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Estructuración del Negocio Fiduciario: Aspectos legales y
fiscales
Octubre de 2008
Estructuración de fideicomisos con múltiples fideicomitentes
y/o beneficiarios
Esquema base de un fideicomiso de construcción Esquema base de un fideicomiso de construcción con fideicomitentes-beneficiarioscon fideicomitentes-beneficiarios
Es el encargado de llevar adelanteel proyecto del fideicomiso
Posee la propiedad fiduciariade los bienes
FIDUCIARIO
FIDEICOMITENTES–BENEFICIARIOS
FIDEICOMISO OPERADOR
Transmite la propiedadfiduciaria de ciertos activosy recibe los beneficios
Patrimonio separado
AUDITOR TÉCNICO
Audita el correcto desarrollo del proyecto
Prestadores de Servicios:• Empresa contratista• Vendedor• Ingeniero de Obra
Fideicomiso de construcción con fideicomitentes-Fideicomiso de construcción con fideicomitentes-beneficiariosbeneficiarios
Fideicomitentes de:– terreno, – efectivo, – planos (proyecto aprobado), servicios, etc.
En un primer momento se estructuraba al fideicomiso como un negocio de venta a terceros en el cual los inversores recibían un porcentaje de la utilidad
Actualmente lo habitual es tener derecho a una unidad (departamento o lote de un club de campo) y poder transmitir ese derecho durante la vida del fideicomiso (a esta estructura se la denomina “fideicomiso al costo”)
El fideicomiso se crea por el monto necesario para la construcción del inmueble, pero solicita mayores aportes a los fideicomitentes en el caso de aumento de los costos (por inflación o por otros motivos).
Fideicomiso de construcción con fideicomitentes -Fideicomiso de construcción con fideicomitentes -beneficiariosbeneficiarios
El fideicomiso dura el tiempo necesario para la construcción y venta de los inmuebles a construirse (departamento, lotes de clubes de campo, lotes de un parque industrial, etc.)
En general no se permite el aumento o disminución del número de inversores luego del plazo de integración original
Existen casos más sofisticados en los cuales se prevén dos o más clases de fiduciarios, por ejemplo:
– Clase A: Hace su aporte total al inicio para la compra del terreno e inicio de obra,
– Clase B: Hace su aporte en cuotas a lo largo de la vida del fideicomiso.
Fideicomiso de construcción con fideicomitentes -Fideicomiso de construcción con fideicomitentes -beneficiariosbeneficiarios
Ante la existencia de múltiples fideicomitentes y/o beneficiarios, si no existe regulación específica en el contrato, se requiere del consentimiento de todos para su modificación
Este punto se presentó especialmente relevante ante la crisis del 2001 que requirió de la modificación de proyectos y reestructuraciones de la financiación de los mismos con los consiguientes cambios a los contratos de fideicomiso
Se debe considerar que en estas circunstancias los fideicomitentes y beneficiarios suelen estar afectados por la crisis y poco cooperativos
Caso: Fideicomiso Edificio en ConstrucciónCaso: Fideicomiso Edificio en Construcción
En medio de la construcción de un edificio de oficinas existe una fuerte crisis económica, indisponibilidad de depósitos y devaluación (consiguiente aumento de precios de insumos importados)
En los medios gráficos se dice que si bien no hay mercado para oficinas sí lo hay para departamentos para vivienda
Cualquiera sea la decisión los fondos actualmente disponibles no alcanzan
No hay financiamiento bancario disponible y ninguno de los inversores tiene fondos adicionales para aportar al fideicomiso
Se presenta un nuevo inversor que ofrece los fondos para salvar el proyecto pero con las siguientes condiciones:
– Terminar el edificio como vivienda de lujo (no oficinas)
– Rendimiento mínimo garantizado del 25% anual en dólares
– Tener el 51% de los votos en asamblea
– Tener la preferencia para ser arrendatario del inmuebleTener la preferencia para ser arrendatario del inmueble
¿Qué debe hacer el fiduciario?¿Qué debe hacer el fiduciario?
