CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID

SEGISMUNDO POLONIO FARMACIAS S.L. (DEMANDANTE)

VS

CERVANTIA SOLUCIONES S.L.(DEMANDADO)

ESCRITO DE ALEGATOS

ABOGADAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

SOFÍA BELÉN BEGAZO NEYRA

1

JELENNIK ELENA CHEVARRÍA PINEDA

ÍNDICE

I. ¿DE QUÉ TRATA EL CASO?

II. NUESTRAS PRETENSIONES

III. FUNDAMENTOS DE HECHO

3.1 El Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva

3.2 ¿Quiénes son las partes del Contrato de Suministro con Distribución

Exclusiva?

3.3 ¿Cómo se ejecutó el Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva?

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

4.1 PARTE DE JURISDICCIÓN

4.1.1 La Ley Aplicable al presente proceso arbitral

4.1.2 El tribunal es competente para resolver los conflictos derivados del

Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva

o Los demandantes se encuentran legitimados para interponer la

presente acción de clase como titulares de los derechos,

sustantivos y procesales, correspondientes a la cooperativa

COLONIA S. Coop.

o Las demandantes pueden ejercitar su pretensión en forma de

acción colectiva o de clase.

Requisitos de la acción de clase

¿Para qué supuestos está prevista la acción de clase?

¿Qué tipo de intereses busca proteger la acción de clase?

¿Los demandantes cuentan con ese tipo de interés específico?

¿Existen en el caso, o sus aclaraciones, normas que determinen

este tema de una forma u otra?

¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

2

o Sin perjuicio de lo antes mencionado, la pretensión puede

formularse por acumulación de acciones individuales.

4.1.3 Conclusiones

4.1.4 Confidencialidad

¿En qué consiste el deber de confidencialidad en el arbitraje?

¿De qué manera habría vulnerado este deber de confidencialidad Segismundo Polonio?

¿Existen límites al deber de confidencialidad, cuando un hecho es de notoriedad pública?

¿De qué manera se habría afectado a SOLUCIONES?

¿Debe el Tribunal ordenar que se detengan estos comportamientos en el futuro?

¿Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que determinen este tema de una forma u otra?

¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

4.1.5 Recusación del Dr. ZZZ

¿Cuál es el argumento de la recusación de SOLUCIONES contra el Presidente del Tribunal?

¿Qué fue lo que declaró el Presidente del Tribunal?

¿Cuál es el estándar de declaración de conflictos de interés al momento de aceptar el cargo de árbitro?

¿Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que determinen este tema de una forma u otra?

¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

4.1.6 Conclusiones

4.1.7 Conclusiones de la Parte de Jurisdicción

4.2 PARTE DE FONDO

4.2.1 Incumplimiento esencial de obligaciones contractuales

o Obligación de suministrar productos de buena calidad

3

¿Establece el Contrato alguna regla sobre la calidad de los productos que fabricaba SOLUCIONES?¿Se ha probado falla en el producto, que determinó la muerte del Sr. Clotaldo Clarín?¿Se ha probado falla en el uso del producto por parte del Sr. Clotaldo Clarín, que determinó su propia muerte?¿Quién tiene la carga de la prueba?¿Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que determinen este tema de una forma u otra?¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

o Obligación de brindar información sobre el producto

o Obligación de cooperación entre las partes del contrato

¿Establece el Contrato alguna regla sobre la cooperación que se deben las partes en la ejecución del Contrato?De existir esa regla, ¿se pactó con una finalidad específica o general? ¿Qué se buscaba proteger?¿En qué consistiría el incumplimiento de esta obligación por parte de SOLUCIONES?¿Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que determinen este tema de una forma u otra?¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

4.2.2 Resolución del Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva

4.2.3 Responsabilidad Civil de Cervantia Soluciones S.L.

o La antijuricidad

o El daño causado

o La relación de causalidad

o Los factores de atribución

4.2.4 Indemnización

o Por lucro cesante

¿Cómo acreditan las farmacias el lucro cesante dejado de percibir por la liquidación de la COLONIA?¿Cuál es la metodología que utiliza su pericia?¿Existen otro tipo de metodologías para confrontar la pericia? ¿Se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil?¿Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que determinen este tema de una forma u otra?

4

¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

o Por daño emergente

¿En qué consiste este reclamo indemnizatorio?¿Cómo valorizan las farmacias los ingresos generados por la marca Doble Flecha Verde?¿Se trata del mismo concepto que las ventas dejadas de percibir por la liquidación de COLONIA? ¿Es un doble reclamo indemnizatorio?¿Se cumplen los requisitos de la responsabilidad civil?¿Existen en el caso, o en sus aclaraciones, normas que determinen este tema de una forma u otra?¿Qué otras fuentes de derecho podrían ser determinantes?

