ESCRITURA PÚBLICA: NUÇÃO EXPRESSA PARA A VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE. EVOLUÇÃO

HISTÓRICA. JURISPRUDÊNCIA, TEORIA E PRÁTICA.

CONTEXTUALIZAÇÃO

JOÃO É CASADO COM MARIA, SOB O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. TEM TRÊS FILHOS: RAIMUNDO(34), ELISA(30) E REGINALDO(25). O FILHO MAIS VELHO É CASADO NO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS. A FILHA É CASADA NO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. O FILHO MAIS NOVO É SOLTEIRO E CONTINUA MORANDO COM OS PAIS,NA FAZENDA EM GOIÁS. JOÃO QUER VENDER A FAZENDA. OS FILHOS RAIMUNDO E ELISA NÃO QUEREM COMPRAR, POIS VIERAM MORAR EM BRASÍLIA E NÃO GOSTAM DA ROÇA. REGINALDO QUER COMPRAR A FAZENDA, POIS TEM UMAS ECONOMIAS E GOSTA DA ROÇA E NÃO QUER DEIXAR NINGUÉM COMPRAR A TERRA ONDE ELE NASCEU. PENSANDO MELHOR, RAIMUNDO DECIDE COMPRAR E ALEGA TER PREFERÊNCIA POR SER O FILHO MAIS VELHO. O VIZINHO CONFINANTE QUER COMPRAR E ALEGA TER PREFERÊNCIA. A PREFEITURA ENTRA NA BRIGA ALEGANDO QUE O IMÓVEL FOI TOMBADO PELO PATRIMÔNIO HISTÓRICO E TEM PREFERÊNCIA PARA A COMPRA. COMO A FAZENDA ESTÁ ARRENDADA, O ARRENDATÁRIO QUER COMPRAR E ALEGA PREFERÊNCIA.

QUESTIONAMENTOS:

01 - É NECESSÁRIA A NUÇÃO?02 - O TEMA ENQUADRA-SE NO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES OU NO DIREITO SUCESSÓRIO?03 - HÁ PREEMPÇÃO, PREFERÊNCIA OU PRELAÇÃO NA COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE AO DESCENDENTE?04 - QUANTO À NULIDADE A VENDA SERÁ NULA OU ANULÁVEL?05 - QUAL O PRAZO PARA A IMPUGNAÇÃO?06 - QUANDO COMEÇA A CORRER O PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO: (*) A PARTIR LAVRATURA DA ESCRITURA DE COMPRA E VENDA?(*) A PARTIR DO REGISTRO? ou (*) DA MORTE DO(S) PAI(S) QUE VENDEU(RAM) AO DESCENDENTE?07 - NO CASAMENTO NO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS EXIGE-SE A NUÇÃO DO CÔNJUGE?08 - QUAIS SÚMULAS DO SUPREMO TRATAM DA MATÉRIA?09 - DIREITO COMPARADO10 - FUNDAMENTO DA PROIBIÇÃO OU LIMITAÇÃO

Rainha Ester- Esposa de Assuero Rei da Pérsia (486 a 465)

• Pintura da Rainha

Fórum Romano

• Ruínas ainda existentes em Roma

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA NUÇÃO

1-1 – Lei das Doze Tábuas (451 Ac). Plebeu Gaius Terentilius propôs a compilação e publicação das Leis Romanas. [CONTEXTO HISTÓRICO- PÉRSIA]

1-2 – As Tábuas IV e V- Direito de Família e Sucessório. Prevalecia a sucessão por testamento. O pai tinha total liberdade sobre os bens, inclusive podendo testar, excluindo todos os filhos. Quando não havia Testamento, herdavam os parentes mais próximos.

1-3 – Fato importante: a mulher passou a ter direito a pedir o Divórcio.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA NUÇÃO

1-4 - Lei Falcídia e Fúria – Diminuíram a liberdade do pater família

1-5 - Ordenações Manuelinas-1521- (Livro IV, Título 82)- passou a exigir a Nução dos demais descendentes, permitindo a licença régia em caso dos outros filhos não concordarem

1-6 - Ordenações Filipinas -1603- (Livro IV, Titulo 12) acolheu a regra Manuelina, proibindo também a troca de imóveis entre ascendente e descendente.

1-7 - Código Civil 1916 – art. 1132 – “Os ascendentes não podem vender aos descentes sem que os outros descendentes expressamente consintam”.

Evolução histórica da Nução...

• 1-8 - Novo Código Civil – art. 496. “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante houverem consentido”.

• § Único – [Em ambos os casos]*, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

• 1-9 - Nução nos outros países: Portugal: art. 877 exige o consentimento. Argentina (art. 1359), Chile (artigo 1796) e Equador(art. 1726) vedam a venda somente enquanto houver filho menor. França, Itália, Alemanha não há proibição.

2 - ENQUADRAMENTO DO TEMA

2-1 - O tema sempre foi tratado dentro do direito das sucessões até 1969. “Visa a resguardar o a igualdade das legítimas contra defraudações” (Maria Helena Diniz, 1999);

2-2 - Depois de 1969(Súmula 494) passou a ser tratado como negócio jurídico, direito das obrigações(compra e venda simples).

2-3 - VENDA DIRETA- venda real (nula*)

2-4 - VENDA INDIRETA- por interposta pessoa. O Pai vende para um estranho e este revende para o filho do vendedor(anulável*).

3-3 – SUPRIMENTO JUDICIAL QUANDO HÁ RECUSA DA NUÇÃO PELO OUTRO DESCENDENTE

3-1 - SUPRIMENTO JUDICIAL- Na Ordenação Manuelina era possível o suprimento régio, hoje suprimento judicial.

3-2 - 1ª CORRENTE- Nega a possibilidade de suprimento judicial, alegando que não há lei expressa permitindo o suprimento judicial-(ao contrário da outorga marital e do consentimento para casar) (Clóvis Beviláqua, Washington de Barros, Agostinho Alvin)

3-3 - 2ª CORRENTE- Apoia a possibilidade de suprimento, com base na interpretação analógica( Sílvio Rodrigues).

3-4 - SUPRIMENTO DE INCAPAZ- nomeação de curador.

3-4 - MODELO PORTUGUÊS- o código português prevê um Conselho familial com 5 vogais, sendo 3 do lado par terno e dois do lado materno, presidido por um juiz.

4-1 - TIPOS DE PREEMPÇÃO (Legal e Convencional)

4-1-1 - LEGAL – ESTÁ PREVISTA EM DIVERSOS DISPOSITIVOS

• 4-1-2 - Condomínio de coisa indivisa (art. 504 NCC) prazo decadência 180 dias

• 4-1-3 - Inquilino tem direito de preferência( Art. 27 Lei 8245/91) pode ser judicial ou extra a notificação-Prazo 30 dias; Se o imóvel estiver sublocado, o direito é do sublocatário(art. 30, Lei 8245/91)

• 4-1-4 - Imóvel Rural (Art. 4.504/64)- O arrendatário tem direito de preferência - Art. 93, & 3º e 45 do Decreto que a regulamenta.

• 4-1-5 - Quinhão hereditário(art. 1794)- O co-herdeiro tem preferência.

4 - PREEMPÇÃO, PREFERÊNCIA, OU PRELAÇÃO

4 - PREEMPÇÃO,PREFERÊNCIA, PRELAÇÃO, Continuação...

• 4-1-6 - Imóveis rurais confinantes (art. 18º, do Decreto Lei 384/88)- confere aos proprietários dos terrenos confinantes o direito de preferência, observando-se a unidade de cultura.

• 4-1-7 - Pluralidade de Preferências: entre locatário e o condômino, prevalece o condômino (art. 34, Lei 8.245/91). Entre o arrendatário e o condômino, prevalece também o direito do condômino (jurisprudência).

4 - PREEMPÇÃO,PREFERÊNCIA, PRELAÇÃO, Continuação...

• 4-1-8 - Venda Judicial, Permuta e Doação- Art. 32, Lei 8.245/91 – “o direito de preferência não alcança os casos de perda de propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão, fusão e incorporação”.

• 4-1-9 - Sociedade Comercial- “Não havendo título legal de preferência terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum”. – No contrato social as partes estabelecem a preferência para a aquisição das cotas.

CONT. PREEMPÇÃO...

• 4-1-11 - TOMBAMENTO – A União, os Estados e os Municípios(nessa ordem) tem preferência para adquirir o bem tombado.

• 4-1-10 - Desapropriação. Retrocessão. No caso do imóvel não ser utilizado para o fim público, o expropriado tem preferência (art. 519, NCC).

• 4-2 - PREEMPÇÃO CONVENCIONAL.

• 4-2-1 - Deve constar de contrato.

5 - PARTES E INTERVENIENTES

• 5-1- Vendedor(es)

• 5-2- Comprador(es)

• 5-3- Irmãos

• 5-4- Cônjuge do alienante(*)

• 5-5- Nascituro – havendo nascituro, filhos menores e/ou incapazes “que se recorra à autorização judicial e à nomeação de curador especial, inclusive ao nascituro” (Venosa, 2008).