Mecanismos de obtención del consenso de los Mecanismos de obtención del consenso de los fideicomitentes - beneficiariosfideicomitentes - beneficiarios
Comité de gestión
– Integrado con los principales inversionistas para decidir ciertos casos difíciles sin recurrir a la “asamblea de inversionistas”
– Tiene la ventaja de su mayor versatilidad por su menor número de participantes y la posibilidad de pensar en esquemas especiales (por ejemplo, puede tener poder de veto sobre ciertas decisiones tales como gastos por encima de ciertos montos)
– Se puede aprovechar el conocimiento sobre ciertos temas de sus participantes (por ejemplo, un ingeniero civil en un fideicomiso de construcción o un ingeniero agrónomo, experto en derivados agropecuarios o en comercialización de granos en un fideicomiso agropecuario)
– Tiene la desventaja de que ante decisiones de trascendencia algún fideicomitente y/o beneficiario podría cuestionar su legitimidad
Mecanismos de obtención del consenso de los Mecanismos de obtención del consenso de los fideicomitentes - beneficiariosfideicomitentes - beneficiarios
Asamblea de Inversores
– Es la reunión, bajo ciertas reglas establecidas en el contrato, de la totalidad de los inversores para decidir aspectos fundamentales
– Tiene mecanismos similares a las asambleas de socios de sociedades comerciales
– Suele ser difícil de concretar en casos de crisis por falta de asistencia y dificultades para el manejo de los participantes
Mecanismos de obtención del consenso de los Mecanismos de obtención del consenso de los fideicomitentes - beneficiariosfideicomitentes - beneficiarios
Mecanismos de consulta por nota
– Se establece que el fiduciario podrá enviar una nota a los beneficiarios consultando el curso de acción a seguir ante cierta circunstancia y con ciertos efectos de su silencio (aprobación o rechazo de la propuesta)
– Permite que el fiduciario busque el consenso por un medio no presencial
– Se puede tratar con los fideicomitentes y/o beneficiarios en forma individual o en grupos reducidos según el mejor criterio del fiduciario
Aspectos fiscales de la estructuración
Estructuración en materia impositivaEstructuración en materia impositiva
Es común la existencia de puntos grises en materia impositiva que generan contingencias al fiduciario y los demás participantes (fideicomitentes y/o beneficiarios)
Debe existir un adecuado mecanismo de solución de los aspectos a plantearse pues normalmente existe un conflicto de intereses:
– una posición conservadora disminuye el monto del beneficio pero resguarda la responsabilidad del fiduciario,
– una posición agresiva aumenta el monto del beneficio pero genera una contingencia al fiduciario.
Caso: Estrategia al momento de estructurar el Caso: Estrategia al momento de estructurar el fideicomisofideicomiso
Al constituirse un fideicomiso se discute la postura fiscal a considerar en un tema controvertido. La adopción de una postura pro fisco implica un gran costo económico. El fiduciario debe:
– Adoptar la postura más conservadora
– Hacer una consulta al Fisco
– Dejar el punto para determinarlo más adelante
– Adoptar una postura intermedia
– Pedir un compromiso de los fideicomitentes-beneficiarios de que en caso de un reclamo del fisco ellos harán frente a los gastos y multas
Caso: Cambios de interpretaciones fiscalesCaso: Cambios de interpretaciones fiscales
Se constituye un fideicomiso agropecuario considerando que no debe tributar ningún gravamen y se deja constancia de tal entendimiento en un anexo al contrato en el cual se adjunta la opinión fiscal pedida a un experto al momento de la constitución del fideicomiso
Luego de 6 meses de constituido el fisco emite un dictamen expresando que el fideicomiso debe pagar el impuesto a la renta y a los activos
Varios tributaristas de reconocido prestigio dictaminan que el dictamen no debe ser considerado por ilegítimo pero que reconocen que no existe certeza de ganar el caso ante los Tribunales de Justicia
Si no se paga el gravamen el responsable es el fiduciario con el total de su patrimonio, más multas, intereses y eventuales sanciones penales
Se plantea la posibilidad de iniciar acciones judiciales de amparo y no pagar el impuesto pero esto conlleva que de perderse las acciones se deberá pagar tasa de justicia, intereses, multas, y honorarios de abogados, contadores y peritos.