4.2.3 Conclusiones de la Parte de Fondo

Prueba de no defectosYo tuve diligencia – ver el ISODaño a la farmacias

ContratoPartes Icumplimeinto

AL TRIBUNAL ARBITRAL:

Segismundo Polonio Farmacias S.L. en representación de las farmacias asociadas a la extinta Cooperativa Colonia S. Coop (en adelante, “Colonia”), válidamente constituida en el Estado de Andina, con domicilio social en la Calle Aconcagua, 7, Ciudad de Atahualpa, en el arbitraje seguido contra Cervantia Soluciones S.L. (en adelante, “Soluciones”) con domicilio social en la Calle Pentapolín, N° 77, Ciudad de Barataria, Cervantia, a usted atentamente decimos:

I. ¿DE QUÉ TRATA EL CASO?

1. Como es de conocimiento general, cada uno es responsable de sus propios actos y debe responder por ellos, en especial si causa daño a otras personas. En este cao, la conducta irresponsable y deliberada de un fabricante de Este arbitraje versa sobre la inesperada desaparición de una prestigiosa distribuidora de medicamentos y

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productos sanitarios1 ocasionada por el comportamiento irresponsable del fabricante de dichos productos. 2. Soluciones, un fabricante de glucómetros2 defectuosos, “se lavó las manos”, pues no tuvo mejor idea que hacer que Colonia, su distribuidora minorista, asumiera los efectos negativos de sus actos. Dicha conducta destruyó lo que a Colonia le costó tanto tiempo construir: su reputación y su marca representativa: La “Doble Flecha Verde”.

3. En efecto, desde su fundación Colonia ha trabajado arduamente para ganarse la confianza de la población del Estado de Andina. No sólo se preocupaba por incrementar sus ventas sino también por concientizar a la gente en el cuidado de su salud. Ello se materializó en sus campañas “¿Es necesario?”3 en el año 2007 y “¿Lo necesitas?”4 en el año 2010.

4. Todo marchaba maravillosamente para Colonia, pues según las encuestas era uno de los líderes en el sector farmacéutico. Sin embargo, la fatalidad entró en su vida desde la firma del Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva celebrado con Soluciones, quien es un fabricante de productos sanitarios. A través de dicho contrato Soluciones se comprometió a suministrar los glucómetros que fabricaba para que Colonia se encargue de la distribución en el Estado de Andina y adquirió tres obligaciones esenciales:

VI. OBLIGACIONES DEL SUMINISTRADOR(…)

El suministrador garantiza que todos sus productos son nuevos, de manufactura reciente y de buena calidad, garantizándolos contra todo defecto de diseño o de fabricación por tres años desde la fecha de expedición.

(…)

1 En http://www.ub.edu/legmh/capitols/abad.pdf: Producto sanitario: cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, utilizado sólo o en combinación, incluidos los programas informáticos que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de:1º Diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad. 2º Diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o una deficiencia. 3º Investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico. 4º Regulación de la concepción.Y que no ejerza la acción principal que se desee obtener en el interior o en la superficie del cuerpo humano por medios farmacológicos, inmunológicos ni metabólicos, pero a cuya función puedan contribuir tales medios.

2 En http://www.diabetes-cidi.org/es/diabetes-tipo-1/debut/es-glucometro: El glucómetro o medidor de glucosa en sangre capilar se utiliza para medir la cantidad de glucosa que hay en una gota de sangre. Permite saber si los niveles de glucosa están dentro de su franja ideal. Hay diferentes tipos de medidores.

3 Esta campaña ha contribuido notablemente en la sustitución de medicamentos y productos testados en animales por otros recomendados por las asociaciones protectoras de animales.4 Esta campaña contribuyó decisivamente a concientizar a la población en el uso racional de medicamentos.

6

El suministrador proporcionará al distribuidor toda la información necesaria para que pueda cumplir con las obligaciones dimanantes del presente contrato. Al finalizar el contrato, el distribuidor restituirá cuantos documentos e información le hayan sido aportados.

VII. COORDINACIÓN DE ESFUERZOS(…)Las partes deberán convenir por adelantado el programa publicitario para cada año. Toda operación publicitaria deberá ser conforme a la imagen de suministrador y a su política comercial. El coste de la publicidad acordada se repartirá proporcionalmente entre las partes.

Las partes se comprometen a coordinar esfuerzos para que la imagen del producto, del suministrador y del distribuidor se ajusten a las expectativas razonables de ambos. (…)

5. Debido a que Colonia y su marca “Doble Flecha Verde” ya contaban con un respaldo entre la población andina, los glucómetros fabricados por Soluciones tuvieron gran acogida. A pesar que Colonia sí se esforzó en incrementar las ventas de los glucómetros y así cumplir con su parte del Contrato, Soluciones hizo todo lo contrario y su conducta irresponsable determinó la desaparición de Colonia.

6. Soluciones incumplió sus obligaciones contenidas en el Contrato. Ello se evidenció públicamente con un lamentable suceso: un consumidor de los glucómetros suministrados por Soluciones falleció al haber adquirido un producto defectuoso. Tal suceso fue “la comidilla” de la prensa en el Estado de Andina, que al identificar los glucómetros con Colonia, señaló que esta había perdido los valores con los que había sido creada.

7. La situación antes descrita se agravó cuando Soluciones rehusó hacerse responsable de los compromisos que tenía tanto como fabricante del producto y parte del contrato. En efecto, en distintas ocasiones Colonia se comunicó con Soluciones a fin de afrontar el problema conjuntamente, de acuerdo a lo establecido en el Contrato; sin embargo, dicha empresa se “lavó las manos” y se eximió de cualquier responsabilidad.