5 - PARTES E INTERVENIENTES5 - PARTES E INTERVENIENTES

• 5-5 - Nascituro – havendo nascituro, filhos menores e/ou incapazes “que se recorra à autorização judicial e à nomeação de curador especial, inclusive ao nascituro” (Venosa, 2008).

• Art. 496 - É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

• § Único – [Em ambos os casos]*, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

5 - INTERVENIENTES. Continuação...

• 5-6 - OS CÔNJUGES DOS OUTROS DESCENDENTES DEVEM ANUIR?

• 5-6-1 – STF - RE- 109789/RJ- “Venda de ascendente a descendente. Consentimento dos demais. Dispensabilidade de autorização do cônjuge para o descendente consorte aquiescer”; “O consentimento tem caráter personalíssimo, independendo da autorização do cônjuge do descendente, ainda que casado no regime da comunhão universal”.

• 5-6-2 - SILVIO VENOSA - “Não há necessidade de autorização do cônjuge do descendente, pois não se alarga a restrição legal” [Venosa, 2008, p.24].

• 5-6-3 - PONTES DE MIRANDA - “Discute-se, para o assentimento, no caso do Código Civil, art. 1132, precisa o descendente, que é casado, do assentimento do outro cônjuge. A solução que deu a 2ª Turma do STF foi no sentido negativo. O assentimento do art. 1132 é personalíssimo. Nada tem com os atos de disposição praticados pelo cônjuge, razão para que não se possa invocar o art., 242,I, CC”. (antigo).

5-INTERVENIENTES. Continuação...

• 5-6-4 - MARIA HELENA DINIZ- “Por erro de tramitação, que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes(venda de descendente para ascendente-Projeto nº 634-B), deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”, no parágrafo único do art. 496(Enunciado n. 177 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na II Jornada de Direito Civil”.

• 5-6-5 - FUNDAMENTO PARA SE EXIGIR A OUTORGA- “art. 1647- Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I- alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.”

• Nesse artigo introduziu-se o princípio da segurança familiar, pelo qual as ações de grande vulto devem ser decididas pelo casal. Pelo princípio da bagatela na economia doméstica familiar, as coisas de pequeno vulto estão dispensadas da outorga(art. 1643).

6 - PRAZOS PARA IMPUGNAÇÃO

• 6-1 - Súmula 152(1963) – Considerava a venda de ascendente ao descendente dentro do direito das Sucessões- Prazo de 4 anos, após a morte do vendedor.

• 6-2 - Súmula 494(1969) – “A AÇÃO PARA ANULAR VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, PRESCREVE EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO, REVOGADA A SÚMULA 152”.

6 - Cont...... Prazos para impugnação

• 6-3- Artigo 496 NCC- Considera a compra e venda como direito das obrigações. Quanto ao prazo temos duas teorias:

• (*) 1ª TEORIA- É de 4 anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico contado, por erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, a contar do dia em que o negócio se realizou.[art. 178, CC].

• (*) 2ª TEORIA- É de 2 anos o prazo quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo específico( ART. 179 CC).

• * O CFJ Emitiu, na IV Jornada de Direito Civil o Enunciado nº 368 – “O prazo para a venda de ascendente para descendente é decadencial de 2 anos(art. 179 do Código Civil)”.

• * STJ – Resp. 771736/SC – “A configuração de ato anulável, de resto, já está consolidada no Código Civil vigente(art. 496) que reduziu o prazo para dois anos, “a contar da data da conclusão do ato (art. 179)”.

•

7 - NULIDADES

• 7 - A ESCRITURA SEM A NUÇÃO É NULA OU ANULÁVEL?

• 7-1 - É NULA:• (*) Súmula 494, de 1969 (ainda em vigor) diz que é nula. Doutrina: Pontes de

Miranda(1972), Caio Mário Pereira(1985)• (*) TJDF –AC-1999.01.1.025843-9 – (138.097) 1ª TURMA- Rel. Des. Eduardo de

Moraes Oliveira – “AÇÃO DECLARATÓRIA – nulidade de escritura pública de compra e venda de ascendente a descendente. Falta de Anuência dos demais herdeiros necessários. Sem a prévia, simultânea ou posterior anuência dos demais herdeiros, é nula de pleno direito, ex vi do art. 1132, do CC”.

• 7-2 - É ANULÁVEL: STJ – 4ª Turma(1994) – REsp. 997-0-PB- Registro 89.0010520-0: “As vendas que

se realizarem com preterição do disposto no citado art. 1132 são anuláveis, a pedidos dos descendentes, de cujo consentimento se prescindiria”. STJ(2001) –Resp. 74.135-RS 4ª Turma- “Inobstante, farta discussão doutrinária e jurisprudencial, adota-se a corrente que entende cuidar-se de ato anulável, de sorte que o seu desfazimento depende da prova de que a venda se fez por preço inferior ao valor real dos bens, para fins de caracterização da simulação”. Doutrina: Washington de Barros (1998). Sílvio Rodrigues.

