ESPAÑA ANTEPROYECTO DE LEY DE ACTUALIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA

8/4/2019 ESPAA ANTEPROYECTO DE LEY DE ACTUALIZACIN DE LA LEGISLACIN DE PROTECCIN A LA INFANCIA

1/61

7-7-11

ANTEPROYECTO DE LEY DE ACTUALIZACIN DE LALEGISLACIN SOBRE PROTECCIN A LA INFANCIA

EXPOSICIN DE MOTIVOS

I

La legislacin espaola de proteccin a la infancia deriva del artculo 39 dela Constitucin, que establece la obligacin de los poderes pblicos deasegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, y enespecial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdosinternacionales que velan por sus derechos.

Entre estos acuerdos e instrumentos internacionales, destacan laConvencin de Naciones Unidas de los Derechos del Nio, de 20 denoviembre de 1989, as como la Convencin de Naciones Unidas de losDerechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006,inspiradoras de las instituciones jurdico-pblicas que en la actualidad

configuran el sistema de proteccin jurdica del menor.

La legislacin protectora de la infancia tiene como norma de cabecera laLey Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor.

Junto con las previsiones del Cdigo Civil en esta materia, constituye unmarco regulatorio que considera a las personas menores de edad comosujetos de derechos, garantizndoles una proteccin uniforme en todo elterritorio del Estado y que ha servido de modelo a la legislacin que lascomunidades autnomas han ido aprobando de acuerdo con su

competencia en esta materia.

Sin embargo, transcurridos quince aos desde la aprobacin de la citadaley orgnica, se han producido importantes cambios sociales que incidenen la situacin de los menores y que demandan una mejora de losinstrumentos de proteccin jurdica, en aras del cumplimiento efectivo delcitado artculo 39 de la Constitucin.

As se constata en las propuestas formuladas por el Defensor del Pueblo,

por la Fiscala General del Estado o por el Comit de los Derechos delNio, y en las conclusiones y recomendaciones de la Comisin Especial


2/61

2

del Senado de estudio de la problemtica de la adopcin nacional y otrostemas afines.

De acuerdo con las referidas propuestas y recomendaciones, esta Ley

tiene como objeto introducir los cambios necesarios que permitan lamejora de dichos instrumentos, a los efectos de continuar garantizando alos menores una proteccin uniforme en todo el territorio del Estado,que sirva de modelo a las comunidades autnomas en el desarrollo de surespectiva legislacin de proteccin de menores. Para ello procede a lamodificacin de las principales leyes que regulan las instituciones para laproteccin de los menores.

En el artculo primero se establecen las modificaciones de la Ley Orgnicade Proteccin Jurdica del Menor. En el artculo segundo se determinan lasmodificaciones que afectan al Cdigo Civil y en el artculo tercero serecogen las modificaciones correspondientes a la Ley de EnjuiciamientoCivil.

II

Modificacin de la Ley Orgnica de Proteccin Jurdica delMenor.

En primer lugar, como principio inspirador bsico en la aplicacin de lasleyes que afecten a la infancia, se establecen los criterios mnimos quesiempre debern tenerse en cuenta para interpretar y aplicar el interssuperior del menor, que ha de primar sobre cualquier otro interslegtimo que pudiera concurrir, como principio jurdico garantista queobliga en todas las decisiones que deban adoptarse que afecten a losmenores de edad.

Se trata de un concepto jurdico indeterminado que es necesario delimitary concretar en cada caso individual en el que se vaya a aplicar, lo que

supone que su valoracin y determinacin no es fcil ni sencilla y conllevasiempre cierto grado de inseguridad sobre las consecuencias, dado queobliga a hacer previsin sobre las implicaciones de la situacin del menoren cada caso y esas posibles consecuencias de la decisin tanto a cortocomo a largo plazo.

Sin embargo, si bien no es posible proporcionar una solucin o respuestanica sobre su contenido en trminos generales, si es imprescindibleintroducir en la legislacin unos criterios de interpretacin y aplicacin.


3/61

3

As lo han entendido tanto la Comisin Especial del Senado como elComit de Derechos del Nio, que en sus conclusiones yrecomendaciones sealan la necesidad de definir el inters superior delmenor de manera que deje de ser un concepto jurdico indeterminado, y

permita una interpretacin ms homognea, introducindose criteriosbsicos para su determinacin.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se incluyen ahora en el artculo 2criterios de interpretacin y aplicacin, siguiendo la jurisprudencia sentadaen varias sentencias por el Tribunal Supremo, en lnea con los criteriosmnimos que en los sistemas anglosajones deben tener en cuenta losTribunales a la hora de concretar el inters del menor.

-

-El sistema de proteccin de menores, en funcin de los delicadosintereses en juego, necesita, para garantizar el acierto en la toma dedecisiones, hacer acopio de informacin sobre el menor y su familia. Debeexistir una previsin legal expresa a fin de legitimar a las entidades pblicasy al Ministerio Fiscal para recabar tales datos de otras instancias oficiales(sistema sanitario, educativo, fuerzas y cuerpos de seguridad..), as comoestablecer que deben facilitar el acceso para entrevistarse con el menor,sin exclusin alguna en los supuestos de nios y nias con discapacidad.Para ello se modifica el artculo 12 contemplando esta posibilidad.

--

Mediante la reforma del artculo 17 se realiza un desarrollo ms completode la figura de la situacin de riesgo.

La situacin de riesgo y las medidas que tras su constatacin puedenadoptarse deben ser el primer escaln, el pilar bsico del sistema deproteccin de menores.

La intervencin adecuada para paliar las situaciones de riesgo en quepueden encontrarse los menores se torna de capital importancia, tantopara preservar su superior inters, aportando soluciones antes de que lasituacin sea grave, como para evitar tener que adoptar en el futurodecisiones mucho ms traumticas y de mayor coste individual, familiar y

social.


4/61

4

Al igual que a travs de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, deproteccin jurdica del menor y el Cdigo Civil se establece la estructura

jurdica para la intervencin en los supuestos de desamparo, tambin debeimplantarse con carcter general la de la situacin de riesgo, como estadio

normalmente previo al desamparo, con el fin de salvaguardar el inters delmenor, respetar los intereses de la familia biolgica y agotar lasposibilidades de permanencia del menor en ella.

En esta Ley se delimita la competencia para la apreciacin de la situacinde riesgo, que vendr determinada por lo dispuesto en la legislacinestatal y autonmica aplicable y en coordinacin con los centros sanitariosdel respectivo mbito territorial.

Por otra parte, con el fin de salir al paso del problema de inseguridad jurdica que pudiera producirse en algunos casos en relacin con elprocedimiento y declaracin formal de la situacin de riesgo, se estableceque su declaracin deber formalizarse por medio de una resolucinadministrativa cuando se observen indicadores de riesgo significativos dedesamparo, se inicie un programa de preservacin familiar para evitar laseparacin de la familia y no exista la suficiente colaboracin por parte dela familia.

La necesidad de documentar estas actuaciones es esencial tambin de caraa futuros procedimientos de proteccin, en los que debe acreditarse quese ha tratado de reinsertar sin xito al menor en su familia. La declaracinformal mediante resolucin administrativa tambin es aconsejable porrazones de seguridad jurdica, a fin de garantizar a los padres elconocimiento de lo que deben hacer para evitar una ulterior declaracinde desamparo.

En todo caso, en la regulacin de las situaciones de riesgo debe tenersemuy en cuenta la necesaria flexibilidad que necesitan los servicios sociales

para desempear adecuadamente sus cometidos, evitandoencorsetamientos formales que puedan llevar al anquilosamiento en suactuacin.

Debe igualmente establecerse la posibilidad de recurrir contra ladeclaracin de la situacin de riesgo, a fin de preservar el derecho a latutela judicial efectiva de las personas afectadas por tal resolucin.

Asimismo, con la modificacin de la Ley Orgnica 1/1996, se introduce la

necesidad de que el rgano competente para la declaracin de riesgo, encolaboracin con los servicios de salud, realice actuaciones de prevencin,


5/61

5

seguimiento y apoyo de las situaciones de posible riesgo prenatal, aefectos de evitar una eventual declaracin posterior de riesgo odesamparo cuando nazca el nio o nia.

--

Se da una nueva redaccin al artculo 21 relativo a los servicios deacogimiento residencial, estableciendo con carcter general lascaractersticas bsicas de los mismos ajustndose a los principiosinspiradores de esta Ley y en especial a lo establecido en el artculo 2.

--

Se aade un nuevo artculo 22 bis, sobre elaboracin por la entidadpblica de un plan individual de atencin al menor, cuando haya asumidosu tutela o guarda, con un programa de integracin familiar si entiende queexiste posibilidad de retorno a la familia de origen.

--

Se aade un nuevo artculo 22 ter, sealando que las entidades pblicas yla Administracin General del Estado establecern un sistema deinformacin estadstico que permita el conocimiento y el seguimiento de lasituacin de la proteccin a la infancia en Espaa.

III

Modificacin del Cdigo Civil.

Se modifica el artculo 158 del Cdigo Civil partiendo del principio deagilidad e inmediatez aplicables a los incidentes cautelares que afecten amenores, para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivarse derigideces o encorsetamientos procesales, permitiendo adoptarmecanismos protectores tanto respecto al menor vctima de los malostratos como en relacin con los que sin ser vctimas puedan encontrarse

en situacin de riesgo.