8. En consecuencia, Soluciones (i) no suministró glucómetros de óptima calidad, y (ii) no coordinó esfuerzos para proteger la imagen de los productos, y las suyas.5 9. Debido a lo antes mencionado, Colonia tuvo que hacer frente totalmente sola a un problema que se generó por el comportamiento irresponsable de Soluciones. Esto suscitó que la reputación y la marca representativa de Colonia se vieran gravemente perjudicadas, llevándola a tomar la necesaria decisión de disolverse.

10. Como es de verse, Soluciones suministró glucómetros defectuosos que tuvieron un impacto negativo en la salud de sus consumidores y en todo momento evitó cooperar con Colonia para afrontar el problema que el mismo había creado.

5 Cláusula del contrato

7

Siendo ello así, Soluciones “se lavó las manos” y fue Colonia quien “pagó sus platos rotos”. 11. En virtud a ello, las farmacias que se encontraban asociadas a la extinta Colonia solicitan en el presente proceso que se les indemnice por lucro cesante y daño emergente: la pérdida de su marca representativa. Los dos conceptos se derivaron del incumplimiento del Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva por parte de Soluciones.

II. NUESTRAS PRETENSIONES

En cuestión de forma, solicitamos al Tribunal lo siguiente:

A. Se declare competente para conocer la presente controversia, para lo cual debe entender que:

- Las demandantes se encuentran legitimados para interponer la presente acción de clase, como titulares de los derechos, sustantivos y procesales, correspondientes a la Cooperativa Colonia.

- Las demandantes pueden ejercitar su pretensión en forma de acción colectiva o de clase.

- Sin perjuicio de ello, la pretensión puede formularse por acumulación de acciones individuales.

En cuestión de fondo, solicitamos al Tribunal lo siguiente:

B. Declare que la parte demandada, Soluciones, cometió un incumplimiento esencial de sus obligaciones contractuales.

C. Declare que dicho incumplimiento resultó en un perjuicio indemnizable, equivalente a la pérdida de beneficios derivados de la transacciones dejadas de realizar por los demandantes, por el valor de 30.974.150 euros.

D. Ordene a Soluciones el pago de daños por la destrucción del valor de la marca “Doble Flecha Verde” antes utilizada por las demandantes.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO

- ¿QUIÉN FUE COLONIA?

7. Desde su fundación en 1963, la Cooperativa Colonia ha trabajado incansablemente para ser la mejor distribuidora de medicamentos y tecnología sanitaria en el Estado de Andina. Prueba de ello, es que entre los años 2005 y 2011 ha logrado obtener la segunda cuota de mercado más elevada entre las cooperativas de distribución farmacéutica dentro del referido Estado.

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8. Es así que, a comienzos del año 2012 contaba con un total de 4.854 farmacias asociadas, las mismas que incluían su marca “Doble Flecha Verde” como signo distintivo de comercio seguro, responsable y justo. Lo anterior se corrobora con una encuesta realizada en el año 2011, la cual dio como resultado que un 95% de los encuestados valoraba positivamente el logo “Doble Flecha Verde”.

9. La preferencia del público en el Estado de Andina no fue fácil de conseguir, pues desde muchas décadas atrás Colonia se ha esforzado por fomentar una imagen de empresa responsable, sostenible y comprometida con los consumidores de productos farmacéuticos. Tal esfuerzo se ve concretizado en sus campañas:

(i) ¿Es necesario?, en el 2007, la cual contribuyó a la sustitución de medicamentos y productos testados en animales por otros recomendados por las asociaciones protectoras de animales, y

(ii) ¿Lo necesitas?, en el 2010, mediante la cual se concientizó a la población en el uso racional de medicamentos.

- ¿QUIÉN ES SOLUCIONES?

10. Soluciones forma parte de un conglomerado de empresas con presencia en cerca de 20 países. Uno de sus fines es la fabricación y venta de productos de tecnología sanitaria. Dichos productos los distribuye directamente a centros hospitalarios, pero en el caso de productos de uso doméstico los vende directamente a distribuidores minoristas como Colonia.

11. Entre los productos de uso doméstico fabricados por Soluciones se encuentran los glucómetros; estos son medidores de glucosa en la sangre utilizados por personas diabéticas. En el año 2011, Soluciones realizó el lanzamiento de Gluco+ cuyas características se encuentras detalladas en la nota de prensa publicada el 7 de enero del mismo:

“(…) Este novedosos producto permite realizar análisis de sangre más completo (…) Su software más potente, incorpora importantes novedades, que hará de la vida del usuario más fácil. Su programa con dispositivo de alarma pauta inyecciones y fija las dosis de consumo de insulina y a través de la información estadística previamente recopilada, permite hacer predicciones más precisas para tranquilidad del usuario, su margen de error es de 0,09% (…) Con Gluco+ el usuario se podrá sentir más seguro.”

12. Posteriormente, en el año 2012 Soluciones lanzó una versión avanzada del glucómetro antes descrito: Labasist. Las características de este producto se encuentran detalladas en la nota de prensa publicada el 20 de enero del mencionado año:

“(…) Por que lo primero es la salud, SOLUCIONES siempre se ha cuidado de desarrollar instrumentos de alta calidad y altamente fiables para los diabéticos (…) Así fue con el GLUCO+, su versión anterior, que aconsejaba dietas para llevar una vida más saludable. Pero ahora el LABASIST con un software más avanzado (con un

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margen de error de 0,09%) y más rápido es posible la conectividad con el ordenador y con las redes sociales (…).”

