EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA FIGURA DE LA AMNISTÍA EN …

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EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA FIGURA DE LA AMNISTÍA EN EL CASO COLOMBIANO

ELABORADO POR

JUAN SEBASTIÁN BASTIDAS ZÁRATE

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRIA DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

TUNJA

2018

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EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA FIGURA DE LA AMNISTÍA EN EL CASO COLOMBIANO

ELABORADO POR

JUAN SEBASTIÁN BASTIDAS ZÁRATE

DIRIGIDO POR

FABIO IVAN REY NAVAS

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRIA DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

TUNJA

2018

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Contenido

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................4

CAPÍTULO I: EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA. ...................................................................... 12

A. ¿Qué es el conflicto? ............................................................................................................. 13

B. Las FARC en el Contexto del Conflicto Armado. ................................................................... 17

C. Colombia y su clase de conflicto. .......................................................................................... 21

CAPÍTULO II: NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES AL CASO COLOMBIANO Y

AMNISTÍA A LA LUZ DEL DERECHO INTERNACIOANL . ...................................................................... 25

A. Los Convenios de Ginebra de 1949. ...................................................................................... 26

B. EL Artículo 3 Común. ............................................................................................................. 29

C. El Protocolo II Adicional . ..................................................................................................... 31

D. La Convención Americana de Derechos Humanos. .............................................................. 34

E. EL Estatuto de Roma. ............................................................................................................ 36

F. La amnistía en delitos internacionales: concepto y alcances. .............................................. 41

CAPÍTULO III: ACUERDOS DE PAZ EN COLOMBIA: SOMERO ANÁLISIS DE LA AMNISTÍA DENTRO DE

LOS ACUERDOS CON LA GUERRILLA DE LAS FARC. ........................................................................... 50

A. Frente al Acuerdo de 24 de agosto de 2016. ........................................................................ 50

B. Frente al Acuerdo del 24 de noviembre de 2016. ................................................................ 56

CONCLUSIONES ................................................................................................................................. 91

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................. 100

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EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA FIGURA DE LA AMNISTÍA EN EL CASO

COLOMBIANO

INTRODUCCIÓN

Colombia es un país que desde hace mucho tiempo ha padecido el mal de la

guerra, habiendo nacido a la vida republicana con un conflicto traído desde el otro

lado del océano tras la conquista española, que impuso sus costumbres a una

hasta entonces floreciente nación, que no conocía los males del viejo continente.

Desde entonces los constantes conflictos han sido la forma en la que la historia se

ha encargado de ir forjando el país que hoy en día se conoce.

Fueron muchas las guerras, pero fue tras la muerte de Gaitán que se da inicio a

un periodo histórico conocido como la violencia, que culmina con el pacto entre

liberales y conservadores conocido como el Frente Nacional. No obstante, lo que

parecía ser una solución al conflicto, termino detonando lo que ya se venía

gestando desde el periodo de la violencia, es decir, la conformación de grupos

guerrilleros, integrados por campesinos liberales, dispuestos a contrarrestar al

gobierno oficial mediante el uso de las armas, lo cual constituyo la aparición de un

nuevo actor y por consiguiente el surgimiento de un conflicto armado interno.

Grupos guerrilleros como las FARC1, surgieron en aquella época2 y en varias

oportunidades el gobierno de turno ha intentado adelantar diálogos, que pongan

La presente Monografía, es el resultado del trabajo de investigación adelantado por el suscrito en desarrollo de la Maestría en Derecho Procesal y Procesal Penal, perteneciente al Grupo de Investigaciones la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas – Seccional Tunja. El presente trabajo, se encuentra asociado a la línea de investigación En Derechos Humanos, Derecho Penal y Procesal Penal. 1Al respecto puede verse el informe del Centro Nacional de Memoria Histórica, intitulado “Guerrilla y Población Civil: Trayectoria de las FARC 1949-2013”. Dentro del mencionado documento se destaca el Prólogo de Gonzalo Sánchez, Director General del Centro Nacional de Memoria Histórica: “Históricamente las FARC se despliegan como producto y a la vez como herederas de las luchas agrarias de los años treinta del siglo XX y de La Violencia de los años cincuenta. De

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fin al conflicto interno, llegándose a conceder incluso amnistías para conseguir la

paz, como en el caso del M-193. Varios han sido los intentos de dialogo

especialmente con las FARC, y precisamente eso ha llevado a que hoy por hoy,

hecho, se proclaman víctimas del desangre nacional de entonces, una condición que desde luego no les es exclusiva, sino que comparten con miles y miles de colombianos. En esta perspectiva, las FARC se reconocen, en su fase originaria, como una fuerza defensiva, que dio proyección concreta a la noción político-militar de autodefensa. Un énfasis muy marcado, en un primer plano, en la continuidad de su presencia junto a conflictos sociales y políticos de larga duración en el país”. 2“Es preciso señalar que, aun cuando la existencia de determinadas condiciones sociales, políticas, económicas e internacionales puede estar a la base del surgimiento de una confrontación armada, ellas por sí solas no son suficientes para que se desate un conflicto armado. Uno de los factores importantes para el surgimiento, desarrollo y consolidación de un grupo rebelde es su viabilidad financiera, ya que esta le permite garantizar su supervivencia como contrincante en el accionar armado y le permite generar fases de escalonamiento de la actividad armada. La viabilidad financiera de los rebeldes o insurgentes, y más específicamente la depredación que ejercen de las actividades productivas donde se localizan, se ha convertido en tema de análisis para las ciencias económicas. En la literatura reciente sobre la insurrección, los insurgentes son agentes políticos, cuya función objetivo es maximizar su propio beneficio, a través de la depredación de las actividades productivas de la economía ya sean legales o ilegales. (…) Por consiguiente, las principales fuentes de financiación de los grupos armados ilegales en determinada región, sea cual sea la etapa que se encuentren han sido la extorsión y varios tipos de robos, el secuestro, el boleteo, la piratería, la sustracción de los recursos fiscales de las administraciones municipales, y recientemente el narcotráfico; éste último ha llegado a convertirse su principal fuente de financiación”. DÍAZ, Ana María; TORRES, Fabio José Sánchez. Geografía de los cultivos ilícitos y conflicto armado en Colombia. Universidad de los Andes, Facultad de Economía, CEDE, 2004. 3Al respecto puede observarse la Ley 77 de 22 de diciembre 1989. Diario Oficial. Bogotá. No. 39116.22. Frente a los acuerdos entre el Gobierno Nacional y el Movimiento 19 de abril (M-19), puede expresarse: “El 2 de noviembre de 1989 se firmó un Pacto Político entre el M-19, el Gobierno Nacional y la dirección del Partido Liberal. Este pacto recogió, tanto los consensos a los que habían llegado las mesas de análisis y concertación en el mes de julio anterior, como los puntos clave para garantizar una adecuada reinserción del grupo guerrillero y la serie de reformas sociales y políticas necesarias para avanzar hacia un fortalecimiento de la democracia. Se buscaba traducir en medidas específicas los consensos políticos que se habían alcanzado con la administración Barco y el partido político gobernante”. HORMANZA, Otty Patiño; LOEWENHERZ, Vera Grabe; GARCÍA-DURÁN, Mauricio. El camino del M-19 de la lucha armada a la democracia: una búsqueda de cómo hacer política en sintonía con el país. INTRODUCCIÓN GENERAL, 2009.

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se presente una situación coyuntural, debido a los diálogos de paz en la Habana

que recientemente culminaron con la firma de un acuerdo final4.

Dentro de los diálogos de paz con la guerrilla de las FARC, se trataron varios

puntos, los cuales fueron acordados finalmente. No obstante, surge la idea de

otorgar una amnistía a los militantes de este grupo guerrillero con el fin de

concretar la tan anhelada paz. Esta circunstancia deviene con la creación del

marco Jurídico para la Paz5, en el que se observaron una serie de parámetros

para la negociación en el contexto de una justicia transicional6, sin que estas

4 El acuerdo final fue suscrito por el gobierno y las FARC, en ceremonia llevada a cabo el 26 de septiembre de 2016, en la ciudad de Cartagena de Indias, con la presencia de diferentes mandatarios extranjeros. No obstante, tras el triunfo del No en el plebiscito del 2 de octubre de 2016, fue necesario renegociar los acuerdos, que finalmente fueron suscritos el 24 de noviembre de 2016, en la ciudad de Bogotá. Frente a este proceso, vale la pena citar lo siguiente: “Es triste que se entienda, aun por una minoría, que un acuerdo de tan profundo significado histórico haya sido producto de la derrota de una de las partes. Será difícil, largo y paciente abandonar el lenguaje de la Guerra Fría. Detrás del honor militar y del espíritu de cuerpo parece haber algo muy arraigado, que no es necesariamente un mero ideal patriótico. Entender la historia como una lucha entre el bien y el mal, herencia de una mirada maniquea, conduce a ver el acuerdo entre opuestos como una victoria del uno sobre el otro. Y eso fue lo que en realidad no pasó. De la Calle con mucha razón presentó el acuerdo como el “mejor posible”, lo que implica que las dos fuerzas opuestas cedieron para ponerse de acuerdo en la causa, el desarrollo y el fin del conflicto armado”. MOLANO BRAVO, Alfredo. ¿Victoria? En: El Espectador, Bogotá (27 de ago., 2016). 5 ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 01 DE 2012 (julio 31). “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. La Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de la norma en cuestión, mediante sentencia C – 579 de 2013, de la cual se puede extraer: “La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Constató que la reforma introducida mediante el Acto Legislativo demandado partió de la base de que para lograr una paz estable y duradera es necesario adoptar medidas de justicia transicional. (…) Consideró que para alcanzar una paz estable y duradera es legítimo adoptar medidas de justicia transicional, como los mecanismos de selección y priorización”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 579 de 28 de agosto de 2013. MP. Jorge Ignacio Pretelt. 6 Justicia Transicional podría decir es: “una concepción de justicia empleada en contextos de cambio político tales como la salida de un régimen represor o la finalización de un conflicto armado, que incluye una variedad de respuestas legales con miras al tratamiento de los delitos

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desconocieran las exigencias del derecho internacional, ni las obligaciones y

deberes del Estado colombiano frente a delitos internacionales7.

Precisamente el eje central de estas líneas, busca realizar un análisis del caso

colombiano, frente al otorgamiento de amnistías a militantes de la guerrilla de las

FARC dentro del marco de los diálogos de paz, a la luz de las normas del Derecho

Internacional Humanitario8, especialmente el Protocolo II Adicional a los convenios

de Ginebra (artículo 6, numeral 5), así como del Derecho Internacional Penal9 y

cometidos en tiempos de dictadura o guerra”. RODRÍGUEZ MONTENEGRO, Gina Paola. Los límites del perdón. Notas sobre la justicia transicional en Sudáfrica, Centroamérica y Colombia. 2011. 7 La obligación de investigar, juzgar y sancionar graves atentados en contra de los Derechos Humanos, tienen respaldo en normas de Derecho Internacional, y especialmente en la Convención Americana de Derechos Humanos. De esta manera la Corte Interamericana ha realizado diversos pronunciamientos en cuanto a estas obligaciones, en cabeza de los Estados parte. En este tema, puede citarse lo siguiente: “De esta manera, para que los Estados puedan cumplir su deber de investigar, juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos, la Corte IDH ha establecido una serie de principios y parámetros que constituyen la doctrina de la debida diligencia. Es preciso aclarar que esta doctrina es exigible a todos los Estados partes de la Convención Americana, y aún más a aquellos que se encuentran en un proceso de justicia transicional debido a la magnitud y gravedad de las violaciones que los caracterizan (…) Por el momento, podemos adelantar que las autoridades estatales competentes, independientes e imparciales deben iniciar investigaciones de oficio y de forma inmediata luego de la violación de un derecho humano. Dicha investigación debe ser positiva y exhaustiva, calificando el hecho violatorio según la gravedad de la conducta y el tipo penal correspondiente. Además, debe tener la finalidad de esclarecer la verdad de los hechos, identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes dentro de un plazo razonable”. GUTIÉRREZ RAMÍREZ, Luis Miguel. La obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos en contextos de justicia transicional. Estudios Socio-Jurídicos, 2014, vol. 16, no 2, p. 23-60. 8 Se entiende por Derecho Internacional Humanitario, el compendio de normas recogido en los Tratados de Ginebra de 1949, así como los protocolos I y II suscritos con posterioridad y que adicionan los convenios. También puede entenderse como: “un derecho de excepción, de emergencia, que interviene cuando se produce una ruptura en la dinámica social, ruptura que se conoce con el nombre de conflicto armado. Más allá de un complejo conjunto de normas de Derecho Internacional positividades en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y en sus dos Protocolos adicionales de 1977, el Derecho Internacional Humanitario es también un pacto de personas y de voluntades”. LUGO, Víctor. Generalidades del Derecho Internacional Humanitario. En: GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. Derecho Internacional Humanitario. Universidad Libre de Colombia. 2007. Pp. 17 - 30. 9 Entiéndase por Derecho Internacional Penal, el regulado en el Estatuto de Roma, aprobado el 17 de julio de 1998. Al respecto, puede leerse lo siguiente: “El 17 de julio de 1998 en el curso de la

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los pronunciamientos de tribunales internacionales en la materia10. De acuerdo

con lo anterior, se hace necesario plantear un interrogante, que se constituye

como el problema jurídico a resolver, dentro de la presente monografía, de la

siguiente manera:

¿A la luz del artículo 6, numeral 5 del Protocolo II adicional a los Convenios

de Ginebra, y demás normas de derecho internacional, es procedente

otorgar amnistía por la comisión de delitos internacionales a militantes del

grupo guerrillero de las FARC?

Del problema jurídico planteado surgen tres hipótesis, que buscan dar respuesta al

mismo, siendo una de ellas, la que se pretende asumir en desarrollo del presente

documento. La primera de ellas, resuelve el interrogante, con un rotundo no. En

ese orden de ideas, los guerrilleros de las FARC, que se hayan desmovilizado y

acogido a la Justicia Especial para la Paz, no pueden bajo ningún concepto, recibir

el beneficio de la amnistía por delitos internacionales o graves transgresiones a los

Derechos Humanos, exceptuando los delitos políticos, que por su naturaleza son

conferencia de plenipotenciarios celebrada en Roma entre el 15 de junio al 17 de julio, se expide el Estatuto de la Corte Penal Internacional con el noble propósito de poner fin a la impunidad de los autores de los crímenes cometidos contra la comunidad internacional”. PÉREZ TORRES, Gonzalo. Delitos Contra la Humanidad y el Derecho Internacional Humanitario. En: LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo. “Derecho Internacional Humanitario. Conflicto Armado y Tratamiento de las Víctimas”. Universidad de Boyacá. Tunja. 2002. Pp. 60 – 85. 10 Específicamente se hace referencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada mediante Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969. Frente a las decisiones de ese organismo internacional, la Corte Constitucional Colombiana, se ha pronunciado de la siguiente manera: “Los fallos proferidos por los tribunales internacionales de derechos humanos, en ejercicio de la función jurisdiccional que le reconocen los estados, no deben encontrar obstáculos en su cumplimiento y no deben tener oposición por parte de las autoridades encargadas de cumplirlos. Los argumentos de derecho interno –sean estos de la índole que sean- no deben servir de pretexto para la mora en su acatamiento; el genio local no puede fungir como un falso espíritu protector para el Estado condenado internacionalmente, detrás del cual este pueda esconderse para no honrar sus compromisos internacionales. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 653 de 23 de agosto de 2012. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.

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objeto de ese beneficio. La segunda postura, plantearía la posibilidad de conceder

este tipo de beneficios, incluso por delitos internacionales y graves atentados en

contra de los Derechos Humanos, basándose en la idea de la amnistía más amplia

posible, que se consagra en el artículo 6, numeral 5 del Protocolo II Adicional a los

Convenios de Ginebra y por supuesto la consecución de una paz estable y

duradera. Finalmente, y como última hipótesis, se plantea la imposibilidad teórica

de conceder amnistías por delitos internacionales, lo cual no implica que en la

práctica se otorguen.

La presente monografía, entendiendo que pretende realizar un somero análisis de

los Acuerdos de Paz en Colombia, así como de las normas que fruto de ese

acuerdo se han venido expidiendo, toma como base la tercera hipótesis,

comprendiendo que, de acuerdo con los preceptos internacionales, resulta

imposible conceder amnistías por delitos internacionales y que dicha restricción se

consagra teóricamente en el marco de los Acuerdos de Paz. Sin embargo, la

puesta en marcha de la Justicia Especial para la Paz, puede contener diferentes

inconvenientes, que en la práctica resultarían en la concesión del beneficio de la

amnistía, incluso para graves transgresiones contra los Derechos Humanos.

De acuerdo con lo anterior, y en aras de dar respuesta al problema jurídico

planteado, la presente monografía, planteo como objetivo general el siguiente:

Determinar si a la luz del artículo 6 numeral 5 del Protocolo II adicional a los

Convenios de Ginebra, es posible conceder amnistías por delitos

internacionales a los militantes de las FARC.

Pero para resolver el objetivo general, también se plantearon unos objetivos

específicos, que, al ser desarrollados, darán respuesta al objetivo general. En

primer lugar, se platea el análisis del conflicto armado en Colombia, teniendo en

cuenta la clase de conflicto que se configura de acuerdo con el Derecho

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Internacional Humanitario11, su desarrollo histórico y sus principales actores. Este

objetivo, corresponde al primer capítulo de la presente monografía, y pretende

contextualizar el objeto de estudio. En segunda instancia se plantea el estudio de

las normas de derecho internacional, con el fin de determinar, cuáles de ellas son

aplicables al conflicto colombiano. Este objetivo, corresponde al segundo capítulo,

comprendiendo el marco legal, del presente documento.

En tercer lugar, se traza como objetivo específico, el análisis de la figura de la

amnistía, su concepto, y alcance. Este objetivo, resulta especialmente importante

en la medida en que de su desarrollo dependen en gran medida las conclusiones

a las que se han de llegar, al finalizar la presente monografía, correspondiendo

este objetivo al tercer capítulo a desarrollar.

Finalmente, en cuarto lugar, se fijó como último objetivo específico, un somero

análisis de los Acuerdos de Paz y las normas que han sido expedidas en razón de

los mismos, estableciendo el tratamiento que le dieron a la figura de la amnistía.

Este objetivo, corresponde al último capítulo de la monografía y en él, se ha de

desarrollar el marco legal del Acuerdo, así como los pronunciamientos

jurisprudenciales que, en torno a esta circunstancia, se han venido produciendo.

11 El Derecho Internacional Humanitario tiene una función específica, y esta no se basa en prohibir los conflictos armados, sino en humanizarlos, así: “El Derecho Internacional Humanitario (DIH) o ius in bello no permite ni prohíbe los conflictos armados, tanto internacionales como internos, sino que, frente a su desencadenamiento, se aboca al fin de humanizarlos y limitar sus efectos a lo estrictamente necesario. Se trata de un conjunto de normas, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad especifica es solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la utilización de ciertos métodos o medios de combate. Así entendido, el DIH pretende un equilibrio entre las necesidades militares y el principio de humanidad, es decir, entre lo que es necesario para vencer al adversario y lo que simplemente denota crueldad. En suma, oponer la civilización de los limites ante el desenfreno de la barbarie que pueden suponer per se los enfrentamientos armados”. SALMÓN, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Pontifica Universidad Católica del Perú, Instituto de Democracia y Derechos Humanos. Lima – Perú. 2004. P. 23.

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Habiendo desarrollado los objetivos específicos, como corolario del trabajo

planteado, se presentarán una serie de conclusiones, que finalmente darán

respuesta al objetivo general perseguido en este texto, y como consecuencia de

ello, se responderá al problema jurídico que al iniciar estas líneas se fijó.

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CAPÍTULO I: EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA.

Los orígenes del conflicto armado en Colombia se remontan a la década de los

años 50, tras el hecho histórico conocido como el Bogotazo, el 9 de abril de

194812. Este hecho dio origen a un periodo histórico conocido como “La

Violencia”13, en el que surgieron grupos disidentes. En este sentido la lucha del

Estado en contra de estos grupos guerrilleros14, entre ellos las FARC15, se

12 Vale la pena resaltar lo dicho en el diario El Espectador, a propósito de la conmemoración de los 66 años del Bogotazo: “Hace 66 años ocurrió el más sonado crimen de la historia de Colombia. Jorge Eliécer Gaitán, el líder liberal que punteaba en la puja por la Presidencia de la República, fue baleado en el centro de la capital el 9 de abril de 1948. La fecha es considerada por muchos como punto de partida de la violencia en Colombia y otros la reclaman como referente obligado para el reconocimiento de las víctimas en el país. Recorrido por seis y media décadas de violencia”. Infografía. El Bogotazo, viaje a la génesis de la violencia. En: El Espectador, Bogotá (9 de abril, 2014). 13 No todos consideran que el periodo histórico conocido como la violencia haya dado inicio con el bogotazo. De hecho, autores como David Bushnell, consideran que en realidad dio inicio en 1946, tras la elección de Mariano Ospina Pérez como Presidente de la República. Al respecto, puede verse: BUSHNELL, David. Colombia. Una nación a pesar de sí misma. Nuestra historia desde los tiempos precolombinos hasta hoy. Editorial Planeta. Bogotá. 2014. P. 291. 14 Frente al surgimiento de grupos guerrilleros se puede citar lo siguiente: “En la “Violencia” perdieron la vida miles de colombianos, se destruyeron campos y poblados y se sembró el territorio nacional de odios, frustraciones y dolor. Para enfrentar y resistir a los ataques y persecución que les imponían grupos conservadores aliados con sectores de la policía, los campesinos liberales se organizaron en guerrillas y los comunistas, primero en formas de autodefensa y luego en guerrillas móviles, dependiendo de las características y de la intensidad que asumiera el conflicto en cada zona y en cada periodo”. PIZARRO LEONGÓMEZ, Eduardo. Las Farc 1949-1966. De la Autodefensa a la combinación de todas las formas de lucha. Bogotá. Tercer Mundo Editores. 1991. P. 44. 15 Sobre la Guerrilla de las FRAC, puede mencionarse: “Entre los movimientos armados de carácter insurgente que lograron implantarse destacamos, en primer término, a las FARC. Fundadas en 1964, a partir de las autodefensas campesinas del sur del Tolima, pasaron a ser guerrillas móviles tras los ataques de la fuerza pública y se desdoblaron en varios frentes. Primero hacia el sur y el oriente y luego hacia otras regiones. Se convirtió en la guerrilla más numerosa y extendida. Su composición es básicamente campesina y su ideología política ha sido la del comunismo afín a lo que fue la Unión Soviética. Las FARC han tenido nexos sociales con sectores campesinos pobres y de colonos, su programa destaca el tema de la reforma agraria y, en las últimas décadas, en los territorios donde tienen presencia se ha desarrollado el cultivo de la coca, hecho que los llevo a establecer con estos productores una relación por lo menos funcional y económicamente interesada”. VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro. “Antecedentes y Elementos de

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convirtió en un conflicto armado que ha dejado miles de víctimas en los más de 50

años que han pasado16. Puede resaltarse el siguiente texto, en cuanto este

aspecto específico:

“Asignamos un interés especial a las Estadísticas de la violencia por

considerar que ese fenómeno merece atención preferencial y por estimar

que la estadística sentimental de los periodistas y de los políticos, además

de resentirse de imprecisión, no tiene ningún alcance científico, sino más

bien destructivo y negativo en grado sumo”17.

A. ¿Qué es el conflicto?

Pero ¿Qué es el conflicto? El conflicto, es la controversia suscitada entre dos o

más partes, cuyas posturas encuentran oposición y pretenden imponer su

argumentación frente a la otra, mediante el uso de cualquier medio, incluso la

fuerza. Este hecho, es un aspecto que deviene inherente a la humanidad y es

Diagnóstico: Rasgos del Conflicto Armado y del Derecho Humanitario en Colombia”. En: VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro et al. “Derecho Internacional Humanitario Aplicado”. Bogotá. Tercer Mundo Editores. 1998. P. 262. 16 Frente a este punto puede leerse lo expuesto por los profesores German Guzmán, Orlando Fals y Eduardo Umaña, al respecto: “Mortalidad: No hay acuerdo en cuanto a las pérdidas humanas causadas por la violencia en los años comprendidos entre 1949 y 1958 y la razón es obvia: las circunstancias creadas por el conflicto impidieron llevar un control estadístico de las incidencias, aunque en determinados municipios (Génova, Líbano) algunos vecinos, por propia iniciativa, tuvieron el cuidado de realizar anotaciones detalladas de los muertos, heridos y exiliados en su comunidad”. Puede verse: GUZMÁN CAMPOS, Germán; FALS BORDA, Orlando y UMAÑA LUNA, Eduardo. La violencia en Colombia. Tomo I. Distribuidora y Editora Aguilar, Altea, Taurus y Alfaguara S.A. Bogotá. 2010. Pp. 311. 17 MINISTERIO DE JUSTICIA. Tomo Especial. Bogotá: Oficina de Estudios Criminológicos. 1962. P. 70.

