EL DELITO DEL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: ANÁLISIS DEL

EL DELITO DEL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: ANÁLISIS DEL TIPO ÿ' "PENAL Y DEL CONCURSO CON EL PREVARICATO POR ACCIÓN Y EL ABUSO ÿDE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. SENTENCIA S,P,ÿDEL - ÿ ÿÿ

09/24/2014, R. 39.279 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P EUGENIO' ÿ ÿ : ÿr' •FERNANDEZ CARLIER ÿ °ÿL/ ÿ " ÿ,

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PRESENTADO POR:"PATRICK GERIÿÿ4LN TISSOT".

TRABAJADO DE GRADO FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE LOSANDES.

DIRECTOR: DR, RICARDO POSADA MAYA.

UNIVERSIDAD DE LOS ANDESFACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁNOVIEMBRE 17 DE 2015.

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN.

2. RESUMEN DE LA SENTENCIA.

3. EL TIPO PENAL ABUSO DE FUNCIONES PÚBLICAS.

3.1 TEXTO DEL TIPO PENAL.

3.2 ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL.

3,3 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL.

4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA.

4.1 EL CONCURSO ENTRE EL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL

PREVARICATO POR ACCIÓN.

4.2 EL CONCURSO ENTRE EL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ABUSO

DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO.

5. CONCLUSIONES.

6. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN: i ' j,

Una primera aproximación al significado del concepto de Administración Pública la ;,J

recuerda Ferreira Delgado cuando, precisando el significado de las palabras, afirma quet.j

administrar es realmente sepa,ir. En este sentido, la Administración Pública es un servicio ÿ. O

ofrecido por las entidades estatales en beneficio de la comunidad y el interés general. Es

por ello que, y como se verá más adelante, las conductas que atentan contra este bien

juridico son particulannente problemáticas debido a que con ellas se le impide al Estado

servir adecuadamente a la comunidad. Dese luego, hay muchas fonnas de atentar contra la

Administración Pública y el legislador colombiano, en el Título XV del Código Penal (en

adelante C.P.), se ha encargado de regular todas aquellas que ameritan la intervención

penal. Hay que advertir, sin embargo, que algunos delitos consagrados en este título

encuentran fuertes similitudes, lo cual ha generado problemas en la práctica judicial cuando

se va a determinar el tipo penal prevalente o el concurso de delitos. Una clara manifestación

de esto ocurre con el delito de Abuso de Función Pública2 que, aunque ha tenido un amplío

desarrollo en la jurisprudencia y doctrina nacional, merece especial atención ya que

regulannente puede confundirse con otros tipos penales.

I í

En la sentencia del 24 de septiembre de 2014 de la Corte Suprema de Justicia (en adelante

C.S.J.) se discute la problemática que se presenta cuando una conducta delictiva puede

elmaarcarse en el delito de Abuso de la Función Pública y el Prevaricato por Acción3 o, en

su defecto, en el Abuso de la Función Pública y el Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario

I FERREIRA DELGADO, Delitos Contra la Admhÿistración Ptíblico, p, 3Art 412 C.P. El servidor público que abusaudo de su cargo realice funciones públicas diversas de las que

legalmente le correspondan, hÿcurfirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para elejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

Art. 413 C.P. El servidor público que profiera resoluci6n, dictamen o concepto manifiestamente contrario a laley, incurrirá en pñsi6n de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seispunto sesenta y seis (66.66) a ÿescientos (300) salarios mítúmos legales mensuales \4gentes, e iJflmbifuación parael ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

e hajusto4. El presente texto realiza un comentario a dicha sentencia y la compara con

pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales previos y posteriores, subrayando el

análisis dogmático del tipo penal del Abuso de la Función Pública y el estudio en materia

de concursos que se puede presentar entre este tipo penal y el Prevaricato por Acción y el

Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto.

Para ello, en primer lugar se plantean brevemente los hechos de la sentencia y sus

principales consideraciones. Posteriormente se explica el bien jurídico vulnerado, es decir,

la Administración Pública. En tercer lugar, se hace una descripción de los principales

elementos del tipo penal del Abuso de Función Pública, para así plantear una solución

adecuada a la cuestión dogmática que suscita la sentencia sobre los temas mencionados.

2. RESUIÿIEN DE LA SENTENCIA:

El 24 de septiembre de 2014 la C.S.J. confirmó la sentencia condenatoria proferida por la Sala

de Decisión del Tribunal Superior de Manizales (en adelante, T.S.D.J.) mediante la cual se

condenó a C.A.F.V. a una pena de diez y seis meses (16) de prisión, otorgándole el beneficio

de la suspensión de la ejecución de la pena5, y una inhabilidad para €l ejercicio de funciones

públicas por el periodo de 5 años.

Los hechos de la sentencia tuvieron lugar en Puerto Boyacá, en el 2006, cuando al acusado le

fue encargada la dirección de la fiscalía prhnera local, ya que el fiscal titular estaba en

descanso compensatorio. En desarrollo de dicha gestión, C.A.F.V. ordenó que una de las

denuncias6 pasara a la fiscalía segunda local, es decir, al despacho en el que él era fiscal titular.

Acudiendo a la teoría del caso presentada por el ente acusadol, la intención del entonces fiscal

era poder asumir él mismo la investigación para mantener informado al alcaide de Puerto

4 Art. 416 C.P El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas pmfibles, conocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá enmulta y pérdida del empleo o cargo público.5 Con fundamento en el artículo 63 del C.P que establece que la pena puede suspenderse por un períodoequivalente de 2 a 5 años, si la condena es menor a 4 años.6 Denuncia impuesta contra un patrullero de la policía E.C.G por el delito de abuso de autoridad.

Boyacá sobre ella, ya que reeaía contra uno de sus escoltas7. Posteriormente, esa misma

denuncia se remitió a otro fiscal, quién preeluyó la investigación correspondiente.

Por estos hechos, la fiscalía acusó a C.A.F.V. por la posible comisión del delito de Abuso de

la Función Pública obteniendo la condena ya indicada. El T.S.D.J. tomó su decisión

basándose en el hecho de que el acusado, al realizar el reparto de la denuncia, se apropió de

una competencia con la cual no contaba.

La defensa impugnó la decisión alegando una causal de nulidad por indebida calificación

jurídica ya que, en su criterio, el delito que debió habérsele imputado fue el de Prevaricato por

Acción y no el de Abuso de la Fnnción Pública. Por su parte, el condenado argumentó que la

razón de haber realizado el reparto era porque existía una desigualdad en la carga laboral y no

por mantener al alcaide informado de la investigación, como afirmó la fiscalía.

La C.S.J. ilficia la parte considerativa de la sentencia, resolviendo la solicitud de nulidad de la

defensa. En su estudio, la C.S.J. indica que no en pocas ocasiones la jurisprudencia se ha

refelido sobre la confusión que se genera entre el delito del Abuso de Función Pública y

delitos como el Prevaricato por Acción o el Abuso de autoridad por Acto Arbitrario e hljusto8.

Concluyó la C.S.J. que en este caso la conducta punible se emnarcaba en el tipo penal del

Abuso de Función Pública". Al respecto, afirmó:

El eje de la conducta del delito de abuso de fimción pública se refiere a una ilegalidadsigaada pot" desbordar 1ma atribución líaneional que le corresponde ejecutar a otro

fimcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el

sujeto puede e[ecutar el acto en el ámbito de su fitneión, pero al hacerlo, inf!'inge

manifiestamente el orden [urídieo. En oñ'as palabras, mientras en el abuso de fimción

pública el sem,idor realiza un acto que pot" ley le está asigTmndo a otro fimeionario

que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es man!fiestantente ilegal,

7 Debe aclararse que este hecho no fue probado en el proceso.8 Así el alegato de la defensa se haya referido únicamente a la aplicación del Prevarieato por Acción, la C.S.J.aprovecha la oportmÿdad para estudiar el tema del concurso con el delito de "Abuso de Autoridad por ActoArbitrario e Injusto". Lo hace citando sentencia del 14 de septiembre de 1995, radicado 1031, eta la cual sepresenta esta discusión.

shl que importe quién lo haga (...)Pot" lo tanto, la petición de nulidad es inadmisible

(subrayado fuera del texto)9.

La C.S.J. además, indio6 que no se había probado que la finalidad con la cual actúo el

funcionario fuera ordenar el reparto de la denuncia para beneficiar al alcaide de Puerto

Boyacá. No obstante, recordó que esto era un asunto in'elevante para la consumación del

delito por el cual se estaba acusando.

3. El BIEN JURÍDICO VULNERADO - LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:

A3ÿtes de analizar el delito del Abuso de la Función Pública, es importante detenerse y explicar

el bien jufidico protegido, telúendo en cuenta el amplio desaÿTollo doctrinal y jurisprudencial

que ha existido sobre el mismo.

El concepto de la Administración Pública es de dificil interpretación debido a la multiplicidad

de maneras en las que se ha definido. En primer lugar, pueden observarse puntos de vista

como el de Vidal Perdomo, quién limita la noción de Administración Pública a las actividades

ejercidas por las entidades de la rama ejecutiva "a cuya cabeza está el presidente de la

república''l°. Esta visión explica el concepto desde un punto de vista meramente estático y

estructural. Esta posición, conlleva diversos problemas ya que, en caso de aceptarse, se debelía

entender que los delitos que vuhleran este bien jurídico solo podrían ser cometidos por

miembros de la roana ejecutiva, lo cual se aleja considerablemente de la realidad.

En contraposición a la visión estática, la doctrhÿa jurídico penal ha acogido una visión

dhaámica de la Administración Pública, la cual explica el concepto desde las funciones y las

actividades que ejercen las entidades públicas, en conexión con el cumplimiento de las

finalidades estatales. Esta concepción incluye todos aquellos organismos que ejercen

funciones públicas, sin importar la roana a la cual pertenezcan. Así, doctrhlantes como Luis

Carlos Pérez, afirman que la administración pública "no es posible concebirla estática, a la

9 Página 17 de la sentencia.lo VIDAL PERDOMO, Derecho Admhlistrath,o, p. 243.

manera de los entes, sino en movimiento incesante. Los órganos son inseparables de su

función. Por eso, mejor que referirse a la administración debe tratarse de la actividad

administrativa, a través de la cual se cumplen las tareas de servicio común''11.

En este mismo sentido, Molina Arrubla precisa que la administración pública tiene tres

componentes esenciales: (i) está integrada por organismos (shl importar la roana la cual

pertenecen); (ii) estos organismos tienen como tarea principal la realización de funciones

expresas; (iii) a través de estas funciones se cumplen las fulalidades esenciales del Estado.

Atendiendo a estos tres componentes puede comprenderse la visión dinóanica del concepto,

que remite, en últhaaa hastancia, al concepto de función pública, esto es, al conjunto de

actividades realizadas por las entidades públicas para el cumplimiento de los fines estatales12.

Adoptar la visión dinámica de la administración pública, por encima de la visión estática y

estructural, hÿlplica varias ventajas. En primer lugar, se realiza una conexión del concepto con

las funciones públicas asignadas a cada entidad, lo que permite la inclusión de todos los

organismos que las ejerzan, evitando así, una limitación estrictica e irrazonable a la rama

ejecutiva. Por otro lado, se permite comprender que los delitos que atentan contra este bien

juridico no atacan únicamente las entidades en sí mismas, sino a las actividades ejercidas por

éstas, que son reahnente el mecanismo por medio del cual se cumplen las finalidades estatales;

punto explicado por el profesor Bemal Pinzón cuando afirmó que, "para que el Estado pueda

realizar los fines propios de su existencia, debe actuar; debe operar; o mejor; debe presentarse

como el supremo administrador de la cosa pública, de la cosa que pertenece a la colectividad

organizada como Estado, como persona juxídica''13. Por último y conexión con lo anterior,

relaciona estrecllamente el concepto de la Admhaistración Pública con las finalidades del

Estado, ya que ninguna actividad ejercida por una entidad pública tendría sentido si no se les

está dando CUlnplimieoto a las mismas.

¿Cuáles son, entonces, las finalidades del Estado ejercidas mediante las actividades asignadas

a cada entidad pública? La respuesta se puede encontrar en el artículo 2 de la Constitución

II PEREZ, Derecho Penal Partes general y especial, p. 158.i z MOLINA ARRAUBLA, Delitos Conò'a la Admhtistración Pública, p. 1513 BERNAL PINZÓN, Delitos Contra la Administración Pública, p. 2

Nacional (en adelante, C.N), el cual consagra que "son fines esenciales del Estado: servir a la

Comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la Constitución".

La teoría de la visión dinámica de la Administración Pública tanabién ha tenido eco en nuestra

jurisprudencia, siendo el punto de vista acogido por la C.S.J. En efecto, en sentencia de la Sala

de Penal, del 25 de febrero de 2003 (M.P Álvaro o. Pérez Pinzón) la Corte afirmó: "en los

delitos contra la administración pública, ésta se tutela como como un interés al servicio de la

comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca como algo funcional y dinámico,

pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violaciones de

principios o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos". Por su parte, la Corte

Constitucional, en sentencia C-563 de 1998 indicó que: "en sentido anaplio, la noción de

función pública atañe con el conjunto de actividades que realiza el Estado, a través de los

órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las

demás entidades estatales o agencias públicas en orden de alcanzar sus fines".

Una vez explicado el concepto de la administración pública, debe precismÿe la manera en la

que este bien jufidico puede ser vulnerado en el campo juridico penal. Para ello, debe

entenderse que las actividades estatales se desarrollan bajo el marco de unos p6ncipios

preestablecidos, consagrados en el artículo 209 de la C.N. Esta norma establece que

"(...) la función administrativa14 está al servicio de los intereses generales y se desanolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad, publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración

de funciones". Lo anterior es de importancia cardinal, pues jurisprudencial y doctrinahnente se

ha detenrtinado que a través de este tipo de delitos, contra lo que reahnente se está atentando

es contra estos principios. Así, eta sentencia C-917 de 200115, la Corte Constitucional

estableció que: "respecto de los delitos contra la administración pública, hay que recordar que

14 El concepto de función administrativa, aunque no es shlónimo del concepto de fimción pública, sí estádirectamente relacionado con el mismo y con el de administración pública. De acuerdo con Uribe Gea'cla:núentras que la función pública son las actividades que cumple el estado, la función admhüslrativa se refiere a laestructura del nfismo para satisfacer las necesidades de los administrados. URIBE GARCÍA, Delitos Contra laAdmhffstración Pública, p.2 l.15 También en, URIBE GARCÍA., Delitos Contra laAdmhtistraeión Pública, p. 44

su base constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la

Carta". Por su pro'te, la CSJ de justicia afmnó que:

"La Constitución de 1991 ha obligado tanto a la doctrina como a lajwqsprudencia a

reconsiderar los criterios sostenidos hasta antes de su eno'ada en vigencia. Obras de

reciente publicación empiezan a inclinarse por una concepción del bien jurídico

protegido en este Título a partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y

honestidad que se derivan del artículo 209 de la Constitución, precepto en el que se

encuenO'an los principios y objeto de la fimción admhÿiso'ativa16''.

Sin embargo, no todos estos tipos penales afectan el bien jurídico de la misma manera. Por tal

motivo la doctrina ha desarrollado diversas clasificaciones para distinguir la fomaa en la que

éste puede ser vulnerado. Particularmente Gómez Méndez17 distingue, en primer lugar, los

delitos que atentan contra los BIENES de las entidades públicas, dentro de los cuales se

encuentra el peculado, en sus diversas manifestaciones18. En segundo lugar, delitos que

atentan contra la FUNCIÓN PÚBLICA propiamente dicha, donde se abarcan delitos como el

em'iquecimiento ilícito de servidor público19, o el prevaficato por acción u omisión2°. Por

último, delitos que atentan conga el AGENTE o el servidor público como tal, como el delito de

violencia contra servidor público21.

Aunque el delito de "Abuso de la Función Pública" será explicado con mayor detelümiento

más adelante, por lo pronto, puede concluirse que vulnera el bien jurídico de la

Administración Pública atentando contra la función pública propiamente dicha (teniendo en

cuenta la clasificación propuesta por Gómez Méndez). En estos casos, el servidor público

ejerce funciones diversas de las que le han sido legalmente asiguadas, lesionando así el

principio de legalidad. Este principio tiene una hnportancia fundamental de cara al bien

julídico tutelado ya que "para que la administración pública sea buena, es necesario que las

16 C.S.J.S.P. Sentencia del 15 de mayo de 2008. Rad: 29206. M.P Yesid Rmnirez Bástidas.17 GÓMEZ MENDEZ, Delitos Contra a Admhlistración Pública, p. 31-3218 Arts. 397, 398,399, 399ÿ, 400, 400A del Código Penal.9 Art. 412 del Código Penal.

2o Arts. 413 y 414 del Código Penal.21 Art. 429 del Código Penal.

personas investidas de autoridad para administrar ejelÿan con fidelidad y exactitud sus

funciones. Que los actos que les colTesponden sean ejercidos con legalidad y justicia''22.

Además, hay que recordar que el artículo 122 de la C.N. indica que "no habrá empleo público

que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (...) Ningún servidor público entrará

a ejercer su cargo sal prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar

los deberes que le incumben"; y el artículo 123 consagra que "los servidores púbficos están al

servicio del Estado y de la Comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la

Constitución, la Le,/y el Reglamento (subrayado fuera del texto)".

Con todo, se puede concluir que el bien jurídico de la administración pública debe ser

analizado desde una visión dinámica, bajo la cual, la importancia recae sobre las funciones de

las entidades públicas y no únicamente en la esú'uctura del Estado. Este bien jurídico puede

verse vulnerado con la comisión de las conductas delictivas que atentan contra la eficiencia,

honestidad y legalidad de las actividades estatales. Desde luego, como estas actividades están

estrictamente reguladas, todos los funcionarios deben realizar únicamente aquellas que se les

ha asiguado legalmente ya que solo así se entiende que el servidor le está dando cumplimiento

a las finalidades del Estado. El delito de Abuso de Función Pública atenta contra este bien

jurídico porque por medio de éste se está irrespetando el principio de legalidad, ya que el

servidor público ejerce actividades diversas a las que le corresponden.

4. EL TIPO PENAL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

4.1 TIPO PENAL:

El delito del "ab,tso de lafimeión ptíbfiea" se encuentra regulado en el artículo 428 del C.P. el

cual establece:

Abuso de fimeión ptíblica. El servidor ptíblieo qtw abusando de su cargo realice jíuneionesptíblieas diversas de las que legalmente le correspondan, hÿcurrirá en prisión de 16 a 36

meses e hthabilitación para el ejercicio de derechos yfimciones ptíblicas pot" 60 meses.

22ORTIZ RODRÍGUEZ, Mamtal de Derecho Penal Especial, p, 62.

4.2 SUJETOS:

En el tipo penal del Abuso de Función Pública es necesario que el sujeto activo sea un

servidor público, es decir que es cualificado. En esta medida, el delito se caracteriza como uno

especial propio, ya que la calidad exigida al sujeto es determinante para su existencia23 o como

lo dice Roxin "el elemento especial de la autoría opera fundamentmado la pena (...),24

El C.P. en su artículo 20, consagra todas las categorías que se emnarcan dentro del concepto

de servidor público2s. La doctrina ha sido clara en detennhlar que aunque todos los sujetos

enunciados en esta norma reúnen las cualidades para cometer los delitos contra la

Administa'ación Pública en sentido general, algunos de estos tipos penales incluyen elementos

normativos particulares que hacen que solo una clase de servidores públicos puedan incunir

en ellos26, No obstante, este no es el caso del Abuso de Función Pública ya que cualquier

funcionario público puede cometer el delito.

A su vez, la doctrina ha detenninado que estos delitos los puede cometer un servidor público

de derecho y de hecho. El servidor público de derecho es aquel que ha obtenido el cargo con el

cumplimiento de todos los requisitos pala ello y el servidor público de hecho "es aquel que ha

sido designado y que ejerce el cargn sin el lleno de las prescripciones legales que para el caso

se exigen''27. En adición a estas categorías, se ha creado una tercera que hace referencia al

sujeto usurpador, es decir, el particular que en completa ausencia de un título o nolnbramiento

ejerce abusivmnente funciones públicas. En este caso, no puede entenderse que la persona

ostenta las calidades de servidor público pero, por su conducta, incurre en el tipo penal de la

23 FERRÉ OLIVÉ, Autoríay Delitos Especiales, p. 1015.24 ROXIN CLAUS, Derecho Peual Parte General, p. 338. Lo anterior, - a diferencia de los delitos especialesimpropios, en los cuales, "el elemento del autor solo opera gravando la pena".25Art. 20. C.P. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los nfienfuros de las corporaeionespúblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territoriahnente y porservicios.Para los nfismos efectos se consideran sen,idores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares queejerzan funciones públicas en forma permanente o trausitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de laRepública, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personasque administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política26 PABÓN PARRA, Delitos CouO'a lu a Admhlistración Pública, p. 73. Este autor poue de presente que, porejemplo, "la órbita funcional de servidor público, detenninará si está en posibilidad de realizar la conducta de

eculado por aprop!ación pues debe tener como función asignada la de adnfinistrar o custodiar bienes del Estado".7 BERNAL PINZON, Delitos Contra la Admhffstración Pública, p. 6.

"Usurpación de Funciones Públicas''28. Como lo indica Bemal Pinzón "la usurpación de

funciones no puede jamás crear para la persona que las ha usurpado, la condición, ni siquiera

putativa, de funcionario público''29.

Frente a la sentencia analizada, será suficiente decir, por lo pronto, que el sujeto activo reulúa

las cualidades necesarias para cometer el tipo penal del Abuso de la Función pública ya que

siendo este un fiscal, cuya función pública se encuentra consagrada en el artículo 250 de la

C.N3°, era un servidor público.

Frente al sujeto pasivo, basta recordar lo que indica Pabón Parra cuando afirma que "el Estado

como persona juridica es el titular del bien juxídico protegido en los atentados contra la

administración pública. El patrimonio del Estado, el correcto desano!lo de su actividad, su

prestigio y moralidad, la imparcialidad y eficaz prestación de los selwicios públicos a su cargo

y el patrimonio de las instituciones de beneficio común, son intereses de la colectividad la cual

encuentra su representatividad en el Estado-Nación Personificado"3k

Por últhno, vale recordar que el delito, aunque admite la coautoría32, complicidad y

determinación33, es mono subjetivo, pues únicalnente es necesaria la acción de un sujeto para

su comisión.

28 Art. 425 del C.P. El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de 16 a36 meses.29 BERNAL PINZÓN, Delitos Contra la Admhtistraeión Públicu, p. 7.3o Art.250. C.N. La Fiscalla General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal yrealizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimientopor medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos ycircunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender,interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación delprincipio de oporamidad regulado dentro del marco de la política crhnhml del Estado, el cual estará sometido alcontrol de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitoscometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relaciún con el mismo servicio.3J PABÓN PARRA, Delitos Contra laAdnthlistración Púbica, p. 79.32 De acuerdo con el articulo 29 del C.P. Son coautores los que, meditando un acuerdo común, aclúan con divisióndel trabajo cñmiual atendiendo la Unportancia del aporte33 De acuerdo con el artículo 30 del C.P. Son partícipes el detenninador y el cómplice.Quien detemfine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.Quien coutribuya a la realización de la conducta autijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo oconcomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disnfinuida de una sextaparte a la mitad.

4.3 VERBO RECTOR:

El verbo rector del tipo es realizar. Según, el diccionario de la Real Academia Española,

realizar significa "efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción''34. La condición que se le

impone al verbo rector es que la acción se realice "abusando", es dech', "usando mal, excesiva,

injusta, impropia o indebidamente de algo - (la función pública) - o de alguien''3s. Telfiendo

en cuenta el verbo rector y los elementus nonnativos particulares del tipo, este es, a todas luces

comisivo. En efecto, resulta dificil pensar que un servidor público pueda realizar funciones

diversas a las de su competencia omitieudo una acción. Por último, el tipo penal se puede

clasificar como uno simple, puesto que éste solo incluye un verbo rector descriptivo de la

conducta punible.

No obstante, el análisis no se detiene allí, ya que de ser así, selía imposible diferenciar este

delito de otros como el Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto. Este delito, incluye

un elemento normativo especial que ha sido desan'ollado jurisprudencial y docttinahnente,

como se explicará a continuación.

4.4 ELEMENTO NORMATIVO - FUNCIONES PÚBLICAS DIVERSAS LAS QUE

LEGALMENTE CORRESPONDEN:

El elemento nonnativo particular que exige el tipo penal es que el funcionario público realice

funciones diversas a aquellas que le corresponden. Un sector de la doctrina ha simplificado el

entendimiento de este componente limitándose a la literalidad de las palabras. En efecto,

Cancino indica que este delito representa ''una modalidad en la que el servidor público

desempeña funciones públicas diferentes a las que le corresponden, como selía el caso en el

Al interviniente que no telfiendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se lerebajará la pena en una cuarta parte.34 www.rae.es Obtenido el 15 de Agosto de 2015 en: http://lema.rae.es/drae/Tval-ÿrealizar.35 Ibíd. Diccionario de la Rae.

que tiene el agente que la obligación de captar dineros resuelve invertirlos, sin que sea su

función hacer la inversión''36,

Otros doctrinantes como Sanguino Madariaga han profundizado en esta explicación indicando

que el hecho delictivo que se describe en este tipo penal "no puede ser 0ÿ0 que la invasión por

parte de un servidor público de una órbita de competencia que le conesponde a otro servidor

de la administracióï pública" (subrayado fuera del texto) 37. Con este punto de partida, se

aclm'a que el elemento nolÿativo del delito exige que el funcionario asuma funciones que

legahnente le colxespondan a 0ÿ0 funcionario, ya que si comete actos ilegales sin asumir

funciones diversas a las que le han sido asigaaadas o abusa de su cargo sin adjudicarse una

competencia que no tiene, estaría cometiendo delitos diferentes38, como se explicará más

adelante. En este mismo sentido la C.S.J. ha indicado que: "el abuso de la función pública se

tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser

desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello''39.

Por estas razones, el tipo penal es similm" al de Usurpación de Funciones Públicas4o definido

por Pacheco Osorio como un delito que consiste en "ejercer, sin la expresa autorización,

funciones públicas de cualquier clase''4t. No obstante, la diferencia enta'e ambos delitos radica

en el sujeto activo que en la Usurpación de Funciones Públicas debe ser un particular y en el

Abuso de Función Pública, como ya se explicó, debe ser un servidor público.

Así las cosas, lo que el delito pretende proteger es la estricta legalidad de la actuación de los

funcionarios públicos. En este sentido, cobra especial relevancia lo que se dijo anteriormente,

y es que Constitucionalmente42 se ha determinado que un servidor únicamente actúa en

36 CANCINO, Delitos Contra la Admhtistración Pública, p. 160 -161. Desde este punto de vista, no extrafm queeste autor argumente que no se entiende la necesidad del tipo, ya que genera dificultades en materia de concursoscon otros delitos como el Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto. No se comparte esta posición en estetrabajo, ya que esta cuestión se soluciona si se entienden mnbos tipos a profundidad, como se verá más adelante.378ANQUINO MADARIAGA, Delitos Contra la AdmUHstración Pública, p. 510.3s Como se verá más adelante, Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e Injusto.39 CSJ SP, del 14 de septiembre de 1995. Rad. 101314o El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta yseis (36) meses.41 PACHECO OSORIO, Derecho Penal Especial, p. 228.42 Artículo 122 de la C.N.

cumplimiento de la finalidad del Estado, cuando trabaja bajo el marco de las funciones que se

la han encomendado legalmente. Por supuesto, si el servidor público ejerce funciones

correspondientes a otro servidor, atenta, sin lugar a dudas, contra el principio de legalidad43.

Por este motivo se ha considerado que no debe generarse un peljuicio establecido en contra de

un tercero para que se consume el delito. Sobre este punto ha manifestado la C.S.J. que la

realización de la conducta típica señalada en el 420 del C.P. no tiene como requisito la

producción de un perjuicio, lesión o daño a terceros, ya que "cuando el servidor estatal realiza

funciones diversas a la que le corresponden, abusando de su cargo, altera las condiciones de

igualdad, imparcialidad, moralidad y eficacia conforme las cuales debe ejercerse la función

pública, con lo que desfigura los cometidos estatales dirigidos a la obtención del bien

común''44. Por estas razones, la sola realización de la conducta amefita la intervención penal,

sin necesidad de que se produzca un resultado perceptible. En otras palabras, el tipo penal es

de mera conducta ya que "la descripción se agota en una acción del autor que no requiere la

producción de un resultado en el mundo exterior que sea separable espacio-temporalmente''45.

Así las cosas, la imputación objetiva de este delito "se agota en la subsunción en los elementos

del tipo respectivo''46, lo que quiere decir que el riesgo jutídicamente desaprobado que se

genera con la realización de la conducta es suficiente para que se cometa, sin necesidad de que

se produzca un efecto en el mundo exterior.

Ahora bien, para doctrinautes como Pabón Parra esto significafia, también, que el delito es de

amenaza47, es decir, que haría parte de aquellos tipos penales "en los cuales se describen

43A1 respecto, dijo la C.S.J en Sentencia del 21 de febrero de 2007. M.P Yesid Ratlúrez Reyes: "Solamentecuando los servidores públicos actúan respetando la legalidad, esto es, cumpliendo con sus funciones dentro delmarco de los fines estatales señalados para el ejercicio de la función pública, se entiende que sus acciones sonvaliosas para la sociedad. Dichas funciones, que tienen como medida preventiva la competencia para para actuarque recae en cada servidor estatal, se derivan de la Coustitación, la ley y el reglamento".44 Ibid.4s VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal General, p. 410.• ÿ6 ROXIN CLAUS, Derecho Penal, Parte General, p. 345, explica que la imputación objetiva es un problema dela "Palíte Geneml cumldo el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio dela acción del autor" - ya que - "En los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falsotestimonio, la subsuneión al tipo objetivo se agota en la subsunción en los elementos del tipo respectivo que hayque trotar en la Parte Especial".47 PABÓN PARRA, Código Penal Esquemático, p. 475.

conductas que apenas alcanzan a potencial" una lesión para el objeto de la acción y, por ende,

para el bien jurídico''48. Puede entenderse esta posición, si se tiene en cuenta que el servidor

púbico al actuar bajo el marco de la competcocia de otro servidor público, pone en peligro la

administración pública sin necesariamente producir un acto ilícito. No obstante, si se

comprende que la C.N. ha sido enfática en señalar que la función pública se ejerce bajo unos

parámetros estrictamente determinados, debe concluirse que con esta sola acción se viola el

principio de legalidad y, por consiguiente, se lesiona el bien jurídico. Tal y como lo expone

Molina Arrubla, por medio de esta norma se protege la rectitud de en el ejercicio de la

Administración Pública "porque las funciones públicas deben ser ejercidas bajo el marco de la

legalidad''49. Atendiendo a lo anterior, se considera que a pesar de que el tipo penal sea de

mera actividad, con la realización de la conducta se viola el principio de legalidad y se vulnera

el bien jurídico, lo que implica que el delito sea de lesión5°.

En este sentido, el objeto material del delito que se entiende lesionado es el recto ejercicio de

la función pública51, en estricta conexión con el principio de legalidad.

Nótese que en el caso de la sentencia que amerita este estudio, la C.S.J. encontró que no estaba

probado que la actuación hubiera beneficiado al alcaide de Puerto Boyacá; sin embargo, la

acción en cabeza del fiscal acusado de haber ordenado el reparto de una denuncia sin contar

con la competencia para ello, era suficiente para que el delito se entendiera consumado. Con

ello, se concluye del funcionario público con su sola conducta, sin necesidad de que se

produjera un efecto en el mundo exterior (ya que el acusado no tomó ninguna decisión

determinante en la investigación) actuó en contra del principio de legalidad y vulneró el bien

juLídico de la Administración Pública.

4s VELÁSQUEZ \rELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal Purte General, p. 414.49MOLINA ARRUBLA, Delitos Conó'a la Admhtisó'aeión Ptíbliea, p. 655.50 Estos tipos se definen por FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Mamtal de Derecho Penal General, p,414 como aquellos "donde resulta menoscabado el bien jurídico vuhlerado".5J PABÓN PARRA, Código Penal Esquemático, p. 475.

5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO:

El tipo penal, en su componente subjetivo es de comisión dolosa52. Una primera mirada

muestra que el tipo debe ser cometido con un dolo directo de primer grado es decir, aquel dolo

compuesto por "los elementos objetivos estructurales del tipo concreto (infracción típica),

como por la voluntad del agente de realizarlo, es decir, "el querer" orientado conscientemente

a alcanzar un resultado o dirigido a efectuar determinada conducta peligrosa''53.

Así las cosas, el agente debe conocer que el acto que está realizando no se corresponde con sus

funciones públicas y que es de la competencia de otro funcionario. Como cualquier delito

doloso, entonces, el conocimiento que se exige al sujeto activo es efectivo, esto es, "el poseído

por el agente de verdad, sea por estarlo pensando en el momento del hecho (actual), o sea

porque a pesar de poseerlo y tenerlo disponible no lo considere al instante de actuar

(actualizable)''s4. Esto quiere decir que el servidor público no debe necesariamente estar

pensando en cuáles son sus funciones y cuáles son las del otro funcionario en el momento en

que está ejecutando la acción, simplemente podría no considerado al momento de actuar, pero

si realiza la acción con conocimiento y voluntad de ejercer funciones con'espondientes a otro

funcionario público, se entiende consumado el delito. Con todo, el en'or frente a las

circunstancias objetivas del tipo 55 seda de dificil aplicación (aunque, por supuesto, no

descal"table en todos los casos), ya que a cada servidor público debe exigírsele, como mítfimo,

conocer las acciones que le están pennitidas realizar en el ámbito de su competencia. Si está

ejerciendo acciones diversas, es muy probable que se esté usurpando aquellas asignadas a otro

funcionario.

32 En Colombia, el dolo se define en e artículo 22 del C.P. el cual consagra: "La conducta es dolosa cuando elagente conoce los hechos constitutivos de la hffracción penal y quiere sn realización. También será dolosa laconducta cuando la realización de la hffracción penal Ira sido prevista como probable y su no producción se dejalibrada al azar".53 POSADA MAYA, El Dolo en el El Código Penal del 2000, p. 3434 FERNANDO VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal General, p. 390.35 El error sobre las circunstancias objetivas del tipo se regula en el C.P, en el artículo 32. No. 10, donde se queconsagra que "No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: Se obre con error invencible de que no eoncurreen su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de unacausal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere \,encible la conducta será punible cuando la ley la hubiereprevisto como eulposa.Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaríem un tipo pena! más benigno, responderápor la realización del supuesto de hecho privilegiado.

Si el agente, para cumplir su finalidad última debe realizar funciones correspondientes a las de

otro funcionario, pero esto se toma como una conducta intermedia para el cumplimiento de un

objetivo fnal, se habrá cometido el delito con un dolo de consecuencias necesarias. Esta

categoría del dolo "se presenta cuando el actor, para la realización del fin propuesto, asume los

efectos concomitantes derivados de modo hlevitable de la puesta en marcha de la acción''56.

Nótese que en el caso de la sentencia, parte de la teoría del caso de la fiscalía consistía en

explicar que el acusado había ordenado el traslado de la denuncia para mantener informado al

alealde de Puerto Boyaeá sobre el avance de la investigación en contra de uno de sus escoltas.

De probarse esta finalidad ulterior, podría decirse que el delito se habría cometido con un dolo

de este estilo.

Finahnente, parece dificil aceptar que el delito pennita ser realizado con dolo eventual. Esto,

porque no es lógico que un funcionario público deje librado al azar el hecho abusar de sus

funciones ejerciendo aquellas colTespondientes a otro funcionario. Como se explicó, todo

funcionario debe saber las funciones que le colTesponden y si el acto se emnarca o no en ellas.

Por eso, dejar librado al azar la posibilidad de estar abusando de las funciones públicas no

parece algo a&rfisible.

6. ANÁLISIS DEL PROBLEMA DE LA SENTENCIA - EL CONCURSO CON

EL PREVARICATO Y EL ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO

ARBITRARIO E INJUSTO:

Como ya se indicó, el punto dogmático más complejo de la sentencia recae sobre la solicitud

de nulidad realizada por la defensa, por considerar que en este caso debía prevalecer el tipo

penal del Prevaricato frente al Abuso de la Función Pública. La C.S.J. a parth" de la discusión

phmteada, señaló también la problemática que se presenta en lo que respecta al concurso entre

el Abuso de Función Púbiea y el Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e hajusto.

56 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Mare€al de Derecho Penal General, p. 392.

No es una discusión sencilla. En realidad, estos tres tipos describen acciones muy similares

que en algunas ocasiones pueden coincidir en una misma modalidad de conducta. Piénsese

entonces, en el funcionario que asume competencias correspondientes a otro funcionario

abusando de su cargo. De hecho, el calificativo de la conducta descrita en el Abuso de Función

Pública es realizar aóusando ". Pero gCómo diferenciar este delito del "Abuso de Autoridad

por Acto Arbitrario e Injusto? Igualmente, puede presentarse el caso en que el servidor

público, actuando bajo la órbita de las funciones de otro servidor público produzca un acto

manifiestamente ilegal, lo que daría lugar, también, a un prevaricato ¿En qué casos debe

prevalecer el delito de Prevaficato por Acción al Abuso de Función Pública? ¿Po&ía

presentarse en este caso, un concurso ideal heterogéneo entre ambos delitos? Para lograr una

respuesta satisfactoria, se analizarán ambas posibilidades de manera independiente.

6.1 EL CONCURSO APARENTE EXISTENTE ENTRE EL ABUSO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA Y EL PREVARICATO POR ACCIÓN:

En la sentencia, la C.S.J. determinó que prevalecia el Abuso de la Función Pública frente al

Prevaricato por Acción por las conductas realizadas por el fiscal de puerto Boyacá, ya que en

el segundo de estos tipos penales se comete un acto manifiestamente ilegal. Por el contrario,

en el Abuso de Función Púbica, es necesario que el funcionario asuma funciones de la

competencia de otro funcionario, sin que sea necesario que se produzca un acto

manifiestamente ilegal. Por !o que se expondrá a continuación, debe concluirse que en este

caso la C.S.J. brindó una solución adecuada y coherente con la jurisprudencia y doctrina

nacional.

La solución a la problemática que existe cuando se encuentran estos dos delitos se presenta

analizando el acto julídico de manera abstracta para concluir si éste, en caso de haberse

profefido por el funcionario competente, sería lícito. Si la respuesta a este dilema es positiva,

el asunto debe solucionarse optando por el delito del Abuso de Función Pública y si la

respuesta es negativa, debe preferirse la aplicación del delito de Prevaricato Por Acción.

Sanguino Madm'iaga, plmltea el ejemplo de un juez municipal que profiere una sentencia

manifiestamente ilegal57, en un caso que era de la competencia de un juez del circuito. En el

ejemplo existe tanto un abuso de funciones públicas, en la medida en que se actúa bajo la

órbita de la competencia de un funcionario de mayor jerarquía, pero también se profiere un

acto que, analizado de manera abstracta, es contrario a la ley. Para el doctrinante, aun cuando

la conducta puede emnarcarse en ambos tipos penales, debe preferirse el Prevaricato "por su

mayor riqueza descriptiva"ss .

Para ampliar la conclusión anterior, dado que tanto el abuso de funciones como el acto ilícito

se presentan en una unidad de conducta, ya que existe una misma finalidad de acuerdo con un

plan criminal59, debe analizarse si se presenta un caso de concurso ideal o concurso aparente.

Esto hnpliea la necesidad de revisar los principios del concurso aparente los cuales son: la

especialidad, la subsidiariedad o eventualidad, la consunción y la alternatividad o

exclusividad6°,

Una revisión cada uno de estos principios, permite entender que el caso propuesto por el autor

se soluciona atendiendo las reglas del prhlcipio de la subsidiariedad tácita. Así, cuando se

produce un acto manifiestamente ilegal, y para ello se usurpa las funciones de la competencia

de otro servidor público, la segunda de las modalidades de conducta enunciadas se vuelve un

acto copenado previo. De acuerdo con Posada Maya, este tipo de actos "se presentan cuando

el hltérprete se enfi'enta a los denominados delitos de paso, a actos constitutivos de fases

previas necesarias o accidentales o a actos preparatofios punibles. Entendidos como grados de

s7 Explica PEÑA OSSA, Delitos ConO'a la Administración Pública, p. 216, que el elemento nomaativo delprovaricato sobre el carácter manifiestamente ilegal del acto, afmnando que "una decisión prevaficadora no podráser aquella que el juzgados de turno no compartía, sino la abiertamente ilegal, como cuando se sanciona confimdamento en disposición legal ya derogada o aplicando aquella que visiblemente se refiere a situación diversa.5s SANGUINO MADARIAGA, Delitos Contra a Adminis#'aeión Pública, p. 519.59 Asumiendo la teolía Final - Teleológica de la Acción, puede entenderse la Unidad de Conducta, de acuerdo conel profesor Ricardo Posada como "la proposición de un fin voluntario y el plan criminal concreto trazado demanera previa por el autor - elemento subjetivo ontológico-. Estos dos elementos configuran el factor final osubjetivo de sentido o conexión que rige la ejecución o desarrollo de diversos actos ejecutivos parciales concretosque confonnau la unidad de conducta lmmana, a la par que les otorga un lugar estable y detemfinado en suacontecer: un orden de precisión y sucesión final. - Agrega POSADA, además que, en segundo lugar resultafimdamental la valoración juridico social de la materialidad o tipos penales sUÿfilares correspondientes - elementononnativo o valorativo de integración típica -, lo cual pemUte precisar si la serie de actos parciales homogéneosconectados por el plan del autor queda o no abarca como un único proceso ejecutivo final - la misma acción - porlas nonnas penales". POSADA MAYA, Delito Contimmdo y Concurso de Delitos, p. 1026o Al respecto, Ibíd. p. 202 247.

afectación previos cuyo injusto queda comprendido por el injusto posterior de una unidad de

conducta pulfible más grave que los sintetizaót.

Así, cuando el servidor público actúa bajo un plan criminal en el cual se pretende proferir un

acto manifiestamente ilegal y para ello se ve obligado a asumir funciones correspondientes a

otro sel-¢idor público, se presenta un concurso aparente de delitos entre el Abuso de Función

Pública y el Prevaricato por Acción, que se soluciona por medio del principio de

subsidiariedad material, ya que el primero es un delito de paso para consumar el segundo, el

cual debe prevalecer, además, por ser la conducta punible más grave entre ambos.

¿Cuándo, entonces, debe aplicarse el Abuso de las Funciones Públicas? Si el acto proferido se

adecúa al ordenamiento jurídico, obviando el hecho de que haya sido proferido por un

funcionario incompetente, prevalecerá este delito, teniendo en cuenta que el tipo penal, siendo

de mera conducta, lo que smÿciona es la acción, sin importar que el acto en sí mismo

considerado sea o no lícito. Dicho en otras palabras, si el acto proferido lmbiese sido lícito, en

caso de haberse realizado por el funcionario competente, se sanciona el delito del Abuso de

Funciones Públicas, debido a que solo subsiste la infracción legal al ejercicio de la función

pública (admüUstrativa o judicial)62.

De m0aaera reiterada, la C.S.J. se ha enfi'entado al dilema del concurso aparente que se presenta

cuando se encuentran estos delitos, estableciendo argumentos similares a las que se defienden

en este trabajo. Dos buenos ejemplos de esto se advierten en la sentencia de la Sala Penal del 7

de noviembre de 2001 (Radicado 18351. M.P. Edgar Lombana Trujillo) y la sentencia de la

Sala Penal del 18 de abril de 2007 (Radicado 23250, M.P. Alfredo Gómez Quintero). En

ambas providencias se discuten solicitudes de nulidad de la defensa por indebida

calificación jurídica del ente acusador. Sin embargo, en la primera de ellas la C.S.J. le da

6J Ibíd. 21862 Sobre la necesidad de la ostensible ilegalidad del acto, en el prevaricato, PEÑA OSSA, Delitos Contra laAdministración Ptíblica, p. 216, afirma que "si el acto no es ni siquiera ilegal, por ajustarse a la respectivanonnatividad, o en el supuesto de que lo sea, no alcanza el grado de ostensible, evidente o protuberantemente,nota que se descarta en los asuntos que dan lugar a plurales puntos de vista, por la ambigüedad oscuridad oamplitud de la disposición o disposiciones aplicables, la conducta adolecería de ese elemento y, en consecuencia,apuntaría al fenómeno de la atipicidad".

prevalencia al Prevaricato por Acción, mientras que en la segunda, le da prevalencia al

Abuso de Funciones Púbicas. Véanse mejor estos casos:

En el primero de ellos, se acusa a un Juez Penal del Circuito de la localidad de Aguachica

(Cesar) quién resolvió asumir la competencia por un caso de "Porte Ilegal de Armas''63

incumpliendo la obligación de remitirlo al Juzgado Regional y procedió a proferir sentencia

que, además, era manifiestamente ilegal. En este caso, se presenta un Abuso de Funciones

Públicas como acto preparatorio para realizar un delito de Prevaricato que, de acuerdo con

el análisis hecho, debe solucionarse optando por la aplicación del segundo de estos delitos.

Pues bien, la C.S.J. señaló que prevalecía el Prevaricato, con base en la siguiente

argumentación:

Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado tínicamente el abuso defunción ptíbliea, pero eomo además ese acto sirvió para haeer un pronunciamiento

contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato

acción, tal como aeertadamente lo eal(fieó la fiscalía. La evidente .falta ele

competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a

tener en cuenta para la demostraeión de la htteneión con que actuó al continuar

conociendo del asunto (subrayado fuera del texto).

En el segundo caso, se acusa al presidente del Concejo del Municipio de Flandes por

Prevaricato por Acción al haber sancionado el acuerdo 004 de 1998, cuando esta

competencia le correspondía al Alcaide del lugar. Como se ve, en este caso hay un Abuso

de Funciones Públicas pero el hecho de haber sancionado el acuerdo no es un acto que

analizado de manera abstracta sea manifiestamente ilegal. Es decir, si lo hubiera hecho el

funcionario competente (el alcaide) no hubiera habido problema alguno de relevancia

penal. En esta ocasión, la C.S.J. varió la calificación juxídica y condenó al acusado por el

delito de Abuso de Funciones Públicas. Para ello, dijo que:

Resulta elemental que si el Presidente del cabildo sancionó htego de dicho lapso unAcuerdo objetado jurídicamente desbordó o extralimitó su competencia y en esa

63 C.P. ART 365. El que sin pemúso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, ahnacene,distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partesesenciales, accesorios esenciales o munieiones, incurrirÿ en prisión (...).

medida, abusando de su cargo, realizó una fimción pública diversa de las que

legalmente se le a#'ibuían; es que "'el delito de abuso de fimción pública se consunta

cuando el fimeionario crea las eondieiones falsas para hacer aparecer eomo propia la

fimción que no le corresponde (...) pero tal contraposición a la ley en tanto

solamente derivó en el ejercicio de una facultad que no le atañía no constituye pot" si

misma el delito de prevaricato, sino el de abuso dejíuneión públiea pues, como tiene

dicho la Sala "'si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una labor que no le

corresponde, desarrolla ésta de manera acorde a lo estatuido o, en otras palabras,

tal como lo haría líeitamente el competente, solo está incurriendo en el abuso de

función pública" (subrayado fuera del texto original)ú4._

En conclusión, cuando se presenta un caso en el que la conducta del sujeto activo puede

emnarcarse tanto en el delito del Abuso de la Función Pública como en el de Prevaricato por

Acción, pueden presental"se las siguientes situaciones jufidicas:

(I). El servidor público actúa asumiendo funciones de otro funcionario y emite un acto jurídico

que, de haber sido proferido por el funcionario competente, sefia lícito: en este caso

únicamente debe aplicarse el delito de Abuso de la Función Pública, ya que no se profiere un

acto manifiestamente ilegal, lo cual constituye un elemento necesario para que se consume el

ilícito del Prevaricato.

(II): El servidor público, actuando sin la competencia funcional y asumiendo funciones

correspondientes a otro servidor público, emite un acto manifiestamente ilegal: en este caso

surge un concurso aparente entre ambos tipos penales, que debe solucionarse aplicando el

delito de prevaricato por acción ya que éste subsume el punible del Abuso de la Función

Pública.

64 Desde hace bastante la C.S.J. ha asumido esta posición y la ha manteztido hasta entonces. Para ello puedanconsnltarse las sentencias S.P Sentencia del 14 de septiembre de 1995. Radicado 10131, C.S.J S.P. Sentencia del8 de noviembre de 2011. Radicado 37509 y C.S.J S.P del 22 de abril de 1982. Rad. 26.373. Igualmente,doctrinantes ÿ como GÓMEZ MENDEZ, Delitos Contra la AdminisO'acióu de Justicia, p. 338, apoyan estanfisma tesis, indicando que "hay prevaricato y no abuso de fimción pública cuando de suyo la providencia emitidasea manifiestamente ilegal, aunque haya habido extralinfitación funcional - y- a contrario sensu, si el fimeionarioque abusa de su cargo al asumir una labor que no le corresponde desarrolla ésta de manera acorde a lo estaluido o,en otras palabras, tal como lo haría lícilamente el competente, sólo está incurriendo en el abuso de la funciónpública"

En el caso de la sentencia que amerita este estudio, la C.S.J determinó que el hecho del fiscal

de haber repartido una denuncia a otra fiscalía (cuando esto era de la competencia del director

de la unidad de fiscalías) era una conducta que se emnarcaba en el tipo de Abuso de la

Función Pública. En efecto, el reparto de la denuncia es un acto que no es ilegal por sí mismo

ya que de haberlo realizado el funcionario competente no habria relevancia penal alguna. Es

por esto que no se alcanzan a cumplir los elementos objetivos del Prevaricato por Acción y se

aplica el Abuso de Función Pública, por la sola conducta del funcionario de asumir

competencias con'espondientes a otro servidor público.

6.2 DWERENCIAS ENTRE EL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ABUSODE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO:

La C.S.J. a manera de discusión, se refirió al delito del Abuso de Autoridad por Acto

Arbitrario e Injusto citando la sentencia del 14 de septiembre de 1995 (radicado 10131) y el

problema existente por las confusiones que se pueden generar con el delito de Abuso de la

Función Pública. Aunque el tema no constituye el eje central de la sentencia, vale la pena

abordarlo ya que, dada la similitud de los tipos penales, también se han presentado

confusiones en el momento de darles aplicación judicial.

En efecto, ambos tipos delitos incluyen en su descripción un abuso o exceso en el desarrollo

de las funciones públicas. Es en este punto es donde recae su similitud. No obstante, de la

redacción del tipo del Abuso de Autoridad por Acto Aa'bitrario e Injusto se puede abstraer su

diferencia fundamental con el delito del Abuso de la Función Pública. Así, el primer tipo penal

incluye un elemento objetivo que excluye totahnente la aplicación del segundo. Este elemento

recae en que el servidor público debe cometer la conducta punible con ocasión de sus

funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. Esto permite concluir que, aunque en ambos

delitos es necesario que se cometa un exceso en el ejercicio de la función pública, la naturaleza

de este exceso es diferente en cada uno de ellos.

A diferencia del delito del Abuso de Función Pública en el tipo penal del Abuso de Autoridad

por Acto Arbitrario e Injusto, el servidor público comete el acto abusivo, actuando bajo la

órbita de su competencia funcional y el punto delictivo radica en que su conducta es arbitraria,

caprichosa e ilegal. Piénsese, entonces, en el policía judicial que por capricho propio realiza

allanamientos sin la orden del fiscal de la que habla el artículo 222 del Código de

ProcedUniento Penal6s. En este ejemplo, aunque al policía judicial le corresponden legalmente

este tipo de diligencias, al realizarlas por deseo personal y sin la orden previa del fiscal, se

excede en sus funciones y comete un acto ilegal. Sobre la naturaleza de este tipo penal, ha

dicho la C.S.J que "la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la

función o como desvío de ella hacia fines no eontemplados en la ley66''.

Una vez comprendido esto, la solución sobre el tipo penal prevalente entre este delito y el

Abuso de la Función Pública se hace sencilla. Si el abuso se comete porque el servidor público

actuó de manera caprichosa y arbitraria, realizando actos que normalmente le correspondedan

dentro del ámbito de su competencia, se comete el Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario e

hljusto. En cambio, si el servidor público actuó asumiendo competencias correspondientes a

otro funcionario público, se comete el delito del Abuso la Función Pública.

En este sentido, ambos tipos penales incluyen modalidades de conducta completamente

excluyentes y, por tanto, son tipos alternos. De acuerdo con Posada Maya, cuando dos tipos

penales se presentan como alternos "se hÿterfieren entre ellos como círculos secantes que

cuentan con espacios comunes, que concenü'an los problemas de hÿterpretación frente al

principio de nos bis ídem, y espacios excluyentes que suponen, a la inversa, la imposibilidad

de aplicar de forma shnultánea los supuestos de hecho en concurso efectivo''67. Así, los

espacios excluyentes entre ambos tipos que hnposibilita la existencia de un concurso ideal, lo

constituye el hecho de que el servidor público haya cometido el exceso por asumir

competencias que no le corresponden, o, por excederse arbitrafiamente en actos que

nonnahnente estarán bajo la órbita de sus funciones.

6s Artículo 222. Alcance de la orden de registro y altananfiento. Modificado por el art. 14, Ley 1142 de 2007. Laorden expedida por el fiscal deberá detemfinar con precisión los lugares que se van a registrar. Si se trata deedificacioncs, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o comparthnentos, se indicaráexpresanlente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia.De no ser posible la descripción exacta del lugar o lngares por registrar, el fiscal deberá hldicar en la orden losargumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna circunstancia podrá autorizarse porla Fiscalía General de la Nación el diligencianliento de órdenes de registro y allanamiento indiscrinünados, o endonde de manera global se señale el bien por registrar.66 C.S.J.S.P 20 de Abril de 2005. M.P Dra. Marina Pulido de Barón67 POSADA MAYA, Delito Conthmadoy Concurso deDelitos, p. 251.

Sobre este tema, la C.S.J había desatÿ'ollado una jurisprudencia confusa bajo la cual no era

posible establecer las diferencias entre ambos tipos penales. Por ejemplo, en sentencia de la

Sala Penal, del 17 de noviembre de 2010 (M.P Augusto roáñez Guzmán. Radicado: 35166),

refiriéndose al Abuso de Función Pública, la Corte indicó:

Como se sabe la descripción normativa contenida en el tipo penal transerito tiene dos

eomprensiones eomportamentales, pues es requisito para su comisión que la gestión

hÿdebida del sela,idor ptíblieo eonstituya un acto de abuso de sus propias fimeiones o

de ustnpaeión de otras que no le corresponden68.

DocíTinalmente se habían desan'ollado también, soluciones que no otorgaban una explicación

enteramente satisfactoria. Particularmente, Molina Arrubla indica que el conflicto debía

resolverse a favor del tipo penal del Abuso de la Función Pública, teniendo en cuenta que el

delito del Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o hÿjusto incluye una cláusula de

subsidiariedad69. No obstante, en una reciente providencia, la C.S.J. aclaró el tema,

construyendo una posición muy similar a la que se defiende en este trabajo, de la siguiente

naanera7°:

Sea esta la oportunidad para recoger la regla fijada en CSJ SP, 21 feb 2007 rad.23812, decisión en la que se indicó que el delito en mención ¢¢es una especie delictiva

que tiene doble vía para su comisión, bien porque a iniciativa del sela,idor público

abuse de su señoría domblante de a#'ibueiones oficiales o bien porque usto'pe o#'as

que no son stoÿas, que no le pertenecen o que no le eompeten. Es deeh': el seta,idor

abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la Admhffstración

Pública le petTnite realizar otras fimeiones que no son de su competencia (...))).

Estima la Sala que resulta desacertado afirmar que el delito de abuso de ftmeiónptíbliea se comete, ya sea porque el fimeionaJqo abusa de su cargo, o porque usurpa

una competencia que le corresponde a otro setwidot; puesto que con dicho

planteamiento se da a entender que ese punible puede realizarse en cualquiera de

68 Visión que se comparte en otras sentencias tal como en la sentencia de a C.S.J S.P, sentencia del 2 lde febrerode 2007 rad. 23812.69 MOLINA ARRUBLA, Delitos Contra la Admhffstración Pública, p. 659.70 C.S.J.S.P. Sentencia del 28 de abril de 2015. Radicado. 36784. M.P Fernando Alberto Castro Caballero.

estas dos modalidades, cuando lo que se extrae claro de la redacción del artículo 428

del Código Penal, es que tal conducta solo admite una modalidad (...)

El shnple abuso del cargo es mÿa conducta cto,o desvalor está contenido en o#'o tipo

penal de naturaleza subsidiaria (se refiere al tipo de "Abuso de Autoridad por Acto/u'bitrario e hÿjusto) que se aplica cuando el aprovechamienta del cargo, no implica la

usurpación de la competencia de otro fimcionario público (explicación por fuera deltexto original).

7. CONCLUSIONES:

En los delitos contra la administración pública se haapide el correcto funcionamiento de la

función pública, es decir, de las actividades por medio de las cuales las entidades estatales le

dan cumplimiento a sus finalidades. Es por ello que la intervención penal en este tipo de

conductas delictivas tiene tanta relevancia. No obstante, muchas modalidades de conducta

presentan similitudes que se generan dificultades en la práctica judicial a la hora de determinar

su aplicación. La sentencia de la C.S.J del 24 de septiembre de 2014 (M.P: Eugenio Fernández

Carlier. Red. 39.279), discute la problemática que se presenta cuando en una unidad de

conducta la acción puede enmarcarse en el delito de prevaricato por acción y el de abuso de la

función pública, o en su defecto, abuso de la función pública o abuso de autoridad por acto

arbitrario e hajusto.

Paro dar solución a este problema se explicaron ampliamente los elementos objetivos y

subjetivos del delito del Abuso de la Función Pública. En resumen, este es un delito de mera

conducta estrictamente conectado con el principio de legalidad que cuando se comete, lesiona

el bien julídico protegido de la Administración Pública. Su elemento nonnativo particular

consiste en que el servidor público asume funciones correspondientes a las de otro

funcionario.

Cuando se presente un conculÿo aparente entre el delito de Abuso de la Función Pública y el

delito de Prevaricato por Acción, la solución debe basarse analizando el acto juridico en sí

mismo considerado. Si éste es manifiestamente ilegal, debe preferirse el segundo de los delitos

anunciados, ya que el Abuso de Función Pública se subsumiria en éste. Si el acto jurídico no

es manifiestamente ilegal, debe preferirse el delito de Abuso de Función Pública ya que no

concunifian todos los elementos objetivos típicos del Prevaricato. Por otro lado, frente al

dilema que se presente entre el Abuso de Función Pública con el Abuso de Autoridad por Acto

Axbihario e Injusto, la solución del concurso aparente radica en determinar si el funcionario

público cometió e! abuso bajo la órbita de su competencia funcional o no. En el primero de los

casos, se debe aplicar el Abuso de Autoridad por Acto Aabitrario e Injusto y en el segundo de

ellos, debe aplicarse el Abuso de Función Pública.

Dada la trascendencia de los delitos, es importante aclarar este tipo de problemáticas

dogmáticas para que en su aplicación judicial no se presenten problemas de indebida

calificación jurídica que puedan llevar a nulidades de procesos, o peor aún, a prescripciones de

delitos por una mala interpretación de los tipos o de los concursos existentes. Se espera que

por medio de este trabajo se conhibuya con este objetivo dándole una mayor claridad a todo lo

anterior, con base en la doctrina y la jurisprudencia existente.

8. BIBLIOGRAFÍA:

8.1 Libros:

CANCINO. Alberto José. Delitos Contra la AdnUlfistración Pública. En: Lecciones de Derecho Penal. ParteEspecial. U1Uversidad Externado de Colorabia. 2" Ed. Bogotá. 2011.

FERRÉ Juan Carlos Olivé. Autoría y Delitos Especiales. Obtezfido en:http://aidpespana.uelna.es/pdf/barberol/52.pdf, pp. 1015. el 16 de octubre de 2015.

GÓMEZ MÉNDES Alfonso. Delitos Contra la Adnfitfistración Pública. Universidad Extemado de Colorabia.Bogolá. 2000.

BERNAL PINZÓN Jesús. Delitos Contra la Administración Pública. Editorial Temis. Bogotá. 1965.

FERREIRA DELGADO Frmlcisco. Delitos Contra la Administración Pública. Segunda Edición. Ed. Temis,1985.

MADARIAGA SANGUINO Alirio. Delitos Contra la Admilfistración Pública. Librería Jurídica Sáucliez R. Ltda.Medellín. 2008

MOLINA ARRUBLA Carlos Mario. Delitos Contra la Admhfistración Pública. Editorial Leyer. Universidad deMedellín. Tercera Ed. 1999.

ORTIZ RODRÍGUEZ Alfonso. Manual de Delÿcho Penal Especial. Universidad de Medellín. Medellín 1985.

PEREZ, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes general y especial. Tomo HI. Editorial Temis. 2ÿ edición. Bogotá1990.

PACHECO OSORIO, Pedro. Derecho Penal Especial. Tomo I. Editorial Temis. 4" Ed. Bogotá. 1978.

PABÓN PARRA Pedro Atfonso. Código Penal Esquemático. Doctrina y Ley Ltda. Tercera edición. Bogotá.2012.

PABÓN PARRA Pedro Alfotÿso. Delitos Contra la Administración Pública, Ediciones Ciencia y Derecho. 1997.

PEÑA OSSA Erleans de Jesfis. Delitos Contra la Administración Pública. Editorial Gustavo lbañez. Bogotá.1995.

POSADA MAYA Ricardo. El Dolo en el Código Penal del 2000R en: Temas de Derecho Penal. EdicionesUnidades. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2008.

POSADA MAYA Ricardo. Delito Continuado y Concurso de Delitos. Editorial lbáñez. Ed, 2012,

CLAUS Roxin. Derecho Penal Parte General, Tomo I, Traducción de la 2ÿ edición Alemana. Editorial Civitas.S.A. Madrid. 1997.

URIBE GARCÍA Saul. Delitos Contra la Administración de Justicia. Ediciones Unalúa. Medellín. 2012

VIDAL PERDOMO Jahne. Derecho Adnfinistrativo. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1987.9a ed.

VELÁSQUEZ VELASQUEZ Feraando. Mmmal de Derecho Penal Parte General. Quinta edición. Ed. Andr¿sMorales. Bogotá. 2013

8.2 Sentencias:

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 14 de septiembre de 1995. Radicado 10131,

Corte Constitucional. Sentencia C 563 de 1998. M.P Dr. Antonio Barrera Carbonetli. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 7 de noviembre de 2001. M.P. Edgar Lombana Trujillo.Radicado. 18351.

Corte Constitucional, Sentencia C 917 de 2001, M.P Alfi'edo Beltrán Sierra.

Corte Suprema de Justicia. S.P, Sentencia del 25 de febrero de 2003. M.P Álvaro O, Perez Pinzón.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 20 de Abril de 2005. M.P Dra, Marhm Pulido de Barón

Corte Suprelna de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 21 de febrero de 2007. M.P Yesid Ramírez Reyes.

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 18 de abril de 2007 M.P Alfredo Gomez Quintero.Radicado. 23250.

Corte Supreina de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 29206 del 15 de mayo de 2008. M.P Yesid RanúrezBastidas.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 15 de mayo de 2008. M.P Yesid Ramírez Bástidas. Rad:29206.

Corte Suprema de Justicia. S.P. Sentencia del 15 de mayo de 2008, M.P Yesid Ramh'ez Bastidas. Radicado 29206

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 17 de noviembre de 2010. MP Augusto lbiafiez Guzmán.Radicado. 35166.

Corte Suprenÿta de Justicia. Sala Penal, Sentencia del 8 de noviembre de 2011. M.P Fernando Alberto CastroCaballero. Radicado 37509

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 28 de febrero de 2012. Radicado 37883.

Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 24 de septiembre de 2014, M.P Eugenio Fernández Calier,Radicado 39.279

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de abril de 2015. M.P Femadno AlbertoCastro Caballero. Radicado. 36784.

ANEXO SENTENCIA

SP12926-2014

RADICADO 39.279

®

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MAGISTRADO PONENTE

SP12926-2014

Radicado 39.279

Aprobado acta número 318

Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil

catorce (2014)

Proceso 39.279Segunda instancia

César Fernández Vega

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por

la defensa y la fiscalía contra la sentencia del 23 de mayo de

2012, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal

Superior de Manizales, mediante la cual condenó al doctor

CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, Fiscal Segundo

Local de Puerto Boyacá, como autor del delito de abuso de

función pública.

HECHOS

El doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, Jefe

de Unidad y Fiscal Segundo Local Delegado ante los Jueces

Penales Municipales de Puerto Boyacá, entre el 26 y 29 de

diciembre de 2006 fue encargado de la Fiscalía Primera Local

de la misma sede, días en que la titular del despacho

disfrutaba del descanso compensatorio de fin de año

dispuesto por la institución.

Aprovechando dicha situación, dispuso que la denuncia

formulada el día 26 de diciembre de 2006 contra el Patrullero

de la Policía Erminson Girón Valderrama, por la presunta

comisión del delito de abuso de autoridad, pasara de la

2



Fiscalía primera a la cual le correspondió en reparto, a la

segunda de la cual el acusado era titular, con el pretexto de

equilibrar la carga entre los despachos, pese a que el mayor

volumen de expedientes lo tenía la fiscalía que él presidía.

Luego de ello, dispuso que se realizara una audiencia de

conciliación que no prosperó y finalmente un nuevo fiscal lo

remitió ante el Fiscal Seccional, funcionario que solicitó la

preclusión de la investigación, petición que efectivamente el

juez aceptó.

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

1.- El 18 de febrero de 2011, el Fiscal Cuarto Delegado

ante el Tribunal Superior de Manizales, concurrió ante el

Juez Tercero Penal Municipal con Función de Control de

Garantías de Puerto Boyacá, con el fin de imputarle al doctor

CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, ex fiscal local de

dicha localidad, la posible comisión del delito de Abuso de

Función Pública, cargo que el imputado no aceptó.

2.- El 16 de marzo siguiente, el mismo funcionario

radicó el escrito de acusación contra el doctor FERNANDEZ

VEGA, por la probable comisión del delito de Abuso de

3



Función Pública, conducta descrita en el Libro 2, Título XV,

Capítulo noveno de la Ley 599 de 2000, agravada por la

posición distinguida del acusado, de acuerdo con el numeral

8 del artículo 57 de la misma ley.

3.- El 13 de abril del mismo año, la Sala de Decisión

Penal del Tribunal Superior de Manizales llevó a cabo la

audiencia de formulación de acusación, y el 12 de julio

siguiente instaló la audiencia preparatoria.

En ella se enunciaron las pruebas y se dieron a conocer

las estipulaciones probatorias. El Tribunal decretó las

solicitadas por las partes, incluida, como prueba de

referencia, la entrevista de Andrés Felipe Hurtado Ortiz,

que la Sala admitió al resolver el recurso de reposición

interpuesto por la fiscalía.

5.- El 18 de agosto del mismo año se inició el juicio oral,

el cual concluyó el día 3 de octubre siguiente, día en el cual

la Sala anunció el sentido del fallo.

6.- El 23 de mayo de 2012, se llevó a cabo la audiencia

de lectura de la sentencia, mediante la cual el Tribunal

condenó al doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA,

4



como autor del delito de abuso de función pública, a la pena

principal de dieciséis meses de prisión, sanción que

suspendió condicionalmente por un periodo de prueba de

dos años, y a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por cinco años.

La Fiscalía y la defensa apelaron la decisión.

LA DECISIÓN IMPUGNADA

Ante la petición de la defensa - que alegó la nulidad de

la actuación por indebida calificación juñdica de la conducta

debido a que, en su opinión, a su cliente se le ha debido

imputar el delito de riricato por acción y no el de abuso de

función pública, sin que ello implique aceptar que lo hubiese

cometido -, el Tribunal desestimó la solicitud, de una parte

porque tal inconformidad la ha debido proponer en la

audiencia de formulación de acusación, escenario diseñado

con ese fin, y de otra, porque el defensor omitió señalar su

trascendencia, bondades y ventajas de la nulidad propuesta,

cuestión que consideró que de atender agravaría la situación

del inculpado en lugar de favorecerla.

5



Respecto del delito de abuso de la función pública por el

cual fue acusado el ex fiscal, señaló que efectivamente se

constató que el procesado, sin tener competencia para ello,

trasladó de una fiscalía a otra el proceso que se seguía contra

el Patrullero de la Policía Erminson Girón Valderrama, con

el pretexto de equiparar la carga laboral, cuestión

evidentemente innecesaria, pues la fiscalía a cargo del

acusado tenía bajo su responsabilidad 453 asuntos,

mientras que la primera tan solo 187, con lo cual se

demuestra que la razón subyacente no era la argÿüida, sino la

de mantener informado al alcaide municipal del avance de la

investigación contra su escolta.

Acerca de esta situación, el Tribunal explicó que con los

testimonios de Luis Evelio Ospina López y Leonel Uribe

Hernández, se demostró el interés del fiscal por mantener

informado al alcaide del avance de las investigaciones en su

contra, incluida la que se llevaba contra su escolta. Según

ellos, las investigaciones contra el allcalde Luis Eduardo

Álvarez no prosperaban, y de acuerdo con lo dicho por

Ospina López, en ÿÿesa época se delató una alianza que había entre

la administración y él como jíscal, por qué lo digo, porque en Puerto

6



Boyacá es un municipio que nadie es capaz de decir algo de frente",

apreciación que el testigo redondeó afirmando que "el doctor

CIÿSAR desde que llegó a Puerto Boyacá, se empezó a rumorar de las

reuniones clandestinas con algunos jefes paramilitares, y se empezó a

rumorar o sea deár como rumor, es que había dinero de los delincuentes

hacia los jíscales. "

Esas afirmaciones, según el Tribunal, las corroboró el

agente del CTI Luis Alejandro Barreiro, quien manifestó que

al entrevistar a los testigos mencionados, le dijeron que los

fiscales "recibían dinero, pues Andrés Felipe manifestó en la entrevista

en que yo estuve, porque tengo entendido que él rindió otra entrevista,

que él le llevaba el dinero, que era él que le llevaba el dinero a él, al

señor, al doctor CÉSAR AUGUSTO FERNANDEZ y a los investigadores

del CTI", y que la relación entre la investigación que el fiscal

cambió y el interés del alcaide, obedecía a que el denunciado

era escolta del burgomaestre.

El Tribunal también destacó la declaración de Raquel

Gallo, otra investigadora del CTI que entrevistó a Andrés

Felipe Hurtado, ex compañero permanente de la hija del

alcalde, quien se autodefinió como testaferro del

burgomaestre y por tal razón aseguró que entregó a Elías 7

millones de pesos para repartirlos entre CÉSAR AUGUSTO

FERNÁNDEZ VEGA, Jairo y Libardo Bocanegra, con el fin

7



de que los funcionarios mantuvieran informado al alcaide de

las denuncias en su contra y del estado de los procesos.

Destacó asimismo que en la entrevista del 4 de marzo

de 2008, Andrés Felipe Hurtado manifestó que el Director

del CTI era el encargado de recibir la plata que enviaba el

alcaide, y que ese dinero se destinaba a pagar información

relacionada con las denuncias que se formulaban contra la

primera autoridad municipal, al punto que, según el testigo,

"como a los dos meses, volvimos Sandra y yo a llevar siete millones y

medio a la vivienda de E!ías para los señores Jairo, Libardo y César, el

Fiscal de Puerto Boyacá, para que lo dividiera entre esas tres personas."

Desestimó la crítica de la defensa que sostuvo que el

testigo Andrés Felipe Hurtado actuó bajo el influjo de los

problemas personales que tenía con Sandra Liliana Álvarez,

hija del alcaide, y los desatendió tildándolos de alegatos que

plantean visiones particulares y genéricas del asunto, pues

en su opinión la defensa "no hizo ningún aporte para enfrentar la

realidad jurtdica que somete a su defendido en la actuación y en el que la

fiscalía protagonizó un verdadero papel instructor para lograr convencer

a éste juez colegiado, con su teoría del caso."

8



Después de reflexionar sobre el mérito probatorio de la

entrevista y de su valor como prueba de referencia, concluyó

que en este caso era esencial para establecer el verdadero

motivo de la reasignación del expediente, puesto que con ella

se podía comprobar que el doctor CESAR FERNÁNDEZ

VEGA tenía un "soterrado interés en impulsar una investigación que

por reparto le había correspondido a su colega de territorio, emitiendo y

signando una resolución como si tal actuar tuviese la potencialidad de

variar las reglas del reparto o de aclarar la abusiva función desplegada".

Destacó, asimismo, que documentalmente se estableció

que no existía el desequilibrio alegado, pues la fiscalía

primera tenía 187 expedientes bajo su responsabilidad y la

segunda 453, y en el mes de diciembre se registró un reparto

de 42 asuntos para la una y 40 para la otra, cifras que

desvirtúan la supuesta bondad de la medida tomada por el

fiscal, lo cual, a contrario sensu, indica que el móvil de la

decisión era distinto.

Concluyó que el fiscal actuó con el sesgado pretexto de

solucionar un desequilibrio de trabajo que no existía, lo cual

devela la antijuridicidad del comportamiento, al despojar a la

9



fiscal mediante un acto que contiene una falsa motivación de

un proceso que le había sido legalmente asignado.

Por último, consideró que haber obrado contra toda

disposición para alterar las reglas del reparto y no informar a

la fiscal ni a sus superiores de esa decisión, son

circunstancias que demuestran el dolo con que obró el

acusado, lo cual junto a la prueba del tipo objetivo permite,

más allá de toda, duda establecer su responsabilidad y

condenar al acusado.

FUNDAMENTOS DEL RF_ÿURSO

i.- La defensa.

Solicita que se revoque la decisión y en su lugar se

absuelva al acusado del cargo por el cual se le juzgó.

Señala que con el delito de abuso de función pública se

pretende sancionar conductas de funcionarios que prevalidos

o amparados en su cargo, realizan funciones diversas de las

que legalmente les corresponden. En su opinión, el hecho de

entregarle un asunto a una fiscalía distinta a la cual le fue

10



asignada la investigación no constituye delito, sobre todo si el

fiscal no toma ninguna determinación de fondo que

favoreciera a cualquiera de las partes.

Diserta acerca del principio de lesividad y destaca la

función crítica del bien jurídico, para después de hacer

mención a importantes tratadistas y al pensamiento de la

Sala sobre el tema, concluir que "no es posible fundamentar una

condena en contra del señor FERNÁNDEZ VEGA con base únicamente

en el fin de prevención general positiva de la pena, pues, como lo he

señalado a lo largo de esta impugnación, el derecho penal en un Estado

Social de Derecho como el Colombiano, debe estar orientado hacia la

protección subsidiaria y fragmentaria de bienes jurídicos."

Enseguida, teóricamente discurre acerca del concepto

de conducta, se refiere a eventos de exclusión de

responsabilidad, habla extensamente de la tipicidad, del nexo

causal y de la imputación juñdica del resultado, de la

antijuridicidad y de la culpabilidad, sin indicar cómo pueden

incidir esas categorías dogmáticas para solucionar el caso

que se juzga.

11



Considera, para finalizar ese tema, que la situación del

doctor CÉSAR FERNÁNDEZ VEGA no se puede analizar por

fuera del contexto en el cual la conducta se inscribe, es decir,

en su afán de realizar su trabajo como ente investigador.

En relación con el testimonio y su apreciación, insiste

en temas doctrinarios y sin decir por qué o cómo, sostiene

que no existe prueba que lleve al juez al convencimiento

acerca de la conducta y de la responsabilidad del acusado.

Por lo tanto, solicita revocar la sentencia y absolver a su

defendido.

2.-EIAcusado

Considera que la decisión del Tribunal no es fiel a las

pruebas practicadas en el juicio oral y denuncia la

equivocada comprensión del tema que se juzga.

Acepta que estuvo encargado del 26 al 29 de diciembre

de 2006 de la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces

Municipales, fechas en las cuales se desempeñaba también

como Fiscal Segundo ante los mismos despachos judiciales y

12



como Jefe de Unidad, y que en tal función dispuso el traslado

del expediente ya conocido de la Fiscalía primera a la

segunda, con el convencimiento errado e invencible de que

había una desigualdad en el reparto.

No lo hizo, como se asegura, para mantener informado

al Alcaide acerca de actuaciones judiciales que podían afectar

su imagen, como lo sostuvo la fiscalía al desarrollar una

teoña del caso que el Tribunal sin mayor reflexión aceptó al

concluir que el acusado "efectivamente tenía un móvil, una razón

ilícita, una justificación para que el expediente de marras estuviera bajo

su custodia, tramitación y decisión, logrando de contera los benejícios

económicos así esclarecidos."

Para sustentar semejante teoña, dice, la fiscalía

presentó los testimonios de Luis Evelio López Ospina, del

abogado Leonel Uribe Hernández y los de Luis Alejandro

Barreiro, Raquel Gallo Londoño y Carlos Andrés

Campuzano, estos tres últimos investigadores del CTI, y la

entrevista del fallecido Andrés Felipe Hurtado Ortiz, los

cuales fueron suficientes para que el Tribunal sin mayor

reflexión y equivocadamente dedujera que el acusado actuó

13


Cdsar Fernández Vega

con el ánimo protervo de mantener informado al alcalde de la

actuación.

Esos testigos, a su juicio, se refieren a habladurías,

rumores o chismes sin fundamento. No saben, ni les consta

nada sobre el hecho específico que se juzga. Se refieren a

comentarios de la opinión, según dicen. A lo que oyeron o

escucharon de Andrés Felipe Hurtado, yerno del alcaide, y

por eso Luis Evelio López Ospina y el abogado Leonel Uribe

se limitan a manifestar que eso se comentaba, refiriéndose a

supuestos actos de corrupción en general, pero no al caso en

particular. Sin embargo, se dio por cierto que el acusado se

beneficiaba económicamente, sin precisar la prueba de esa

afirmación.

Considera que la decisión se sustentó en testimonios de

personas que le tienen animadversión, como ocurre con el

doctor Leonel Dribe, abogado que fue procesado por el delito

de hurto agravado por la confianza por apoderarse de los

honorarios de sus clientes, y Luis Evelio López Ospina, ex

candidato a la alcaldía por el archivo de una investigación en

la cual él era denunciante, y eso sin contar con que Andrés

Felipe Hurtado, el célebre testigo de referencia, también

tenía interés en implicar al fiscal, por haber sido procesado

14



por la posible comisión del delito de Violencia Intrafamiliar

ante los maltratados ocasionados a su ex compañera e hija

del alcaide.

Nadie, en consecuencia, ha declarado ni podrá decir

válidamente que a él se le entregó dinero con el fin de

cambiar un expediente de una fiscalía a otra, e incluso si se

aprecia como debe ser la entrevista del señor Andrés Felipe

Hurtado, en ella habla de un dinero que llevó a la casa de un

señor Elías, de quién nunca se indagó quién es, cuándo,

cómo o para qué llevó el dinero, que al menos no se ha

demostrado que fue para realizar la conducta que se juzga.

compañera del testigo de referencia e hija del

desmintió en el juicio oral esas afirmaciones, y

consideró que Andrés Felipe Hurtado se

Aparte de esas imprecisiones, el Tribunal no tuvo en

cuenta que Sandra Álvarez, mencionada en la entrevista, ex

alcaide,

tampoco

retractó,

informando que había declarado según se lo sugirieron el

abogado Leonel Uribe y el ex candidato Luis Evelio Ospina,

dos de los testigos que sustentan su dicho en lo que dicen

oyeron o escucharon y no en lo que vieron.

15



En fin, considera que la prueba testimonial no tiene

vocación para llevar al juez al convencimiento acerca de la

conducta y de la responsabilidad y que no existe evidencia de

que el fiscal conociera del trámite administrativo que había

que seguir para cambiar la asignación de un expediente, o

que hubiese favorecido al alcaide con sus decisiones, pues

como Fiscal delegado ante los Jueces Penales Municipales,

no era competente para conocer de asuntos que por el fuero

legal del alcaide le corresponde conocer a los Fiscales

seccionales ante los Jueces Penales del Circuito.

Pide, por lo tanto, que se profiera sentencia absolutoria.

3.- La Fiscalía

Solicita que se revoque la sentencia respecto de la

suspensión condicional de la pena, pues el Tribunal no

analizó con la ponderación necesaria ¢'la modalidad y gravedad

de la conducta punible", lo cual de haber hecho, impedía la

concesión del subrogado penal.

16



Considera que la conducta es grave: no se demostró el

desequilibrio de la carga laboral y el Fiscal tenía un marcado

interés en controlar las investigaciones en las cuales estaba

interesado el alcaide del municipio. Además, al ordenar el

cambio de un expediente de un despacho a otro incurrió en

una modalidad delictual censurable, más aun tratándose de

un Fiscal Delegado. Por eso la concesión del subrogado

puede tener un alto impacto en la comunidad.

De otra parte, no se trata simplemente de variar una

asignación, sino, como se probó con las declaraciones de los

investigadores Raquel Gallo Londoño y Luis Alejandro

Barreiro, y de Leonel Uribe Hernández y Andrés Felipe

Hurtado (fallecido), ese acto tenía la censurable intención de

€€controlar y manejar las investigaciones en las que pudieran verse

comprometidos los intereses de terceras personas y particularmente las

del Alcalde de Puerto Boyacá, tal y como lo resalta el Tribunal en su

sentencia de primer grado", situación delicada que no puede

perder de vista el Juez.

En fin, dice el impugnante, la gravedad superlativa de la

acción que traduce un mayor grado de injusto, torna

indispensable la ejecución de la sanción penal como

17



respuesta proporcional a la agresión, sobre todo teniendo en

cuenta las especiales circunstancias en que ejecutó la

conducta un funcionario a quien la sociedad le ha encargado

la ÿfacultad de administrar justicia".

Por lo demás, el acusado se encuentra condenado por

un delito contra la fe pública, conducta que aceptó y por la

cual le fue impuesta una pena de 39 meses de prisión; y

privado de la libertad por la comisión de los delitos de

concusión y usurpación de funciones públicas, cuestiones

que no están acreditadas en el proceso, pero que el Tribunal

conoce por ser la autoridad encargada de juzgar a los jueces

del Distrito Judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Dos temas que debe resolver la Corte: uno, determinar

las caracteñsticas dogmáticas del injusto de abuso de

función pública y dos, la prueba requerida para condenar.

Primero. De acuerdo con el artículo 6 de la

Constitución Política, ÿ'los particulares solo son responsables ante

18



las autoridades por infringir la Constitución y las leyes", mientras que

"los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o

extralimitación en el ejercicio de sus funciones." Este enunciado, y el

del artículo 122 del mismo Ordenamiento, según el cual "no

habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o

reglamento", permiten explicar por qué es constitucionalmente

admisible que se penalice la infracción a la denominada

cláusula especial de sujeción, cuando un funcionario público

realiza funciones públicas distintas de las que legalmente

puede efectuar dentro del ámbito de su competencia.

De otra parte, según el artículo 209 de la Constitución

Política, la función pública '¢está al servicio de los intereses

generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad",

postulado del que se desdice si el servidor realiza funciones

públicas diversas a las que por ley le corresponde, a

condición de que materialmente se afecte los principios de la

función pública, como puede ocurrir cuando un fiscal, sin

competencia para ello, decide reasignar una investigación en

perjuicio del interés general, la moralidad, eficacia, economía

e imparcialidad que le son inherentes a la función judicial.

19



Por lo tanto, mediante el artículo 428 de la Ley 599 de

2000 pretende proteger el bien juñdico en cuestión, en los

siguientes términos:

"Abuso de función pública. El servidor público que

abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las

que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a

dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por cinco años."

A partir de estas nociones y de la configuración de la

administración pública como un bien jurídico institucional

esencialmente dinámico, es posible diferenciar el delito de

abuso de función pública del prevaricato, conducta que el

defensor cree que ha debido atribuirse al ex fiscal y que de

aceptarse, como bien expresó el Tribunal, desmejoraña la

situación jurídica del justiciable, aun cuando hay que

convenir en que la defensa lo hace no con ese propósito sino

con el de demandar la nulidad de la actuación por una

indebida calificación de la conducta, sin explicar en todo

caso los réditos que le reportaría atender esa petición.

20



Pero no tiene razón: tanto en el delito de abuso de

función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a

la ley, pero por el contenido singular de la conducta y la

manera como se interfiere el bien juñdico de la

administración pública, el comportamiento que se atribuye al

ex fiscal se adecúa al tipo penal de abuso de la función y no

al de prevaricato, como en seguida se verá.

En efecto:

El eje de la conducta del delito de abuso de función

pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una

atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro

funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En

cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en

el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe

manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras,

mientras en el abuso de función pública el servidor realiza

un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que

puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es

manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.

21



"Acertó entonces el Tribunal en la decisión recurrida, al

señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en

donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que

puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene

facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el

prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto

es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta." (CSJ SP,

radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995)

Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo

siguiente:

Desde este punto de vista, la adecuación típica se debe

realizar con referencia al tipo penal de abuso de función

pública, que es, como se verá, la conducta que el funcionario

realizó, al disponer mediante un acto reservado al Fiscal

General de la Nación, la reasignación de un proceso que le

fue adjudicado a una fiscalía distinta a la que él presidía.

Por lo tanto, la petición de nulidad es inadmisible.

22



Segundo. En cuanto a la prueba para condenar, el

artículo 372 de la Ley 906 de 2004 exige que se pruebe, más

allá de toda duda, los "hechos y circunstancias materia del juicio", y

que el acusado es responsable del delito por el cual se le

acusa, como autor o partícipe.

De acuerdo con ello, la fiscalía tiene en la dogmática un

primer límite o, en otras palabras, en el tipo penal un

referente que no puede desbordar. En ese sentido, se estipuló

y probó, que el doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ

VEGA se desempeñó como Jefe de Unidad y Fiscal Segundo

Local de Puerto Boyacá entre el 26 y 29 de diciembre de 2006

y que en esas mismas fechas fue encargado de la Fiscalía

Primera del mismo nivel de la misma ciudad, ante la

ausencia transitoria de su titular, según lo dispuso el

Director Seccional de Fiscalías de Manizales en la Resolución

0483 del 13 de diciembre de 2006.

También se estipuló y probó, que el proceso contra el

patrullero de la Policía Erminsun Girón Valderrama le fue

asignado a la fiscalía primera local de la cual era titular la

doctora Amparo Ramírez Arias, y así mismo está acreditado

que el 29 de diciembre de 2006 el fiscal acusado se auto

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asignó el expediente que le había sido entregado por reparto

a un despacho diferente al suyo, con la excusa de equilibrar

una carga laboral que, también se probó, no tenía la

desproporción que el fiscal adujo como fundamento de dicha

determinación.

En efecto:

Para el año 2006, la fiscalía segunda, de la cual el

acusado era titular, tenía a su cargo 453 asuntos, mientras

que la primera 188, y en diciembre, a la primera le fueron

asignados 40 expedientes y a la segunda 42, lo cual

demuestra que la inexplicable pretensión de igualar la carga

laboral, así se diga que se hacía en relación con el mes de

diciembre, ocultaba una finalidad distinta, pues la

descompensación entre los despachos en el índice total era

manifiesta. De otra parte, aceptando en gracia de discusión

la bondad de la decisión, no existe razón que explique por

qué no se reasignó un asunto al azar, sino precisamente

aquel en que estaba comprometido un policía que fungía

como escolta del alcaide.

24

Proceso 39.2 79Segunda instancia


En ese margen, obsérvese que mediante resolución

número 0-3605 del 3 de noviembre de 2006, 'ÿpor medio de la

cual se reglamentan los mecanismos de reasignación de investigaciones",

el Fiscal General de la Nación dispuso en el artículo segundo

lo siguiente:

'Proeedencia. Tanto la designación de fiscales delegadosespeciales como la reasignación de investigaciones entredespachos de jíscalía, procederá por solicitud de cualquierade los sujetos procesales, del denuneianteÿ víctimas o deterceros que evideneien interés en la búsqueda de la verdady la justicia, siempre que se sustente en razones objetivascalificables como excepcionales, especialmente en los queprocede el cambio de radicación y siempre que esas circunstanciasno puedan ser subsanadas a través de los mecanismos procesalesprevistos en la legislación vigente."

Con dicha resolución por lo demás, se articula la

legislación a lo señalado por la Corte Constitucional en la

sentencia C 873 de 2003, que indicó lo siguiente:

'¢En consecuencia.., el cambio en la asignación deprocesos únicamente puede ser realizado por el FiscalGeneral de la Nación, teniendo en cuenta las pautasestablecidas en los acápites precedentes de estaprovidencia -es decir, que se adopte esta determinaciónmediante resolución motivada debidamente notificada a losafectados, y sin que implique una invasión de la independencia yautonomía de los Jÿscales delegados."

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Por lo tanto, el que se haya confiado la competencia al

Fiscal General de la Nación y los graves motivos para invocar

la reasignación de un proceso, denota el celo por garantizar

la independencia, imparcialidad y autonomía, finalidades de

la administración de justicia que el acusado perturbó al

tomar una determinación que desde el nivel constitucional y

legal le estaba prohibida.

De manera que la prohibición expresa para tomar ese

tipo de determinaciones, la gravedad de los motivos que se

deben alegar y la competencia expresa del Fiscal General de

la Nación para resolver, permiten concluir inequívocamente

que el fiscal acusado desbordó la órbita de sus atribuciones

sustentando su decisión en razones inatendibles con tal de

quitarle a la fiscal primera un asunto que fue distribuido

legítimamente.

Esas situaciones, cabalmente probadas en el

expediente, demuestran sin la menor duda el tipo objetivo y

desde la culpabilidad se ofrece evidente, en las condiciones

anotadas, que al ex fiscal le era exigible actuar de acuerdo

26



con el orden legal en la medida que podía y debía hacerlo.

Por tal razón, ante la contundencia de la evidencia, la

condena proferida debe confirmarse.

Tercero. Como se ha explicado, el artículo 372 de la Ley

906 de 2004, exige para condenar que se pruebe, más allá de

toda duda, 'ÿel hecho y sus circunstancias". Con esa finalidad y

para acreditar el énfasis del injusto y la intensidad del dolo,

la fiscalía se empecinó en demostrar la relación entre el fiscal

y el alcaide y el interés de éste por incidir en el trámite de los

procesos.

En ese propósito se valió de la declaración que por fuera

del juicio oral ofreció Andrés Felipe Hurtado, la que a

manera de prueba referencia fue decretada por el Tribunal, y

de los testimonios de los investigadores Luis Alejandro

Barreiro, Raquel Gallo Londoño y Carlos Andrés

Campuzano, y de los ex candidatos a la alcaldía de Puerto

Boyacá, Luis Evelio López Ospina y Leonel Uribe

Hernández.

27



Al haber sido ultimado, la declaración de Andrés Felipe

Hurtado ante los funcionarios de policía judicial es admisible

como prueba de referencia, de conformidad con el literal d

del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. La Corte, entonces,

debe analizar si es creíble, y si lo es, si lo son los testimonios

de los investigadores judiciales y de Luis Evelio Ospina y

Leonel Uribe Hernández, testigos todos que derivan su

conocimiento de lo que Andrés Felipe Hurtado les comentó.

Pues bien:

En general, la Sala ha indicado que la práctica y

legitimidad de la prueba se funda en los principios de

contradicción y confrontación que son consustanciales al

juicio oral (cfr., entre otras, CÿK] SP, radicado 36518 del 90 de octubre

de 2003 y artículos 16 y 347 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, de

acuerdo con el artículo 437 del Código de Procedimiento

Penal, es posible llevar al juicio declaraciones ofrecidas por

fuera del debate público, con el fin de probar "uno o varios

elementos del delito, el grado de intervención, las circunstancias de

atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño

irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no

sea posible practicarla en el juicio".

28



En ese margen, Andrés Felipe Hurtado, en entrevista

que ofreció el 4 de marzo de 2008 a la investigadora Raquel

Gallo, relacionada con la investigación de conductas

distintas a la que se juzga y que el fiscal llamó proceso

matriz, no se refirió expresamente a reuniones entre el

alcaide y el fiscal ni a la amistad entre ellos, pero si mencionó

que algún día que no precisó, acompañó a su novia a

entregar 7 millones y medio de pesos a Elías, para que éste a

su vez los repartiera a varios funcionarios, y entre ellos al

fiscal acusado.

Y aun cuando posteriormente se retractó de esa versión,

en una segunda entrevista que le recibió el investigador

Carlos Andrés Campuzano el 19 de enero de 2011, se refirió

al interés del fiscal CÉSAR FERNÁNDEZ VEGA por acercarse

al alcaide Luis Evelio López, padre de su ex compañera

sentimental, quien habría propiciado un encuentro entre

ellos, sin que pudiera enterarse de lo que allí se discutió y sin

poder precisar, pese a una concreta pregunta al respecto, si

el fiscal recibía dineros del alcaide.

Si bien el testigo se retractó de su inicial apreciación, lo

cierto es que en la segunda oportunidad se refirió a la

29



amistad entre el alcaide y el fiscal acusado, hecho que en

conjunto con los otros medios de prueba que se han

mencionado, permite inferir que la declaración de Andrés

Felipe Hurtado no es inverosímil. En efecto, si no existe

ninguna justificación objetiva para explicar el traslado del

expediente contra el patrullero de la policía y escolta del

alcaide de una fiscalía a otra, entonces la única admisible es

la que refiere el testigo, quien por haber convivido con la hija

del alcaide estuvo en posibilidad de conocer de la amistad

entre el burgomaestre y el doctor FERNÁNDEZ VEGA.

Con relación a otros supuestos la prueba de referencia

es problemática: de una parte, quienes se refieren a la

afinidad entre el alcaide y el fiscal y al interés monetario que

los unía, lo hacen con fundamento en lo que el testigo

fallecido les habría dicho, pero colocan en su boca

expresiones que nunca dijo y que el entrevistado por su

gravedad no hubiese ocultado a los funcionarios judíciales

que lo entrevistaron. Luis Evelio López Ospina, ex

candidato a la alcaldía, por ejemplo, aseveró que Andrés

Felipe Hurtado le comentó que el fiscal era parte de la

nómina del alcaide y que mensualmente recibía dos y medio

millones de pesos, y el doctor Leonel Uribe Hernández,

30



veedor municipal y también ex candidato a la alcaldía,

declaró que el testigo le comentó que él pagaba a los fiscales,

algo que además, en su decir, se rumoraba en el pueblo, pero

que el testigo nunca mencionó a los investigadores judiciales.

Desde ese punto de vista, López Ospina y Uribe

Hernández, quienes derivan la razón de ser de su dicho del

testigo fallecido se refieren a aspectos que el declarante

nunca dijo y que de haberlas conocido, seguramente por

haber comparecido en mayo de 2008, fecha muy próxima a

los hechos que se juzgan, no hubiese ocultado a la

investigadora que lo entrevistó. De manera que por tal

circunstancia, la declaración de éstos últimos no ofrece la

credibilidad necesaria para probar que de por medio

estuviera un interés económico en relación con la concreta

conducta que aquí se juzga; debido a que, se reitera, la

fuente de la que derivan su conocimiento no expresó

semejantes afirmaciones ante los funcionarios judiciales.

Por consiguiente, con base en esas dudas insalvables

no se puede probar más allá de toda duda que el motivo o el

interés para variar la asignación del proceso obedeciese a

una retribución económica, y de haberse establecido habña

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que pensar que si la función se negoció, no se trataría

propiamente de un abuso, sino de la venta de la misma. Pero

ello no incide en cuanto a la demostración del injusto y la

responsabilidad que le compete al acusado, dado que con la

prueba de referencia lo que pretendía la fiscalía era acentuar

el grado de injusto y la intensidad dolosa del

comportamiento, cuestiones acerca de las cuales existe duda,

en cuanto al interés económico se refiere.

De manera que es evidente, más allá de toda duda que

con la conducta se puso en riesgo la administración de

justicia mediante el cambio abrupto del proceso, que según

se ha indicado, obedeció a razones distintas a la buena

marcha de la administración de justicia.

Cuarto. El Fiscal pretende que se revoque la decisión

del Tribunal respecto del subrogado de la suspensión

condicional de la pena, amparado en la gravedad de la

conducta, concepto que sustenta en el interés del alcaide y

en retribuciones económicas de las cuales sería tributario el

fiscal.

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Esta circunstancia precisamente es la que no se probó

suficientemente debido al déficit de la prueba de referencia.

Por lo mismo la decisión se confirmará, pues si bien el acto

es de suyo grave, la pena que se le asigna refleja la menor

magnitud del comportamiento frente a otros atentados contra

el mismo bien jurídico que por su intensidad tienen una

pena mayor. En esas condiciones, si la razón aducida no fue

probada, y ese es el motivo concreto de la impugnación, no

existe razón para revocar el subrogado con base en ese

argumento.

Por lo expuesto, entonces, la decisión se confirmará por

las razones y con las aclaraciones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

Ley,

RESUELVE:

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Primero. Confirmar la decisión de fecha y origen

indicados, por medio de la cual el Tribunal Superior de

Manizales condenó al doctor CÉSAR AUGUSTO

FERNÁNDEZ VEGA a las penas indicadas en esta decisión,

como autor del delito de abuso de función pública.

Vuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifiquese y Cúmplase

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

34



JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

35



PATRICIA SAL/IZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaría

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EL DELITO DEL ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: ANÁLISIS DEL