- ¿Cuál es la controversia?

13. Debido a las buenas características de los productos mencionados, Colonia se interesó en adquirir dichos glucómetros a efectos de distribuirlos en el Estado de Andina. Es así que, el 20 de mayo de 2012 los representantes de Soluciones y Colonia celebraron un Contrato de Suministro con Distribución Exclusiva, mediante el cual Soluciones aseguró que Colonia y las farmacias asociadas a ella tendrían la distribución exclusiva de los productos Gluco+ y Labasist.

14. Asimismo, en el referido contrato las partes acordaron literalmente que tendrían las siguientes obligaciones:

V. OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR

El venderá por su cuenta en el territorio indicado los productos suministrados por el suministrador, y tratará de aumentar el volumen de ventas y de defender los intereses de aquél. En ningún caso el distribuidor podrá fabricar, representar, promocionar o vender productos que hagan competencia a los proporcionados por el suministrador. (…)

VI. OBLIGACIONES DEL SUMINISTRADOR(…)El suministrador garantiza que todos sus productos son nuevos, de manufactura reciente y de buena calidad, garantizándolos contra todo defecto de diseño o de fabricación por tres años desde la fecha de expedición. (…)

VII. COORDINACIÓN DE ESFUERZOS(…)Las partes se comprometen a coordinar esfuerzos para que la imagen del producto, del suministrador y del distribuidor se ajusten a las expectativas razonables de ambos. (…)

15. Luego de celebrado el contrato, ambas empresas comenzaron a trabajar en conjunto para publicitar los glucómetros Gluco+ y Labasist. Un extracto de la publicidad realizada es la siguiente:

“De fácil y sencillo empleo, GLUCO+ y LABASIST mejoraran su calidad de vida.

Para vivir más sano, más cómodo, mejor

Ambos productos tiene el aval de SOLUCIONES, líder en tecnología sanitaria, y de la “Doble Flecha Verde” de las farmacias COLONIA”

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16. Como se puede observar en los anuncios anteriores, claramente dan a entender al público consumidor que ambas empresas trabajaban para un fin común: la venta de los productos Gluco+ y Labasist.

17. Siendo que Colonia y su marca “Doble Flecha Verde” gozaban de gran prestigio entre la población andina, los productos suministrados tuvieron gran acogida. Ello se consiguió a través de la publicidad difundida en dicho Estado, lográndose identificar los glucómetros fabricados por Soluciones con la imagen y reputación de Colonia.

18. El contrato venía surtiendo sus efectos con total normalidad; sin embargo, el 20 de diciembre de 2012 se encontró muerto al Señor Clarín quien era una persona diabética y consumidora de Labasist. La autopsia  reveló una concentración de glucosa en la sangre elevada; además, de insulina insuficiente en el cuerpo. Esto habría originado el paro cardiaco que causó su muerte. Tal suceso fue “la comidilla” de la prensa en el Estado de Andina, que al identificar los glucómetros con Colonia, señaló que esta había perdido los valores con los que había sido creada.

19. Ante tal fatídico evento, la Agencia Andina de Productos Sanitarios (en adelante, AAPS) inició una investigación sobre los productos mencionados. Mientras tanto con fecha 22 de diciembre de 2012, Colonia se puso en contacto con Soluciones a fin de conocer cuáles eran “las medidas que están adoptando para comprobar que Labasist funciona correctamente y que en ningún caso el suceso tiene su causa en un defecto de su producto.”

20. La respuesta de Soluciones fue la siguiente: “el fallecimiento de D. Clotaldo Clarin no se debe a ningún defecto de nuestro producto Labasist (…)  este tipo de acontecimientos puede suceder y suponemos que sabrán manejar esta situación para mitigar sus efectos. Aunque eso ya corre de su cuenta.”

21. Con fecha 24 de diciembre de 2014, la Agencia Cervantina de Productos Sanitarios (en adelante, ACPS) publicó una Nota Informativa  titulada “Retirada del mercado de los glucómetros Gluco+ y Labasist”. En dicho documento se informa lo siguiente:

“La Agencia Cervantina de Productos Sanitarios (ACPS) ha sido informada por la empresa CERVANTIA SOLUCIONES S.L., de la retirada del mercado de los glucómetros GLUCO+ LABASIST, ante el riesgo de obtener resultados incorrectos o fallo en proporcionar un viso a concentraciones extremadamente altas de glucosa en sangre, lo que podría producir un retraso en el diagnóstico y tratamiento de una hiperglucemia grave o la administración de una  tratamiento incorrecto.(…)En el caso del glucómetro GLUCO+, la empresa ha detectado que a concentraciones mayores o iguales a 1024 mg/dl, el medidor muestra y almacena en la memoria un resultado de análisis incorrecto que es 1024 mg/d menor al resultado analizado. Y no muestra el mensaje “GLUCOSA MUY ALTA superior a 600 mg/dl”(…)