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parte de la cultura y de la misma convivencia entre las personas, que coexisten en

un delicado engranaje de roles, los cuales se desenvuelven en la estructura social.

Si bien es cierto, el concepto de conflicto, demuestra características negativas

cargadas de situaciones problemáticas, de dichas situaciones, surgen las

soluciones y en muchos casos, las mejores respuestas a las controversias. Frente

a este aspecto, doctrinantes colombianos han dicho que el conflicto no es negativo

necesariamente, sino que es un hecho real y cotidiano y que no se trata de

eliminarlo, sino de elegir el modo de manejarlo. Lo anterior se puede leer en los

siguientes términos:

“El conflicto no es necesariamente negativo, anormal o disfuncional; es un

hecho real. Puede decirse que hoy es una industria en crecimiento. En las

sociedades, comunidades, empresas, asociaciones, oficinas judiciales, se

afrontan conflictos en diferentes oportunidades y en la interacción cotidiana,

sin que se puedan eliminar – tampoco de ello se trata – pero se puede

elegir el modo de manejarlos”18

Un aspecto importante a la hora de catalogar al conflicto, está dado por el uso de

la fuerza. De esta manera se han reconocido los conflictos armados19 y dentro de

18HOYOS BOTERO, Consuelo. “Conciliación. Un Modelo Bioético - Hermenéutico”. 3ª Edición. Señal Editora. Medellín. P. 23-24. 19Puede entenderse por conflicto armado lo siguiente: “El termino conflicto armado sugiere en sí mismo la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor grado. Por lo tanto, esto deja por fuera las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores. Para decidir la existencia de un conflicto armado interno …, será, necesario evaluar la intensidad del conflicto y la organización de las partes en conflicto”. Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Judgment, The prosecutor v. Sejan Paul Akayesu, ICTR – 96 – 4 – T, párr. 120. En el mismo orden de ideas se expresó el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia: “La evaluación aplicada por la Sección de Apelaciones a la existencia de un conflicto armado, teniendo en cuenta los propósitos de las reglas contenidas en el Artículo 3 Común se enfocaron en dos aspectos del conflicto: la intensidad del conflicto y la organización de las partes en conflicto. En un conflicto armado de carácter interno o mixto, estos criterios son utilizados con el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado del bandolerismo, insurrecciones desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho Internacional Humanitario.

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ellos como indica el Comité Internacional de la Cruz Roja, se pueden diferenciar

los siguientes:

“El DIH hace una distinción entre dos tipos de conflictos armados, a saber:

• Conflictos armados internacionales, en que se enfrentan dos o más

Estados, y

• Conflictos armados no internacionales, entre fuerzas

gubernamentales y grupos armados no gubernamentales, o entre

esos grupos únicamente” 20

De acuerdo con lo anterior, el caso colombiano puede catalogarse dentro de los

conflictos armados no internacionales21, teniendo en cuenta que se ha venido

desarrollando dentro del territorio nacional, entre las fuerzas gubernamentales y

grupos armados no gubernamentales22, según lo dispuesto en el artículo 1 del

Factores relevantes de esa determinación son mencionadas en el Comentario del CICR al Artículo 9 Común a los Convenios de Ginebra”. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA ANTIGUA YUGOSLAVIA. Judgment, The prosecutor v. Dusko Tadic, IT. 94 – 1 – T, párr. 562. 20 Cruz Roja Internacional. ¿Cuál es la definición de “conflicto armado” según el derecho internacional humanitario? [En línea] Disponible en: <https://www.icrc.org/spa/resources/documents/article/other/armed-conflict-article-170308.htm>. [Fecha de consulta: 21 de septiembre de 2017]. 21 Al respecto, puede decirse: “El artículo 3, introducido a los Convenios en 1949, constituía la primera disposición convencional alguna vez escrita específicamente para situaciones de conflicto armado interno (o, en sus propios términos formales, “en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”). Lejos de proponer un catálogo completo de normas para la conducción de las hostilidades n un conflicto armado interno, el artículo 3 establece algunos preceptos fundamentales para el trato humano de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades; preceptos, por lo demás, que se derivaron, en gran parte, del (también nuevo) derecho internacional de los derechos humanos”. KALSHOVEN, Frits. El Protocolo II, La CDDH y Colombia. En: VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro. et al. Derecho Internacional Humanitario. Los Casos de Colombia, Guatemala, El Salvador, Yugoslavia y Ruanda. Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1998. Pp. 37 – 78. 22 Cabe decir, que Colombia, no ha sido el único país de Latinoamérica que ha padecido este tipo de conflictos. Otro ejemplo está dado por el vecino país de Perú, que tuvo que atravesar por un proceso similar al que actualmente está viviendo Colombia. En cuanto, a las víctimas de ese

https://www.icrc.org/spa/resources/documents/article/other/armed-conflict-article-170308.htm

16

Protocolo II Adicional, que desarrollo el artículo 3 común de los Convenios de

Ginebra23. No obstante, vale la pena resaltar lo que para la doctrina es un conflicto

armado no internacional, o mejor, conflicto armado interno, según la misma

doctrina lo ha catalogado, en los siguientes términos:

“Un conflicto armado interno constituye toda situación de violencia regular,

generalizada e incontrolable que se produce en la esfera interna de un

conflicto se puede citar lo siguiente: “EL 28 DE AGOSTO DE 2003, los miembros de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) peruana entregaron su Informe final al presidente Alejandro Toledo y al país. Después de dos años de trabajo y casi 17,000 testimonios, los comisionados habían concluido su tarea de examinar las causas y consecuencias del conflicto armado interno de las décadas de 1980 y 1990. Una de las conclusiones más impactantes del Informe fue la del número de víctimas fatales -69,280 personas-, que contrastaba con la cifra de aproximadamente 27,000 que citaron los organismos de derechos humanos y el gobierno antes de la CVR (Americas' Watch 1992). Además de la cantidad abrumadora de muertos, se hizo notorio que la población campesina había aguantado lo peor de esos años. De la totalidad de víctimas reportadas a la CVR, 79% vivía en las zonas rurales y 75% de las víctimas fatales del conflicto armado interno tenía el quechua u otras lenguas nativas como idioma materno (CVR 2003: conclusiones). Así, una "epidemiología" de la violencia política en el Perú demuestra que la muerte y la desaparición fueron distribuidas según geografía, clase y etnicidad”. THEIDON, Kimberly. Entre prójimos: el conflicto armado interno y la política de la reconciliación en el Perú. Lima, 2004. En el mismo sentido puede verse: DE LA NACIÓN, Eduardo Stein-Canciller. Conflicto Armado Interno. Respecto del conflicto armado interno en Guatemala. 23 Los Convenios de Ginebra, fueron aprobados por Colombia mediante la Ley 5 del 26 de agosto 1960: “Por la cual se aprueba el Acta Final y los Convenios suscritos por la Conferencia Diplomática de Ginebra del 12 de agosto de 1949”, ratificado el 8 de noviembre de 1961. Entro en vigencia el 8 de mayo de 1962. La Corte Constitucional, se pronunció sobre los Convenios, de la siguiente manera: “Los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. La Carta de 1991 confirma y refuerza tanto la obligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos como la del derecho internacional humanitario. En consecuencia, se acogió la fórmula de la incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales I y II de 1977 constituyen pura y simplemente, la expresión formal y por escrito, esto es, la codificación de los principios ya existentes en el derecho internacional consuetudinario. Por tanto, la ratificación produce la importante consecuencia de zanjar definitivamente toda controversia que pudiera existir, en torno a la obligatoriedad del derecho internacional humanitario”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 574 de 28 de octubre de 1992. MP. Ciro Angarita Barón.

17

Estado y ello al margen del eventual grado de organización interna que

tengan las partes enfrentadas así como del grado de nitidez con que pueda

procederse a la identificación de las fuerzas gubernamentales y no

gubernamentales.”24

Valga decir, que el conflicto colombiano se encuentra enmarcado en la definición

dada con anterioridad, como ya se ha dicho y en virtud de ello, el tratamiento que

se debe dar al mismo corresponde a lo establecido en el Protocolo II Adicional a

los Convenios de Ginebra, como se verá más adelante.

B. Las FARC en el Contexto del Conflicto Armado.

Grupos guerrilleros como las FARC25, reúnen las características descritas

anteriormente, lo cual hace que el conflicto colombiano26, especialmente con esta

24 GÜELL PERIS, Sonia. “Conflictos armados internos y aplicabilidad del derecho internacional humanitario”. Editorial Dykinson. Madrid. 2005. P. 127. 25 Al grupo Guerrillero de las FARC, deben sumarse otros grupos armados al margen de la ley, como el ELN, e incluso los grupos Paramilitares. El fenómeno del Paramilitarismo en Colombia, surge como respuesta al surgimiento de grupos guerrilleros, como un mecanismo de defensa nacional, amparado por el Estado colombiano, mediante el Decreto Legislativo 3398 de 1965, que se convirtió en legislación permanente, mediante la Ley 48 de 1968. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, expreso: “La actividad cumplida por estos grupos ilegales, fue posible desafortunadamente por la ayuda brindada por las autoridades de todos los órdenes y niveles, quienes por acción u omisión la promovieron o facilitaron, circunstancia acreditada en diversos casos fallados por esta Sala y por otras instancias de la justicia nacional, algunos mencionados en la sentencia objeto del recurso, en la cual se enumeran, a espacio, con fundamento en información allegada por la Fiscalía, los funcionarios públicos del nivel departamental y municipal a quienes se investiga por su relación con las autodefensas”. Puede verse: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia No. 34547 de 27 de abril de 2011. MP. María del Rosario González de Lemos. 26 Una de las consecuencias del Conflicto Armado Interno vivido en Colombia, es el fenómeno del desplazamiento forzado (que tiene que ver, precisamente con la referencia anterior, en el entendido de que, el desplazamiento forzado en Colombia, tuvo una especial creciente, con el auge de los grupos paramilitares) catalogado como crimen de Lesa Humanidad por el Estatuto de

18

guerrilla, se ajuste a estas particularidades27. Frente a este punto la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, en Informe No. 55/97, frente al caso “La

Tablada”, Caso No. 11.137 – Juan Carlos Avella vs. Argentina expuso:

“En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de

conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados

Roma. Frente a este aspecto, vale la pena resaltar lo siguiente: “La fase actual del desplazamiento tuvo su especial desencadenamiento a mediados de los años ochenta, cuando parte de la oligarquía del país creó las fuerzas paramilitares para erradicar a la guerrilla. Durante esta fase ha aumentado el nivel de desplazamiento, particularmente desde mediados de los años noventa, momento en el cual los desplazamientos masivos empezaron a afectar el campo colombiano. La mayor concentración de desplazamientos en los pasados trece años ha ocurrido en el periodo 2000 – 20002, lapso de tiempo que estuvo caracterizado por una marcada expansión del paramilitarismo y por la ruptura de los diálogos de paz del Gobierno con el grupo insurgente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). Más recientemente, tanto las fuentes del Gobierno como las ONG muestran la existencia de una escalada en el desplazamiento interno desde 2006”. KERR, Elizabeth. Desplazamiento forzado en Colombia: Un Crimen Contra la Humanidad. En: Revista Colombia Boletín Especial Peace Brigades International Colombia. No. 14. (enero, 2010). Pp. 3-7. Bogotá. ISSN 1908 – 3489. En cuanto al fenómeno del Desplazamiento Forzado en Colombia, también puede leerse: BELLO, Martha. El desplazamiento forzado en Colombia: acumulación de capital y exclusión social. Universidad Andina Simón Bolívar. 2003. 27 En Colombia, no siempre se habló de Conflicto Armado Interno ya que el Gobierno de Álvaro Uribe Vélez, sostenía, que no podía considerarse a la situación de Colombia como tal. Al contrario, hablaba de una amenaza terrorista. Esta tesis, puede observarse en términos del Alto Comisionado para la Paz de ese entonces, Luis Carlos Restrepo, de la siguiente manera: “Conflicto armado interno es el término con-temporáneo que se utiliza para designar una situación de guerra civil. No es ese el caso de Colombia. Aquí no podemos hablar de enfrentamiento de dos sectores de la población que dirimen sus diferencias por las armas. Tampoco existe en Colombia una dictadura personalizada o una constricción constitucional que impidan el ejercicio de los derechos fundamentales, argumentos alegados dentro de la tradición liberal y marxista para justificar la acción violenta. Colombia es una república democrática, con separación de poderes, libertad de prensa y plenas garantías para la oposición política. Su Constitución está centrada en la defensa de las libertades individuales y garantías ciudadanas. Carentes de apoyo popular, los grupos armados ilegales se perpetúan en Colombia por su vinculación al narcotráfico, que les ofrece recursos ilimitados para financiar sus acciones. Sus “objetivos militares” son en gran parte ciudadanos desarmados, la infra-estructura civil y autoridades regionales. Como en muchos países de la Europa contemporánea, llamamos terroristas a estos grupos minoritarios que intentan imponer sus ideas o intereses por medio de la violencia. Y los caracterizamos como una grave amenaza para la democracia. De allí la premisa central que invoca este gobierno: en Colombia no existe un conflicto armado interno sino una amenaza terrorista. No se trata de un cambio caprichoso de los términos. Es un asunto conceptual de vital importancia para el destino de la nación”. RESTREPO, Luis Carlos. ¿Conflicto armado o amenaza terrorista? Revista Semana. 2005.

19

organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan,

y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. El

artículo 3 común simplemente hace referencia a este punto, pero en

realidad no define ‘un conflicto armado sin carácter internacional’. No

obstante, en general se entiende que el artículo 3 común se aplica a

confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas

armadas o grupos relativamente organizados, que ocurren dentro del

territorio de un Estado en particular. Por lo tanto, el artículo 3 común no se

aplica a motines, simples actos de bandolerismo o una rebelión no

organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere

el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas

del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados. También se

aplica a situaciones en las cuales dos o más bandos armados se enfrentan

entre sí, sin la intervención de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el

gobierno establecido se ha disuelto o su situación es tan débil que no le

permite intervenir” 28

De lo dicho hasta aquí, se puede concluir que en efecto el conflicto armado

colombiano29, corresponde a un conflicto de aquellos catalogados como no

28 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe No. 55/97. Caso “La Tablada”. Caso No. 11.137 – Juan Carlos Avella vs. Argentina expuso (18, noviembre, 1997). 29 Tomando la misma posición, puede citarse a Michael Frühling, director de la oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien expone lo siguiente: “La superación del conflicto armado interno requiere una respuesta integral del Estado. El conflicto armado interno que desde hace muchos años se libra en el territorio de la República de Colombia tiene varias dimensiones, y en cada una de ellas son fácilmente apreciables múltiples consecuencias dañinas. En ese conflicto se interrelacionan diversos factores que tienden a nutrir su reproducción: las ideologías justificatorias de la violencia, las exclusiones políticas, económicas y sociales, la producción y el tráfico de drogas, el comercio ilícito y la proliferación de armas, el peso de otros intereses económicos y el empleo de la guerra como modus vivendi”. FRÜHLING, Michael. Los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario Son Guías Útiles Para la Superación del Conflicto Armado en Colombia y Para la Política de Cooperación Internacional. En: Jornadas “La Unión Europea con Colombia: ¿cooperación por la paz y los derechos humanos? (2005: Barcelona) [En línea] Disponible en:

20

internacional, y es que las características que reviste corresponden no solo a lo

dispuesto en normas de carácter internacional, aplicables a esa tipología de

conflicto30, sino que también encuentra consonancia con lo dispuesto por la

jurisprudencia nacional e internacional, y los conceptos emitidos por la doctrina.

Precisamente el caso colombiano fue estudiado por la Corte Constitucional que

mediante sentencia C-577 de 2014, se refirió al tema en los siguientes términos:

“En el ámbito legislativo, desde el año 1997, mediante la Ley 418, se

consagraron instrumentos para la búsqueda de la convivencia pacífica en el

país, dentro de los cuales se concibió el diálogo y la solución negociada del

conflicto armado colombiano. Esta Ley contiene, entre otras, disposiciones

para la atención a las víctimas de hechos violentos que se susciten en el

marco del conflicto armado interno. El texto original de la Ley antes de ser

subrogado por el artículo 6 de la Ley 782 de 2002 y luego prorrogada por la

ley 1106 de 2006, establecía que para los efectos de esta ley se entiende

<http://www.hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/po0563.pdf>. [Fecha de Consulta: 29 de octubre de 2017]. 30 Como se mencionó con anterioridad el Gobierno de Álvaro Uribe Vélez, negaba la existencia de un conflicto armado interno, sustituyendo esta realidad por la de amenaza terrorista. Sin embargo, la negación de esta realidad viene de años atrás como se puede extraer de los siguiente: “A pesar de que el actual conflicto armado colombiano hunde sus raíces en la llamada época de “La Violencia”, durante muchos años las autoridades públicas colombianas se negaron a aceptar la existencia del mismo, y, por ende, no consideraban pertinente discutir sobre la aplicación del DIH. Es más, algunos sectores influyentes de la sociedad colombiana a finales de la década de los años 80 veían con muy malos ojos las normas humanitarias, en concreto, al Protocolo II de Ginebra de 1977, por cuanto se consideraba que la adhesión del Estado a este instrumento internacional comportaba una ventaja política y militar para la guerrilla. En otros términos, el DIH era considerado como un obstáculo para el mantenimiento del orden público; un medio parta que los miembros de grupos armados fueran considerados en igualdad de condiciones con los integrantes de la fuerza pública; en pocas palabras, para que se les tratase no como delincuentes comunes sino en calidad de combatiente. Se especulaba además muchísimo sobre la vigencia y los alcances de figuras del derecho internacional clásico como aquella del reconocimiento de beligerancia y las relaciones de esta con la adhesión al Protocolo II de Ginebra de 1977”. RAMELLI, Alejandro. “El Derecho Internacional Humanitarios Como Discurso Político Durante el Desarrollo del Conflicto Armado Colombiano”. En: Sociología Jurídica. Análisis del Control y del Conflicto Sociales. Universidad Externado de Colombia. 2003. Pp. 269-270.

21

por víctimas, aquellas personas de la población civil que sufren perjuicios

en su vida, grave deterioro en su integridad personal y/o bienes, por razón

de actos que se susciten en el marco del conflicto armado interno, tales

como atentados terroristas, combates, ataques y masacres entre otros.

Dicho reconocimiento del conflicto armado fue conservado en las

modificaciones señaladas. Por su parte, la Ley 1448 de 2011 desde su título

deja manifiesto el reconocimiento al conflicto armado interno: Por la cual se

dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas

del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” 31

De acuerdo con lo anterior, el conflicto colombiano, tiene un reconocimiento

jurisprudencial, el cual se ha venido decantando según las disposiciones legales,

que se encuentran en consonancia con instrumentos internacionales y

pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales internacionales en la materia.

C. Colombia y su clase de conflicto.

Todo lo dicho hasta aquí permite hacer referencia a lo expresado por la doctrina

en cuanto a la diferenciación de los conflictos armados de carácter internacional

de los no internacionales, aspecto de vital importancia para poder analizar los

ítems que a continuación se han de tratar dentro del desarrollo del presente texto.

Justamente frente al particular, Alejandro Valencia Villa ha expresado:

“¿Cuál es la razón de que se insista en diferenciar los conflictos armados

internacionales de los no internacionales? La razón esencial reside en la

31 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-577 de 2014. MP. Martha Victoria Sachica Méndez.

22

aplicación de los instrumentos internacionales. En los conflictos armados

internacionales se aplican prácticamente casi todos los instrumentos del

derecho humanitario, mientras que en los conflictos armados no

internacionales la aplicación de los instrumentos es mucho más limitada” 32

Ciertamente el autor en cita, expresa que la diferenciación entre una clase de

conflicto y otro, se basa en que en primer lugar, los Estados son soberanos en

cuanto al manejo del orden publico interno, lo cual hace que la elaboración de

normas de carácter internacional sea más reservada y cuidadosa de esa

soberanía; y en segundo lugar el hecho de coexistir el derecho interno con el

internacional, no limita la legitimidad de cada Estado para perseguir y sancionar a

los actores de un conflicto armado interno de acuerdo con sus propias normas,

haciendo que las normas de carácter internacional sean más limitadas y se evite

incompatibilidades con las nacionales33, ya que investigar y enjuiciar ese tipo de

32 VALENCIA VILLA, Alejandro. “Derecho internacional humanitario, conceptos básicos, infracciones en el conflicto armado colombiano”. Nuevas Ediciones Ltda. Bogotá. 2005. P. 93. 33 Ibídem.

23

conductas, no tolera manipulaciones generadoras de impunidad34, aun cuando se

representen como mecanismos alternativos de persecución35.

Es importante distinguir la situación antes mencionada, como quiera que ha sido

blanco de críticas, ya que algún sector de la doctrina considera que debería existir

solo un concepto de conflicto armado aplicable al derecho internacional. Así lo

dejan ver las siguientes palabras:

“Los comentaristas reconocen que la distinción es arbitraria, no deseable,

difícil de justificar y que frustra el propósito humanitario del derecho de la

guerra en la mayoría de los conflictos bélicos actuales”36.

34 Muchas han sido las consecuencias del conflicto armado en Colombia, “Además de los enormes costos éticos y humanos del enfrentamiento, se puede afirmar que el debilitamiento general que éste ocasiona en las instituciones, se convierte en el alimentador de la impunidad, favoreciendo la ocurrencia de delitos no conexos con el mismo. A pesar de que los asesinatos y homicidios en Colombia, provenientes directamente del conflicto insurgente, se estiman en solo el 13% del total, puede afirmarse que un Estado concentrado en defenderse de quienes le combaten, se torna aún más débil e inoperante para evitar que los delitos comunes permanezcan y se estimules por la más rabiosa impunidad. Las formas inicuas que adquiere el conflicto interno se soportan en el secuestro, extorsión, narcotráfico, incorporación de niños menores de quince años, toma de poblaciones inermes y masacres, afectando cada vez más en forma directa a la población civil ajena a la guerra. Muchos de los elementos que alimentan la organización bélica del conflicto están proscritos abiertamente por el Derecho Internacional Humanitario y configuran aberrantes violaciones a los derechos humanos”. RESTREPO, Nicanor. “Derecho a la Esperanza”. Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1999. Pp. 17-18. 35 Siguiendo a ESCOBEDO: “Se habla de impunidad de hecho e impunidad de derecho. La

impunidad de hecho deviene de la debilidad de las instituciones encargadas de administrar justicia y por actos que obstaculizan o que interfieren en la independencia judicial, falta de investigación, falta de actuación o actuación deficiente, incapacidad y falta de voluntad para hacer justicia por acción u omisión. La impunidad de derecho se origina por la falta de legislación, falta de tipificación o por la existencia de instituciones como la inmunidad y la amnistía que impiden que se haga justicia”. ESCOBEDO BARRONDO, Astrid Odete. El concepto de impunidad, su abordaje en los instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional. Madrid – España. 2013. Tesis (Master Universitario en estudios avanzados en Derechos Humanos). Universidad Carlos III de Madrid. p. 223. [En línea] Disponible en: < https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18844/TFM_MEADH_Astrid_Escobedo_2013.pdf?sequence=1 >. [Fecha de Consulta: 23 de septiembre de 2017]

https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/18844/TFM_MEADH_Astrid_Escobedo_2013.pdf?sequence=1



24

Como se indicó arriba, un sector de la doctrina no se encuentra de acuerdo con la

división de conflictos internacionales y no internaciones. Sin embargo, la tesis que

se plantea en estas líneas, apoya la idea de diferenciar un conflicto de otro,

precisamente por lo expuesto por Valencia Villa, es decir, poder establecer las

normas internacionales que se aplican a un caso u otro, ya que las características

del caso colombiano, por ejemplo, no pueden asemejarse a las de un conflicto

entre dos Estados. Atendiendo a ello, se hace necesario la aplicación de normas

especiales que regulen esa situación. Así las cosas y considerando la idea de

observar unas normas específicas para cada caso en concreto, corresponde

analizar ahora, las normas internacionales aplicables al caso colombiano.

