ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS

PAOLA ANDREA CAMPOS CÁCERES CAROLINA TREJOS ROBLEDO

Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ D.C. 2009

ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS

PAOLA ANDREA CAMPOS CÁCERES CAROLINA TREJOS ROBLEDO

Tesis de Grado para optar al título de Abogado

JORGE OVIEDO ALBÁN Director del Proyecto de Grado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ D.C. 2009

Nota de advertencia: Artículo 23 de la resolución No 13 de 1946

“La universidad no se hacer responsable de los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo se velara porque no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques

personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de

encontrar la verdad y la justicia”

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN 6 1. ASPECTOS GENERALES 8 1.1 ANTECEDENTES 8 1.1.1 Derecho Romano 8 1.1.2 Derecho Anglosajón 9 1.1.3 Colombia 10 1.1.3.1 Propiedad Fiduciaria 11 1.1.3.2 Fiducia Mercantil 11 1.1.3.3 Encargo Fiduciario 11 2. NATURALEZA JURÍDICA 13 2.1 FIDUCIA MERCANTIL 13 2.2 ENCARGO FIDUCIARIO 17 2.2.1 Importancia 17 2.2.2 Concepto 18 2.2.3 Características 21 3. ELEMENTOS DEL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN 23 DE PREVENTAS 23 3.1 INTERVINIENTES EN EL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN 26 3.1.1 Constituyente 26 3.1.2 Fiduciario 287 3.1.3 Fideicomisario o Beneficiario 321 3.2 OBJETO 332 3.3 BIENES FIDEICOMITIDOS 343 3.4 PUNTO DE EQUILIBRIO 354 3.5 CARTA DE INSTRUCCIONES 376 3.6 DURACIÓN 409 3.7 REMUNERACIÓN Y GASTOS 40 4. OBLIGACIONES 443 4.1 ENTRE LAS PARTES 443 4.1.1 Constituyente o Constructor 443 4.1.1.1 Remuneración 443 4.1.1.2 Presentación Proyecto Inmobiliario 454 4.1.2 Fiduciaria 465 4.1.2.1 De su condición profesional. La fiducia Superintendencia Financiera. 465 4.1.2.1.1 Lealtad e información 476 4.1.2.1.2 Eficacia y prudencia en la realización de su labor 476

4.1.2.2 Del Negocio en Particular 487 4.1.2.2.1 Constitución de encargos fiduciarios con los inversionistas 487 4.1.2.2.2 Invertir los recursos y responder por su manejo 487 4.1.2.2.3 Rendición de Cuentas 498 4.1.2.2.4 Entrega de los bienes al Beneficiario 498 4.2 OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO 498 5. RESPONSABILIDAD 50 5.1 DE LA FIDUCIRIA 50 5.2 DEL CONSTRUCTOR 521 5.3 DEL INVERSIONISTA 532 6. EXTINCIÓN 554 7. CONCLUSIONES 59 8. BIBLIOGRAFÍA 61

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INTRODUCCIÓN El mundo moderno y globalizado exige que los acuerdos se ejecuten en términos de eficiencia, confianza, claridad, seguridad y buena fe, es por esto y por la rapidez con que se realizan las transacciones que surgen los negocios fiduciarios. Lo anterior, sumado a la necesidad de actuar en grupo y acudir a otro, preferiblemente profesional en determinada materia, permite la consecución de objetivos lícitos y viables. Negocios de este tipo contribuyen al desarrollo económico y social de los países, pues permiten a quienes intervienen en ellos, obtener rentabilidad favoreciendo el desarrollo de sectores productivos. Aún cuando el mercado fiduciario es de vieja data, lo riesgos asociados a la construcción, limitantes constantes a la hora de desarrollar proyectos inmobiliarios, junto con la crisis de la construcción de los 90`s en Colombia han permitido convertir a esta figura en el eje central generador de confianza entre los posibles compradores inversionistas. Dicho valor agregado corresponde más específicamente al encargo fiduciario de administración de preventas (en adelante “el encargo”), figura que como se analizará en el transcurso del escrito, permite la comercialización y venta de un proyecto inmobiliario aun cuando no se haya iniciado la construcción del mismo. De esta forma sólo en la medida en que el proyecto a desarrollar cumpla con las condiciones de solvencia y demás requisitos jurídicos y financieros se podrá dar inicio al proyecto de construcción para la posterior transferencia y entrega de unidades. De esta forma, el presente proyecto pretende estudiar el contrato de encargo fiduciario de administración de preventas para la adquisición de vivienda, la forma como éste se estructura, los elementos esenciales del mismo, las obligaciones y derechos que surgen para las partes, los riesgos a los que las mismas se exponen y la responsabilidad que puede generarse por incumplimiento. Así mismo, a través de este estudio se pretende proporcionar al lector y especialmente al sector inmobiliario los elementos de juicio, que le permitan conocer la importancia de la figura, la cual resulta atractiva no sólo para los posibles compradores, sino también, para los constructores e incluso para las Sociedades Fiduciarias, pues gracias a la inversión que realizan los primeros, se logra la construcción de la edificación, mediante la gestión que realiza la entidad perteneciente al sector financiero, quien recibe una remuneración a cambio de su labor. Del mismo modo, el constructor evitará que se construyan unidades, que culminadas, no encuentren demanda a la vista, lo que por regla general generaría una disminución en los precios de la finca raíz.

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Para ello con base en la ley, la doctrina especializada, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y conceptos emitidos de Autoridades Administrativas en especial aquellos de la Superintendencia Financiera, se estudiará este tipo de negocio de manera que se determine con claridad los deberes y obligaciones a los que están sujetos los intervinientes en la figura, lo que permite ser base para la solución de conflictos ante un posible incumplimiento. Lo anterior sin desconocer que es en la práctica mercantil donde rige este tipo de negocios por lo que se realizará un estudio de campo, donde se investigará y constatará el uso de la figura en el sector fiduciario e inmobiliario que a su vez, permitirá suplir vacíos y delimitar cómo opera la figura.

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1. ASPECTOS GENERALES La mirada en la historia sobre el desarrollo de las instituciones nos permite el entendimiento de las mismas en la actualidad y considerar la importancia de ellas. En esta primera parte de la investigación brevemente haremos una reseña histórica sobre el desarrollo del fideicomiso en general, lo que nos permitirá entender el concepto que la legislación actual adoptó sobre él y de la misma forma analizar la trascendencia de la institución en la actualidad que con anticipación sabemos es grande, debido a las múltiples formas que se han adoptado. 1.1 ANTECEDENTES Respecto al origen de la figura es preciso anotar que hay quienes dicen que nace en el derecho anglosajón, pero otros como Rengifo1 y Rodríguez Azuero2 hacen un estudio de antecedentes más remotos, encontrando que la figura se concibió desde el derecho romano. Postura con la que nos identificamos y de la cual partimos para hacer la breve mirada al pasado. 1.1.1 Derecho Romano. Como es bien sabido las instituciones jurídicas en el derecho romano, más concretamente los contratos, se caracterizaron principalmente por las formalidades, a lo mejor excesivas, de la que estaban revestidos, confundiéndose en ocasiones con la esencia de los mismos. Según Rengifo, al analizar las formas jurídicas de la época, sale a la vista el elemento dominante “la fiducia, esto es, negocios, o mejor, formas negociales, en donde lo fundamental es la confianza, la fe, la fides, la fidelidad”3 El fideicomiso en el derecho romano se concibió como un acuerdo donde una persona adquiría la propiedad de una cosa con cargo a retransmitir dicho título en determinadas circunstancias. Lo anterior se establecía de dos formas según la finalidad que se tuviera, es así como había un pactum fiduciae cum creditote, que tenía una causa onerosa y representaba una forma de garantía en que el deudor requerido por su acreedor le prestaba seguridad real, la cual debía ser restituida al cumplimiento de la 1 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Antecedentes Romanos del Contrato de Fiducia, Revista de Derecho Privado Número 5 Enero/Junio 2000, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, p. 87 a 94. 2 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios, Su significación en América Latina,. Bogotá, D.C. Editorial Legis, 2005. p. 1 a 16. 3 Sobre concepto de fidelidad en el derecho romano, véase de manera especial FRITZ SHLUZ, Principios del derecho romano trad. Manuel Abellán Velasco Madrid, civitas, 1990, p. 243 a 257.

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obligación, éste es el caso del único derecho real de garantía clásico y sobre el cual no haremos mucho análisis, en la medida en que éste configura el antecedente relativo a las fiducias en garantía tema que no nos ocupa en la investigación. También existía lo que se denominaba pactum fiduciae cum amico que en el caso contrario al anterior, no tenía causa onerosa y se pactaba principalmente en interés al fiduciante, quien encargaba la administración de unos bienes a otro, por ejemplo cuando el propietario debía realizar un viaje por largo tiempo encargaba la propiedad a otro para lograr durante el período de ausencia una protección más eficaz de ésta. Estas figuras empezaron a tener inconvenientes cuando se principiaron situaciones de abuso por parte de los adquirentes. Sin embargo, es pertinente aclarar que la figura tuvo su verdadero desarrollo en el derecho romano dentro del régimen sucesoral, ya que las múltiples incapacidades para heredar impedían que el causante lograra beneficiar directamente a ciertas personas, por lo que se recurrió a ésta; cosa que los bienes del causante fueran transmitidos más adelante al incapaz de heredar, por ello una persona quien ostentaba el derecho que le daba el causante por acto entre vivos debía retransmitir al incapaz para heredar, cumplidas ciertas condiciones.4 1.1.2 Derecho Anglosajón. En el common law ya no se habla de fideicomiso sino de trust. Trust en sentido jurídico, no económico (“forma de concentración empresarial de carácter contractual tendiente a desarrollar prácticas restrictivas de la competencia”)5. Es decir, la transmisión de bienes que una persona (settlor) hacer a otra (trustee), en quien tiene confianza, para que ésta con esos bienes persiga un fin lícito a favor de sí mismo o de una tercera persona (cestui que trust). Por lo general el trust recae sobre la tierra, las mercancías y las acciones; sin embargo, toda clase de propiedad puede se objeto de este negocio. 6 Derecho Angloamericano El trust en sentido estricto es entendido por el derecho angloamericano como una “…relación fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust)”7 Este surge por la voluntad o por ministerio de la ley y normalmente son consideradas como relaciones intuito personae que descansan en la confianza

4 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p.1 a 16. 5 RENGIFO GARCÍA, Ernesto, La fiducia Mercantil y pública en Colombia. Bogotá, D.C.: Editorial Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 27. 6 Ibid., p. 28. 7 RODRÍGUEZ AZUERO, Op.cit., p. 24.

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que una persona supone depositar en otra, a cuyo poder o capacidad de gestión está altamente subordinada. En sentido lato, implica dependencia o especial confianza en la otra persona. Implica calificación de la gestión, fidelidad, franqueza, lealtad, buena fe, dedicación, imparcialidad, justicia según Rodríguez Azuero. El derecho anglosajón se ha encargado de hacer variedad de aportes jurídicos al derecho continental, sin embargo, ante las múltiples definiciones, nos quedamos y compartimos lo que analiza Rodríguez Azuero al hacer una explicación ilustrativa sobre la materia, describe en su libro Los Negocios Fiduciarios, Su significación en América Latina, que el trust consiste en la escisión del derecho de propiedad, por lo que hace a su administración y su provecho económico. Una o varias personas tienen la propiedad de ciertos bienes, los mismos que administran en beneficio de otras o para un fin determinado Lo anterior resulta ser explicado con más detalle por el autor, al hacer una descripción sobre los elementos personales y patrimoniales del trust. Los elementos personales , es decir, los sujetos intervinientes son tres (i) el constituyente o settlor , creador expreso del trust , su función generalmente es transitoria ya que sale un bien de su patrimonio y lo destina a una finalidad, la transferencia de sus derecho por regla general es definitiva e irrevocable, (ii) el trustee o fiduciario, quien recibe el título legal, deber ser capaz natural y jurídicamente hablando, puede aceptar tácita o expresamente, lo que produce efectos retroactivos, o incluso puede no aceptar, caso en el cual un tribunal puede nombrarlo con el fin de proteger y beneficiar a terceros; su actuación requiere cierta prudencia y diligencia, por ser en quien se deposita la confianza8 y (iii) beneficiario o cestui trust, persona determinada a favor de quien se constituye el trust y quien tiene una protección del derecho en equidad no del derecho común. El elemento patrimonial del trust es entendido como el conjunto de bienes que constituyen una unidad independiente y se afectan a un fin determinado (trust deed) el cual deber existir al momento de la constitución y la ley no debe prohibir su transmisión, es lo que comúnmente se conoce como patrimonios autónomos o de afectación. 1.1.3 Colombia. La fiducia o fideicomiso como lo llaman algunos, hace parte de un conjunto de negocios jurídicos llamados negocios fiduciarios y se caracterizan porque en todos ellos hay un negocio de fe, pues el constituyente entrega algo a

8 El trustee debe actuar con diligencia, hasta el punto de usar todos los procedimientos legales, incluyendo acciones judiciales, a su alcance para conservar la propiedad. Debe hacer prevalecer los intereses del beneficiario antes que los propios. Debe cumplir con un resulting trust y no existe posibilidad de alegar nulidad para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. (Ibídem).

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alguien para que se lo administre y pone su fe, confianza en que ese alguien lo administre correctamente, sin que abuse de su situación. Existen tres clases de negocios fiduciarios: 1.1.3.1 Propiedad Fiduciaria. Podemos, después de haber analizado los primeros puntos, anticipadamente concluir que la Fiducia llegó a Colombia en la forma originaria del derecho romano, como una forma de limitación del dominio que inclusive se estudia como un derecho de propiedad especial, y es lo que conocemos como propiedad fiduciaria. El artículo 794 de nuestro Código Civil establece que “se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.” 1.1.3.2 Fiducia Mercantil. La fiducia en Colombia no sólo ha sido entendida como una forma de propiedad, sino que en materia mercantil se concibe como un contrato en virtud del cual una persona que se denomina constituyente, fideicomitente o fiduciante, transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, para que éste los administre o enajene con el propósito de cumplir una finalidad establecida por el constituyente en beneficio propio o de un tercero que se denomina beneficiario. Es el negocio fiduciario más elaborado y más profundo, porque aquí se traspasa efectivamente la propiedad, es título traslaticio de dominio y esa propiedad va a un patrimonio autónomo que administra el fiduciario. Estos contratos sirven básicamente para aislar la propiedad en un patrimonio autónomo cumpliendo con una finalidad determinada (Art. 1226 CCo), es claro cómo el concepto introducido por nuestro Código de Comercio se encuentra más relacionado con lo desarrollado por el common law. 1.1.3.3 Encargo Fiduciario. Ahora bien, no sólo las dos concepciones anteriores hacen parte en lo relacionado con los negocios fiduciarios, es pertinente incluir dentro de éstos, y además porque para la presente investigación reviste especial importancia, el encargo fiduciario. A nuestro juicio, resulta de la mezcla del trust con la propiedad fiduciaria, la diferencia esencial con ésta última es que en realidad no hay propiedad per se, la posición jurídica frente a los bienes es diversa. En el encargo nos encontramos frente a bienes de un tercero que encarga su administración por lo que el fiduciario es mero tenedor.

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Desarrollo en Colombia del Encargo Fiduciario El artículo 40 de la ley 51 de 19189, es la primera manifestación del encargo fiduciario, donde los bancos iniciaron la gestión de negocios de terceros distinta a la intermediación crediticia propiamente dicha. En un segundo momento la ley 45 de 1923 que rigió hasta la expedición de la ley 45 de 1990, estableció la sección fiduciaria de los establecimientos bancarios que tomaban, aceptaban y desempeñaban encargos de confianza que les eran legalmente encomendados. La base de la norma en mención fue la ley de bancos de Nueva York, sin embargo, es claro que la ley en estudio no logró incorporar el concepto visto sobre trust. La normatividad simplemente consagró la función y el órgano, sin introducir, como resultaba lógico, la noción conceptual de encargos de confianza, y la interpretación por su sentido natural y obvio no servía para llegar a la definición ya que entonces así se podía considerar cualquier tipo de encargo.10 Lo último en el tiempo referente al encargo fiduciario es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que en su artículo 95, incluyó como sociedades de servicios auxiliares de crédito a las sociedades fiduciarias, con competencia para realizar encargos fiduciarios. Hoy en día se mantiene esta estructura, y las sociedades fiduciarias pueden celebrar encargos para realizar inversiones, para la administración de bienes, para desarrollar y ejecutar negocios de garantía, incluyendo la administración y vigilancia de los bienes sobre los que recaiga. La especialidad de las fiduciarias genera más confianza en la figura, por el profesionalismo de ellas. 9 Artículo 4º. Así mismo podrán los establecimientos de créditos actuar como intermediarios entre prestamistas y prestatarios en la realización de operaciones de créditos que hayan de llevarse a cabo por medio de la emisión de bonos, documentos u obligaciones representativos de cuotas partes del capital prestado. Para el efecto podrán intervenir en la aceptación de los documentos constitutivos de los contratos respectivos, asumiendo la personería de los acreedores y siendo responsables para con éstos de la exactitud de las estipulaciones que en ellos se contuvieren. 10 RODRÍGUEZ AZUERO, Op.cit., p. 55.

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2. NATURALEZA JURÍDICA 2.1 FIDUCIA MERCANTIL Por hacer parte del género de los negocios fiduciarios11 y por tener el encargo fiduciario origen en el elemento esencial de la Fiducia (fides), en este punto haremos una referencia a este contrato el cual completamente regulado en la legislación colombiana. Dada la importancia de la confianza como elemento que envuelve las relaciones entre los intervinientes de este contrato y derivándose su razón de ser de la misma, la fiducia puede entenderse de acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, como aquel “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” De la anterior definición y con el fin de dar alcance y contenido al segundo punto en cuestión, cual es el de determinar la naturaleza jurídica del contrato de, como primera medida, podríamos pensar en la presencia de elementos comunes con otro tipo de contratos como cuentas en participación12 o joint

11Título Quinto Capítulo Primero numeral 2 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 establece “…Negocios fiduciarios Para los efectos de esta Circular, se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato….” 12 El contrato de cuentas en participación según la definición plasmada en el Código de Comercio en su artículo 507 es aquel “…por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Aún cuando de este contrato al igual que en el encargo fiduciario no se deriva una persona jurídica, esta forma de colaboración se diferencia del encargo fiduciario por cuanto no implica la existencia de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad específica, lo cual es característico de este último. Además, en razón a los intervinientes de cada contrato, puede decirse que resultan sustancialmente diferentes y opuestos en lo que a su esencialidad y forma se refiere pues en la fiducia mercantil no existen participes ocultos. Por último, en el ámbito de la responsabilidad, en la fiducia mercantil, el patrimonio autónomo responde por la obligaciones que adquiera en desarrollo de la finalidad prevista por el constituyente, en tanto que en el contrato de cuentas en participación, el gestor responde en forma ilimitada, por ser él quien actúa frente a terceros en su propio nombre ostentando la calidad de único dueño y la responsabilidad de los participes ocultos estará limitada al monto de sus aportes salvo que se den a conocer, caso en el cual, responden de forma solidaria con el gestor o que en el contrato se haya acordado una responsabilidad adicional.

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venture13, sin embargo, esta figura goza gracias a su regulación legal, de una naturaleza jurídica propia y unas características precisas que permiten su diferenciación respecto de los demás contratos presentes en la práctica mercantil, a saber: a. Transferencia de uno o más bienes determinados por parte del fiduciante al

fiduciario, con el fin de constituir un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo como se desprende del artículo 1233 del Código de Comercio.

Esta transferencia de propiedad goza de cierta particularidad, pues se entiende que no es del todo plena ni definitiva, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos al decir: “el fiduciario entonces no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuera de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederos- a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato,

13 Los contratos de colaboración empresarial surgen dentro de un marco de globalización y libre competencia, donde las empresas se asocian generando una serie de relaciones que en strictu sensu, no están reguladas en el ordenamiento mercantil, lo cual hace especial a este tipo de figuras que surgen de las mutantes relaciones económicas. El Joint Venture es un ejemplo de lo anterior, en virtud del cual, según Jaime Alberto Arrubla Paucar, “dos o más personas o grupos de personas unen sus esfuerzos en torno a un proyecto determinado, de manera tal que asumen los riesgos que involucra el mismo y comparten los beneficios que se obtengan.” (ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos, Tomo II, Edición 2004, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 244 247 253 y 254). De esta forma, a pesar de que tanto en la fiducia mercantil como en el Joint Venture no se crea una persona jurídica, se diferencia de esta última en que no esta presente esa intención de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la actividad empresarial, pues el fiduciante transfiere uno o mas bienes al fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para así cumplir una finalidad, sin que por ello, este último participe de las perdidas o ganancias del negocio, pues su remuneración es independiente del resultado obtenido siempre que haya actuado con la debida diligencia para el cumplimiento del objetivo previsto en el acto de constitución. Por otro lado, esta figura según el mismo autor, se convierte como “un medio indispensable para el logro de una gran concentración de recursos financieros, económicos, de conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de construcción a gran escala y en general de todo proyecto y obra que implique grandes esfuerzos.”, lo cual resulta ajeno a la fiducia mercantil, en razón de que no es la unión o el intercambio de aptitudes y capacidades lo que permite su celebración, sino la confianza y el profesionalismo del fiduciario en desarrollo de su gestión, lo que motiva al fiduciante a acudir a aquel para lograr una finalidad propuesta a través de la constitución de un patrimonio autónomo. En punto de la responsabilidad, en el Joint Venture, todos los contratantes responden solidariamente a diferencia de lo que ocurre en la fiducia mercantil, donde por las obligaciones contraídas por el patrimonio autónomo, responde este actuando como vocero la fiduciaria.

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salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (artículo 1242 ib.).”14

"el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autónomo. De allí (...) que el fiduciario detenta es una legitimación sustancial restringida por los límites del negocio celebrado"15

Al respecto, la Superintendencia Financiera en concepto No. 2004029979-2. Septiembre 17 de 2004 citando a su vez el concepto OJ-479 de septiembre de 1973 dice:

“El derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes16; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)".

b. Nominado y Típico, en razón de que su consagración y regulación esta en la ley17 y

demás normas que complementan su estructura como es el caso de resoluciones, circulares, conceptos y fallos jurisprudenciales.

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, 14 de febrero de 2006, Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01. 15 RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, U. E. C., pág. 97. Citado en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, 3 de agosto de 2005, Exp. No. 1909. 16 El Decreto 1049 de 2006, reglamentó lo relacionado con los Derechos y deberes del fiduciario en este punto. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, 3 de agosto de 2005, Exp. No. 1909. expresó: “a) Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del C. de P. Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad”. Al respecto, también puede consultarse el Concepto 2006023810-001 del 26 de julio de 2006, de la Superintendencia Financiera. 17 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, 22 de Octubre de 2001, Exp. No. 5817. señaló: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico”. La Corte en este mismo pronunciamiento, indicó la jerarquía de fuentes aplicables a los mismos al decir: “cabe destacar que debe atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.”

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c. Principal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1499 del Código Civil que reza: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella”.

d. Consensual, el contrato se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades.

Sin embargo, es solemne si se constituye mortis causa y por acto entre vivos que implique la transferencia de un bien inmueble y de muebles sujetos a registro y para derechos incorporales sujetos a registro como los derechos de propiedad industrial, vale aclarar que la solemnidad no se predica del contrato sino que la formalidad se circunscribe a la transferencia de los bienes anteriormente enunciados.

e. Bilateral, en cuanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes ya sea

por acto entre vivos o mortis causa18, la del fiduciante de transferir los bienes y pagar una remuneración y la del fiduciario quien se compromete a administrar o enajenar los mismos, de acuerdo a lo establecido en el acto de constitución.

f. Oneroso y Conmutativo, en la medida en que las dos partes obtienen un

beneficio y se miran sus prestaciones como equivalentes a la luz del artículo 1498 del Código Civil, el fiduciante en la medida en que con la transferencia de uno o más bienes obtiene el cumplimiento de una finalidad prevista y el fiduciario por cuanto en el desarrollo de este objetivo, obtiene una remuneración por su gestión.

g. De ejecución sucesiva, pues para el desarrollo de la finalidad prevista, se

requiere el paso del tiempo y el cumplimiento de diferentes obligaciones sin que puedan agotarse en un solo actuar.

h. Formación de patrimonio autónomo diferente de los bienes del fiduciario y de

los demás fideicomisos que se encuentran bajo su administración y afecto a la

18 Sobre la fiducia mercantil mortis causa, la Superintendencia Financiera en concepto No 2004029979-2. Septiembre 17 de 2004 ha dicho: “(…)es claro que al momento del otorgamiento del testamento en el cual la persona otorgante decida voluntariamente designar a una sociedad fiduciaria para ejecutar sus disposiciones testamentarias, aún no podría hablarse de la existencia de un contrato de fiducia mercantil, no sólo por cuanto la naturaleza de dicha declaración es esencialmente unilateral y revocable sino también porque en dicho momento no se han transferido los bienes a la sociedad fiduciaria ni ha surgido un patrimonio autónomo afecto a la finalidad designada por el constituyente, tal como se requiere para predicar la existencia de este contrato. En nuestra opinión, la existencia de la fiducia mercantil mortis causa tan sólo se verificará con el cumplimiento de cuatro condiciones a saber: una, la muerte del testador, instante en el cual el testamento se torna en irrevocable; dos, la aceptación de la sociedad fiduciaria designada para ejecutar las disposiciones contenidas en el testamento; tres, la tradición de los bienes fideicomitidos (la totalidad de la masa herencial o una parte de ella) al fiduciario y cuatro, como consecuencia de lo anterior, la generación de un patrimonio autónomo afecto a la finalidad determinada por el constituyente.”

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finalidad contemplada en el acto de constitución. i. Elemento Intuito Personae, materializado en las características especiales que

hacen del fiduciario un ente único, por ser un profesional en la materia, lo que incentiva al fideicomitente a acudir a este para el cumplimiento de la finalidad prevista, presumiendo experiencia, seguridad, eficiencia y confianza de aquel. De ahí, que por disposición legal sólo tienen la calidad de fiduciarios, los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera.

j. Finalidad Específica determinada por el constituyente y encomendada al

fiduciario como gestor de negocios ajenos y vocero del patrimonio autónomo que administra, de modo que supone una actuación prudente y diligente de aquel para el efectivo cumplimiento del contrato y de la ley.

k. Temporalidad, se desprende del artículo 1230 del Código del Comercio al

señalara que quedan prohibidos aquellos negocios fiduciarios que duren mas de 20 años. Trayendo como consecuencia, que aquel que exceda dicho término, solo conservará su validez hasta el límite impuesto, lo cual a su vez permite deducir que no vale ningún acuerdo contractual que pretenda ampliar el término so pena de nulidad que afecte el acto por violación a una norma imperativa. Al respecto, el profesor, Sergio Rodríguez Azuero expresa lo siguiente: "La razón de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legislador de no permitir una indefinida congelación de la riqueza o estimar que dentro de los términos señalados pueden cumplirse de ordinario y en forma satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos"19.

2.2 ENCARGO FIDUCIARIO 2.2.1 Importancia. Latinoamérica ha adoptado según Rodríguez Azuero los negocios fiduciarios como negocio mercantil donde se contraen obligaciones y surgen derechos, sin embargo, son considerados como productos para hombres de negocios, de gran difusión en el mercado, como los típicos contratos de masa o de adhesión. En Europa se considera como un contrato común que permite la planeación patrimonial y el desempeño de funciones auxiliares de la justicia como el depósito de los secuestres. Es de tal importancia en el orden económico y público que sólo sociedades 19 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 641.

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especializadas pueden ser consideradas mandatarias, lo cual genera mayor confianza, elemento esencial de la fiducia. Las sociedades fiduciarias como independientes o como seccionales de los bancos, terminan siendo gestores profesionales de los intereses de terceros, lo que las convierte en verdaderas prestadores de servicios. La ventaja del encargo fiduciario en la actualidad a su vez, está relacionada con la flexibilidad y su capacidad integradora. Es una institución aplicable a variadas y complejas circunstancias, para un número ilimitado de bienes y finalidades legítimas. En simples palabras no es en si nada pero sirve para hacer mucho. La única limitación para su ejercicio son las leyes sobre las operaciones autorizadas a las fiduciarias. Tiene una estructura teleológica básica, la causa del negocio siempre será una finalidad específica, el problema de ello no ha sido en sí mismo el móvil sino la protección por las mandatarias quienes tienen obligaciones de medio y no de resultado lo que a la postre podría permitir la frustración de las finalidades. 2.2.2 Concepto. En este punto concluiremos sobre el concepto de encargo fiduciario y lo delimitaremos en cuanto a la finalidad de la construcción, de la administración inmobiliaria, para con base en éste proseguir en la investigación. Es un negocio jurídico en virtud del cual una persona que se denomina constituyente, encargante o fiduciante, encarga a otra que se denomina fiduciario la administración de unos bienes con el propósito de cumplir una finalidad señalada por el constituyente, en beneficio de él mismo o de una tercero. El encargo fiduciario no es a título traslaticio de dominio, por lo que los bienes en encargo no se transfieren, esos bienes siguen siendo de propiedad del constituyente y el fideicomisario reconoce dominio ajeno. Sólo pueden celebrar encargos fiduciarios las sociedades fiduciarias y los bancos en forma muy limitada (L. 45 de 1990). Teniendo en cuenta la versatilidad que enmarca la fiducia mercantil para adecuarse a distintas finalidades, todas ellas limitadas por el orden público y las buenas costumbres que permita atender a objetivos lícitos y viables dentro del ordenamiento jurídico, y haciendo un paralelo con lo explicado anteriormente sobre el encargo fiduciario, de antemano revelamos que la constitución de un patrimonio autónomo se erige como su principal diferencia, además, la entrega de bienes determinados a la fiduciaria con el propósito de que esta cumpla una finalidad en beneficio del fideicomitente o un tercero, no implica la transferencia de

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dominio propia de la fiducia mercantil, pues el fiduciario al ser un mero tenedor de los bienes, reconoce que el dominio permanece en cabeza del constituyente. De esta forma, aun cuando las dos se configuran como negocios fiduciarios por ser de acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996“(…) actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero.”, difieren en su esencia, al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 21 de Noviembre de 2005 expediente 03132-01, se refiere al encargo fiduciario como aquel donde “no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario es un simple tenedor de éstos, reconociendo dominio ajeno y, en consecuencia, no se genera patrimonio autónomo.” Para la interpretación de los encargos fiduciarios serán aplicables, como lo prescribe el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato. Con base en lo anterior y partiendo de las distintas clases de negocios fiduciarios, nos concentraremos en el estudio de uno de sus esquemas, cual es el encargo fiduciario de administración de preventas. En especifico y por ser el campo objeto de estudio, y aunque la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 habla de fiducia inmobiliaria de preventas, ésta en su numeral 8.2. Capítulo Primero, Título Quinto, la define como aquella que “… tiene por finalidad encargar a la sociedad fiduciaria de la administración y recaudo de los dineros provenientes de la promoción del proyecto inmobiliario que entreguen interesados en el proyecto, mientras se cumplen las condiciones necesarias para ser destinados al desarrollo del mismo...” Figura distinta a la fiducia inmobiliaria de administración y pagos y a la de tesorería. Se entiende que en la primera de ellas, se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria para que administre un proyecto inmobiliario y transfiera las unidades construidas a los beneficiarios del contrato, caso en el la sociedad fiduciaria se convierte en la titular del derecho de dominio del inmueble y por eso mismo la encargada de transferir las unidades a los compradores. Y la segunda, entendida como la que tiene como fin la inversión y administración de recursos por parte de la sociedad fiduciaria, los cuales deben ser en efectivo y destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario. Es así como, el encargo fiduciario de preventas que tiene como finalidad concreta la venta de inmuebles sobre planos, colabora y facilita el pago de cuotas iniciales, con su distribución en la primera etapa de construcción.

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La institución base de la presente investigación parece evolucionar hacia la administración de recursos, la coordinación general y el cubrimiento de las deficiencias transitorias en la tesorería del proyecto, encauzando los recursos de cortísimo plazo para reducir o controlar los costos financieros.20 “El encargo de preventas es una nueva herramienta para negociar el papel de la fiduciaria como administradora de los recursos de los compradores, ha sido clave para respaldar las transacciones inmobiliarias a diferencia de como se desarrollaban los proyectos inmobiliarios en el pasado, hoy en día, fruto de la experiencia de la última década, estos primero se prevenden y luego se construyen". De esta manera, lo que ahora está en construcción fue prevendido el año pasado y lo que se construirá el próximo se está prevendiendo este año", afirma al Tiempo, Eduardo Romero, abogado especialista en finca raíz, quien recuerda que hoy por hoy lo que no está vendido y en equilibrio financiero no se construye. Pero este esquema, con el que actualmente se desarrolla el negocio inmobiliario, debe contar con un mecanismo que lo facilite y lo haga viable, y ahí -precisamente- surge el encargo de preventas, una herramienta jurídica y económica que hace posible negociar de forma clara y segura al comprador y al vendedor. Este encargo se explica muy sencillamente de la siguiente manera, según Romero en entrevista concedida al Tiempo en Julio de 2007, en el encargo de preventas hay una relación entre tres partes: el futuro comprador, cuya inversión se traduce en la adquisición de un inmueble; el futuro vendedor (constructor), que espera lograr las preventas requeridas para iniciar la construcción, y en la mitad de estos dos está la fiduciaria, una entidad que presta servicios financieros y es vigilada por la Superintendecia Financiera. "A través del encargo la fiduciaria recibe del futuro comprador las cuotas iniciales pactadas en el plan de pagos, las administra y las entrega al constructor o beneficiario cuando se cumplen las condiciones. De esta manera los recursos pueden destinarse a la adquisición de la unidad inmobiliaria", señala Romero21. Vale reiterar que el objetivo de la fiduciaria es administrar el dinero mientras se logra el punto de equilibrio y que, por lo general, este es invertido temporalmente en un Fondo Común Ordinario en donde se producen rendimientos variables. "El encargo de preventas hace que la negociación sea más clara y segura no solo para el vendedor sino para el comprador", comenta Eduardo Romero, abogado

20 Ibid. 21http://contenido.metrocuadrado.com/contenidom2/noticias_m2/juliode2007/ARTICULO-WEB-PL_DET_NOT_REDI_M2-3567985.html

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especialista en finca raíz. ”22 2.2.3 Características. Teniendo en cuenta que para el encargo fiduciario, son aplicables las normas de la fiducia mercantil y de manera subsidiaria las del contrato de mandato, podemos afirmar que comparte de las particularidades de la fiducia mercantil con su misma justificación expuesta anteriormente, por el hecho de ser un contrato principal, conmutativo, consensual, nominado, típico, oneroso, de ejecución sucesiva y temporal e Intuito Personae pero difiere del mismo, en razón a la ausencia de la existencia de un patrimonio autónomo pues como se ha expresado la entrega que hace el encargante o fideicomitente de uno o mas bienes determinados a la fiduciaria, no implica la transferencia del derecho de dominio de los mismos a esta última. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particular transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un “patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”."23 De lo anterior se deduce que el fideicomitente no se desprende de la propiedad de los bienes que proporciona a la fiduciaria de forma que sólo implica una entrega sin transferencia del dominio trayendo como consecuencia que los bienes permanecen en el patrimonio del encargante, sin embargo, aunque estos bienes fideicomitidos no forman un patrimonio autónomo, si gozan de individualidad y cierto aislamiento con relación al patrimonio del adquirente pues tienen una destinación específica que no es otra que la de utilizarse para la construcción del proyecto inmobiliario. Lo anterior supone que la fiduciaria al realizar el recaudo de los recursos con los que se financiará la obra, posteriormente una vez se acredite el punto de equilibrio, debe invertir los mismos de acuerdo con el plan de inversiones establecido o en la cartera colectiva que administre o en otras diferentes del mercado, los cuales además de no constituirse en depósitos ni generar para la fiduciaria las obligaciones propias de una institución de depósito, tampoco pertenecen al patrimonio de esta última quien deberá mantener separado de sus activos y del resto de activos o recursos que maneje en razón de su actividad y correspondan a otros negocios fiduciarios, los dineros provenientes del encargo, los cuales como se ha dicho, no constituyen un patrimonio autónomo.

22 Ibid. 23 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. 21 de noviembre de 2005, Exp. No. C-1100131030201992-03132-01.

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Respecto de la bilateralidad en la figura objeto de estudio depende del encargo fiduciario a que se esté haciendo referencia dado que el desarrollo completo de un proyecto inmobiliario bajo el negocio en cuestión, implica la ejecución de un contrato de encargo fiduciario de recaudo y administración de recursos donde las partes serán el constructor y la fiduciaria y de un contrato de encargo fiduciario de inversión con destinación específica entre futuro comprador o beneficiario del área a construir y la fiduciaria. Es así como el primero se constituye en causa del segundo, el cual solo encuentra su operatividad en la medida en que se desarrolle el encargo matriz o inicial, unidos a una finalidad común y específica, cual es la culminación del proyecto inmobiliario y la posterior transferencia de unidades de vivienda. Es necesario aclarar en este punto que aún cuando se pretende un fin común, el encargo objeto de estudio no se circunscribe dentro de lo que se conoce como contratos plurilaterales24, pues la bilateralidad prevalece en razón a la reciprocidad de las obligaciones de las partes, mas bien podría pensarse en la presencia de un contrato mixto donde para su ejecución se requiere de la presencia de diversas modalidades contractuales, lo anterior debido a que la fiducia inmobiliaria de preventa o encargo fiduciario de administración de preventas involucra a su vez distintos contratos como el encargo de inversión que se suscribe con el futuro comprador o el de cuenta corriente bancaria a nombre del proyecto donde los inversionistas pueden consignar las cuotas, así mismo podría estar implícito un mandato por parte del constructor a la fiduciaria quien actuaría en calidad de mandataria, recibiendo una orden para la celebración y ejecución de actos de comercio.

24 “La importancia práctica de la calificación de los contratos como plurilaterales se ve con la no aplicación de la regla de excepción de contrato no cumplido, la no afectación en principio al contrato de una nulidad en particular, ni la procedencia de la acción resolutoria como efecto del acaecimiento de la condición resolutoria tácita, entre otras.” www.pandectasperu.org/revista/no200401/joviedo.html

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3. ELEMENTOS DEL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS

Este tipo de encargo fiduciario permite al constructor comercializar el proyecto inmobiliario y brinda a su vez seguridad al futuro comprador del inmueble, pues los recursos que invierte, los cuales son administrados e invertidos por la fiduciaria, le otorgan suficiente confianza por ser este último un ente profesional en la materia. Siendo la principal causa, más no la exclusiva, el hecho de que el constructor cuente con el inmueble, los estudios de factibilidad y los permisos a que haya lugar para el desarrollo del proyecto pero carezca de los recursos para su materialización e incluso de alguna de las condiciones a que se ha hecho referencia, ha surgido en la práctica comercial, cada vez con más auge, el encargo fiduciario de administración de preventas, sin dejar de lado, los problemas surgidos en el pasado con los adquirentes de un inmueble sobre planos por el incumplimiento sobreviniente de constructores, que de mala fe al apropiarse del dinero invertido por aquellos o dándole una destinación distinta de la construcción o simplemente por insuficiencia de recursos, además de las diversas condiciones del mercado como el alza de las tasas de interés, un desequilibrio entre la oferta y la demanda o una disminución en la capacidad de consumo, no concluían el proyecto dejando insatisfecha su obligación de finalizar el mismo y transferir las unidades de vivienda. Consecuencia de lo anterior y como respuesta a la crisis de la construcción a finales de la década de los 90 y a la eficiencia que exige el mercado inmobiliario en sus negocios, surge esta novedosa figura que genera gran seguridad jurídico-financiera en el desarrollo de proyectos destinados a vivienda; el esquema objeto de estudio se refiere a la entrega por parte de los futuros compradores de recursos correspondientes al pago de unas sumas de dinero que constituyen las cuotas del precio del inmueble, a la fiduciaria con el fin de que esta última posterior a su recaudo los administre e invierta, entregándolos al constructor junto con sus rendimientos una vez acredite determinadas condiciones, de forma que este último los destine al proyecto inmobiliario y transfiera las unidades construidas a los compradores. De esta forma, la figura que se pretende desarrollar permite su encuadramiento en la denominada fiducia inmobiliaria de preventas a que se ha hecho alusión con anterioridad, tipificada en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 capítulo primero, numeral 8.2.3, la cual supone la realización de los siguientes encargos fiduciarios: (i) De un lado, un contrato matriz de encargo fiduciario de administración de

recursos de proyectos inmobiliarios suscrito entre el constituyente o fideicomitente principal (constructor del proyecto) y la fiduciaria con el fin de

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que, durante la etapa de preventas, recaude y reciba los recursos aportados por los futuros compradores, los administre e invierta.

(ii) De otro, un contrato encargo fiduciario de inversión con destinación

específica suscrito entre los fideicomitentes de inversión o adherentes y la fiduciaria quien realiza la administración e inversión de los dineros recaudados de acuerdo con el plan de pagos acordado con el constructor, para que una vez se de el cumplimiento de los requisitos por parte de este último, obtenga el derecho a recibir el monto de dinero mas los rendimientos y los encauce al proyecto inmobiliario. En este punto es necesario aclarar que el inversionista sobre planos ha celebrado un contrato de opción con el promotor o constructor según se trate, el cual le otorga la facultad de celebrar o no el contrato de promesa de compraventa una vez se acredite el punto de equilibrio. De esta manera el inversionista es tanto constituyente del encargo de inversión como optante frente al constructor lo que le permite eventualmente desistir de su participación en el proyecto.

La figura puede resumirse mediante el siguiente esquema:25

Adquirente Promotor

Fiduciaria

Vende proyecto y pacta plan de pagos

Contrato

Matriz

Contrato

IndividualEntrega recursos en cuenta

recaudadora

Envía extracto mensual

Mantiene recursos en subcuenta Cartera

Colectiva

Envía resumen mensual

Esquema Preventa

Entrega de recursos al Promotor con

rendimientos netos

No cumple condiciones en el plazo

Devuelve recursos con rendimientos netos

Termina el encargo

Cumple condiciones en el plazo

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Es de tan alta frecuencia el manejo que se da a este tipo de negocio que podría pensarse en la presencia de contratos de adhesión26 y contratos de prestación 25 http://www.felaban.com/memorias_XVIII_ congreso/ pre_ernesto_ villami. ppt# 500,19, Diapositiva 19. 26 De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 se entienden por contratos de adhesión aquellos elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su

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masiva27, los cuales son evaluados previamente por la Superintendencia Financiera con el fin de proteger los derechos de los usuarios y evitar la presencia de cláusulas abusivas que puedan afectar los intereses de quienes participan en las diferentes actividades fiduciarias. Sin embargo, lo anterior resulta desvirtuado en la medida en que el encargo fiduciario de preventas supone una negociación por quienes intervienen en él sobre los términos que gobernarán el contrato y este acuerdo aún cuando parte de cláusulas que pueden considerarse comunes e inmodificables por parte de la fiduciaria frente a aquellos que acceden a sus servicios, permite la negociación de las mismas admitiendo una diferenciación clara con relación a los demás contratos suscritos por la entidad fiduciaria, lo anterior, sumado a que la finalidad perseguida difiere en cada negocio a desarrollar, pues no siempre se pretende por cada uno de los encargantes el mismo objetivo a cumplir. Esto, sin perjuicio de que frente a otros productos que maneje la fiduciaria como los reglamentos para el manejo de fondos comunes ordinarios se viertan en “condiciones generales de contratación” y se conviertan en típicos contratos de adhesión como los señala el profesor Rodríguez Azuero28, sin que frente al encargo fiduciario de preventas como se ha expuesto se configure lo anterior. Para conocer y entender el contenido de los negocios suscritos bajo contratos denominados de preventas, se estudiarán los elementos constitutivos de modo que se determinen cuales son de su esencia y permiten la identificación y diferenciación de la figura. De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 artículo 2.3, todo negocio fiduciario debe contener como mínimo los siguientes elementos a saber:

Objeto: que se traduce en la inclusión de “las gestiones o actividades específicas constitutivas de la finalidad del negocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio fiduciario celebrado…”

Bienes Fideicomitidos: Frente a este punto debe tenerse en cuenta que de

aceptación o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes sólo pueden expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad. Para que se considere como un contrato de adhesión no debe existir necesariamente una parte contratante que sea superior económicamente sobre la otra. 27 De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 por contratos de prestación masiva se entiende que son aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme generalmente en formularios o documentos idénticos o similares. Estos contratos responden además en la mayoría de los casos al concepto de contrato de adhesión. 28 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 129.

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acuerdo con la naturaleza de los bienes y la finalidad del constituyente, se efectuara el traspaso o la entrega, siendo necesario que en el contrato se indique bajo que términos y condiciones se verificará lo anterior.

Rendimientos o utilidades: Si hay lugar a ello, es decir, si del tipo de

negocio fiduciario celebrado se deriva la obtención de rendimientos o utilidades, se deberá estipular el uso y destino de los mismos.

Obligaciones y derechos de las partes contratantes: Lo anterior aplica para

los intervinientes del contrato, de forma que frente al fiduciario, fideicomitente y beneficiario, se establecerán las obligaciones, derechos y limitaciones en cláusulas separadas, lo cual deberá guardar relación con la finalidad del negocio a desarrollar.

Remuneración: Frente a esta, deberá expresarse los valores o factores

para su determinación, de forma que la fiduciaria como receptora de ella, conozca la forma y oportunidad para su cobro y liquidación.

Terminación y Liquidación: Deberá establecerse con claridad la forma como

se habrá de transferir los recursos por parte de la fiduciaria siempre que ocurra una de la causales de terminación previstas en el contrato o la ley, y el procedimiento para su posterior liquidación con el fin de culminar con la gestión fiduciaria y restituir los bienes fideicomitidos.

Órganos asesores y/o administradores. Si existen juntas o cuerpos

colegiados que actúen como asesores y/o administradores, se deberá señalar las atribuciones y forma de integración.

Gastos: Se debe estipular cada una de las erogaciones a cargo del

fideicomiso, y prever la manera de suministrar recursos para cubrir cualquier gasto.

Gestión de Riesgos: Esta relacionado con el alcance y naturaleza de

las obligaciones que asume la fiduciaria, de manera que se establezcan cláusulas que determinen la asunción de riesgos envueltos en el negocio mismo.

3.1 INTERVINIENTES EN EL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN. 3.1.1 Constituyente. El constituyente debe ser una persona capaz de disponer de sus bienes, lo anterior, supone la necesidad de tener además de capacidad de goce y disfrute inherente a cada persona por el hecho de existir, la capacidad de ejercicio, sin perjuicio de que un incapaz a través de su representante legal pueda actuar en calidad de constituyente.

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El constituyente del encargo matriz puede ser una persona natural o jurídica cuyo objeto social sea o no el de la construcción, es por ello que en la actualidad se hablar de gestor, gerente o promotor del proyecto, sin embargo, basados en el estudio de campo y para efectos del presente escrito nos referiremos a constructor o promotor del proyecto inmobiliario. Si el constituyente es una persona jurídica en virtud del contrato plurilateral de sociedad que existe entre sus miembros pueden realizarse diferentes aportes ya sean bienes o dinero o conocimientos en caso de que dentro de los socios se encuentren abogados, ingenieros o arquitectos, lo anterior no implica que el constituyente entregue al encargo fiduciario de preventas los mismos bienes materiales o inmateriales con los que participa en la sociedad pues los bienes fideicomitidos para el encargo fiduciario de administración son las inversiones que realizan los futuros compradores mediante los encargos de inversión que suscriben con la fiduciaria. De esta forma los bienes sociales de una persona jurídica de ninguna manera serán los bienes que se entreguen a un encargo de administración del tipo que hemos hablado y que sólo se compone de los dineros entregados por los inversionistas. Especialmente y como lo dispone el artículo 1226 del Código de Comercio, “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”, y es precisamente en el encargo fiduciario de administración donde se presenta este fenómeno, pues el constituyente radicado en cabeza del constructor es quien al cumplimiento de ciertas condiciones, se convierte en beneficiario de los dineros aportados por los futuros compradores del inmueble a la fiduciaria. Es así como el constituyente crea el fideicomiso a su favor pues la administración e inversión de los recursos por parte de la fiduciaria no tienen otra destinación, más que la entrega de los mismos a petición del constructor, una vez se acredite y certifique el cumplimiento de las condiciones establecidas y se llegue a lo que comercialmente se conoce como el punto de equilibrio, que es el momento en el cual se concluye que el proyecto puede realizarse gracias a que hay un determinado margen de solvencia que infiere que se puede cumplir con la totalidad de la obra. Por su parte, en el encargo fiduciario de inversión con destinación específica, optante es el constituyente, quien entrega el dinero correspondiente a la cuotas para la separación del inmueble de acuerdo con el plan de pagos acordado con el constructor a la fiduciaria, quien por su parte administra e invierte esos recursos y entrega los mismos junto con sus rendimientos al constructor, verificado el cumplimiento de ciertas condiciones, siendo este último, beneficiario del encargo en mención.

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De igual forma este fideicomitente en el encargo de inversión, puede ser una persona natural o jurídica, quien una vez ha suscrito la promesa de compraventa al verificarse con el punto de equilibrio pretende obtener la unidad de vivienda que resulte del proyecto inmobiliario. En suma, lo que realiza el adquirente en la etapa previa es una inversión sobre planos del inmueble materializada en la suma de dinero que entrega a la fiduciaria para la adquisición del mismo una vez este construido. 3.1.2 Fiduciario. Sólo podrá ser fiduciario de acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, para la celebración de encargos fiduciarios solo estas últimas pueden desarrollarlos de acuerdo con el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta limitación, en cuanto a la naturaleza de las entidades que pueden gozar de tal calidad, responde a la profesionalización que se ha querido implementar en el desarrollo de esta clase de negocios, pues sus actividades requieren de experiencia y conocimiento en el campo en que se desenvuelven para así brindar la confianza y seguridad necesarias a quienes acuden a sus servicios. De esta forma se crean como una persona jurídica que sólo desarrolla las actividades previstas en la ley y que para constituirse y funcionar como fiduciaria, requieren de la autorización del Estado y el cumplimiento de unos requisitos29, que permitirán su actuación en la práctica comercial. Producto de lo anterior, las fiduciarias, haciendo parte del sector financiero y ubicadas de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dentro de las sociedades de servicios financieros, tienen objeto social exclusivo, lo que implica que solo pueden desarrollar las operaciones taxativamente autorizadas por la ley y tipificadas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero30,

29 Para su constitución se deben cumplir los requisitos que expresan los artículos 53 y 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el título I de la Circular Externa Básica Jurídica 007 de 1996. 30 Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social: a. Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio; b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece. c. Obrar como agente de transferencia y registro de valores; d. Obrar como representante de tenedores de bonos; e. Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin; f. Prestar servicios de asesoría financiera;

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dentro de las cuales se encuentra la facultad de celebrar contratos de encargo fiduciario donde la fiduciaria en aras de cumplir la finalidad encomendada por el constituyente, no recibe la propiedad de los bienes fideicomitidos. A su vez, están sometidas a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia como entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, órgano a través del cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control; esta fiscalización es resultado de la intervención del Estado en la economía con el propósito de proteger los recursos captados del público.31 Precisamente por ser este tipo de entidades receptoras de recursos de terceros, quienes bajo un acto de confianza entregan determinados bienes con el fin de que la fiduciaria en ejercicio de su gestión promueva el logro del propósito perseguido, que requieren de la supervisión del Estado, con el fin de que su actuación este ajena de cualquier interés en menoscabo de quienes acuden a sus servicios y contrario a ello, en su obrar se emplee la debida diligencia y cuidado para la administración u otra operación que se le haya encomendado, de forma que se g. Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o., del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1 y 2 ibídem. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión; h. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar. i. Adicionado por el artículo 4 de la Ley 795 de 2003. Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación. Así mismo, se deberá tener en cuenta las operaciones estipuladas en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, numeral 1.2. 31 De acuerdo con el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los objetivos de la intervención son: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo; g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.

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cumpla con la finalidad y la voluntad del constituyente. En relación con lo anterior, la reserva que el legislador ha implantado en cuanto a la calidad del fiduciario, exalta el elemento intuito personae presente en esta figura, debido a que su designación reservada al fideicomitente obedece a criterios de experiencia, calidad en la prestación del servicio, solvencia entre otras características, que conllevan a su determinación, haciéndola participe del encargo fiduciario a desarrollar.32 Así mismo, el fiduciario no podrá ser jamás beneficiario como lo reza el artículo 1244 del Código de Comercio, confirmando el carácter imparcial con que debe actuar, encausando su gestión a la obtención de finalidades encomendadas por el constituyente en favor de este o de terceros. Por tanto, resulta esencial para la existencia y validez del negocio fiduciario, la presencia de la fiduciaria, quien una vez acepta, solo podrá renunciar al encargo si hay una justa causa calificada previamente por la Superintendencia Financiera, así la fiduciaria podrá renunciar a su gestión de manera unilateral sin que haya lugar a ningún tipo de indemnización si se cumplen las situaciones de hecho previstas en el contrato o las indicadas en el artículo 1232 del Código de Comercio33, relativas a la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato o el no pago oportuno de la comisión a que tiene derecho. Respecto de la remoción, esta puede ser solicitada por el fiduciante o el fideicomisario frente a las situaciones contempladas en el artículo 1239 del Código de Comercio34, de esta forma, si se presentan intereses encontrados del fiduciario

32 En principio solo una fiduciaria debe actuar en el negocio constituido, sin embargo, aún cuando el tema sobre la presencia de varias fiduciarias no esta regulado en Colombia, en la práctica se han presentado casos de pluralidad de fiduciarios. Al respecto el profesor Rodríguez Azuero, expone que “la existencia de una número plural para el ejercicio individual sucesivo puede resultar de enorme utilidad para llenar el vacío cuando falte el primero, sin tener que acudir al juez para procurar su designación (…). De otro lado una administración conjunta puede ser benéfica en negocios de gran tamaño o complejidad (…).RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 234 y 235. 33 Artículo 1232 Código de Comercio: El fiduciario sólo podrá renunciar a su gestión por los motivos expresamente indicados en el contrato. A falta de estipulación, se presumen causas justificativas de renuncia las siguientes: 1) Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir las prestaciones de acuerdo con el acto constitutivo; 2) Que los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del fiduciario, y 3) Que el fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se nieguen a pagar dichas compensaciones. 34 Artículo 1239 del Código de Comercio: A solicitud de parte interesada el fiduciario podrá ser removido de su cargo por el juez competente cuando se presente alguna de estas causales: 1) Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario; 2) Por incapacidad o inhabilidad;

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con los del beneficiario, por incapacidad o inhabilidad, o cuando se le pruebe dolo o grave negligencia frente a negocios propios o ajenos, lo cual justifique por parte del interesado su petición en atención al riesgo de una deficiente gestión frente al negocio encomendado, el fiduciario deberá ser removido de su cargo. En lo que a la posibilidad de revocar la fiducia concierne, esta se constituye como derecho del fiduciante, siempre que se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, como lo expresa el artículo 1236 numeral 2 del Código de Comercio. Al respecto la doctrina, en cabeza del Dr. Rodríguez Azuero expone que “no es posible dejar sin efecto, en forma unilateral, un negocio del que se derivan beneficios para terceros, sin obtener para ello su expreso consentimiento o poder invocar una justa causa, de acuerdo con las normas sobre el mandato que podrían aplicarse por vía analógica, a falta de una disposición especial en la regulación sobre la fiducia.”35 Lo anterior supone que si se da aplicación de las normas que rigen el mandato, solo será posible su revocación por justa causa, pues como lo invoca el artículo 1279 del Código de Comercio, “El mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero, en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa.” Cuando se habla de justa causa para revocar el mandato se hace referencia a la voluntad unilateral de terminación sin que se incurra en abuso de este derecho. En este sentido, serían justas causas de revocatoria en el caso concreto las siguientes:

Actuar en contra de los intereses del constituyente (representado) como lo sería el desvío de la actuación de la Fiduciaria en provecho propio o de un tercero.

Defraudar la confianza depositada, es un elemento de la esencia, de ahí que sea un contrato intuitu personae.

Incumplimiento de las obligaciones ( i.e. no rendir cuentas sobre la marcha del negocio , exceder los límites de su encargo )

Acción u omisión que afecte los intereses del constituyente. Por los motivos anteriores se podría revocar el encargo sin necesidad de contar con el consentimiento de la fiduciaria 3) Si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen resultado de la gestión encomendada, y 4) Cuando no acceda a verificar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a dar caución o tomar las demás medidas de carácter conservativo que le imponga el juez. 35 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 238.

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Teniendo en cuenta que la fiduciaria recibe el dinero por parte de los futuros compradores, esta puede celebrar con los establecimientos de crédito un contrato que permita la utilización de la red de oficinas de este último, para realizar el recaudo de esos recursos y así poder desarrollar el encargo fiduciario de inversión con destinación específica como también el de administración en el caso en que la fiduciaria tenga que suscribir contratos con otras entidades para el manejo de los recursos destinados a ejecutar el proyecto inmobiliario. De esta forma aun cuando el proyecto de preventas debe contar con una cuenta de recaudo por medio de la cual se harán los correspondientes abonos de los futuros compradores para ser invertidos por la fiduciaria, esta puede realizar la anterior operación a través de diferentes entidades del sector financiero para lo cual deberá estar autorizada por el constructor permitiéndole gestionar ante las entidades bancarias la apertura de una o varias cuentas corrientes y/o de ahorros que por lo general se constituyen a nombre del proyecto inmobiliario a realizar. 3.1.3 Fideicomisario o Beneficiario. En el encargo matriz la calidad de fideicomisario radica en cabeza del constructor o promotor, como se dijo anteriormente frente al encargo fiduciario de administración de recursos se presenta el fenómeno donde constituyente y beneficiario son una misma persona. Es así como en virtud del negocio a desarrollar, el constructor recibe el dinero para iniciar la edificación y poder entregar las unidades de vivienda a quienes realizaron los aportes de recursos a través del encargo fiduciario de inversión. La existencia del beneficiario, a diferencia de lo que ocurre con el fiduciante y la fiduciaria, no es necesaria al momento de constituir el encargo, pero si debe tenerse la expectativa de su existencia futura, de modo que haya una certeza sobre quien eventualmente recibirá los beneficios del encargo suscrito, pues de llegarse a presentar una situación donde no haya beneficiario, se configurará una causal de extinción del negocio mismo como lo señala el artículo 1240 numeral 2 del Código de Comercio al darse una imposibilidad absoluta de cumplir con los fines del encargo. Lo anterior, se constituye como la regla general, sin embargo, en el encargo fiduciario de administración, la existencia del beneficiario resulta fundamental al momento de su constitución, pues aquel que es constituyente también es beneficiario de la administración e inversión de recursos realizada por la fiduciaria por razón de los contratos individuales de inversión. Pese a lo anterior, aunque existe diferenciación jurídica de la calidad de beneficiario en los encargos fiduciarios de administración y inversión que componen el esquema, a la postre, todos (constructor o promotor e inversionista) resultan tener provecho de él en la medida en que el constructor podrá desarrollar el proyecto promovido y el inversionista podrá hacerse a una unidad de vivienda.

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Frente al fideicomisario sólo debe darse capacidad general o de goce, de modo que, toda persona puede tener dicha calidad en la medida en que por el hecho de serlo puede adquirir derechos y recibir los beneficios derivados del encargo fiduciario. 3.2 OBJETO Para poder determinar el objeto del negocio fiduciario en cuestión, es necesario explicar que el esquema fiduciario objeto de estudio que comprende el ecanrgo matriz y el de inversión supone dos etapas y frente a cada una de ellas, las actividades u operaciones encomendadas difieren. De este modo, se presenta una etapa inicial en la que la fiduciaria en desarrollo del encargo matriz tiene como función recibir de cada uno de los optantes los recursos que corresponden al pago de las cuotas de las unidades de vivienda del proyecto inmobiliario para invertirlas en diferentes productos financieros dentro de los cuales puede encontrarse, la cartera colectiva que administre la fiduciaria o en otras del mercado monetario administradas por otras entidades, para lo cual suscribe con los adquirentes contratos de encargo fiduciario de inversión con destinación específica. Así mismo supone de una etapa final, en la que la fiduciaria pone a disposición del constituyente, constructor o promotor los dineros recibidos de los futuros compradores, junto con sus rendimientos, una vez se acredite el cumplimiento de las condiciones previstas para la entrega de los recursos. Lo anterior, sin perjuicio de que la fiduciaria siga administrando e invirtiendo los rendimientos, que no hacen parte del precio del inmueble y corresponden en su totalidad al constituyente, caso en el cual, este ultimo determinará mediante un plan de inversiones las alternativas y el destino de la inversión, las cuales se harán por cuenta y riesgo de aquel, a diferencia de lo que ocurre durante la etapa inicial pues estas se realizan por cuenta y riesgo de los adquirentes o futuros compradores. De forma que la fiduciaria en ninguna de las dos etapas se hará responsable de los resultados de las inversiones dado la naturaleza de las obligaciones que asume, las cuales son de medio y no de resultado, sumado al hecho del riesgo de mercado que implican estas operaciones por lo que se pueden producir pérdidas. Aún cuando se haya cumplido con la administración del proyecto inicial, puede acordarse o determinarse previamente en el acto de constitución, que la fiduciaria siga administrando los recursos una vez se haya obtenido por parte del constructor el derecho de recibir los mismos, caso en el cual no los adquiere en su totalidad, sino que paulatinamente mediante solicitudes de desembolso que haga el fiduciante a la fiduciaria, esta procederá a su entrega, teniendo en cuenta las mismas consideraciones sobre el riesgo que se adquiere en cada una de las

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etapas, pues acá corre por cuenta del constituyente. De esta forma, la fiduciaria seguirá recibiendo los dineros de las cuotas a cargo de los compradores y con base en estas, se efectuará el pago a los proveedores y los gastos a que haya lugar durante la ejecución del proyecto. 3.3 BIENES FIDEICOMITIDOS

Los negocios fiduciarios aún cuando son de carácter consensual en la práctica se plasman en un escrito, sin embargo, dada la naturaleza de los bienes a entregar siempre que aquellos recaigan sobre inmuebles la transferencia de los mismos si hay lugar a ello debe constar en escritura pública debidamente registrada. De otro modo, frente a bienes muebles sujetos a registro su transferencia quedará perfeccionada siempre que se efectúe la entrega y la tradición conste en documento privado sujeto al respectivo registro.36 En específico y sobre el negocio fiduciario en cuestión, los bienes fideicomitidos corresponden a los recursos que entregan los futuros compradores quienes se constituyen en fideicomitentes del encargo fiduciario de inversión con destinación específica, es en este punto donde se enlazan los dos encargos, pues la fiduciaria en virtud del encargo de administración suscrito con el constituyente o constructor, quien para efectos del encargo de inversión se configura en beneficiario, recibe e invierte las sumas de dinero que el adquirente le entrega correspondiente a la cuota inicial del precio del inmueble y a las demás cuotas que serán entregadas de acuerdo con el plan de pagos hasta que se llegue al punto de equilibrio, salvo que el constructor acuerde con la fiduciaria la prolongación en la administración de recursos, caso en el cual, el resto de las cuotas por pagar, no serán entregadas por el promitente comprador al constructor sino a la fiduciaria, quien continúa haciendo el recaudo. De esta forma, el adquirente, una vez se cumple el punto de equilibrio y demás condiciones para la entrega de recursos al constructor por parte de la fiduciaria, se configura en promitente comprador, teniendo en cuenta que el inicio del proyecto supone a su vez la suscripción de promesas de compraventas con cada uno de los inversionistas iniciales, que ahora pasan a ser promitentes compradores de las unidades de vivienda por construir. Es así, como en el encargo fiduciario de administración no hay una entrega directa de bienes, pues el constructor no realiza tal cosa al momento de constituir el encargo, por tanto la teoría difiere en este punto con la realidad, pues todo encargo fiduciario definido como la entrega de bienes sin transferencia de propiedad que realiza el constituyente con el fin de que la fiduciaria los administre y cumpla con las instrucciones que le han sido encomendadas, no se materializa 36 El Artículo 1° del Decreto 847 de 1993, determinó que cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente muebles no requieren de la formalidad de escritura pública.

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en su totalidad en el aludido encargo, de forma que el recaudo, la administración, e inversión de recursos que tiene por función la fiduciaria, sólo se cumple en la medida en que ella misma realice los encargos fiduciarios de inversión con destinación especifica suscritos con los futuros adquirentes del inmueble. 3.4 PUNTO DE EQUILIBRIO Sin duda alguna, este tipo de encargo, se constituye en una herramienta eficaz para la administración de recursos de modo que se obtengan las condiciones financieras favorables que permitan dar inicio al proyecto; esto debido a que hay un estudio de fondo que permite determinar la viabilidad del mismo en lo que a su ejecución se refiere, de forma que cuando se tiene certeza de que los pasivos serán cancelados en su totalidad y habrá un presupuesto suficiente para culminar el proyecto, se entrega el dinero recaudado al constructor para que materialice la obra. El potencial comprador una vez ha entregado su cuota a la fiduciaria para que realice las labores de administración e inversión, debe esperar a que un número determinado de unidades inmobiliarias sean separadas por otros inversionistas del proyecto, pues solo si se cumple el equilibrio económico se podrá iniciar la construcción del proyecto. Lo anterior, es lo que se conoce en el mercado inmobiliario como el punto de equilibrio, que no es otra cosa, que haber alcanzado un cierto número o porcentaje de ventas, lo cual sumado al cumplimiento de las condiciones establecidas, permite la entrega de los recursos administrados en los encargos fiduciarios de inversión suscritos con los diferentes interesados en adquirir las unidades de vivienda. Dentro de las más destacadas en dicho mercado, se destacan:

Acreditar que es propietario del inmueble en el cual se desarrollará el proyecto inmobiliario. Sobre este punto podría pensarse que el “lote” sobre el cual se edificará el proyecto hace parte de los bienes fideicomitidos, sin embargo como se aclaró anteriormente, solo los recursos que aportan los futuros compradores hacen parte de los bienes a administrar e invertir por parte de la fiduciaria, quien además, como se refleja en la tráfico comercial, no se interesa en la administración de un inmueble dado que en un análisis de costo beneficio no le reporta ni para él ni para el constructor mayor beneficio, es así como la propiedad sobre el “lote” se erige dentro de las condiciones para la entrega de recursos.

La licencia de construcción y urbanismo, individualmente obtenida para cada

una de las unidades de vivienda del Proyecto Inmobiliario. La copia autenticada de la radicación del permiso de ventas para el proyecto

en la Alcaldía correspondiente.

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Haber obtenido, el permiso de enajenación para cada una de las unidades de

vivienda del Proyecto, otorgado por autoridad competente en virtud de lo dispuesto por el artículo 71 de la ley 962 de 2005 reglamentada por el Decreto 2180.37

La venta de un número determinado de unidades del proyecto, que por lo

general, consiste en la suscripción de promesas de compraventa sobre cada unidad de vivienda. Situación que se acredita mediante la certificación suscrita por el representante legal, el revisor fiscal o el contador público del constituyente con copia del documento suscrito con el adquirente.

Someter el inmueble al régimen de propiedad horizontal.

Las demás que sean acordadas en atención al proyecto inmobiliario a

desarrollar.38 Es necesario aclarar que en la determinación de las condiciones constitutivas del 37 Artículo 71. Radicación de documentos para adelantar actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Deróguense el numeral 2 del artículo 2° del Decreto 078 de 1987 y el artículo 120 de la Ley 388 de 1997. En su lugar, el interesado en adelantar planes de vivienda solamente queda obligado a radicar los siguientes documentos ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979: a) Copia del Registro Unico de Proponentes, el cual deberá allegarse actualizado cada año; b) Folio de matrícula inmobiliaria del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a tres (3) meses; c) Copia de los modelos de contratos que se vayan a utilizar en la celebración de los negocios de enajenación de inmuebles con los adquirientes, a fin de comprobar la coherencia y validez de las cláusulas con el cumplimiento de las normas que civil y comercialmente regulen el contrato; e) La licencia urbanística respectiva; f) El presupuesto financiero del proyecto; g) Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción. Parágrafo 1°. Estos documentos estarán a disposición de los compradores de los planes de vivienda en todo momento con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de la adquisición. Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de radicar los documentos y los términos y procedimientos para revisar la información exigida en el presente artículo. 38 Sobre el punto de equilibrio la Fiduciaria Bancolombia lo describe de la siguiente manera: “Punto de equilibrio comercial: es la vinculación de un número de optantes a través del mecanismo fiduciario, el cual permite la construcción de las viviendas opcionadas. Punto de equilibrio financiero: presentación de una comunicación emitida por una entidad bancaria la cual aprueba el crédito al proyecto. Punto de equilibrio técnico: tramitar y obtener la aprobación definitiva de la licencia de construcción, urbanismo y la radicación ante la entidad correspondiente, de los documentos necesarios para obtener el permiso de las ventas del proyecto. Punto de equilibrio legal: estudio de títulos en los que se demuestre que el inmueble en donde se desarrollará el proyecto se encuentra libre de todo gravamen.” Tomado de: www.fiduciariabancolombia.com/fiduciaria/necesidades/admActivos/fiduInmoPreve/pf_fiduInmoPreve.asp.

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punto de equilibrio no interviene la fiduciaria pues esta se limita a recibir y tomar como fidedignos los documentos que acrediten el cumplimiento de aquellos requisitos para proceder al desembolso del dinero a solicitud del constituyente y/o beneficiario que como se dijo, es el constructor. 3.5 CARTA DE INSTRUCCIONES Aun cuando el futuro comprador no es parte del encargo fiduciario de preventas si le interesa lo convenido por el constructor y la fiduciaria, de esta forma la carta de instrucciones se constituye como un elemento esencial dentro del encargo fiduciario dado que mediante ésta el adquirente manifiesta que conoce de la existencia y de los términos que rigen el encargo matriz y el encargo que suscribe este con la fiduciaria cual es el de inversión con destinación específica. De esta forma, se instruye a la fiduciaria para que reciba los recursos que se compromete a entregar con el fin de que se realicen las inversiones durante la etapa de preventas y se entreguen estos junto con los rendimientos a que haya lugar al responsable del proyecto radicado en cabeza del constructor previo el cumplimiento de las condiciones constitutivas del punto de equilibrio. Sobre este último, debe manifestar que conoce los requisitos para su materialización y el plazo para que sea cumplido de forma que sepa cuál es el término aproximado de duración del proyecto, del contrato de encargo fiduciario de administración e inversión y el de su prórroga. Es importante manifestar que para los adquirentes dicho documento no constituye una promesa de compraventa pues ésta sólo tiene lugar una vez se haya logrado el punto de equilibrio y será suscrita por el constructor y los que en adelante se convertirán en promitentes compradores. Lo anterior sirve para delimitar el campo de acción de la fiduciaria que quedará circunscrito a realizar el recaudo, la administración y la inversión de los recursos que entreguen los futuros compradores. Así mismo es importante dar a conocer si la fiduciaria en el futuro va a seguir manejando los rendimientos de los recursos o recibiendo las cuotas de los adquirentes aun cuando se haya concluido el punto de equilibrio, es decir si el alcance de la participación de la fiduciaria se extiende a esta segunda fase. Lo anterior debido a que puede que la totalidad de las cuotas no tengan que ser pagadas antes de llegar al punto de equilibrio y aún así haya un plan de pagos acordado lo que merece ser señalado en el acto constitutivo donde se deberá establecer si una vez se llegue a ese punto la fiduciaria seguirá recibiendo los abonos de los promitentes compradores o si ellos entregaran estos al constructor directamente. De esta forma, manifestando qué comprende el encargo, se determina el rol a desempeñar por parte de la fiduciaria.

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Debe dejarse además claro , que los posibles adquirentes conocen y asumen durante la etapa de preventas los riesgos a que están expuestos los recursos por la naturaleza de las inversiones que se realizan, y que frente a cualquier modificación respecto de las condiciones técnicas y financieras del proyecto debe contar con su aquiescencia manifestada por escrito ya sea al momento en que se desee modificar las condiciones o mediante la inclusión de una cláusula en el encargo de inversión con destinación específica. Pese a lo anterior muchas veces en la práctica se observa que el promotor o constructor del proyecto se reserva el derecho de efectuar algunas modificaciones en el proyecto, siempre que, a nuestro juicio y con base en la teoría de la imprevisión las circunstancias que dieren origen a ellos sean imprevisibles al momento de promocionar el proyecto. Se debe puntualizar también que los fideicomitentes del encargo de inversión declaran haber recibido, conocer y aceptar el reglamento que rige el Fondo Común Ordinario o de otros productos del sistema financiero donde la fiduciaria invierte los dineros que recibe en las fechas y cuantías señaladas para ello correspondientes a las cuotas pagadas, las cuales se imputarán al valor o precio del inmueble. El futuro comprador debe adicionalmente manifestar que conoce de las consecuencias que se derivan en el evento de no reunirse todos los requisitos para el desembolso del dinero, que no son otras que la devolución de los recursos con los rendimientos si existieren, descontando la comisión fiduciaria, la generada de acuerdo con el reglamento de la cartera colectiva donde se realicen las inversiones y la retención en la fuente. A su vez se debe declarar el conocimiento sobre las sanciones por retardo o incumplimiento en caso de presentarse el supuesto de hecho estipulado en el contrato, de ahí se deriva que si el fideicomitente del encargo fiduciario de inversión no realiza el pago de la cuota en la fecha señalada, deberá aportar tanto el valor de la cuota pendiente como el equivalente al rendimiento que dichos aportes hubieren generado si hubiesen sido recibidos por parte de la fiduciaria, en otros casos la extemporaneidad se sanciona con intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley o con la terminación del encargo al considerarse incumplimiento del contrato y la restitución de los recursos previa deducción de las retenciones de ley, la comisión fiduciaria y las que haya lugar de acuerdo con el reglamento del Fondo Común Ordinario o la Cartera Colectiva abierta que administre la fiduciaria donde estén invertidos los recursos así como también a titulo de penalización en caso de retiro se aplica la deducción del 100% de la primera cuota a favor del constructor. Es importante determinar en qué momento se realiza el retiro pues si se ha

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suscrito la promesa de compraventa por verificarse el punto de equilibrio, el desistimiento del promitente comprador constituye incumplimiento del contrato de promesa, contrario sensu, si el retiro se presenta antes de haberse certificado el punto de equilibrio el adquirente habrá quebrantado su opción u oferta de compra sobre el inmueble a construir. Teniendo en cuenta que aun cuando la fiduciaria no realiza labores de cobro ni es su responsabilidad, el hecho de que se lleven a cabo los depósitos de los aportes, ésta deberá informar tal situación al constructor dentro de un término prudencial después de la ocurrencia del incumplimiento o retardo a fin de que sea proceda a la terminación del encargo fiduciario si hay lugar a ello y a la devolución de los recursos bajo los términos explicados anteriormente. El entendimiento a cabalidad de cada una de las condiciones que rigen el encargo fiduciario permitirá su efectivo desarrollo por lo cual el constructor es responsable de realizar una conferencia para informar plenamente al adquirente del inmueble sobre el negocio a desarrollar, lo anterior debe realizarse bajo los términos del Decreto 100 de 2004 aplicable para la ciudad de Bogotá referente a la comercialización de proyectos inmobiliarios por parte de entidades fiduciarias.39 En suma, es un documento que suscribe el adquirente que contiene una descripción detallada de las funciones y obligaciones a desarrollar y ejecutar por cada uno de los intervinientes en el encargo fiduciario para el desarrollo del proyecto inmobiliario así como también de las sanciones a que haya lugar a causa del incumplimiento que declara conocer, aceptar y entender el futuro comprador quedando constancia de ello por escrito. 39 Decreto 100 de 2004. Artículo 18. Deber de Información. La persona natural o jurídica responsable del proyecto, deberá efectuar una charla informativa con el adherente, previa la suscripción del contrato de encargo fiduciario de inversión, en la cual se deberán precisar los siguientes aspectos: 1. La posibilidad de modificación de las condiciones del contrato de encargo fiduciario de inversión o del proyecto. 2. Informar de manera clara, que se trata de un encargo fiduciario y no de una promesa de compraventa. 3. Indicar los riesgos de la inversión y las consecuencias que produciría un eventual desistimiento unilateral del contrato por parte del adherente. 4. Indicar de manera clara, que en el evento de no reunirse todos los requisitos enunciados en el contrato para el desembolso de los dineros al responsable del proyecto, se devolverán los recursos depositados en el encargo fiduciario con sus respectivos rendimientos, descontado lo correspondiente por concepto de administración fiduciaria. 5. Informar que los recursos objeto del encargo, deben ser entregados únicamente a la entidad fiduciaria. 6. Entregar un formato para que sea suscrito por el adherente, en el cual manifieste que recibió la información exigida o requerida por éste.

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3.6 DURACIÓN Acorde con la temporalidad que caracteriza el encargo fiduciario, se deriva que la duración de este tipo de negocio para el recaudo, administración e inversión de recursos se sujeta a la obtención de las condiciones necesarias para el inicio de la obra, para lo cual el constructor en la etapa previa deberá dirigir toda su atención y esfuerzo para así poder materializar cada una de las exigencias que de acuerdo con lo estipulado en el contrato se establecen como punto de equilibrio. Adicional a la necesidad de certificación de los puntos necesarios para lograr disponer de los recursos , proceso nada sencillo, se tiene en la práctica comercial que la fiduciaria no realiza el desembolso hasta tanto no se hayan legalizado todos los contratos suscritos con los optantes o futuros compradores, ello significa que hasta que no se suscriban todas las promesas de compraventa para cada uno de los inmuebles a construir y que hagan parte del porcentaje mínimo de unidades separadas en relación con el punto de equilibrio, no se procede a la entrega de los recursos recibidos por la fiduciaria, pues sólo cuando lo último ha sido cumplido se entiende que la etapa inicial del contrato ha finalizado. Es por lo anterior y por lo visto en los contratos revisados en el estudio de campo, que normalmente se concede un plazo máximo que admite su prórroga de manera automática por una sola vez y por un término igual al inicialmente pactado, vencido el cual si el constituyente no ha acreditado ante la fiduciaria el cumplimiento de las condiciones previstas para la entrega de los recursos, éstos se pondrán a disposición de los optantes con los respectivos rendimientos generados descontando la comisión de la fiduciaria y las retenciones de ley a que haya lugar. Sin perjuicio de lo analizado en el estudio práctico, no encontramos norma alguna que imponga la limitación de establecer contractualmente varias prórrogas, quedando entonces como única limitación lo establecido en el numeral tercero (3°) del artículo 1230 del Código de Comercio “(…) Negocios Fiduciarios Prohibidos. Aquéllos cuya duración sea mayor de 20 años” Ahora bien, consideramos que no establecer una limitación a las prórrogas va en contra de la eficacia del esquema fiduciario en cuestión, ya que busca la mitigación de riesgos y la facilidad de adquirir vivienda en término razonables. Por su parte para el encargo fiduciario de inversión la duración del mismo estará sujeta a la del encargo inicial suscrito entre el constructor y la fiduciaria de forma que estará vigente hasta cuando haya lugar a la entrega de recursos a favor del constructor por haberse cumplido con el punto de equilibrio, no obstante puede ser prorrogado de común acuerdo entre el futuro comprador y la fiduciaria con previa aceptación del constructor, lo cual ocurre cuando en el acto de constitución o encargo inicial se ha estipulado que la fiduciaria seguirá recibiendo los recursos

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correspondientes a las cuotas de pago del valor del inmueble después de haberse concretado el punto de equilibrio y sin que el constructor realice el recaudo de las cuotas directamente pudiendo hacerlo, con todo, el término no puede superar el máximo término legal de veinte años. 3.7 REMUNERACIÓN Y GASTOS Por ser la fiduciaria una sociedad profesional que presta servicios financieros se hace acreedora de una remuneración como retribución a su gestión. Lo anterior encuentra justificación en el carácter bilateral de la figura objeto de estudio así como también en las características propias de la fiduciaria que suscitan interés en quienes acuden a ella, en la medida en que sólo dicha sociedad se presenta como hábil y capaz para realizar cierto tipo de operaciones. De esta forma siguiendo los modelos contractuales que circulan en el tráfico comercial y atendiendo a la regulación de este elemento bajo la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 que en su artículo 2.3.5 expone los términos bajo los cuales debe regirse la remuneración de la fiduciaria40 se concluye que para el encargo fiduciario de preventas aquella debe establecerse de manera clara y puntual de forma que se conozca cual es la forma y oportunidad en que será liquidada y cobrada y sobre que valores se determinará. Dentro de las obligaciones del constituyente quien para efectos de este encargo es el constructor, se encuentra la de pagar oportunamente a la fiduciaria la remuneración pactada, correlativamente se establece como un derecho de esta última. La comisión la cual esta fijada teniendo en cuenta el valor y características del negocio fiduciario a realizar, usualmente como mínimo se recibe por parte de aquella un salario mínimo legal mensual vigente más IVA por su gestión, la cual se cobra directamente al constructor promotor o se descuenta de los recursos que administre, es decir, de los dineros invertidos bajo el esquema de encargo 40 “(…) Artículo 2.3.5 Remuneración. Se expresarán los valores o factores sobre los cuales se determinará la remuneración que percibirá la fiduciaria por su gestión, así como la forma y oportunidad en que la misma será liquidada y cobrada. En aquellos contratos cuya ejecución conlleve la celebración de otros contratos o negocios fiduciarios con el fin de dar cumplimiento al objeto contratado, deberá establecerse claramente, si a ella hubiere lugar, la remuneración, la forma y oportunidad en que la misma será liquidada y cobrada. En igual sentido, deberá establecerse la remuneración de los recursos administrados a través de carteras colectivas, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el reglamento de la cartera colectiva correspondiente. Todo lo anterior a fin de que el fideicomitente y/o beneficiario conozcan con claridad la comisión total que se pagará a la sociedad fiduciaria. En todo caso, no se pueden establecer formas de remuneración con las cuales se mimetice la garantía de un resultado o se desnaturalice la obligación del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos. Igualmente deberá buscarse que la comisión fiduciaria sea una verdadera remuneración al trabajo, responsabilidad y funciones asumidas por la Fiduciaria.”

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fiduciario de inversión. Lo anterior explica su lógica partiendo de la base de que esos dineros invertidos tienen como beneficiario al constructor de modo que a su cargo se encuentra el pago a la fiduciaria la cual descontará dicha suma directamente de los recursos que administre al final de cada período convenido, que en la practica comercial es cada mes. A su vez, dentro de la comisión también puede incluirse un valor inicial por la estructuración del contrato lo cual implica que se cobra una suma fija que debe ser pagada en su totalidad al momento de la firma del encargo fiduciario, sumado al valor que se cobra por la gestión, el cual como se ha dicho es pagadero generalmente cada mes y al valor de la comisión prevista en el reglamento de la cartera colectiva donde se inviertan los recursos. Es importante resaltar lo señalado por el artículo 2.3.5 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 al decir que no se podrá pactar una remuneración que implícitamente incluya la obtención de un resultado, al respecto la Superintendencia de Sociedades en Concepto No. 220-041377 de fecha 27 de agosto de 2007 expone un ejemplo al decir que se configura la anterior prohibición cuando: “a partir de cierto margen, el resto del rendimiento que se obtenga constituye la remuneración del fiduciario”. Lo anterior permite aclarar que este elemento debe sujetarse conforme a la naturaleza de las obligaciones de la fiduciaria que son de medio y no de resultado. Así mismo, corresponde al constructor suministrarle a la fiduciaria los recursos necesarios para cubrir los gastos que se causen en desarrollo del contrato. Dentro de los gastos que comúnmente se generan a cargo del encargo están:

Los gastos bancarios causados por la administración del encargo, como chequeras, gastos por transferencia de fondos, entre otros.

Las comisiones que se causen a favor de los comisionistas de bolsa y/o de terceros en la realización de las inversiones.

Las comisiones de la fiduciaria y de la Cartera Colectiva Abierta o Fondo Común Ordinario donde estén invertidos los recursos de los futuros compradores.

Los impuestos, tasas y contribuciones que se causen en desarrollo del contrato.

Los gastos y honorarios en que incurra la fiduciaria para la defensa de los intereses del encargo.

Todos los demás orientados a la ejecución, disolución y liquidación del contrato.

En el encargo fiduciario de inversión con destinación específica la remuneración

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debe establecerse previamente en el reglamento de la cartera colectiva41 o fondo común que administre la fiduciaria u otras entidades del mercado financiero. De este reglamento debe tener conocimiento tanto el fideicomitente o adquirente como el constructor de modo que se sepa bajo qué condiciones se cobrará la comisión fiduciaria. De acuerdo con la práctica comercial, ésta se deduce directamente de los recursos constitutivos de la inversión, su liquidación y cobro se realiza diariamente sin que supere un porcentaje que por lo general es de máximo 1.0% o 1.5% efectivo anual sobre el valor total de la cartera colectiva. Lo anterior también es viable sobre los rendimientos que produzcan las inversiones de modo que si la remuneración de la fiduciaria es sobre un fondo común ordinario o cartera colectiva que administra, será la prevista en el reglamento correspondiente y si es sobre otras del mercado monetario será la de aquella a favor de la entidad que realice la administración y a cargo de los rendimientos que produzcan los recursos del encargo de inversión. Teniendo en cuenta que la fiduciaria no asume con recursos propios los gastos que se deriven del negocio fiduciario, aquellos que se generen en desarrollo del encargo fiduciario de inversión están a cargo del fideicomitente o futuro comprador y se descuentan de los rendimientos si existieren o de los dineros depositados correspondiente al pago de las cuotas de acuerdo con el plan de pagos acordado con el constructor.

41 Al respecto el Decreto 2175 de 2007 regula la administración y gestión de las carteras colectivas y en especifico sobre la remuneración estipula: “(…) Artículo 38. Remuneración de la sociedad administradora. La sociedad administradora percibirá como único beneficio por su gestión de administración de la cartera colectiva, la remuneración que se establezca en el respectivo reglamento. Dicha remuneración deberá establecerse de forma previa y fija de tal manera que su determinación no varíe según el criterio de la sociedad administradora y se causará con la misma periodicidad que la establecida para la valoración de la cartera colectiva. El reglamento establecerá la forma de remuneración de la sociedad administradora, incluyendo la posibilidad de que esta se defina como un porcentaje calculado sobre los rendimientos del portafolio de la cartera colectiva.”

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4. OBLIGACIONES 4.1 ENTRE LAS PARTES En todo encargo fiduciario interviene un constituyente que encarga a una fiduciaria la administración de unos bienes con el propósito de cumplir la finalidad señalada por él mismo, en beneficio suyo o de una tercero que se considera beneficiario. A continuación presentamos las distintas obligaciones en cabeza de cada una de las partes que permiten la consecución del objetivo convenido al inicio del encargo fiduciario de administración de preventas. Conviene decir que las partes del contrato principal que se viene estudiando son (i) el Constructor quien encarga la administración de los pagos de los “adquirentes” a la (ii) fiduciaria, para que dadas ciertas condiciones quien encargó se beneficie de esos dineros para la ejecución de un proyecto inmobiliario. 4.1.1 Constituyente o Constructor. Vale decir que debe ser una persona natural o jurídica capaz de disponer de sus derechos o de lo contrario debe actuar a través de su representante. Conviene recordar además que la calidad de constituyente no excluye la posibilidad de que éste sea beneficiario del negocio, como ocurre en el caso del encargo fiduciario en cuestión. 4.1.1.1 Remuneración. El encargo fiduciario, salvo que sea de caridad, se constituye a título oneroso, es decir, que existe contraprestación directa para la fiduciaria encargada de la administración de los bienes determinados en el acto constitutivo. Es por tanto indispensable que en el acto de constitución se determine el precio o por lo menos se fijen las condiciones que permitan determinarlo en el futuro, no sólo porque da claridad sobre las obligaciones y evita conflictos sobre el particular, sino porque el precio por la administración se considera un elemento esencial de este negocio. Aplicando analógicamente las normas sobre mandato, más específicamente el art. 1286 del Código de Comercio42, Rodríguez Azuero43 considera que la no

42 Artículo 1286. “(…) Cuando el mandato requiera provisión de fondos y el mandante no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el mandatario podrá renunciar su encargo o suspender su ejecución.”

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estipulación del precio por comisión a favor de la fiduciaria, o el incumplimiento de la que se pacte, podría considerarse justa causa para la renuncia o terminación del encargo. Inclusive llega a decir que podría incluirse expresamente en los contratos fiduciarios. El encargo de administración de preventas supone una comisión fiduciaria44 a favor de la fiduciaria. El valor de dicha comisión según lo comentado por Clara Inés Arango45, Gerente de la sucursal del BBVA en Manizales, está determinado por el valor del proyecto que se pretende desarrollar y la clase de administración que deba desarrollar la fiduciaria. Ahora, existen diversas formas de estipular el pago de dicha comisión ya sea (i) mediante el pago de cuotas mensuales a cargo de la Constructora o (ii) a través de sumas que la fiduciaria retiene de los rendimientos de los dineros depositados por los adquirentes.46 4.1.1.2 Presentación Proyecto Inmobiliario. Con base en lo que se ha dicho con anterioridad, el encargo fiduciario de administración de preventas tiene como objetivo principal el desarrollo de un proyecto inmobiliario. Es menester que el constructor cuente con los estudios de factibilidad, técnicos y financieros pertinentes, al momento de la celebración del contrato principal, no sólo para evitar generar falsas expectativas, sino también para obviar responsabilidades por perjuicios que se causen a los adquirentes que invirtieron sobre planos y que sumados permiten llegar al punto de equilibrio que se requiere para la ejecución del proyecto que debe ser económica y jurídicamente viable. Como consecuencia de lo anterior, la Constructora en ejecución del contrato principal deber ir adelantando las diligencias pertinentes ante las autoridades competentes para cumplir con las condiciones de inicio del 43: RODRÍGUEZ AZUERO, Op, cit., p. 263. 44 No existe estipulación legal sobre la materia. Margarita Uribe abogada de la Constructora Fernando Mazuera y Cia. S.A., en entrevista realizada el 30 de enero de 2009 se refirió a que, el precio que se reconoce por la administración es conocida en el mercado como comisión fiduciaria y aclara que inclusive suele utilizarse dentro del clausulado del contrato principal de esta forma. 45 A quien se le realizó cuestionario escrito vía e-mail el 29 de enero de 2009. 46 Margarita Uribe dentro de la entrevista mencionada anteriormente, comentó ambas posibilidades, aclarando sin embargo, que normalmente las Fiduciarias manejan proformas para este tipo de contratos y por lo general de carácter adhesivo por lo que existe una alta dificultad de negociación de este tipo de cláusulas. Patricia Cárdenas funcionaria de la Constructora agregó, que lo que normalmente ocurre con los proyectos que se manejan, es que la Constructora paga un cargo fijo mensual, algo así cómo lo que una persona paga como cuota de manejo de una cuenta bancaria.

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proyecto que dependen exclusivamente de ella, como lo son, la adquisición del terreno, de la licencia de construcción y del permiso de ventas.47 4.1.2 Fiduciaria. Partimos de la base que el Fiduciario es la persona elegida por el constructor para la ejecución del negocio fiduciario conforme a lo que establezca éste en el acto de constitución, por tanto es la persona que según sus medios ejecutará la voluntad del constituyente y que en ciertos casos aparecerá como titular de los bienes frente a terceros. Explicamos al inicio del presente trabajo que los negocios fiduciarios parten de la confianza que se tiene en la persona que ha de realizar la finalidad del mismo, por lo tanto el constituyente no sólo ha de tener en cuenta las calidades morales y profesionales sino que además a quien se le ha depositado esa confianza le surgirá la carga de tener el máximo comportamiento ético ya que de su diligencia y cuidado dependerá la eficacia de la figura.48 Por lo anterior las legislaciones han tomado la decisión de profesionalizar y categorizar las personas, con criterios de especialidad y eficiencia, que son aptas para el desarrollo de estos tipos de negocios. Razón por la cual en Colombia únicamente los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera pueden desarrollar negocios fiduciarios. En el caso particular colombiano y con base en lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero49, normatividad más reciente sobre la materia, se determinó que única y exclusivamente las sociedades fiduciarias podrán realizar encargos fiduciarios. 4.1.2.1 De su condición profesional. La fiduciaria para el caso en estudio tiene como principal deber el de administración de recursos para la ejecución de

47 Señalado por Margarita Uribe en su entrevista, quien citó el decreto 2180 de 2006. En relación con el decreto citado conviene señalar que el artículo 9° del mismo consagra el deber de cumplir con los requisitos, “(…) ARTÍCULO 9o. DEL SISTEMA DE PREVENTAS. Cuando la actividad de promoción y anuncio de los proyectos de vivienda sea adelantada por personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, mediante la administración de recursos por parte de entidades vigiladas por la superintendencia financiera, a través de encargos fiduciarios o fiducia mercantil en la que no exista captación directa de dinero del público por parte de dichas personas, el interesado deberá presentar los documentos señalados en el artículo 1° del presente decreto 15 días antes del inicio de la enajenación de los inmuebles destinados a vivienda.” 48 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 225. 49 Art. 29 EOSF literal b) “Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece”.

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proyectos inmobiliarios. El artículo 23 de la ley 222 de 199550 establece los deberes de los administradores de las sociedades comerciales, si bien es cierto que el negocio particular no tiene naturaleza societaria, ni da origen a una sociedad, la fiduciaria para el ejercicio de la actividad determinada en la legislación local debe constituirse como sociedad comercial, específicamente sociedad anónima, previo a la adquisición de la autorización o permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia Financiera. 4.1.2.1.1 Lealtad e información. Estos deberes tienen su origen en el deber genérico de buena fe que según Rodríguez51 empieza por que las partes negocian y se obligan con el ánimo de cumplir sus obligaciones de forma espontánea, ahora bien, la definición anterior nos permite hacer la aclaración de que este deber no sólo incumbe a la fiduciaria, sino también al constituyente, por lo que deberá cumplir con las obligaciones que le correspondan de manera voluntaria sin esperar a que se le constriña. Con relación al encargo fiduciario vale decir que el cumplimiento de este deber se logra a cabalidad si el negocio llega a buen fin y no se traiciona la confianza depositada, sin olvidar que es un típico acto que se realiza por las condiciones y calidades especiales del profesional, excluyendo de lo anterior la confianza que vincula a toda la comunidad, en la medida en que las personas aptas para realizar este tipo de negocios deben contar con la autorización del Estado como se explicó con anterioridad. El deber de información lo explicaremos con mayor detalle en la obligación específica de rendición de cuentas enfocado a la fiducia de administración inmobiliaria. 4.1.2.1.2 Eficacia y prudencia en la realización de su labor. Esta obligación comprende no sólo el deber de conocer las regulaciones y requisitos propios de su actividad, sino también la aplicación de éstas y de las máximas de su experiencia en lo que respecta a la mitigación de los riesgos que se conozcan de mercado. Lo anterior junto con la prudencia facilita el cumplimiento del objetivo para el cual se constituyó el encargo. Esta obligación debe tenerse presente con mayor intensidad al momento de definirse el punto de equilibrio que ha de ser condición para la recepción de los dineros a la Constructora para la ejecución de su proyecto.

50 “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.” 51 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 268.

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4.1.2.2 Del Negocio en Particular 4.1.2.2.1 Constitución de encargos fiduciarios con los inversionistas. Como consecuencia del deber que tiene la fiduciaria de realizar todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad surge esta obligación específica52. Hemos hablado de la existencia de un contrato principal, donde el constructor constituye un encargo de administración de preventas y diversos encargos de inversión donde los fideicomitentes son los adquirentes sobre planos quienes entregan su cuota inicial a la fiduciaria. La fiduciaria por tanto tiene como obligación principal la administración de los recursos de los posibles compradores. La forma en que estos dineros llegan a manos de la fiduciaria, es mediante la constitución de diversos encargos de inversión con destinación específica celebrados por cada uno de los clientes que ha conseguido la Constructora quienes entregan sus dineros al creer y estar interesados en el proyecto. 4.1.2.2.2 Invertir los recursos y responder por su manejo. Normalmente la forma en que deben ser administrados los recursos se determina en el acto de constitución, pero de no ser así la fiduciaria deberá realizarlo conforme a la finalidad natural del encargo. En el caso particular si bien es cierto que el constructor y los inversionistas no acuden a la figura para que el dinero produzca unos altos rendimientos, permitiéndose la especulación, no por ello la fiduciaria puede dejar de lado su deber de por lo menos conservar las cantidades depositadas, ya que con base en el cálculo de las cuotas iniciales se determina el punto de equilibrio financiero que permite iniciar la ejecución del proyecto. Es por lo anterior que la fiduciaria con base en su conocimiento del mercado debe invertir los recursos de forma tal que produzcan ciertos rendimientos y evite pérdidas. Margarita Uribe en su entrevista señaló que normalmente los rendimientos de los fondos se transmiten a la Constructora quien con ellos compensa la pérdida del valor adquisitivo de la moneda o la valorización del predio, ya que la preventa se maneja a precio fijo, estos es, el valor del bien que se le indica desde un principio al adquirente no se modifica, a manera de ejemplo, si al final del proyecto el predio resulta con un mayor precio porque los materiales aumentaron sustancialmente su valor, esto no se le cobrará al consumidor. 52 RODRÍGUEZ AZUERO, Op.cit., p. 296.

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4.1.2.2.3 Rendición de Cuentas. La rendición de cuentas está íntimamente relacionada con el deber de información, que no sólo es adquirido al momento de la celebración del contrato principal, sino desde el inicio de la fase precontractual. La fiduciaria deberá indicar a la constructora las condiciones en que llevará a cabo la administración de los recursos, los riesgos que se generan con la constitución del encargo, dejando de lado su interés de conseguir clientes mediante la aplicación de técnicas comerciales y de mercadeo que lleven a las faltas de verdad y por tanto al engaño. Es un deber indelegable de la fiduciaria que lleva a la realización de un informe detallado y pormenorizado de la gestión de los bienes que se le encargan.53 No existe forma única para el cumplimiento de este deber, e inclusive no debe limitarse al momento de la terminación, una manera de cumplir con éste puede ser es el envío de un extracto mensual.54 4.1.2.2.4 Entrega de los bienes al Beneficiario. Junto con la obligación de la recepción de pagos y administración de los mismos, esta resulta ser naturalmente conocida por las partes. La temporalidad es un elemento característico del encargo, cumplidas ciertas condiciones es deber de la fiduciaria entregar los dineros administrados junto con sus rendimientos al beneficiario determinado en el acto constitutivo. 4.2 OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO Conviene aclarar que el interés de la fiduciaria debe ser beneficiar a quien se ha determinado será favorecido por el encargo, se entiende que la Entidad como gestora de intereses ajenos debe emplear toda su capacidad y esfuerzo para lograr el objetivo. Conforme a lo anterior bien es sabido que la causa del negocio es lograr el resultado pero no por ello se responde por él. El EOSF 55consagró la prohibición general de que los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias puedan tener por objeto la asunción de obligaciones de resultado, el antecedente remoto de ésta prescripción es la Resolución 3914 de 1986 que obligó a consagrar la cláusula tanto en los 53 http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?article=450&chapter=307 54https://www.centraldeinversiones.com.co/modules/ContentExpress/img_repository/instructivo%20encargo%20fiduciario.doc 55 ARTÍCULO 29 NUMERAL 3. Prohibición general. “Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.”

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contratos como en la publicidad, inquietud que se manejó durante un tiempo cuando en los casos de fiducia pública el funcionario público aunque hubiera puesto todos los medios a su alcance y no se lograba el objetivo, respondía. Ahora, lo anterior con relación al objeto principal del contrato, es decir, que la fiduciaria si en su labor de administración e inversión de recursos no genera rendimientos sino pérdidas sólo se verá obligado a responder por los perjuicios que se causen por la negligencia e imprudencia en su actuar. Existen obligaciones instrumentales y accesorias56 que son de resultado, tales como la de información, rendición de cuentas y entrega. La obligación de suministrar la información es de resultado en la medida en que para que se entienda cumplida, la información debe ser dada a conocer cabal y oportunamente, distinguiendo de lo anterior lo referente a consejo o asesoría. En este aspecto se ahondará más adelante cuando se defina la responsabilidad de las partes. 56 RODRÍGUEZ AZUERO, Op.cit., p. 273 y ss.

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5. RESPONSABILIDAD En punto de la responsabilidad podemos afirmar que se ubica en el ámbito contractual por derivarse de un convenio entre las partes del encargo fiduciario de preventas. 5.1 DE LA FIDUCIRIA Desde el punto de vista de los contratos de encargos fiduciarios celebrados con la fiduciaria, vale decir como se expuso con anterioridad, que la obligación principal de la fiduciaria la cual es la de administrar e invertir los recursos que entregan los posibles compradores genera una responsabilidad profesional, fundamentada en obligaciones de medio. En esta medida ninguno de los engargantes puede exigir a la fiduciaria la consecución de unos resultados, salvo que éstos no se hayan producido por negligencia de la entidad, caso en el cual cabría la imputación de responsabilidad a título de culpa y la fiduciaria podría exonerarse además de las causales típicas legales, como la fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, demostrando, debida diligencia. Haciendo extensivas las normas de la fiducia mercantil, se tiene que la fiduciaria en desarrollo de su gestión y en virtud del artículo 1243 del Código de Comercio sólo responde hasta culpa leve, que implica comportarse con un grado de diligencia que permita la satisfacción del interés a favor de quien accede a sus servicios en razón de ser un profesional en la materia objeto del encargo a desarrollar. Por otra parte con relación al encargo fiduciario de inversión con destinación especifica, la responsabilidad de la fiduciaria no se hará extensiva a garantizar un margen de rentabilidad de los productos financieros donde estén invertidos los recursos entregados pues dada la naturaleza de las operaciones es viable la producción de perdidas totales o parciales, de modo que los resultados financieros escapan a su función de administración e inversión. En relación con lo anterior, el artículo 1234 señala dentro de los deberes indelegables del Fiduciario esta el: “Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo;” Lo anterior, confirma el carácter de las obligaciones que asume las cuales son de medio y no de resultado, sin embargo la inversión por parte de la fiduciaria sea que se realice en la cartera colectiva que administre o en otras del mercado

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deberá regirse bajo términos de prudencia procurando una ganancia sin que como se ha dicho se comprometa a ello. Ahora bien, aunque la obligación principal de la fiduciaria sea de medio no implica que obligaciones accesorias a los encargos de inversión se consideren de resultado, como por ejemplo la obligación de la fiduciaria de rendir cuentas o la de entregar los recursos al constructor una vez cumpla con las condiciones para recibirlos. 5.2 DEL CONSTRUCTOR En relación con el proyecto inmobiliario vale decir que, la responsabilidad es exclusiva y única del constituyente (constructor) de modo que todas las actividades que se desarrollen durante la ejecución de la obra y los materiales empleados para la misma son de su competencia. Es así como aun cuando el constituyente se compromete a destinar los dineros recibidos por la fiduciaria al desarrollo del proyecto inmobiliario, puede que los utilice en menoscabo de los intereses del futuro comprador sin que por ello la fiduciaria se haga partícipe de algún tipo de responsabilidad encaminado a garantizar el manejo de esos recursos para el levantamiento de la obra y el abono al valor de cada unidad de vivienda una vez han sido entregados al constructor por haber acreditado el punto de equilibrio. Entonces, en el caso en el que el constructor habiendo llegado al punto de equilibrio y por tanto habiendo recibido los dineros que la fiduciaria administra por razón de los encargos de inversión, los destine a una actividad distinta a la de ejecutar el proyecto promocionado , nos encontraremos a su vez en un tipo de responsabilidad contractual, ya no basada en el contrato de encargo fiduciario, sino en el de promesa de compraventa, que debe celebrarse con cada uno de los inversionistas sobre planos. Cabe recordar que del contrato de promesa de compraventa surge principalmente una obligación de hacer, la cual consiste en celebrar el contrato prometido, esto es en realizar el contrato de compraventa de bien inmueble que requiere escritura pública para su perfeccionamiento y tradición para la transferencia del dominio al promitente comprador. De esta forma, la destinación diferente de los recursos por parte del constructor no lo exime de cumplir con las obligaciones del contrato de promesa. En este punto, vale decir, la obligación de hacer es de resultado y no hay posibilidad de que el constructor se exima de su responsabilidad demostrando debida diligencia.

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Sin embargo, a pesar de que el constructor antes de iniciar con la promoción del proyecto, debe realizar todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos en orden a evitar una modificación de circunstancias que afecten la estructura del proyecto tal y como se promocionó, no esta exonerado de la presencia de situaciones que alteren las condiciones de la obra a desarrollar, de modo que ante causas ajenas a la voluntad del constructor, como por ejemplo una decisión de una autoridad judicial o administrativa sobre la materia, los futuros compradores deberán expresar su aceptación sobre aquellas o su desistimiento, caso en el cual se cobrará una sanción a titulo de pena, pues el retiro de este último implica un margen de perjuicio que el constructor no esta obligado a soportar. Es por ello que en la Carta de instrucciones que suscribe el futuro comprador debe señalarse la posibilidad de futuras modificaciones al proyecto y las consecuencias que se deriven de ello en los casos en que sea o no imputable al constructor de modo que se conozca previamente los términos bajo los cuales se resolverá una situación de esta naturaleza así mismo, se debe reconocer que la fiduciaria no tiene participación alguna en el desarrollo del proyecto por lo que no interviene como constructor o interventor o en otra calidad que lo involucre en el desarrollo del mismo. 5.3 DEL INVERSIONISTA Hablamos del inversionista cuando una persona entrega recursos a una fiduciaria para que los administre con el fin de que ésta los entregue al constructor si cumple con el punto de equilibrio. Vale decir que el inversionista en su calidad siempre puede retirarse o terminar unilateralmente su encargo de inversión. Puede eventualmente pensarse que su retiro implique un perjuicio para el Constructor, sin embargo este último no puede exigir que éste se mantenga en el encargo, ni que responda por los prejuicios que se llegaren a ocasionar, en la medida en que el inversionista tiene un derecho de opción, el cual puede ejercer o no, si lo ejerce, éste derecho se concreta en el momento en que la unidad prevendida sea el objeto del prometido contrato de compraventa. Por esta situación muchos constructores no logran el punto de equilibrio en tiempo, por lo que para asegurar un mínimo de posibles compradores acuden a celebrar el contrato de promesa previo al punto de equilibrio, incluyendo una cláusula penal57, en la que se estipula que en caso de incumplimiento de la promesa, esto se da por no pagar el precio total de la unidad, debe reconocer un precio como pena.

57 Código Civil, artículo 1592 “(…)La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

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Sin embargo, vale decir que ese contrato estaría viciado en la medida en que en ocasiones los dueños del proyecto inmobiliario no cuentan con el permiso de venta.58 Ahora bien, cuando el inversionista pasa de tener esta calidad a ser promitente comprador se genera la típica responsabilidad contractual.

58 Sobre el particular el Código Civil en su artículo 1611 consigna los requisitos para que un contrato de promesa sea válido, entre ellos, que el contrato se determine de tal suerte que para perfeccionarlo sólo falte la formalidad legal, en caso anteriormente expuesto faltaría además de la construcción del objeto de la venta, el permiso de ventas. (D.2180 de 2006).

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6. EXTINCIÓN Para la extinción del encargo fiduciario de preventas el Código de Comercio en su artículo 124059 expone algunas causales remitiéndose al Ordenamiento Civil para agregar a la expuestas, las aplicables al fideicomiso. Se tiene entonces que el encargo fiduciario de preventas puede ser revocable siempre que se haya reservado ese derecho como lo expone la legislación, sin perjuicio de que se pacte la irrevocabilidad que supone que el constituyente no podrá dar por terminado unilateralmente el objeto del contrato a desarrollar. (i) Vencimiento del Término

De acuerdo con la fecha límite estipulada que se instituye como plazo máximo dentro del cual el constructor debe presentar los documentos a que haya lugar para el desembolso de los recursos y una vez llegado el plazo no se certifica lo anterior, se deriva como consecuencia que el vencimiento del término implicará la terminación del contrato.

(ii)Entrega al Constructor de las preventas

Así mismo, si el objeto del contrato de encargo fiduciario que no es otro que el recaudo, la administración e inversión de los recursos aportados por los futuros compradores y su posterior entrega al cumplimiento del punto de equilibro es cumplido a cabalidad, se entiende que se realizo el fin encomendado a la fiduciaria lo cual permitirá extinguir el negocio.

59Artículo 1240. Causas de Extinción. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: 1) Por haberse realizado plenamente sus fines; 2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia; 6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción; 7) Por disolución de la entidad fiduciaria; 8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario; 9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo; 10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y 11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.

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(iii) No se llega al punto de equilibrio

Si se presenta una imposibilidad absoluta de realizar el fin del encargo también derivará la misma consecuencia, cual es la terminación del negocio fiduciario. Lo anterior se configura por ejemplo cuando se tiene certeza de que no se llegará al punto de equilibrio, caso en el cual como se expuso anteriormente se pondrá a disposición de los inversionistas o futuros compradores por parte de la fiduciaria los recursos con las deducciones de ley a que haya lugar.

Es importante aclarar en relación con lo expuesto, que el no cumplimiento de las condiciones constitutivas del punto de equilibrio no se considerará como incumplimiento por lo que no incluye la sanción a que haya lugar por este concepto pues se entiende únicamente como causal de extinción del encargo fiduciario de preventas. Lo anterior salvo pacto en contrario que debe estar mencionado por escrito en el contrato. (iv) Muerte

De otro modo si la muerte del constituyente o del beneficiario ha sido prevista en el acto constitutivo como causal de extinción del encargo, una vez acaecido el hecho se dará por terminado el contrato.

(v)Disolución de la Fiduciaria

Respecto de la fiduciaria, la ley consagra la posibilidad de que frente a su disolución se prescinda del contrato de encargo fiduciario, terminándolo, lo anterior en razón a que la disolución solo tendrá como consecuencia la presencia de actos tendientes a la liquidación de esta sociedad, situación que le impedirá desarrollar las acciones necesarias para el cumplimiento del fin encargado.

(vi) Mutuo Acuerdo

Frente al mutuo acuerdo a que se llegue entre el constructor y el futuro comprador, el contrato deberá terminarse si es ello lo que han acordado de modo que se suprima la posibilidad de obtener una unidad de vivienda del proyecto a construir, lo anterior en punto de sus consecuencias deberá estar plasmado en el contrato y debe realizarse sin perjuicio de los derechos de la fiduciaria.

(vii) Otras

Así mismo las partes del contrato podrán convenir causales diferentes a la legales que envuelvan como consecuencia la terminación del contrato como

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cuando la información que el constituyente o constructor entregue a la fiduciaria no se ajuste a la realidad caso en el cual se entiende que se ha obrado en contra de los principios de buena fe y lealtad contractual, o cuando la fiduciaria decide de manera unilateral terminar con el contrato por presentarse las circunstancias que su juicio impiden el desarrollo de la labor encomendada. En este último caso, se establece usualmente en el acto constitutivo la posibilidad del constituyente de convencer a la fiduciaria de continuar con la ejecución del objeto contractual una vez s ele haya notificado la decisión por parte de esta última.

(ix)Del encargo de inversión

Frente a la terminación del encargo de inversión con destinación específica acordado entre el futuro comprador u optante y la fiduciaria, en la práctica comercial operan por lo general las siguientes causales:

El cumplimiento de su objeto La disolución de la fiduciaria Mutuo acuerdo entre las partes. Incumplimiento en el pago de más de una cuota por parte del futuro

comprador si así se ha establecido en el contrato. Desistimiento o retiro del fideicomitente o adquirente Por incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato a cargo

del fideicomitente. Por no cumplirse las condiciones constitutivas del punto de equilibrio

dentro del plazo fijado para ello. Una vez se presente la causal de terminación, las diferentes operaciones o funciones de la fiduciaria deberán estar encaminadas a la liquidación del encargo, al respecto se maneja comercialmente que primero se procederá al pago de las comisiones adeudadas a la fiduciaria, en segundo lugar se deberán descontar del encargo los demás gastos que se hubieren generado y el remanente será entregado a quien corresponda dependiendo de la causal sea constructor o futuro comprador.60 En relación con lo último de acuerdo con el numeral 7 del artículo 1234 del Código de Comercio se presenta como uno de los deberes indelegables del fiduciario el de, “(...) transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario (...)” 60 Sobre la liquidación la Circular Básica Jurídica 006 de 1997 en su artículo 2.3.12. señala sobre la liquidación que: “Debe establecerse de modo claro el procedimiento para la liquidación del contrato y los términos para hacerla, incluyendo los eventos en los cuales haya necesidad de hacer pagos por conceptos de impuestos, tasas, contribuciones, etc., para la restitución de los bienes fideicomitidos.”

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Por ultimo la fiduciaria deberá, si así sea ha pactado, entregar al constructor una rendición final de cuentas por su gestión la cual deberá contar con la aprobación de este último. En palabras de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 artículo 4.3 “En conclusión, ocurrida la terminación del negocio fiduciario lo único que subsiste de la relación fiduciaria es el cumplimiento de una obligación que ya nada tiene que ver con el desarrollo del mismo, como es la relativa a la restitución de los bienes fideicomitidos, previa la rendición y liquidación comprobada de cuentas de la gestión fiduciaria que constituye el efecto natural y obvio de dicha terminación.” Aún cuando lo anterior está señalado para la declaratoria judicial de extinción del negocio fiduciario a causa de la acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario, la misma explicación puede darse para las distintas causales de terminación acordadas pues los actos que se derivan en el orden de procedimiento explicado anteriormente producen el mismo resultado que no es otro que la liquidación del encargo.

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7. CONCLUSIONES El encargo fiduciario de administración de preventas, a nuestro juicio, resulta ser una figura autónoma y compleja que se nutre de diversos elementos de distintos contratos, como el mandato, la cuenta corriente, la fiducia, la promesa. Pareciera ser una operación bastante compleja, pero resulta ser la más práctica cuando de ejecución de proyectos inmobiliarios para la adquisición de vivienda se trata. La esencia del encargo fiduciario , la fe, la confianza , permiten alejar los riesgos típicos de la actividad de construcción, tales como la de dejar iniciada una obra por falta de recursos, lo que afecta tanto al constructor quien no puede realizar su principal actividad comercial , y al inversionista quien a su vez requiere de unidades para actividades comerciales o incluso para vivienda, en ambos casos la mitigación de los riesgos promueve el desarrollo y además genera las condiciones mínimas de subsistencia. El objetivo del contrato (matriz y de inversión) se logra gracias a la condición impuesta por el legislador en el artículo 1226 del Código de Comercio y el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quien manifestó la necesidad de que quienes cumplan el encargo sean entidades profesionales, en específico las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera que por su carácter de tal generan confianza en el público. Este negocio fiduciario sin duda permite la comercialización de un proyecto de construcción de inmuebles destinados a vivienda y trae múltiples ventajas si se propende por el cumplimiento del objeto mismo cumpliendo así con el fin planeado, lo anterior solo puede llegar a ser viable si se cuenta con un contrato que determine el rol de cada uno de los intervinientes de forma clara con todo lo que ello implica y atendiendo a la condiciones de mercado. Es así como no es solo la baja en reducción de tasas, la aprobación de préstamos manifestada en la mejora en las condiciones que rigen los créditos hipotecarios, el aumento de recursos desembolsados por las entidades del sector financiero con el fin de avalar los proyectos inmobiliarios y una dinámica que propende la promoción para la adquisición de vivienda atendiendo al mejoramiento de la calidad de vida, que permiten la instrumentalización de este tipo de negocios. Pues el ambiente de confianza entre las partes sobre las múltiples condiciones del contrato, en especial sobre el manejo de los recursos y el cumplimiento de sus obligaciones hará mas transparente la ejecución del mismo que como toda relación contractual debe estar soportada en la buena fe de quienes intervienen en ella.

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El encargo fiduciario de preventas en especial, manifiesta como punto a favor de los inversionistas sobre planos, el hecho de conseguir mayor simetría en la información, pues ésta es la causa presente en el mercado que aleja a los posibles inversionistas y compradores por miedo a desconocer los términos esenciales presentes en el contrato. De forma que sólo mediante mecanismos innovadores que despierten el interés del futuro adquirente, unido a las condiciones explicadas anteriormente permitirán un crecimiento de este sector que favorece en el crecimiento económico. Son múltiples las ventajas del encargo fiduciario de administración de preventas, figura renacentista, producto de la creatividad del sector constructor en momento de crisis y considerada hoy, la más confiable y utilizada en este medio. Lo anterior en la medida en que solo a través de la presente figura se logra la comercialización de un proyecto de construcción en el cual se mide la viabilidad del negocio si se cumple un punto de equilibrio que permita materializar la obra para la entrega de unidades, mitigando riesgos y generando beneficios para cada uno de los intervinientes pues gracias a la especialidad de la figura se encuentra una inversión rentable que se traduce en la adquisición de un inmueble, acreditada mediante la gestión que realiza la fiduciaria como entidad especialista en la materia que interviene en la proyecto previo el estudio de condiciones de carácter jurídico y financiero de la constructora. En términos sencillos y en la relación necesaria existente entre consumo y presupuesto disponible, “el encargo” se constituye hoy como la “… herramienta jurídica y económica que hace posible negociar sobre planos, de forma clara y segura, no solo para el comprador sino también para el vendedor…”61 61 http://g-arco.com/vario.html

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8. BIBLIOGRAFÍA ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos, Tomo II, Edición 2004, Biblioteca Jurídica Dike. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Antecedentes Romanos del Contrato de Fiducia, Revista de Derecho Privado Número 5 Enero/Junio 2000, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. -------- La fiducia Mercantil y Pública en Colombia, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Cuarta Edición, 1997, Biblioteca FELABAN. ------- Negocios Fiduciarios, Su significación en América Latina, Editorial Legis, Bogotá D.C., 2005 NORMAS: Código Civil Código de Comercio Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Circular Básica Jurídica 007 de 1996 Decreto 847 de 1993 Decreto 100 de 2004. Ley 962 de 2005 reglamentada por el Decreto 2180 Ley 795 de 2003 Decreto 1049 de 2006 Decreto 2175 de 2007 Superintendencia Financiera, Concepto No. 2004029979-2, Septiembre 17 de

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