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En el caso del glucómetro LABASIST la empresa ha detectado que a concentraciones mayores o iguales a 1024 mg/dl, el medidor se apaga en lugar de mostrar el mensaje “GLUCOSA MUY ALTA superior a 600 mg/dl” (…)”

22. De igual manera, con fecha 28 de diciembre de 2012, la AAPS publicó una Nota Informativa  titulada “Posible obtención de resultados incorrectos con los medidores de glucosa en sangre Gluco+ y Labasist”. En dicho documento se informa lo siguiente:

La Agencia Andina de Productos Sanitarios (AAPS) ha sido informada por la empresa CERVANTIA SOLUCIONES S.L., de la posibilidad de obtener resultados incorrectos con los medidores de glucosa en sangre GLUCO+ y LABASIST fabricados por Cervantia Soluciones S.L., lo que podría producir un retraso en el diagnóstico y tratamiento de una hiperglucemia grave o la administración de una  tratamiento incorrecto.

En presencia de concentraciones de glucosa en sangre, extremadamente altas, de 1024 mg/dl o superiores, el resultado del análisis de glucosa en sangre que el medidor GLUCO+ muestra y guarda en la memoria un resultado inferior al medido.

(…)

En presencia de concentraciones de glucosa en sangre, extremadamente altas, de 1024 mg/dl o superiores, el glucómetro LABASIST en lugar de mostrar el “GLUCOSA MUY ALTA” se apaga. Al reiniciar el medidor es necesario realizar de nuevo el análisis. Y si la concentración de glucosa en sangre sigue siendo elevada el LABASIST se apaga de nuevo.

(…)”

4.2 PARTE DE FONDO

En esta sección de la presente demanda arbitral desarrollaremos

4.2.1 Incumplimiento esencial de obligaciones contractuales

En el presente acápite se va explicar en qué consisten los incumplimientos premeditados cometidos por Soluciones. Para tal efecto, debemos tener presente el

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artículo 7.1.1 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 que señala lo siguiente:

“El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío.”

En tal sentido, en esta sección probaremos que Solucione ha incumplido tres obligaciones esenciales adquiridas mediante el Contrato de Distribución celebrado con la parte demandante. Primero, no brindó la información necesaria para el buen desarrollo del Contrato. Segundo, no suministró glucómetros de buena calidad. Finalmente, no coordinó esfuerzos con Colonia para proteger la imagen del producto y de su distribuidor.

Pasaremos a precisar con mayor detalle los incumplimientos de Soluciones en los párrafos siguientes.

o Obligación de brindar información sobre el producto

En el Contrato las partes acordaron que Soluciones tenía la obligación de brindarle a Colonia la información que sea necesaria para lograr los fines del Contrato. Lo antes mencionado se aprecia en la literalidad del último párrafo de la Cláusula VI del Contrato: Obligaciones del Suministrador, la misma que se muestra a continuación:

A pesar de tener dicha obligación, Soluciones optó por incumplirla deliberadamente al no brindar la información necesaria sobre los glucómetros que fabricaba en el momento oportuno. Ello evidenció un actuar de mala fe, pues como fabricante del producto contaba con información valiosa que se encontraba fuera del alcance de Colonia.

En efecto, el incumplimiento de esta obligación vulneró un principio trascendental en el Derecho: la buena fe contractual, la cual se encuentra regulada en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT6. Tal como probaremos en la presente sección, la parte

6 ARTÍCULO 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

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demandada incumplió su obligación y transgredió el principio de buena fe en dos momentos diferentes que detallaremos a continuación:

(i) En la formación y celebración del Contrato.

Al respecto, es importante señalar que la buena fe es entendida como “el contenido de un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse con corrección y lealtad en el tráfico jurídico”7.

Asimismo, es importante señalar que “la buena fe contractual tiene aplicación no sólo en la ejecución del acto jurídico, sino también en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato, fundamentalmente, a través del denominado deber de información.”8

Siendo que el deber de información se encuentra enmarcado en la buena fe contractual, es necesario conocer que dicho deber consiste en una obligación legal que se concretiza en “cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relación a la persona que dispone de la información. 9

En efecto, la doctrina mayoritaria nacional e internacional, entre ellos el profesor colombiano Solarte, entienden que:

“si de las dos partes involucradas en un determinado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de conocimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la buena fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y veraz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones.”10

Como se desprende de los párrafos anteriores, Soluciones tenía el imperativo de actuar con buena fe en la etapa de formación del Contrato celebrado con Colonia. Ello se concretizaba en brindarle a su distribuidora la información necesaria y relevante sobre el funcionamiento de los glucómetros, pues como fabricante de dichos productos tenía en su poder información desconocida para Colonia.

Sin embargo, como vamos a probar en las siguientes líneas, la demandada decidió incumplir su obligación de información, pues ni en la negociación ni en la celebración del Contrato dio a conocer a Colonia que las personas diabéticas que a su vez eran invidentes o padecían de deficiencia visual

7 http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/7Solarteult..pdf LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA Arturo Solarte Rodríguez Pág. 2888 Pág. 2899 Pág. 28910 Pág. 307

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debían tener una persona a su costado para dar un correcto uso al glucómetro.