6/61

6

Se reconoce la expresa legitimacin de la entidad pblica a la que, en elrespectivo territorio, le est encomendada la proteccin de los menorespara instar las medidas que permite este artculo 158, dado el relevantepapel que desempean en relacin con los menores en situacin de riesgo

o desamparo.Con la modificacin del artculo 158 se posibilita tambin la adopcin denuevas medidas (prohibicin de aproximacin) ante determinadossupuestos en los que las entidades pblicas asumen la tutela automtica,para evitar que los padres con la patria potestad suspendida perturben elnormal desenvolvimiento de la medida de proteccin, sometiendo estanueva solucin cautelar a las garantas del principio de proporcionalidad y

jurisdiccionalidad.

--

Con la modificacin efectuada en el artculo 161 del Cdigo Civil, seintroduce la competencia de la entidad pblica a la que, en el respectivoterritorio, le est encomendada la proteccin de los menores, paraestablecer, respecto a los menores en situacin de desamparo, el rgimende visitas y suspenderlas temporalmente de forma motivada cuando seanecesario en inters del menor, con inmediata notificacin en este ltimocaso al Fiscal y consiguiente control judicial si tiene lugar su impugnacin.

Debe tenerse en cuenta que la proteccin constitucional de la familia y elreconocimiento internacional del derecho del nio a mantener contactodirecto y regular con ambos padres, salvo que ello sea contrario a susuperior inters ( artculo 9.3 de la Convencin de Derechos del Nio), seextiende tambin a los menores separados de su familia por la entidadpblica.

Por ello la entidad pblica competente para la declaracin de desamparo

como medida de separacin, debe considerarse tambin competente parafijar razonablemente y en su caso suspender temporalmente el rgimende visitas y contactos del menor con su familia, valorando a tal efecto cules el inters superior del menor.

Lgicamente, la fijacin o suspensin temporal por parte de laAdministracin del rgimen de visitas y relacin familiar del menor, podrser judicialmente impugnada por el Fiscal o la familia.


7/61

7

Se considera necesaria una reforma de este precepto que, de mododefinitivo, clarifique la cuestin, estableciendo la competencia de la entidadpblica para regular las visitas.

Dada la importancia de la continuidad del contacto en los primerostiempos de la separacin para lograr la futura reintegracin familiar,cualquier decisin administrativa que suprima o restrinja tal derechodeber revestir una particular motivacin.

--

Se regula la competencia de las entidades pblicas respecto a la proteccinde los menores espaoles en situacin de desamparo en un pas

extranjero.La materia de proteccin de menores est totalmente descentralizada. Ellolleva a que, en ocasiones, ante supuestos en los que un menor espaol seencuentra fuera del territorio nacional en una situacin de desamparo,ninguna comunidad autnoma se considere competente para adoptar lascorrespondientes medidas de proteccin.

Por ello se introduce la oportuna previsin en el artculo 172 del CdigoCivil, que de manera expresa determina la competencia para intervenir enestos casos, de modo que no se produzcan situaciones en las que por noconsiderarse competente ninguna entidad pblica no se asegure ennuestro pas la proteccin del menor.

--

Se establece asimismo, en el artculo 172, que con carcter general la

guarda se realizar mediante el acogimiento familiar, y que slo cuandoste no sea posible o conveniente para el inters del menor tendr lugaren acogimiento residencial.

Por otra parte, se introduce la previsin de que se valorar especialmentela prioridad del acogimiento familiar sobre el residencial como medida deproteccin de los menores de 6 aos, y de que los menores de 3 aos noingresarn en centros de proteccin, salvo en los supuestos deimposibilidad debidamente acreditada de adoptar otra medida de

proteccin.


8/61

8

Se trata de una disposicin ambiciosa cuyo fundamento estriba en elconsenso existente en la idea de que estos menores necesitan unambiente familiar que es esencial para un adecuado desarrollo de lapersonalidad. Si este objetivo es comn para todos los menores, cuando

los destinatarios son de menos de seis aos, y de forma an ms sealadae imprescindible si son menores de 3 aos, la conveniencia se toma ennecesidad ineludible, sin perjuicio de introducir una vlvula flexibilizadorapara dar cobertura a los supuestos en los que, por motivos debidamente

justificados, el ingreso en centro de proteccin sea la nica medida de laque se disponga.

--

Igualmente, en el citado artculo se regula la posibilidad de acordar por lasentidades pblicas la autorizacin, para los menores en acogimientofamiliar o residencial, de las salidas en fines de semana o vacaciones confamilias alternativas o instituciones adecuadas cuando sea conveniente eninters del menor.

Ser una delegacin de guarda para fines de semana y de vacaciones,tanto para los menores en centros, para paliar los efectos de losacogimientos residenciales prolongados, como para menores enacogimiento familiar, posibilitando una ayuda o respiro temporal a lafamilia de acogida.

Teniendo en cuenta que los efectos de esta delegacin de guarda temporalson bastante ms reducidos que los del acogimiento, su constitucin debeestar dotada de especial flexibilidad, debindose apoderarse a la entidadpblica para acordarla.

--

En la vigente redaccin del artculo 172 del Cdigo Civil se establece que

durante el plazo de dos aos desde la notificacin de la resolucinadministrativa por la que se declara el desamparo, los padres estnlegitimados para promover su revocacin y para oponerse a lasdecisiones que se adopten respecto a la proteccin del menor, derechoque decaer pasado dicho plazo.

Ahora se establece y aclara en esta Ley que transcurridos esos dos aos,nicamente estar legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar laresolucin que sobre el menor dicte la entidad pblica.


9/61

9

Por otra parte se aclara que durante ese periodo de dos aos lasentidades pblicas, ponderando la situacin, podrn adoptar cualquiermedida de proteccin que consideren necesaria, incluida la propuesta deadopcin cuando exista un pronstico de irreversibilidad.

--

El Cdigo Civil no regula la situacin que se genera cuando la entidadpblica a la que, en el respectivo territorio, le est encomendada laproteccin de los menores asume la guarda de un menor en cumplimiento

de la obligacin de prestar la atencin inmediata sin que previamente sehaya declarado el desamparo. Ahora, mediante la inclusin de un nuevoapartado en el artculo 172, se establece la posibilidad de asumir su guardaprovisional sin declaracin previa de desamparo ni solicitud expresa de lospadres, mientras tienen lugar las diligencias precisas para la identificacindel menor, investigar sus circunstancias y constatar la situacin real dedesamparo.

Lgicamente este proceso no puede perpetuarse en el tiempo, ya que enotro caso desembocara en una situacin de grave inseguridad jurdica. Porello se prevn las obligaciones de las entidades pblicas durante esteperodo interino de 3 meses, las consecuencias del incumplimiento delplazo y el rol a desempear por la Fiscala como superior vigilante de laactuacin administrativa cuando detecte incumplimientos en los plazos.

--

En aras a la agilidad e inters de los menores, se modifica el artculo 173,simplificndose la constitucin del acogimiento familiar tambin para los

supuestos en que no exista previa conformidad de los padres o tutores,establecindose la competencia de las entidades pblicas para talconstitucin en todos los casos, sin perjuicio del control jurisdiccional dela resolucin administrativa de acogimiento si la misma es impugnada porpersona legitimada.

De esta manera se equipara la constitucin del acogimiento familiar al delacogimiento residencial.

La necesidad de instar un proceso judicial para constituir estosacogimientos genera complicaciones procesales y dilaciones, amn de


10/61

10

situaciones confusas y duplicidad de procedimientos, ms an cuando laconstitucin del acogimiento no requiere la intervencin judicial.

La situacin procesal que este status quo genera se complica an ms si se

tiene presente que el procedimiento de acogimiento discurre por unostrmites extravagantes, el procedimiento de jurisdiccin voluntariaregulado en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. La insuficiencia detrmites hace que en la prctica estos procedimientos se tornen de factoen contenciosos, y en su seno se analice no slo si es procedente elacogimiento sino tambin si se mantiene la situacin de desamparo.

Suele hacerse referencia al efecto acorden que se produce en estosprocedimientos en los que las causas se hacen difciles de manejar ante laingente cantidad de informes (muchos de ellos duplicados y triplicados) ytestimonios de otras actuaciones que se incorporan.

--

Como complemento a los cambios recogidos en el artculo 173, semodifica el artculo 173 bis, reordenndose las modalidades deacogimiento familiar.

Por una parte, se suprime el acogimiento provisional, que ya no sernecesario ante la simplificacin del acogimiento familiar anteriormentereferida, as como el acogimiento preadoptivo, que en definitiva esactualmente una fase del procedimiento de adopcin. Con ello seintroducir claridad en los verdaderos supuestos de acogimiento familiar.

Por otra, se establece la competencia de las entidades pblicas para que alconstituir un acogimiento permanente puedan atribuir a estos acogedores

las funciones de la tutela, sin previa intervencin judicial.

Igualmente, se establece, por otra parte, que en los acogimientosfamiliares de menores de 3 aos tendr lugar una revisin especial a los 3meses.

--

Se introduce un nuevo artculo 173 ter que regula los derechos y deberes

de los acogedores familiares que actualmente no contemplaba la Ley. Latrascendente funcin desempeada por las familias de acogida hace muy


11/61

11

conveniente que una disposicin general perfile su estatus. Estaintroduccin de una disposicin general sobre derechos y deberes de losacogedores ha sido reclamada por numerosos expertos comparecientesante la Comisin Especial del Senado de Estudio de la problemtica de la

adopcin nacional y otros temas y asumido en sus conclusiones yrecomendaciones.

--

Las altas funciones que se encomiendan al Fiscal como superior vigilantede la actuacin administrativa en proteccin de menores deben verseacompaadas de medios mnimos, a fin de que pueda ejercerlas de maneraefectiva, evitando que sus esfuerzos queden limitados a un simple

voluntarismo carente de operatividad prctica o que su actuacin seameramente simblica.

Con carcter general los informes sobre la situacin educativa, social,familiar psicolgica de los menores en situacin de riesgo o desamparo delos que se sirve el Fiscal proceden de la propia entidad pblica.

No obstante, conceptualmente, el cumplimiento de la funcin de lasuperior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menoresprevista en el artculo 174, puede hacer necesario que el Fiscal recabe elauxilio de otros peritos ajenos a la entidad pblica en supuestos en losque puedan existir discrepancias o cuando las solicitudes del MinisterioPblico no sean atendidas.

Para ello, se introducen en el citado artculo las previsiones necesariasen orden a que el Fiscal pueda auxiliarse de otros tcnicos en orden aconcretar el superior inters del menor en los concretos casos en losque sea necesario.

--

Se introduce una modificacin en la excepcin prevista en el artculo 175.2del Cdigo Civil para la adopcin de los mayores de 18 aos a los efectosde facilitar la integracin familiar de los menores que antes de cumplir lamayora de edad, hayan estado en situacin de convivencia estable oacogimiento familiar.


12/61

12

Para ello, se suprime el requisito actual de la existencia de una situacinno interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes del que eladoptado hubiera cumplido los catorce aos de edad.

--

En el artculo 176.2 se estableca que la declaracin de idoneidad de losadoptantes poda ser previa a la propuesta de adopcin que la entidadpblica formula al Juez. Evidentemente en ningn caso la entidad pblicapresenta esa propuesta sin que antes haya declarado la idoneidad, por loque ahora se establece que esa idoneidad deber ser previa a la propuesta,adecundolo a la realidad

Con la reordenacin de las modalidades del acogimiento familiar ysupresin del acogimiento preadoptivo, al entenderse que se trata de unafase dentro del procedimiento de adopcin, se hace necesario introduciren el citado artculo, una previsin legal que permita mantener lasposibilidad ahora prevista con el acogimiento preadoptivo, de que conanterioridad a que la entidad pblica formule la correspondientepropuesta al Juez para la constitucin de la adopcin pueda iniciarse laconvivencia provisional entre el menor y las personas seleccionadas paratal adopcin hasta que se dicte la oportuna resolucin judicial, con el finde evitar que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en uncentro de proteccin. Esto podr tener lugar mediante la correspondientedelegacin de guarda de la entidad pblica a las referidas personasseleccionadas para dicha adopcin.

--

Conforme al artculo 172, apartado sptimo, del Cdigo Civil,

transcurrido el plazo de los dos aos desde la declaracin de desamparo,los padres pierden la legitimacin para promover el cese de la suspensinde la patria potestad y la revocacin de la declaracin de desamparo delmenor. Con el fin de dar coherencia al sistema, se introduce en elartculo 177 la previsin expresa de que sin perjuicio del derecho a serodos- no ser necesario el asentimiento de los padres a la adopcin,previsto con carcter general en ese artculo 177, cuando hubierantranscurrido esos dos aos sin ejercitar acciones de revocacin deldesamparo o cuando habindose ejercitado, stas hubieran sido

desestimadas.


13/61

13

--

El artculo 239 del Cdigo Civil tras disponer en su prrafo primero que latutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidadpblica, reiterando la previsin contenida en el artculo172, declara en suprrafo segundo que se proceder, sin embargo, al nombramiento detutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, porsus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir latutela con beneficio para ste. Por tanto, se prev expresamente laposibilidad de subvenir a las necesidades materiales y morales del menordesamparado a travs de la tutela ordinaria, de modo que se fomenta que

sea el propio entorno familiar y afectivo del menor el que se encargue detales cometidos.

La evidente justificacin y aparente claridad de estas disposiciones se venensombrecidas por la omisin de referencia alguna al estatus jurdico delos padres. Si stos hubieran fallecido o hubiesen sido judicialmenteprivados de la patria potestad (ya por la jurisdiccin civil, ya por la penal)no se planteara problema alguno en cuanto al nombramiento de tutoresconforme a las reglas ordinarias.

Por el contrario, si los padres biolgicos viven y no han sido privados(judicialmente) ni suspendidos (administrativamente) en el ejercicio de lapatria potestad, el nombramiento de un tutor ordinario sin ms dara lugara una colisin por incompatibilidad de dos instituciones que no puedencoexistir simultneamente: la patria potestad y la tutela ordinaria.

La falta de claridad de la Ley en este punto ha generado prcticasdispersas, inseguridad jurdica y una infrautilizacin de esta previsin sinduda acertada. Por ello, es necesaria una reforma para aclarar las

resoluciones que deben adoptarse con carcter previo al nombramientode tutor ordinario.

Ser a tales efectos necesario bien adoptar una resolucin administrativade desamparo, con fijacin en su caso de rgimen de visitas, paraposteriormente proceder al nombramiento de tutor mediante un sencilloprocedimiento de jurisdiccin voluntaria, bien promover unprocedimiento judicial para la privacin de la patria potestad de los padres,en supuestos de gravedad, para, en los mismos autos, proceder al

nombramiento de tutor ordinario.


14/61

14

La modificacin que se introduce con el artculo 239, ofrece un abanicode posibilidades para legalizar situaciones de guarda de hecho: bien ladeclaracin de desamparo, asuncin de tutela automtica y constitucinde acogimiento familiar (posibilidad que queda subsistente), bien la

declaracin de desamparo y constitucin de tutela ordinaria, bien laprivacin de patria potestad y constitucin de tutela ordinaria. Sern lascircunstancias concretas del caso, analizadas a travs del inters superiordel menor, las que orienten a la hora de seguir una u otra va.

IVModificacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Mediante la modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil se introducenreformas procesales que buscan obtener de los tribunales una tutelams efectiva posible de los derechos e intereses de los menores,mejorando los procedimientos ya existentes, hacindolos verdaderamenteefectivos, o corrigiendo aspectos que en la prctica cotidiana han dadolugar a interpretaciones contradictorias.

Con el fin de fortalecer el principio de celeridad, vital en los procesos enlos que se ventilan intereses de menores y con el objeto de evitarresoluciones contradictorias, se introducen disposiciones, en lnea con lasprevisiones de la Ley Orgnica 1/1996, para promover la acumulacincuando existieran varios procesos de impugnacin de resolucionesadministrativas en materia de proteccin en curso que afecten a un mismomenor.

Por ello se introduce en el artculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil laregla general de la acumulacin de procesos, en consonancia con loestablecido en la nueva redaccin del artculo 173 del Cdigo Civil, y seintroduce una previsin especial en el artculo 76 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, para determinar que con carcter general todos losprocesos de oposicin a resolucin administrativa que se sigan respectode un mismo menor de edad se acumulen al ms antiguo de ellos, y seanseguidos y resueltos con la debida economa procesal por el mismo

juzgado. Ello se garantiza previendo que la acumulacin sea promovidaincluso de oficio por el juzgado que tenga conocimiento de la existencia deun segundo o posterior proceso.

--


15/61

15

La necesidad de clarificar aspectos procesales de la proteccin de lainfancia se pone de manifiesto en el rgimen actual de ejecucinprovisional de las sentencias dictadas en los procesos de oposicin a lasresoluciones administrativas en materia de proteccin de menores

Aunque la interpretacin generalizada del artculo 525 de la Ley deEnjuiciamiento Civil viene conduciendo a la imposibilidad de ejecucinprovisional de esta clase de sentencias (y en particular, de las dictadascomo consecuencia de un proceso de los previstos por el artculo 780 dela Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cierto es que el tenor literal delapartado 1 del citado artculo 525 no se refiere clara y expresamente a lasmismas.

Se introduce, en consecuencia, de forma expresa, clara y terminante eneste artculo la prohibicin de ejecucin provisional de las sentencias quese dicten en los procesos de oposicin a las resoluciones administrativasen materia de proteccin de menores, con el fin de evitar los perjuiciosque para el menor de edad supondra la revocacin de una sentencia deesta naturaleza que se estuviera ejecutando provisionalmente.

Cuando la sentencia dictada en primera instancia decide revocar unamedida de proteccin y la entidad pblica o el Fiscal recurren, el interssuperior del menor exige que no se modifique su estatus hasta que lacuestin no sea resuelta en segunda instancia, pues otro proceder podralesionar gravemente sus derechos y perturbar la necesaria estabilidad ensus relaciones familiares. Ello justifica sobradamente la expresa previsinde la exclusin de la ejecucin provisional de este tipo de sentencias.

V

En su parte final, el anteproyecto contiene tambin una disposicinadicional y una disposicin transitoria que complementan las

modificaciones introducidas en la parte dispositiva.

Por una parte, la disposicin adicional nica establece que en todas lasnormas en que se haga referencia al acogimiento preadoptivo, institucinque desaparece como tal, deben entenderse hechas a la delegacin deguarda para la convivencia preadoptiva. Afecta fundamentalmente a lanormativa de Seguridad Social y Trabajo sobre prestaciones familiares porhijo a cargo, permiso por maternidad y paternidad, excedencia porcuidado de hijos y proteccin a las familias numerosas, y tambin a

normativa fiscal sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas,


16/61

16

en lo referente al concepto de descendiente para aplicar el mnimo familiarexento.

Por otra parte, la disposicin transitoria nica tiene por objeto facilitar la

adaptacin de las modificaciones procesales introducidas respecto a losprocedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de estaLey.

Igualmente, la disposicin final primera modifica la Ley de la JurisdiccinContenciosoAdministrativa .Esta modificacin es complementaria de loscambios introducidos en la Ley Orgnica que acompaa a esta Ley y queintroduce cambios en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Orgnicadel Poder Judicial al regular la autorizacin de entrada en el domicilio parala ejecucin forzosa de medidas de proteccin de menores acordadas porla entidad pblica competente en materia de proteccin de menores.

Artculo primero.- Modificacin de la Ley Orgnica 1/1996, de 15de enero, de proteccin jurdica del menor.

Uno.- Se modifica el artculo 2 que queda redactado con elsiguiente texto:

Artculo 2.- Principios generales.

1. Como principio bsico, en la aplicacin de la presente Ley y dems queafecten a los menores de edad, primar el inters superior de losmenores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir.A efectos de la interpretacin y aplicacin concreta en cada caso delinters superior del menor, como criterios mnimos se tendrn en

cuenta:

a) Los deseos, sentimientos y opiniones del menor. Se tendr enconsideracin su derecho a participar progresivamente enfuncin de su desarrollo y evolucin personal en el proceso dedeterminacin de su propio inters.

b) Las necesidades bsicas del menor, materiales, fsicas, educativasy emocionales, priorizando los aspectos afectivos y emocionales.

c) Su edad, posible situacin de discapacidad, entorno y cualquier

otra caracterstica relevante.


17/61

17

d) Lo ms favorable para un desarrollo armnico de supersonalidad.

e) El peculiar efecto del transcurso del tiempo en el desarrollo delos menores.

f) La conveniencia de la integracin en su familia de origen, siempreque sea posible y favorable para el menor. En el caso de menoresseparados de su ncleo familiar se valorarn las posibilidades yconveniencia del retorno desde la ptica de sus intereses y nocomo derecho de la familia.

g) El efecto probable y los riesgos que cualquier cambio desituacin material o emocional pueda tener en su personalidad ydesarrollo futuro.

h) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten.i) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un

entorno familiar adecuado.j) La capacidad de las personas tomadas en consideracin para

satisfacer sus necesidades.

2.Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores seinterpretarn de forma restrictiva.

Dos.- Se aade un nuevo apartado 3 en el artculo 12, con elsiguiente texto:

3. A efectos de la adopcin y supervisin de las oportunas medidas deproteccin, los Organismos Pblicos y las entidades privadas facilitarn alas entidades pblicas y al Ministerio Fiscal los informes y antecedentesnecesarios sobre el menor, sus padres, tutores y guardadores.

Las entidades pblicas y el Ministerio Fiscal podrn entrevistarse con elmenor para conocer directamente su situacin y valorar su inters

superior en cada caso, incluido el que presente cualquier situacin dediscapacidad. Las instituciones debern facilitar a tal efecto el acceso almenor.

Tres.- Se modifica el artculo 17 que tendr el siguiente texto:

Artculo 17. -Actuaciones en situaciones de riesgo.

1.-En situaciones de riesgo de cualquier ndole que perjudiquen eldesarrollo personal o social del menor, que no requieran la asuncin de la


18/61

18

tutela por ministerio de la ley, la actuacin de los poderes pblicos debergarantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientar adisminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en lasituacin personal y social en que se encuentra y a promover los factores

de proteccin del menor y su familia.2.- La intervencin en la situacin de riesgo corresponde a laadministracin pblica competente conforme a lo dispuesto en lalegislacin estatal y autonmica aplicable y en coordinacin con loscentros y unidades escolares, sociales y sanitarias del respectivo mbitoterritorial.

3.- La valoracin de la situacin de riesgo conllevar la elaboracin ypuesta en marcha de un proyecto de intervencin social concreto, quedeber recoger las actuaciones y recursos necesarios para su eliminacin,manteniendo al menor en su entorno familiar.

4.- Los padres, tutores, guardadores o acogedores, dentro de susrespectivas funciones, colaborarn activamente, segn su capacidad, en laejecucin de las medidas indicadas en la resolucin de la situacin deriesgo. La omisin de esta colaboracin podr dar lugar a la declaracin dedesamparo, si as lo requiere la evolucin de la situacin de riesgo y laproteccin del menor.

5.- La declaracin de situacin de riesgo deber formalizarse por medio deuna resolucin administrativa con notificacin formal a los representanteslegales del menor, cuando se observen indicadores de riesgo significativosde desamparo, se inicie un programa de preservacin familiar para evitarla separacin de la familia, y no exista la suficiente colaboracin de lafamilia.

Esta resolucin ser susceptible de recurso conforme a lo dispuesto en el

artculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6.- Cuando la administracin pblica competente para apreciar y corregirla situacin de riesgo estime que existe una situacin de desproteccinque puede requerir la separacin del menor de su mbito familiar ocuando, concluido el perodo previsto en el plan de intervencin, no sehayan conseguirlo cambios en el desempeo de los deberes de guarda quegaranticen que el menor cuenta con la necesaria asistencia moral omaterial, lo pondr en conocimiento de la entidad pblica a fin de que

valore la procedencia de declarar el desamparo y lo comunicar alMinisterio Fiscal.


19/61

19

7.- Cuando en los supuestos sealados en el apartado 6 anterior la entidadpblica considere que no procede declarar el desamparo, lo pondr en

conocimiento del rgano que haya declarado el riesgo y del MinisterioFiscal.En todo caso el Ministerio Fiscal har una supervisin de la situacin delmenor.

8.-El rgano competente para la declaracin de riesgo adoptar, encolaboracin con los servicios de salud correspondientes, las medidasadecuadas de prevencin, apoyo y seguimiento, de las situaciones deposible riesgo prenatal, a los efectos de evitar una eventual posteriordeclaracin de riesgo o desamparo del recin nacido. A tales efectos, seentiende por situacin de riesgo prenatal la falta de cuidado del propiocuerpo, o la ingestin de drogas o sustancias psicotrpicas por parte de lamujer durante el proceso de gestacin, as como cualquier otra accinpropia de la mujer o de terceros tolerada por sta, que perjudique elnormal desarrollo o pueda provocar enfermedades fsicas o psquicas alrecin nacido.

Cuatro.- Se modifica el artculo 21, que pasa a tener el siguientetexto:

Artculo 21.- Servicios especializados de proteccin a la infancia

1.- Los servicios de acogimiento residencial debern ajustar su actuacin alos principios inspiradores de esta ley y tendrn las siguientescaractersticas bsicas:

a) Asegurarn la cobertura de las necesidades de la vida cotidiana delos menores y tendrn carcter eminentemente educativo,adaptando su proyecto general a las caractersticas personales decada menor, mediante un proyecto socio-educativo individual, quepersiga el desarrollo fsico, psicolgico y social.

b) Promovern la relacin y colaboracin familiar, siempre que lareinsercin familiar sea en inters del menor, programndose al

efecto los recursos necesarios para posibilitar ese retorno a sufamilia si se considera que ese es el inters del menor.


20/61

20

c) Potenciarn la educacin integral de los menores y velarn por su

preparacin para la vida plena, de manera especial su escolarizaciny formacin ocupacional, para facilitar, en lo posible, su insercin

laboral.d) El acogimiento de los menores se realizar en rgimen abierto,

ajustando su funcionamiento y rgimen de entradas y salidas en lanormativa de rgimen interno, marcado por las necesidadeseducativas y de proteccin.

e) Tendrn articulado un procedimiento de formulacin de quejas yreclamaciones accesible, gil, sencillo, confidencial y seguro, del quese facilitar informacin comprensible a los menores.

f) Poseern una normativa de funcionamiento interno, que garantice laparticipacin de los menores

2.- Todos los servicios, hogares funcionales y centros dirigidos a menoresdebern estar siempre autorizados y acreditados por la entidad pblica.Adems, debern existir estndares de calidad por cada tipo de servicio.

La entidad pblica regular de forma diferenciada el rgimen defuncionamiento de los servicios de acogimiento residencial y los inscribiren el registro correspondiente a las entidades y servicios de acuerdo consus disposiciones, prestando especial atencin a la seguridad, sanidad,nmero y cualificacin profesional de su personal, proyecto educativo,participacin de los menores en su funcionamiento interno, y demscondiciones que contribuyan a asegurar sus derechos.

3.- Teniendo en cuenta la necesidad de que el menor tenga unaexperiencia de vida familiar, principalmente en la primera infancia, se

procurar que el menor permanezca internado durante el menor tiempoposible, salvo que convenga a su inters.