7 - NULIDADES

• 7-3 - NOVO CÓDIGO CIVIL - Artigo 496 diz que é anulável.

• 7-4 - NULIDADE RELATIVA- Venosa (2008 p.22) – “A Súmula 494 colocou a hipótese definitivamente no campo da nulidade, embora nulidade tida como relativa, pois somente os interessados podiam alegá-la”.

• 7-5 - TEORIA DA INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO - TRIBUNAL DE SÃO PAULO – TJSP-AC 153.601-4 2ª CDPriv. – Relator Des. César Peluso – j. 10.10.2000 “Se o marido renuncia a herança, sem assentimento da mulher, com quem é casado sob o regime da comunhão universal de bens, tal negócio jurídico dispositivo não é nulo nem anulável, mas ineficaz, assim como o é a conseqüente adjudicação do quinhão hereditário a terceiro”.

7 - NULIDADES

• 7-6 - TJDFt - “Reputa-se ineficaz o negócio jurídico de compra e venda de imóvel efetivado entre ascendente e descendente de forma simulada..” 1ª Turma Cível Apelação Cível 2006.0310112118APC – Acórdão 402315.

• 7-7 - TJMG - “Encontra-se, hoje, superado o entendimento de que a fraude contra credores torna o ato anulável e a fraude à execução o torna nulo. Na realidade, a alienação é apenas ineficaz em face dos credores” TAMG- AC- 0309197-0 1ª C.CÍVEL. 27.06.2000.

8 - CONSENTIMENTO POSTERIORÉ possível o consentimento em outro documento?

• 8-1 - SILVIO VENOSA(2008, p.23) - “A anuência pode ser dada anterior, ou concomitantemente ao negócio. Se concedida após o negócio, equivale a pacto “non petendo” por parte do manifestante e obsta a ação anulatória”.

• 8-2 - TJDFt – “Falta de Anuência dos demais herdeiros necessários. Sem a prévia, simultânea ou posterior anuência dos demais herdeiros, é nula de pleno direito, ex vi do art. 1132, do CC”.

• 8-3 - CONSENTIMENTO EM OUTRO DOCUMENTO- “Para os imóveis, cuja alienação depende de escritura pública, nesta deve constar o consentimento ou em escrito de outro documento” (Venosa, 2008, p.23).

•

• 8-4 - ARTIGO 220 CC- A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, porvar-se-á do mesmo modo que este e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.

9 – CASOS ASSEMELHADOS À COMPRA E VENDA DE ASCENDENDENTES PARA DESCENDENTE

• 9 - TROCA- Art. 533, II – É anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem o consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

• 9-1 - DAÇÃO EM PAGAMENTO- Art. 357 CC- Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Venosa(2008, p.20) diz que não pois se trata “tão somente de uma forma de extinção de obrigações”.

• 9-2 - PENHOR, HIPOTECA e ANTICRESE- a doutrina e jurisprudência majoritária afirmam que a proibição não se estende aos direitos reais de garantia(Venosa, 2008 p.21).

9 – CASOS ASSEMELHADOS À COMPRA E VENDA DE ASCENDENDENTES PARA DESCENDENTE

• 9-3-DOAÇÃO – Art. 544 CC – A doação de ascendente a descendente, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança. Art. 2002 – Os ascendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. & Único – Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.

• 9-4- FUNDO DE COMERCIO- “O ascendente não pode vender fundo de comércio a um descendente sem o consentimento dos demais”; bem como “as cessões de direito, cessão de crédito, cessão de direito hereditário, cessão de direito de marcas e patentes, cessão de direitos de autor” (Venosa, 2008, p.21).

• 9-5- VENDA ENTRE CÔNJUGES- É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão(Art. 499 CC).

Requisitos Artigo 215, § 1º, Código Civil

Salvo quando exigidos por lei outros requisitos a escritura deve conter:

I- data e local de sua realização;

II- reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III- nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do cônjuge e filiação;

IV- manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V- referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI- declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII- assinatura das partes e dos demais comparecentes/tabelião.

Mesmo quando há um único caminho, lembre-se que existem vários modos de percorrê-lo: os pessimistas só memorizam o suor pegajoso, os espinhos, o ferrão das abelhas, a lama do sapato e as trevas sombrias

do anoitecer; já os otimistas jamais esquecerão o cheiro da relva, o colorido das flores, o revoar das

borboletas, o cantar dos pássaros e o sabor do mel.

Como você prefere percorrer o seu caminho?

EVALDO FEITOSA