En efecto, el 14 de febrero de 2013 la Agencia Andina de Productos Sanitarios publicó la siguiente Nota Informativa:

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La

Nótese que el Contrato celebrado con Colonia se realizó el 20 de mayo de 2012, en esa fecha Soluciones debió informar a Colonia sobre la necesidad de que las personas invidentes-diabéticas estén acompañado de una persona en el momento que usen los glucómetros, pues los mismos no contaban con un sistema de alarma que se activará cuando la muestra de sangre no rellenaba por completo la ventana de confirmación de la tira reactiva. Así se corría el riesgo de obtener resultados inferiores de glucosa en la sangre y administrarse insulina insuficiente. Por ello, era necesario que una persona con capacidad visual guie al invidente-diabético en el uso del glucómetro.

A pesar que conocer dicha información era sumamente importante para que Colonia distribuyera adecuadamente los glucómetros entre la población invidente-diabética de la población de Andina, Soluciones (como fabricante de producto contaba con dicha información o estaba en la capacidad de conocerla), optó por no informar a Colonia y recién el 14 de febrero de 2013 se enteró de dicho defecto.

Nótese que la misma Soluciones publicitaba a sus productos como …Por lo que colonia no tenía forma de conocer del defecto de los productos fabricados por Soluciones.

En conclusión, Soluciones incumplió su deber de informar oportunamente a Colonia sobre la asistencia que debía tener una persona invidente-diabética cuando usaba el glucómetro. Ello evidencia su actuar de mala fe, pues como fabricante debía tener dicha información

(ii) En la ejecución del Contrato.

Para la profesora Zusman la buena fe en el cumplimiento del contrato “denota decencia, corrección y razonabilidad en el cumplimiento y está unida a la idea de un término implícito que requiere cooperación de una parte con la otra, de manera que ninguna quede privada de sus expectativas razonables11”

11 ZUSMAN, Shoschana. La buena fe contractual. Pág. 23.

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Lo antes mencionado se debe a que “al ejecutar el contrato, existe ya un vínculo jurídico entre éstas (las partes del contrato) que les impone considerar las legítimas expectativas de su contraparte, cuyos intereses –ahí sí- están respectivamente obligadas a respetar”12

Asimismo, el profesor colombiano Solarte entiende que en la etapa de ejecución del contrato la función del deber de información se encuentra en “complementar a los deberes de prestación para que los mismos se puedan cumplir en forma adecuada, oportuna y satisfactoria para el acreedor.”13

En tal sentido, probaremos que en la etapa de ejecución del Contrato, Soluciones tampoco cumplió con suministrar la información relevante para que Colonia se encargue de realizar adecuadamente su prestación.

Luego de la muerte del señor Clarín y ante la posibilidad de que su muerte se debiera a un defecto en el glucómetro fabricado por Soluciones, Colonia se ha comunicado en dos oportunidades con la demandada:

Primero, el 22 de diciembre de 2012 se le envía un correo a fin de conocer cuáles eran las medidas que estaban adoptando para comprobar que sus glucómetros funcionaban correctamente y que el lamentable suceso no tenía como causa algún defecto en el producto.

El 23 de diciembre de 2012 Soluciones responde a la comunicación, diciendo lo siguiente:

Como se aprecia, en su correo de respuesta Soluciones se limita a señalar que sus productos son fiables, pero no nos dan la respuesta esperada a lo

12 2413 Pág. 308

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solicitado. Por el contrario, a través de su correo se lavan las manos y dejan que Colonia asuma las consecuencias negativas de sus actos.

Paralela y contradictoriamente, el 24 de diciembre de 2012 Soluciones informaba a la Agencia Cervantina de Productos Sanitarios que los glucómetros que fabricaba podían medir incorrectamente la cantidad de glucosa en la sangre de las personas diabéticas. Esto se aprecia en la siguiente nota informativa:

Como se aprecia, hay una contradicción en los dicho por Soluciones

Segundo, con fecha 10 de enero de 2013 Colonia le envía un correo electrónico a Soluciones dándole a conocer que varios usuarios de sus glucómetros han acudido a los servicios de urgencias con síntomas de cansancio, sed y exceso de orina; por lo que, al encontrarse en juego vidas humanas es imprescindible que aclaren si sus productos son los causantes de tales padecimientos.

El 13 de enero de 2013, Soluciones responde diciendo lo siguiente:

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Como se aprecia, en el correo Soluciones nuevamente se lava las manos y se deslinda de toda responsabilidad por los lamentables acontecimientos.

En conclusión, en la etapa de ejecución del Contrato la demandada también incumplió su obligación de suministrar información sobre el procedimiento en la fabricación de sus productos y así evitar los defectos, pues en todo momento se mostró renuente en detallar cómo se fabricaban los productos.

Como acabamos de ver, Soluciones incumplió su debe de brindar información a Colonia para que así pueda desarrollar adecuadamente sus obligaciones derivadas del Contrato tanto en la formación del Contrato como en la ejecución del mismo. Tal como se aprecia, Soluciones actuó de mala fe porque si tenía información sobre posibles defectos en sus productos, lo cual fue informado a las Agencias de Productos Sanitarios de Andina y Cervantina. Sin embargo, optó por engañar a Colonia diciéndole que sus productos no tenían defecto alguno.

También se evidencia que Soluciones actuó de mala fe porque según el profesor colombiano Solarte, “se considera que quien tiene la información debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relación e, incluso, debe indagar sus necesidades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato. 308

En tal sentido, la misma Soluciones debió darse cuenta de la escasa información que teníamos sobre

Su actuar evitó que Colonia al tener conocimiento de los que rodeaban al producto pueda elaborar una estrategia publicitaria en el momento oportuno y así poder salvar su imagen y su marca. De haber cumplido con tal obligación no nos encontraríamos en el presente arbitraje, toda vez que Colonia no se encontraría extinta.

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o Obligación de suministrar productos de buena calidad

En virtud de lo dispuesto en la Cláusula VI del Contrato: Obligaciones del Suministrador, Soluciones tenía la obligación de suministrar productos de buena calidad, tal como se aprecia en el contrato mismo.

Como se aprecia en dicha imagen, Soluciones no solo se obliga a suministrar glucómetros de buena calidad sino también los garantiza contra todo defecto. En virtud a ello, descansó la confianza que Colonia depositó en Soluciones, la misma que la llevó a tomar la decisión de contratar con dicha empresa.

Asimismo, y tal como se deprende de los hechos de este caso, nosotros probaremos que Soluciones sí incumplió su obligación de suministrar glucómetros de buena calidad a Colonia.

Para tal efecto, primero debemos conocer qué se entiende por productos defectuosos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. En España, el concepto de producto defectuoso se encuentra esquematizado en tres tipos:

“1. De fabricación: es aquel donde el producto concreto, cuando es utilizado o consumido, se desvía del diseño previsto para aquel producto. Por tanto, hay una discrepancia entre la realidad de un producto y el diseño previsto para ese producto, que normalmente se produce por un fallo de fabricación.

2. De diseño: el producto no se aparta sino que es realizado conforme al diseño previsto por el fabricante, pero genera un riesgo de daño, que se hubiera podido evitar o reducir con un diseño alternativo.

3. De información o advertencia: los productos cuyos riesgos de daño hubiesen podido ser reducidos o evitados mediante instrucciones o advertencias adecuadas suministradas por el fabricante respecto de sus modalidades de uso, instrucciones que no fueron adecuadamente comunicadas a los usuarios”.14

14 Universitat pompeu Fabre de Barcelona

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Similar criterio se sigue en Colombia, en donde la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia de fecha 30 de abril de 2009 señala lo siguiente:

“… es dable entender que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera de él, condición que, en consecuencia se predica no por su falta de aptitud para el uso para el que fue adquirido, sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el público, excluyendo, por supuesto, cualquier utilización abusiva. Vale decir, que se trata de un concepto que no guarda necesaria correspondencia con la noción de vicios de la cosa, o de ineptitud de ésta, o de ausencia de las calidades esperadas, criterios todos estos a los que alude el inciso primero del artículo 78 de la Carta Política, y que con mayor detenimiento desarrolla el Decreto 3466 de 1982, pues es posible que ella sea inidónea pero no defectuosa…” (Sentencia C 1141 de 2000, página 37).

Como se aprecia en los párrafos anteriores, un producto es defectuoso cuando su fabricante no informa adecuadamente sobre las instrucciones de uso del mismo, convirtiéndose así en un producto inseguro que no es apto para el uso para el que fue adquirido. Este es el caso de los glucómetros fabricados por Soluciones, pues la Nota Informativa de la Agencia Andina de Productos Sanitarios de fecha 14 de febrero de 2013 da a conocer lo siguiente:

www.upf.edu/dretcivil/_pdf/mat_fernando/T82008.pd

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En consecuencia, el producto fabricado por Soluciones es defectuoso porque a pesar de contar con una opción de voz que supuestamente lo convertía en un producto ideal para personas invidentes o con alguna deficiencia visual, en sus instrucciones de uso no se indicó que dichas personas debían ser asistidas por alguien para que compruebe que la ventana de confirmación de la tira reactiva sea adecuadamente llenada con la muestra sangre.

Ello evidencia una falta de información en la forma que se debió usar el producto, lo cual a su vez le resta la aptitud de ser usado para lo que fue adquirido, pues la persona invidente diabética lo adquirió pensando que podría hacer uso del glucómetro sin la asistencia de nadie, pero como se evidencia de la Nota Informativa ello no es así.

En consecuencia, los glucómetros suministrados por Soluciones sí son productos defectuosos al no contar con las instrucciones adecuadas de uso.

Asimismo, es importante señalar que meses después de la firma del Contrato tienen lugares sucesos extraños y lamentables que corroboran la defectuosidad de los glucómetros.

(i) El 20 de diciembre de 2012 muere el señor Clotaldo Clarín, usuario de los glucómetros fabricados por Soluciones. En su autopsia se revela que murió por una alta concentración de glucosa en la sangre.

(ii) Distintos usuarios de los glucómetros acuden a los servicios de urgencias manifestando síntomas de cansancio, sed y excesiva orina.