36 STEWART, James. “Hacia una definición única de conflicto armado en el derecho internacional humanitario. Una crítica de los conflictos armados internacionalizados”. En: Revista Internacional de la Cruz Roja. No. 850. (2004). Buenos Aires. P. 115.

25

CAPÍTULO II: NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES AL

CASO COLOMBIANO Y AMNISTÍA A LA LUZ DEL DERECHO

INTERNACIOANL 37.

Habiendo hecho precisión frente a la clase de conflicto que se vive en Colombia y

apoyando la tesis de distinción entre las clases de conflictos armados,

corresponde ahora hacer un somero análisis frente a las normas del derecho

internacional aplicables al conflicto colombiano38, normas que darán la pauta a la

hora de realizar un control frente a la decisión de conceder amnistías a militantes

37 En cuanto a las normas del Derecho Internacional Humanitario en el caso colombiano, ha de decirse lo siguiente: “Efectivamente, pocos Estados miembros de la OEA han declarado tan públicamente su acogida al Derecho Internacional Humanitario. También pocos Estados han buscado, de la misma manera como lo ha hecho el Estado colombiano, genuinamente difundir, con el apoyo invaluable del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), los preceptos básicos del Derecho Internacional Humanitario a sus fuerzas de seguridad, a las otras partes en el conflicto y a la ciudadanía en general. El Gobierno colombiano y amplios sectores de la sociedad civil consideran que el respeto de las reglas básicas del Derecho Humanitario es indispensable para humanizar el conflicto y, así, contribuir a crear condiciones propicias para las negociaciones entre las partes en contienda y el eventual restablecimiento de la paz”. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tercer Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Colombia, Capítulo IV Violencia y violación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, Washington, D.C, 1999. Párr. 21. 38Para el caso de Colombia, las normas de Derecho Internacional Humanitario, tienen un rango constitucional, al entrar a forma parte de la misma Constitución a través del Bloque de Constitucionalidad, e incluso se encuentran implícitas dentro de la misma Carta Política. Val resaltar lo expuesto por Ramelli: “A semejanza en lo sucedido en la Constitución de Rionegro de 1863, en la actual Constitución Política existe una remisión expresa a los principios humanitarios, en su artículo 214.2. La inclusión de dicha cláusula es de mayor importancia, por cuanto, elevar a rango de norma constitucional las disposiciones humanitarias implica que estas se encuentran al amparo de las intervenciones del legislador en materia de Derechos Humanos fundamentales (principio de supremacía constitucional) e igualmente, que todo el ordenamiento jurídico debe ser interpretado de conformidad con las mismas (principio de interpretación conforme). De igual manera, por tratarse de normas de rango superior, las diversas políticas públicas (vgr. De paz, reinserción, de salud, etcétera) deber ser elaboradas, ejecutadas y controladas de conformidad con aquellas. RAMELLI, Alejandro. “La Aplicación del Derecho Internacional Humanitario en Colombia. Avances, Desafíos y Propuestas”. En: GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. “Derecho Internacional Humanitario”. Universidad Libre de Colombia. 2007. Pp. 228 - 238.

26

de grupos guerrilleros desmovilizados, y más específicamente en al caso de los

guerrilleros de las FARC, con quienes se firmó recientemente el Acuerdo de PAZ.

A. Los Convenios de Ginebra de 1949.

Los convenios de ginebra comprenden un conjunto de cuatro convenios

internacionales, encargados de regular lo que se conoce como el Derecho

Internacional Humanitario39, que tiene como finalidad la protección de los no

combatientes en conflictos armados. Frente al concepto de Derecho Internacional

Humanitario40, puede citarse a la Corte Constitucional Colombiana, en los


“Está compuesto por un conjunto de normas, que limitan, por razones

humanitarias, el derecho de las partes en conflicto de escoger libremente

los métodos y medios utilizados en la guerra o que protegen a las personas

y a los bienes afectados o que pueden ser afectados como consecuencia

39 El Derecho Internacional Humanitario, puede entenderse como: “El Derecho Internacional Humanitario, entonces, como lo sostiene la doctrina, es un conjunto de normas, que, en tiempo de guerra, protege a las personas que no participan en las hostilidades o que han dejado de hacerlo. Su principal objetivo es limitar y evitar el sufrimiento h8mano en tiempo de conflicto armado. Las normas estipuladas en los tratados sobre derecho de la guerra han de ser respetadas no solo por los Gobiernos y sus fuerzas armadas, sino también por grupos armados de oposición y por cualquier otra parte en el conflicto”. VELANDIA, Arcenio. “Derecho Internacional Humanitario. Las Reglas de los Conflictos Armados”. Universidad la Gran Colombia. Bogotá. 2012. P. 36. 40 Frente al Derecho Internacional Humanitario, la Corte Constitucional ha dicho: “En efecto de manera insistente, la doctrina nacional e internacional han señalado que las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra, sino que tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad puede facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las operaciones de guerra. De esta manera, el reconocer una mínima normatividad aplicable, una mínima racionalidad ética, el Derecho Internacional Humanitario facilita un reconocimiento reciproco de los actores enfrentados, y por ende favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los conflictos armados”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 225 de 18 de mayo de 1995. MP. Alejandro Martínez.

27

del conflicto. Los principios del Derecho Internacional Humanitario

plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el

hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones del

conflicto nacional o internacional, hacen parte del derecho consuetudinario

de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la

universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de

Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar

que no admite norma o practica en contrario” 41.

Esta normativa tiene sus antecedentes en la Convención de Ginebra de 1864, en

la que se avanzó frente al reconocimiento de los no combatientes, dándosele

estatus de personas neutrales a estamentos sanitarios como hospitales y

ambulancias, adoptándose como emblema distintivo de estas organizaciones una

cruz roja sobre una bandera blanca42.

Podría decirse que el Derecho Internacional Humanitario, es el derecho de la

guerra43, que impone a los combatientes una serie de limites dentro de su actuar

41 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 179 de 13 de abril de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz. 42 En efecto así se encuentra establecido en el artículo 7 de los Convenios de Ginebra de 22 de agosto de 1864. “Así pues, la adopción de un signo distintivo uniforme se evidenció, desde un principio, como una de las condiciones esenciales de la inviolabilidad de los servicios sanitarios de los ejércitos, de las ambulancias y de los enfermeros voluntarios. Por razones que no se juzgó necesario mencionar en el acta de la Conferencia de octubre de 1863, se eligió el emblema de la cruz roja sobre fondo blanco. Los documentos contemporáneos de la Conferencia –al menos los que conocemos– no nos aclaran los motivos de esta elección. Sólo podemos hacer conjeturas. La bandera blanca se ha reconocido desde siempre como el signo distintivo del parlamentario o de quien se rinde. Estaba prohibido abrir fuego contra el que la enarbolaba de buena fe. La añadidura de una cruz roja le confería una significación suplementaria: el respeto debido a los heridos y a todos los que los socorren. Se trataba, además, de un signo fácil de confeccionar y reconocible sin dificultad a distancia por sus colores contrastados”. BUGNION, François. Cruz Roja, Media Luna Roja, Cristal Rojo. Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra–Suiza, 2007. 43 El derecho de la guerra se entiende como: “el conjunto de normas del derecho internacional de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinadas a regular problemas acaecidos en periodo de conflictos armados internacionales o no internacionales… estas normas restringen

28

beligerante. Dicho de otra manera, el Derecho Internacional Humanitario, puede

conceptualizarse de la siguiente forma:

“Es el cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o

consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos

armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones

humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los

métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas

y a los bienes afectados, o que puedan estar afectados, por el conflicto” 44.

Los Convenios de Ginebra, fueron aprobados por Colombia mediante la Ley 5 de

26 de agosto de 1960 y ratificados el 8 de noviembre de 1961, entrando en

vigencia el 8 de mayo de 1962. Al ser una norma de Derecho Internacional

debidamente aprobada y ratificada por el Estado colombiano, su cumplimiento es

obligatorio, tal y como lo dispone el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados45, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución

Política de 199146, y por ende tienen plena validez en este momento histórico.

entre otras cosas la elección de las Partes en conflicto en cuanto a los métodos, medios y objetos de combate en una situación operacional determinada”. VERRI, Pietro. Diccionario de los Conflictos Armados. Comité Internacional de la Cruz Roja. Bogotá, 2002. 44 SWINARSKI, Christopher. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Ginebra – Suiza. 1984. P. 11. 45 Aquí se hace referencia al principio de Pacta Sunt Servanda, y puede señalarse que “El principio del “pacta sunt servanda” señala que todo tratado obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Se trata de un principio general de derecho internacional y, en particular, del derecho de los tratados, consignado, por ejemplo, en los dos instrumentos internacionales más relevantes sobre la materia: la aludida “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados” del año 1969 y la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales” del año 1986”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 269 de 2 de mayo de 2014. MP. Mauricio González Cuervo. 46 Del artículo 93 de la Constitución puede mencionarse lo siguiente: “Es a partir de esta disposición constitucional que la Corte introdujo la doctrina del “bloque de constitucional” a Colombia, la cual representa hoy en día el principal mecanismo de incorporación de normas

29

B. EL Artículo 3 Común.

Si bien es cierto, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, forma parte

integral de los mismos y se entendería incluido dentro del ítem anterior, resulta

importante hacer alusión al mismo, como quiera que su aplicación tiene que ver

con los conflictos armados no internacionales, tema importante de esta

disertación.

En efecto, el artículo 3 dispone en su inciso 1:

“Artículo 3: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional

y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una

de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las

siguientes disposiciones”.

El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra elucido una situación que se venía

presentando en el territorio de los países parte, entendiendo que, en muchos de

ellos, grupos armados al margen de la ley47 comenzaban a tener relevancia y

internacionales que adquieren rango constitucional o supra legal. Es importante tener en cuenta que el término “bloque de constitucionalidad” tiene un significado específico en diferentes jurisdicciones. En Colombia se podría definir como el conjunto de normas conformadas por la Constitución, y demás tratados y normas internacionales que han adquirido rango constitucional y supra legal”. PRADA, María Angélica. La integración del derecho internacional en el sistema colombiano. Universidad de los Andes, Protección Multinivel de Derechos Humanos, 2008, no 14, p. 365-391. 47 Al respecto puede verse el artículo 1 de Ley 975 del 25 de julio de 2007. En el mismo sentido, frente a los actores armados del conflicto, puede citarse lo siguiente: “Los actores del conflicto colombiano se constituyen en organizaciones debido a que sus miembros se reúnen alrededor de un mínimo de acciones colectivas, siendo lugar de creación de “reglas” y de mecanismos de pertenencia. No obstante, estas organizaciones presentan en conjunto diferencias de disponibilidad militar. En efecto, las capacidades de movilización, despliegue y acción armada no son idénticas para todas. Están diferenciadas en el tiempo y según el grado de militarización de casa organización (fuentes en periodos de enfrentamientos directos y de conquistas territoriales)”. LAIR, Eric. El Terror, Recurso Estratégico de los Actores Armados. Reflexiones en Torno al Conflicto Colombiano”. En: Guerra en Colombia. Actores Armados. Colección Temática Análisis Político. Universidad Nacional. Bogotá. 2004. Pp. 131 – 161.

30

protagonismo en conflictos nacientes en contra de las fuerzas oficiales de esos

países. Precisamente esto llevo a que en 1977 se aprobaran los Protocolos

Adicionales, reforzando la protección de víctimas de conflictos internacionales

(Protocolo I), así como la protección de victimas de conflictos no internacionales48

(Protocolo II), interesando a este texto, especialmente el Protocolo II.

Es importante recordar que el artículo 3 común, se constituye en una garantía de

humanidad, que integra al derecho internacional convencional la mayor protección

a las víctimas de conflictos armados. Precisamente esta teoría es sostenida por

algunos doctrinantes, quienes respaldan la importancia de esta disposición y que

resulta pertinente acoger para los fines perseguidos en el presente documento.

Así, Christopher Swinarski, expone el sistema de protección del artículo 3, con las

siguientes palabras:

“El artículo 3, del que se dice, no sin razón, que es, de por sí, un miniconvenio

dentro de los grandes Convenios de Ginebra, se aplica en todos los casos de

conflictos que no sean de índole internacional y que surjan en el territorio de

una de las altas partes en el Convenio. Su finalidad es integrar al derecho

internacional convencional la mayor protección que el derecho pueda otorgar a

las víctimas de conflictos armados y, en todo caso, un mínimo de trato

humano, conceptuado como la protección mínima que se debe al ser humano,

en cualquier tiempo y lugar. Ese mínimo de trato humano se garantiza a todas

48 Puede verse lo siguiente, frente al punto en cuestión: “En los últimos decenios, una parte considerable de la práctica ha insistido en la protección que brinda el derecho internacional humanitario en este tipo de conflictos. Esa práctica ha tenido una influencia significativa en la formación de derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados no internacionales. Al igual que el Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II ha tenido amplias repercusiones en esta práctica y, en consecuencia, muchas de sus disposiciones se consideran ahora como parte del derecho internacional consuetudinario”. HENCKAERTS, Jean-Marie. ESTUDIO SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CONSUETUDINARIO. UNA CONTRIBUCIÓN A LA COMPRENSIÓN Y AL RESPETO DEL DERECHO DE LOS CONFLICTOS ARMADOS. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2007, vol. 7, p. 513-563.

31

las personas que no participan en las hostilidades, incluso a los miembros de

las fuerzas armadas de las dos partes que hayan depuesto las armas y a las

personas que hayan quedado fuera de combate, sin discriminación alguna, en

la situación de conflicto armado caracterizada por hostilidades en las que se

enfrentan fuerzas armadas en el territorio de un Estado Parte en los Convenios

de Ginebra” 49

Claramente la aplicación del derecho internacional humanitario y en específico las

normas aplicables a casos de conflictos no internacionales, implica una garantía y

protección de aquellas personas que no forman parte del conflicto o de quienes,

formando parte, se han retirado del mismo por diferentes circunstancias. Pero

resalta especialmente la reflexión citada en la medida en que pone de presente la

Dignidad Humana y el respeto de esa condición sin discriminación alguna,

haciendo que de alguna manera las prácticas de la guerra sean más humanitarias.

C. El Protocolo II Adicional50 .

El Protocolo II51, desarrolla el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra,

tal y como se extrae de su artículo 1, que indica que se aplicará a los conflictos no

49 SWINARSKI, Christophe. “Introducción al derecho internacional humanitario”. Comité Internacional de la Cruz Roja. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Ginebra – Suiza. 1984. P. 49. 50 Frente al Protocolo II Adicional, es importante resaltar lo siguiente: “Exige este protocolo para su aplicación que los grupos armados organizados, deben tener un mando responsable, además de un orden jerárquico para realizar acciones militares, sumándose a ello que aquellos deben tener la capacidad plena de aplicar el Protocolo, rige en Colombia a partir del 15 de febrero de 1996 y cuenta con 28 artículos”. PEÑA BOADA, Jorge Enrique. Aspectos Fundamentales de Derecho Internacional Humanitario”. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2013. P. 47. 51 “Los protocolos son tratados de carácter internacional que tienen como fin aclarar, complementar y hacer más inteligibles los contenidos de un convenio para lograr su eficacia. Esos son los

32

internacionales que se desarrollen dentro del territorio de una alta parte

contratante, entre las fuerzas armadas oficiales y grupos armados disidentes. Es

importante resaltar dentro de este Protocolo, el artículo 6, referente al

enjuiciamiento de infracciones cometidas en relación al conflicto armado. Dentro

de este artículo se recoge el debido proceso que debe observarse en las

diligencias penales relacionadas con las conductas que revistan características de

delitos cometidas en desarrollo y con ocasión del conflicto armado no

internacional.

Si bien es cierto, la totalidad del Protocolo es de vital importancia en tratándose de

conflictos armados no internacionales, para los fines perseguidos aquí, debe

hacerse especial alusión al numeral 5 del mencionado artículo, que determina lo

siguiente:

“A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán

conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado

parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad,

internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado” 52.

El numeral anterior se destaca en la medida en que brinda la pauta central para

resolver el planteamiento trazado en párrafos precedentes. En efecto, el Protocolo

propósitos de los Protocolos I y II Adicionales a los cuatro convenios de Ginebra de 1949. Los dos Protocolos ya fueron aprobados y acogidos por nuestro país. Colombia reúne las características para que sea observado y acatado el Protocolo II, por cuanto no se trata de un conflicto armado internacional y por lo tanto excluye la aplicación del Protocolo I. Hemos manifestado la obligación de acogernos y obligarnos a cumplir el Protocolo II; las partes en conflicto corresponden a las fuerzas armadas legítimas de un Estado Contratante versus fuerzas armadas disidentes, o grupos amados organizados que se hayan bajo la dirección de un mando responsable y que ya ejercen el control sobre una parte del territorio del Estado”. RODRÍGUEZ QUINTERO, Milciades. “Los Protocolos de Ginebra y Su Incidencia en la Paz de Colombia”. En: LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo. “Derecho Internacional Humanitario. Conflicto Armado y Tratamiento de las Víctimas”. Universidad de Boyacá. Tunja. 2002. Pp. 129 – 152. 52 Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (1977)

33

II, ampara la concesión de amnistías a la cesación de hostilidades, pero este no

puede ser interpretado de manera amplia en la medida en que, ante todo, el

Estado Colombiano tiene una serie de obligaciones en cuanto a la protección de

los derechos humanos y en cuanto a la investigación, juzgamiento y sanción de

graves violaciones a los mismos. Así lo ha dicho la Corte Interamericana de

Derechos Humanos:

“Los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los

derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el

restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la

reparación de los daños producidos”53

Más adelante la Corte continúa diciendo:

“Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y

no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus

derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre

y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción” 54

Como se observa, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, ha recalcado la importancia de los deberes de los Estados en cuanto a

la protección de los Derechos Humanos, lo cual ha sido reafirmado por la doctrina.

Es importante reconocer que, si bien es cierto, el Derecho Internacional

Humanitario y el Derecho Internacional Penal se constituyen en una garantía del

cumplimiento de los Estados, son estos los llamados, a en primer lugar, activar

sus mecanismos internos, lo cual es el eje central de los deberes del Estado frente

a graves atentados en contra de los Derechos Humanos. Frente a la obligación de

53CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 21 de julio de 1989. 54 Ibídem.

34

investigar, sancionar y juzgar delitos de carácter internacional, la doctrina ha

expuesto que “La persecución de los crímenes internacionales es obligación

principal de todos los Estados donde estos han sucedido, o donde se encuentren

los perpetradores de tales crímenes” 55

Adicionalmente a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el numeral 6 determina

que se concederá “la amnistía más amplia POSIBLE” (cursivas fuera de texto), lo

cual implica que se encuentra limitada y no puede ser aplicada en forma arbitraria,

ya que como se observa de la cita precedente, ante todo, el Estado está obligado

a perseguir y sancionar delitos en contra de los Derechos Humanos, lo cual se

constituye en una limitante a la hora de interpretar el artículo 6, numeral 5. De esta

manera se entiende que “la amnistía más amplia posible”, debe circunscribirse al

ámbito que la figura ampara, estando acorde con las normas de orden

internacional en el tema de la investigación de las agresiones en contra de los

derechos humanos56 .

D. La Convención Americana de Derechos Humanos.

55 MONROY CABRA, Marco Gerardo. “Introducción al derecho penal internacional”. 1ª Edición. Legis Editores S.A. Bogotá. 2001. P. 13. 56 La no investigación de graves atentados en contra de los Derechos Humanos, conllevaría a un estado de impunidad, incompatible con las normas de Derecho Internacional. De esta manera, el Estado, tiene el deber de investigar, juzgar y sancionar, a los autores de esas graves conductas. Al respecto, puede leerse: “La Corte constata que en Guatemala existió y existe un estado de impunidad respecto de los hechos del presente caso entendiéndose como impunidad la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”. COSTA RICA. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. caso “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 8 de marzo de 1998.

35

En noviembre de 1969 se reunieron en San José de Costa Rica los delegados de

los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, quienes

celebraron la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos

Humanos, que dio como fruto la redacción de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, que entró en vigor el 18 de julio de 197857.

La mencionada disposición que ha sido interpretada por la Corte Interamericana

de los Derechos Humanos, es una norma de obligatorio cumplimiento, que

impone al Estado Colombiano una serie de deberes, que se desprenden de los

artículos 1 y 258 de la mencionada Convención, que consagran el compromiso de

respetar los derechos allí contenidos, así como la puesta en marcha de los

mecanismos necesarios para hacerlos efectivos.

Si bien es cierto, expresamente no se señala la obligación de investigar y

sancionar los graves atentados en contra de los derechos humanos, de acuerdo

con la Corte Interamericana el deber se encuentra implícitamente señalado en la

obligación de respetar los derechos y la obligación de adoptar las disposiciones de

derecho interno59.

La Corte, ha realizado una seria interpretación de la Convención y fruto de ello,

sus pronunciamientos en diferentes casos, han permitido elucidar los deberes de

57 La Convención Americana de Derechos Humanos fue aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972 (diciembre 30) y ratificada el 28 de mayo de 1973. 58 El Artículo 1 consagra la obligación de respetar los derechos. Este precepto ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos humanos. La Corte se ha pronunciado, de la siguiente manera: “El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”. COSTA RICA. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. caso Gomes Lund y otros vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. 59 Al respecto debe observarse la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras de 21 de julio de 1989.

36

los Estados en cuanto a la investigación y juzgamiento de graves atentados en

contra de los Derechos Humanos. Prueba de ello, está dada por la sentencia en el

caso de Almonacid Arellano vs. Chile, en la que la Corte se pronunció en los


“La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les

declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados crímenes

internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa humanidad, se

desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la

Convención Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes

de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras

a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera

tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los

derechos humanos”60

E. EL Estatuto de Roma.

El Estatuto de Roma61 es el instrumento internacional mediante el cual se creó la

Corte Penal Internacional. De alguna manera, podría decirse que es el tratado

60 CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. 61 Puede citarse frente a este punto lo siguiente: “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, no sólo constituye un hito en materia internacional y penal, sino además el propósito de señalar a ese nivel, el repudio, la desaprobación y la persecución a los más graves atentados, a las macrovulneraciones contra la humanidad toda. Pero al mismo tiempo es una forma de ver, de entender y de hacer operativo el concepto de protección a la víctima de dichos atentados”. IBAÑEZ GUZMÁN, Augusto. “Principios, Procedimiento y Reglas de Procedimiento y Prueba, en el Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional, Una Visión de la Globalización”. En: LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo. “Derecho Internacional Humanitario. Conflicto Armado y Tratamiento de las Víctimas”. Universidad de Boyacá. Tunja. 2002. Pp.87 - 127.

37

contentivo del órgano encargado de ejercer la jurisdicción del Derecho Penal

Internacional. El Estatuto, fue adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, en la

conferencia diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el

establecimiento de una Corte Penal Internacional62.

La corte Penal Internacional63 se creó con el propósito de velar por la lucha en

contra de la impunidad por graves violaciones a los derechos humanos y

especialmente al Derecho Internacional Humanitario. Frente a este aspecto la

Corte Constitucional colombiana, al realizar el análisis de exequibilidad de la Ley

742 de 2002, se refirió a la Corte Penal Internacional, en los siguientes términos:

“La Corte Penal Internacional fue concebida como un instrumento para

combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos

humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional

humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los

sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, en la

62 Estatuto de Roma de 1998 (julio 17). Aprobado mediante Ley 742 de 2002 (junio 5) “Por medio de la cual se aprueba el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, hecho en Roma, el diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)” y ratificado el 5 de agosto de 2002, entrando en vigencia el 1 de noviembre del mismo año. Como indica Montealegre: “Su expedición significa, un verdadero hito en la historia legal y política del siglo XX y la culminación del proceso de internacionalización de la protección de las personas por el derecho positivo frente a las más graves violaciones de los derechos humanos”. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Presentación. En: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Edit. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2003. P. 7. 63 “La Corte Penal Internacional supone un paso importante en la lucha contra la impunidad en el mundo. También puede tener un elemento de freno a crímenes futuros. Se ha demostrado en los últimos años como presidentes de países han comparecido ante la justicia. Esto habría sido unos pocos años atrás. Es por ello que, si bien la Corte Penal no resolverá todos los problemas por sus limitaciones de recursos, será un elemento enormemente importante para el futuro de la lucha por la justicia a nivel mundial y servirá para que no todo esté permitido. Con el cumplimiento de dicha función podremos darnos por satisfechos”. ACOSTA ARCARAZO, Diego. Corte Penal Internacional: Aspectos Comparativos Con Los Tribunales Ad Hoc Para La Antigua Yugoslavia y Rwanda”. En: GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. Derecho Internacional Humanitario. Universidad Libre de Colombia. 2007. Pp. 239 - 243.

38

reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos, al buscar

que quienes sean responsables de cometer genocidio, crímenes de lesa

humanidad, crímenes de guerra o el crimen de agresión, y no hayan sido o

no hayan podido ser juzgados en el ámbito nacional, sean juzgados por una

Corte Penal Internacional con vocación de universalidad” 64.

De acuerdo con lo mencionado por la Corte Constitucional y el artículo 1 del

Estatuto de Roma, la jurisdicción que ejerce la Corte Penal Internacional tiene un

carácter complementario a la jurisdicción penal nacional, lo que implica que su

acción se daría en la medida en que los mecanismos internos sean inoperantes o

que voluntariamente las naciones incumplan las obligaciones de investigación,

juzgamiento y sanción de delitos internacionales, mediante la concesión de una

amnistía, por ejemplo.

Es importante resaltar lo que la doctrina expone frente al carácter complementario

de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional y especialmente en escenarios de

justicia transicional, como quiera que el tema que ocupa a estas líneas, hace

referencia a la implementación de una situación de ese tipo frente a los guerrilleros

de las FARC, con quienes recientemente se suscribió un Acuerdo de Paz. Resalta

la doctrina el ideal de justicia65 tomando como base los derechos de las víctimas y

la garantía de no impunidad, lo cual se alcanza mediante el cumplimiento de los

64 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-578 de 30 de julio de 2002. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 65 Los ideales de justicia, basados en los derechos individuales de los asociados, tienen incluso un carácter constitucional según lo expresado por Zagrebelsky: “Los principios de justicia vienen previstos en la Constitución como objetivos que los poderes públicos deben perseguir. El cuadro no es estático, vuelto hacia el pasado, sino dinámico y abierto al futuro. El Estado no está llamado sólo a impedir, sino también a promover, empeñando positivamente para este fin sus propias fuerzas y las de los sujetos privados”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. 7 Ed. Editorial Trotta. Madrid – España. 2007. P. 93.

39

deberes del Estado, que ya se han mencionada en precedencia. En efecto, Kai

Ambos expresa frente a este punto en particular lo siguiente:

“En escenarios de transición que involucran a autores de los crímenes

internacionales más graves (core crimes), las discusiones sobre la

complementariedad de la CPI parten, en principio, del análisis entorno a la

realización de una dimensión especial del deber jurídico de persecución penal.

Las expectativas adheridas a los resultados de la justicia transicional se

centran básicamente en la concreción seria de investigaciones y juicios que

permitan el desenlace no solo del factor retributivo del deber de persecución,

sino también, del objetivo de restauración plasmado en los derechos de las

víctimas dentro del contexto de transición. En ese sentido, la dimensión del

deber jurídico de persecución presenta características propias frente a los

dispositivos orientados a asegurar la determinación de la responsabilidad de

actores armados —llamados en Colombia “al margen de la ley”—,

promoviendo su reconciliación y reincorporación a la vida civil. Todo lo anterior

se encuentra enmarcado dentro de una especial noción de justicia (amplia) que

incorpora exigencias de verdad y reparación, adecuándose el deber de

persecución a los intereses y propósitos concomitantes con el tránsito a la paz

o a la democracia, o a las dos. Por consiguiente, tratándose de core crimes, el

contenido mínimo del deber de persecución, expresado en la necesidad de

investigar y enjuiciar, no tolera manipulaciones generadoras de impunidad, aun

cuando se representen como mecanismos alternativos de persecución. La

misma finalidad persigue el artículo 17 del ECPI que autoriza a la CPI a ejercer

40

su jurisdicción complementaria cuando en los respectivos crímenes un Estado

parte no tiene la voluntad o capacidad de investigar o enjuiciar” 66

La imposición de unos estándares obliga a que la implementación de procesos de

justicia transicional como al que debe enfrentarse Colombia, deba pasar por una

serie de discusiones serias, en las que verdaderamente se busque la

efectivización de los derechos a la verdad67, la justicia68 y la reparación69, de

66 AMBOS, Kai. “Estudio sobre la facultad de intervención complementaria de la Corte Penal Internacional a la luz del denominado proceso de “justicia y paz” en Colombia”. 1ª Edición. Editorial TEMIS. Bogotá. 2010. 67 El derecho a la verdad, se compone además del derecho a la información, según lo expuesto a continuación: “Cabe ahora referirse al segundo basamento que la Comisión le reconoce a la verdad: el derecho a la información. Este último derecho, como es bien sabido, tienen sustento legal en las normas sobre la libertad de expresión contenidas en el art. 13 de la Convención Americana. La vinculación del derecho a la información con el derecho a la verdad permite considerar a este último como derecho individual, sin las objeciones planteadas previamente respecto de la obligación de investigar y castigar. Solo que, si de lo que se trata es de obtener información concerniente a anteriores violaciones de derechos humanos, no puede negarse que este derecho puede ser satisfecho tanto dentro como fuera del proceso penal, por ejemplo, mediante comisiones investigadoras judiciales o extrajudiciales”. OTTAVIANO, Santiago. “El Derecho a la Verdad”. En: LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo. “Derecho Internacional Humanitario. Conflicto Armado y Tratamiento de las Víctimas”. Universidad de Boyacá. Tunja. 2002. Pp. 213 - 247. 68 Sobre el derecho a la justicia, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. Este derecho incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 454 de 7 de junio de 2006. MP. Jaime Córdoba Triviño. 69 La jurisprudencia constitucional colombiana, también se ha referido al derecho a la reparación, indicando lo siguiente: “Es de reiterar que la jurisprudencia de la CIDH ha destacado la conexión intrínseca existente entre el derecho a la reparación y el derecho a la verdad y a la justicia, señalando en reiteradas oportunidades que el derecho de las víctimas a conocer lo que sucedió, a conocer los agentes de los hechos, a conocer la ubicación de los restos de sus familiares, así como también el derecho a la investigación de los respectivos hechos y la sanción de los responsables, hace parte integral de la reparación de las víctimas y constituye un derecho que el Estado debe satisfacer a las víctimas, a sus familiares y a la sociedad como un todo”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 715 de 13 de septiembre de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

41

quienes han sido víctimas de atroces atentados en contra de los derechos

humanos, aspectos que el derecho internacional exige de una Estado serio y

comprometido con alcanzar la paz dentro de su territorio y por su por supuesto el

cumplimiento de los deberes de carácter internacional.

Groso modo, se han observado las disposiciones de carácter internacional que

tienen aplicabilidad en el caso de Colombia, las cuales apuntan a garantizar el

cumplimiento de una serie de ideales, que la misma humanidad ha fijado a razón

de la guerra. La garantía de la justicia como ideal y deber de los Estados, así

como el respeto por los derechos de las víctimas, lo cual va de la mano con la

verdad y la reparación, son aspectos que merecen especial relevancia, ya que, en

todo caso, estos aspectos se encuentran encerrados en los deberes que todo

Estado tiene frente a la investigación y juzgamiento de graves crímenes. Habiendo

realizado este somero análisis, corresponde ahora estudiar el tema de la amnistía

a la luz de las disposiciones ya tratadas.

F. La amnistía en delitos internacionales: concepto y alcances.

La amnistía es una figura jurídica que busca la terminación anormal del proceso

penal. De esa manera lo presenta la siguiente definición:

“Puede considerarse como una salida alterna en la medida en que, a

instancia del poder legislativo a través de una ley, el proceso penal termina

anormalmente (sin juicio oral), por el hecho de reconocerse una situación

42

general, pero de coyuntura política, donde los procesados por un delito

político se hacen acreedores a la extinción de la acción penal” 70.

1. Que es la Amnistía.

La amnistía, es sin lugar a dudas un mecanismo tendiente a consolidar de alguna

manera un estado especial de cosas tras situaciones coyunturales como en el

caso de Colombia y otros países latinoamericanos que han vivido conflictos

armados internos. La doctrina, también se ha referido al concepto de amnistía en

los siguientes términos:

“Mucho se ha debatido sobre la amnistía, como institución de derecho

sustantivo o material, tanto político – constitucional como penal. Existe

conceso sobre el derecho de gracia, en especial de la amnistía, como

institución pacificadora que, con el perdón u olvido pone una lápida sobre el

pasado. Esa es la esencia de la amnistía: el perdón y el olvido

incondicionales. Desde el momento en que se comienza a poner límites y

condiciones a la amnistía se contraría su esencia, se la desvirtúa y se

desconocen sus efectos” 71

Se entiende de la definición anterior, que la amnistía es un mecanismo de

terminación del proceso penal, en aras de extinguir el ejercicio de la acción penal

en casos muy específicos. Se tiene entones, que las situaciones coyunturales,

como la que en este momento se encuentra atravesando el país, permiten, o

hacen viable la aplicación de este mecanismo. Precisamente el artículo 6 numeral

5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, ya mencionado, dispone

70 Técnicas del Proceso Penal en el sistema acusatorio colombiano. Manual general para operadores jurídicos. Segunda edición. USAID. Bogotá. 2012. ISBN: 978-958-98861-1-3. 71 ORTÚZAR LATAPIAT, Waldo. “La amnistía desde el punto de vista del derecho procesal penal”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 18. No. 1. (1991) Santiago de Chile.

43

que, a la terminación de un conflicto armado de carácter no internacional como el

colombiano, se podrá conceder la amnistía más amplia. No obstante, debe

hacerse una observación en cuanto a la referencia precedente, ya que el perdón y

olvido a los que se refiere72, no son compatibles con el derecho internacional

penal, ni con el derecho internacional humanitario, y precisamente atendido a esta

circunstancia, estas líneas defienden la tesis de limitar la aplicación de la figura

jurídica, bajo el prisma de respeto del derecho internacional y los deberes del

Estado frente a la sanción de graves atentados en contra de los derechos

humanos.

Sin embargo, como se indicó en acápites anteriores, esa amnistía más amplia

posible, no es absoluta ni arbitraria, en la medida en que su aplicación se

encuentra gobernada por las normas de derecho internacional, estudiadas en

párrafos anteriores. Es así como la definición de amnistía aportada con

anterioridad, brinda el alcance de la misma, y es que se circunscribe única y

exclusivamente a delitos políticos73, tal y como se define en la Constitución política

de 1991, artículo 150, numeral 17:

72 El perdón juega un papel importante en procesos de reconciliación. Así, “El perdón se constituiría en la categoría privilegiada en el proceso de reconciliación, porque básicamente se le atribuiría la capacidad de cicatrización de los horrores vividos en el pasado lo que no significa olvido de los hechos y el cierre del proceso, para que no se generen espacios de venganza (…) Sin embargo, nuestro propósito no es ubicar la dimensión del perdón en el plano de la incapacidad o su imposibilidad en los procesos de reconciliación, sino precisamente eso: señalar su dificultad y sobreponerse a ella; siguiendo a Paul Ricoeur el perdón es difícil: ni fácil, ni imposible. Contrario a los procesos de amnistías a los perdones jurídicos, señalados anteriormente que consisten en actuar como si nada hubiese ocurrido no se trataba de borrar sino de revelar, no de encubrir los crímenes, sino al contrario de descubrirlos. De esta manera, la verdad es irremplazable”. HERRERA JARAMILLO, Carlos José; TORRES PACHECO, Silvana. Reconciliación y justicia transicional: opciones de justicia, verdad, reparación y perdón. Papel Político, 2005, no 18. 73 Puede leerse en cuanto al delito político lo siguiente: “Para empezar, debemos recordar y hacer un poco de claridad sobre la tradición que estamos enfrentando y sobre las peculiaridades que tenía el rebelde como delincuente político privilegiado, por su altruismo motivacional, es decir, por ser el portador de un proyecto ideológico y político”. OROZCO ABAD, Iván. El Derecho Internacional Humanitario y el Delito Político: La Agonía del Delito Político. En: VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro. et al. Derecho Internacional Humanitario. Los Casos de Colombia,

44

“Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de

una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías

o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos

fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el

Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”

Frente a este punto la Corte Constitucional Colombiana ha dicho:

“La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para

efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual

mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria, pero en ningún

caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para

establecer por vía general un tratamiento más benigno para cierto tipo de

delitos comunes, con exclusión de otros. El Estado no puede caer en el

funesto error de confundir la delincuencia común con la política”74.

Se comprende hasta aquí, de las normas constitucionales, así como de los

pronunciamientos jurisprudenciales que el alcance de la amnistía se limita a los

delitos políticos75, es decir, a la rebelión76, la sedición77 y la asonada78, como una

Guatemala, El Salvador, Yugoslavia y Ruanda. Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1998. Pp. 342 – 353. 74 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-171 de 1993. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 75 Cabe aclarar lo que significa o implica el delito político: “Sin pretender dar una definición, podría decirse que en el derecho interno e internacional es catalogado como delito político aquella infracción penal con cuya realización sus autores y partícipes, utilizando la violencia, pretenden el cambio de las instituciones políticas, constitucionales, legales, económicas y sociales de un Estado, para sustituirlas por otras que consideran más justas”. CASTRO OSPINA, Sandra. Delitos Contra el Régimen Constitucional y Legal. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2011. Pp. 167 – 2016. 76 Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000 (julio 24). Artículo 467. Según Sandra Castro: “Parte de la doctrina ha dicho que la rebelión es un tipo pluriofensivo de convergencia, por cuanto las voluntades de los múltiples autores confluyen en un fin común. Esto no es más que la realización conjunta de mutuo acuerdo que define a la coautoría, a la cual se aplica el principio de

45

forma de materializar el derecho a la paz79. Lo anterior permite concluir las

posibilidades de concesión en tratándose de delitos que no sean políticos, y en

ese orden de ideas, la respuesta es que no es posible concederlos, máxime si se

trata de delitos internacionales, que constituyen una grave lesión al Derecho

imputación recíproca, en virtud del cual todo lo que haga uno de los coautores es imputable a todos los demás. Un elemento fundamental para llegar a esta conclusión es que tanto en la rebelión como en la sedición hay una organización de personas, aunque sea incipiente, en la cual acuerdan la acciones a realizar y los objetivos que pretenden alcanzar. De alguna manera se establece esta jerarquía y una división de trabajo entre los diferentes participantes, para lograr las pretensiones comunes”. Ibídem. 77 Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000 (julio 24). Artículo 468. La sedición puede entenderse en palabras de la Corte Constitucional, de la siguiente manera: “Mediante la sedición ya no se persigue derrocar al gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino perturbar la operatividad jurídica; desde luego esta conducta tiene que ser tipificada, por cuanto en un Estado de Derecho es incompatible la coexistencia de dos fuerzas armadas antagónicas, y, además, como se ha dicho, no puede legitimarse la fuerza contra el derecho”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 009 de 17 de enero de 1995. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 78 Colombia. Congreso de la República. Ley 599 de 2000 (julio 24). Artículo 469. “La conducta se concreta en compeler o tratar de imponer una pretensión por medios y en forma no aceptados por el ordenamiento jurídico. La exigencia por sí mima no es la causa de represión; se reprimen fundamentalmente la forma y los medios utilizados (…) La conducta se ha de consumar en forma tumultuaria y de modo violento, circunstancias modales concurrentes que determinan el perfeccionamiento del tipo”. PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2013. P. 1284. 79 Colombia. Constitución Política de 1991. Artículo 22: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”. La paz, es un concepto que tiene diferentes aspectos, tal y como la ha dicho la Corte Constitucional: “La jurisprudencia constitucional ha concluido en diversas decisiones y de una manera estable, que la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política adoptado por la Constitución. Para ello, se reconoce la triple condición de la paz como derecho, deber y valor fundante de dicho modelo, lo cual conlleva a obligaciones directas en, al menos, tres aspectos definidos: (i) un deber estatal de diseño e implementación de acciones, normativas y de política pública, dirigidas a la superación del conflicto armado y, en general, el logro de la convivencia pacífica; (ii) un deber social de preferir a la solución pacífica como mecanismo exclusivo y constitucionalmente admisible de resolución de las controversias; y (iii) el logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 379 de 18 de julio de 2016. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

46

Internacional Humanitario, a saber, el Genocidio80, los crímenes de Lesa

Humanidad81, Crímenes de Guerra82 y Agresión83, delitos estos de competencia

de la Corte Penal Internacional.

80 “La figura del genocidio se desarrolló de una categoría de crímenes contra la humanidad a un crimen autónomo después de la Segunda Guerra Mundial. Gracias a la definición del crimen de genocidio en la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio, de 9 de octubre de 1948, y a su incorporación en los Estatutos de los Tribunales penales ad hoc, creados por el Consejo de Seguridad para juzgar a los acusados de genocidio y de otros crímenes en la ex Yugoeslavia y Ruanda, así como en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, existe un fundamento generalmente aceptado para la persecución de este “crimen de los crímenes”. No obstante, la aplicación de la definición sigue planteando una multiplicidad de problemas. A pesar de lo sostenido en parte de la jurisprudencia, el genocidio puede caracterizarse por tres elementos constitutivos:

El actus reus (tipo objetivo) del delito, compuesto por uno o varios de los actos enumerados en el Artículo 6 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI; cf, infra, II);

La correspondiente mens rea (tipo subjetivo), como se describe en el Artículo 30 del mismo Estatuto (III. 1);

La intención de destruir parcial o totalmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso como de un elemento subjetivo especial (III. 2)”. AMBOS, Kai. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2004. Pp. 19 – 20.

81 Una definición de crímenes de lesa humanidad seria la siguiente: “conductas consideradas los ilícitos más graves que se pueden cometer contra la población civil. Solo serían crímenes si la violación fuese masiva y grave. La masividad puede surgir de graves violaciones simultaneas en el tiempo (por ejemplo, el apartheid) o bien de la suma de casos individuales, como, por ejemplo, la tortura o la desaparición de personas. La gravedad se reconoce por la afectación de un derecho fundamental de la persona humana, como la vida, la libertad o la integridad personal, entre otros”. RODRÍGUEZ, Maria Cristina. Crímenes de lesa Humanidad. Cuadernos de Derecho Internacional N, 2006, vol. 2, p. 143-192. 82 “En 1945, el juez y tratadista Manfred Lachs definió los crímenes de guerra como una categoría de derecho penal estrechamente vinculada a los límites de la conducta establecidos por las “leyes y los usos” de la guerra en los conflictos armados internacionales”. ESTUPIÑAN SILVA, Rosmerlin. Derecho Internacional y Crímenes de Guerra en Colombia. Temis. Bogotá. 2013. P. 2 83 El Estatuto de Roma, en su artículo 5 dispone, que los crímenes de competencia de la Corte son el de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. Quizá el logro más importante del Estatuto de Roma, como lo afirma Theodor Meron, “está representado en sus artículos 6, 7 y 8, que le otorgan a la Corte Penal Internacional competencia para conocer de los crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra y definen los rasgos de cada uno de estos delitos”. MERON, Theodor. War Crimenes Law Comes Of Age: Essays. Edit. Oxford University. Oxford, 1998. P. 305.

47

2. Amnistía en Delitos Internacionales.

No obstante, lo anterior, algunos doctrinantes defienden la idea de conceder

amnistías, incluso por la comisión de conductas constitutivas de delitos

internacionales. Lo anterior, puede leerse en las siguientes palabras:

“A partir de la interpretación de los artículos 16, 17 y 53 del ER

encontramos que es posible conceder amnistías a los responsables de

crímenes contra la ley penal internacional. En este sentido, nuestra tesis es

que el ER no es un instrumento dogmático e inflexible, sino flexible y abierto

a los procesos de paz. Ahora bien, la idea fundamental que se puede

obtener de esta interpretación del ER es que la concesión de la amnistía no

puede plantearse en función de garantizar la impunidad de los autores de

violaciones del derecho internacional penal, sino por el contrario, en función

de garantizar el cumplimiento de las condiciones de justicia transicional, a

saber, verdad, justicia, reparación, reforma institucional y reconocimiento

público de las atrocidades políticas y de las violaciones de los derechos

humanos” 84

Se considera que el criterio anterior no es procedente y los fines perseguidos aquí,

no respaldan la tesis planteada con anterioridad, precisamente por lo que se ha

venido explicando a lo largo de todo este documento. La imposibilidad de

conceder amnistía en aquellos casos en los que se incurre en infracciones al

Derecho Penal Internacional, el Derecho Internacional Humanitario y en general el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no solo está dada por

disposiciones constitucionales, sino que también está dada por diferentes

84 CORTÉS RODAS, Francisco. “El derecho internacional penal y el asunto de la amnistía. El caso de las FARC”. En: Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades. No. 30. (2013). Sevilla – España.

48

pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en el

caso de Barrio Altos vs Perú, la Corte dijo lo siguiente:

“Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía,

las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de

responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los

responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, tales

como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las

desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos

inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos” 85.

En la cita anterior, la Corte resalta la obligación de todos los Estados de poner en

funcionamiento su aparato jurisdiccional, con el fin de sancionar las graves faltas

en contra de los derechos humanos, lo cual ratifico en el caso Almonacid Arellano

vs. Chile86. Otro emblemático caso es el de Mozote vs. El Salvador, en el que la

Corte dispuso:

“Por el otro lado, la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la

Paz ha tenido como consecuencia la instauración y perpetuación de una

situación de impunidad debido a la falta de investigación, persecución,

captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos,

85 CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001. 86 La Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el Caso Almonacid Arellanos Vs. Chile, emitió la Sentencia de 26 de septiembre de 2006, en la que dispuso lo siguiente: “Leyes de amnistía con las características descritas conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención (…) En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso”. COSTA RICA. CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.

49

incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana,

referida esta última norma a la obligación de adecuar su derecho interno a

lo previsto en ella. Dada su manifiesta incompatibilidad con la Convención

Americana, las disposiciones de la Ley de Amnistía General para la

Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las

graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso

carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir

representando un obstáculo para la investigación de los hechos del

presente caso y la identificación, juzgamiento y el castigo de los

responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros

casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la

Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto

armado en El Salvador”87.

De lo dicho hasta aquí debe concluirse que la amnistía es una figura jurídica muy

restringida en su aplicación, entendiendo que si bien es cierto, es una decisión de

tipo político, debe respetar las obligaciones internacionales, en cuanto a la

investigación, juzgamiento y sanción de graves atentados en contra de los

derechos humanos y la comisión de delitos internacionales, casos en los cuales,

no es posible su concesión, so pena de activar la jurisdicción complementaria de

órganos como la Corte Penal Internacional o la Corte Interamericana de los

Derechos Humanos.

87 CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Caso Mozote vs. El Salvador. Sentencia de 25 de octubre de 2012.

50

CAPÍTULO III: ACUERDOS DE PAZ EN COLOMBIA: SOMERO ANÁLISIS DE

LA AMNISTÍA DENTRO DE LOS ACUERDOS DE PAZ CON LA GUERRILLA DE

LAS FARC.

A. Frente al Acuerdo de 24 de agosto de 2016.

El pasado 26 de septiembre de 2016, en la ciudad de Cartagena, el Gobierno

Nacional y la guerrilla de las FARC, firmaron el acuerdo final, que pone fin al

conflicto armado interno con esta guerrilla, que se remonta a más de 50 años

atrás. Los diálogos de paz, se desarrollaron en la capital cubana, desde el año

2012, año en el que se instaló la mesa de negociaciones.

Uno de los acuerdos más importantes fue la creación de la Jurisdicción Especial

para la Paz88, que pertenece al quinto punto sobre el tema de las Víctimas del

conflicto. Dentro de este acuerdo se puede rescatar lo siguiente:

“El Componente de Justicia del SIVJRNR, denominado Jurisdicción

Especial para la Paz (JEP), es una jurisdicción especial que ejerce

funciones judiciales de manera autónoma y preferente sobre los asuntos de

88 Acto Legislativo Número 01 de 2012 (julio 13). “Se crea la Jurisdicción Especial para la Paz, con el propósito de investigar, juzgar y sancionar, de acuerdo con las normas colombianas y de los estándares internacionales, todos los crímenes cometidos en el contexto del conflicto y de esta manera satisfacer los derechos de las víctimas. Esta jurisdicción está encabezada por un tribunal de 24 magistrados colombianos y extranjeros que juzgaran los delitos más graves y representativos. Los magistrados deben cumplir los más altos requisitos de probidad e independencia y serán elegidos por un organismo conformado por el secretario general de la ONU, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Instituto de Justicia Transicional (ICTJ) y la Comisión Permanente del Sistema de Universidades del Estado”. DE ZUBIRÍA SAMPER, Andrés. El Proceso de Paz y la Filosofía Política. En: Revista Sin Fundamento, Universidad Libre de Colombia – Facultad de Filosofía. No. 22. (marzo-septiembre, 2017). P.P. 25 a 47. Bogotá. ISSN 1692 – 5726. Debe decirse frente a este punto, que los magistrados que conforman el Tribunal Especial, ya fueron designados por parte la comisión de escogencia.

51

su competencia, en especial respecto a conductas consideradas graves

infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de

los Derechos Humanos. Entrará en vigor en los términos establecidos en el

Acuerdo Final. Se aplicará únicamente a conductas cometidas con

anterioridad a su entrada en vigor”89.

La creación de la jurisdicción especial de paz, permite advertir que los

combatientes que se desmovilicen tras la refrendación de los acuerdos, serán

juzgados en casos específicos, lo que permite a su vez observar, que no quedaran

impunes las conductas constitutivas de grabes violaciones en contra de los

derechos humanos, lo que en efecto se desprende del mismo acuerdo,

teóricamente al menos. De esta manera el punto 38 del título II, perteneciente al 5

acuerdo, frente a la Victimas del Conflicto, en cuanto al alcance de la concesión de

amnistías, dispone la posibilidad de otorgar este tratamiento especial, solamente

en materia de delitos políticos y conexos, de la siguiente manera:

“Conforme a la anterior disposición, se amnistiarán e indultarán los delitos

políticos y conexos cometidos en el desarrollo de la rebelión por las

personas que formen parte de los grupos rebeldes con los cuales se firme

un acuerdo de paz. Respetando lo establecido en el Acuerdo Final y en el

89 Colombia. Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (24, agosto, 2016). “La JEP es el componente judicial que crea el acuerdo de paz y que adquiere fundamento constitucional, a través de este PAL 2-3/2016. Este componente es una novedad en el ámbito de transiciones, tanto en el mundo como en la historia colombiana. Tradicionalmente, las transiciones han terminado con la imposición de un tribunal de la parte vencedora a la parte vencida, o la negociación de perdones bilaterales. En Colombia, por primera vez, las partes negocian el fin de un conflicto armado en la que se auto imponen la obligación de someterse a un tribunal de justicia para rendir cuentas de lo ocurrido. En este punto, el PAL 2-3/2016 recoge los elementos centrales de la JEP que se encuentran fijados en el acuerdo de paz, los cuales responden a los derechos de las víctimas”. UPRIMNY YEPES, Rodrigo y GÜIZA GÓMEZ, Diana Isabel. REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL QUE CREA LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ Y REGULA EL TRATAMIENTO ESPECIAL A LA FUERZA PÚBLICA. [En línea] Disponible en: < https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_909.pdf >. [Fecha de consulta: 21 de septiembre de 2017].

https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_909.pdf

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presente documento, las normas de amnistía determinarán de manera clara

y precisa los delitos amnistíables o indultables y los criterios de conexidad.

La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de un

listado por dicho grupo, conforme a lo que se establezca entre las partes

para su verificación. Entre los delitos políticos y conexos se incluyen, por

ejemplo, la rebelión, la sedición, la asonada, así como el porte ilegal de

armas, las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional

Humanitario, el concierto para delinquir con fines de rebelión y otros delitos

conexos. Los mismos criterios de amnistía o indulto se aplicarán a personas

investigadas o sancionadas por delitos de rebelión o conexos, sin que estén

obligadas a reconocerse como rebeldes”90

Por su parte, en el punto 40 y siguientes se dispone la imposibilidad de conceder

amnistías en materia de delios internacionales, así:

“40. No serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes los

delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la

toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las

ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal

violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el

desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a

90 Puede citarse en este punto a Uprimny, en los siguientes términos: “La JEP se encuentra en un terreno intermedio frente a esos dos extremos: no es puramente retributiva, con penas severas de cárcel, ni es tampoco una justicia exclusivamente restaurativa, que elimine el componente aflictivo y amnistíe crímenes atroces. Lo primero constituiría un gran obstáculo para la transición negociada de un conflicto armado, en el que la guerrilla, que no ha sido derrotada, busca su transformación en partido político. Y lo segundo comprometería seriamente el derecho a la justicia de las víctimas y el deber del Estado de investigar y castigar los crímenes de guerra y de lesa humanidad. La JEP adopta una fórmula que conjuga elementos retributivos, como la cárcel y la restricción efectiva de la libertad, con sanciones restauradoras y reparadoras, como el desminado, la sustitución de cultivos ilícitos o la participación en programas de reparación a campesinos desplazados”. UPRIMNY YEPES, Rodrigo y GÜIZA GÓMEZ, Diana Isabel. La JEP: entre la cárcel y la justicia restaurativa. En: Ámbito Jurídico, Bogotá (26 de sept., 2016).

53

lo establecido en el Estatuto de Roma. En la ley de amnistía se

determinarán las conductas tipificadas en la legislación nacional que no

serán amnistíables, siempre que se correspondan con los enunciados

anteriores. Las normas precisarán el ámbito y alcance de estas conductas

en concordancia con lo previsto en el Estatuto de Roma, en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y en el Derecho Internacional

Humanitario.

41. Tampoco son amnistíables o indultables en el SIVJRNR, los delitos

comunes que carecen de relación con la rebelión, conforme a lo

determinado en la ley de amnistía.

42.- Las investigaciones en curso y las sanciones disciplinarias y/o

administrativas también se extinguirán cuando hayan sido impuestas por

conductas o actuaciones relacionadas con el conflicto armado o la rebelión.

En la aplicación de este tratamiento se atenderá a las conductas que

podrían ser amnistíables o indultables, según la ley de amnistía.

43.- La concesión de amnistías e indultos no extingue el derecho de las

víctimas a recibir reparación”91

La lectura de los acuerdos en esta materia, permite realizar una reflexión acerca

de su compatibilidad con los tratados internacionales que rigen las situaciones de

conflicto y que fueron esbozadas en acápites anteriores, lo cual a su vez permite

dar respuesta a la pregunta que se planteó al iniciar este documento. En efecto los

91 Aunado a lo establecido en el Acuerdo Final, puede mencionarse lo siguiente: “Resulta errado afirmar que el acuerdo se constituye en una declaración de impunidad. Aunque ese documento abandona la concepción tradicional de castigo con base en la aplicación de los parámetros establecidos por la justicia transicional, impone penas como consecuencia jurídica de las conductas cometidas por los integrantes de las FARC, en aplicación del objetivo de justicia”. JIMÉNEZ, Norberto Hernández. El “nuevo” acuerdo final para la paz a través del lente del derecho penal. Nuevo Foro Penal, 2017, vol. 13, no 88, p. 217-239.

54

acuerdos de paz, frente a la concesión de amnistías para los guerrilleros de las

FARC, cumplen con las normas internacionales, así como con los estándares

impuestos por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos

Humanos, y de acuerdo con ello es posible decir que: “de este modo, las leyes de

amnistía o de indulto no son, en toda circunstancia incompatibles con el derecho

penal internacional”92, en este caso son plenamente compatibles, y respetan los

derechos de las víctimas a la verdad93, la justicia, la reparación y la garantía de no

repetición, permiten la consecución de la paz y la garantía de no impunidad.

Teóricamente hablando el acuerdo de agosto de 2016, suscrito en septiembre del

mismo año, guarda compatibilidad con las normas internacionales y de la lectura

del mismo se desprende la no concesión de beneficios como la amnistía para

militantes de las FARC, en cuanto a la comisión de graves atetados contra los

Derechos Humanos, y en especial en el caso de delitos de competencia de la

Corte Penal Internacional, es decir, Genocidio, Lesa Humanidad, Crímenes de

Guerra y Agresión, siendo deber del Estado colombiano investigar y sancionar

estas conductas. Así lo dispone el punto 22 del título sobre la Jurisdicción Especial

de Paz, perteneciente al 5 acuerdo sobre Víctimas del Conflicto:

92 CORTÉS RODAS, Francisco. “El derecho internacional penal y el asunto de la amnistía. El caso de las FARC”. En: Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades. No. 30. (2013). Sevilla – España.

93 En cuanto la verdad, cabe resaltar: “En el estado constitucional democrático es claro que se debe rechazar la lógica inquisitiva de obtención de verdad, es decir, la idea de que se puede y, por tato se debe alcanzar una verdad material absolutamente cierta y objetiva con cualquier medio, pero, este rechazo no significa o implica que se deba renunciar al valor verdad”. FERRAJOLI, Luigi. Prólogo a la obra “Verdad en el Proceso Penal”. Editores del Puerto. Buenos Aires – Argentina. 2006. P. 4. Valga decir, que la verdad deviene de todo un proceso de reconciliación, en el que los protagonistas de un conflicto, de manera voluntaria, revelan los pormenores de aquellos acontecimientos que vulneraron gravemente los derechos de las víctimas de ese conflicto, de ahí, el valor de la verdad, como un verdadero derecho de las víctimas. En cuanto al concepto de verdad puede citarse a Suarez n los siguientes términos: “La verdad es la concordancia entre un hecho real y la idea que de él se forma el entendimiento. La razón y la experiencia son las herramientas a utilizar en aras de averiguar la verdad histórica”. SUÁREZ RAMÍREZ, José Leonardo. “Inferencia Razonable, Probabilidad de Verdad y Conocimiento Más Allá de Toda Duda Razonable. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2016. P. 65.

55

“En materia de justicia, conforme al DIDH, el Estado colombiano tiene el deber

de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones del

DIDH y las graves infracciones del DIH” 94

No obstante, lo anterior, frente a este punto y otros aspectos del acuerdo, sectores

políticos presentaron oposición, especialmente el partido político Centro

Democrático, argumentando impunidad y laxitud en cuanto al tratamiento de los

responsables de graves atentados en contra de los Derechos Humanos, siendo

este argumento una de las banderas de la campaña del NO, en el plebiscito para

efectos de refrendar los acuerdos finales. La oposición, aseguraba que, dentro de

los acuerdos, no se contemplaban verdaderas penas y que la amnistía se

concedería incluso, para aquellos delitos de carácter internacional. Lo anterior se

puede observar en el comunicado de prensa que expidió el Centro Democrático el

1 de septiembre de 2016, refiriéndose al pronunciamiento favorable a los acuerdos

por parte de la Fiscal de la Corte Penal Internacional.95

Estos y muchos otros reparos frente al acuerdo final, llevaron a que se adelantara

una importante campaña política a favor del NO a la hora de acudir a las urnas y

rechazar los acuerdos suscritos por el Gobierno y las FARC. No obstante, es

necesario recordar, que independientemente de las opiniones o criterios políticos

encontrados, el análisis que verdaderamente se debe realizar en tratándose de un

94 Colombia. Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (24, agosto, 2016). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha pronunciado en ese sentido de la siguiente forma: “El deber de investigar es una obligación positiva por cuanto debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, son que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”. COSTA RICA. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Durand y Ugarte vs. Perú. Sentencia de 16 de agosto de 2000.

95 Centro Democrático. Comunicado de Prensa de 01 de septiembre de 2016. [En línea] Disponible en: < http://www.centrodemocratico.com/?q=articulo/comunicadocentro-democratico-celebra-que-la-cpi-exija-justicia-efectiva-para-maximos >. [Fecha de Consulta: 13 de mayo de 2017].

http://www.centrodemocratico.com/?q=articulo/comunicadocentro-democratico-celebra-que-la-cpi-exija-justicia-efectiva-para-maximos


56

aspecto tan delicado como la concesión de amnistías, es si en efecto se

encuentran autorizadas por el derecho internacional y si su concesión, transgrede

el cumplimiento de los deberes del Estado colombiano. Es evidente que a la luz

del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional Penal, las

amnistías están autorizadas, tal y como se desprende de artículo 6, numeral 5 del

Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, pero como se ha venido

diciendo hasta aquí, la figura tiene límites y alcances, que al menos en el papel,

fueron respetados por el primer acuerdo.

Como se recordará, el triunfo del NO en el plebiscito del pasado 2 de octubre de

201696, llevo a que los acuerdos firmados en Cartagena, fueran sometidos a una

renegociación, y especialmente frente a puntos álgidos como el tema de la justicia

transicional y la implementación de una jurisdicción especial, encargada de

investigar y sancionar, graves atentados en contra de los Derechos Humanos. Las

negociaciones culminaron en un nuevo acuerdo que contemplo, las objeciones

planteadas por los opositores, que terminaron plasmadas en el Acuerdo de 24 de

noviembre de 2016.

A. Frente al Acuerdo del 24 de noviembre de 2016.

96 En cuanto al plebiscito, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera: “Los efectos de la aprobación del Plebiscito están concentrados en (i) otorgar legitimidad democrática a la implementación del Acuerdo Final; (ii) conferir estabilidad temporal al mismo, en tanto el aval ciudadano es obligatorio para el Presidente, quien no puede negarse a cumplir con el deber de implementación sin antes hacer un nuevo llamado institucional a la voluntad popular; y (iii) prodigar hacia las partes involucradas garantías de cumplimiento de lo pactado en el Acuerdo, precisamente debido a la legitimidad democrática que confiere la refrendación popular. Estas funciones del plebiscito especial, como es sencillo observar, son coincidentes con su naturaleza eminentemente política, no normativa”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 376 de 18 de julio de 2016. MP. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

57

En la ciudad de Bogotá, el jueves 24 de noviembre de 2016, se suscribió el

Acuerdo Final y definitivo de paz con la Guerrilla de las FARC, que puso fin a la

discusión política que se venía viviendo en el país, tras el triunfo del NO en el

plebiscito. El mencionado documento fue puesto a disposición del Congreso de la

República como representante del pueblo colombiano, como mecanismo de

refrendación. En efecto, el acuerdo fue refrendado con 75 votos a favor y 0 en

contra por parte del Senado, y con 130 votos a favor y 0 en contra por parte de la

Cámara de Representantes. Los promotores del NO, se manifestaron en

desacuerdo con ese mecanismo de refrendación argumentado que el Congreso de

la República, no podía sustituir las atribuciones que correspondían al pueblo en

primera instancia y que ya habían sido debatidas en de plebiscito de octubre.

No obstante, el Acuerdo tuvo un respaldo político por parte del Congreso de la

Republica, quien como se indicó con anterioridad refrendo el documento. Es

importante recordar, que el eje central de estas líneas se circunscribe al tema de

la amnistía dentro de los acuerdos de paz y frente a ello, vale la pena examinar lo

dicho, dentro del documento que fue refrendado por el Congreso de la Republica,

ya que es ese punto el que interesa a la presente monografía. Debe decirse, que

el nuevo acuerdo, mantiene la creación y puesta en marcha de la Jurisdicción

Especial para la Paz, lo cual se contempla dentro del Acuerdo 5, relativo a las

Víctimas del Conflicto. Lo anterior puede verse en los siguientes términos:

“Jurisdicción Especial para la Paz: Estará constituida por una serie de salas de

justicia, entre las que se incluye una Sala de Amnistía e Indulto, y un Tribunal

para la Paz, para administrar justicia e investigar, esclarecer, perseguir y

sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves

infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La Jurisdicción Especial

para la Paz hace parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y

No Repetición, y al ocuparse exclusivamente y de manera transitoria de las

58

conductas relacionadas directa e indirectamente con el conflicto armado, no

implica la sustitución de la jurisdicción ordinaria” 97

La creación de una jurisdicción especial, como se observa en la cita anterior,

implica la investigación, esclarecimiento y sanción de graves conductas en contra

del Derecho Internacional Humanitario, pero también implica la puesta en marcha

de un sistema de tratamientos especiales en casos específicos y determinados por

el Acuerdo Final. Precisamente esta situación, abre nuevamente la discusión, en

cuanto al tema de la concesión de amnistías y la forma en que se contempló

dentro de los acuerdos. No obstante, lo anterior, el acuerdo suscrito en Bogotá, no

cambio en ese aspecto respecto del acuerdo anterior, ya que al menos en el

papel, se sigue manteniendo la postura de no concesión de amnistías tratándose

de graves atentados en contra de los derechos humanos.

Lo anterior se desprende de varias disposiciones del acuerdo final, en las que se

especifica que la concesión de amnistías estará supeditada a la finalización de las

actividades de rebeldía, haciéndose alusión al delito de rebelión y otros delitos de

carácter político, que en efecto si son susceptibles de amnistía. Por otro lado,

enfatiza en la imposibilidad de conceder tal beneficio en determinados delitos,

contemplados por el Derecho Penal Internacional. Frente a ese punto vale la pena

citar la disposición 25, incluida dentro del acápite de la Jurisdicción Especial para

la Paz, que dispone lo siguiente:

97 Colombia. Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (24, noviembre, 2016). La JEP “constituye el componente de justicia del proceso de paz, razón por la cual se concibió como un organismo jurisdiccional de cierre, autónomo y preferente. Los objetivos de la JEP son: i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ii) ofrecer verdad a la sociedad colombiana; iii) proteger los derechos de las víctimas; iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y, v) adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron directa o indirectamente en el conflicto armado, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y que supongan graves violaciones al derecho internacional humanitario y los derechos humanos”. BERNAL CUÉLLAR, Jaime, et al. Reflexiones Jurídicas Sobre el Proceso de Paz. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2016. P. 168.

59

“Hay delitos que no son amnistíables ni indultables de conformidad con los

numerales 40 y 41 de este documento. No se permite amnistiar los crímenes

de lesa humanidad, ni otros crímenes definidos en el Estatuto de Roma” 98

Como se observa de la cita anterior, los graves atentados en contra de los

Derechos Humanos, no se encuentran contemplados dentro de la posibilidad de

beneficios como la amnistía ni el indulto, lo cual vuelve a encontrarse al menos

teóricamente hablando, en concordancia con las normas del Derecho

Internacional. De hecho, el acuerdo incluye dentro de su cuerpo, la disposición

tomada como objeto de análisis al iniciar este documento, con el fin de

contrastarla con los resultados del acuerdo de paz. Se hace referencia en este

punto al artículo 6, numeral 5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de

Ginebra, el cual se incluye en el punto 37, de la siguiente manera:

“Se aplicará el artículo 6.5 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, del

cual Colombia es Estado Parte, el cual dispone lo siguiente: A la cesación de

las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía

más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto

armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por

motivos relacionados con el conflicto armado.” 99

98 El Acuerdo de Paz, en este sentido cumple con los estándares internacionales, en la medida en que no admite la amnistía para delitos que constituyan graves atentados en contra de los Derechos Humanos. “Así, las amnistías generales otorgadas por los Estados, al decir de la Corte IDH, son incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, tal y como ya lo indicó claramente en el caso barrios Altos vs. Perú, donde señalo que la ley No. 26.479 era contraria a la Convención Americana y, en consecuencia, carecía de efectos jurídicos.” DURANGO ÁLVAREZ, Gerardo. Amnistías y Derechos Fundamentales políticos como Límites Contramayoritarios. Universidad Nacional de Colombia. Biblioteca Jurídica DIKE. Bogotá. 2017. P. 141. 99 Frente a este punto, se puede indicar lo siguiente: “Las amnistías y su concesión, no pueden conllevar a que los Estados Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando cumplimiento de normas internas, no investiguen, juzguen y sanciones a los responsables de graves crímenes de competencia de la Corte Interamericana y la Corte Penal Internacional. Esto es, las amnistías generales aprobadas por mayorías democráticas de un determinado Estado o por

60

Es importante retomar esta disposición como quiera que de la misma se

desprende la tesis central de este documento, y es que en efecto es posible

conceder amnistías a militantes desmovilizados de las FARC, pero no en todos los

casos, ni tampoco por todas las conductas delictivas en las que llegaron a incurrir.

La amnistía, como se explicó en acápites precedentes se encuentra limitada a los

delitos políticos y conexos, y bajo ninguna circunstancia es posible su concesión

para delitos internacionales, ni atentados graves en contra de los Derechos

Humamos. Pero esta tesis se incluye al menos en el papel dentro del acuerdo

final, ya que el punto 38, dispone lo siguiente:

“Conforme a la anterior disposición, se amnistiarán e indultarán los delitos

políticos y conexos cometidos en el desarrollo de la rebelión por las personas

que formen parte de los grupos rebeldes con los cuales se firme un acuerdo de

paz. Respetando lo establecido en el Acuerdo Final y en el presente

documento, las normas de amnistía determinarán de manera clara y precisa

los delitos amnistíables o indultables y los criterios de conexidad” 100

gobiernos autoritarios son incompatibles con la Convención y son una afrente al derecho de las víctimas”. BARRIOS GONZÁLEZ, Boris. Presentación al Libro “Amnistías y Derechos Fundamentales políticos como Límites Contramayoritarios”. Universidad Nacional de Colombia. Biblioteca Jurídica DIKE. Bogotá. 2017. P. 141. 100 Es claro, que en todo proceso de dialogo, las partes en conflicto deben ceder en algo. Para el caso del Estado, la renuncia al ejercicio de la acción penal, en determinados casos, como lo indica el Acuerdo de Paz, esto es, en tratándose de delitos políticos y conexos. Puede decirse que “Las amnistías, en las que también incluimos medidas similares como el indulto, el perdón o la gracia de personas implicadas en violaciones de derechos humanos o de delitos contra el régimen constitucional vigente, suelen ser una de las condiciones, prácticamente inevitables, para que aquellas acepten reincorporarse a la sociedad. Al respecto, ha existido la creencia, casi paradigmática, según la cual no puede haber reconciliación sin perdón y el olvido de los actos que causaron la profunda conmoción y la fractura social de una determinada colectividad”. PRIETO SANJUÁN, Rafael. De la Guerra a la Paz: ¿Qué Hacer Frente a las Graves Violaciones de Derechos Humanos? En: Sociología Jurídica. Análisis del Control y del Conflicto Sociales. Universidad Externado de Colombia. 2003. Pp. 223 - 264.

61

Cabe anotar, que la exigencia analizada en el acápite de la amnistía y su alcance,

se satisface al menos teóricamente hablando dentro del acuerdo, es decir, se

encuentra circunscrita única y exclusivamente a delitos de tipo político y conexos.

Ahora bien, en los puntos 40 y 41 se definen los casos en los que no procede la

amnistía, así:

“40.- No serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes los

delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra - esto

es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma

sistemática -, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la

tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso

carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores,

el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello

conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma. En la ley de amnistía se

determinarán las conductas tipificadas en la legislación nacional que no serán

amnistíables, siempre que se correspondan con los enunciados anteriores. Las

normas precisarán el ámbito y alcance de estas conductas en concordancia

con lo previsto en el Estatuto de Roma, en el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y en el Derecho Internacional Humanitario.

41.- Tampoco son amnistíables o indultables en el SIVJRNR, los delitos

comunes que carecen de relación con la rebelión, conforme a lo determinado

en la ley de amnistía” 101

101 En este sentido el Acuerdo es respetuoso de los pronunciamientos de Tribunales Internacionales, que prohíben la posibilidad de conceder amnistías por la comisión de determinados delitos, especialmente en aquellos casos en los que se han trasgredido gravemente los Derechos Humanos. Así, cabe decir que: “La pregunta central que nos propusimos investigar dice: ¿Es posible amnistiar en el marco del derecho internacional penal a autores de crímenes internacionales? Según el primer contexto normativo esto no sería viable porque desde la perspectiva del derecho internacional penal, consagrado en el Estatuto de Roma, la consecuencia que se sigue de no juzgar y condenar a los autores de crímenes internacionales es la intervención de la Corte Penal Internacional o de la Corte Interamericana de Justicia. El resultado de esto es la

62

Como se observa, la amnistía no procede para delitos internacionales, es decir,

para aquellos de competencia de la Corte Penal Internacional y en esencia, el

Acuerdo respeta esos estándares, en atención a sus deberes en cuanto a la

investigación, juzgamiento y sanción de esas conductas, que revisten especial

gravedad para la humanidad. Por su parte, y zanjando de alguna manera la

discusión en cuanto al tema de las sanciones efectivas para estas conductas, el

numeral 60, especifica las sanciones a imponer102. El fin de las sanciones es

restaurativo y reparador, amparando los derechos de las víctimas, así:

“Las sanciones tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las

víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y

reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de

reconocimiento de verdad y responsabilidad que se haga ante el componente

de Justicia del SIVJRNR mediante declaraciones individuales o colectivas”103

reducción de la posibilidad de acordar en los diálogos de paz una amnistía para los miembros de las Farc”. CORTÉS-RODAS, Francisco. ¿JUSTICIA O PAZ? EL PROBLEMA DE LA AMNISTÍA. Ra Ximhai, 2013, vol. 9, no 2. 102 En cuanto a las sanciones a imponer por parte de la LEP, valga decir que: “Las sanciones que se impongan por la JEP tienen por finalidad los derechos de las víctimas y consolidar la paz; su función es reparadora y restaurativa. Los criterios que se deberán tener en cuenta para graduar la sanción son: i) grado de verdad; ii) gravedad de la conducta; iii) nivel de participación y responsabilidad; y, iv) compromisos en materia de reparación a las víctima y garantías de no repetición”. BERNAL CUÉLLAR, Jaime, et al. Reflexiones Jurídicas Sobre el Proceso de Paz. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2016. Pp. 208 – 209. 103 La justicia restaurativa, es una forma de justicia que involucra los derechos de las víctimas y que en todo caso pretende la reparación de las mismas. En ese orden de ideas “especialmente en el marco de una transición negociada hacia la paz, una formula transicional que combine estrategias de persecución penal de algunos casos y algunos responsables, con mecanismos extrajudiciales para el esclarecimiento de la verdad y la reparación, así como distintas formas de castigo – desde penas de prisión reducidas hasta penas alternativas o suspendidas bajo el cumplimiento de ciertas condiciones – no comportaría un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado. La base de este argumento es el reconocimiento de que en transiciones de la guerra a la paz existen deberes estatales que estarían en tensión y que, en estos casos, la mejor alternativa es tratar de armonizarlos, en lugar de optar por el cumplimiento pleno de uno de los deberes en detrimento de otros”. UPRIMNY, Rodrigo; DUQUE, Luz María Sánchez;

63

Esas sanciones, por un lado, dependerán como se indicó anteriormente, del grado

de colaboración o contribución al esclarecimiento de las conductas investigadas.

Así, en primer lugar, se contemplan sanciones de 5 a 8 años, las que no se

cumplirán en prisión, sino en el lugar en el que determine el Tribunal, y por otro

lado se contemplan sanciones privativas de la libertad que van de 15 a 20 años de

prisión. Es importante resaltar que en gran medida las sanciones a imponer

involucran la participación de los sancionados en la ejecución de obras sociales o

ambientales, lo cual contribuye a la materialización del fin resocializador de la

pena.

Pero los acuerdos, no se quedan simplemente allí en el papel, sino que es

necesaria su implementación y puesta en marcha, tras la refrendación del

Congreso de la República. Para ello, se hizo necesario implementar un

mecanismo abreviado para la creación de normas jurídicas y actos legislativos,

que permitieran la implementación de los acuerdos, aspecto este que fue

contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2016 y que comúnmente se conoce

como Fast Track104 y que permite la implementación de un procedimiento

abreviado para facilitar la puesta en marcha de los acuerdos.

El mencionado Acto Legislativo, y especialmente los artículo 1 y 2, fueron

demandados ante la Corte Constitucional, al considerar el demandante, que

LEÓN, Nelson Camilo Sánchez. Justicia para la paz: crímenes atroces, derecho a la justicia y paz negociada. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, De justicia, 2014. P. 81. 104 “El 13 de diciembre pasado la Corte Constitucional cerró el debate que tenía en vilo el mecanismo que agilizaría los proyectos de ley y reformas constitucionales derivadas del acuerdo de paz, que 20 días atrás se había firmado en el Teatro Colón, en el Centro de Bogotá. De esta manera, la alta corte aprobó el ‘fast track’ (vía rápida), entendido como el mecanismo que está contemplado en el Acto Legislativo 1 de 2016 presentado por el gobierno, que estableció los instrumentos jurídicos de la implementación de la paz y buscó reducir el número de debates de por lo menos 50 iniciativas de ley que se derivan de lo acordado en La Habana”. Los Apretados Tiempos del ‘fast track'. En: Revista Semana, Bogotá (25 de oct., 2017).

64

fueron frutos de un vicio de competencia del Congreso, quien no tiene la potestad

de sustituir la Constitución, equiparando el tramite rígido de reforma constitucional,

con la creación de una norma ordinaria, ni tampoco puede desconocer el principio

de separación de poderes al concederle facultades extraordinarias generales e

imprecisas al Presidente de la República para legislar. Como se puede observar,

el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, contemplo la posibilidad de llevar a

cabo un trámite legislativo especial por el término de 6 meses prorrogables por

otros 6 meses, con el fin de agilizar la implementación del acuerdo final de paz y la

posibilidad de tramitar actos legislativos en 4 debates, como en el caso de las

normas ordinarias. Por otro lado, le otorgo facultades extraordinarias al

Presidente, para expedir decretos con fuerza de ley, sin delimitarlo temporalmente.

No obstante, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 699 de 2016, resolvió

declarar exequibles las disposiciones demandadas, argumentando que previo la

entrada en vigencia del acto examinado, debía surtirse una refrendación popular

de los acuerdos, avalada por un órgano competente como el Congreso de la

República. A su vez, expuso que el tramite especial para los actos legislativos no

contraviene la tradicional rigidez de la reforma constitucional, en la medida en que

debía estar precedida de un mecanismo de refrendación previo y tenía como fin

último alcázar la paz, deber imperioso del Estado, y que en todo caso era

transitorio, especial y excepcional. Por otro lado, la concesión de prerrogativas

legislativas en cabeza del Presidente, no desconoce la separación de poderes, ya

que, en todo caso, los contralores llevados a cabo por las autoridades

competentes frente a los actos expedidos por el ejecutivo, en pro de la

conservación del equilibrio de poderes, se siguió conservando105.

105 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 699 de 13 de diciembre de 2016. MP. María Victoria Calle Correa.

65

Lo anterior se trae a colación, teniendo en cuenta que, dentro del Acuerdo Final,

se concertó el proyecto de Ley de amnistías, que fue aprobado recientemente por

el Congreso de la Republica. El trámite legislativo especial de paz, dio como

resultado la expedición de la Ley 1820 de 2016, que fue sancionada por el

Presidente de la República, el pasado 30 de diciembre de 2016. La mencionada

norma tiene por objeto el siguiente:

“Artículo 2°. Objeto. La presente ley tiene por objeto regular las amnistías e

indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como

adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para

agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados

de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa

o indirecta con el conflicto armado” 106

El artículo en cita ratifica lo expresado en el Acuerdo de Paz en cuanto al alcance

de la concesión de amnistías a desmovilizados de las FARC, es decir se limita

dentro del marco de la “amnistía más amplia posible” de que trata el artículo 6,

numeral 5 del Protocolo II Adicional a los Convenio de Ginebra, a los delitos

políticos y conexos, situación que es ratificada en el artículo 15 en los siguientes

términos:

“Artículo 15. Amnistía de iure. Se concede amnistía por los delitos políticos

de "rebelión", "sedición", "asonada", "conspiración" y "seducción",

106 Frente a la Ley 1820 de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, argumento: “Mediante el procedimiento legislativo especial para la paz, establecido en el artículo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2016, el Congreso de la República expidió la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, cuyo objeto fue el de regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Auto de Casación No. 45750 de 15 de marzo de 2017. MP. Patricia Salazar Cuellar.

66

usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con

estos de conformidad con la ley, a quienes hayan incurrido en ellos” 107

Por su parte el artículo 16, se encarga de enumerar una lista de delitos que a juicio

del legislador resultan conexos al delito político, sin que se transgredan normas de

Derecho Internacional. De hecho, este mismo artículo hace remisión al artículo 23,

en el que se enlistan los criterios para determinar la conexidad108 con el delito

político109, circunstancia que abre la puerta a la amnistía en esos casos. Pero

debe resaltarse el parágrafo 1 del artículo 23, que enlista los delitos que no son

107 En cuanto a la amnistía de iure, se puede decir que: “De acuerdo con la ley precitada, la amnistía puede ser aplicada de iure (artículo 15), a favor de los integrantes de las FARC-EP por los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y “seducción, usurpación y retención ilegal de mando”, y los delitos conexos con estos, entre los que se cuenta el de “fabricación, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios partes o municiones” (artículo 16). Respecto de aquellos que tengan en contra procesos en curso, la competencia para decretar la amnistía de iure recae en el Juez de Conocimiento a solicitud de la Fiscalía General de la Nación (artículo 19.2 de la Ley 1820 de 2016), previa petición del interesado formulada a esta última (artículo 8º. a.1. del Decreto 277 de 2017)”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP6077-2017, Radicación No. 46334 de 13 de septiembre de 2017. MP. Patricia Salazar Cuellar. 108 Ha dicho la Corte suprema en cuanto al tema de la conexidad lo siguiente: “Es cierto que el ordenamiento jurídico nacional distingue dos tipos de conexidad: la sustancial y la procesal. La primera designa el vínculo material existente entre diversos delitos enlazados entre sí porque tienen una relación común que los une, como cuando existe unidad de designio, o el delito se lleva a cabo para consumar u ocultar otra infracción, o como consecuencia de otro, entre otras posibilidades”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP4113-2017de 28 de junio de 2017, Radicación 50386. MP. Luis Antonio Hernández Barbosa. 109 Por su parte la Corte Suprema, en cuanto al punto en cuestión, ha planteado que: “Al respecto, téngase presente que en la providencia en precedencia mencionada, AP2789-2017, se explicó la importancia que tiene determinar la totalidad de los hechos criminales en que se tenga noticia ha incurrido el solicitante… “precisando de qué naturaleza son las posibles conductas ilícitas cometidas, el estado de trámite de las indagaciones, investigaciones o causas adelantadas y las decisiones proferidas, en caso dado…”, con el fin de establecer su conexidad con el delito político, esto es, “…si se trata o no de actos cometidos por su participación directa o indirecta en el conflicto armado; por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo; o dada su pertenencia o colaboración con el grupo armado en rebelión”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP3991-2017 de 21 de junio de 2017, Radicación No. 50318. MP. Fernando Alberto Castro Caballero.

67

objeto de amnistía o indulto, ni de tratamiento penal especial. La mencionada

disposición, determina lo siguiente:

“Parágrafo. En ningún caso serán objeto de amnistía o indulto únicamente

los delitos que correspondan a las conductas siguientes: a) Los delitos de

lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de

rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones

extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras

formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento

forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo

establecido en el Estatuto de Roma. En el evento de que alguna sentencia

penal hubiere utilizado los términos ferocidad, barbarie u otro equivalente,

no se podrá conceder amnistía e indulto exclusivamente por las conductas

delictivas que correspondan a las aquí enunciadas como no amnistíables;

b) Los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, es decir

aquellos que no hayan sido cometidos en el contexto y en razón de la

rebelión durante el conflicto armado o cuya motivación haya sido obtener

beneficio personal, propio o un tercero. Lo establecido en este artículo no

obsta para que se consideren delitos conexos con los delitos políticos

aquellas conductas que hayan sido calificadas de manera autónoma como

delitos comunes, siempre y cuando estas se hubieran cometido en función

del delito político y de la rebelión. Se entenderá por grave crimen de guerra

toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma

sistemática” 110

110 El texto citado obedece a la necesidad de investigar seria y eficazmente los graves atentados en contra de los derechos humanos, con el fin de evitar la impunidad y garantizar los derechos de las víctimas. Así: “El principio de responsabilidad individual y del castigo de los crímenes de derecho internacional reconocido en Núremberg es la piedra angular del Derecho Penal Internacional. Este principio es el duradero legado del estatuto y las sentencias de Núremberg, que confiere sentido a la prohibición de los crímenes de derecho internacional al garantizar que los

68

Como se ha venido diciendo, la tesis defendida dentro de este documento y que

inspiro estas letras, se mantiene al menos teóricamente dentro de la Ley 1820 de

2016, es decir, se mantiene la imposibilidad de conceder amnistías a quienes sean

responsables de delitos internacionales, de acuerdo con tratados y

pronunciamientos de Tribunales Internacionales. Para este caso, se tiene que la

Ley de amnistía, al ser sometida a un somero análisis, se ajusta a lo dicho por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como Mozote vs. el

Salvador o Almonacid Arellano Vs. Chile, y preserva el derecho a las víctimas a la

verdad111 , la justicia112, la reparación113 y la garantía de no repetición, “entendidas

como las acciones que debe llevar a cabo el Estado con el fin de evitar la

repetición de conductas violatorias de los derechos de las víctimas” 114. Sin

individuos que cometan tales crímenes incurran en responsabilidad y puedan ser castigados”. CHINCÓN ÁLVAREZ, Javier. El Concepto de Impunidad a la Luz del Derecho Internacional: Una Aproximación Sistemática Desde el Derecho Internacional Penal y el Derecho Interna nacional de los Derechos Humanos”. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI), No. 24, 2012. Disponible en: < http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4189983 > [Fecha de consulta: 30 de noviembre de 2017]. 111 Ha dicho la Corte Constitucional en cuanto al derecho a la verdad: “Este derecho se encuentra intrínsecamente relacionado y conectado con el derecho a la justicia y a la reparación. Así, el derecho a la verdad se encuentra vinculado con el derecho de acceso a la justicia, ya que la verdad sólo es posible si se proscribe la impunidad y se garantiza, a través de investigaciones serias, responsables, imparciales, integrales y sistemáticas por parte del Estado, el consecuente esclarecimiento de los hechos y la correspondiente sanción”. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 099 de 27 de febrero de 2013. MP. María Victoria Calle Correa. 112 “Según un sector de la doctrina, el referido derecho, está compuesto por tres garantías específicas: (i) el derecho a la verdad y a la memoria; (ii) El derecho al castigo de los responsables y; (iii) La reparación de las víctimas o sus familiares”. VALENCIA VILLA, Hernando. Diccionario Espasa Derechos Humanos. Bogotá. Editorial Planeta. 2003. Pp. 252 – 253. 113 Según Daza, “El derecho a la reparación que tienen las víctimas es el componente más importante, para efectos de resarcir los daños a ellos causados por el ilícito o, en ciertos casos, por la violación a sus derechos humanos. Es, un derecho fundamental que hace parte de los derechos civiles y políticos y que como tal se encuentra reconocido ampliamente en los documentos internacionales de derechos humanos”. DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Los Deberes del Estado Colombiano de Investigar, Juzgar y Sancionar los Delitos Internacionales. Universidad Libre de Colombia. Bogotá. 2016. P. 123. 114 Ibídem.

http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4189983

69

embargo, será su aplicación y puesta en marcha, la que determinará, si se hace o

no necesaria la intervención de Tribunales Internaciones como la Corte Penal

Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Ley 1820 de 2016, fue reglamentada por el Decreto 277 de 17 de febrero de

2017. Allí se encuentran plasmadas las diferentes pautas, tendientes a la

ejecución de la Ley de amnistía. El Ministerio de Justicia, mediante la expedición

de este Decreto, estableció la carta de navegación para regular la aplicación de la

Ley 1820, la cual podría beneficiar a quienes se encuentren vinculados al conflicto

armado, por la comisión de delitos políticos como la rebelión y delitos conexos,

cometidos antes del 1 de diciembre de 2016, fecha en la cual entro en vigor el

Acuerdo Final de Paz115.

El Decreto establece que la amnistía se concederá una vez se haya efectuado la

dejación de armas y el candidato a este beneficio, se encuentre en las listas

oficiales verificados y ratificados por el Gobierno Nacional116. En ese orden de

115 Puede verde: COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 277 (17, febrero, 2017) “Por el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016. Diario Oficial. Bogotá. 2017 No. 50150. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, se pronunció de la siguiente manera: “El Decreto 277 de 2017 tiene por objeto regular la amnistía de iure para “las personas privadas de la libertad por delitos políticos y delitos conexos con estos, así como el régimen de libertades condicionales para los supuestos del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016”. Dicha amnistía comporta la libertad inmediata, en el primer evento señalado en el párrafo anterior por preclusión o cesación del procedimiento derivada de la extinción de las acciones penal y civil de acuerdo con el estatuto procesal aplicable. En el segundo, por la extinción de las penas principales y accesorias (artículos 34 de la Ley 1820 de 2016, 5 y 9 del Decreto 277 de 2017)”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP 2385-2017 de 5 de abril de 2017, Radicación No. 48431. MP. Luis Antonio Hernández Barbosa. 116 “La reglamentación, contenida en el decreto 277 de 2017, estipula que para aplicar la amnistía- que consiste en declarar la extinción de la acción penales necesario que los beneficiados se encuentren en los listados entregados por las Farc en las Zonas Veredales transitorias de Normalización y haya una certificación expedida por el Alto Comisionado para la Paz en la que se indique la inclusión del beneficiario en dicho listado, o que exista una providencia judicial que condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las Farc”. OSORIO GRANADOS, Marcela. Lista la Reglamentación de la Ley de Amnistía. En: El Espectador, Bogotá (18 de febrero., 2017).

70

ideas, el Presidente de deberá, expedir un acto administrativo en el que se

establezca el listado de los beneficiarios de la amnistía de iure, y enviará el acto a

las autoridades correspondientes como la Fiscalía General de la Nación y el

Consejo Superior de la Judicatura, así como a la Jurisdicción Especial para la Paz.

La amnistía, será concedida por la autoridad competente en un término no

superior a 10 días contados a partir del día siguiente al recibo de la solicitud117.

En caso de hallarse privado de la libertad, el miembro de las Farc, deberá suscribir

un acta, la cual deberá ser enviada a la autoridad competente, junto a la solicitud

de aplicación de la amnistía, para que está resuelva lo correspondiente. El acta,

deberá contener el compromiso del solicitante, de no hacer nuevamente uso de

las armas para atacar el Régimen Constitucional y de esta manera dar por

terminado el conflicto, argumentando, además, su conocimiento sobre el Acuerdo

Final de Paz. Una vez allegada la documentación requerida, y aprobada la

solicitud, la Fiscalía procederá a solicitar la preclusión de la investigación ante el

Juez de conocimiento, en caso de estar en curso un proceso penal.

En cuanto al régimen de libertades118, se establece que aquellos que se

encuentren privados de la libertad por delitos no amnistíables y que hayan

117 En caso de la autoridad no proceder en cumplimiento de los términos establecidos en la Ley 1820 y el Decreto 277, con el fin de resolver la petición del interesado, según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 700 de 2017. Al respecto ver: COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 700 (2, mayo, 2017) “Por el cual se precisa la posibilidad de interponer la acción de hábeas corpus en casos de prolongación indebida de la privación de la libertad derivados de la no aplicación oportuna de la Ley 1820 de 2016 y el Decreto-ley 277 de 2017”. Diario Oficial. Bogotá. 2017 No. 50221. 118 La Corte Suprema de Justicia, se ha venido pronunciado frente al particular, en los siguientes términos: “Sentada esta premisa, véase que la legislación en estudio en el artículo 34 consagra como regla general la liberación inmediata y definitiva consecuencial a la concesión de alguna de las formas de amnistía o indulto que la misma prevé, al tiempo que establece un régimen de libertades, artículos 35 a 38, que ha sido reglamentado por los cánones 10º y siguientes del Decreto 277 de 2017. Se trata de la “libertad condicionada”, que el artículo 35 del catálogo legal define como una forma de libertad que podrá ser concedida a quienes se encuentren privados de la libre locomoción en alguna de las siguientes hipótesis: a. Por los delitos políticos o conexos con estos, de que tratan los artículos 15 y 16 de la misma ley;

71

purgado un término de al menos 5 años, podrán acceder a la libertad condicional,

adelantando el trámite correspondiente. En los eventos mencionados, las

personas deberán ser trasladadas a las zonas Veredales pactadas por el Gobierno

y las Farc, donde permanecerán privados de la libertad, hasta la entrada en

funcionamiento de la JEP, quien posteriormente resolverá la situación de esas

personas.

Por otro lado, la Corte Constitucional, asumió el control oficioso de

constitucionalidad, previsto en el literal K del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de

2016, sobre la Ley 1820 de 2016, el 11 de enero de 2017, correspondiendo la

cusa al Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva; no obstante, mediante Auto de 15

de febrero de 2017, el Magistrado Sustanciador, dispuso lo siguiente:

“ABSTENERSE de continuar con el trámite de revisión de constitucionalidad

de la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre

amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones.”

Ello hasta tanto se cuente con la totalidad del material probatorio necesario

para evaluar el procedimiento legislativo que antecedió a la expedición de

dicha normatividad” 119.

b. Que estén dentro del ámbito de aplicación personal definido por el artículo 17 ejusdem, o de los preceptos 22 y 29 del corpus legal, que son prácticamente de igual contenido al primero citado excepto que el último alude asimismo a personas procesadas por ciertos delitos cometidos en contextos de protesta social o disturbios internos, o condenadas por diferentes reatos como consecuencia de su participación en actividades de protesta; c. Que hayan sido condenados o procesados por alguno(s) de los delitos previstos en los artículos 23 y 24 del catálogo legal; d. Que no estén condenados o procesados por delitos no susceptibles de la amnistía de iure, excepto que se acredite que llevan no menos de cinco (5) años en privación de la libertad, eventualidad que permite se les conceda la libertad condicionada quedando la determinación sobre su situación jurídica definitiva supeditada a lo que resuelva la Jurisdicción Especial para la Paz; en igual forma procede respecto de quienes haya sido negado el reconocimiento de dicha amnistía”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia AP2789-2017 de 3 de mayo de 2017, Radicación No. 49891. MP. Fernando Alberto Castro Caballero. 119 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 047/17 de 15 de febrero de 2017. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

72

Cabe decir que la Corte Constitucional, suspendió el trámite de revisión de la Ley

de amnistía, teniendo en cuenta la necesidad de realizar el análisis de las demás

disposiciones que pondrían en marcha la Jurisdicción Especial para la Paz, siendo

estas piezas claves para la implementación de los acuerdos, lo cual, en todo caso,

tendría repercusiones en aspectos como la concesión de amnistías.

Precisamente en desarrollo del trámite de implementación de los acuerdos y en

aras de poner en marcha la Jurisdicción Especial para la Paz, el Congreso de la

República, expidió el Acto Legislativo 01 de 2017 “Por medio del cual se crea un

título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del

conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras

disposiciones” 120. En términos generales, el Acto Legislativo en mención, se

encarga de organizar la arquitectura del Sistema Integral de Verdad, Justicia,

Reparación y No Repetición121 y su puesta en marcha en la vida real. De esta

120 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto Legislativo 01 (4, abril, 2017) “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial. Bogotá. 2017. No. 50196. 121 El Acto Legislativo 01 de 2017 “constituye la concreción constitucional del modelo de justicia transicional pactado en el nuevo Acuerdo Final de Paz (AFP) suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC, pues dicha reforma constitucional crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y establece las reglas constitucionales básicas para su funcionamiento. El SIVJRNR pretende poner en marcha y conjugar tres instrumentos extrajudiciales: (i) la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición - CEV; (ii) la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas – UBPD; (iii) las Medidas de Reparación Integral y las Garantías de No Repetición, así como un instrumento judicial: la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP, con el fin de alcanzar simultáneamente cinco propósitos principales: satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto; asegurar la rendición de cuentas por parte de quienes causaron daño en el marco del mismo; ofrecerles seguridad sobre la clausura definitiva de toda responsabilidad jurídica; afianzar la terminación negociada del conflicto e impedir su repetición; e impulsar la reconciliación política nacional. Así pues, desde una perspectiva axiológica, puede afirmarse la congruencia a priori del SIVJRNR con los mandatos constitucionales, en tanto se oriente efectivamente a dotar al Estado de herramientas concretas para administrar plena justicia en un contexto político de terminación negociada del conflicto armado interno colombiano y, más importante aún, en tanto ello coadyuve a la convivencia civil y al pleno ejercicio de los derechos y libertades de todos los colombianos, en el marco de la Constitución y la ley”. Instituto de Ciencia Política Hernán Echevarría Plózaga. Comentarios al Acto

73

manera, la reforma constitucional, crea los parámetros de funcionamiento y puesta

en marcha de la justicia transicional, como eje fundamental, para la terminación

del conflicto y la consecuencia de una paz estable y duradera.

El Acto Legislativo, establece la competencia prevalente122 y exclusiva de la JEP,

frente aquellas conductas en desarrollo del conflicto armado, lo cual implica avocar

el conocimiento de todos los procesos penales, disciplinarios y administrativos que

tengan que ver con esas conductas, siendo el Tribual, un órgano de cierre, lo cual

reviste sus decisiones de efectos de cosa juzgada. Lo anterior implica la perdida

de competencia de los Jueces Ordinarios, para juzgar las conductas antes

mencionadas. En cuanto a la selección de las conductas objeto de persecución

por parte de la JEP, puede decirse lo siguiente:

“Aun cuando el efecto práctico descrito es inherente a toda justicia de

transición, pues contribuye a garantizar la clausura definitiva de toda

responsabilidad jurídica derivada del conflicto, de lo anterior se infiere la

importancia de que los criterios que se establezcan para delimitar el

universo de conductas que se considerarán relacionadas con el conflicto

sean restrictivos y no demasiado laxos, pues de lo contrario la competencia

de la JEP resultaría excesivamente amplia, lo cual podría traer como

Legislativo 01 de 4 de abril de 2017. [en línea] Disponible en: < http://www.icpcolombia.org/dev/wp-content/uploads/2017/07/17.07.05-OFT-COMENTARIOS-ACTO-LEGISLATIVO-01-DE-2017-JEP-A.-MOLANO.pdf > [Fecha de Consulta: 6 Dec. 2017]. 122 De esta manera “La JEP tendrá para investigar y sancionar “a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este” que constituyan violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario y que hayan ocurrido antes de la firma del acuerdo final (¿23 de marzo?), sin importar que hubieran tenido lugar hace 5, 10, 20 o más años”. CASTRO, Jaime. Estas son las Implicaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz. En: El Tiempo, Bogotá (26 de febrero., 2016).

http://www.icpcolombia.org/dev/wp-content/uploads/2017/07/17.07.05-OFT-COMENTARIOS-ACTO-LEGISLATIVO-01-DE-2017-JEP-A.-MOLANO.pdf



74

consecuencia la inviabilidad de su funcionamiento práctico al tener que

tramitar un número de casos inabarcable y, al mismo tiempo, el vaciamiento

de las competencias constitucionales de las restantes jurisdicciones y

autoridades del Estado, con grave riesgo para el derecho de todo

colombiano a una pronta y efectiva justicia” 123.

Por otro lado, la reforma constitucional establece que las normas procesales, bajo

las cuales se regirá la JEP, deberán ser creadas por los Magistrados de esa

jurisdicción, siendo posteriormente presentadas por el Presidente al Congreso de

la República, para efectos de ser aprobadas y elevadas al rango de ley. Valga

decir, que esta disposición, es contraria a la separación de poderes, en la medida

en que los Jueces a pesar de pertenecer a una jurisdicción especial, no son

legisladores, y en virtud de ello no pueden crear las reglas que han de regir el

procedimiento que ellos mismos van a aplicar.

Finalmente, frente al Acto Legislativo estudiado, debe referenciarse lo que

interesa al eje central del análisis planteado en este documento, es decir, lo que

tiene que ver con la amnistía. Si bien es cierto, dentro del cuerpo de la norma en

comento, se menciona a la amnistía en diferentes oportunidades, es en el artículo

18, en el que se hace mayor énfasis en cuanto a la figura jurídica se refiere. Dicha

norma en sí, establece lo siguiente:

“Artículo transitorio 18. Reparación Integral en el Sistema Integral de

Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En el marco del Sistema

Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el Estado

123 Instituto de Ciencia Política Hernán Echevarría Plózaga. Comentarios al Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017. [en línea] Disponible en: < http://www.icpcolombia.org/dev/wp-content/uploads/2017/07/17.07.05-OFT-COMENTARIOS-ACTO-LEGISLATIVO-01-DE-2017-JEP-A.-MOLANO.pdf > [Fecha de Consulta: 6 Dec. 2017].




75

garantizará el derecho a la reparación a las víctimas de graves violaciones

a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional

Humanitario que hayan sufrido daños, individual o colectivamente con

ocasión del conflicto armado. La reparación será garantizada por el Estado

de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la

distribución de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en

cuenta el universo de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad

en el acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles, y

dando preferencia en la atención a los sujetos de especial protección

constitucional.

Parágrafo. En los casos en que se aplique amnistía, indulto o renuncia a la

persecución penal, no procederán acciones judiciales contra los

beneficiarios de tales medidas para la indemnización de las víctimas. En

todo caso, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la

reparación de las víctimas y garantizar la no repetición” 124.

La aplicación de la amnistía, como se observa, extingue las acciones judiciales en

contra de los beneficiaros de esta figura, lo cual sin embargo no es óbice, para

efectos de que, las personas amnistiadas, contribuyan con la reparación de las

víctimas, mediante el esclarecimiento de la verdad y la garantía de no repetición

de los actos cometidos en el marco del conflicto armado. Esta situación, guarda la

esencia de lo acordado inicialmente y que se ha venido reproduciendo en las

124 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto Legislativo 01 (4, abril, 2017) “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial. Bogotá. 2017. No. 50196.

76

distintas normas, que se han ido expidiendo con ocasión de la implementación de

los acuerdos125.

La Corte Constitucional, asumió el control oficioso de constitucionalidad del Acto

Legislativo 01 de 2017, mediante auto de 17 de abril de 2017, con ponencia de la

Magistrada María Victoria Calle Correa. En el mencionado auto se decretaron

pruebas y se corrieron los traslados correspondientes, para efectos de que se

presentaran opiniones en torno a la exequibilidad o inexequibilidad de la

disposición estudiada por la Corte. Con el ánimo de tener mejores fundamentos al

momento de decidir, la Corte a buena hora, solicito la intervención de la Fiscal de

la Corte Penal Internacional, en cuanto a los aspectos que tienen que ver con las

obligaciones internacionales del Estado Colombiano, frente a la investigación y

juzgamiento de los graves atentados en contra de los Derechos Humanos. En el

mismo sentido, lo hizo con Human Rights Watch.

Se resaltan con mayor relevancia los escritos amicus curiae de la Fiscal y de

Human Rights Watch, en la medida en que sus conceptos, hacen referencia

directa a puntos cruciales que tocan el eje central de estas líneas, es decir la

concesión de amnistías por crímenes internaciones. En específico, ambos

documentos se refieren a la determinación de la responsabilidad de mando,

consagrada en el Estatuto de Roma, y en las normas del Derecho Internacional

125 La obligación de quienes fueron beneficiados con la amnistía de realizar actos de reparación, que contribuyan al restablecimiento de los derechos de las víctimas, así como la garantía no repetición, corresponden a las directrices internacionales en la materia, así “Las víctimas tienen derecho a una reparación integral, justa, adecuada y transformadora de conformidad con los derechos vulnerados, las características del hecho victimizante y su situación de vulnerabilidad actual. La integralidad de la reparación deviene de la adopción de acciones que propenden a la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y las garantías de no repetición, tanto en el plano individual como colectivo”. MUÑOZ MURILLO, Edwin Arturo, et al. El derecho a la reparación de las víctimas del conflicto armado interno: Reparación excepcional en el marco de la Justicia Transicional. 2013. Tesis Doctoral. Universidad Nacional de Colombia.

77

Penal consuetudinario. En efecto, el artículo 24 transitorio del Acto Legislativo 01

de 2017, consagra la responsabilidad de mando, en los siguientes términos:

“Artículo transitorio 24°. Responsabilidad del mando. Para la determinación

de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz

aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal

Colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las

reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre

que ellas no sean contrarias a la normatividad legal.

La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse

exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La

responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus

subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva

conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición

antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así

como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga

cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas

lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.

Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o

policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las

siguientes condiciones concurrentes:

a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro

del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el

nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su

responsabilidad;

b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de

modificarlas o de hacerlas cumplir;

78

c. Que el: superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar

operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles,

conforme al nivel de mando correspondiente; y

d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las

medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas

punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte

conocimiento actual o actualizable de su comisión” 126.

Precisamente, frente a la norma citada giro el concepto de los amicus curiae de

las autoridades internaciones invitadas a participar en el proceso de estudio de la

constitucionalidad del Acto Legislativo. El primero de ellos, fue el de Human Rights

Watch, radicado ante la Corte Constitucional en mayo del 2017. La organización

de Derechos Humanos, independiente, realizo las siguientes precisiones en

cuanto a la responsabilidad de mando:

“Contrario a la formulación prevista por el Artículo 24 transitorio el cual

requiere que el control efectivo sea ejercido sobre la “respectiva conducta”,

el Artículo 28 del Estatuto de Roma expresamente se refiere a “fuerzas bajo

su mando y control efectivo”. Por lo tanto, cabe mencionar que el Estatuto

de Roma exige el control sobre los subordinados que cometen los delitos y

no sobre la propia conducta criminal. La primera y hasta ahora única

interpretación del Artículo 28 del Estatuto de Roma por la Sala de Primera

Instancia de la CPI se encuentra en la sentencia contra Bemba Gombo

(Bemba) emitida en marzo de 2016. En esta decisión, la Sala de Primera

Instancia también se refiere al “control efectivo sobre las fuerzas

126 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto Legislativo 01 (4, abril, 2017) “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial. Bogotá. 2017. No. 50196.

79

relevantes”. Esta concepción sobre el control efectivo también está

respaldada por la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc.

Cabe señalar que, con respecto a la responsabilidad de los superiores no

militares, el Artículo 28 del Estatuto de Roma además exige que las

actividades específicas que llevaron a la comisión de la conducta criminal

estén “bajo su responsabilidad y control efectivo”. Sin embargo, cuando la

determinación del requisito de control efectivo concierne a los comandantes

militares, quienes poseen un deber legal más fuerte y distinguible para

actuar de acuerdo con sus obligaciones militares, este elemento no es un

requerimiento. Lo que basta es el control efectivo del comandante sobre sus

subordinados” 127.

Se comprende de la cita anterior, que, a juicio de la organización interviniente, el

Acto Legislativo, dificulta la posibilidad de acreditar la responsabilidad de mando,

haciendo más exigente la acreditación de este elemento, lo cual resulta ser

incompatible con el Estatuto de Roma, ya que al dificultar esa acreditación, podría

generarse la exoneración de comandantes militares y jefes guerrilleros, que, a la

luz del derecho penal internacional, si tienen la responsabilidad deprecada.

Evidentemente, la exoneración de estas personas, al dificultarse la prueba del

127 El escrito amicus curiae, expresa lo siguiente en cuanto a la responsabilidad de mando regulada en el Estatuto de Roma: “De la definición regulada en el Artículo 28 del Estatuto de Roma, se puede establecer que para llegar a la conclusión de que un superior con alto rango pueda ser encontrado penalmente responsable, los siguientes elementos objetivos o materiales necesitan ser demostrados: 1. La comisión de un crimen de la competencia de la Corte; 2. Una relación jerárquica militar o civil entre el superior y la persona o personas que cometan la conducta delictiva; 3. El mando y control efectivo, o la autoridad y control efectivo por parte del superior sobre la(s) persona(s) que comete(n) la conducta criminal; 4. En el caso de un superior no militar, la conducta delictiva se refiere a actividades dentro de la responsabilidad y el control efectivo del superior; 5. Que el superior no haya adoptado medidas necesarias y razonables para prevenir, reprimir o someter los delitos a las autoridades competentes; y 6. Un vínculo causal entre el fracaso del superior al ejercer un control adecuado y la comisión de la conducta delictiva”. KALECK, Wolfgang. Escrito Amicus Curiae Sobre la Incompatibilidad del Artículo Transitorio 24 del Acto Legislativo No. 01 de 2017 con Respecto a la Responsabilidad de Mando Regulada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Human Rights Watch. Berlín - Alemania. 2017.

80

mando, conllevaría a la posible concesión de amnistías, incluso por delitos de

competencia de la Corte Penal Internacional, incurriendo el Estado Colombiano en

la no investigación efectiva de esas conductas y por ende en la impunidad de las

mismas.

En ese orden de ideas, el escrito concluye lo siguiente:

“El presente amicus curiae plantea que el Acto Legislativo No. 01, aprobado

por el Congreso en marzo de este año, crea un espacio jurídico para que

los comandantes de alto rango eludan la responsabilidad penal, al definir

los estándares jurídicos de responsabilidad de mando de acuerdo al

Artículo transitorio 24 de una manera que no cumple con los estándares

internacionales reconocidos en el Artículo 28 del Estatuto de Roma. Como

se señala en las secciones anteriores, la definición de responsabilidad de

mando de acuerdo con el Artículo 24 transitorio contraviene expresamente

las disposiciones del Estatuto de Roma con relación al requisito de control

efectivo, en particular por el requisito de control sobre la conducta y por

enumerar condiciones concurrentes que hay que probar para demostrar

control efectivo. La formulación de sus elementos subjetivos proporciona un

lenguaje ambiguo con respecto al requisito subjetivo, dejando por fuera la

alternativa reconocida al nivel internacional de conocimiento presunto o el

estándar de “hubiera debido conocer” 128.

Debe aclararse que el amicus curiae, expresa que el logro de la paz, se constituye

en un hito histórico que debe ser resaltado. No obstante, no puede pasarse por

alto la investigación y sanción efectiva de las conductas que revisten una

trascendencia y gravedad para la humanidad. Por lo anterior, solicito de manera

128 Ibídem.

81

respetuosa a la Corte Constitucional, se tuvieran en cuenta los argumentos

expresados en el documento a la hora de realizar el examen de constitucionalidad.

Por su parte la Fiscal de la Corte Penal Internacional Fatou Bensouda, presentó

ante la Corte Constitucional, escrito amicus curiae el 18 de octubre de 2017, en el

que analizo básicamente dos puntos de vital importancia, y que son tratados

dentro del Acto Legislativo 01 de 2017. Los temas son los graves crímenes de

guerra y la responsabilidad de mando. Frente a la responsabilidad de mando, la

Fiscal se refirió de la siguiente manera:

“Con arreglo al derecho internacional consuetudinario, los jefes y otros

mandos superiores son penalmente responsables de los crímenes

cometidos por sus subordinados si sabían, o tenían razones para saber,

que éstos iban a cometer o estaban cometiendo tales crímenes y no

tomaron todas las medidas razonables y necesarias a su alcance para

evitar que se cometieran o, si ya se habían cometido, para castigar a los

responsables. El fundamento de la responsabilidad del mando es la noción

de ‘mando responsable’: los jefes son responsables por sus subordinados y

las acciones de éstos, en virtud de que – y en la medida en que – el jefe

ejerce el poder de controlar a esos subordinados” 129.

129 Frente a la responsabilidad de mando en el caso del Acto Legislativo 01 de 2017, la Fiscal se refirió de la siguiente manera: “Con arreglo al derecho internacional consuetudinario, el deber y la responsabilidad de los superiores de prevenir o castigar (reprimir en el lenguaje del Estatuto de Roma) los crímenes de sus subordinados no surgen de su autoridad de jure, sino en cambio de sus capacidades materiales. Sin embargo, un tribunal que aplique el Artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017 (“Acto Legislativo 01”), tal como está formulado, podría verse impotente para hacer cumplir el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares con autoridad de facto, pero no de jure, si solamente puede aceptar como prueba del grado de mando exigido un nombramiento formal. Esto significaría que las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados, y que hubiesen omitido hacerlo a sabiendas, podrían quedar impunes. Esto socavaría de manera importante la aplicación del principio de la responsabilidad del mando y pondría en duda si esos procesos estarían viciados por la incapacidad o la falta de disposición de llevarlos realmente a cabo”. BENSOUDA, Fatuo. Escrito

82

La Fiscal de la CPI, plantea la incompatibilidad del artículo 24 del Acto Legislativo

01 de 2017, con el Estatuto de Roma y el Derecho Internacional consuetudinario,

ya que, a su juicio, las disposiciones del mencionado artículo dificultan la

acreditación de la responsabilidad de mando de aquellos que no tienen un

nombramiento oficial y que en virtud de ello, no tienen un vínculo de derecho con

sus subordinados, pero que si pueden llegar a tener un vínculo de hecho con los

mismos, y que en virtud de tal situación, a la luz del Derecho Internacional, tienen

responsabilidad de mando. En ese orden de ideas, lo anterior, conllevaría a la

concesión de amnistías y por ende a la impunidad130.

La Fiscal también manifiesta su preocupación frente a la definición que el Acto

Legislativo brinda en cuanto a los crímenes de guerra, el cual también se

encuentra incluido en la Ley 1820 de 2017 (Ley de amnistía). La consideración del

legislador en cuanto a la gravedad de este tipo de crímenes, está dado por la

sistematicidad en su comisión, lo cual excluiría aquellas conductas que no fueron

cometidos en forma sistemática, pero cuyas características se tipifican dentro de la

definición de crímenes de guerra contemplada en el Estatuto de Roma. Lo

anterior, a la luz del Acto Legislativo, y de la Ley de amnistía, conllevaría a una

posible concesión de amnistías, transgrediéndose en Estatuto de Roma, las

normas del Derecho Internacional consuetudinario y por supuesto los deberes de

investigar y sancionar, esas graves conductas.

de Amicus Curiae de la Fiscal de la Corte Penal Internacional Sobre la Jurisdicción Especial Para la Paz. Fiscalía de la Corte Penal Internacional. La Haya – Países Bajos. 2017. 130 En este punto, concluyo la Fiscal: “La definición de responsabilidad del mando incluida en el Acto Legislativo 01 se aparta del derecho internacional consuetudinario y, en consecuencia, podría frustrar los esfuerzos de Colombia por cumplir sus obligaciones de investigar y juzgar los crímenes internacionales. La definición parecería revivir consideraciones de jure para establecer si un superior podría ser considerado responsable por no haber prevenido o castigado a sus subordinados, y podría dar lugar a la sustracción de la responsabilidad penal de individuos que tienen la mayor responsabilidad por actos atroces”. Ibídem.

83

Así lo expreso la Fiscal:

“La exclusión de crímenes del Estatuto de Roma, como los crímenes de

lesa humanidad y el genocidio de las amnistías, indultos, y del beneficio

especial de “renuncia a la persecución penal” es un aspecto importante del

marco jurídico que regula la JEP. Sin embargo, en relación con los

crímenes de guerra, el requisito legal de que la conducta haya sido

cometida de forma sistemática podría llevar a que se dicten amnistías u

otras medidas similares a individuos responsables por crímenes de guerra

que, si bien no fueron cometidos en forma sistemática, podrían no obstante

estar abarcados por la jurisdicción de la CPI. Un resultado así podría tornar

admisible ante la CPI cualquier caso o casos que quedara(n) sin abordar –

producto de la inacción nacional o la falta de disposición o de capacidad del

Estado en cuestión de llevar realmente a cabo los procesos – y podría

también violar normas de derecho internacional consuetudinario” 131.

Como se advierte de lo dicho por la Fiscal, el criterio de sistematicidad, como

requisito para establecer la gravedad de la conducta y en virtud de ello, la

conducta que ha de ser sancionada por el Tribunal de la JEP, contradice lo

establecido en el Estatuto de Roma y llevaría a que el Estado Colombiano no

investigue, ni sancione las graves transgresiones de los derechos humanos. La

Ley de amnistía, por su parte, consagra esta misma definición, lo cual, se reitera,

contradice el derecho internacional. Así se expresa en el escrito amicus curiae:

“Como se sostuviera precedentemente, la Ley de Amnistía define como

“graves” crímenes de guerra las infracciones del DIH cometidas en forma

sistemática. Tal como está formulada, esta definición pasa por alto otros

factores que son de importancia capital para determinar la gravedad de un

131 Ibídem.

84

crimen, como su naturaleza, modo de comisión e impacto. Definir como

“graves” únicamente a los crímenes de guerra cometidos en forma

sistemática, con independencia de su naturaleza e impacto, podría llevar a

conceder amnistías o renuncias a la persecución penal respecto de

individuos responsables por crímenes de guerra que, a pesar de no haber

sido cometidos en forma sistemática, estén abarcados por la jurisdicción de

la CPI” 132.

La determinación de la gravedad de los crímenes de guerra, establecida en el Acto

Legislativo y en la Ley de amnistía, desconoce otras reglas ya sentadas por el

Derecho Internacional, tales como la forma de comisión de las conductas, así

como el impacto de las mismas. Finalmente, concluye Bensouda, en cuanto al

requisito de la sistematicidad, lo siguiente:

“Con respecto a la definición de “graves” crímenes de guerra, el requisito de

que la conducta haya sido cometida de forma sistemática podría conducir a

que se concedan amnistías, indultos o renuncias a la persecución penal a

individuos responsables por crímenes de guerra bajo la jurisdicción de la

CPI que no hubiesen sido cometidos de forma sistemática. Esto sería

inconsistente con la jurisdicción de la Corte con arreglo al Estatuto de Roma

y podría también violar normas de derecho internacional consuetudinario.

Las ambigüedades para determinar si una persona ha tenido una

132 Frente a este punto, puede citarse lo siguiente: “Para la fiscal, el país debe tener especial cuidado en la forma en que se van a indultar o amnistiar a quienes participaron en la guerra pues, si se exige probar la sistematicidad de un crimen, se podría estar abriendo el camino para la impunidad en casos en los que realmente sucedieron crímenes graves de guerra, como genocidios o delitos de lesa humanidad. Según la CPI, los criterios para identificar cuáles son las infracciones graves deberían estar, más bien, a cargo de los magistrados de la JEP, y no dentro de un marco legislativo. Además, propone que se tengan en cuenta “otros aspectos relevantes para evaluar la gravedad de los crímenes, tales como la naturaleza, la forma de su comisión y su impacto sobre las víctimas”. Redacción Judicial. Los “peros” de la fiscal de la CPI a la Jurisdicción Especial de Paz. En: El Espectador, Bogotá (20 de octubre, 2017).

85

participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves

podría llevar a que se apliquen mecanismos de tratamiento especial, como

la renuncia a la persecución penal, a individuos responsables por

contribuciones importantes a crímenes graves, aun cuando éstas hayan

sido de manera indirecta o a través de una omisión culpable” 133.

En todo caso, la Fiscal de la Corte Penal Internacional, considera que las normas

establecidas en el marco de la justicia transicional que se pretende implementar

en Colombia constituyen un esfuerzo, que debe ser reconocido por parte de la

comunidad internacional, ya que pretende la consecución de la paz, no obstante,

no se deben desconocer los deberes del Estado Colombiano, en cuanto al

concierto internacional respecta134.

Valga decir, que los dos escritos amicus curiae citados en precedencia, guardan

estrecha relación con la tesis plantada en el transcurso de estas líneas. Así las

cosas, solamente es posible conceder amnistías por la comisión de delitos

políticos y conexos, eximiéndose de este beneficio aquellas conductas, que se

constituyen en crímenes internacionales. No obstante, debe advertirse que el Acto

Legislativo, así como la Ley de amnistía, podrían estar contradiciendo esta

postura.

Habiendo surtido todo el trámite de revisión de constitucionalidad del Acto

Legislativo, la Corte Constitucional, mediante comunicado de 14 de noviembre de

2017, anuncio a su juicio las disposiciones de la norma estudiada, se ajustaban a

133 BENSOUDA, Fatuo. Escrito de Amicus Curiae de la Fiscal de la Corte Penal Internacional Sobre la Jurisdicción Especial Para la Paz. Fiscalía de la Corte Penal Internacional. La Haya – Países Bajos. 2017. 134 “El marco establecido por la legislación de implementación de la JEP muestra los esfuerzos de Colombia por establecer un sistema de justicia diseñado para lograr la rendición de cuentas de los perpetradores de los crímenes más graves. A estos fines, la legislación disponible para la JEP debe permitir que los individuos responsables por conductas que constituyan crímenes del Estatuto de Roma sean llamados a responder ante la justicia”. Ibídem.

86

la Constitución, y en virtud de ello, declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 01

de 2017. No obstante, la Corte considero que en el tema de las inhabilidades para

participar en política de quienes se sometan a la JEP, es un asunto que deberá

ser discutido y decidido por esa jurisdicción, razón por la cual, no decidió de fondo

en ese punto.

En cuanto a la selección de tutelas en contra de las decisiones de la JEP, y que

serán conocidas por la Conste Constitucional, la corporación considero, que tal y

como se consagró en el Acto Legislativo, era contraria a la Constitución, ya que,

en la selección de las mismas, participarían los Magistrados de la JEP, y los

Magistrados de la Corte Constitucional. En virtud de ello, declaró la inexequibilidad

en ese punto, determinando que la selección de tutelas se seguiría adelantando tal

y como se viene haciendo en la justicia ordinaria, lo cual significa, que será la

misma Corte Constitucional quien realice esa selección.

En resumidas cuentas, la Corte realizo un análisis acucioso del Acto Legislativo135.

Valga resaltar lo expuesto por la Corte en cuanto a la concesión de amnistías por

graves atentados en contra de los Derechos Humanos y la determinación de la

gravedad de esas conductas:

“La Jurisdicción Especial para la Paz deberá determinar que las sanciones

por los crímenes internacionales más graves, en el marco de las

condiciones fijadas en el A.L. 01 de 2017, sean compatibles con los fines

135 La Corte también concluyo, que la JEP, no podría tener un término indefinido de duración, así, debe considerarse que “Estamos precisamente ante una justicia transicional y que, como su nombre lo indica, el carácter transicional lo que busca es permitir un tránsito de la situación del conflicto a la paz y que lo que busca esa justicia transicional es cerrar capítulos y que por consiguiente necesariamente tiene una temporalidad. En la medida en que pudiesen entender que había una apertura en el tiempo hacia el sistema creado en la JEP, la Corte señaló que la prórroga que está prevista allí mediante ley solamente puede operar por una vez. Esa prórroga de cinco años es única de tal manera que él periodo máximo de duración de la JEP es de 20 años, precisó el magistrado Guerrero”. Redacción Judicial. Corte Constitucional condiciona la Justicia Especial para la Paz. En: El Espectador, Bogotá (14 de noviembre, 2017).

87

del derecho internacional, sin que se produzca impunidad. En este contexto,

dicha Jurisdicción deberá establecer, caso por caso, sanciones que

cumplan los objetivos apropiados de las penas, de la disuasión, retribución,

rehabilitación y restauración. Así mismo, dicha Jurisdicción deberá

determinar si las sanciones son compatibles con una intención genuina de

que la persona condenada responda ante la justicia, ponderando la

proporcionalidad de la sanción en relación con la gravedad del crimen, el

grado de responsabilidad del autor, y el tipo y grado de restricción a la

libertad. En últimas, una adecuada reparación a las víctimas dependerá de

una implementación efectiva de las restricciones de libertades y derechos

fundamentales, de un sistema riguroso de verificación por parte de la

Jurisdicción Especial para la Paz y de si su compatibilidad con actividades

políticas, no frustra el objeto y fin de la sanción” 136.

Con lo dicho por la Corte, queda zanjada de alguna manera la discusión planteada

por la Fiscal de la Corte Penal Internacional, en cuanto a la impunidad de ciertas

conductas. No obstante, debe advertirse, lo que se ha venido reiterando en el

desarrollo de estos párrafos, y es que teóricamente las disposiciones legales e

incluso jurisprudenciales en cuanto el tema de la amnistía respetan los estándares

internaciones, lo cual no se puede garantizar en todo caso, en la práctica.

Finalmente, como cierre de este documento, se hace necesario hacer mención al

Acto Legislativo 02 de 2017, el cual brinda los parámetros de interpretación de las

disposiciones de los Acuerdos de Paz, entre el Gobierno Nacional y la Guerrilla de

las FARC, y les otorga un blindaje jurídico, en los siguientes términos:

136 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Comunicado de Prensa de 14 de noviembre de 2017. Expediente RPZ-003 -Sentencia C-/17. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

88

“Artículo 1. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio así:

Artículo transitorio xx. En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del

Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz

estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que

correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos

fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con

los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y

referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de

implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las

disposiciones constitucionales. Las instituciones y autoridades del Estado

tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo

Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades

del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación

y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado,

preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del

Acuerdo Final.

Artículo 2. El presente Acto Legislativo deroga el artículo 4 del Acto

Legislativo número 01 de 2016 y rige a partir de su promulgación hasta la

finalización de los tres periodos presidenciales completos posteriores a la

firma del Acuerdo Final” 137.

Tal y como lo ha venido haciendo, la Corte Constitucional asumió el control

automático de constitucionalidad de la mencionada disposición, declarando su

exequibilidad el 11 de octubre de 2017. El anuncio, se dio a conocer, mediante el

Comunicado No. 51. En el mencionado documento, se hace alusión a los puntos

137 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto Legislativo 02. (11, mayo, 2017). “Por Medio del Cual se Adiciona un Artículo Transitorio a la Constitución con el Propósito de dar Estabilidad y Seguridad Jurídica al Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de Una Paz Estable y Duradera. Diario Oficial. Bogotá. 2017. No. 50.230.

89

esenciales de la sentencia de la Corte, resaltándose que el Acuerdo de Paz, no

forma parte del Bloque de Constitucionalidad, y que, en virtud de ello, no entra a

formar parte del sistema jurídico, sino que en realidad se garantizan unas

condiciones sustantivas y temporales para la estabilidad jurídica del mismo138. En

ese orden de ideas, la Corte, determino que el Congreso de la República con la

expedición del Acto Legislativo 02, no incurrió en un vicio de competencia en

materia de reforma constitucional.

Finalmente, la Corte expreso frente al mencionado Acto, lo siguiente:

“Finalmente, la Corte encontró que el A.L 02 de 2017 se enmarca dentro de

una consideración de la paz como elemento esencial de la Constitución de

1991. Destacó que “la paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo

de organización política adoptado por la Constitución” y señaló que esa

privilegiada posición de la paz encuentra apoyo (a) en los motivos que

impulsaron la adopción de la Constitución de 1991, (b) en su condición de

presupuesto para el ejercicio de los derechos, (c) en el reconocimiento que

de ella se hace en el preámbulo de la Carta y (d) en su consagración como

valor, deber y derecho en el artículo 22 de la Constitución. (…) Indicó la

Corte que, aunque el Acuerdo Final no es la única forma de concretar el

138 "La Corte también hace unas precisiones importantes en torno a interpretaciones posibles de ese Acto Legislativo y señala que (...) el Acuerdo no tiene en sí mismo un valor normativo, sino que requiere su incorporación a la Constitución como se ha venido haciendo, a través de reformas constitucionales o de normas con fuerza de ley, sean leyes aprobadas por el Congreso o los decretos que el presidente ya aprobó", explicó el presidente de la Corte, el magistrado Luis Guillermo Guerrero, al divulgar la decisión del alto tribunal”. Redacción Judicial. Nadie podrá modificar el Acuerdo de Paz en 12 años: Corte Constitucional. En: El Espectador, Bogotá. (11 de oct., 2017).

90

valor y el derecho a la Paz, sí constituye un instrumento en esa dirección”

139.

Como corolario de todo lo anterior, valga la pena citar las palabras del maestro

Juan Fernández Carrasquilla, en los siguientes términos:

“Toda pacificación o transición democrática tiene que romper los círculos de

auto-reproducción y reciclaje de la violencia armada o de lo contrario la paz

será efímera o ilusoria. Cierto que en procesos de transición que abarcan

crímenes masivos, sistematizados y crónicos es imposible pasar por la

justicia judicial a todos los partícipes, pero por lo menos a los ideólogos

(directivos), los jefes de bandas y los autores y ejecutores de graves

crímenes no deben quedar en la impunidad total ni ser tratados con los más

benignos criterios de la transición. Todo ello es necesario si no se quiere

que un proceso de paz de tales características no conduzca a un nuevo y

estruendoso fracaso, con toda la desolación que esto traería para el pueblo

colombiano, tan harto ya de sufrir los improperios de la guerra” 140.

En suma, los responsables de las graves conductas en contra de los Derechos

Humanos, deben responder ante la justicia, y sus conductas no deben quedar en

la impunidad. Esto con el fin de dignificar a quienes fueron víctimas de estas

graves conductas y permitir la materialización de la verdad, como un derecho no

solo de las víctimas, sino de la misma sociedad colombiana.

139 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Comunicado de Prensa No. 51 de 11 de octubre de 2017. Expediente RPZ-005. Sentencia C-630/17. MMPP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. 140 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Concepto y Limites del Derecho Penal. 3ª Ed. TEMIS. Bogotá. 2014. P. 203.

91

CONCLUSIONES

Como primera conclusión a la que puede llegarse, es importante decir que a la luz

del artículo 6, numeral 5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, es

posible conceder la “amnistía más amplia posible”, incluso en el ámbito

colombiano, ya que la mencionada disposición es enfática en reconocer esa

posibilidad a la cesación de las hostilidades. No obstante, el término “posible”, fija

una serie de límites que la jurisprudencia internacional ha venido trazando en

casos emblemáticos, similares al de Colombia. La imposibilidad está dada por el

cumplimiento de los deberes del Estado en la investigación, juzgamiento y sanción

de graves atentados en contra de los Derechos Humanos, es decir, la amnistía se

encuentra supeditada al cumplimiento de esos deberes, lo que implica que las

conductas graves catalogadas como contrarias a los Derechos Humanos, no son

susceptibles de ese beneficio y en caso de ser concedidas, serian claramente

contrarias a los instrumentos internacionales.

Los acuerdos de paz celebrados entre el Gobierno de Colombia y las FARC, son

sin lugar a dudas un hecho histórico que permite resaltar la observancia de las

normas del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal, pues la consecución de la

paz mediante estos acuerdos son un aspecto a destacar, que ha sido aplaudido y

criticado por diferentes estamentos nacionales e internacionales, incluida la Fiscal

de la Corte Penal Internacional.

Pero más allá del tema político, la garantía del cumplimiento de los deberes del

Estado colombiano, frente a la investigación y juzgamiento de graves atentados

contra los Derechos Humanos con ocasión del conflicto armado interno, es un

aspecto que no puede dejarse de lado. La amnistía como mecanismo de

terminación anormal del proceso penal, llevó a plantear la posibilidad de incurrirse

92

en impunidad frente a las atrocidades en contra de la población civil, y en virtud de

ello, se planteó la hipótesis de hacer inviable la concesión de la misma a la luz de

los instrumentos internacionales en el caso de los delitos que trasgreden las

fronteras Colombianas, lo cual conllevaría sin lugar a dudas a la intervención de

órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dejaría sin

efecto alguno la amnistía plateada en esos términos al igual que lo hizo en caso

similares como Mozote vs. El Salvador, y la intervención de la Corte Penal

Internacional, para el juzgamiento de quienes fueron responsables de la comisión

de delitos internacionales.

Claramente se desprende de lo analizado en el trascurso del presente documento,

que la amnistía es un instrumento político de terminación anormal del proceso

penal, que no activa la persecución penal en casos especiales y de conveniencia

política. Sin embargo, su alcance tiene límites fijados por el Derecho Internacional

y el respeto de los deberes del Estado, en cuanto a la investigación,

enjuiciamiento y sanción de graves atentados en contra de los Derechos

Humanos, y ni el poder ejecutivo, ni el legislativo a través de leyes de amnistía

puede hacer uso de ese instrumento arbitrariamente, pues está se limita única y

exclusivamente, de acuerdo a lo dicho por Tribunales Internacionales e incluso

preceptos constitucionales, a delitos políticos y conexos a los mismos, y su

concesión a delitos internacionales, contemplados en el Estatuto de Roma,

activaría la jurisdicción complementaria de Tribunales Internacionales como la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional.

No obstante, el texto del acuerdo permite ver que la concesión de amnistías se

encuentra teóricamente y en el papel acorde a los estándares internacionales, lo

que hace que el mismo sea viable en los términos planteados, ya que la misma

solo se contempla para los delitos políticos y conexos y excluye enfáticamente los

delitos internacionales, así como las conductas que infringen gravemente los

93

Derechos Humanos, dado que garantiza la materialización de los derechos de las

víctimas, incluso por parte de quienes resulten beneficiarios de la amnistía. En los

demás casos, será el Tribunal especial para la paz, el encargado de juzgar y

sancionar las graves conductas en contra de la humanidad, y será la práctica y el

ejercicio del Tribunal Especial, lo que determine si en efecto se da o no

cumplimiento a esos estándares.

Por otro lado, la aparición dentro de la arena jurídica de la Ley 1820 de 2016 (Ley

de amnistía e indultos), incluye una garantía adicional, que sin embargo no

asegura el cumplimiento de lo dicho en los acuerdos y en la misma Ley. No

obstante, un somero análisis de la norma en comento permite determinar que los

parámetros fijados en el Acuerdo de Paz, fueron plasmados en la Ley, lo cual

implica que, en ese orden de ideas, la norma también cumple con estándares

internacionales, y el texto superaría al menos teóricamente un examen a la luz de

las normas constitucionales, tratados internacionales y pronunciamientos de

Tribunales Internacionales en la materia.

Sin embargo, lo plasmado en los acuerdos a penas se está llevado a la práctica, y

ello plantea inquietudes frente a su puesta en marcha y efectivo cumplimiento,

debido a que el documento cumple con los estándares internacionales, pero esto

no se agota simplemente allí, puesto que se hace necesario que los acuerdos

sean cumplidos a cabalidad, y que en efecto las graves conductas sancionadas

por el derecho internacional sean juzgadas y no queden impunes, ya que, si la

historia muestra lo contrario, serán los estamentos internacionales quienes

juzguen el proceder de quienes faltando a la verdad actuaron de manera diferente

a como debieron hacerlo.

Por otro lado, en el escenario jurídico se ha puesto en marcha la Jurisdicción

Especial de Paz, mediante la expedición del Acto Legislativo 01 de 2017. Allí, se

plasman una serie de disposiciones que facilitan la implementación de los

94

Acuerdos de Paz, en especial con lo que tiene que ver con el Sistema Integral de

Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y con ello, la garantía de

investigación y juzgamiento de las graves conductas que se dieron en desarrollo

del conflicto armado interno en Colombia. Lo anterior constituye un gran avance y

un hecho histórico, en la medida en que la ejecución real del elemento justicia de

los Acuerdos, facilitará el restablecimiento de los derechos de las víctimas,

especialmente después de la audiencia del 13 de julio de 2018, en la que

cabecillas de la extinta guerrilla de las FARC, comparecieron ante la sala de

reconocimiento de verdad. Sin embargo, dentro del mencionado Acto legislativo

existen dos aspectos, que de alguna manera entran en contradicción con la tesis

expuesta en este documento, y que tienen que ver con la responsabilidad de

mando y la sistematicidad de los crímenes de guerra, lo cual, al menos como se

encuentran consagrados en la norma, pueden dar vía libre a amnistías por

crímenes internaciones y graves atentados en contra de los derechos Humanos.

Debe decirse, que el tema de la responsabilidad de mando y los requisitos

consagrados en las disposiciones transitorias para probar este elemento, revisten

una complejidad que desborda los límites establecidos en el Estatuto de Roma y

las normas del derecho internacional consuetudinario para definir esta

circunstancia. Tal y como se consagra en el Acto Legislativo, es necesario

acreditar un vínculo jurídico entre el superior y los subordinados que cometieron

las graves conductas, para así establecer la responsabilidad de mando, lo cual se

acredita mediante un nombramiento oficial, dejando por fuera a aquellos

superiores, que si bien es cierto, jurídicamente no se encuentran a cargo de un

grupo de subordinados si pueden llegar a ejercer un mando factico y la posibilidad

material de evitar la comisión de crímenes y de sancionarlas en caso de haber

sido cometidas.

95

En ese orden de ideas, quienes no cuenten con un vínculo jurídico, siendo esta

una exigencia del Acto Legislativo, a pesar de guardar un vínculo factico, pueden

ser acreedores de un beneficio como la amnistía, lo cual es totalmente contrario a

los preceptos internacionales y la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales

en cuanto a crímenes internacionales respecta. Esta situación la hizo ver la Fiscal

de la Corte Penal Internacional, quien manifestó sus preocupaciones en el tema, y

sugirió a la Corte Constitucional, observar con cuidado, esos aspectos, en aras de

garantizar el cumplimiento de las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar las

graves conductas atentatorias de los Derechos Humanos.

Por otro lado, para establecer la gravedad de los crímenes de guerra, tal y como

se consagra en el Acto Legislativo, y en ese orden de ideas, proceder a su

juzgamiento, es necesario acreditar que dichos crímenes se hayan cometido

sistemáticamente. Sin embargo, consagrar ese único elemento, desconoce el

Estatuto de Roma, ya que no se tienen en cuenta elementos como la forma de

ejecución de la conducta y el impacto de la misma, lo cual, al no ser estudiado,

puede generar impunidad, concediendo amnistías a responsables de esas

conductas, que no fueron cometidas de manera sistemática, pero que, en todo

caso, revisten las características de que trata el Estatuto de Roma.

Puede decirse que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del Acto

legislativo, no solo le dio vía libre al mismo en cuanto a su aplicación e

implementación, sino que también lo condiciono en más de un aspecto. En cuanto

al tema de la amnistía, la Corte Constitucional estableció que la gravedad de las

conductas objeto de competencia de la JEP, será establecida por esa misma

jurisdicción, atendiendo a los criterios establecidos en las normas internacionales,

respeto de los derechos de las víctimas, lo cual, vía de interpretación

constitucional, hace que el Acto Legislativo, teóricamente hablando se enmarque

dentro de los estándares del derecho internacional, zanjando de esta manera, al

96

menos en la teoría, la discusión planteada por la Fiscal de la Corte Penal

Internacional.

La polémica planteada por la Fiscal de la Corte Penal Internacional, en cuanto a la

responsabilidad de mando y la sistematicidad en la comisión de los crímenes de

guerra, aunque teóricamente zanjada en la constitucionalidad del Acto Legislativo

01 de 2017, lleva a plantear que crímenes de lesa humanidad, e incluso, crímenes

de guerra, puedan ser objeto de amnistías disfrazadas bajo el supuesto de falta de

pruebas que acrediten los requisitos legales. Si bien es cierto, la actividad de la

JEP, se encuentra condicionada a los parámetros constitucionales y aquellos

introducidos al ordenamiento jurídico vía bloque de constitucionalidad, la práctica

puede llevar a que en efecto se den estas circunstancias y con el pasar del tiempo

no se sancione a miembros de las fuerzas militares o ex militantes de las FARC.

Adicional a todo lo dicho hasta aquí, y como una conclusión que puede extraerse

del análisis realizado en el trascurso de todo el documento, cabe mencionarse que

los delitos objeto de amnistía se limitan única y exclusivamente a los delitos

políticos y conexos, como ya se había hecho mención. Pero frente a este aspecto,

puede plantearse una crítica si se quiere, ya que, en virtud de lo anterior, serian

objeto de amnistía delitos como el narcotráfico, atendiendo a su conexidad con el

delito político. La cuestión del narcotráfico, es un tema álgido, como quiera que la

misma Corte Suprema de Justicia, estableció que la comisión de dicho delito

resultaba ser un mecanismo de financiación del delito de rebelión, lo cual, si se

analiza, tiene cierta lógica, máxime si se tiene en cuenta que grupos armados al

margen de la ley, no tendrían otro mecanismo de financiación para sus

actividades, pero esto implicaría admitir que el secuestro extorsivo también era

una importante fuente de financiación para estos grupos.

Dentro del documento se ha realizado un análisis de los Acuerdos de Paz,

específicamente en lo que tiene que ver con la concesión de amnistías. Así, se ha

97

defendido la postura sobre la base de la armonía del proceso de paz y los

resultados del mismo, con las diferentes normas de derecho internacional y

pronunciamientos de Tribunales Internacionales en la materia, no obstante, y

como se ha venido advirtiendo, la armonía predicada tiene una connotación

netamente teórica en el entendido de que las leyes estudiadas y en general el

Acuerdo, al menos en el texto se ajustan a los requerimientos del concierto

internacional, y en ese orden de ideas se cumple con los deberes de investigar y

sancionar los graves atentados en contra de los Derechos Humanos, los cuales no

pueden ser objeto de amnistía o de cualquier otro beneficio que deje en la

impunidad su comisión.

Valga decir además y de acuerdo con lo antes mencionado, que la Corte

Constitucional, mediante la interpretación y condicionamiento que le ha venido

dando a las normas que implementan los Acuerdos de Paz, y especialmente los

que tienen que ver con la justicia transicional, le ha dado un blindaje jurídico, lo

cual en gran medida garantiza la efectividad de los mismos y el respeto por los

derechos de las víctimas y la observancia de las normas de derecho internacional,

especialmente aquellas que tiene que ver con los Derechos Humanos. Así, los

Acuerdos y las normas que han surgido tras la firma de los mismos, siguen

conservando teóricamente el respeto por las normas internacionales, reafirmando

la tesis planteada en este documento. Sin embargo, se reitera lo que se ha

planteado ya, y es que la práctica será la que determine si en efecto en cuanto a la

investigación y juzgamiento de graves atentados en contra de los Derechos

Humanos se cumplen o no los estándares internacionales, lo cual dará la pauta

para la intervención de Tribunales Internaciones en el caso de Colombia. En todo

caso, se debe estar a la espera de importantes decisiones como la aprobación de

la ley estatutaria de la JEP.

98

Finalmente, y redondeando todo lo dicho anteriormente, debe decirse que a la luz

del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, y demás normas de

Derecho Internacional, no es procedente otorgar amnistía por la comisión de

delitos internacionales a militantes del grupo guerrillero de las FARC; pues es

claro que los crímenes internacionales, los cuales se han plasmado en el Estatuto

de Roma, y aquellos que poseen las características consagradas en ese

instrumento internacional, revisten una especial trascendencia, en la medida en

que su comisión, no solo afecta a una población en específico o un selecto grupo

de personas, sino que en realidad atenta en contra de la humanidad misma.

Atendiendo a tal circunstancia, no perseguir y castigar esas conductas, implicaría

faltar a los deberes de los Estados de sancionar a los actores por la comisión de

las mismas y por ende a aceptar que no las previnieron.

Es cierto que el artículo 6, numeral 5 del Protocolo II Adicional, permite la

concesión de la amnistía más amplia posible, sin embargo y como ya se dijo, esta

se encuentra limitada única y exclusivamente a los delitos politos y aquellos que

guarden conexidad con los mismos, según los acuerdos con las FARC, lo cual

tampoco implica que a nivel internacional esto no tenga repercusiones negativas

para los desmovilizados e incluso para el país, en aspectos como el narcotráfico.

Pero lo que se quiere resaltar en realidad, es que los crímenes internacionales no

pueden ser objeto de amnistía a la luz de la norma ya citada y con ello se da

respuesta al problema jurídico planteado. Lo anterior se reitera, se ha respetado

en el papel, y esto no quiere decir que no se concedan amnistías por estos delitos

en la realidad o en la práctica, ya que como también se mencionó, pueden darse

circunstancias que faciliten este beneficio. Sin embargo, esta circunstancia no será

pasada por alto por los organismos internacionales y en especial la Corte Penal

Internacional, quien, en todo caso, tiene puestos sus ojos sobre la implementación

de la Jurisdicción Especial para la Paz, que, dentro de poco, iniciará sus labores y

99

en un término de 20 años las ejercerá. Pero finalmente será la historia quien se

encargará de escribir los resultados y de evidenciar las impunidades, si es que

llegan a darse.

100

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