ol es respon sab lede los daños a espectadores por el derrum ba m iento

de una tribuna en su estadio que no se encontraba enbuen estado de conservación (T . A . 19 6 0 -1-6 4 7 ; L .L .65-338).

Que reviste especial interés el fallo inserto en L .LL.61-385, que se refiere a las consecuencias del accidenteen la misma canch a del Club River Mate el 2-7 -4 4 , aconsecuencia del cual perdieron la vida 8 person as ymuchas resultaron lesionadas. Allí se llegó a la conclu-sión que las pasarelas de hierro que se encontraban co-locadas a la salida de una de las aberturas que dab a ala calle había sido la causa del accidente al trabar la na-tural evacuación de lo s espectadores.

9 (i) Que en el caso de autos no se ob serva ningunade esas circunstancias de que se h a h ech o m érito enlos fallos citados ya que, com o ya se ha co m prob ado,

la sentencia de la Cámara del Crimen dejó claramenteexpresado que antes de terminar el partido h ab ían sidoremovidos los obstáculos que podían entorpecer la sali-da po r las puertas correspo ndientes del num eroso pú-blico asistente al encuentro y que, si bien la puerta noestaba rebatida, esa no fue la razón que determinó latragedia.

Que tampoco o bran en estos autos otras pruebas oconstancias que puedan hacer suponer que haya habi-do culp a o n egligencia po r parte de la entidad em pre-saria para respo nsab ilizarla de las consecuencias de loocurrido.

Que — pese a ello— es indudable el derecho quetienen todos los espectadores vinculados al empresario

po r un contrato, de que se respete su seguridad o inte-gridad personal. A l respecto dice B orda que cuando laemp resa h a celebrado con los espectadores un contratooneroso de espectáculo público, debe considerarse irnplí-



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cita en él la cláusula de seguridad en favor del especta-dor; en consecuencia, es responsab le po r no haber to-

m ado todas las m edidas necesarias para evitar riesgosa los que p resencian la com petencia (Tratado. Obliga-

ciones, 24 ed., t. 2, p. 4 6 5 ). Ello con referencia a la res-po nsab ilidad contractual del em presario, sin perjuiciode la que emerge extracontractualmente por aplicaciónde los artículos 1 1 0 9 y 1 1 1 3 del Código Civil .

Que, en consecuencia, cabe p reguntarse cuál ha si-

do, entonces, el motivo que originó la tragedia de autosy, en caso de haber un culpable, quién lo es. Este inte-rrogante nos lleva al nudo de la cuestión a resolverque —a juicio del proveyente— no es otra que el es-tudio de las reacciones m ultitudinarias vinculadas es-pecialm ente con el dep orte y, particularmente, con elfútbo l. Com o h a dich o Carrió, no p uede el juez resol-

ver con el solo co nocim iento a fondo de las norm as ju-rídicas y sus fuentes o co n cierta h ab ilidad para arm ar'con ellas estructuras coherentes. Los jueces "debenposeer además una adecuada información de hecho so-bre ciertos aspectos básicos de la vida de comunidad aque pertenecen.., y una inteligencia abierta para cla-rificar cuestion es valorativas y dar b uenas razones enapoyo de las pautas no específicamente jurídicas en

que, muchas veces, tienen que b uscar su fundamento"(Notas sobre derecho y lenguaje, B uenos Aires, 19 65 ,p. 49 ).

1 0 9 ) Que, a partir de Comte, en su Curso de filoso-

fía positiva, puede decirse que se comenzó a estudiarlos prob lemas referentes a la psicolog ía del grupo con-siderado como algo independiente y distinto de los indi-

viduos componentes, y a la realidad de la sociedad y delos núcleos sociales más o meno s hom og éneos. A su vezla investigación de la esencia, leyes evo lutivas, fenóm e-nos concom itantes, etc., de la much edumbre, inició uno





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mar parte de éstas, el hombre desciende, a veces, mu-chos grados en la escala de la civilización. "En tal caso,

no debeis buscar ni inteligencia ni razón, ni nada quetenga algo que ver con el quieto y sereno raciocinio,que es el privilegio del hombre reflexivo: es puro ins-tinto, impulso vivo y agresivo, casi animalidad; por esoes, en ocasiones, generoso y heroico, pero más a menu-do brutal y sensitivo" (Las multitudes argentinas, ed.La Cultura Popular, Buenos Aires, 1934, ps. 34 a 36).

119 ) Que el deporte es hoy uno de los tem as socio-lógicos más apasionantes, porque en él es donde se ma-nifiesta de una manera más palpable la invasión delas masas en el concierto de la vida colectiva. Algunasde las mejores páginas de Ortega y Gasset iban ende-rezadas a señalar este carácter de la imposición de loscriterios de las masas, del conjunto de los individuoscalibrados como masas, en la vida colectiva a través de

las reglas de opinión dominantes en este rito de la nue-va paganía moderna que es la religión apasionada deldeporte.

129) Que se ha señalado que el deporte es un fac-tor criminógeno peligroso para el desarrollo de la de-lincuencia en cuanto contribuye a la formación de gru-pos de referencia, que debilitan el núcleo familiar. En

efecto, la decadencia de los grupos primarios —la fa-milia entre ellos— trajo aparejada la primacía de es-tos grupos en que las relaciones no son espontáneassino deliberadas y en que predomina la existencia deun interés común. Com o el deporte urbano se ha vueltoprácticam ente una com petencia de "bandos", necesaria-mente se constituye el grupo deportivo, generalmente

por adhesión de unos pocos a una camarilla aglutina-dora. La ocasión "deporte" modela un grupo juvenil,barra o patota, que tiene su solidaridad dentro y fueradel campo de juego. Cuando la influencia de la familiay de las partes culturales es débil o nula, el integrante



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del "equipo" tiene a éste com o el ú nico g rupo de refe-rencia social. Los repetidos desmanes que registra la

crónica po licial, tienen co m o pro tagonistas a niños ym uchach os que van o vuelven de una com petencia de-portiva (Guillermo J. Ouviíía, en Revista de DerechoDeportivo, 19 61 , n9 1, ps. 17 /1 8).

1 3 9 ) Que, con referencia concreta a las reaccion esy psicología de las multitudes deportivas, en especiallas que concurren semanalmente a los estadios de los

clubes de fútbol, si bien no hay entre nosotros estudiosque contemplen en su integridad los problemas que sus-citan, diversos escritores, sociólog os, juristas, psicólo-go s y cronistas deportivos h an com enzado a preocupar-se sob re el tema desde hace alguno s años a esta parte.

Que, hace ya tiemp o, Rob erto A rlt en su prosa pe-culiar nos decía : "Tan necesario es qu e los h inchas deun m ismo sujeto se aso cien para defenderse de las pa-

.teaduras de otros h inchas, que dicha necesidad originólas que l lamam os b arras de hinchas, y que son com oescuadrones rufianoso s, brigadas ban doleras, barrasque com o exp edicion es punitivas siem bran el terror enlos estadios, con la artillería de sus botellas y las in-cesantes bo m bas de sus naranjazos. Estas barras sonlas que se encargan de incendiar los b ancos de las po -

pulares, estas mismas barras son las que invaden la can-cha para darle el 'pesto' a los contrarios..." (El fút-

bol, recop ilación de op iniones de diversos autores, ed.J . A lvarez S . A . , B uenos A ires , 19 67 , p . 39 ).

149) Que, por su parte Martínez Estrada ha es-

crito algo so b re el pa rticular. "El p ueb lo de la metró-po li tiene sus pasiones h ondas e irrefrenab les. Una de

ellas, la más típica y vehemente, toma el aspecto exter-no del fútbo l. Lo s estadios de depo rtes, construidos es-pecialmente para los espectáculos de ese tipo, co n ca-pacidad para m ás de cien m il personas, se co nvierten



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los días feriados en templos a que concurren feligresesde un culto muy complejo y antiguo. La forma que re-viste es sencilla : asistir con desbordante apasionamien-to a un partido de fútbol que el espectador profano ja-más podrá sentir qué significa. Es un acto que acumulael violento deseo de lucha, el instinto de guerra, la ad-miración a la destreza, el ansia de gritar y vituperar...No existe la ciudad, no existe el mundo. El círculo deespectadores encierra, como en una isla apartada de

la vida, de la historia, del destino, una población queha roto todo vínculo con la familia y el deber. Hanborrado de su memoria todo el pasado, han suprimidode su propia existencia de ciudadanos con nombre,edad, domicilio, oficio, para reducirse a entes abstrac-tos, entidades de pasión incandescente de libres e irres-ponsables efusiones. Cuando aparecen en la pista los

jugadores, un torrente de voces rueda por las gradasy se eleva al firmamento vacío. Entonces se opera elmisterio de la fascinación. Desde ese instante el esta-dio se desconecta de la tierra y emprende su marchade bólido a través de un piélago de emociones. Es comola sala oscura del cinematógrafo: un lugar fuera delespacio, del tiempo y de la realidad" (Martínez Estra-

da, El fútbol, cit., PS. 91/92).15") Que, más adelante, el mismo autor continúa

diciendo : "En cierto modo todos los afiliados a eseclub más los simpatizantes vienen a configurar un clan.Mucho mejor que en barrios y en clases sociales, lapoblación de Buenos Aires se encuentra dividida enclanes, según los clubes de fútbol, y esos clanes pue-

den coincidir o no con el plano de la ciudad, aunquela simpatía no establezca entre los individuos ningúnvínculo superior al de un previo acuerdo. La condiciónpositiva del clan es la tensión contra los demás clanes;tiene como función la descarga de enconos y ésta da





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1 6 9 ) Que resulta interesante destacar que la evo-

lución del concep to del juego o depo rte futbo lístico h allevado a la reglamentación disciplinaria del mismoque contiene, inclusive, penalidades no sólo a ¿os clubessino también a los mismos socios por faltas cometidaspo r la multitud o p úb lico "p artidario". Es decir, que seacepta en forma pacífica —desde hace tiempo— que lamasa partidaria puede ser pasible de sanciones por

h echo s com etidos por la mism a durante la disputa deeventos depo rtivos.

Que el artículo 7 4 del reglamento disciplinario dela A sociación del Fútbo l A rgentino determina la p enade clausura de cancha de un a a cuatro fech as al clubcuyos "socios o p úb lico p artidario en op ortunidad departido... cometan agresión, desorden o invadan el

camp o de juego.. ." . En sentido similar se expiden losartículos 7 7 y 8 9 que contem plan infraccion es pareci-das. En estos casos — aparte de otras sanciones— seob liga a los socios del club castigado a abo nar el 75 %del valor de la entrada para p oder presenciar el parti-do que cualquiera de sus equipos dispute en canch aajena en carácter de local, y el 65 % para po der pre-

senciar en su propia cancha los partidos que corres-po nda disputar com o local (artículos 1 0 9 y 119).

Qu e de ello se sigu e que se otorga a la m asa o"público partidario" una vida prop ia, independiente desus componentes, como para poder ser sujeto de accio-nes reprim idas por el reglamento y pasible de diver-sos tipos de sanciones.

179) Que es ilustrativo tomar conocimiento de lasopiniones y reacciones que se produjeron poco despuésdel accidente con especial referencia a las personas que,po r diversos mo tivos, podían aportar datos de interéssobre el mismo.



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Que a fojas 35 obra un recorte del ejemplar del

diario La Razón del 25 -6 -6 8 , donde se transcribe la

op inión vertida en esos m om entos po r el entonces in-terventor de la Asociación del Fútbol Argentino, Va-lentín S uárez, persona am pliam ente conocida en loscírculos depo rtivos y co n vasta experiencia en la m a-teria. A l respo nder a la pregu nta del cron ista sob re aquién atribuye la responsabilidad de lo o currido, con-testó: "El prob lema es m uy com plejo com o para bus-

car de por sí un. culpab le. Cargos con tra los dirigen-tes no caben, desde el mo m ento en que las entradasvendidas no h an excedido de n ingú n m odo la capaci-dad del estadio. A hora, si la solución es b uscar un 'ca-beza de turco' creo que nadie queda fuera, pues, com odije una vez, parodiando el título de una pelicula fran-cesa, todos somos asesinos". Más adelante dice : "...elfondo de todo esto tiene un solo título : problema

social... Los atropellos, los actos reñidos con lasmás elementales normas de vida y la falta de res-

peto no es novedad en esto... y si a ello se agre-ga la gran cuota de agresividad que abarca a to-dos, la poca tolerancia ante un resultado adver-so, es lo que termina po r fermentar el amb iente". Porúltimo , al preguntársele si los h echo s ocurridos p iensa

que jamás se van a repetir, responde: "N o sólo lo p ien-so y ruego que ello n o ocurra, sino que se van a estu-diar m edidas para que así sea. Pero a n o o lvidar quela cosa no se comp one con norm as, sino con una mejorconciencia de los h echo s. S i se indica que h ay que bus-car la salida del estadio con cuidado, y todo el m undoquiere salir al m ism o tiem po , de p oco servirán las di-

rectivas. Por ello hablo de conciencia. Quiero que elpúblico grite su pasión, pero que no sea desbo rdado porla misma. Que al resultado del fútbol se le dé valor.Que p uede tener su imp ortancia, pero no tanto, com o lavida m isma, p or ejemplo".



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180) Que el m ism o vesp ertino, en su ejemplar del

25 -6 -6 8 , trae la versión de un testigo o cular de los he-chos. Dice el mismo : ". . .Yo pertenezco a la hinchadade Boca Juniors y sigo a mi club a todas partes. El

dom ingo , com o es natural, concurrí muy tem prano.. .Me ub iqué entre el núcleo de asociados y simpatizantesboquenses. La algarabía que vivimos fue indescripti-ble debido a la bu ena actuación de nuestro equipo . A l

térm ino del partido.. . m e quedó un tiem po m ás en lastribunas... Pasaron así varios m inutos. D e pron to, unjoven com o de unos 18 años, acom pañado al parecerpor otros much achos, pegó un grito : 'vamo s, vamos...¡A pú rense... que se van los cam iones!' S e produjo en-tonces un tremendo arremo linamiento; como encegueci-dos, numerosos m uchacho s com enzaron a tratar de

abrirse paso de cualquier manera. Todo s querían salirprimero , y lo cierto es que se llevaron por delante a unagran cantidad de espectadores. A lguno s de ellos pasa-ron peligrosamente al lado de donde yo me encontrabay debí retroceder algunos pasos para no ser arrolla-do..."

Que a fojas 4 8 corre el ejemp lar de un diario mar-platense del día 25 -6 -6 8 y al preguntarse si h ay queb uscar culpab les, responde : "Creemo s sinceramenteque los h ay. Pero lo difícil es precisarlo. A clarado quenada tuvieron que ver el personal del estadio... que-da la duda... No se vendieron entradas de más... Na-die pudo prever la tragedia... Por eso no se puede

buscar culpables entre quienes no los hay. Si concreta-m ente debem os señalar a alguien, aunque duela, de-

bemos mencionar al propio público. Quizá nadie searriesgu e a h acer un cargo con tra el que fue el prin-cipal p rotagon ista y a la vez víctima del suceso... Lasúltimas informaciones recibidas así como también lasdeclaraciones efectuadas por testigos presenciales...





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de m urieron 6 6 personas al término de un partido defútbo l. Testigos o culares m anifestaron "que la tragedia

ocurrió cuando simpatizantes del equipo de GlasgowRang ers com enzaron a salir en masa del estadio du-rante los últimos segundos del encuentro, creyendo quesu cuadro había perdido... pero Rangers igualó con

un sorpresivo gol. Esto dio lugar a un griterío entu-siasm ado p or p arte de los adictos al Rangers y los es-pectadores que estab an saliendo d ieron m edia vuelta

precipitadamente para regresar a sus lugares a las tri-bunas. Fue entonces que se produ jo la desgracia en elcorredor de salida n9 13... pues ante el forcejeo de lam ultitud que pug nab a po r volver, cedió súb itamenteuna b arrera que corría a lo largo de la escalera... unaavalancha de ho mb res y niños se vieron imp ulsados sincontrol por el corredor, cayendo m uchos y siendo piso-

teados p or los demás" (La Nación, 4-1-71).Que en marzo, también de este año, se produjo

en el estadio Fo nte N ova de S alvador, B rasil, una ava-lancha hum ana provocada por el pánico entre 13 0 .00 0espectadores de un partido de fútbo l. Por lo m enos 20 0personas resultaron heridas en el accidente. "El pánicofue provo cado p or un esp ectado r no identificado que

gritó que el estadio se derrum b aba, la p olicía dijo quemuch as personas recibieron lesiones en los cinco m inu-tos de pánico" (La Prensa, 5-3-71).

Qu e en M éjico, seg ún lo dice el diario La Prensa

del 2-5 -7 1 "un partido de fútbo l entre dos viejos riva-les degeneró anoch e en una gresca monum ental, en lacual centenares de espectadores se trabaron en lucha

entre si y con la po licía, quedan do u n saldo de p or lom enos una docena de h eridos... A lgunos exaltados co-m enzaron a invadir el camp o m ientras en las tribu nasparte de los 6 0 .0 0 0 espectadores intercamb iaban golpesde puño".



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Que, para terminar con esta breve reseña, cabe

recordar dos ep isodios similares, ocurridos en nu estropaís. Uno en A vellaneda, en la cancha del Club Rácing,

donde se produjeron incidentes en las tribunas entre es-pectadores y policía, produciéndose un caso de "histe-ria colectiva" como lo califica el vespertino La Razóndel 23 -1 1 -7 0 ; y otro en Tucumán, en ocasión de un par-tido entre dos equipos tradicionales de la ciudad, enpresencia del gob ernador de la provincia y otros invi-tados. La expu lsión de tres de sus jug adores enardeció

a los p artidarios de un equipo qu e invadieron el cam pode juego , destrozando la cerca olím pica y quem andolos arcos y las redes, para posteriormente, hacer lo mis-mo con los vestuarios y otras instalaciones (La Razón,10-10-71).

209 ) Que — evidentemente-- el deporte, com o nu e-vo fenóm eno de la vida social, necesita tamb ién de un

nuevo ordenam iento jurídico. La realidad social som e-tida a la consideración de los legisladores de la épocade la sanción de nuestro Código era muy diferente a laactual y en ella, desde luego , no figurab an los dep ortescon la difusión actual. D esde luego las dispo sicion esdel Cód igo Civil resultan ya insuficientes p ara tratarde abarcar casos corno el de autos. Com o lo recuerda

Rezzónico, en la actualidad hay una tendencia crecien-te a llegar a una verdadera "socialización de la respon-sabilidad". Prueba de ello es la sanción de la ley 14.231del 1 6 -9 -5 3 , que implantó el seguro de vida obligato-rio para espectadores de justas dep ortivas, que se reali-cen en cu alquier parte del país, en locales cerrados oal aire libre, siem pre qu e exista control de entrada (ar-tículo 1). El mismo cubre los riesgos de muerte, de

incapacidad total y permanente y parcial y permanen-te, así com o los g astos de atención m édica, hospitalariay farmacéutica de los asegurados, que sobrevengan den-



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servados p ara un estadio de su cap acidad; que se h a-cía necesario proveer de dos circuitos de iluminación

a las instalacion es de los locales y/ o lug ares de entra-das, salidas, paso s y circulación de los m edios de eva-cuación del estadio, dotándolos, así como a las escalerasy descansos, de iluminación artificial adecuada, porcuanto se consideraba insuficiente la existente; que

faltaban p asam anos en las escaleras de acceso y que,además, deb ía ser camb iado el sistema de acceso a las

tribunas, pues el existente no ofrecía condiciones sufi-cientes de seguridad, ya que sus p uertas corredizas in-ternas y externas entorpecían, ante una posible anoma-l ía, en caso de pán ico — com o así, desgraciadam ente,ocurrió— u na segura evacuación, y se h a reconocidopor la Municipalidad, en la contestación de demanda,que a ella le correspo nde la h abilitación d el estadio e

inspeccionar el buen funcionamiento de sus instalacio-nes, claro es, entonces, que el cumplimiento de esos de-beres tuitivos no po día entenderlo ago tado con la solainspección y comprobación de las deficiencias existentesen el estadio. H ub o, así, por p arte de sus agentes unaactuación pasiva complaciente, configurativa de unaverdadera culpa, más grave aun por cuanto de con-

form idad con el principio general de la ley civil (artícu-lo 9 0 2) cuando mayo r sea el deber de obrar con pruden-cia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será laobligación que resulte de las consecuencias posibles delos h echo s ; y no cab ría descono cer que la seguridad yla tranquilidad de quienes concurren a espectáculospú b licos de las características del o frecido ese día en

el Club River Plate descansa, en buena medida, enel cabal cumplimiento por parte de los agentes de laMunicipalidad de las obligaciones que les impone eldeber y el po der tutelar que ésta tiene sob re los mismos.



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29 instancia. Buenos Aires, mayo 26 de 1972.

Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Villar dijo :

El 6-1 1 -6 8 N élida Rosa Oneto de Gianolli po r sí ysus hijos menores, accionó por indemnización de dañosy perjuicios contra el club Eiver Plate y la Municipa-lidad de la Capital por la muerte de su esposo, Hermi-nio E. G ianolli, de 3 2 años de edad, ocurrida en la tar-

de del 23 de junio de ese mismo año 1968 en momentosen que, terminado el espectáculo que en el citado clubse había ofrecido, abandonaba sus instalaciones.

En el hecho, que asumió contornos de catástrofenacional — murieron 7 1 espectadores y 7 9 resultaroncon lesiones de distinta gravedad—, no sólo cabía res-ponsabilidad al Club River Plate, propietario del esta-

dio y, po r lo tanto, con su guarda jurídica y material,sino tamb ién a la Municipalidad, por la om isión en eldeber de vigilancia impuesto p or su poder de policía encuanto a la seguridad de los lugares donde se realizanespectáculos públicos.

En la causa penal incoada con mo tivo del luctuososuceso se hab ía acumulado prueba suficiente con respec-

to a la culpa de las autoridades del club y de sus de-pendientes, al punto de h aberse decretado la prisiónpreventiva de dos de éstos por las omisiones com pro-badas en el cierre de la puerta plegadiza y po r la sub-sistencia de m olinetes en el lugar de salida. Y, po cotiempo antes del funesto episodio, la Municipalidad,por conducto de una comisión creada con la finalidad de

inspeccionar los estadios de la ciudad, había advertidograves deficiencias en el del Club River Hate, no ob s-tante lo cual se continuó recibiendo al espectador conplena conciencia de la responsabilidad que ello S uponía.



233

S u esposo se desempeñaba como jefe de sección delaboratorios Pfizer con una remuneración mensual de

m$n 55.000, subviniendo a las necesidades de su hogarque integraban dos h ijos de 6 y 3 años viéndose ésteprivado, ahora, de apoyo m oral y económico.

A un cuando resultaba imposible restablecer el es-tado de cosas existente al momento del hecho, la repara-ción que procuraba tendía, cuando m enos, a com pen-sar valores económicos. Aparte los gastos de sepelio

que impo rtaron una erogación de ra$n 11 0 .000, en cum-plimiento de un imperativo procesal justipreciaba, pro-visoriamente, el monto de los daños en m$n 3 .50 0 .00 0por muerte del cónyuge ; m$n 5 00 .00 0 por daño moral,debiendo computarse, también, la indemnización a queautoriza el artículo 9 0 7 del Código Civil y la deprecia-ción monetaria.

En su respo nde, la Municipalidad de la Capitalopuso falta de acción, pues adujo que no hab ía organi-zado el espectáculo, ni controlado la admisión del públi-co; tampo co era prop ietaria o usuaria del estadio. S upoder de policía se limitaba a la habilitación de éste ya inspeccionar el buen funcionam iento de las instala-ciones, por todo lo cual pedía el rechazo de la demandacon costas a la demandante.

Por su lado, el Club River Mate, que negó que esedía se hubiera permitido la entrada al estadio de unamasa de espectadores que excediera su normal capaci-dad; que su desocupación se h ubiera realizado en for-ma ordenada y lenta; que en la salida existiera un obs-táculo irremovible; que la puerta de la boca n9 1 2 nose encontrase abierta; que los molinetes no hubiesen si-

do retirados ; invocó el sobreseimiento definitivo que,con envío al artículo 4 32 inciso 2 del Código de Proce-dimientos Criminal que dispone tal medida cuando elh echo prob ado no constituye delito, h abía dictado la







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encontrando la respuesta en el estudio de las reaccio-nes multitudinarias en el deporte y, especialmente, en

el fútbol. El accidente se había producido por un hechode un tercero, la m uchedumbre, concebida ésta com ouna unidad con características propias que, en el even-to, había asumido el rol principal.

Sustentándose, primordialmente, el fundamento delfallo apelado en el sob reseimiento dictado en sede pe-nal, se hace necesario precisar, com o ya lo señala el

asesor de meno res de Cámara en su dictamen de fojas4 29 /4 3 4 , que es doctrina del Tribunal y, por lo tanto,de aplicación ob ligatoria para los jueces de P instan-cia (artículo 3 0 3 del Código de Procedimientos) que "elsobreseimiento definitivo, o la sentencia ab solutoria delprocesamiento recaída en el juicio criminal, no h ace co-sa juzgada en el juicio civil; el primero en ab soluto y

la segunda respecto a la culpa del autor del hecho , encuanto a su responsabilidad po r los daños y perjuiciosocasionados" (conf. LL 4 2-15 6; J A 19 4 6-1 -80 3) ; doctri-na que según lo advierte, igualmente, el asesor de me-nores de Cámara con cita de la nota que se registra enEl Derecho 4 -235 , concuerda con la generalidad de lajurisprudencia del país. Y la Corte Suprema tiene de-cidido que el sob reseimiento definitivo en una causa cri-minal no impide que, deducida la acción de indemni-zación ante la justicia civil, se indaga en el juicio res-pectivo si h a m ediado de su p arte culpa civil que esdistinta en grado y naturaleza (Fallos, 19 2-207 ) ; queni el sob reseimiento provisional ni el definitivo dicta-do después, po r prescripción de la acción penal, impi-den el ejercicio de la acción civil de indemnización (Fa-

llos, 205-209) ; y que la prueba de la culpa civil es cues-tión ajena a la sentencia que transforma en definitivoel acto de sob reseimiento provisional (Fallos, 254-353).Tamb ién la Cámara Criminal de la Capital, al sobreseer



2 37

pa rcial y definitivamente en la causa co n respecto a

A m érico D i Vietro, intendente del Club River Plate, yM arcelino Cabrera, capataz del m ism o, h a p recisadoque el estudio del proceso lo realizó "desde el punto devista de la repercusión penal, dejando de lado p osiblesderivaciones susceptibles de producir determinadosefectos de índole resarcitoria, pero q ue no h acen a laconducta consciente, o culpo sa de quienes tienen a sucargo la vigilancia de los d ispositivos de segu ridad, oque no son consecuencia directa o inmediata de ella";y pun tualizando, co m o sólo h abía tenido en cuenta lasituación personal de los nombrados, agregó, en otroconsiderando, que "no aparece clara e indudab le la re-lación d e causalidad que vincule razon ab le y directa-mente a los encargados con el deplorable episodio qu ese les imputa".

S in ninguna du da, una es la respo nsabilidad cri-m inal im pu table a quienes realizan actos vo luntariosque se op onen a las leyes del Estado y otra, b ien diver-sa, la obligación civil de reparar daños que aunque ten-gan su origen en los m ismos h echo s que la ley declaradelictivos, se rige por disciplina diferente y está some-tida a la jurisdicción civil, de tal suerte que la diversa

naturaleza y finalidad de las acciones que se ejercitanen una causa criminal y en una causa civil no permi-ten estimar que entre el sobreseim iento que po ne fin aaquélla y el fallo que decide ésta se dé la identidad

requerida para la procedencia de la excepción de cosajuzgada. En el caso, los empleados del Club River Plateaparecen exentos de respo nsabilidad criminal po rque

el hech o p or el cual se les acusara no revestía carac-teres de delito, pero pudo tenerlos de culpa extracon-tractual y po r ello, no o bstante esa exención de respo n-sabilidad criminal, pueden no estarlo de respo nsab ili-dad civil, por lo cual la acción correspondiente aésta subsiste en tanto no se haya dictado sentencia fir-







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ción y form a de dispo nerse — el rem ate es un taco d em adera que se intro duce en un agujero practicado en

la vereda— , niegan la po sibilidad de su ubicación o bs-tando el m o vim iento norm al de la salida". S erias o bje-ciones pueden hacerse a este dictam en.

E n prim er lugar, para fo rm ular una afirm acióntan categórica el perito debió tener la certeza abso lutade que lo s m o linetes y barandas que exam inó y que en-co ntró indem nes, fueran lo s m ism o s que estaban en el

lugar el día del hecho . Y esta certeza no ha po dido te-nerla, sin ning una duda. L uis M aría G arcía ha decla-rado que los do s m o linetes que vio en la puerta de sa-lida estaban to talm ente retorcido s, prácticam ente yano tenían fo rm a, agregando que tres perso nas lo s car-garo n en una pick up y de co ntram ano partiero n ve-lozmente, no dándole tiem po para to m ar el núm ero de

la chapa. E l agente Juan Alberto R o m ero tam bién de-claró que estaban destrozados, con sus hierros retorci-do s; y el agente E stanislao Alberto C ho lewa vio queal retirar los molinetes y arrojarlos a un costado unvehículo cho có a uno de ellos, arrastrándo lo vario s m e-tro s, lo que torna poco verosím il que, po r lo m enos, estem o linete no hubiera sido dañado .

Adem ás, una prueba testim o nial co ncluyente, po rel núm ero de testigo s y po r la conco rdancia de sus de-claracio nes, da po r tierra co n esa p ura especulacióndel inform e p ericial aludido , y co n la aseveración deljuez a quo de que tam po co o bran en autos o tras prue-bas o co nstancias que pudieran hacer supo ner culpa onegligencia po r parte de la entidad em presaria. E l o fi-cial inspector José Francisco Albaladejo vio que la

m o ntaña hum ana que abarcaba to do el ancho de lapuerta n942 se ex tendía desde el interior de la escalerahasta cubrir do s m o linetes que se hallaban frente a di-cha puerta; él, juntam ente co n o tro s agentes y parti-



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culares, retiró uno de ellos, tirándolo a un costado . El

oficial subinspector Néstor José Bazán al llegar a lapuerta 12 o bservó que varias personas arrancaban unode los m olinetes.., y fue tal el esfuerzo que realizaronpara ello qu e cayeron sob re él, derribándo lo. El oficialayudante Enrique A dolfo Greco vio que do s o tres ci-viles tiraban de un m olinete colocado en el costado de-recho de la puerta. El sargento Juan Carlos Monti

también vio a varios civiles, arrastrando molinetes ybretes hacia un costado, dejándolos junto a otra puer-ta cercana. El agente Lu is Pedro S ch enlberger al lle-gar a la puerta 12 observó a numerosas personas con-tenidas po r unos h ierros que im pedían su salida, coo-perando él para sacar esos caños q ue estab an atrave-sados. Tam bién aluden a la existencia de un obstáculoo impedim ento en la pu erta de salida caracterizándolo

los más com o m olinetes.. .

Tamb ién, pero con el rigo r que se echa de m enosen la peritación antes aludida del jefe de la sección pe-ricial del Cuerpo de Bomberos, los tres peritos inge-nieros, cuyo informe está glosado a fojas 10 0 8 a 1 0 3 5del expediente penal, se inclinan a presum ir la obstruc-ción de la boca de salida por un obstáculo material

irremovible, porque tal hipótesis, además de correspon-der con los análisis y verificaciones practicadas, es co n-gruente con la consideración de la magnitud del empujegenerado por la avalancha origen de la tragedia, del

orden de los 5 .7 6 0 kg s., lo que pone en evidencia quela bo ca de salida no se encontraba libre y expedita. S iasí h ub iese estado — concluye— el pú blico ub icado en

el descanso final del pasaje e inmediación anterior ha-bría sido despedido po r acción de ese emp uje inconte-nible, registrándose co ntusos, lesion ados y, seguida-m ente, muertos po r acción de la caída, la con fusión ylos tropiezos, ub icados y distribuidos en un área exten-



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sa frente a la boca de salida, pero n unca co ncentradosy con una mortandad de la importancia de la produci-

da, con causa predominante de asfixia, que conduce apensar en la existencia de una verdadera tram pa m or-tal. Y que esta hipótesis de los tres expertos, ademásde acomodarse a las reglas más rigurosas de la lógica,que responde a la realidad de los hecho s ocurridos sur-ge, incuestionablemente, no tan sólo de las numerosasdeclaraciones testimoniales, sino con mayor fuerza aun

po r las calificadas del comisario de la secciona l 33 , A ní-bal E. Vigo, que h ace referencia a una m asa hu m anacom prim ida unos sob re otros en el espacio que ab arcala entrada de la p uerta; del com isario inspector J uanPedro Iadó, segú n el cual las personas quedaron am on-tonadas en el descanso; de] subco m isario S abado Pa-blo G raciano, que pudo o bservar que la masa h um anacub ría casi todo el ancho de la bo ca de salida, alcan-zando una altura aproximada de 1 ,20 m etros, h allándo-se los cuerpo s orientados en form a transversal a la di-rección d e la escalera, ofreciendo un frente plan o, alras, com o si algun a valla u otro elemento sim ilar losh ubiese contenido en un mo m ento determ inado; algoparecido a un m olde que al ser retirado h ub iese pro-ducido el efecto de acomodar prolijamente los cuerpos

de esas person as; del oficial principa l J oaq uín Felip e1 4 Iedel, a quien le llamó la atención la forma com o esta-ban colocados los cuerpos de los damnificados en lapuerta... la masa tenía una altura de 1,20 metros

aproximadamente, y ofrecía un frente plano, al ras,

com o si algo los hub iera contenido en un mo mento y,luego, sacado del lugar ese plano, quedaron acom oda-

dos; parecía como si alguien se hubiera dedicado acolocarlos un os encima de o tros en forma algo regular.Tamb ién el oficial principal Juan Carlos A lbi pudo verla superpo sición de cuerpo s en cantidad realmente alar-



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mante y catastrófica. El oficial inspector José Fran-cisco A lbaladejo vio una m ontaña hum ana que abarca-ba todo el ancho de la puerta 1 2, extendiéndose desdeel interior de la escalera hasta cubrir dos molinetes

que se h allab an frente a dicha p uerta.. . la masa h u-m ana estaba com primida contra la puerta por detrásde un espacio de aproximadamente S O centímetros. Eloficial inspector J osé Go nzález declaró en térm inos si-m ilares al oficial principal M edel. El o ficial ayudanteEnrique A dolfo Greco testim onia que la m asa hum anase h allaba ub icada desde el um bral h acia el interior dela escalera en un espesor que calcula en 1 ,5 0 m etros.El agente Luis Pedro S chenb erger ob servó a num ero-sas personas contenidas por unos h ierros que cree sonlos llamados b retes, y a consecuencia de ello se h abíanamo ntonado unas sob re otras. Héctor Isidro Zo zonette,

m ilitar retirado, o bservó qu e co ntra los m olinetes seencontraba comprimido parte del público que preten-día salir a la calle.

A esta innegable existencia de algún o bstáculo queimpidió el libre y pronto desplazam iento de la m asahumana que descendía por la escalera, presa ya delpánico producido en b uena medida por el estrechamien-

to súb ito de 8 0 centím etros de la pu erta de salida, noob stan algunas declaraciones que p ueden leerse, igual-mente, en la causa penal.

A sí Jo sé S erber no vio los m olinetes, pero aclaraque se acercó a la puerta 1 2 una h ora después de ocu-rrido el suceso. Carlos A lberto S ilva, sob re quien que-dó m ucha g ente amo ntonada, dice que no ob servó que

hubiera m olinetes ; emp ero, no parece que la situaciónangustiosa en que se encontraba fuera la más apta parauna tranquila observación. Carlos Fernando Alsina, ad-virtió dos molinetes que, cree, se hallaban a un co stado,pero la advertencia la tuvo cuando ya estaba en la ca-



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lle, a la que pudo llegar sin ningún inconveniente; valedecir, que no se enco ntró en el lugar en el m o m entoculm inante; igual o bservación le cabe al dicho de T eo -do ro B erenstein, que tam bién pudo salir no rm alm ente.R aúl Alfredo P erret que quedó apretujado po r la m asahum ana, dice que lo s m o linetes estaban a 10 m etros dela entrada y que eran retirado s m ás lejos to davía po run p o licía y un civil; no o bstante lo cual aclara, luego ,que no o bservó m o linetes sobre la puerta de entrada.

Juan Carlos Jaime y Raúl Caljual, que dicen habervisto tres o cu atro m o linetes, que ayudaro n a retirar,dejan co nstancia que antes de asistir al juzgad o a pres-tar declaración c o ncurriero n a la sede de R iver P latepara conversar co n el abo gado del club. T am bién salie-ron sin inconvenientes antes de producirse el hecho, loque pudo llevarlo s a no reparar en detalle, Luis M . Vé-

lez Funes, M arcelo A. R o birosa y H o racio S an M artín.A Juan Ferm ín S ires, que dice que no había m o linillo,pero que tenía debajo suyo tres personas m uertas, lealcanza igual reparo que a S ilva. La vendedora am bu-lante C eferina M o nsalvo se retiró del lugar 5 m inuto santes de term inar el partido . Juan H ugo Lo yge decla-ra que no o bservó m o linetes, pero tam bién asevera queno se prod ujo ninguna avalancha.