Una cláusula para evitarUna cláusula para evitar
“En caso de duda, el fiduciario deberá contratar un asesor fiscal que dictaminará en forma clara y contundente sin lugar a dudas si corresponde o no corresponde el pago del impuesto no pudiendo el asesor expresar matices o la existencia de duda”
¿Qué problemas le ve a la cláusula citada?
Algunos casos
Caso 1: El problema de las cláusulas leoninasCaso 1: El problema de las cláusulas leoninas
Una aerolínea toma un crédito con garantía en el flujo de fondos de la venta de pasajes
El contrato de fideicomiso establece que en caso de mora hay caducidad de los plazos y el fiduciario debe retener el 100% del flujo de fondos y pagarle al acreedor
La aerolínea no paga una cuota (tiene una demora de un mes) y el acreedor pide la caducidad de plazos y la retención del 100% del flujo de fondos
¿Qué debe hacer el fiduciario?
Caso 2: Elaboración del flujo de fondosCaso 2: Elaboración del flujo de fondos
El desarrollador de un proyecto inmobiliario a instrumentarse a través de un fideicomiso confecciona una proyección de un flujo de fondos del mismo que implica asumir un cierto estado de la economía en el futuro. Esta proyección se le presentará a fideicomitentes para tentarlos de invertir en el proyecto. El fiduciario debe:
– Analizar todos los presupuestos incluidos en la proyección y decidir cuál es el más adecuado.
– Tomar una posición extremadamente conservadora
– Incluir varias proyecciones del negocio
– Explicar los riesgos que podrían afectar al flujo de fondos
– Sacar el flujo de fondos del prospecto de promoción
Caso 3: El manejo de los riesgosCaso 3: El manejo de los riesgos
El fiduciario recibe una propuesta de constituir un fideicomiso con una flota de camiones que transporta bienes por todo el país y en el exterior. En tal caso, debe:
– Rechazar el encargo por el alto riesgo
– Analizar la política de seguros y sus costos conjuntamente con el fideicomitente
– ¿Qué riesgo oculto encuentra que no se puede cubrir con un seguro?
Caso 4: La rendición de cuentas como un derecho Caso 4: La rendición de cuentas como un derecho del fiduciariodel fiduciario
El fiduciario es dispensado de la rendición de cuentas. En tal caso debe:
– Simplemente no rendir cuentas
– Igualmente rendirla y pedir su aprobación
– Solicitar una dispensa de responsabilidad en relación con su actuación
– ¿Rendir cuentas es un derecho o una obligación?
Caso 5: Fideicomisos con operadores técnicos / Caso 5: Fideicomisos con operadores técnicos / servicersservicers
La administración de un fideicomiso forestal es realizada por un tercero operador del fideicomiso pues el fiduciario carece de los conocimientos específicos para realizar esa actividad.
– ¿Qué problema/riesgo ve?
– ¿Cómo lo reduce/evita?
Caso 6: El problema del agente financieroCaso 6: El problema del agente financiero
El Estado Nacional transfirió USD 100 millones al fiduciario para que otorgue micro créditos y avales para micro emprendimientos productivos
El fiduciario no tiene mayor cobertura nacional por lo que el fideicomitente nombra un agente financiero
El contrato dispone que para remover al agente financiero se requiere la aprobación del Estado nacional
Pasan 6 meses y el agente financiero no otorgó ni un solo crédito
Caso 7: Fideicomiso en garantía acreedor -Caso 7: Fideicomiso en garantía acreedor -fiduciariofiduciario
Se constituye un fideicomiso de construcción del cual el constructor es un fideicomitente - beneficiario:
– ¿Ve algún problema?