4.- A los efectos de asegurar la proteccin de los derechos de losmenores, la entidad pblica deber realizar la inspeccin y supervisin delos centros y servicios semestralmente y siempre que as lo exijan lascircunstancias.

5.- Asimismo, el Ministerio Fiscal deber ejercer su vigilancia sobre todos

los servicios de acogimiento residencial.


21/61

21

Cinco.- Se aade un nuevo artculo 22 bis, con el siguientetexto:

Artculo 22 bis.- Reintegracin familiar.

1. Cuando la entidad pblica asuma la tutela o guarda del menor,elaborar un plan individual de atencin, que, basado en los principios deproteccin a la infancia, establezca los objetivos y la previsin de medidasa adoptar.

2. Cuando del pronstico se derive la posibilidad de retorno a la familia deorigen, la entidad pblica elaborar un programa de reintegracin familiar.

Seis.- Se aade un nuevo artculo 22 ter, con la siguienteredaccin:

Artculo 22 ter.- Sistema de informacin sobre la proteccin a la infancia.

Las entidades pblicas y la Administracin General del Estado establecernun sistema de informacin estadstico que permita el conocimiento y elseguimiento de la situacin de la proteccin a la infancia en Espaa.

Artculo segundo.- Modificacin del Cdigo Civil

Uno.- El artculo 158 pasa a tener la siguiente redaccin:

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente, de laentidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada laproteccin de menoreso del Ministerio Fiscal, dictar:1. Las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos y

proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimientode este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbacionesdaosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sustraccin de los hijosmenores por alguno de los progenitores o por terceras personas y,

en particular, las siguientes:


22/61

22

a) Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo autorizacinjudicial previa.

b) Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada delmismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambiode domicilio del menor.

4. La medida de prohibicin a los padres o a otros parientes deaproximarse al menor declarado en desamparo y acercarse a susdomicilio o centro educativo y otros lugares que frecuente, conrespeto al principio de proporcionalidad y en tanto tengansuspendido o restringido el rgimen de visitas.

5. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin deapartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civilo penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

Dos.- El artculo 161 queda redactado en los siguientes trminos:

Con respecto a los menores en situacin de desamparo, la entidadpblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada laproteccin de menores podr regular las visitas que correspondan a suspadres y abuelos y dems parientes y allegados, pudiendo acordar, eninters del menor, la suspensin temporal motivada de las visitas yrelaciones, con inmediata notificacin al Ministerio Fiscal.

La resolucin administrativa que suspenda temporalmente el derecho devisitas deber estar debidamente motivada y habr de ser notificada alafectado, pudiendo ser judicialmente impugnable conforme a lo previsto

en el artculo 780de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tres.- Se modifica el artculo 172, que pasa a tener el siguientetexto:

1. La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, estencomendada la proteccin de los menores, cuando constate que unmenor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la

ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccinnecesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio


23/61

23

Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, enun plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en elmomento de la notificacin se les informar de forma presencial y demodo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la

intervencin de la Administracin y de los posibles efectos de la decisinadoptada.

2.- En los supuestos en los que se detecte una situacin de posibledesamparo en un menor de nacionalidad espaola que se encuentre fueradel territorio nacional, para su proteccin en Espaa ser competente laentidad pblica correspondiente a la comunidad autnoma en la que elmenor hubiera tenido su ltima residencia en Espaa. En su defecto sercompetente la entidad pblicacorrespondiente a la comunidad autnomaen la que los padres hubieran tenido su ltima residencia en Espaa ycuando conforme a tales criterios no pudiera determinarse lacompetencia, ser competente la entidad pblica de la comunidadautnoma en la que otros ascendientes del menor hubieran tenido sultima residencia en Espaa.

En caso de que por aplicacin de los anteriores criterios pudiera serpotencialmente competente ms de una entidad pblica, se atribuircompetencia a aquella respecto de la que el menor o sus familiarestuvieren mayores vnculos.

Los posibles conflictos de competencia que pudieran originarse habrn deresolverse conforme a los principios de celeridad y de inters superior delmenor, evitando dilaciones en la toma de decisiones que pudieran generarperjuicios al mismo.

3. Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hechoa causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de losdeberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los

menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral omaterial.

La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo lasuspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante,sern vlidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres otutores en representacin del menor y que sean beneficiosos para l.

4. Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan

cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente questa asuma su guarda durante el tiempo necesario.


24/61

24

La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia deque los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades quesiguen manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dichaguarda va a ejercerse por la Administracin.

Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada ycomunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal.

5. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as loacuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.

6. La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcinde la tutela por ministerio de la Ley, se realizar mediante el acogimientofamiliar y, no siendo ste posible o conveniente para el inters del menor,

mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizarpor la persona o personas que determine la entidad pblica. Elacogimiento residencial se ejercer por el director o responsable delcentro donde se ha acogido al menor.

Se valorar especialmente la prioridad del acogimiento familiar sobre elresidencial como medida de proteccin de los menores de 6 aos.

En ningn caso se acordar el acogimiento residencial de los menores de 3

aos, salvo en los supuestos de imposibilidad debidamente acreditada deadoptar otra medida de proteccin.

Los padres, tutores y el Ministerio Fiscal podrn oponerse en el plazo dedos meses a la resolucin administrativa que disponga el acogimientofamiliar o residencial cuando consideren que no es lo ms convenientepara el menor.

7. La entidad pblica podr acordar en relacin con los menores enacogida familiar o residencial, cuando sea conveniente en inters delmenor, salidas de fines de semana o de vacaciones con familiasalternativas o instituciones dedicadas a estas funciones. A tal efecto slose seleccionarn a personas o instituciones adecuadas.

Tales salidas sern acordadas por la entidad pblica. El documento dedelegacin de guarda contendr los trminos de la misma. Dicha medidaser comunicada a los padres, cuando sea necesario, y siempre que resulte

conveniente para el inters del menor se preservarn los datos de estosguardadores.


25/61

25

8. Se buscar siempre el inters del menor y se procurar, cuando no seacontrario a ese inters, su reinsercin en la propia familia y que la guardade los hermanos se confe a una misma institucin o persona.

9. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y lapersona o personas a quien hubiere sido confiado en guarda, aqul opersona interesada podr solicitar la remocin de sta.

10. Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asuncin dela tutela por ministerio de la ley sern recurribles ante la jurisdiccin civilen el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil,sin necesidad de reclamacin administrativa previa.

11. Durante el plazo de dos aos desde la notificacin de la resolucin

administrativa por la que se declare el desamparo, los padres quecontinen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendidaconforme a lo previsto en el apartado 3 de este artculo, estn legitimadospara solicitar que cese la suspensin y quede revocada la declaracin dedesamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que lamotivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumirnuevamente la patria potestad.

Igualmente estn legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las

decisiones que se adopten respecto a la proteccin del menor.Pasado dicho plazo decaer el derecho de los padres de solicitud uoposicin a las decisiones o medidas que se adopten para la proteccindel menor. No obstante, podrn facilitar informacin a la entidad pblica yal Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieronlugar a la declaracin de desamparo.

Durante este plazo la entidad pblica, ponderando la situacin, podradoptar cualquier medida de proteccin, incluida propuesta de adopcincuando exista un pronstico de irreversibilidad.

12. La entidad pblica, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o depersona o entidad interesada, podr en todo momento revocar ladeclaracin de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia si nose encuentra integrado de forma estable en otra familia o si entiende quees lo ms adecuado en inters del menor. Dicha decisin se notificar alMinisterio Fiscal.

En todo caso, transcurridos los dos aos, nicamente estar legitimadopara impugnar la resolucin de la entidad pblica el Ministerio Fiscal.


26/61

26

13. Cuando en cumplimiento de la obligacin de prestar la atencininmediata los servicios de proteccin de menores asuman la guardaprovisional de un menor, lo comunicarn al Ministerio Fiscal,

procedindose simultneamente a practicar las diligencias precisas paraidentificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar la situacinreal de desamparo.

Tales diligencias se realizarn en el plazo ms breve posible, que no seextender ms all de los tres meses, pasados los cuales deberprocederse en su caso a la declaracin de desamparo y correlativaasuncin de la tutela o a la promocin de la medida de proteccinprocedente.

En el caso de que transcurrido el plazo de tres meses no se hubieraformalizado la tutela o adoptado otra resolucin, el Fiscal competentepromover ante la jurisdiccin civil las acciones procedentes para asegurarla adecuada proteccin del menor por parte de la entidad pblica.

Cuatro.- Se modifica el artculo 173, que pasa a tener la siguienteredaccin:

1.-El acogimiento familiar produce la plena participacin del menor en lavida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por l,tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo y procurarle una formacinintegral.

Este acogimiento se podr ejercer por la persona o personas quesustituyan al ncleo familiar del menor o por responsable del hogarfuncional.

2.-El acogimiento familiar se formalizar por resolucin de la entidadpblica que tenga la tutela o la guarda, previa valoracin de la adecuacinde la familia para el acogimiento, con el consentimiento de las personasque reciban al menor y de este si tuviera 12 aos cumplidos. Cuandofueran conocidos los padres o el tutor, se les oir en el procedimiento yse les notificar la resolucin de constitucin de acogimiento familiar.Igualmente se oir e informar de la constitucin del acogimiento familiara los guardadores de hecho, y en su caso acogedores familiares, en elmomento de dictarse la medida.