H ay, tam bién, alguno s testigo s que se lim itan afir-m ar, pero sin apo rtar ningú n o tro detalle del hecho ,que salieron p o r la puerta 12 y no vieron m o linetes yes po r dem ás evidente que esa m era aseveración, enm anera alguna co ntradice ni quita virtualidad p roba-toria a los dichos concretos de los testigos antes indi-cado s, ni a la o tra p rueba analizada, po r cuanto bien

pudo o currir que habiendo egresado sin inconvenien-tes, ya que aun no se había producido la avalancha hu-m ana, quienes tal declaran no se detuvieron en la o b-servación d e los detalles, tanto m ás si se advierte que



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tampoco m encionan el hecho irrefutable de que la puer-ta de salida no estaba plenam ente plegada, ni rebatida

contra la pared.

Sin duda, que no cabría desconocer la influenciaque en el hecho luctuoso tuvo la actuación de la mul-titud — aunque no sea con la relevancia excluyente detoda otra, que le asigna el juez a quo pa ra lib erar derespo nsabilidad a am bas p artes demandadas— , pero

no es menos cierto que comprobado fehacientemente,com o está en autos, por p rueba co nfesiona l, pericial ytina testimonial, abrumadora por su número y concor-dancia, toda la cual aprecio de conform idad con las re-glas de la sana crítica (artículo 3 8 6 del Código dé Pro-cedimientos) y respecto a la última con especial valora-ción de las circunstancias y m otivos que corrobo ran odisminuyen la fuerza de las declaraciones de los testi-gos nombrados (artículo 458 del Código de Procedi-m ientos), el incom p leto y defectuo so p legam iento dela puerta corrediza que m otivó que el espacio de la es-calera po r donde descendían los espectadores se redu-jese, en su ancho, en p or lo m enos 8 0 centím etros ; lacasi total falta de iluminación de ésta; y que aquéllos,al llegar a su pie, se encontrasen impedidos para unlibre desplazamiento, es indud ab le que tod o ello, ac-tuando com o condictio sine qua non del hecho y , po rlo tanto, com o cau sa eficiente del mismo , configura laculpa del artículo 5 1 2 del Código C ivil para cuya exis-tencia no es preciso que el hech o o la om isión de aquela quien se le exige respon sabilidad sea la ú nica causadel daño, sino que es suficiente que con su realización

y om isión éste haya sido p osible y que sin ello no seh ub iera producido. En la cita de Zach ariae que ilustrala nota pu esta por el codificador al citado artículo 5 1 2puede leerse que la gravedad de la culpa, su existenciam isma, está siemp re en razón de su irnputabilidad, es



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decir, con las circtinstancias en las cuales ella se pro -duce. L a sola ley (para la determinación de su existen-

cia e im po rtancia) es la conciencia del juez, reducién-dose la norm a legal a un consejo a éste de no tener nidemasiado rigor, ni demasiada indulgencia.

Incuestionab le, entonces, por lo que queda dicho yprueba analizada, el daño que derivó para los accionan-tes por el hech o u omisión en que incurrieran personasbajo dependencia del club codemandado , o p or las co-sas de que éste se servía, o tenía a su cuidado , lo es,entonces, la responsabilidad del mismo y, consecuente-mente, su ob ligación de reparar aquél (artículos 1 1 0 9 ,11 13 , 106 7, 10 68 y 10 69 del Código Civil).

Empero, tampoco puede excusar la suya la otracodemandada, la Municipalidad de la Capital, ni, por lotanto, eludir la reparación del daño o casionado . Hay,igualmente, en autos una p rueba decisiva que la m ues-

tra tolerando o convalidando, por negligencia o mali-cia de sus ag entes, deficiencias com probadas en el es-tadio del Club River Plate que, corno queda dicho , ob ra-ron com o condictio sine qua non, com o causa eficiente,de la ho rrorosa tragedia ocurrida el 23 -6 -6 8 .

El 3 de junio de ese m ism o año , es decir 20 díasantes del trágico episodio, A rnaldo Isetta y J ulio Fe-

rreyra, jefes de zona de espectáculos y diversiones; elingeniero J ulio B instack, inspector de la sección h abi-litacion es de la m isma rep artición; el arquitecto Fran-cisco M artellotta, del departamen to técnico de la divi-sión condiciones constructivas, todos ellos de la Direc-ción Mu nicipa l de Inspección General; los ingen ierosCarlos A lberto Mallm ann y N elson D arío Ciarmiel lo,

de la D irección de O b ras Particulares, departamen tode construcciones; y Miguel Monte, de la m ism a repar-tición, departam ento de instalaciones; con la presenciade L uis A lvarez N atale, en su carácter de presidente,



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reunidos en comisión conjunta de acuerdo con lo resuel-to por el secretario de Abastecimiento y Policía Muni-

cipal a fojas 4 del expediente 8951/68 y resolución n950 —D .M.1. G.— 68 del director municipal de inspec-ción general, y con la actuación de Carlos Enrique Mi-guel Villegas, secretario coordinador de la citada co-misión conjunta, realizaron una inspección en el cam-po de deportes del Club River Plate y a los efectos deque éste pudiera obtener las condiciones necesarias pa-

ra su funcionamiento consideraron, entre otras conclu-siones, las siguientes, de relevancia especial para el sub

judice: que se debía proveer de dos circuitos de ilumi-nación, alimentados por distintas secciones y conecta-dos a distintas fuentes de energía eléctrica, a las insta-laciones de los locales y/o lugares de entradas, salidas,pasos y circulación de los medios de evacuación del

estadio, dotando a los mismos, así como a las escalerasy descansos, de iluminación artificial adecuada, ya quela existente la consideraban insuficiente; que por nocontar con planos actualizados a fin de establecer lacapacidad del estadio de manera definitiva, no les eraposible determinar los medios de egreso y, en consecuen-cia, su grado de seguridad, pero que habían compro-

bado la existencia de puertas corredizas internas y ex-ternas de acceso a las tribunas, sistema que estimabanentorpecería, ante una posible anomalía, una seguraevacuación en caso de pánico, por lo que considerabanque debería ser cambiado por otro, entendiendo que elexistente no ofrecía condiciones suficientes de seguri-dad; que se debían reponer los pasamanos faltantes en

escaleras de acceso que habían sido retirados. Tam-bién estuvo presente en esa inspección, según constan-cia que se lee al final del acta, y en representación dela Asociación del Fútbol Argentino, Pedro Benedetto.



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Y en el acta d e la inspección realizada a l día si-guiente del suceso, con la presidencia de Luis A lvarez,po r A rnaldo Isetta y J ulio A . Ferreyra, jefes de zonade Espectáculos y D iversiones ; ingeniero J ulio B ins-tack, inspector de la sección habilitaciones de la repar-tición nombrada; el arquitecto Francisco Martellotta,del departamento técnico, división condiciones construc-tivas, todos de la D irección M unicipal de InspecciónGeneral; los ingenieros N elson D arío Carmiello, CarlosA lberto Mallinann y Victorino O scar Fernández de la

D irección General de Obras Particulares, departamentode construcciones; y Miguel Monte, de la misma repar-tición, departamento de instalaciones, en presencia deCarlos Enrique M iguel Villegas, secretario coo rdina-dor, reunidos en com isión conjunta de acuerdo a lodispuesto por el director m unicipal de inspección g e-neral, coronel (R.E.) José Bernardo Tabanera, por

expresas instrucciones del intendente m unicipal, se de-jó constancia de las com prob aciones efectuadas en laanterior inspección del 3 de ese mism o m es y de lacomp robación, hecha en ésta, de que de los centrosbo cas de iluminación existentes en la puerta 12, entra-da a nivel sobre A venida Figueroa A lcorta, descansode escalera y escalera exterior de acceso a la misma,en total cinco, solamente tres poseían lámparas, estan-do las mismas ubicadas, una sobre la puerta de entradadel lado interior; otra, en el descanso sobre la mitadderecha, y la tercera, rota, sobre la mitad izquierda;destacando asimism o, que en la escalera exterior noexistía iluminación artificial.

Tam b ién en el inform e técnico de lo s ingenierosdesignados po r el juez de instrucción se ano ta que las

escaleras y descansos se desarrollan entre paramentosde hormigón, teniendo únicamente pasamanos en co-rrespondencia de los paramentos limítrofes, sin contar



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con pasamanos intermedios, situación que los expertoscalifican com o una imperfección, pues contribuye gran-

demente a crear condiciones de inestabilidad en la circu-lación; que la iluminación del pasaje y escaleras estabaconfiada a un escaso num ero de focos de reducidapotencia y con muy malas condiciones de limpieza delelemento emisor, distribuidos con separación excesivapara la potencia de los artefactos, considerando que elcolor y pulimento del solado y paramentos no contri-buyen a la reflexión de la luz emitida, lo que no garan-

tiza una iluminación adecuada, pudiendo contribuir es-ta deficiente iluminación, en forma decisiva, a la pro-ducción de accidentes al no destacar claramente los es-calones.

La categórica op osición — señalada po r el agentefiscal en lo criminal y correccional, doctor Miguel A n-tonio Mathé, en su enjundioso dictamen de fojas

1269/1274— entre el estado y configuración reales delos lugares y dispositivos p ara el egreso del pú blico, ylo que éstos debían ser según reglamentaciones que ha-cía 24 años se habían provisoriamente sancionado, pe-ro que nadie cump lia ni hacía cumplir (decreto 5 9 6 0de la Municipalidad de la Capital del 26-12-44, origi-nado, p recisamente, en el acaecimiento de un g rave he-

cho similar al presente), le permitió afirmar que el h e-cho de autos no po día atribu irse a la fatalidad, la ca-sualidad, ni fue imp revisible.

S i de las actas transcriptas surge, incon troverti-blemente, que se constató por funcionarios municipales,con anterioridad a la ocurrencia del hecho y, precisa-mente, po r la comisión creada para la inspección de los

estadios de fútbol, que en el del Club River Plate lostrabajos que se efectuaban para subsanar las deficien-cias de las tribunas se llevaban a cabo a un ritmo inade-cuado a las necesidades que exigían los deterioros ob-



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servados para un estadio de su cap acidad; que se ha-cía necesario pro veer de dos circuitos de iluminacióna las instalaciones de los locales y/ o lug ares de entra-das, salidas, pasos y circulación de los m edios de eva-cuación del estadio, dotándolos, así como a las escalerasy descansos, de iluminación artificial adecuada, porcuanto se consideraba insuficiente la existente; que

faltaban p asam anos en las escaleras de acceso y que,además, debía ser cam biado el sistem a de acceso a las

tribunas, pues el existente no o frecía condiciones sufi-cientes de seguridad, ya que sus puertas corredizas in-ternas y externas entorpecían, ante una posible anoma-l ía, en caso de pánico — com o así, desgraciadamente,ocurrió— una segu ra evacuación, y se h a reconocidopor la Municipalidad, en la contestación de demanda,que a ella le correspo nde la h ab ilitación del estadio e

inspeccionar el bu en funcionam iento de sus instalacio-nes, claro es, entonces, que el cumplimiento de esos de-b eres tuitivos no p odía entenderlo ag otado con la solainspección y comprobación de las deficiencias existentesen el estadio. Hub o, así, po r parte de sus agentes unaactuación p asiva co m placiente, configu rativa de unaverdadera culpa, más grave aun por cuanto de con-

form idad con el p rincipio general de la ley civil (artícu-lo 9 0 2) cuando m ayor sea el deber de ob rar con p ruden-cia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será laob ligación que resulte de las consecuencias po sib les delos h echo s ; y no cabría descono cer que la seguridad yla tranquilidad de quienes concurren a espectáculospú blicos d e las características del ofrecido ese día enel Club River Plate descansa, en buena medida, en

el cabal cumplimiento por parte de los agentes de laMunicipalidad de las obligaciones que les impone eldeber y el po der tutelar que ésta tiene sob re los mismos.



2 5 1

A la grave irregularidad que comporta haber to-lerado que, no obstante las deficiencias comprobadas

en las instalaciones del Club River Plate, en las mis-mas se siguieran brindando espectáculos de la magni-tud del celebrado el 23-6-68, se suma la no menos gra-ve que resulta de la actuación que ese día cupo al ins-pector Julio Argentino Ferreyra, jefe de zona de Es-pectáculos y Diversiones. En el acta levantada por laomisión conjunta de la Municipalidad, corno resultado

de la inspección que al día siguiente del suceso reali-zara en el estadio del Club River Piafe, el nombradodejó expresa constancia que con posterioridad al co-mienzo del segundo tiempo del encuentro efectuó unanueva recorrida en compañía de Di Vietro, intendentedel club, comprobando que todas las puertas se encon-traban abiertas sin que estuviesen instalados molinetes

ni caballetes ; y a fojas 962 bis del expediente penal de-claró que en cumplimiento de las funciones que le in-cumben para el control de la seguridad, moralidad ehigiene en el estadio durante el desarrollo del espec-táculo, concurrió ese día, conjuntamente con los inspec-tores Eduardo Caballo y Domingo Panzzita, y que an-tes de la iniciación del -último período encomendó a loscitados que recorrieran el perímetro exterior del esta-dio a fin de que controlaran que las salidas internas yexternas se hallaran en condiciones, es decir, las puer-tas abiertas y retirados los molinetes y caballetes yél, personalmente, fue en busca de Di Vietro y, en sucompañía pasó por delante de la puerta 12, advirtiendoque frente a ella no estaba colocado ningún molinete, niobstáculo alguno, ni ninguna anomalía y que la puerta

se hallaba abierta y rebatida contra la pared.Empero, corno ha quedado probado de manera irre-

futable y así lo ha reconocido explícitamente, como que-da dicho, el presidente del Club River Piafe y lo han



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corrob orado el capataz Cab rera y tamb ién los peon esdel Club, Florencio A naya, Vicente N icasio V ega, Leo n-cio A costa, Manu el Em ilio A lvarez, J osé Eduardo A re-l lano, J ulio Góm ez, y los co ntroles Patricio Ubaldo Lu-ján y Raúl Tiburcio Pérez, que la puerta 12 qu edó ple-gada p ero no rebatida contra la pared, no colocándose-le tampoco el candado correspondiente, se impone comoconclusión ineludible p ara el jefe de zona de Esp ectácu-los y D iversiones de la M unicipalidad, J ulio A rgentinoFerreyra, o que no efectuó la recorrida, o que si la

efectuó lo h izo negligentemente, pues no advirtió algofácilmente perceptible, o que habiendo advertido la de-ficiencia no juzgó necesario corregirlo, supu estos, cual-quiera de éstos, co nfigurativos de una cu lpa funcionalque, obviamente, revierte sobre la Municipalidad co-demandada.

Y la incuria de ésta en m ateria de tanta trascen-

dencia p ara la seguridad de los espectadores la p oneaun m ás de manifiesto el hecho de que requerida por eljuez de instrucción para qu e informara cuál era, con-forme a las dispo siciones legales vigentes, norm as deseguridad deseables, y po sib ilidades de adm isión conseguridad para los asistentes, el cupo máximo de espec-tadores, discriminados por sectores, el director gene-ral de la D irección General de Fiscalizaciones de Ob rasde Terceros, co ntestó que no le era po sib le expedirsefehacientemente, pues en ese mom ento no contaba conlos elemento s necesarios, toda vez que los expedientesrelacion ado s con el club River Plate, pese a la intensabú squeda efectuada no hab ían p odido ser localizados.S e intimó, entonces, al presidente del club p ara la exhi-b ición y p resentación en el expediente de esos p lanos,

pero éste informó que no contaba con ellos y que enreiteradas oportunidades había recurrido ante la Mu-nicipalidad a fin de obtener copias de los originales



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aprobado s op ortunamente, pero ésta no h abía podido

dar razón de los mismos por no h aber tenido éxito en labú squeda, en la cual hab ían colabo rado, inclusive, em-pleados de la institución. S e h izo igual requerim ientoa la Empresa Argentina de Cemento Armado, cons-tructora de las tribunas, pero tamp oco pudo ésta apo r-tarlos.

Es decir, que la Mun icipalidad no g uarda en sus

archivos, y si los guardó los h a extraviado, p lanos que,reglamentariam ente, debieron ser aprob ados p or ella,con el agravante de que su b úsqueda la realiza aho ra,no exclusivamente con sus funcion arios o em pleados,sino con em pleados del club prop ietario del estadio,que tamp oco tiene dicho s planos. Y sob re la negligentetolerancia de la M unicipalidad de la Cap ital para co nel Club River Plate es tamb ién prueba, po r demás con-cluyente, el hecho de que recién transcurridos cuatrodías del trágico ep isodio, es decir, el 27 -6 -6 8 , el secreta-rio de Abastecimiento y Policía Municipal se decidió aotorgar a las autoridades del club un p lazo de 1 8 0 díaspara que procedieran a reparar en su totalidad las

deficiencias estructurales puntualizadas po r la comisiónconjunta, y 60 días para com pletar la altura de los pa-

rapetos superiores de las tribu nas, agregar los p lanosde capacidad actualizados, eliminar las puertas corre-dizas internas y reponer los pasamano s faltantes en lasescaleras. Y fue tamb ién con p osterioridad al suceso,que el Club River Plate colocó en el m edio de la esca-lera una pasarela que divide en dos, com o p udo co nsta-tarlo el juez a quo en la inspección ocular que realizara.

En sum a, ni el Club River Plate, ni la Municipali-dad de la Capital, pueden excusar su responsabilidaden el luctuoso suceso alegando, com o lo h an h echo, elcump limiento form ulario de todo s los requisitos obliga-dos para prevenir accidentes, porque cuando la reali-



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dad se imp one dem ostrando que las medidas tom adaspara precaver y evitar los daños previsibles y evita-

bles no h an dado resultado p ositivo, claramente quedaacreditada la negligencia e imp erfección que p recedie-ron a la ado pción de aquéllas y la procedencia del re-sarcim iento d e los p erjuicios ocasionado s. Y este re-sarcim iento h ab rán de afrontarlo solidariam ente am -bas partes codemandadas, de acuerdo a la doctrina ple-naria del Trib unal en la causa "B rezca de L evy, Gra-cia c. Gas del Estado" (E.D. 13-145) recogida ahora

en el texto del artículo 1 1 0 9 del Código Civil en virtudde la reforma introducida al mism o p or la ley 17 .7 1 1 .

L a señora de G ianolli reclam ó para sí y sus h ijos(menores la cantidad de m$n 4.100.000, de la cual

tri$n 11 0 .00 0 correspondían a gastos de entierro. Reco-no cida a fojas 7 3 2 la autenticidad del recib o d e fojas7 y ajustándose éstos a la calidad de la persona y alos usos del lugar (artículo 2307 del Código Civil),estimo que corresponde aceptarlos. Tamb ién quedó p ro-bado po r la señora que su marido revistaba co mo en-cargado de la oficina adm inistración ventas de Lab o-ratorios Pfizer con un sueldo de $ 5 5 0 , más una asig-nación po r esposa de $ 27 y po r dos hi jos de $ 5 8 , esdecir, un total de $ 6 3 5 , y com o se trataba de un hom -bre de 3 2 años de edad, conceptuado m uy bueno p orla empresa aludida, y por lo tanto con un p resum iblefuturo promisorio, encuentro equitativa la cantidad deni$n 3 .500 .00 0 que se reclama como indemnización porsu muerte.

El padre de Leopoldo Fernando Zugaro reclamóla cantidad de m$n 3 .07 0 .00 0 , de la cual m$n 7 0 .00 0 co-rrespo ndían a gastos de entierro. A justándose éstos ala calidad de la persona y a los usos del lugar (artícu-lo 23 0 7 del Código Civil), estimo que correspo nde acep-tarlos. También quedó probado por aquél que su



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hijo revistaba en el Banco Popular Argentino con un

sueldo de m$n 41.000, siendo su concepto bueno ; e,igualmente, que coadyuvaba a los gastos de sosteni-miento de su hogar; y como se trataba de un hombrede 35 arios de edad, soltero, y también con halagüe-ñas perspectivas, encuentro equitativa la cantidadde m$n 2.500.000 que se reclama como indemnizaciónpor su muerte.

No procede, en cambio, reconocer a los accionantessuma alguna en concepto de daño moral, de conformi-dad con la doctrina plenaria del Tribunal en la causa"Iribarren, Fernando c. Sáenz Briones y Cía." (E D.2-36; L.L. 29-704; J.A. 1943-1-844) y porque no es deaplicación al caso, ocurrido con anterioridad a la vi-gencia de la ley 17.711, la nueva norma del artículo

1078 del Código Civil (artículo 3) como así lo tieneresuelto reiteradamente la sala (conf. E.D. 28-728;30-6 91; 33-255).

Ocurrido el evento dañoso en junio de 1968, habráde tomarse en consideración para la fijación de los va-lores de las indemnizaciones correspondientes, porqueasí está pedido, la incidencia de la depreciación mone-

taria desde esta fecha hasta el momento actual, y co-mo el proceso económico que determina ésta tiende aagudizarse cada vez con más intensidad, conceptúo equi-tativo y prudente, valorando, igualmente, las circuns-tancias particulares de ambos casos, llevar el monto deJa indemnización correspondiente a Nélida Rosa Onetode Gianolli y a sus dos hijos menores, a la cantidad de

$ 80.000, que se discriminarán, conforme a lo pedido porel asesor de menores de Cámara, en la siguiente pro-porción : $ 50.000 a la madre y $ 15.000 a cada uno delos menores ; y el de la correspondiente a Diógenes Jo-sé Alejan,dro Zugaro a la cantidad de $ 60.000.



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P o r lo dicho y lo dictam inado po r el aseso r de m e-no res de Cám ara, al respo nder negativam ente a la cues-tión pro puesta, voto po r la revocato ria de la sentenciaapelada y po rque se haga lugar, co n el alcance señaladoprecedentem ente, a las accio nes pro m o vidas, y po rquese im po ngan a am bos co dem andados, definitivam entevencidos, las costas del juicio (artículo 68, Código deProcedimientos).

E l doctor González, po r razo nes análo gas a las ex-puestas po r el do ctor Villar, vo tó en el m ism o sentido.

P o r lo que resulta del acuerdo que antecede, se re-vo ca la sentencia de fo jas 327/ 341 y haciéndo se lugar alas dem andas pro m o vidas, se condena al C lub AtléticoR iver P late y a la M unicipalidad de la C apital a pag arsolidariam ente, en el térm ino de 10 días, a N élida R o saO neto de Gianolli y a sus hijos m enores en la prop o r-ción indicada, la cantidad de $ 80.000; y a Diógenes Jo-sé Alejandro Z ugaro la cantidad de $ 60.000, am bas consus intereses a com putar de confo rm idad co n la doctri-na plenaria del T ribunal en la causa "G óm ez, E stebanc. E m presa N acio nal de T ransportes" (conf. LL 93-667)y al tipo de lo s cobrados po r el Banco de la N ación enel curso del lapso que va desde entonces a la fecha, y a

pag ar, igualm ente, las costas de to do el juicio. AgustínM . V illar . Ar turo G . G onzález . E l doctor C alatayud nointerviene p o r hallarse en uso de licencia (S ec.: JuanF. Bernabé).

2. UN A RE SP O N SABILIDAD IN DUDABLE

La respo nsabilidad po r daños de lo s tiem po s actualestiene co m o no rte la protección o am paro de las víctim asy parte de la co nsideración que to do evento perjudicialreconoce un autor determinado, siendo excepcional que



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pueda atribuirse a un hecho fortuito. De ahí que invier-

ta la carga de la prueba en múltiples hipótesis, consi-derando que la demostración de la no responsabilidadcorre por cuenta de quien aparece como victimario y lapresunción se mantiene hasta tanto no se demuestre, sinJugar a hesitación, la culpa exclusiva de la víctima, deun tercero o el casus extraordinario e imprevisible.

Esa y no otra era la situación planteada en la espe-

cie que comentamos. Cualquiera fuera el ámbito dondese ubicara la responsabilidad del Club Atlético RiverPlate, contractual como promotor del espectáculo de-portivo o cuasidelictual como autor de un ilícito culpa-ble, debía considerarse presumida juris tantum; en elprimer caso, por nacer del negocio jurídico una obliga-ción de resultado cuyo contenido es la indemnidad o in-columnidad del espectador y, en el segundo, por origi-narse el daño en una cosa inanimada, como lo es un es-tadio de fútbol, en los términos del derogado artículo1133 del Código Civil.

Si lo expuesto nos lleva a calificar de indudable laresponsabilidad del Club demandado, que en ningún mo-mento aportó prueba suficiente como para demostrar laculpa exclusiva de la víctima o de terceros, es tambiénverdad que la decisión final no ha recorrido un senderosencillo y libre de tropiezos.

3. LOS CAMINOS DE LA JUSTICIA.

Mientras el juez de P instancia afirma que "el re-

sultado del accidente se produjo por un hecho de ter-cero" y juzga que tal tercero es "la muchedumbre con-cebida como una unidad con características propias yque ha asumido en el evento el rol principal", lo cualequivale a sostener que el hecho es extraño al Club ac-



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eionado y a la codemandada Municipalidad de la Ca-

pital; la Cámara, por su parte, declara la responsabili-dad del Club "por el hecho u omisión en que. incurrieranpersonas bajo su dependencia" o "por las cosas de queéste se servía o tenía a su cuidado", esto es, por la co-misión de un ilícito culposo y de la Municipalidad "pornegligencia o malicia de sus agentes".

Si bien coincidimos en sostener ela responsabilidad

del Club y de la Municipalidad, entendemos que la pri-mera tiene un fundamento distinto, puesto que el espec-tador no es un extraño respecto del Club y éste, a suvez, no es un mero dueño del estadio. El integrar laAsociación del Fútbol Argentino no quita, en nuestraopinión, que el Club que actúa como local es organiza-dor o coorganizador del evento deportivo y quien con-trata con los espectadores. Creemos, finalmente, que la

actuación de la multitud, como grupo humano del queformaban parte las víctimas, ha sido en alguna .medidacausa del luctuoso accidente y ello debió incidir en elquantum, resarcible.

4. EL SCANDALE JURIDIQUE DE MARCADE

Resulta difícil comprender, respecto de la senten-cia de la alzada, cómo dos tribunales que han recorri-do idéntico camino dirigido a juzgar las mismas con-ductas puedan arribar a soluciones tan contradictoriassin caer en el escándalo jurídico del cual nos preveníaMarcadé.

Mientras la Cámara Criminal por sentencia de fe-cha 29-11-68 rechazó las querellas seguidas a emplea-dos de la demandada River Plate por entender que noles era imputable negligencia alguna en la produccióndel suceso dañoso, dado "que antes de terminar el par-



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tido habían sido removidos los obstáculos que podían

entorpecer la salida por las puertas correspondientesdel numeroso público asistente al encuentro" y que sibien "la puerta estaba abierta aunque no rebatida, esano fue la razón que determinó la tragedia...", la Cá-mara Civil entendió en el fallo que comentamos, que"la causa eficiente" del hecho fueron los obstáculos queimpedían el "libre desplazamiento", el "incompleto y

defectuoso plegamiento de la puerta corrediza...", yde ahí la responsabilidad indirecta del Club, "por elhecho u omisión en que incurrieron personas bajo sudependencia..."

Vale decir que la discrepancia entre uno y otro fa-llo alcanza a la existencia del hecho causa adecuada del

daño y a la imputación culposa respecto de sus autores,en violación de lo preceptuado en el artículo 1103 delCódigo Civil. Y si bien es verdad que la sentencia pe-nal fue de sobreseimiento definitivo y no de absolución,"en cuanto a la acción reparatoria se rige por los mis-mos principios aplicables a la sentencia absolutoria" y

su "valor dependerá de los motivos que lo determinen"

—según la magistral enseñanza de Vélez Mariconde—y esos motivos son, precisamente, los desconocidos enla posterior sentencia civil.

De nada vale reiterar, en esta vieja cuestión, argu-mentos desgastados y sin relación con la especie : el juezpenal no rechazó las querellas por aplicación del in du-

bio pro reo, ni aparecen diferencias de grado o natura-

leza en la apreciación de la conducta de los dependien-tes del Club, en uno y otro fuero. Ambos fallos ponenel acento en las condiciones de la puerta de acceso n9 12,y mientras uno afirma que no hubo culpa, el otro sostie-ne que sí la hubo.



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5. LA MULTITUD COMO PERSONA JURIDICA

En cuanto a la sentencia de 11 instancia, si bienl lega a una so lución desvaliosa, co rno es la de dejar alas víctim as sin la consiguiente reparación, es inneg a-b le su originalidad y erudición literaria. M uch o d e loque allí se dice acerca de las m ultitudes dep ortivas esverdad, cruel y desnuda verdad; la participación de

esos grup os descontrolados p or la p asión y el fanatis-

m o en sucesos com o el de autos es activa, pu esto quecon su conducta concurren a la producción del resulta-do daño so. Pero tales efectos perjudiciales no son ex-traordinarios ni imp revisibles y m enos aun inevitables.Y quien organ iza un espectáculo depo rtivo, que es el te-rreno prop icio para tales desmanes, tiene la ob ligacióncierta e inexcusable de tomar las medidas adecuadaspara evitar esas consecuencias, sea dotando al estadiode las comodidades necesarias para la entrada, perma-nencia en él, circulación y posterior salida, sea po r me-dio del personal de vigilancia. Y tam bién le com pete ala Municipalidad, en ejercicio del po der de po licía, con-trolar la efectiva ap licación de tales m edidas.

En el caso su b exam en, cualquiera fuera la situa-ción del acceso n 1 2, no puede co ncluirse que el Club

fue extraño al luctuoso evento y que en su p roducciónfue causa única el ob rar de la m ultitud. Po r lo dem ás,no es la m ultitud una p ersona jurídica o p ersona m o-ral, distinta de sus componentes; se trata de un grupohumano sin p ersonalidad prop ia, al men os p ara el de-recho y, en la especie, integrado en b uena m edida porlas propias víctimas.

6 . L A O B L IG A CIO N DE I N CO L U M I DA D

N o dudam os en sostener que la clarificación de lanaturaleza jurídica de la responsabilidad alegada, si



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contractual o emergente de acto ilícito, con la consi-guiente superación de la mélange de principios corres-pondientes a una y otra, mucho hubiera contribuido a laresolución del caso.

Pero de cualquier manera debe hacerse hincapié enque se está siempre frente a una responsabilidad pre-sumida y que esa presunción no se destruye con la meraprueba de la no culpa, en la hipótesis remoción de losobstáculos que impedían la salida por la puerta n° 12,

sino con la demostración indubitable del hecho al quese atribuye la producción del daño.

Si admitimos que quien concurre a presenciar unespectáculo deportivo y abona la entrada ha celebrado,aunque sea de manera inconsciente, sin darse cuenta deello, y por adhesión, un contrato, estaremos de acuerdoen que de ese contrato nacen no sólo obligaciones más

o menos expresas —brindar el espectáculo prometido,con sujeción a un horario, etc.— sino también obligacio-nes implícitas y entre ellas la de no dañar al especta-dor, la de mantenerlo indemne o incólume durante to-do el tiempo que el mismo se prolongue, a contar desdeel ingreso al estadio y hasta el posterior egreso. Pro-ducida la muerte del espectador dentro del estadio sepresume la violación culposa de esa obligación de re-sultado; si el deudor de la prestación de indemnidadalega ser ajeno a esa muerte debe producir la pruebaacerca de cómo ocurrió la misma; debe demostrar el be-cho que la desencadenó y la falta de relación causal en-tre ese hecho y el deber que le incumb e de con servar lavida del espectador.

7. LAS CAUSAS CON CURREN TES

Las limitaciones o carencias del estadio, en especialcuando circula por él una gran multitud, fueron la cau-



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sa de la tragedia. Para l legar a esa con clusión n o eraimprescindible forzar los argum entos respecto del acce-:

so n° 1 2; otros much os aspectos, debidamente prob adosen autos, son relevantes al efecto.

Pero no deb ió dejarse de lado la fuerza causal quetuvo en esas m uertes el accionar de la multitud. Valedecir que las prop ias víctim as, integrantes del grupom ultitudinario, concu rrieron a p osib ilitar el h echo da-ñoso . Y de ah í que deb ió resolverse, aunqu e fuera enpequ eña m edida, la existencia de causas y culpas con-currentes.

Una decisión semejante, adem ás de ser equ itativa,contiene un loab le afán didáctico : contribu ye a educara quienes asisten a los estadios de fútbo l y a ponerlosen aviso acerca de sus prop ias responsabilidades, pues-to que tamb ién quienes salen indemnes, luego de con-trib uir o participar en el desb orde, deb en sop ortar su

m argen de im pu tación si fueren deb idamente identifi-cados.



RESPONSABILIDAD DE LA ASOCIACIONDEPORTIVA POR EL HECHO DE SUS SOCIOS ALUMNOS

1. E faloanoado 263

2. Comentario al fallo270



RESPONSABILIDAD DE LA ASOCIACION

DEPORTIVA POR EL HECHO DE SUSSOCIOS ALUMNO S

SumArtio: 1. El fallo anotado. 2. Comentario al fallo.

1. EL FALLO ANOTADO

C. la Civ. y Com. San Isidro, Sala 2/, marzo 20-9 73 .M arana, Carlos y otra c. Club A tlético S an Isidro.

29 instancia. S an Isidro, marzo 20 de 1 9 7 3 .

P) ¿Es justa la sentencia de fojas 17 5 ?

2a) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?1 1 cuestión: El doctor Larrán dijo :

P) El a quo h izo lug ar a la demanda instauradapo r Carlos M artiniano M axana y N elly Carolina S erra-no de Marana contra la entidad social Club Atlético SanIsidro, sob re daños y p erjuicios, y conden ó a esta ú lti-

ma a pag ar a los primeros, dentro de los 1 0 días de no-tificada la sentencia, la suma de $ 3 2.4 0 6 con m ás susintereses, imponiéndole las costas.

Contra este decisorio final se alzan am bas partes ;la demandada expresa sus agravios a fojas 201, losque fueron contestados a fojas 21 2, y la actora lo hacea fojas 207 . La entidad perdidosa, a través de su man-



26 4

datario, dice que el juzgado r no h a valorado la p ruebatestifical rendida en su co njunto y profundidad, y luego

de analizarla concluye que no ha existido culpa dela institución en la producción del accidente y sus con-secuencias ; en cuanto a la instalación eléctrica, aludea las p ericias técnicas realizadas p untualizando que elsector de la pileta carece de ella, y que las deficienciasinternas y aun en cables aéreos públicos no puedenservir de fundamento para imputar culpa, máxime

cuando el lugar donde estaba ubicado el "ojo debuey", dista 2 metros y medio del suelo, esto es,fuera del alcance de las personas, circunstancia que des-provee de eventuales previsiones en o rden a los riesgosque las cosas pudieran ofrecer; el andarivel estaba cu-bierto con material plástico para su uso adecuado ypruden te, y para su ob jeto. Critica más adelante la asi-milación que hace el juez con respecto a la responsabili-dad que tienen los directores de colegios con sus alum-nos menores, la que considera diferente a la existenteen las instituciones dep ortivas, cuya vigilancia se hacepor el personal del club y en un régimen de libertad queperm itió que los m enores enganch aran el andarivel enel lugar que posibilitó el accidente a pesar de las ór-denes del piletero y profesor. Destaca que los chicos

no carecieron de atención y, en definitiva, aseveró quese estaba en presencia de un evidente caso fortuito cons-tituido p or un h echo que normalmente, sin culpa ni ne-gligencia, no h a po dido preverse y meno s evitarse ; atodo evento se trataría de un acto realizado co ntra lavoluntad expresa o presunta del dueño o guardián queharía aplicable lo dispuesto en el artículo 1 1 1 3 del Có-

digo Civil, que libera a su parte de responsabilidad.Subsidiariamente,/pidió la reducción del monto indemni-zatorio po r considerarlo excesivo y qu e no se le im pu-sieran las costas en razón de la naturaleza del caso.



26 5

Por su lado la accionante intenta que se eleve a lorequerido en demanda la suma fijada por el a quo y que

se considere la desvalorización monetaria que no fuetenida en cuenta. Realiza argumentaciones acerca delsignificado de la vida humana y, por último, solicitaque también se adecúe por la pérdida del valor adquisi-tivo de la moneda la cantidad a que se condena por eldaño material causado. Los doctores Arazi y Díaz ape-laron sus honorarios por considerarlos bajos, y el inge-niero Waingortin los que fueron regulados por idén-tica razón.

2°) Trataré en primer lugar el recurso articuladopor la accionada. Ambas partes coinciden en que el he-cho desencadenante del accidente que costó la vida almenor, fue la electrización del andarivel a causa delcontacto directo que hizo uno de sus extrem os — ganchom etálico— con el cable que alimenta un artefacto — lám-para— ubicado detrás de la pared que sobresale des-pués del último peldaño de la tribuna.

Se trata, por lo tanto, de un daño causado por elriesgo o vicio de la cosa, en cuyo supuesto se exime eldueño o guardián total o parcialmente de responsabi-lidad acreditando la culpa de la víctima o de un terceropor quien no debe responder, o si la cosa hubiese sido

usada contra su voluntad expresa o presunta, y final-mente si ha existido caso fortuito o fuerza mayor (ar-tículos 513, 514, 1113 del Código Civil).

A tal efecto tengo en cuenta que el informe 'peri-cia' realizado por Fernando N. Gamez (fojas 137; ofre-cido como prueba por las dos partes) en el sumariopolicial, destaca que la instalación eléctrica en general

adolece de serias deficiencias, por ejemplo, conducto-res pelados en contacto con materiales no _aislados re-glamentariamente, líneas cortadas y anuladas en partecon interruptores deficientes, aconsejando que previa-



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mente a la rehabilitación se deberá proceder a anulartodo el sector de la instalación eléctrica que alimenta

al artefacto que o casionó el accidente. Tales deficienciasfueron ratificadas por las pericias efectuadas por J. E.Beckford (fojas 128) y los expertos de la Municipali-dad (fo jas 13 8 y 1 7 3 ; artículo 3 8 4 del Código de Pro-cedim ientos). N o es du doso entonces que está justifi-cado el riesgo o vicio de la co sa determ inante del even-to dañoso , correspo ndiendo examinar si de la prueba

traída por la perdidosa surge acreditado alguno de lossupuestos exim entes de responsab ilidad (conf. A . y S .19 71 -11 -74 5; Sup. Corte Buenos A ires en D JB A 97 -57 ).Tanto la víctim a com o los terceros qu e en el caso p o-drían con siderarse culpables, son m enores cuyas eda-des salvo la del primero, se desconocen y, en conse-cuencia, siem pre sería relativa la respo nsab ilidad quepodría atribuírseles (artículos 1 23, 1 27 , 9 21, 1 0 7 6 del

Código Civil). D e todos m odo s ningu no de los testigosvio qu e el niño fallecido — víctim a— provo cara con suacción el contacto eléctrico, ni que contribuyera a ello,ni aun qu ienes — terceros— colocaron el andarivel enel lugar que luego posibilitó el percance (fojas 129,

B ach, ratif icado fojas 1 7 1 vuelta; Pozzatti , fojas 1 3 1 ,ratificado fojas 17 1 vuelta 1 7 2; Fernández, fojas 1 3 3 ,

ratif icado foja 17 1 ; Tablado, foja 1 3 4 , Lom bi, foja 1 3 5y ratificado foja 154; Doyle foja 136, ratificado foja

1 3 8 vuelta; D ib, foja 14 6 vuelta ; Grudzinski, foja 1 5 5 ;artículos 3 8 4 y 4 5 6 Código Procedimientos). La testigoHervas (foja 1 4 3 ) tam po co advirtió esa circunstancia,pues en rigor sólo manifiesta que los menores siguieronrevoleando el andarivel con la intención de enganchar-

lo en el borde de la tribuna, y tamb ién que no pudo dar-se cuenta dónde estaba la punta del andarivel por cuan-to sob repasaba la tribuna y caía detrás de la misma. Encuanto a la última eximente a que alude el final del



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artículo 1 1 1 3 del Código de fondo , ella no puede jugaren la especie, tod a vez que la cosa riesgosa o viciosa

está con stituida po r la instalación eléctrica en m alascon dicion es, y no se alegó q ue existiera volun tad ex-presa o p resunta del dueño para que no se usara. S inperjuicio de lo expuesto, y aun cuando pudiera trasla-darse la existencia de esa vo luntad a la utilización delandarivel, es decir, al objeto mediante el cual se ex-teriorizan aquellas deficiencias, la situación no cambia

para el dueño. En efecto, no habiéndose justificadoquiénes instalaron el gan ch o en la reja de la ventana—la propia quejosa lo admite (foja 205 vuelta)— ca-rece de relevancia tener por probado que alguno de lospro fesores o el piletero o rdenaron que se sacara el an-darivel del lugar do nde estaba p ara que los ch icos n olo usaran (D oyle y Lom b i), y que la señora H ervas lespidió que lo dejaran.

S in entrar a considerar el acierto de la asim ilaciónque realiza el juzgad or co n la responsab ilidad que tie-nen los directores de colegio co n respecto a los alum -nos meno res de edad, destaco que la propia demanda-da en su respo nde asignó respo nsabilidades en el cui-dado de los concurrentes a la pileta, al meno s a los pro -fesores D oyle, Tablado, D ip y Grudzinski (foja 5 5 vuel-ta; artículo 3 5 4 Código de Procedimientos). S in embar-go , en el mo mento de producirse el lamentable acciden-te sólo estaban presentes en las adyacencias del natato-rio, B ach, el piletero, que no sabe nadar (foja 1 29 ), Fer-nández, el intendente, que llegó dos minutos después (fo-ja 1 3 3 ) y la señora H ervas (foja 1 4 4 ) ; si a lo referidose agrega que segú n el dicho de éstos no existen b añis-

tas, médicos, practicantes, enfermeras y sólo circuns-tancialmente se h allan p resentes pro fesores que ense-ñan a nadar a los ch icos, y que ese día viernes no h abíamédico en el Club (Pozzatti, foja 131), la culpa de la



26 8

entidad aparece manifiesta. N o dejo de advertir el auxi-lio que prestaron a las víctimas, Fernández y algunospro fesores de educación física, pero esa ayuda si b ienes la lógica y solidaria que pu ede prestar todo.ser h u-m ano en circunstancias tan dramáticas, no p or ello es.siempre la idónea, es decir, aquella que puede dar

resultados p ositivos, la que deb e sum inistrar un m é-dico de inmediato, o quien tenga reales cono cimientosen la materia. Todo ello me lleva al convencimiento deque deb e m antenerse la sentencia recurrida (artículos5 1 2, 9 02, 11 1 3 del Código Civil; 3 8 4 del Código de Pro-cedimientos).

Para que el caso fortuito o la fuerza m ayor p uedaser invocado com o eximente de responsabilidad, se re-quiere que sea la causa única del daño, no presentandoese carácter cuando hubiese ocurrido por culpa del

agente, o su culpa concurriese con un caso fortuito enla producción del evento dañoso (artículos 51 3 y 5 1 4 ci-tados; Salvat-Acuña Anzorena, Hechos ilícitos, ed.1 9 5 8 , N ° 2725 b). Lo expuesto excluye la aplicación enel caso de esta causa liberatoria de responsabilidad.

3°) En lo que respecta al monto fijado por el a

quo en concepto del daño moral y material, estimo

que no debe modificarse por considerarlo equitativo. Hadicho esta Sala en co incidencia con el sentenciante, quela vida h um ana tiene un alto valor económ ico el cualdebe calcularse en orden a la edad, la cultura, el sexo yla po sición so cial de la víctim a y sus causah ab ientes,com putándo se el daño futuro cierto correspondiente ala esperanza económ ica que constituye para una fam iliade clase media — en autos— la vida de un h ijo m uertode 1 3 años de edad a consecuencia de un hech o ilícito(causa 1 2.5 26 ). Tales pautas han sido deb idamente va-loradas, conforme a las condiciones y circunstancias



269

alegadas y reconocidas en la especie (artículos 1068,1069, 1078, 1083 y 1084 del Código Civil).

49 ) No encuentro mérito para modificar la imposi-ción de costas dispuestas en la instancia de origen (ar-tículos 68, 69 y 70 Código de Procedimientos).

50 ) En cuanto a la queja de la actora en relaciónal monto resareitorio fijado por el juzgador sólo meremitiré a lo dicho en el punto 39, agregando que he

tenido en cuenta la depreciación del signo monetarioal propiciar el mantenimiento del importe integral fi-jado.

69) El agravio tendiente a que se compute el envi-lecimiento de la moneda respecto a las sumas pagadaspor los gastos de inhumación y servicio fúnebre, debeser acogido. Los pagos efectuados por la víctima a con-

secuencia de un hecho ilícito y que el causante debereintegrar, constituyen para él daños o menoscabos pa-trimoniales cuyo pago no queda sujeto al principio no-minalista que rige en las obligaciones de dinero, y porlo tanto deben ser plenamente indemnizados compután-dose la depreciación monetaria (A. y S. 1968-31). Ental virtud propongo elevar dicho rubro a la cantidadde $ 3.6 00 .

Con la salvedad apuntada, voto por la afirmativa.El doctor Feldnian, por iguales consideraciones,

votó también por la afirmativa.

29 cuestión: El doctor Larrón dijo :

De conformidad a lo acordado precedentemente,corresponde confirmar la sentencia de foja 175 en cuan-

to fue materia de recursos y agravios, salvo en lo querespecta al monto fijado por daño material causado, elque se eleva a $ 3.600.

Así lo voto.



27 0

El doctor Feldman, por iguales fundamentos, votóen el mismo sentido.

Por los fundamentos expuestos, se confirma la sen-tencia de foja 175 en cuanto fue materia de recursosy agravios, salvo en lo que respecta al monto fijadopor daño material causado, el que se eleva a $ 3.600.

Costas de la alzada al accionado. Francisco 111. L a-rrán. Isaías Feldman (Sec.: Luis D. Beltrán).

2. COMENTARIO AL FALLO

La solución a que arriba la sala es sin lugar a du-das acertada. La instalación eléctrica es una cosa ries-gosa cuando se realiza próxima a las personas y si aello se agrega que, en la hipótesis, se encontraba en mal

estado de conservación, que configura un típico vicio dela cosa, es innegable la responsabilidad del dueño o delguardián del edificio donde se encontraba la pileta denatación.

Pero resulta interesante analizar la asimilación queel juez de P instancia hace entre la responsabilidad "delos directores de colegios, maestros artesanos", regu-lada en el artículo 1117 del Código Civil, y la de losprofesores, maestros o instructores en un determinadodeporte, en el caso la natación, cuando la enseñanza seimparte a menores socios de un club.

Ocurre que el juzgador —luego de descartar laseximentes alegadas por la accionada : culpa de la vícti-ma, inadmisible porque ninguna impericia, negligenciao imprudencia cabe imputarle; caso fortuito, descarta-ble ante la falta de imprevisibilidad y extraneidad delhecho ; y, finalmente, uso contra la voluntad, puestoque no basta decir que no se quiso, cuando nada se hizopara evitar el empleo trágico de la energía eléctrica—



271

considera la posibilidad de calificar como terceros a losmenores socios que con su acción posibilitaron la trans-

misión del fluido al andarivel. Y desecha la calificacióny, por ende, la eximente, habida cuenta que el club tie-ne, en alguna medida, la guarda de esos menores, aquienes debe vigilar con motivo de la enseñanza y prác-tica de un deporte.

Compartimos el criterio de analogía expuesto en elfallo de la instancia. En los tiempos que corren es co-

mún que los menores pasen buena parte de su tiempolibre en los clubes deportivos, y por tanto fuera de lapresencia de sus padres, dedicados al aprendizaje o ala práctica de un deporte. Vale decir que además de laenseñanza que se le imparte a nivel primario, secunda-rio y universitario, el joven actual requiere de una en-señanza, teórica y práctica, en áreas deportivas; y la

tarea se cumple fuera del hogar, empleando varias ho-ras semanales, en compañía de otros menores, y estáa cargo de profesores o especialistas. De donde la asi-milación con los alumnos '"de colegios" o aprendicesde "artesanos" no es caprichosa.

El club deportivo, organizado como persona jurí-dica privada, es responsable como principal o comi-

tente, por el hecho de sus dependientes que tienen lamisión de impartir una determinada enseñanza, y asu-men de una manera accesoria el deber de vigilar a los'menores alumnos o aprendices, así como el Estadonacional o provincial, al que pertenecen los estableci-mientos públicos de enseñanza, responde por la negli-gencia de los directores de colegios frente al daño cau-sado por sus alumnos (artículo 1117).

Como argumento coadyuvante puede señalarse quemientras la responsabilidad de los padres continúe fun-dada en la imputabilidad subjetiva, podrán excusar sudeber de resarcir alegando, frente a hechos como el de



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la causa com entada, que se produjeron "fuera de supresencia" y no o bstante la "vigilancia activa sob re sus

h ijos", ejercida, com o en autos, po r personas en quie-nes delegan tem po rariamente la guarda del meno r. Yentonces, no adm itida la acción contra el club , tampocopo dría la. víctima a ccionar co ntra el padre del meno r(artículo 1 1 1 6 ). S ob re el particular pensamos que hal legado el mom ento de po ner al día la responsab ilidadpaterna, basándola en el riesgo propio de la paternidad .

Pero ésa es otra cuestión...



RESPONSABILIDAD DEL CLUB POR LA MUERTEDE UN SOCIO MENOR SOBREVENIDA A RAIZ DE SUCALDA EN EL NATATORIO


2. El caso planteado281

3. El lenguaje de la sentencia282

4. La omisión de citas283

5. La compenetración con el caso284

6 . El natatorio como "cosa riesgosa"284

7. Daño "con la cosa" y hecho del dependiente85

S. La concurrencia de culpas286

9. Una dura lección287





27 4

29) Sin embargo, hace lugar al daño moral solici-

tado. Es significativo señalar que el juez, al hacer lu-gar a este rubro, manifiesta su aprobación a la doctri-na que tiene a la indemnización del daño moral comouna pena, o como "sancionatorio y ejemplificador" (fo-ja 106).

3°) Caminando el menor cerca del borde de la pi-leta, sufrió un desvanecimiento, cayendo hacia atrás

dentro del agua (foja 9 vuelta, expediente penal, decla-ración de Norma Angélica Do Barro). El sector del na-tatorio donde cayó al agua, es de aguas poco profundasque mide un metro con cuarenta centímetros de profun-didad. Inmediatamente Britex y Guillermo "se lanzarbria la pileta rescatando al niño, al que sacaron y coloca-ron en la pasarela, practicándole respiración artificial"

(fojas 9 vuelta del expediente penal). "Al cabo de diezminutos el chico se puso a llorar y recuperó el conoci-miento" (fojas 50 clec. del doctor Silvio Gaetti) a pesarde lo cual, este último aconsejó se procediera a su in-ternación. Se llamó entonces una ambulancia que lo llevóal Hospital de Niños. Durante el trayecto sólo se ibadando oxígeno, dado que "había reaccionado en primera

instancia perfectamente bien, sufriendo luego una pe-queña crisis de nervios debido a que observó la presen-cia de su padre con el cual no tenía buenas relaciones"(clec. de foja 22 del exp. penal de María Cristina Vilda).Que una vez en el Hospital de Niños el médico de guar-dia dijo a la señora Vilda que podía retirarse que nohabía ningún problema. El menor fue trasladado a laCasa Cuna, allí se enteró que estaba en la Sala de Te-rapia Intensiva, donde se lo estaba "canalizando", y lefue informado por el médico de guardia que el niño tenía"frecuencia cardíaca muy elevada" y se sospechaba unprobable edema de pulmón. "A la media hora el niñotuvo un paro cardíaco del que se rehabilitó, aunque





2 7 6

ello la institución qu e se los b rinda, sólo respon de si

el damnificado o sus derecho h ab ientes demuestranque hubo culpa ordinaria de aquélla.

En el caso particular — a m ayor abundam iento--no es exacto como dice el juez de primera instanciaque la p ileta estuviera ab ierta "indiscrim inadam ente asus asociados y entre ellos a niños de po ca edad". B astael plano de foja 27 , donde se p uede ver que existe, allado de la pileta principal, una piscina "para niños",sin profund idad ni riesgo .

En resumen, considero que el matrimonio Villa-nustre, al hacerse eco del consejo de su m édico, que endeterm inadas condiciones, su h ijo practicara natación,asumió el riesgo normal que dicha práctica compor-ta, y en consecuencia debieron dem ostrar la culpa o rdi-naria de la demandada para responsabilizarla por el

accidente ocurrido a su h ijo.5 9 ) ¿Qu é diligencias om itió el deman dado qu e le

correspondían al notar que un asociado no reaparecía enla pileta, después de hab er caído p or un desvanecimien-to proveniente de su enfermedad en ella? (artículo 5 1 2del Código Civil).

Dos dependientes (no interesa el título; si era el

bañero o si era el encargado de las medallas com prob a-torias) se arrojan inmediatamen te al agua y rescatanla criatura. Se le practica respiración artificial y se re-cupera. A m ayor abundamiento, y po r consejo del doc-tor Gaetti, en lugar de llevar el niño a la casa "comoaconsejaba la gente alrededor", se lo interna "por cual-quier eventualidad" ( foja 5 0 , cont. a la 35 preg.) .

D e ello se encargan dependientes del Club que re-quieren una ambulancia, que traslada al menor al Hos-pital de N iños. A llí se manifiesta a la señora Vilda, quees estudiante del últim o año de m edicina y qu e acom -pañó al m enor en la amb ulancia juntamente con el mé-



27 7

dico del Hospital Alvear, por razones afectivas.., quese retire tranquila (fajas 22 in fine y 23 del expediente

penal). Pero esta última cuando se enteró que lo habíanllevado a la Casa Cuna y se encontraba en terapia in-tensiva, abandonó nuevamente el Club y se dirigió allí.

Es decir, que el Club tomó medidas que excedían sudiligencia común (asunción cariñosa de la paternidadque los de sangre eludían).

¿Qué contestación da el actor, a la pregunta for-

mulada en el comienzo de este considerando? Dice sim-plemente que el Club no tenía tubos de oxígeno, carpas,pulmotor y que en el momento del accidente no se en-contraba el médico de guardia (foja 11 vuelta).

Los elementos reclamados no fueron necesarios.Mientras el accidentado no respira, no puede aplicár-sele oxígeno. Pero a foja 55 el doctor Cervellino dice

que en el Club "había elementos necesarios para aten-der a un accidentado", que no había "carpa de oxígeno"ni "pulmotor" pero en este caso dichos elementos tam-poco hubieran sido necesarios (foja 55, cont. a la 51preg.). Que lo que hubiera necesitado "era una nuevarenovación de sangre, es decir un servicio de hemato-logía" (foja 55). Casi sería innecesario agregar que un

club deportivo, no puede tener servicios de especialida-des médicas, sino limitarse a los primeros auxilios quefue los que prestó con resultado positivo. En este as-pecto, la presencia de la asistenta del consultorio, y deotro médico que auxiliaron al menor, cubre la necesidadque puede requerirse de la entidad deportiva.

El juez de primera instancia, además de la teoría

del riesgo, da como razones de la culpabilidad del club,que se hubiera admitido el ingreso condicionado delniño al natatorio, después de estar la institución ente-rada de que el niño padecía del "síndrome de Lennox".



278

Está prob ado que el m édico del Club, doctor J uanCarlos Cervellino , solicitó, después de un ep isodio dedesvanecim iento del menor, que se le cancelara la ins-cripción del club. D e esta medida recurrió la m adre algerente de la Institución, invocando dos razones impor-tantes: a) que el médico que atendía específicam ente alm enor h abía aconsejado la práctica de deportes "espe-ciahnente la natación" (foja 5 5 vuelta) ; b) que el niñose llevaba muy mal con el padre, "que era reiterada-m ente castigado po r éste y que la ún ica forma de estarseparado el mayor tiempo posible era que se le per-mitiera asistir al natatorio" (foja 55, cont. a la V>ampliación).

Para acceder al pedido que era atendible, se le exi-gió la presentación de un certificado médico, y se esta-b lecieron claramente las respo nsab ilidades : a) para elclub : h orario restringido p ara po der ser estrictamentevigilado po r el personal de la pileta ; b) para la m adre :1 ) cump lir con la m edicación indicada po r el m édicoque lo atendía ; 2) estar presente en el mo m ento en queel niño ingresara al natatorio.

El Club cum plió con las que estuvieron a su cargo.

La m adre no. Pero el juez apelado imp uta falta de con-currencia de la madre con el niño, como una negligenciao descuido del Club. Es decir, que para el juez era

exigible no solamente la conducta a la que se hab ía com-prom etido en este caso especial, sino que además con-trolara la conducta de la madre. Es más, que por loque co ndena al Club éste podrá repetirlo del "piletero"B rites que fue precisam ente quien primero acu dió ensu auxilio.

6 °) En un a de las visitas (h istoria clínica de fojas86 /87 ) se indica que al niño se ha om itido darle la medi-cación indicada. Esto según el médico que declara a f o-



27 9

ja 55 vuelta es grave, ya que en este tipo de enfermos

la medicación nunca se puede interrumpir.A fojas 17 in fine y 18 del expediente penal, el pa-dre afirma que el doctor Fortunato le expresó que lapráctica de deporte podría favorecer la parte psíquica,pero que debía comenzar en forma muy lnoderada, au-mentando paulatinamente el tiempo de permanencia ycuidando no exponerse demasiado tiempo al sol. A ren-

glón seguido el padre sigue declarando cómo interpre-taron ellos esos consejos de su médico : a) concurre a lapileta a la mañana de 11 a 12 (sol intenso y fuerte)y a la tarde. Es decir desobedecen la orden del ejerciciomuy moderado y de la no exposición al sol; b) manifies-ta que lo hacen participar en torneos internos.

El padre no se lleva bien con el niño (foja 55) ;

"era castigado reiteradamente por éste y que la ilnicaforma de estar separado el mayor tiempo posible erase le permitiera asistir al natatorio".

Ya hemos analizado el dicho de la auxiliar médicaque relata la crisis nerviosa que tuvo el niño cuandovio al padre después del accidente.

Resumo : los padres no le hacen tomar la medica-

ción, que es muy importante para las crisis epilépticas;lo "presionan" a concurrir mañana y tarde al natatorio,en contra de lo aconsejado por su médico. Durante lamañana en horas en que brilla sol intenso y que tam-bién el facultativo ha declarado contraindicado. Sabenque hasta participa en torneos. A pesar de normal es-colaridad, el padre lo castiga reiteradamente hacién-

dole adquirir hacia él un temor angustioso que agravasu mal. La madre no concurre con el hijo al natatorioa pesar de haberse comprometido a ello para colaboraren su estrecha vigilancia, en cambio el Club destina aIparraguirre, casi exclusivamente para que Manuel no



280

nadara en aguas profundas (foja 9 del exp. penal). Apesar de su desahogada posición económica (ver in-forme de foja 16), no toma ninguna medida para sutraslado, y deja que sea conducido por una ambulanciamunicipal y que, desde el Hospital de Niños, lo trasla-den a la Casa Cuna. No son, precisamente, los hechosmencionados, que son imputables a los padres, las di-ligencias que exige el artículo 512 del Código Civil.Nadie —urgando en la nota a ese artículo— puededecir que Villanuestre (padre) se comportó como un"buen padre de familia". Con un criterio o con otro,hubo culpa de su parte en la muerte de su hijo. Y esaculpa no se la puede hacer compartir a los "jóvenesde Chacarita" que lo acogieron con cariño, que com-prendieron su desolación y que agotaron los medios pa-ra salvarle la vida, realizando todas "las diligencias

que correspondieron a las circunstancias de personas,Lugar y tiempo" (artículo 512). El riesgo mayor de queel niño se bañara consistía en la posibilidad de no ver-lo sumergir, o no advertirlo de inm ediato. El C lub tom ólas providencias para ello, y le dio resultado. Se advir-tió de inmediato su desvanecimiento y fue sacado delagua. Exactam ente com o si fuera un niño o una persona

sana que normalmente no se desvanece sin causa. Loque después ocurrió al niño, ya sea por la impresión4ue sufrió, ya por su misma enfermedad, ya por unaconmoción cerebral, ya por su crisis nerviosa, ya por-que no se le cambió la sangre, es responsabilidad quedeben asumir los padres solidariamente con el médicoque le aconsejó que practicara natación. No está proba-

da cuál es la causa de la muerte del niño. El Club loextrajo del agua de inmediato y lo hizo respirar y faci-litó su internación —a mayor abundamiento--. Esasson las diligencias que le exige a él la ley. No huboculpa de su parte, ni concurrente.



2 8 1

El remordimiento es causado por la conducta pro-pia. El daño moral es causado por otro. El amor quele dio el Club a Manuelito, era suyo propio; no era dedon Manuel. Por tanto, éste no puede cobrarlo ni comodaño moral.

En consecuencia, si es compartida mi opinión sedebe revocar la sentencia apelada, rechazándose total-mente la demanda e imponiendo las costas a la actoraen ambas instancias.

El doctor Monferrán dijo:Aunque hubiera mediado una omisión voluntaria

del riesgo, la circunstancia de que la madre del menorvíctima del hecho no haya cumplido con su obligaciónde acompañarlo, y de que el fallecimiento del mismomenor se produjera con bastante posterioridad, ya fue-ra del ámbito del Club demandado, donde éste cumplió

todas sus obligaciones y deberes de cuidado y precau-ción, excluye la responsabilidad del Club referido (ar-tículo 1111 del Código Civil).

El doctor Monferrán, con su agregado, y el doctorCollazo, por razones análogas a las aducidas por el doc-tor Vernengo Prack, votaron en el mismo sentido a lacuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación de que instruye elacuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fojas96/107 rechazándose totalmente la demanda. Costas ala actora vencida, en ambas instancias. Róm ulo E. Ver-.

nengo Praek. José Monferrán. Antonio Collazo.

2 . E L C A S O PL A N T E A DO

No es lo mismo sin dudas, leer una sentencia parainformarse de los criterios en ella sentados, que estu-diarla para formular un comentario. Esta observación,



282

tal vez pueril, viene a cuento por las sorpresas que ex-perimentamos con la sentencia de la Sala 13 de la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

El caso no es, afortunadamente, sencillo ; y deci-rnos así porque tampoco lo es la vida real, aunque apa-rezca de otro modo en algunas sentencias. La simplifi-cación de los hechos obedece, muchas veces, al deseo deubicarlos con naturalidad en la norma genérica y abs-tracta; aunque la norma no sirva para el caso. Pero esono ocurre en el supuesto que analizamos...

El actor acciona por reparación de daños materia-les que dice haber sufrido como resultas de la muertede su hijo menor de edad; el hecho sobrevino corno con-secuencia de la caída del menor en la pileta del Club yluego de distintos tratamientos médicos; el menor erasocio del Club demandado y en sus directivos había elpadre delegado la guarda dentro de un horario prees-

tablecido, conviniéndose, a mayor abundamiento, quedebía ser estrictamente vigilado por el personal de lapileta. La narración de los hechos podría concluir aquí.Empero, la Sala se hace eco de otros hechos que concu-rren a mostrar el entorno vivencial de la víctima: cuálera la relación sentimental con sus padres, qué cuida-dos le prodigaban, cómo atendían su enfermedad —epi-

lepsia— que fue la causa de la caída en el natatorio,las verdaderas razones de su concurrencia al Club —elmal trato de su padre—, etc., etc. La cuestión finca,para nosotros, en saber si estas circunstancias son su-ficientes para cambiar, en todo o en parte, la conclusióna que se arriba con la sola visión "objetiva" del asunto.

3. E L L EN G U A J E D E L A S E N T EN C IA

La primera sorpresa nos la produjo el lenguaje dela sentencia. No hay sobre el particular nada impera-



283

tivo, pero estamos acostumbrados a votos "fríos", im-personales, de los cuales nada más alejado que el énfa-sis o el apasionamiento —en el mejor de los sentidos—Citamos para muestra : "Con un criterio o con otro,hubo culpa de su parte (el padre) en la muerte de suhijo. Y esa culpa no se la puede hacer compartir a los'jóvenes de Chacarita' que lo acogieron con cariño, quecomprendieron su desolación y que agotaron los mediospara salvarle la vida..."

Compartimos la simpatía por un lenguaje semejan-te ; a la sorpresa sigue la aprobación. Recordamos a Car-nelutti cuando bregaba por que se considerara a las par-tes en un litigio como seres humanos, de carne y hueso,con grandezas y debilidades, y no como a marionetaso muñecos de trapo.

4. LA O M IS IO N D E C IT AS

La sentencia, pese a encerrar una muy rica proble-mática de derecho, no contiene cita alguna, ni doctrina-ria ni jurisprudencial.

Aquí la segunda sorpresa y la primera disidencia.La teoría del "riesgo creado", invocada como apoyo porla sentencia de primera instancia y rechazada por la desegunda ; la teoría del daño moral, de la causalidad ade-cuada, de las culpas concurrentes y tantas otras, quehan merecido de la doctrina nacional amplios desarro-llos, aparecen ignoradas o meramente citadas. Quedeclaro que no confundimos una sentencia con un texto dedoctrina.., pero los jueces deben mencionar el basa-

mento científico de sus conclusiones; deben transitarpor los senderos que la investigación jurídica ha abier-to. La tarea de crear la norma del caso, integrando el or-den -;urídico, no puede cumplirse sin recordar los pre-



2 8 4

cedentes jurisprudenciales y los avances de la doctrina.A l menos en nuestra opinión.

5. LA COMPENETRA CION CON EL CA SO

Finalmente, para concluir con un h allazgo grato, elvoto de Vernengo Prack, al cual adhieren los o tros dosjueces de la S ala, evidencia una to tal com penetracióncon el caso, con sus particularidades, con las circunstan-cias de persona, tiemp o y lugar. Pensamo s que ello esfundam ental en la bú squeda de una decisión a la vezjusta y equitativa.

El arrimar a la causa tales extremos puede ser

obra de una de las partes o de ambas o del juez enuso d e sus facultades para m ejor proveer; pero lo im -portante es que el caso se conozca en p lenitud, desechan-do las visiones escuetas o simplificadas, m uy ap tas pa-

ra la igualación de lo diferente.

6. EL N A TATORIO COMO "COSA RIESGOSA "

N os parece que hay una con fusión entre el concep-to de "cosa riesgosa" y aquellas otras cosas o tal vez

actividades que son riesgosas o mejor peligrosas segú nquien las maneje o cumpla. Para las personas sin el su-ficiente discernimiento o la necesaria maduración deljuicio, la mayoría de las cosas, puestas en sus m anos, ode las actividades cump lidas co n tales cosas so n p eli-grosas por el riesgo de daño que entrañan. Piénseseen un b astón o en un ventilador en m anos de niño depo ca edad. Lo m ism o o curre con un natatorio : hartopeligroso para los p equeño s lib rados de la_ vigilanciade los m ayores, para quienes se introducen en él sin sa-ber nadar, etcétera.



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Empero, cuando se habla de "cosas riesgosas" sealude a aquellas que lo son per se: el caso de una calde-

ra en funcionamiento; de una instalación de energíaeléctrica o atóm ica ; de un autom otor en m ovim iento, etc.En nuestra opinión la pileta de natación no es cosa

riesgosa en sí misma, cuyo uso encierra una posibilidadcierta de daño, sea por las dificultades de la actividadque en ella se cumple, sea por el elemento que encierra.De ahí cine nos parezca sin trascendencia el aclarar si

es la asociación deportiva la que crea un riesgo parala vida de relación o si son quienes se asocian a ellalos que asumen ese riesgo, de cualquier manera yacreado. Así como nos parece falsa la igualación de lasdistintas actividades deportivas, se cumplan o no em-pleando cosas riesgosas per se; y la conclusión: "en ca-sos de accidentes deportivos no es aplicable la teoríadel riesgo" (1).

7. DAÑO "CON LA COSA" Y HECHODEL DEPENDIENTE

Coincidimos, no obstante, en que la cuestión deberesolverse sobre la base de la culpa que pueda existir,

en la producción del evento dañoso, de parte de los di-rectivos del Club, sus órganos ejecutivos, y de parte dela víctima o de sus representantes legales, sus padres,actores en el juicio. Encuadrada la cuestión como dañoproducido "con la cosa", el natatorio, se presume la res-ponsabilidad a título de culpa del propietario del mis-mo, el Club, que puede liberarse totalmente demostran-

do que de su parte no hubo culpa, o parcialmente de-

(1) S ob re "aceptación del riesgo " y la diferencia con el mero cono ci-miento del riesgo que se corre puede consultarse MAMUJA TUNC, Tra-tado de la Responsabilidad Gwil, . II, vol. 11, N9 14 85 y ss., ps. 77 y u.,



286

mo strando que la culpa fue comp artida ; que hubo culpapro pia y de los p adres, terceros po r quienes no deb erespo nder (artículo 1 1 1 3 , 29 párrafo). En la hipótesisqueda descartada la culpa p ersonal de la víctimá.

Por lo dem ás, la respo nsab ilidad de los directivosdel Club, por el hech o de sus dep endientes, negligentesen la vigilancia y cuidado de los menores que hacenuso del natatorio, está asim ilada a la respo nsab ilidad

de los directores de colegio y m aestros artesanos, po rel daño causado por sus alumnos o aprendices (2).

8. LA CONCURREN CIA D E CULPA S

A delantamos que en nuestra op inión se ha p robado

po r la demandada, cuanto m ás, la concurrencia de cul-pas y no la falta abso luta de toda neg ligencia, im pru-dencia o im pericia de su parte.

N o se trata de insistir sobre las diligencias p oste-riores a la caída en la p ileta, sino de p on er el acentosob re los descu idos d el "personal de la pileta", ob liga-do a ejercer una "estricta vigilancia", que p osib ilitaron

la caída. Para qu e ella o curriera fue necesario que elmenor se desplazara librem ente por la zona del natato-rio para m ayores y que lo h iciera por el bo rde mismode la pileta ; esa sola p osibilidad está mo strando la ne-gligencia de los encargado s de su cuidado.

Concurre con esta culpa, y pensamos que en pro-porciones iguales, la de los padres, nacida de una dele-

gación excesiva de sus deb eres frente al h ijo' m enor yde salud resentida; demasiadas h oras en el Club, ale-

(') Nuestro comentario: Responsabilidad de la asociación deportivapor el hecho de sus socios alumnos, al fallo de la Cám ara la Civil y Co-rnercial. San Isidro, sala 21 (supra, pág. 263).



287

jado del cuidado que, en circunstancias tan especiales,sólo los padres pueden prestar. Lo expuesto configurauna actitud a la vez negligente e imprudente.

9. UNA DURA LECCION

En síntesis, un fallo rescatable aun para quienesno coinciden con la solución a que se arriba. Una lec-ción, tal vez demasiado dura, para los padres que pien-

san que el Club puede sustituir al hogar y que loscuidados y desvelos paternales pueden ser prestadospor terceros.



VIII. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL

RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR

EL OBRAR DE UN AGENTE ANONIMO


2. Responsabilidad de los agentes de un banco oficial 296

3. Su fundamento297

4. Responsabilidad de la institución: ¿por el hecho pro-pio o por el hecho de sus dependientes?298

5. Participación de un agente anónimo o desconocido 300

6 . Responsabilidad de equidad302



VIII. Responsabilidad del principal



RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR EL OBRAR

DE UN AGENTE ANONIM O

Summuo: 1. El fallo anotado. 2. Responsabilidad de los agentes de unbanco oficial. 3. Su fundamento. 4. Responsabilidad de la institu-ción: ¿por el hecho propio o por el hecho de sus dependientes?5. Participación de un agente anónimo o desconocido. 6. Respon-sabilidad de equidad.

1. EL FALLO ANOTADO

Corte Suprema, setiembre 25 de 1972. Banco de laNación Argentina c. Manfredi, Leonardo R.

Buenos Aires, setiembre 25 de 1972.

Considerando :1") Que a fojas 113/115 la Cámara Federal de la

Capital, sala P Civil y Comercial, confirmó, en lo prin-cipal, la sentencia de fojas 89/94, modificándola respec-to del monto de la indemnización acordada, la que redu-jo — según lo aclaró a foja 124— de $ 110.00 0 a $ 55.00 0.

2') Que contra ese pronunciamiento el accionanteinterpone el recurso ordinario de apelación, que es pro-cedente de conformidad con lo dispuesto por el artícu-lo 24 inciso 6 ap. a) decreto ley 1285/58, sustituido porley 17.116.

3") Que en el sub judice, el Banco de la Nación Ar-gentina demandó a Leonardo Rodolfo Manfredi porcobro de $ 110.000, con más sus intereses y costas, adu-ciendo la responsabilidad que atribuye al mismo —sub-



292

tesorero de la Agencia Belgrano—, en el hecho ocurrido

el 19 de setiembre de 1968, cuando al ausentarse mo-mentáneamente del lugar de trabajo, sin cerrar conllave la caja a su cargo, faltó la suma indicada, que nopudo recuperarse. Ello, en los términos de los artículos6 inciso a), 25 inciso d) y 126 del reglamento de lainstitución (decreto 104.031 del año 1941), y 512, 1109 y1112 del Código Civil.

49) Que el juez de 19 instancia acogió el reclamoíntegramente, La Cámara, a su vez, como se dijo ut

supra, lo hizo sólo parcialmente, reduciendo el importede la indemnización. Para ello consideró que si bien eldemandado era imputable, también lo era el actor ;pues —dijo-- si el dinero fue sustraído por personal

del Banco, el daño se motiva por la concurrencia dedos diversas circunstancias : la negligencia de Manfrediy el obrar delictuoso de algún empleado. Aquél respon-de por su hecho; por el segundo, en cambio, ademásdel autor, el principal, de conformidad con los artícu-los 1111, 1113, 1122 del Código Civil. Y estimó así, enun 50 T o, la responsabilidad de Manfredi en el eventodañoso.

59) Que en el memorial de fajas 131/134 el aecio-nante puntualiza sus agravios contra esta decisión. Sos-tiene, en esencia, que en el sub judice se trata de undaño derivado del incumplimiento —por parte de Man-fredi— de obligaciones asumidas contractualmente—establecidas en los artículos 6 incisos a) y 126 del regla-

mento del banco—, por lo que el derecho a la indemni-zación que reclama se rige, exclusivamente, por lo dis-puesto en los artículos 506, 511 y 512 del Código Civil;debiendo descartarse, en consecuencia, por imperio delo prescripto en el artículo 1107, no sólo la aplicacióndel régimen del título 9, sección 21, libro 29 del Código



293

aludido, sino también todo tipo de coexistencia entreambas responsabilidades.

6°) Que no se discute ya, a esta altura del proceso,que Manfredi abandonó la caja a su cargo, sin cerrarcon llave el lugar donde se hallaba el dinero que faltóentre las 11 y 15 y las 11 y 25 del 19 de setiembre de1968, para leer una circular interna del banco junto ala mesa del subcontador de la agencia, lapso éste du-rante el cual debió de producirse el hecho; ni que al

proceder de ese modo, inf rigió las normas de los artícu-los 6 inciso a) del estatuto para el personal y 126 delreglamento de la institución. Esta responsabilidad fueaceptada desde un comienzo por Manfredi, quien re-gistraba una antigüedad de 18 años en el banco, conantecedentes óptimos que resultan de su legajo adjunto.A raíz de los hechos reseñados ofreció pagar en condi-ciones que estimó compatibles con sus ingresos, dando

como garantía el único bien inmueble de su propiedad,sito en Villa Ballester, Provincia de Buenos Aires, yasiento del núcleo de su familia.

7°) Que tampoco se discute —y resulta, por lo de-más, de las probanzas de autos— que la sustracción deldinero tuvo que ser necesariamente concretada por per-sonal de la agencia —aun cuando no se lo haya podido

individualizar—, ya que no era factible que personasajenas a la misma penetraran al recinto, como que, deentre los empleados que cumplían tareas en lugarescontiguos o próximos a Manfredi, uno reconoció habercometido en 1957 y 1958 sendas defraudaciones con che-ques en perjuicio del banco, a raíz de lo cual —conocidoel suceso— se lo exoneró en 1968 (fojas 144 del sumario

administrativo N° 17.601/68, agregado por cuerda; fo-jas 75/76, testimonio de Arias ZebalIos —respecto a la9a pregunta—) ; y otro, por un hecho semejante, fueinvestigado en 1963, tanto por la institución (sumario



29 4

administrativo N9 91 8 8 /6 3 , agregado por cuerda), como

en las actuaciones de prevención instruidas con inter-vención del juzgado de 1 4 instancia en lo criminal de ins-trucción. secretaría 122 (foja 23 de la causa N° 5304.agregada por cuerda). A lo que cabe señalar aún que

a foja 8 9 de la causa original citada en últim o térm ino.el banco actor, que asum ió el pap el de querellante, de-nun ció tam b ién que un tercer agente, renun ciante con

po sterioridad al hech o investigado , se alejo de su h og ar.sin que pu diera establecerse su p aradero.

8°) Que el banco actor pretende derivar la íntegra

respo nsab ilidad de Manfredi de los términos del contra-to a que debía ajustarse su prestación de servicios y,

en p articular, de la norm a del reglamen to de la institu-ción (decreto 1 0 4 .03 1 / 4 1 ) según la cual los agentes son

responsables de sus errores o negligencias (artículo126), como así de la del estatuto para el personal del

b anco , que o b liga a prestar los servicios co n eficiencia,capacidad y diligencia, en el lugar, cond icion es de tiem-po, forma y horario que se determinen (art. 6 inc. a).

Ello sin perjuicio de que el banco, en su escrito de

dem anda, indicó tamb ién, com o antes se apunta, nor-mas propias de la responsabilidad extracontractual,

atendiendo sin duda al carácter de em pleado s pú b licosque invisten los agentes de la institución (artículos

1 1 0 9 , 11 1 2 y 11 1 3 del Código Civ il).

99) Que al margen de la distinción que quepa ad-mitir entre la responsabilidad contractual y la delictual—punto en el que centra su argumentación el recu-

rrente— y al m argen tamb ién de la naturaleza del con-trato que vinculó a las partes, regido por normas que

no son exclusivamente, como se ha visto, las del dere-cho común, no es posible que el perjudicado por el in-cumplimiento en la primera de ambas alternativas

— respo nsabilidad contractual— no cargue con la que le



2 9 5

incumb e com o partícipe en la consumación del daño, siesa participación resulta de los hechos. Si bien es

cierto que, según el artículo 1 1 0 7 del Código Civil, lasnormas del libro 29, sección 2, título 9 , no com prendenlos hech os u om isiones originados en el cump lim ientode vínculos convencionales si no degeneran en delitosdel derecho criminal, no cabe duda que el artículo 1 1 1 1sienta un principio genérico, de extraordinaria latitud,exim ente o atenuante de respo nsab ilidad, en cuan to

prescribe que si el daño se ha producido con culpa dela víctim a, prom ediando una falta im putable a ella, laresponsab ilidad del transgresor se exting ue o se am i-nora, po r el mérito de las circunstancias jurídicamenterelevantes para impo nerla y dosarla en cada caso. Ello,cualquiera sea su origen, p orque la concurrencia de lasculpas no es asunto extraño al incumplimiento de lag

obligaciones convencionales.109 ) Que, en la concreta especie sub examen, la cul-

pa de la actora abso rbe en buena parte la del demandaLdo. Co rrespo ndía al banco en la relación ajustada con

Manfredi asegurar condiciones apropiadas para el des-arrollo de sus tareas, entre las cuales debieron co ntar,razonab lemente, una escrupulosa selección del personal

destacado en la proximidad de los fondos y m edidas efi-caces para resguardarlos, atendiendo a lo que se con-sidera el proceder habitual de las personas que los

manejan.De tal modo, el daño sufrido por el Banco de la

Nación Argentina fue, en parte —prudencialmentegraduada por el a quo, a juicio de esta Corte— , debido

a su prop ia culpa in eligendo e in vigilando, concretadaen la acción delictuosa de otros subordinados o agentes,de cuya selección y designación es respo nsab le. Y ental medida le corresponde so po rtar tamb ién las con-secuencias (artículos 1 1 1 1 y 1 1 1 3 del Código Civil ).



2 96

Quien p articipó en el daño a resarcir, no puede recla-mar un resarcimiento pleno, cualquiera sea la causa delinfortunio, como se dijo antes. Porque es justo que cadacual soporte el daño en la medida en que lo h a causado.(quod si quis ex culpa dam num sentit, non intelligentur

damnum sentire).

Por ello, h abiendo dictam inado el procurador gene-ral, se confirma la sentencia de fojas 113/115—claradaa foja 124 — , en cuanto fue m ateria del recurso de ape-

lación interpuesto a foja 123. Marco A. Risolía. Luis

C. Cabal. Margarita Argüas.

2 . RESP ONSABILIDAD DE LOS AGENTESDE UN BANCO O FICIAL

La cuestión resuelta po r la Corte S up rema es su-m amente com pleja, por ab ordar temas vinculados conla responsabilidad del Estado , insuficientemente trata-dos en la doctrina nacional.

La respo nsabilidad del Estado N acional — que in-tegra la parte actora, el B anco de la N ación A rgenti-na— com o p ersona jurídica pú blica, si bien asume el

carácter de institución de derecho pú blico, se b asa fun-damentalmente en principios g enerales com unes a todarama del derecho (').

En cuanto refiere a las personas físicas a travésde las cuales se desenvuelve la acción administrativa,es necesario atender, para juzgar su responsabilidad,a la naturaleza jurídica de la relación entre el Estado

(1) Sin perjuicio de determinadas particularidades, recordamos, entreotras, las relativas a la "teoría de la indem nización", al resarcimiento deldaño en forma específica, etc. Puede verse lo expuesto por ZANOBINI, C.,

Corso di diritto amministrativo, t. 1, ps. 123 y ss. , 6 ed. Milano, 19 58 ;ALESSI, R., Instituciones de derecho administrativo, t . 2, ps . 50 4 y ss. ,trad. de la 33 ed. Barcelona, 19 70 .



297

y sus agentes (2)y distinguir entre los funcionarios,titulares del órgano-institución, cuya actividad "tiene

por objeto formar, declarar o ejecutar la voluntad dela persona jurídica (3)y los empleados, que ponen suactividad al servicio del Estado, en situación especialde sujeción.

Pero en la especie no se trata de la responsabilidaddel Estado o de sus agentes frente a los terceros dam-nificados, sino de una cuestión interna originada en el

daño causado a la persona jurídica pública por el hechode su dependiente o subordinado.

3. SU FUNDAMENTO

La responsabilidad del accionado, empleado de la

institución, nace del incumplimiento de los deberes ge-néricos de atención, fidelidad y prudencia que señalala doctrina para quienes cumplen actos de gestión (4)

y que se concretan en las obligaciones impuestas por elreglamento del Banco.

Tratándose de deberes jurídicos, preexistentes, ca-rece de trascendencia discutir si, a mérito de la peculiar

naturaleza de la relación de empleo público, reconocenel origen en un contrato o en la ley. El incumplimientode ob ligaciones, convencionales o no convencionales, in-tegra un mismo ámbito de responsabilidad (5).

( 2 ) SARMIENTO GARCÍA, J. H. y PETRA RECABARREN, G. M., Introduc-

ción al estudio de la relación de empleo público, en DI , DJ A nros. 41 17 -8 ,18 y 19 -9-72.

( 3 ) VILLEGAS BASAVILBASO, B., Derecho administrativo, t. 2, p. 280 ,B uenos Aire5, 195 1.

(4 ) PitaaóTrA, Salvador R., Responsabilida4 de los administradores enRevista del Colegio de Abogados de La Plata, año XI, n9 23, julio - di-ciembre de 1969 , p. 155 .

(5 ) A rtículos 50 6 y ss. CC. Remitimo s a nuestra obra Responsabilidadpor daiíos, t . 1, ps. 329 y ss. B uenos A ires, 197 1, Ediar Editores.



298

Pero en la especie se sostiene que h a existido in-tervención conjunta o común de dos personas en la pro-ducción del mismo resultado dañoso : "de algún em plea-

do" a título de autor doloso del acto ilícito, sustraccióndel dinero de la caja, y del dem andado M anfredi a títu-lo de mera participación culposa, por haberse ausen-tado m om entáneamente del lugar de trabajo sin cerrarcon llave la caja a su cargo .

La o m isión del accionado, que co nstituye una gra-ve neg ligencia, po sibilitó la sustracción del dinero po r

una m ano anónima; de donde resulta que concurrierona la producción del resultado un ob rar culpo so y o trodolo so, una autoría y una participación; el incum pli-m iento d e una o b liga ción y un acto ilícito (6.

4. RESPONSABILIDAD DE LA INSTITUCION:¿POR EL HECHO PROPIO O POR EL HECHO

DE SUS DEPENDIENTES?

La p articipación de varios en el m ismo h echo , aun-que sea con las características señaladas, autoriza a lavíctim a, en el caso el B anco de la N ación A rgentina, areclamar el resarcim iento íntegro contra cualquiera delos intervinientes (artículos 10 8 1 y 11 0 9 del Código Ci-

vil).Pero ocurre que tanto la Cámara como la Corte

entienden que la víctim a no es ajena al hecho que lah a perjudicado, que tamb ién ella h a contribu ido a suproducción, "y en tal medida le corresponde soportar

(6 ) D e donde /a im procedencia del análisis de los teorías del cúmuloy de la opción, nacidas al conjuro del art. 1107 CC. M O SS E T IT UR R AS P E ,

ob. cit., ps. 555 y, as. Por lo demás, le asiste razón a la Corte cuandosostiene que "la co íncurrencia de las culpas no es asunto extraño al incum -plim iento de las o bligaciones convencionales". So bre el tem a rem itim o s anuestro trabajo sobre La cu lpa concu rrente en la responsabilidad extra-contractual y contractual, publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires,II I, setiem bre - diciem bre, 1965.



29 9

las consecuencias. Quien participó en el daño a resar-cir, no p uede reclamar un resarcim iento p leno, cual-quiera sea la causa del infortunio... Porque es justoque cada cual sopo rte el daño en la m edida en que loha causado".

A h ora, bien, de la sentencia no se desprende conclaridad suficiente si se le imputa al Banco una res-ponsabilidad directa "como partícipe en la consumacióndel daño", po r no h aberle asegurado a M anfredi "con-diciones apropiadas para el desarrollo de sus tareas",

o b ien u na respo nsab ilidad indirecta o refleja po r "suprop ia culpa in eligendo o in vigilando", al no efectuar"una escrupulosa selección del personal destacado enla proxim idad de los fondo s", originada "en la accióndelictuosa de otros subordinados o agentes".

La prim era hipótesis, que imp uta el hech o a trescom po rtam ientos: el del autor anónimo , por un lado, y

el de Manfredi y el del B anco que posib ilitaron la sus-tracción, por el otro, no resiste la crítica; mientras

el prim ero h a o m itido los cuidados expresam ente dis-pu estos para p reservar la caja a su cargo , no surg ennítidas cuáles son las "m edidas eficaces" para resguar-dar los fondo s om itidas por la institución. Entre el he-cho del demandado y el daño existe, sin lugar a dudas,

una relación adecuada de causalidad; pero ella no sevislumbra entre el hecho imp utado al actor y la conse-cuencia perjudicial.

La segunda hipótesis, según la cual "el daño semotiva por la concurrencia de dos diversas circunstan-cias: la negligencia de Manfredi y el obrar delictuosode algún empleado", hace responder por el segundo al

principal, "de conformidad con los artículos 1111, 1113y 1122". Fue el criterio seguido por la Cámara y el

que, en definitiva, parece acoger la Corte. El Banco

responde p or "la acción delictuosa de o tros sub ordina-



3 00

dos o agentes" porque es el autor de la "selección ydesignación" de los mismos.

Sin perjuicio de señalar que la teoría de la culpaen la elección y en la vigilancia, invocada para funda-mentar la responsabilidad del principal, aparece supe-rada en la doctrina moderna (7),corresponde oponeral criterio receptado una objeción de fondo.

5. PARTICIPACION DE UN AGE NTE ANONIMOO DESCONOCIDO

Entre las condiciones para que funcione la respon-sabilidad del comitente o patrono por el hecho de sudependiente es menester, ante todo, que el ilícito co-metido sea imputable al dependiente. Y cuando estoafirmamos ponemos énfasis en que el daño se causepor una persona determinada o por varias personasindividualmente determinadas (8),vale decir en la in-dividualización inmediata del sujeto responsable.

No puede existir responsabilidad individual, sea di-recta o indirecta, cuando el daño es cometido por una

persona desconocida, por un agente anónimo. Y la res-ponsabilidad indirecta del Banco de la Nación por elobrar de un agente anónimo es la que aparece consa-grada en la sentencia que comentamos.

No olvidemos que en nuestro derecho el principalque paga puede reclamar de su dependiente la totalidad

de lo pagado —artículo 1123—; porque se considera(7 ) En especial luego de la reforma de 19 6 8 que otorgó carta de ciuda-

danía a la teoría del riesgo. Puede consultarse: TRIGO REPRESAS, F. A .,Derecho de las Obligaciones, t . 3, PS . 267 y ss. , La Plata, 19 7 0 .

(8 ) BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad cioil,p. 46 7, B uenos A i res, 197 2.



3 0 1

que cuando el principal paga hace un pago por tercero,"sin deuda propia" (9).

¡Cómo se concilia este derecho a la repetición con-tra el autor directo del daño con la responsabilidad re-fleja por el hecho de un desconocido? ¿Contra quiénejerce el Banco de la Nación la acción por $ 55.000, enla especie, que le acuerda el artículo 1123?

El criterio seguido en los autos recuerda el apli-cado por la Corte de Casación francesa en un caso cu-rioso de daño causado por un grupo de cazadores:mientras descansaban varios cazadores escapó un tirode fusil indeterminado que hizo una víctima; siendoanónimo el disparo, causa directa del accidente, se bus-ca una responsabilidad individual en la culpa del orga-nizador del grupo o del iniciador de la actividad colec-tiva dañosa (10).

Donde aparece por lo común el terna del autoranónimo o no individualizado es en la denominada res-ponsabilidad colectiva, cuando el sujeto se encuentraentre un grupo de posibles responsables y, "por lógicaconsecuencia, no se demuestra la relación causal" (" ).

Pero reiteramos que no se trata ahora de la culpaindividual del organizador del grupo ni de la colectiva

de los miembros determinados, por el hecho de unapersona desconocida; se trata de la responsabilidad re-fleja del principal por el comportamiento ilícito deldependiente anónimo.

(9 ) S . C . Bs . As . , 12-4 -6 6 , en LL 122-33 ; SA LA S, A . E ., Responsabilidadcontractual y responsabilidad delictual, en Estudios, p. 9, n9 5 .

(lo)VINEY, Cenevieve, Le déclin de la responsabilité individuelle, B i-

bliotheque de droit pr ivé , t. 5 3 , p . 3 4 9 , París, 19 6 5. M archando por estesendero se puede llegar a co nsagrar la responsab ilidad del Estado, a cuyocargo está velar por la seguridad, por los h echo s de violencia ejecutadospor m anos anónimas.

( " ) BUSTAMANTE ALSINA, Ob. cit. ps. 488 v ss. MossE; IroanAsee.,J ., Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determi-nado, en infra, pág . 305 .



3 02

En el caso resuelto todos los requisitos exigidospara la existencia de esa responsabilidad no se encuen-tran demo strados — puesto que el autor no h a sido in-dividualizado— sino meramente presumidos. Se presu-m e la autoría por un dep endiente — po r vía de h ipóte-sis puede sostenerse que el autor fue un tercero extrañoal B anco o el propio demandado— ; se presume el he-ch o ilícito, la relación de depen dencia, la vinculaciónentre las tareas y el h echo .. . estando prob ado ú nica-

m ente el daño sufrido po r la institución.

6. RESP ONSABILIDAD DE EQ UIDAD

N os parece que la sentencia que condena al B ancode la Nación Argentina a soportar, a título de culpa

con currente y en el carácter de respon sab ilidad indi-recta po r el h echo del dependiente anónimo , el 5 0 %del perjuicio sufrido, no encuentra fundamento en lasnormas vigentes, que construyen una responsabilidadindividual po r el daño causado po r persona determina-da, sino en la equidad.

Se juzga inequitativo poner sobre las espaldas deldependiente, que con su com po rtam iento om isivo h acontribuido meramente a posibilitar o facilitar el

h echo dañoso, todo el peso del resarcim iento; much om ás aun po r tratarse de un dependiente que co nfiesasu culpabilidad, con antecedentes óptimos a través de1 8 año s de antigü edad al servicio de la institución yque ofrece p agar en con diciones com patibles con susingresos, dando en garantía el único bien inmueble desu propiedad...

Por piedad o sim patía el juzgador, que, se encuen-tra con un h echo anónimo , rem onta la cadena de lascausas del daño a fin de descub rir en ella una que seaindividualmente imp utable y llega así a la culpa in eli-gendo o in vigilando.



IX. RESPONSABILIDAD COLECTIVA

DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO NOIDENTIFICADO DE UN GRUPO DETERMINADO

1. Motivo determinante05

2. Precedentes penales y civiles06

3. Derecho comparado08

4. Antijuridicidad

095. Dañosidad11

6 . Imputabilidad12

7. Causalidad13

8. Resarcimiento14



IX. Responsabilidad colectiva



DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO NO

IDENTIFICADO DE UN GR UPO DE TERM INADO

SUMARIO: 1. Motivo determinante. 2. Precedentes penales y civiles.3. Derecho comparado. 4. Antijuridicidad. 5. Dañosidad. 6. Im-

putabilidad 7. Causalidad. 8. Resarcimiento.

Cuando el daño es causado por un m iemb ro no iden-tificado de un grupo determinado, todo s sus integran-tes están obligados in solidum a la reparación, si laacción del conjunto es imputable a culpabilidad oriesgo. — Recomendación 13 de las Quintas Jornadasde Derecho Civil, Rosario, 1971.

Pur che il reo non si salvi, ji giusto péra (i.?)Gerusalemene liberata, c. 11, oct. 1; 12.

1. MOTIVO DETERMINANTE

Es por todos conocida la actividad de grupos depersonas inadaptadas o antisociales que con cualquierpretexto ponen en grave peligro la vida o los bienesde los demás, sea con ocasión de un evento deportivoo de una celebración familiar o bien con el solo afán

de entretenerse. Los medios masivos de información nosenteran a diario de los daños causados por los hinchas

que se retiran de un partido de fútbol, por los partici-pantes de una picada o com ponentes de una patota. E sverdad que hay otros ejemplos, brindados con relativaasiduidad por las manifestaciones, fueren o no de pro-

testa, y tam bién por las contram anifestaciones, etcétera.



3 06

Por lo demás, es innegable que el derecho debe co-adyuvar a que todo daño encuentre su reparación ade-

cuada, impidiendo que las víctimas inocentes quedeninsatisfechas. Tan justiciero afán no debe conducir,empero, a sancionar a quienes nada puede imputarse.Sobre ambas pautas se construye la responsabilidadcolectiva o del grupo.

Las Quintas Jornadas de Derecho Civil se aboca-ron a la consideración de esta apasionante cuestión

por iniciativa de Bustamante Alsirta, que de lege fe-renda propugnaba: "Deben establecerse legislativamen-te las bases siguientes de la responsabilidad colectivapara que la víctima de un daño cuando tiene enfrentemuchos responsables no individualizados no se halle enpeor situación que aquella que tiene un solo responsa-ble reconocido: a) que el autor del daño no sea indivi-

dualizado; b) que los responsables sean integrantes deun grupo; c) que el daño provenga de un grupo queejecuta una acción riesgosa ya sea lícita o ilícita; d)que el resarcimiento pueda o no ser integral y la res-ponsabilidad no solidaria según las circunstancias".

2. PRECEDENTES PENALES Y CIVILES

A diferencia del derecho penal en el cual la índolede la sanción dicta el principio de personalidad de lapena, que limita la punición al autor, cómplice, encubri-dor e instigador, el derecho civil con su sanción resar-citoria alcanza a quien ejecuta la acción antijurídicadañosa y también a responsables indirectos o reflejos

a quienes se les imputa el hecho ajeno. Mientras el de-recho penal fundamenta la punición en la reprochabili-dad personal de la acción u omisión antijurídica, basa-da en el nexo espiritual que liga al sujeto con su acto,



307

el derecho civil admite además la atribución objetiva a

título de riesgo creado.D e ah í que deb a distinguirse con n itidez la respo n-

sabilidad penal de la responsabilidad civil por daños

causados po r un m iem bro n o identificado de un g rupodeterminado.

El precedente penal más interesante lo brinda el

art. 95 al tratar los delitos de h om icidio o lesion es en ri-

ña: "Cuando en riña o agresión en que tomaren partem ás de do s personas, resultare muerte o lesiones d e lasdeterminadas en los artículos 9 0 y 9 1 , sin que constarequiénes las causaron, se tendrá po r autores a tod os lo sque ejercieron violencia sobre la persona del ofendi-

do..." Ya en el Derecho Romano se recurrió a la ley

Item Mela, que se tradujo en la máxima siguiente : "Si

en una riña ha ocurrido un homicidio y se ignora cuálentre los corriñentes ha sido el matador, todos ellos

son sometidos a la pena extraordinaria quasi ipsi

disent". Pero en la regla del C.P. sólo es justo que "pe-

rezca el inocente con tal que no se salve el culpable"

cuando, p or lo m enos, el inocente y el culpable h an ejer-cido violencia sobre la persona del ofendido (1).

En el D erecho Civil son precedentes relevantes lossupuestos de responsabilidad por el hecho ajeno, en

particular aquellos en lo s que no cabe im putar culpabi-lidad alguna al coobligado a resarcir; como acontece

en la respo nsab ilidad del principal po r el h ech o del de-pendiente (art. 1113 11 parte). Es destacable, asimis-

m o, la norma del art. 1 1 1 9 últim a parte : "Cuando dos

o más son los que habitan la casa y se ignora la habi-tación de donde procede (la cosa arrojada), respon-

derán todos del daño causado". Y muy sugerente la

( ' ) NíTÑ'Ez, Ricardo C., Homicidio o lesión en riña o agresión, enLL 35-1120; SOLER, S., Derecho penal argentino, t. 3, ps. 163 y ss., LaLey, Bs. As., 1945.



308

solidaridad, ahora expresamente establecida, entre los

varios autores de un cuasidelito.

3. D ERECH O CO M PA RA D O

La idea de una verdadera responsabilidad por elhecho ajeno, recuerdan los Mazeaud, es una idea anti-quísima (2). "En efecto, agregan, armoniza con una or-ganización muy sólida de las agrupaciones sociales. Elgrupo, el clan, la tribu, la familia, por absorber la in-dividualidad de sus miembros, resulta responsable en sugeneralidad..."

Si bien es verdad que la mayoría de las legislacio-nes actuales no siguen aquella orientación histórica yque la responsabilidad por el hecho ajeno ha cambiadoen ellas de carácter —"no se trata ya de hacer a un gru-

po solidario de los hechos de cada uno de sus miembros,sino solamente de obligar a ciertas personas a usar dela autoridad que se les concede sobre otras para impe-dirles a estas últimas que causen daños"— no lo es me-nos que un conjunto calificado de Códigos sancionanla responsabilidad del grupo :

Para el C.C. alemán "si no puede descubrirse quien

de entre varios partícipes ha causado el daño por suacto" (art. 830 ap. 1 prop. 2), la culposa participaciónen una conducta peligrosa hace responsables de indem-nización a todos, si el peligro que implica esta conductallega a tener realidad en virtud de un acto cuyo autorno puede ser descubierto. La expresión participar sig-nifica aquí, nos aclaran Enneecerus-Lehmann (a), la coo-peración en una actividad que de momento sólo determi-

( 2) MAZEAUD, H. y L. - TUNC, A., Tratado teórico y práctico de laresponsabilidad civil, t. I, II, trad. Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Bs. As.196 2, p . 46 6 .

(3) ENNECCERUS - LERMANN, Derecho de obligaciones, y. II, 2a ed.,p. 692, Bo sch, Barcelona, 195 0.



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na un peligro, p ero que en su desenvolvimiento ulteriorconduce al acto causa inm ediata del daño.

S egún el CC. japonés, art. 71 9 : "Cuando varias per-sonas h an causado u n daño a otra po r un acto ilícitocom etido en co m ún, están o bligadas solidariam ente ala reparación del daño. Lo mismo ocurre cuando es im-po sible recono cer cuál de los coautores del acto h a cau-sado el daño".

Finalmente, el Código de Etiopía, en su art. 2142,bajo el título Dañ o de autor indeterminado, no s dice:

"S i un daño h a sido causado po r culpa de uno u otroentre varias personas, sin que sea p osible establecer pre-cisamente cuál de esas personas es el autor, los juecespueden, fundados en la equidad, condenar al grupo depersonas a la reparación del daño causado, si en el gru-po se encuentra ciertamente el autor del daño".

Precisemos, p ara concluir esta breve pero sustan-

ciosa revista, que a falta de u na no rma legal, la doctri-na y jurisprudencia francesa justifican una respo nsa-bil idad de g rupo "cuando la acción del conjunto a laque h an coo perado los p articipan tes es por si m ism auna acción culposa" (4).

4. ANTIJURIDICIDAD

"El primer elemento o presupuesto de la responsa-b ilidad civil es la acción u ob rar hum ano, co nducta ocomportamiento que, dados los restantes elementos, en-gendra la ob ligación de reparar" (5 ). Esta conducta de-be ser contraria a derecho o m ejor aun antijurídica; h eaquí el segundo presupuesto.

(4 ) PosTAcicraix, Les faits simultanés et le probléme de la responsa-

bilité, en Revue Trimestneile de Droit Civil, 1 9 5 4 , p s . 43 8 y ss .; DE/vIA-REZ, J., L'indemnisation du dommage oceasionné par un membre incon-nu d'un groupe determiné, Paris, 19 67 .

(5 ) MOSSET ITURRÁSPE, J., Responsabilidad por daños, p. 9, Ediar,Bs. As., 1971.



3 1 0

A h ora bien, en el supuesto examinado el daño noha sido causado po r la acción u om isión de todos los in-tegrantes del grupo, ni es el caso de una causalidadacumulativa o concurrente que no impide demostrarque la actuación independiente de cada uno h ub ieraconducido al m ismo resultado ; el daño es, en la hipóte-sis, la consecuencia directa del quehacer de una perso-na anónima, m iem bro n o identificado de un g rupo de-terminado.

¿Cuál es entonces el comportamiento antijurídico de

los restantes miemb ros del grupo ? ¿Son ellos ajenos alresultado/

Con testando estos interrog antes básicos, en res-puestas que luego se amp liarán con m otivo de los pre-supuestos restantes, digamos que el comportamiento an-tijurídico se desprend e de la participación activa en elgrup o y, m uy en especial, en el quehacer riesgoso del

grupo . En buena m edida com o se verá luego, la actua-Ción grupal po sibilita el resultado dañ oso . D é don de,en p arte al m enos, basam os el juicio de antijuridicidaden el menosp recio del resultado (6).

Muy por el contrario, si el comportamiento del

grupo se muestra acorde con los m andatos o proh ibi-ciones del ordenamiento jurídico, si puede afirmarse laprudencia y diligencia de su accionar, sin crear riesgospara los b ienes jurídicos de terceros, la antijuridicidaddel ob rar individual de un m iem bro no se refleja en elconjunto.

Parafraseando a Tasso sólo es justo condenar a los"ino centes" a resarcir, "para qu e el culpab le no se sal-

(6) Para Bonasi Benucci el acto ilícito es un "comportamiento delhombre, positivo o mera omisión, del que deriva una lesión a un dere-

cho subjetivo absoluto y que d e o rdinario se califica ulteriorm ente con elelemento subjetivo de la culpa". (La responsabilidad civil, traducciónde J. y. Fuentes, p. 28, Madrid, 1958). Para De Cupis, por el contrario,es la antijuridicidad de la acción la que vuelve antijurídico el daño yno a la inversa (11 danno, Milano 1954, p. 9).



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ve", cuando ellos integrando un grupo han participa-do de acciones culpables o riesgosas, en relación causalcon el evento dañoso (7).

Descartamos que pueda hablarse del obrar del gru-po, considerado éste como titular de una especie depersonalidad moral (8como un ente distinto de susintegrantes con capacidad para actuar por medio de susórganos.

Y, por lo demás, no confundimos el "grupo" concualquier reunión accidental de personas, puesto que

"aun cuando no estén organizados", los grupos constitu-yen "unificaciones", "complejos" y "cohesiones" más omenos "cimentadas", al decir de Gurvitch (9),que auto-rizan a definirlos como "una unidad colectiva real".

5. DAÑOSIDAD

"El daño es el presupuesto central de la responsa-bilidad civil y ello explica que pueda hablarse de underecho de daños o de una responsabilidad por daños,

al referirse a ella" (10).Y la teoría de la responsabilidad en su puesta al

día exhibe, al lado de la declinación de la responsabili-dad individual en aras de la colectiva (1y de la crisis

de la imputabilidad subjetiva, un marcado afán por nodejar un daño sin su debido resarcimiento; nos refe-

(7 ) Discrepamos con Bustamante Alsina en la medida que admiteque la acción del grupo "sea lícita o ilícita", no obstante ser riesgosa.Pensamos que el com portamiento de quien crea un riesgo, sea individualo co lectivo, n o se ju stifica y de allí que, en la medida que se traduceen un daño, ese comportamiento merezca ser calificadb de antijurídico.

(8 ) Explicación a que recurre CARBONNIER, Droit Civil, t. 2, p. 599.

( 9 ) GURVITCH, G., Tratado de sociología, t. 1, ps. 211 y ss., KapeluszB s . As . 196 2 .4°) Mossur ITURRASPE, j., ob. cit., p. 137 .( " ) VINEY, Geneviéve, Le déclin de la responsabilité individuelle,

Paris, 19 55 .



3 1 2

rimas, claro está, al denominado "daño jurídico" o "da-ño resarcible".

La víctima d el daño es, ella sí, un verdadero "ino-cente", al cual nada p uede impu tarse, com o n o sea elriesgo de vu lnerabilidad que acom paña a todo sujetopo r el mero h echo de existir (1 2). L a m irada de la jus-ticia se d irige ah ora a esta víctim a ino cente, y de allíla bú squeda de un criterio que permita encontrar al res-po nsable que se escuda en el anonimato del grupo .

6 . IM PUT A BILIDAD

La conditio iuris, para que la acción del conjunto

sea im putable a todo s y cada uno de los m iemb ros delgrupo , es que el autor del daño no pueda ser identifi-cado; si se conociera quién fue el dañador su respo nsa-b ilidad sería exclusiva e inimputable la participación de

los demás en la acción del conjunto.D ado el extremo apuntado, daño de autor anónimo,

el derecho imputa a todos los miembros del grupo

un hecho propio que debe ser claramente demostradopo r la víctima: su participación en la acción común con-juntamente con el ag ente directo del daño.

Los factores de atribución del hecho unitario son,indistintamente la culpa y el riesgo. Los miembros delgrupo participan d e la culpa del conjunto o b ien de lacomunidad de peligro o mejor de riesgo. Y la prueba

del accionar culposo o riesgoso es a cargo de quien in-voca la responsab ilidad del grupo .

Vale decir que si ningú n ach aque p uede dirigirsecontra el grupo en sí, si no se demuestra su obrar impru-dente, negligente o creador de un riesgo po tencial, son

(12) LóPEz OLAcinEcul, Notas sobre el sistema de responsabilidaddel Código Civil. Balance de un siglo, en Revista Jurídica de Buenos

Aires, 19 64 , 1 - IV.



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sus miembros extraños al hecho dañoso de uno de suscomponentes.

Queda claro, en consecuencia, que se responde porel hecho propio y no por el hecho ajeno a título deresponsabilidad indirecta o refleja, pero no es bas-

tante la participación en la conducta del grupo sinoque, adem ás, esa condu cta debe ser calificada de cul-po sa o riesgosa.

Ello evidencia que la inocencia de los m iem bros no

dañado res no es total, puesto que se les atribuye unaconducta que es p recedente de aquella de la cual ema-na directamente el daño.

7. CAUSALIDAD

El daño se encuentra en relación causal adecuada

con la acción del conjunto, a título de consecuencia me-diata.

Nos parece claro que en la cadena causal se en-cuentra, en primer lugar, la conducta culposa o riesgosadel grup o; es ella la que po sibilita la acción individualde uno de los miemb ros, acción que si bien aparece co-mo un acontecimiento distinto, se inserta en el curso

natural y ordinario de las cosas. Para ningú n o bser-vador h abituado el daño resultante de un a m anifesta-ción tumultuosa o los destrozos que dejan a su paso gru-po s de m al entretenidos p ueden considerarse extrañosa la acción del conjunto, interruptivos de la cadena

causal.

S on , es verdad, daños indirectos, pero, por lo de-

m ás, perfectamen te previsibles segú n las reglas de laexperiencia y el no rmal cálculo de p robabilidades.

Y en nuestro derecho las consecuencias m ediatas,"que resultan solamente de la conexión de un h echo —la



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acción del conjunto— con u n acon tecim iento distinto"— la acción dañosa individual — "son tamb ién imp uta-bles al autor del hech o" (art. 90 4 ) en la medida que las

h ub iere previsto o h aya podido p reverlas (art. 9 0 4 ). Laprevisibilidad del detrimento o menoscabo a los bienesajenos por los m iemb ros del grupo es innegab le, sob rela base de un p ronóstico ob jetivo retrosp ectivo.

A un cuando el daño no sea la ob ra inm ediata delnosotros, el resultado de la acción colectiva, no es tam-po co una consecuencia puramente casual (art. 9 0 5 ) ymenos aun remota (art. 906) de dicho quehacer. No

puede juzgarse como p roveniente de un h echo que asu-m e el carácter de caso fortuito, pu es faltan las no tasde extraordinariedad e irresistibilidad.

Y tamp oco puede calificarse com o mera consecuen-cia inmediata de un comportamiento anónimo, indivi-dual o del yo, pues este hecho si bien es causa próximapo r hallarse tempo ralmente más cerca del resultado, se

asocia a la cadena causal, al no ser com pletamente in-dependiente del hech o anterior, la acción del conjunto .

S in la acción culposa o riesgo sa del grupo el dañono se hubiera producido ; es, por ende, conditio sine qua

non. Pero, po r encim a de ello, el daño ap arece, a la luzde nuestra experiencia, como el efecto típico de ese que-hacer imputable.

8. RESARCIMIENTO

S on su jetos p asivos de la acción por resarcim ientotodos los integrantes del grupo , "ob ligados in solidum ala reparación" (13).

Y quien ha p agado la totalidad del daño causadoa la víctima puede luego dirigirse a los restantes co-

( '3) Sobre el tema, AN DO R NO , L. O., La responsabaidad civil y la obli-gación in solidum, en D IA N / 39 2 3 , 2 9 - 11 - 7 1 , p. 4 .

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Estudios sobre responsabilidad por daños - Tomo II -Jorge Mosset Iturraspe