(iii) El 24 de diciembre de 2012 se publica la Nota Informativa de la Agencia Cervantina de Productos Sanitarios que da a conocer que la misma empresa Soluciones le ha informado sobre el riesgo de los glucómetros de obtener resultados incorrectos o fallo en proporcionar un aviso por concentraciones altas de glucosa en la sangre.

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(iv) El 28 de diciembre de 2014, ocurre algo similar a lo antes mencionado en el Estado de Andina, pues se publica la Nota Informativa de su Agencia de Productos Sanitarios dando a conocer que la empresa Soluciones le ha informado sobre el riesgo de que los glucómetros obtengan resultados incorrectos o fallen en proporcionar un aviso por concentraciones altas de glucosa en la sangre.

Sobre la base de lo antes mencionado, no queda duda que Soluciones suministró a Colonia glucómetros defectuosos, pues hemos probado que ella misma ha informado a las Agencias Sanitarias de Andina y Cervantia sobre los resultados incorrectos que brindaban sus productos. También hemos probado que las instrucciones de uso de sus productos no tenían la información necesarias para las personas invidentes y diabéticas.

4.2.3 Responsabilidad Civil de Cervantia Soluciones S.L.

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En la presente sección vamos a explicar porque los incumplimientos contractuales cometidos por Soluciones se subsumen en los elementos que conforman la responsabilidad civil contractual, lo cual sustenta la indemnización solicitada. Veamos.

o La antijuricidad

Para el profesor Taboada “una conducta es antijurídica no solo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico.”15

Respecto a la responsabilidad contractual, la antijuricidad “resulta del incumplimiento total de una obligación, del cumplimento parcial defectuoso, o del cumplimiento tardío o moroso. Esto significa que en la responsabilidad contractual las conductas que pueden dar lugar a la obligación legal de indemnizar son siempre conductas tipificadas legalmente.”16

En el caso concreto, la conducta antijurídica se ve reflejada en los incumplimientos de las obligaciones que había adquirido Soluciones en virtud del Contrato celebrado con Colonia. Ello se materializó en que no brindó la información necesaria sobre los productos que fabricaba, no suministró productos de buena calidad y no coopero proteger la imagen de los productos.

o El daño causado

En la doctrina, el daño es entendido como “la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que en cuanto protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo17”. Asimismo, el daño es “todo menoscabo contra los intereses de los individuos en su vida de relación social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal.”18

En el presente caso, el daño causado consiste en la desaparición de Colonia ocasionado por las pérdidas económicas que venía sufriendo por los incumplimientos de Soluciones.

El daño que solicitamos se indemnice se encuentra sustentado en el Informe de KPMG, pues como era de esperar Colonia se proyectaba a seguir realizando sus operaciones en un largo plazo. Por ello, los 30.974.150 solo responden a las venas que dejamos de realizar por la conducta irresponsable de Soluciones que causo la extinción de Colonia.

15 Taboada pág.3616 Taboada pág. 3717 Taboada pág. 39

18 Taboada pág. 39

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o La relación de causalidad

Este elemento de la responsabilidad civil es entendido como la relación jurídica de causa a efecto entre la conducta y el daño producido.19

En el caso concreto, debemos tener presente que Colonia trabajó arduamente para cumplir sus obligaciones contractuales, por lo que, en el Estado de Andina se logró identificar a los glucómetros fabricados por Soluciones con la propia imagen de Colonia. Siendo ello así, cuando Soluciones decidió no cooperar para proteger la imagen de sus productos también permitió que la imagen que tenía Colonia se perdiera. Ello ocasionó la pérdida de confianza en Colonia y su total baja en la cantidad de ventas; por ello, la conducta de Soluciones (evadir cumplir sus obligaciones contractuales) colocó a Colonia en una posición en donde liquidarse era una buena decisión económica para no incrementar sus pasivos y evitar no pagarles a sus acreedores.

o Los factores de atribución

En el campo contractual el factor de atribución es la culpa, la cual se clasifica en tres grados: la culpa leve, la culpa grave o inexcusable y el dolo.

En el caso concreto, no existe discusión en decir que Soluciones dolosamente incumplió sus obligaciones contractuales, pues ella a pesar de tener conocimiento de los acontecimientos en el Estado de Andina y de la situación de indefensión en la cual se encontraba Colonia (no sabía de qué defenderse), decidió lavarse las manos y dejar que Colonia asumiera totalmente sola los problemas. 4.2.4 Indemnización

Una vez demostrado que Soluciones es responsable por la desaparición de Colonia, corresponde explicar que en el presente proceso arbitral sí procede la indemnización solicitada, la cual abarca dos conceptos distintos:

o Por lucro cesante

Respecto a este concepto, debemos decir que es entendido como “la ganancia dejada de percibir.20” En nuestro caso, el lucro cesante consiste en las ventas que hemos dejado de percibir a causa de la desaparición de Colonia ocasionado por los tificadas en el Informe elaborado por KPMG, el cual toma en consideración que nos proyectábamos a seguir en el mercado en el futuro.

o Por daño emergente

19 Taboada pág. 4120 Taboada pág. 40

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El concepto de daño emergente, es entendido como la pérdida patrimonial efectivamente sufrida21. En el presente caso, este concepto abra la marca distintiva “Doble Flecha Verde”

21 Taboada pág. 40

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