27/61

27

A la resolucin de formalizacin del acogimiento familiar a que se refiereel prrafo anterior, acompaar un documento anexo que incluir lossiguientes extremos:

1) Los consentimientos necesarios.

2)Modalidad del acogimiento y duracin prevista para el mismo.

3)Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular:a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menoracogido.b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pblica o deotros responsables civiles de los daos que sufra el menor o delos que pueda causar a terceros.c) La asuncin de los gastos de manutencin, educacin y atencinsanitaria.

4)El contenido del seguimiento que, en funcin de la finalidad delacogimiento, vaya a realizar la entidad pblica y el compromiso decolaboracin de la familia acogedora al mismo.

5)La compensacin econmica que, en su caso, vayan a recibir losacogedores.

6)Si los acogedores actan con carcter profesionalizado o si elacogimiento se realiza en un hogar funcional, se sealarexpresamente

Dicha resolucin y documento anexo se remitir al Ministerio Fiscal.

3.- La resolucin de la entidad pblica de constitucin o cese delacogimiento familiar ser recurrible ante la jurisdiccin civil, en el plazo y

condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin necesidadde reclamacin administrativa previa.

4.- En los supuestos en que la resolucin de acogimiento sea impugnada judicialmente y estn en tramitacin otros procesos de impugnacin demedidas de proteccin sobre el mismo menor, se proceder a laacumulacin y tramitacin conjunta de todos ellos.

5.-El acogimiento familiar del menor cesar:


28/61

28

1.Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previacomunicacin de estas a la entidad pblica.

2.Por decisin de las entidad pblica, de oficio o a propuesta de los

padres o tutor, o del propio menor, cuando lo considere necesariopara salvaguardar el inters del mismo, odos los acogedores, elmenor y su representante.

6.- Todas las actuaciones de formalizacin y cesacin del acogimientofamiliar se practicarn con la obligada reserva.

Cinco.- El artculo 173.bis, pasa a tener la siguiente redaccin:

1.- El acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidadesatendiendo a su finalidad:

a) Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bienporque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de steen su propia familia, bien en tanto se adopte una medida deproteccin que revista un carcter ms estable.

b) Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otrascircunstancias del menor y su familia as lo aconsejen. En talsupuesto, cuando la entidad pblica ostenta la tutela podr atribuir alos acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten eldesempeo de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso alinters superior del menor.

2.- En los supuestos de constitucin de acogimiento familiar de menoresde tres aos, la medida estar sujeta a una revisin a los 3 meses.

Seis.- Se aade un nuevo artculo 173 ter del siguiente tenor:

1. Los acogedores familiares tendrn los siguientes derechos:

a) A ser odos por la entidad pblica antes de adoptar cualquierresolucin que afecte al menor, especialmente antes de modificar osuspender temporalmente el rgimen de visitas con la familia deorigen.

b) A ser informados de las medidas de proteccin relacionadas con elacogimiento que se adopten respecto al menor acogido, sin

exclusin alguna por discapacidad.


29/61

29

c) A percibir la compensacin econmica que se hubiera estipulado, ensu caso, en el documento de formalizacin del acogimiento.

d)A recibir apoyo tcnico especializado

e) A acceder a la informacin sobre el menor que pueda ser necesariapara velar por el mismo.f) A recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.g) A ser respetados por el menor acogido y a ser obedecidos por el

mismo.h) A relacionarse con el menor al cesar el acogimiento, si la entidad

pblica entiende que conviniere a su inters superior y adems stelo consintiere si es mayor de 12 aos.

i) A recibir informacin acerca de la naturaleza y efectos delacogimiento.

2. Los acogedores familiares tendrn los siguientes deberes:

a) Velar por el menor, tenerlo en su compaa, alimentarlo, educarlo yprocurarle una formacin integral.

b) Or al menor siempre antes de adoptar decisiones que le afecten, situviere suficiente juicio, sin exclusin alguna por discapacidad.

c) Asegurar la plena participacin del menor en la vida de familia.d) Informar a la entidad pblica de cualquier hecho de trascendencia

en relacin con el menor.e) Respetar el rgimen de visitas establecido a favor de la familia del

menor.f) Colaborar con la entidad pblicaen el desempeo de sus funciones,

a fin de garantizar el respeto del inters superior del menor.

Siete.- Se aade un apartado 4, al artculo 174, con el siguientetexto:

4. Para el cumplimiento de la funcin de la superior vigilancia de la tutela,acogimiento o guarda de los menores, cuando sea necesario, podr elFiscal recabar la elaboracin de informes por parte de los EquiposTcnicos adscritos a la Seccin de Menores de la Fiscala.

A estos efectos, los Servicios correspondientes de las CorporacionesLocales y de las entidades pblicas, atendern las solicitudes deinformacin remitidas desde las Secciones de Menores de las Fiscalas en

el curso de las investigaciones tendentes a determinar la situacin deriesgo o desamparo en la que pudiera encontrarse un menor.


30/61

30

Ocho.- El apartado 2 del artculo 175 pasa a tener el siguiente

texto:

2.-nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados. Porexcepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un menoremancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiereexistido una situacin de acogimiento con los futuros adoptantes o deconvivencia estable con ellos.

Nueve.- Se modifica apartado 2 y se aade un nuevo apartado4, en el artculo 176, que tendrn el siguiente texto:

2.-Para iniciar el expediente de adopcin es necesaria la propuesta previade la entidad pblica a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidadpblica haya declarado idneos para el ejercicio de la patria potestad. Ladeclaracin de idoneidad deber ser previa a la propuesta.

No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurraalguna de las circunstancias siguientes:

a) Ser hurfano y pariente del adoptante en tercer grado de

consanguinidad o afinidad.b) Ser hijo del consorte del adoptante.c) Llevar ms de un ao en convivencia preadoptiva o haber estado

bajo su tutela por el mismo tiempo.d) Ser mayor de edad o menor emancipado

4.-La entidad pblica podr delegar la guarda del menor en las personasseleccionadas para su adopcin, con anterioridad a la presentacin de lapropuesta de adopcin, a fin de que tenga lugar su convivencia preadoptiva

hasta que se dicte la resolucin judicial de adopcin. La propuesta deadopcin al Juez tendr que realizarse en el plazo ms breve posible, entodo caso antes de los tres meses, prorrogables hasta un mximo de unao cuando, en funcin de la edad y circunstancias del menor, la entidadpblica considere necesario establecer un periodo de adaptacin delmenor a la familia.

Los guardadores tendrn los mismos derechos y obligaciones que losacogedores familiares.


31/61

31

Las personas referidas debern reunir los requisitos necesarios paraadoptar, han debido ser seleccionadas y prestado ante la entidad pblicasu consentimiento a la adopcin y el menor ha de encontrase en situacin

jurdica adecuada para su adopcin.

En el supuesto de que el Juez no considerase procedente esa adopcin, laentidad pblica deber determinar la medida protectora ms adecuadapara el menor.

Diez.-En el artculo 177.2.2, su prrafo segundo quedar redactado

como sigue:

No ser necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo seencuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciarmotivadamente en la resolucin judicial que constituya la adopcin.Tampoco ser necesario el asentimiento de los padres que tuvierensuspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos aosdesde la declaracin de desamparo, en los trminos previstos en elartculo 172, apartado 11 del Cdigo Civil, sin oposicin a la misma, ocuando interpuesta en plazo hubiera sido desestimada.

Once.- Se aaden, tras el prrafo segundo del artculo 239, tresnuevos prrafos con la siguiente redaccin, pasando el prrafotercero a ser prrafo sptimo:

En los supuestos a que hace referencia el prrafo anterior, previamente ala designacin judicial de tutor ordinario deber acordarse la suspensin ola privacin de la patria potestad.

La suspensin en el ejercicio de la patria potestad podr acordarsemediante resolucin administrativa de desamparo, en la que, en su caso, seestablecer el rgimen de visitas a favor de los padres. El nombramientode tutor ordinario, cuando proceda, tendr lugar a instancias de la entidadpblica mediante resolucin judicial dictada en procedimiento de

jurisdiccin voluntaria.

Tanto la suspensin como la privacin de la patria potestad podr tenerlugar mediante resolucin judicial. En el mismo procedimiento podr

acordarse el nombramiento de tutor ordinario.


32/61

32

Estarn legitimados para el ejercicio de las acciones de privacin de patriapotestad y para la solicitud de nombramiento de tutor el Fiscal, la entidadpblica y los llamados al ejercicio de la tutela.

Artculo tercero.- Modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Uno.- Se aade un nuevo supuesto 3, al apartado 2, del art. 76,redactado en los siguientes trminos:

3. Cuando se trate de procesos sobre oposicin de resolucionesadministrativas relativas a la proteccin de un mismo menor de edad, y sesigan los trmites previstos por el artculo 780 de esta Ley, siempre queno se haya iniciado la vista del juicio en ninguno de los procesos, lacompetencia corresponder en todo caso al juzgado que conociera delproceso incoado con anterioridad, al que se acumularn los que sepromovieran posteriormente.

Dos.- Se modifica el apartado 1, 1, del artculo 525, que tendrla siguiente redaccin:

1 Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad,filiacin, nulidad de matrimonio, separacin y divorcio, oposicin a lasresoluciones administrativas en materia de proteccin de menores,capacidad y estado civil y derechos honorficos, salvo lospronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimonialesrelacionadas con lo que sea objeto principal del proceso.

Tres.- Se modifica la rbrica del artculo 780, y se aaden almismo un prrafo segundo en el apartado 1 y un nuevo

apartados 5, que quedan redactados con el siguiente texto:

Artculo 780.-Oposicin a las resoluciones administrativas en materia deproteccin de menores y autorizacin para la entrada en domicilio enejecucin de resoluciones administrativas.

Estarn legitimados para formular oposicin a las resolucionesadministrativas en materia de proteccin los padres, tutores y elMinisterio Fiscal.


33/61

33

5. Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvierenconocimiento de la existencia de ms de un procedimiento de oposicin amedidas de proteccin sobre un mismo menor, pedirn los primeros ydispondr el segundo, incluso de oficio, la acumulacin ante el Juzgado que

hubiera conocido del procedimiento ms antiguo.Acordada la acumulacin, se proceder segn dispone el artculo 84 deesta Ley, con la especialidad de que no se suspender la vista que yaestuviera sealada si fuera posible tramitar el segundo proceso dentro delplazo determinado por el sealamiento y, en otro caso, el sealamiento dela nueva vista deber hacerse con carcter preferente. Contra el auto quedeniegue la acumulacin procedern los recursos de reposicin yapelacin sin efectos suspensivos. Contra el auto que acuerde laacumulacin no se dar recurso alguno.

Cuatro.- Queda sin contenido el artculo 1.828 de Ley deEnjuiciamiento Civil de 1881, que segua en vigor a tenor de loestablecido en la Disposicin derogatoria de la Ley 1/2000.

Disposicin adicional nica

Todas las referencias que en las leyes y dems disposiciones se realizarenal acogimiento preadoptivo debern entenderse hechas a la delegacin deguarda para la convivencia preadoptiva prevista en el artculo 176.4 delCdigo Civil, segn redaccin dada por la presente Ley.

Disposicin transitoria nica

Los procedimientos judiciales iniciados con anterioridad a la entrada envigor de esta Ley se regirn por la normativa anterior.

Los acogimientos constituidos judicialmente con anterioridad a la entradaen vigor de esta Ley podrn cesar por resolucin de la entidad pblicacompetente para la proteccin de los menores sin necesidad de

resolucin judicial.


34/61

34

Disposicin final primera.- Modificacin de la Ley 29/1998, de 13de julio, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa

Se modifica el artculo 8.6 aadiendo el siguiente prrafo final:Se excepta la autorizacin para la entrada en domicilios y restantesedificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular,siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de medidas deproteccin de menores acordadas por la entidad pblica competente enmateria de proteccin de los menores.

Disposicin final segunda.

La presente Ley entrar en vigor a los veinte das de su publicacin en elBoletn Oficial del Estado.


35/61

1

7.7.2011

MEMORIA DE ANLISIS DE IMPACTO NORMATIVO DELANTEPROYECTO DE LEY DE ACTUALIZACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE

PROTECCIN A LA INFANCIA

I. OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA.

I.1.MOTIVACIN DE LA PROPUESTA.

El artculo 39 de la Constitucin establece la obligacin de los poderes pblicos de

asegurar la proteccin social, econmica, social y jurdica de la familia, y en especial de

los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus

derechos.

En cumplimiento de este mandato, el legislador estatal, de conformidad con el artculo

149.1.5, 6 y 8 de la Constitucin ha regulado las instituciones jurdico-pblicas sobre las

que se asienta la proteccin del menor.

El resultado, cuyo mximo exponente es la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de

proteccin jurdica del menor, es un marco regulatorio que garantiza a los menores una

proteccin uniforme en todo el territorio del Estado y que ha servido de modelo a la

legislacin que las comunidades autnomas han ido aprobando de acuerdo con su

competencia exclusiva recogida en sus Estatutos de Autonoma, de conformidad bien

con el artculo 148.1.20 de la Constitucin, bien con el artculo 149.1.8 in fine en relacin

con las comunidades autnomas dotadas de Derecho Civil especial o foral.

Sin embargo, transcurridos quince aos desde la aprobacin de la citada norma, se han

producido importantes cambios sociales que inciden en la situacin de los menores y

que demandan una mejora de sus instrumentos de proteccin en aras del cumplimiento

efectivo del citado artculo 39 de la Constitucin.


36/61

2

As se constata en las propuestas formuladas por el Defensor del Pueblo, por la Fiscala

General del Estado o por el Comit de los Derechos del Nio. Dichas propuestas han sido

recogidas en la Comisin Especial del Senado de estudio de la problemtica de laadopcin nacional y otros temas afines.

I.2.OBJETIVOS DE LA PROPUESTA

Este anteproyecto, de acuerdo con estas propuestas y recomendaciones antes referidas,

tiene como objeto introducir en el marco regulatorio estatal de proteccin del menor, loscambios jurdico-procesales necesarios que permitan la mejora de dichos instrumentos, a

los efectos de continuar garantizando a los menores una proteccin uniforme en todo el

territorio del Estado, que sirva de modelo a las comunidades autnomas en el desarrollo

de su respectiva legislacin de proteccin de menores. Para ello procede a la

modificacin de las principales leyes que regulan las instituciones jurdico-procesales para

la proteccin de los menores: la citada Ley Orgnica de Proteccin del Menor, el Cdigo

Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

I.3. ALTERNATIVAS DE LA PROPUESTA.

No existen alternativas a la propuesta ya que los cambios jurdico-procesales que se

quieren introducir para la mejora de los instrumentos e instituciones jurdico-pblicas de

proteccin del menor pasan necesariamente por la modificacin de las leyes citadas y de

manera complementaria por la modificacin de las citadas leyes.


37/61

3

II. CONTENIDO Y ANLISIS JURDICO

II.1.CONTENIDO.

El anteproyecto consta de una exposicin de motivos, de una parte dispositiva compuesta

por tres artculos y de una parte final integrada por una disposicin adicional, una

disposicin transitoria y dos disposiciones finales.

Mediante la modificacin de la Ley Orgnica de Proteccin del Menor se establecen los

criterios de interpretacin y aplicacin del inters superior del menor; se habilita a lasentidades pblicas y al Ministerio Fiscal para solicitar informacin respecto de los

antecedentes de los menores; se procede a un desarrollo ms profundo de las

denominadas situaciones de riesgo (mbito competencial, formalizacin, seguimiento de

las posibles situaciones de riesgoprenatal); se establece la necesidad de elaboracin de

un plan individual del menor, con un programa de integracin familiar si se entiende que

existe posibilidad de retorno a la familia de origen; se prev el establecimiento de un

sistema de informacin estadstica sobre infancia y se regulan las caractersticas bsicas

de los servicios de acogimiento residencial.

Por lo que respecta al Cdigo Civil: Se modifica el artculo 158 a los efectos reconocer la

legitimacin expresa de las entidades pblicas competentes en materia de proteccin de

menores para instar las medidas que permite este artculo; se introduce en el artculo 161

su competencia para establecer o suspender temporalmente el rgimen de visitas a los

menores; se regula la competencia de las entidades pblicas respecto a la proteccin de

los menores espaoles en situacin de desamparo en un pas extranjero; se prioriza el

acogimiento familiar sobre el acogimiento residencial en especial con respecto a los

menores de 3 a 6 aos; se regula la figura de la delegacin de la guarda temporal para

salidas de fines de semana y vacaciones de menores en acogimiento residencial o

familiar; se seala que nicamente el fiscal puede impugnar, despus de dos aos desde

la declaracin de desamparo, las resoluciones de las entidades pblicas y se aclara que

las entidades pblicas durante esos dos aos puedan dictar cualquier medida de

proteccin, incluida la propuesta de adopcin cuando exista un pronstico de

irreversibilidad; se introduce la figura de la guarda provisional sin previa declaracin de


38/61

4

desamparo. As mismo, se simplifica la constitucin del acogimiento familiar, al preverse

que en los supuestos en que no exista previo reconocimiento de los padres o tutores, no

ser necesaria la autorizacin judicial. Igualmente, se reordenan las distintas modalidadesde dicho acogimiento familiar, suprimiendo el acogimiento provisional y el acogimiento

preadoptivo que pasar a ser una fase ms del proceso de adopcin y se posibilita que en

los acogimientos familiares permanentes la entidad pblica atribuya a los acogedores las

funciones de la patria potestad sin previa intervencin judicial. Las modificaciones

operadas en el acogimiento se cierran con la regulacin de los derechos y deberes de los

acogedores familiares.

Por otra parte se refuerza que el fiscal disponga de apoyo con auxiliar para desarrollar

de forma ms eficaz sus funciones de superior vigilancia y modifica la regulacin de

ciertos aspectos de la figura de la adopcin, como: establece que la declaracin de

idoneidad por la Entidad Pblica de Menores debe ser previa la propuesta de adopcin al

Juez; se establece la posibilidad de delegacin de guarda en las personas seleccionadas

para su adopcin para que pueda iniciarse su convivencia con ellas con anterioridad a la

presentacin de la propuesta de adopcin al Juez; se facilita la adopcin de los mayores

de dieciocho aos y de menores no emancipados que hayan estado en situacin de

convivencia estable o acogimiento familiar. Igualmente, se suprime el asentimiento de los

padres para la adopcin cuando hubieran transcurrido dos aosdesde la declaracin de

desamparo.

Finalmente se aclara el procedimiento para el nombramiento de los guardadores de

hecho o familiares como tutores ordinarios de los menores desamparados.Mediante la modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce la regla general

de acumulacin de procesos de impugnacin de resoluciones administrativas en materia

de proteccin de menores; se establece de forma expresa la prohibicin de ejecucin

provisional de sentencia que se dicten en los procesos de oposicin a las resoluciones

administrativas de proteccin de menores. Estas reformas procesales responden a la

necesidad de mejorar los procedimientos ya existentes, hacindolos verdaderamente

efectivos, o corrigiendo aspectos que en la prctica cotidiana han dado lugar a

interpretaciones contradictorias.


39/61

5

En su parte final, el anteproyecto contiene tambin una disposicin adicional, una

disposicin transitoria y dos disposiciones finales:

-La disposicin adicional nica establece que en todas las normas en que se hagareferencia al acogimiento preadoptivo, institucin que desaparece como tal, deben

entenderse hechas a la delegacin de guarda para la convivencia preadoptiva. Afecta

fundamentalmente a la normativa de Seguridad Social y Trabajo sobre prestaciones

familiares por hijo a cargo, permiso por maternidad y paternidad, excedencia por cuidado

de hijos y proteccin a las familias numerosas, y tambin a normativa fiscal sobre IRPF,

en lo referente al concepto de descendiente para aplicar el mnimo familiar exento, etc.

-La disposicin transitoria nica tiene por objeto facilitar la adaptacin a las modificaciones

procesales introducidas, estableciendo que los procedimientos iniciados con anterioridad

a la entrada en vigor de esta Ley se regirn por la normativa anterior, con el fin de fijar

culdebe ser la actuacin a seguir respecto a los procesos que se vean afectados por los

cambios normativos que esta Ley introduce. As mismo, seala que no ser necesario

que los acogimientos familiares constituidos por el Juez sean objeto de cesacin por la

autoridad judicial, en lnea con la simplificacin del procedimiento y para no complicar

dinmicas familiares en que la cesacin del acogimiento familiar puede verse complicada

por la comparecencia ante un Juzgado.

-La disposicin final primera modifica la Ley de la Jurisdiccin Contencioso

Administrativa. Esta modificacin es complementaria de los cambios introducidos en el

Anteproyecto Ley Orgnica que acompaa a este Anteproyecto de Ley y que introduce

cambios en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Orgnica del Poder Judicial al

regular la autorizacin de entrada en el domicilio para la ejecucin forzosa de medidas de

proteccin de menores acordadas por las Entidades Pblicas.

Cabe sealar finalmente, que dada la diversidad terminolgica utilizada en tanto en la

normativa estatal como autonmica para hacer referencia a las entidades competentes

en materia de proteccin de menores, la referencia en el anteproyecto a este rgano, se

realiza de conformidad con la denominacin actualmente utilizada en leyes objeto de

modificacin:


40/61

6

-En los artculos que modifican de la Ley Orgnica de proteccin jurdica del menor se

utiliza el trmino entidad pblica-entidades pblicas.-En los artculos que modifican el Cdigo Civil se utiliza la expresin entidad pblica a la

que, en el respectivo territorio, le est encomendada la proteccin de los menores o el

trmino entidad pblica-entidades pblicas.

-En la modificacin de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa dada la

novedad de su utilizacin se ha optado por una denominacin lo ms parecida a la

recogida en el artculo 172.1 del Cdigo Civil entidad pblica competente en materia de

proteccin de menores.

II.2.ANLISIS JURDICO

Artculo primero.-Modificacin de la Ley Orgnica 1/996, de 15 de enero, deProteccin Jurdica del Menor

-El punto uno modifica el artculo 2 de la LOPM a los efectos de introducir los criterios

interpretacin y aplicacin para la determinacin del inters superior del menor.

El inters superior del menor es un principio inspirador bsico en la aplicacin de las

leyes que afecten a la infancia, que ha de primar sobre cualquier otro inters legtimo que

pudiera concurrir, como principio jurdico garantista que obliga en todas las decisiones

que deban adoptarse en las Administraciones Pblicas que afecten a los menores de

edad.

Se trata de un concepto jurdico indeterminado que es necesario delimitar y concretar en

cada caso individual en el que se vaya a aplicar, lo que supone que su valoracin y

determinacin no es fcil ni sencilla y conlleva siempre cierto grado de inseguridad sobre

las consecuencias, dado que obliga a hacer previsin sobre las implicaciones de la

situacin del menor en cada caso y esas posibles consecuencias de la decisin tanto a

corto como a largo plazo.

Sin embargo, si bien no es posible proporcionar una solucin o respuesta nica sobre sucontenido en trminos generales, si es imprescindible introducir en la legislacin unos

criterios de interpretacin y aplicacin.


41/61

7

As lo han entendido tanto la Comisin Especial del Senado como el Comit de Derechos

del Nio, que en sus conclusiones y recomendaciones sealan la necesidad de definir elinters superior del menor de manera que deje de ser un concepto jurdico indeterminado,

y permita una interpretacin ms homognea, introducindose criterios bsicos para su

determinacin.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y como se sealado, se incluyen ahora en el

artculo 2 los criterios de interpretacin y aplicacin, siguiendo la jurisprudencia sentada

en varias sentencias por el Tribunal Supremo, en lnea con los criterios mnimos que enlos sistemas anglosajones deben tener en cuenta los Tribunales a la hora de concretar el

inters del menor.

-El punto dos aade un nuevo apartado 3 al artculo 12 de la de la LOPM permitiendo a

las entidades pblicas y al Ministerio fiscal tanto solicitar a las Administraciones pblicas y

a las entidades privadas correspondientes la informacin necesaria relativa a los

antecedentes del menor, sus guardadores o su familia, como acceder al menor para

conocer su situacin y valorar su inters superior.

La eficacia del sistema de proteccin de menores, teniendo en cuenta los delicados

intereses en juego, necesita, para garantizar el acierto en la toma de decisiones, hacer

acopio de informacin sobre el menor y su familia. En este sentido, debe existir una

previsin legal expresa que legitime a la entidades pblicas y al Ministerio Fiscal para

recabar tales datos de otras instancias oficiales (sistema sanitario, educativo, fuerzas y

cuerpos de seguridad, etc.) y entidades privadas, y facilite el acceso esas instituciones

para entrevistarse con el menor cuando sea necesario.

-En el punto tres se modifica el artculo 17 de la LOPM a los efectos de proceder a un

desarrollo ms completo de la figura de la situacin de riesgo. Se regula el procedimiento

para la intervencin de las administraciones pblicas competentes en la deteccin de

esta situacin y la adopcin de las medidas necesarias para su remedio.


42/61

8

La situacin de riesgo y las medidas que tras su constatacin pueden adoptarse, deben

ser el primer escaln, el pilar bsico del sistema de proteccin de menores.

La intervencin adecuada para paliar la situaciones de riesgo en que pueden encontrarse

los menores se torna de capital importancia, tanto para preservar su superior inters,

aportando soluciones antes de que la situacin se agrave, como para evitar tener que

adoptar en el futuro decisiones mucho ms traumticas y de mayor coste individual,

familiar y social.

De acuerdo con estos criterios el anteproyecto desarrolla la escueta disposicin

contenida en la Ley Orgnica 1/1996 y establece una estructura jurdica comn que

permita a las Administraciones pblicas competentes intervenir ante estas situaciones

como estadio normalmente previo a la declaracin de desamparo, con el fin de

salvaguardar el inters del menor, respetar los intereses de la familia biolgica y agotar

las posibilidades de permanencia del menor en ella.

En este sentido, el anteproyecto determina que la competencia para la apreciacin de la

situacin de riesgo vendr determinada por lo dispuesto en la legislacin estatal y

autonmica aplicable y en coordinacin con los centros sanitarios del respectivo mbito

territorial.

Por otra parte, con el fin de de solventar el problema de inseguridad jurdica detectado en

algunos casos en relacin con la ausencia de un procedimiento y de declaracin formal

de la situacin de riesgo, se establece que la declaracin de la situacin de riesgo deber

formalizarse por medio de una resolucin administrativa en el momento en que se inicie

un programa de preservacin familiar para evitar la separacin de la familia.

El procedimiento para la declaracin formal de la situacin de riesgo mediante se disea

como un procedimiento , que atiende a los requisitos de flexiblilidad que necesitan los

servicios sociales para desempear adecuadamente sus cometidos, evitando

encorsetamientos formales que puedan llevar al anquilosamiento en su actuacin, pero

que a la vez garantiza a los padres tanto el conocimiento de lo que deben hacer paraevitar una ulterior declaracin de desamparo como la posibilidad de recurso, a fin depreservar el derecho a la tutela judicial efectiva.


43/61

9

La necesidad de documentar estas actuaciones es esencial tambin de cara a futuros

procedimientos de proteccin, en los que debe acreditarse que se ha tratado dereinsertar sin xito al menor en su familia.

Asimismo, se introduce la necesidad de que el rgano competente para la declaracin d

Documents

ESPAÑA ANTEPROYECTO DE LEY DE ACTUALIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA