EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15 VENDAS INTERESTADUAIS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15

VENDAS INTERESTADUAIS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO

CONTRIBUINTES DO ICMS

© 2014 Demarest Advogados www.demarest.com.br Todos os Direitos Reservados

A Emenda Constitucional 87/2015 alterou a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Desse modo não se refere exclusivamente às compras por internet, telemarketing ou showroom.

ICMS - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015



NÃO ALTEROU:

A cobrança do ICMS nas operações/prestações interestaduais realizadas ENTRE CONTRIBUINTES desse imposto.

Continuam sendo aplicadas as alíquotas interestaduais de 4%, 7% ou 12% (em razão da localização do remetente e do destinatário).

EX.: SP X MG = 4% ou 12%



ALTEROU:

- a cobrança do ICMS nas OPERAÇÕES/PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS, realizadas com CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE desse imposto.

- Nessas operações/prestações deixam de ser aplicadas as alíquotas internas dos Estados/DF de origem e passam a ser utilizadas as alíquotas INTERESTADUAIS de 4%, 7% ou 12%).

- ANTERIORMENTE EC 87/2015 (alíquota interna da unidade federada e origem que arrecadava 100% do ICMS).


REGRA ANTERIOR

REGRA COM MODIFICAÇÃO DA EC 87/15

ALÍQUOTA INTERNA (EX: SP X MG = 18%)

4% 7% ou 12 % (COM RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL

DE ALÍQUOTAS - DIFAL)




DIFAL

RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL (EX.: SP X MG = 4%

ou 12 % )

UNIDADE FEDERADA DE

ORIGEM

PERÍODO UNIDADE FEDERADA DE DESTINO

60% 2016 40%40% 2017 60%20% 2018 80%0% 2019 100%


REMETENTE da mercadoria deve:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma citada em "a" e o calculado na forma descrita em "b".




ICMS a ser recolhido (EXEMPLO)

a) valor da venda = R$ 100,00b) alíquota interestadual = 12% c) alíquota interna destino = 18%d) DIFAL 6%

UNIDADE FEDERADA DE ORIGEM

UNIDADE FEDERADA DE

DESTINOTOTALICMS

PRÓPRIO DIFAL TOTAL DIFAL 2016

R$ 12,00

R$ 3,60 (60%)

R$ 15,60

R$ 2,40 (40%) R$ 18,00

2017

R$ 12,00

R$ 2,40 (40%)

R$ 14,40

R$ 3,60 (60%) R$ 18,00

2018

R$ 12,00

R$ 1,20 (20%)

R$ 13,20

R$ 4,80 (80%) R$ 18,00

2019

R$ 12,00

R$ - ( 0%)

R$ 12,00

R$ 6,00 (100%) R$ 18,00



I) Operação NÃO PRESENCIAL: é devido o recolhimento do DIFAL.

II) Operação PRESENCIAL: não é devido o DIFAL (alíquota interna - Opinião de SP)

"São internas (...) as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.” (art. 52, § 3º, RICMS/SP)



EC (alíquota interestadual)

OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS

ANTES EC 87/2015

EC 87/2015

CHECAR A ALÍQUOTA DO

ICMS NA OPERAÇÃO (INTERNA)

VENDA NÃO PRESENCIAL ? CASO POSITIVO:CHECAR A ALÍQUOTA DO ICMS NA OPERAÇÃO

INTERESTADUALCHECAR A ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS NA

UNIDADE FEDERADA DE DESTINO (26 ESTADOS + DF)

CHECAR A EXISTÊNCIA OU NÃO DO FUNDO DE POBREZA NA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO (26 ESTADOS + DF) E/OU EVENTUAL BENEFÍCIOCALCULAR O DIFAL COM FUNDO DE POBREZA

RECOLHER AO DIFAL, TRANSMITIR GIA ... ETC....ETC...ETC

IMPACTOS E EFEITOS DA UNIFORMIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS

(CONVÊNIOS ICMS N.º 92/15, 146/2015 E 155/2015)


OBJETIVO do CONVÊNIO ICMS Nº 92/2015:

UNIFORMIZAÇÃO na identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.

Aplicação dos regimes apenas às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX do Convênio ICMS nº 92/2015 (exceto no SISTEMA PORTA A PORTA, em que os regimes serão aplicados independentemente de a mercadoria, bem, ou seus respectivos segmentos estarem relacionados).

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMS


OBJETIVO do CONVÊNIO ICMS Nº 92/2015:

O contribuinte deverá observar a LEGISLAÇÃO INTERNA DE CADA UNIDADE FEDERADA no tocante ao tratamento tributário do estoque de mercadorias ou BENS INCLUÍDOS OU EXCLUÍDOS dos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.



DENOMINAÇÃO DO CAPÍTULO É IRRELEVANTE?

Legislação do Estado de Minas Gerais - §3º do artigo 12 Anexo XV do RICMS/MG

"as denominações dos capítulos da Parte 2 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas a substituição tributária."

Portanto, mesmo que o produto não esteja no capítulo, é importante a verificação se o mesmo não consta dos outros capítulos, de forma a ter absoluta certeza se o mesmo não está sujeito à tributação sob o regime de substituição tributária.



Instituiu o CÓDIGO ESPECIFICADOR DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - CEST (07 dígitos), que identifica a mercadoria passível de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto, relativos às operações subsequentes.

CÓDIGO ESPECIFICADOR DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - CEST (seguimento, item de segmento e especificação do item)

13.001.01

13º seguimento (dentro de um rol de 28 seguimentos) = medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário

1º item do seguimento medicamentos de uso humano ...

1ª especificação do item = medicamentos de referência - negativa, exceto para uso veterinário




Ao instituir os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, com as mercadorias e bens listados nos citados anexos, a LEGISLAÇÃO INTERNA DA RESPECTIVA UNIDADE FEDERADA deverá reproduzir, para os itens que adotar, os CÓDIGOS CEST, NCM/SH e respectivas descrições constantes nos anexos II a XXIX Convênio ICMS nº 92/2015.

Os Convênios e Protocolos que versam sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, continuam a produzir efeitos, naquilo que não forem contrários às disposições do Convênio ICMS 92/15, de 20 de agosto de 2015.

ATUAIS DISCUSSÕES JUDICIAIS TRIBUTÁRIAS

E

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


PIS e COFINS incidentes sobre receitas financeiras

- Empresas sujeitas ao regime da não-cumulatividade;

- Cobrança de 0,65%/PIS e 4%/COFINS;

Tese: violação aos princípios da legalidade e da não-cumulatividade.

DISCUSSÕES JUDICIAIS TRIBUTÁRIAS E O NOVO CPC


PIS e COFINS - exclusão do ICMS da base de cálculo

- RE nº. 240.785 (decisão "inter partes");

- ADC nº 18 (repercussão geral);

- Lei nº. 12.973/2014 ("novo conceito" de receita bruta).

Tese: violação ao conceito de faturamento.



PIS e COFINS - exclusão do ISS da base de cálculo

- STJ (posição desfavorável);

- STF - RE nº. 592.616/RS (repercussão geral).

- Lei nº. 12.973/2014 ("novo conceito" de receita bruta).

Tese: violação ao conceito de faturamento.



PIS e COFINS - créditos do regime não-cumulativo

- STJ - REsp nº. 1.221.170/PR (representativo de controvérsia);

- STF - RE nº. 790.928/PE (repercussão geral).

Tese: não-cumulatividade e a definição do conceito de insumos.



COFINS/Importação - majoração da alíquota em 1%

- Majoração da alíquota da COFINS/Importação em 1%, com vedação do crédito (desde 2011/2012);

- Ainda sem precedentes nos Tribunais Superiores.

Tese: violação às regras de comércio internacional e violação do princípio da não-cumulatividade.



Imposto de Importação - exclusão da capatazia da respectiva base de cálculo

- Instrução Normativa (IN) nº. 327/2003 da Receita Federal;

- STJ - REsp nº. 1.239.625/SC.

Tese: violação ao conceito de valor aduaneiro e violação ao princípio da legalidade.



MITIGAÇÃO DE RISCOS

- Discussão via mandado de segurança ou ação ordinária;

- Recolhimento do tributo ao longo da discussão judicial

- Realização de depósito judicial do tributo questionado

- Sem utilização de medidas liminares ou tutela antecipada

- Garantia de CND.



Recursos Repetitivos

- Idêntica questão de direito (art. 1.036, caput, NCPC).

Incidente de Demanda Repetitiva

- Art. 976 e seguintes do NCPC.



DISCUSSÕES JUDICIAIS TRIBUTÁRIAS E O NOVO CPCQuebra de Sigilo Bancário pela Receita Federal

- LC nº. 105/2001;

- STF - ADI's nºs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 (e RE representativo de controvérsia nº. 601.314).

Tese: violação ao sigilo bancário e garantias do art. 5º da CF/88.

- Placar Atual : 6 x 1 - possibilidade de reverter ou modulação ?

- Cumprimento de requisitos formais para a quebra - artigo 198, §2º, do CTN - "o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo"

PRINCIPAIS QUESTÕES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL APLICÁVEIS AOS PROCESSOS

TRIBUTÁRIOS


HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA• Alteração da Regra de Sucumbência contra a Fazenda Pública -

criação de percentuais a depender do valor envolvido na demanda (proveito econômico, valor da condenação ou o valor da causa atualizado) - regra objetiva

• Regra do atual CPC - usualmente aplica-se o parágrafo quarto do art. 20 que determina apreciação equitativa do juiz (valores módicos, p.ex. R$ 5mil, R$ 10 mil em causas milionárias) - tornou-se regra subjetiva

• Nova regra : • valores até 200 salários mínimos : 10-20%• valores acima de 200 e até 2.000 salários mínimos : 8-10%• valores acima de 2.000 e até 20.000 salários mínimos : 5-8%• valores acima de 20.000 e até 100.000 salários mínimos : 3-5%• valores acima 100.000 salários mínimos : 1-3%


• aplicação do critério no caso também de o contribuinte ser perdedor da demanda tributária

• nesse caso, o percentual será determinado sobre o valor da causa atualizado (já que não haverá condenação da Fazenda Pública nem proveito econômico)

• mandado de segurança continua sem aplicação da regra de sucumbência

• questão polêmica : aplicação da nova de regra de sucumbência para processos já julgados em primeira instância e pendentes de julgamento no Tribunal (não somente com relação aos percentuais novos introduzidos pelo novo CPC quanto pela possibilidade de aumento dos honorários pelo trabalho adicional realizado em grau recursal - parágrafo 11 do art. 85 do NCPC)

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA


• Está no Título III - Intervenção de Terceiros

• Criado um incidente processual próprio que deve ser instaurado a pedido da parte em qualquer fase do processo, inclusive na execução fundada em título executivo extrajudicial (caso da execução fiscal - lei especial - 6830/80)

• CPC se aplica subsidiariamente à lei de execuções fiscais

• Na execução fiscal, costuma-se pedir a inclusão de sócios de empresas (desconsideração da personalidade jurídica) por meio de simples petição, quando não se localiza bens da empresa para responder pela dívida tributária (ou quando se comprova a dissolução irregular de sociedade); ou seja, atualmente não há um procedimento próprio para tanto.

• Pode-se entender - e acreditamos deva ser este o melhor entendimento - que com a entrada em vigor do novo CPC, a Fazenda Pública terá de se submeter ao formato do incidente previsto nos arts. 133 a 137 do NCPC

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA


• Como não há previsão na lei de execuções fiscais sobre essa questão, aplica-se subsidiariamente o CPC

• Para os casos que já foram feitos os pedidos por simples petição, nada muda

• Vantagens para o contribuinte : organiza a discussão sobre o assunto (é comum, em uma mesma execução fiscal, o Fisco fazer diversos e repetidos pedidos, o que tumultua o processo, confunde o juiz e atrapalha a defesa); traz um procedimento próprio que suspende o processo, evitando atos de constrição indevidos enquanto a questão da desconsideração é analisada.

• Certamente a Fazenda Pública tentará de todas as formas dizer que não deve ser submeter a tal formalidade (resta saber qual seria o fundamento jurídico para tanto). Apenas uma alteração na lei de execuções fiscais é que poderia respaldar uma posição contrária do Fisco.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA


• Situação de limbo : fim da discussão do débito tributário na esfera administrativa e espera pelo ajuizamento de execução fiscal

• Fazenda tem o prazo prescricional de 5 anos para ajuizar a execução e o contribuinte necessita da CND (certidão negativa de débitos)

• Nos últimos anos, consolidou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que é cabível a medida cautelar (art. 796 e ss do atual CPC) para apresentação antecipada de garantia de débito tributário, garantia esta que somente poderia ser prestada após o ajuizamento do executivo fiscal

• Medida Cautelar para essa finalidade tornou-se muito utilizada pelos contribuintes para solucionar essa situação; uma vez ajuizada a execução, a garantia (normalmente seguro ou fiança) é transferida para os autos da execução fiscal e a medida cautelar perde o seu objeto

CAUTELAR EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA


• Com o novo CPC foi extinto o processo cautelar autônomo

• Como fica a situação dos contribuintes ?

• Nossa opinião é que nada muda, pois o NCPC, apesar de ter extinto o processo cautelar enquanto instrumento autônomo de preservação de utilidade processual, manteve a tutela cautelar e esta pode ser plenamente utilizada

• Art. 305 do NCPC dispõe sobre a tutela cautelar requerida em caráter antecedente

• Parte deve informar lide e seu fundamento, exposição sumária do direito e perigo de dano ao resultado útil do processo - aqui pergunta-se: nesse caso há uma lide ou, em outras palavras, há um pedido principal (que no Código anterior era tratado como processo principal ?)?



• Não há uma lide, pois essa tutela cautelar é satisfativa, e se exaure em si mesma, não havendo pedido principal (tanto é verdade que a medida cautelar de hoje não tem ação principal - não se pode considerar a execução fiscal como ação principal)

• Então nesse caso, acreditamos que os juízes vão amenizar a aplicação desse art. 305, admitindo nesses casos a tutela cautelar para dar a garantia antecipada da execução fiscal, mesmo não havendo lide e seu fundamento, nem pedido principal (de fato, é o mesmo entendimento que se aplica hoje que se espera seja reproduzido sob a égide do novo CPC com a única diferença que não há mais um processo cautelar autônomo).


Documents

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15 VENDAS INTERESTADUAIS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS