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1 PECULADO. Acción típica: extensión de la expresión “apropiación" de caudales y objetos sobre los que recae el delito. CONCURSO REAL. Hurto y abuso de autoridad. RECURSO DE CASACIÓN. Motivo sustancial: corrección jurídica . I. La acción típica del delito de peculado (art. 261 del CP) es la de sustraer que significa apropiarse, lo cual requiere del empleo en provecho propio o de un tercero del caudal público, aunque no sea definitivo, como ocurre con el funcionario que así lo hace pero piensa luego devolver. II. El delito admite sólo como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada, a los caudales o efectos, de carácter público. Según la interpretación doctrinaria mayoritaria clásica, refrendada en la actualidad, no se equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261. Se señala que existen diversas maneras de que los bienes privados ingresen a la administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente "intervenidos" o "secuestrados", no existirá el peculado del párrafo 1, art. 261, del CP. En consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo resguardo del Estado en virtud de una actividad aún irregular cumplida, en el caso, de Policía Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales públicos. III. El hurto de los efectos (art. 162 del CP) no comprende el abuso de autoridad (art. 248 del CP) como elemento constitutivo del tipo, y concurre realmente con él. IV Habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales de admisibilidad del agravio intentado por el motivo sustancial, corresponde a la Sala completar el análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, y la prohibición de la reformatio in peius .

PECULADO. Acción típica: extensión de la expresión ... · y abuso de autoridad. RECURSO DE CASACIÓN. Motivo sustancial: corrección jurídica . I. La acción típica del delito

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PECULADO. Acción típica: extensión de la expresión “apropiación" de

caudales y objetos sobre los que recae el delito. CONCURSO REAL. Hurto

y abuso de autoridad. RECURSO DE CASACIÓN. Motivo sustancial:

corrección jurídica

.

I. La acción típica del delito de peculado (art. 261 del CP) es la de sustraer que

significa apropiarse, lo cual requiere del empleo en provecho propio o de un

tercero del caudal público, aunque no sea definitivo, como ocurre con el

funcionario que así lo hace pero piensa luego devolver.

II. El delito admite sólo como objetos jurídicos susceptibles de la acción

incriminada, a los caudales o efectos, de carácter público. Según la

interpretación doctrinaria mayoritaria clásica, refrendada en la actualidad, no se

equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de

un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así

fuese el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los

caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta

de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y

realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261. Se señala

que existen diversas maneras de que los bienes privados ingresen a la

administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se

ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente "intervenidos" o

"secuestrados", no existirá el peculado del párrafo 1, art. 261, del CP. En

consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo resguardo del

Estado en virtud de una actividad aún irregular cumplida, en el caso, de Policía

Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales públicos.

III. El hurto de los efectos (art. 162 del CP) no comprende el abuso de

autoridad (art. 248 del CP) como elemento constitutivo del tipo, y concurre

realmente con él.

IV Habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales de admisibilidad del

agravio intentado por el motivo sustancial, corresponde a la Sala completar el

análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el sentenciante al

hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble limitación que deriva

de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, y

la prohibición de la reformatio in peius.

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TSJ, Sala Penal, Sent. n° 208, 31/08/2010, “DÁVILA, Marcelo Nicolás y otro

p.s.a peculado –Recurso de Casación-”. Vocales: Tarditti, Cafure de

Battistelli, Blanc G. de Arabel.

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SENTENCIA NUMERO:.DOSCIENTOS OCHO

En la ciudad de Córdoba, a los treinta y un días del mes de agosto de dos mil

diez, siendo las doce y treinta horas, se constituyó en audiencia pública la

Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Aída

Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de

Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar

sentencia en los autos “DÁVILA, Marcelo Nicolás y otro p.s.a peculado –

Recurso de Casación-” (Expte. “D” 6/2008), con motivo del recurso de

casación interpuesto por el Dr. Víctor Antonio Trillo, a favor de los imputados

Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, en contra de la Sentencia

número seis, del veinticinco de marzo de dos mil ocho, dictada por la Cámara

Primera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a

resolver son las siguientes:

1)-. ¿Ha sido erróneamente aplicada la norma del art. 261 del CP al

hecho bajo examen?

2)-. ¿Qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída

Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G.

de Arabel.

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A LA PRIMERA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Por Sentencia número seis, del veinticinco de marzo de dos mil ocho,

la Cámara Primera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba, en lo que resulta

relevante, resolvió: "Declarar a Marcelo Nicolás DAVILA y Fabián Miguel

MEDRANO, ya filiados, coautores, material y penalmente responsables del

delito de Peculado, arts. 45, 261 primer párrafo del CPenal, que le atribuye

la Requisitoria Fiscal de fs. 177/183, e imponerles la pena de dos años de

prisión en forma de ejecución condicional e inhabilitación absoluta perpetua

y costas. En los términos de los arts. 5, 9, 19, 26, 27 bis, 29 inc. 3º, 40 y 41

del CPenal y art. 412, 550 y 551 del CPP debiendo cumplir durante el

término de la condena con las obligaciones previstas en el art. 27 bis inc. 1º

del CP.-" (fs. 240 vta.).

II. El Dr. Víctor Antonio Trillo, defensor de los imputados Marcelo

Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, interpone recurso de casación en

contra de la citada resolución y alega el motivo sustancial (CPP, art. 468 inc. 1),

por entender que ha sido erróneamente aplicado lo dispuesto en el art. 261 del

CP.

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En primer lugar, sostiene que el hecho atribuido a sus asistidos debió

calificarse como hurto calamitoso, siendo ésta la tesis sustentada por la defensa

al tiempo de los alegatos. Entiende que no surge del análisis fáctico efectuado

por el sentenciante la existencia de un procedimiento o actuación judicial

alguna. En cambio, a su entender, sólo se evidencia que un ciudadano había sido

desapoderado de sus bienes, que algunos de ellos fueron abandonados en la vía

pública por los autores materiales del mismo y que finalmente, un televisor

desapareció después de que se lo cargara en un patrullero.

Señala que no se ha probado los presupuestos contenidos en el tipo del

delito atribuido a sus asistidos, esto es, que el aparato abandonado estuviera

confiado a la custodia de funcionario público alguno; tampoco se acreditó que

el mismo se encontrara bajo vigilancia y cuidado de los imputados, y menos aún

dentro del ámbito de custodia de la administración pública y que fuera sacado o

quitado de ella por aquéllos.

Expone que no existe acta de secuestro labrada, ni la entrega de

procedimiento policial alguno, tampoco iniciación de sumario prevencional o

investigación preventiva en trámite, ni por el hecho investigado en este proceso

y tampoco por el hecho de robo. Aduce que se verificó el apoderamiento

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ilegítimo de una cosa mueble ajena en ocasión del infortunio particular del

damnificado, delito bajo el cual fue iniciada la investigación.

Aclara que las funciones de los policías de patrulla preventiva no

implican necesariamente, ni de hecho ni de derecho, el depósito, custodia o

guarda de los bienes que sean producto del delito. En particular, en el caso bajo

examen, el televisor sustraído por los condenados pertenecía a un particular, no

existía denuncia, procedimiento prevencional ordenado, ni acta de secuestro, ni

ningún otro acto que determinara que el bien estuviera, en ese momento o

después del ilícito, bajo custodia administrativa o judicial alguna.

Entiende errónea la conclusión de la Cámara a quo sobre la existencia de

una guarda legal del bien sustraído por parte de los policías, pues la patrulla

solo tenía el deber de vigilancia activa, sin que sus integrantes tuvieran poderes

materiales sobre las cosas que encontraren en la vía pública que les otorguen la

calidad de custodios, guardadores o depositarios.

Estima que estas calidades son originadas por situaciones de hecho y de

derecho ajenas a las propias del caso, importan siempre una relación directa con

la cosa, de inequívoca significación jurídica, sin perjuicio de hallarse los

funcionarios en esas situaciones, lo cierto es que ello no ocurrió en el supuesto

de autos.

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Asimismo, cuestiona que en la fundamentación legal del fallo se

ignoraran las razones brindadas por la defensa para sostener la calificación legal

que considera correcta. Expone que el sentenciante no ha analizado los

argumentos defensivos y adhirió a la postura de la Fiscalía, lo que vicia de

nulidad el decisorio.

Esgrime que no discute la motivación probatoria de ningún acto, sino que

critica la incongruencia emergente de lo resuelto respecto del hecho, ya que el

juzgador no mostró en su razonamiento el tratamiento dado a las razones

expuestas en sus alegatos.

Solicita se modifique la calificación jurídica y se aplique la figura penal

del hurto agravado prevista en el art. 163 inc. 2 del CP, lo cual determinará la

individualización de una nueva sanción penal teniendo en cuenta la escala penal

allí dispuesta, de conformidad con el art. 479 del CPP (fs. 249/251).

III.1. La Cámara tuvo por acreditado el siguiente hecho:"...En la ciudad

de Córdoba, el día uno de Enero del año dos mil tres, siendo

aproximadamente las 01:30hs, los imputados Marcelo Nicolás DAVILA y

Fabián Miguel MEDRANO, en su calidad de funcionarios policiales, a bordo

del móvil N° 3008 de la Patrulla Preventiva Norte, como consecuencia de un

llamado telefónico a la policía de un vecino que daba cuenta de un hecho de

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robo en el domicilio sito en calle Payen N° 9224 de Barrio Cerro Norte de

ésta Ciudad, propiedad de Héctor Rubén Moya, entre las 00:00hs, y las

02:00hs, en el que sujetos no identificados se retiraban de la casa con bultos;

se constituyeron en el lugar, y procedieron al secuestro, colocando en el

asiento trasero del móvil, de un TV presumiblemente de 20 pulgadas,

sustraído en la mencionada vivienda por los supuestos autores no

identificados del robo, al que habían abandonado en las proximidades del

domicilio de Moya, sustrayendo dicho efecto cuya custodia les fuera confiada

en razón de sus cargos..." (fs. 227 y vta.).

2. En la segunda cuestión, el Tribunal sostuvo que tal accionar de los

imputados encuadraba en el supuesto del artículo 261, primer párrafo del CP,

"toda vez que en ejercicio de sus funciones de policía, se apoderaron de

efectos cuya custodia le fue confiada en razón de sus cargos. Al respecto, ya

el Maestro Ricardo Núñez, en su “Manual de Derecho Penal- Parte Especial,

pág. 429 , Edit. Lerner . 1976, nos enseña que: "El objeto material del delito

está constituido por los caudales o efectos cuya administración, percepción o

custodia le ha sido confiada al funcionario público por razón de su cargo. Esto

implica que los caudales o efectos deben estar administrados o haber sido

recibidos por el funcionario o estar a su cuidado en razón de la competencia

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funcional y territorial que le atribuye el cargo que desempeña”. Comete el

delito el funcionario administrador, preceptor o custodio que sustrae los

caudales o efectos; es decir, el funcionario que apropiándose de ellos

definitivamente... los saca del ámbito de tenencia efectiva o simbólica de la

administración pública. El delito es doloso y exige el conocimiento de la

calidad de los objetos y la intención de apropiarse de ellos. El delito se

consuma con la sustracción, aunque no cause un perjuicio patrimonial a la

administración pública...”. Autorizada Doctrina, ha dicho, respecto al

funcionario público , que “ se le ha confiado la custodia, si en razón de su

cargo tiene los bienes bajo su vigilancia y cuidado”; “ la acción típica consiste

en sustraer los caudales o efectos públicos. Lo que quiere decir sacarlos o

quitarlos del ámbito de custodia de la administración publica Nacional,

Provincial o Municipal...” (“Notas al Codigo Penal Argentino- Parte Especial

Tomo III, pág.187, Laja Anaya- Gavier”). No queda duda al suscripto que los

elementos del tipo penal están satisfechos, por lo que para el caso sub examen

y por tal conducta deben responder penalmente" (fs. 239 vta.)

IV.1. La cuestión traída a estudio ante esta Sala Penal consiste en

determinar si la Cámara a quo ha aplicado correctamente la figura penal de

peculado (CP, art. 261, primer párrafo). En particular, el recurrente sostiene que

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en el sub examine no concurren los requisitos típicos de dicho delito pues el

bien sustraído pertenecía a un particular y no había sido confiado a la vigilancia

y custodia de los imputados en razón de su cargo. Aducen que en su lugar debió

encuadrarse el hecho en el delito de hurto calamitoso (CP, art. 162, inc. 2).

En primer lugar, se despejará si en la hipótesis fáctica analizada

concurren los requisitos típicos del delito de peculado que causan agravio al

impugnante, y en caso negativo, se establecerá la calificación jurídica

correspondiente al hecho.

2. Comete peculado el funcionario público que, en razón del cargo que

ocupa, le ha sido confiada la administración, percepción o custodia de los

caudales o efectos públicos (art. 261, primer párrafo, del CP).

La acción típica consiste en sustraerlos, esto es, sacarlos o quitarlos del

ámbito de custodia de la administración pública en el que se encontraban

(Cfr.: LAJE ANAYA Y GAVIER, "Notas al Código Penal Argentino", t. III,

p.186/7, Ed. Lerner, 1999; CREUS, Carlos: "Derecho Penal."Parte especial", t.

II, p. 324, parr. 2342; FONTÁN BALESTRA, Carlos: "Tratado de Derecho Penal",

t. VII, parte especial, p. 284, Ed. Abeledo Perrot, 1967).

Como elemento material del peculado, la sustracción existirá cuando "la

aplicación no sólo sea diferente de la prevista, lo que significa que juega

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dentro de un orden normativo preestablecido, pero de distinta manera, sino

que, por el contrario, implica quebrar los límites de ese orden administrativo

o tenga el carácter de una verdadera aplicación privada", pudiendo consistir

en una apropiación aún cuando considera que puede incluir a otros actos

diferentes" (CARRERA, Daniel P., "Peculado", Ed. Depalma, Bs. As., 1968, p.

137, 138 y 139).

Para Núñez, la acción consumativa del peculado es la de sustraer los

caudales o efectos administrados, percibidos o custodiados. La sustracción no

equivale al apoderamiento constitutivo del hurto, porque no implica un acto de

apoderamiento del bien cuya tenencia está en manos ajenas. Sustrae en el

sentido del art. 261 el funcionario que ilegítimamente se apropia de los

caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. "Como que

consiste en una sustracción de valores patrimoniales, a la consumación del

peculado le es inherente la lesión patrimonial de la administración" (NÚÑEZ,

Ricardo C, "Derecho Penal Argentino", parte especial, t. V, vol. I y II, p. 114 y

sgtes.).

Hemos considerado que sustraer significa apropiarse, lo cual "requiere

del empleo en provecho propio o de un tercero del caudal público, aunque no

sea definitivo, como ocurre con el funcionario que así lo hace pero piensa

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luego devolver" (TSJ, Sala Penal, "Esteban", S. n° 138, 7/9/1999; "Bucco", S. nº

68, 20/8/2003).

3. Este Tribunal en el precedente "Muñoz" (S. n° 33, 15/08/1996)

abandonó la posición sentada en "Fernández" del 22/09/1977, y respaldado en

doctrina mayoritaria de la época, sostuvo que el tipo del peculado admite sólo

como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada, a los caudales o

efectos, de carácter público (Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino",

T. VII, Parte Especial, Lerner Ediciones, p. 108 y 112; Soler, Sebastián,

"Derecho Penal Argentino", T.V, Ed. TEA, p. 170 y sgts.; Creus, Carlos,

"Delitos contra la administración pública", Ed. Astrea, p. 314 y sgts.; Carrera,

Daniel, "Peculado de bienes y de servicios públicos", Depalma, p. 99).

Asimismo, en doctrina se ha mantenido vigente esta línea de pensamiento

(cfr. CARRERA, Daniel, actualizado por Alejandro SÁNCHEZ GAVIER, "Peculado

de bienes y servicios públicos", 2da. Edición, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005;

CREUS, Carlos y BOUMPADRE Jorge Eduardo, "Derecho Penal. Parte Especial"

Ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 311; DONNA, Edgardo Alberto, "Delitos contra la

administración pública" Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2000, p. 266).

Según esta interpretación doctrinaria no se equiparan a bienes públicos

los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en

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funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese el legislador penal no

hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados,

secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo

funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción

descripta en la mencionada figura del artículo 261 (en tal sentido, la nota de

NÚÑEZ criticando el precedente "Fernández" de este Tribunal, "¿Peculado por

sustracción de caudales públicos por equiparación?", Semanario Jurídico N°

29, 21/2/78, p. 56).

CARRERA, por su parte, señala que existen diversas maneras de que los

bienes privados ingresen a la administración pública; sin embargo, mientras la

forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran

meramente "intervenidos" o "secuestrados", no existirá el peculado del párrafo

1, art. 261, del CP (CARRERA, Daniel P., ob.cit., p. 134).

4. En consonancia con la doctrina reseñada, los efectos privados bajo

resguardo del Estado en virtud de una actividad aún irregular cumplida, en el

caso, de Policía Administrativa en función de Policía Judicial, no son caudales

públicos.

Según surge del relato fáctico tenido por cierto, el televisor de Héctor

Rubén Moya minutos después de sustraído fue abandonado por los asaltantes

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entre unos arbustos al frente de su vivienda. Instantes más tarde, arribaron al

lugar los imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano, en su

calidad de funcionarios policiales a bordo del móvil n° 3008 de la Patrulla

Preventiva Norte, como consecuencia de un llamado telefónico a la policía de

María Rosa Geréz (fs. 229) que daba cuenta de un hecho de robo en el

domicilio de su vecino Moya.

Una vez allí, se apoderaron del aparato eléctrico y luego se retiraron del

lugar, sin comenzar siquiera actuaciones sumarias que dieran cuenta del

hallazgo, secuestro y entrega a la autoridad competente del objeto en cuestión

(según el relato del oficial de la policía Oscar Enrique Centini, fs. 230 y vta.).

En consecuencia, no concurren en el sub judice el elemento previsto en el

tipo de peculado relativo a la sustracción de caudales públicos (art. 261 del

CP). Es que el objeto no perdió su calidad de privado por el sólo hecho del

apoderamiento efectuado por los acusados.

5. Invalidada la calificación jurídica dispuesta por el sentenciante, se

analizará a continuación el correcto encuadre legal de los hechos atribuidos a

Dávila y Medrano.

Cabe recordar que a los acusados Dávila y Medrano se les atribuye

haber sustraído un televisor propiedad de Moya abandonado en la vereda de la

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vivienda asaltada, el que divisaron al arribar con motivo de sus funciones a

partir de la denuncia telefónica de una vecina, encontrándose ausente el

propietario de la vivienda atacada quien regresó al día siguiente, conforme lo

expresara en la audiencia y lo refiriera también el Comisario Inspector Centini

(fs. 229 vta/330 vta.).

El impugnante pondera que el supuesto de marras resulta encuadrado en

el delito el hurto calamitoso (art. 162, inc. 2 del CP), desde que los acusados se

apoderaron del televisor total o parcialmente ajeno aprovechando las facilidades

provenientes del infortunio particular del damnificado.

Conforme el hecho narrado anteriormente y la calificación legal

pretendida, resultan de aplicación los argumentos dados por esta Sala in re

"Cuello", S. n° 39, 10/05/2001, en donde se ha desarrollado la hermenéutica de

la agravante invocada.

De lo allí expuesto, debe derivarse la improcedencia de la calificación

agravada postulada para el caso por el recurrente. Es que no surge de las

constancias de autos que en las circunstancias temporales en que acaeció la

llegada de los policías imputados al domicilio de la víctima, convocados

funcionalmente por el llamado telefónico de una vecina, Moya se haya

encontrado bajo un estado físico o moralmente aflictivo que le impidiera la

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debida custodia de sus bienes. Por el contrario, sí se ha acreditado que el

mismo era totalmente ajeno a lo ocurrido, y que concurrió al lugar al día

siguiente de haber sido informado por sus vecinos de lo ocurrido, anoticiándose

recién al llegar a la repartición policial que el televisor que iba a recuperar no

había sido ingresado a la misma.

La desprotección del televisor arrojado a la vía pública configura una

situación de indefensión objetiva pero sin el correlato subjetivo concomitante de

la condición desdichada de su propietario, por lo que los acusados no se

aprovecharon del desamparo de la víctima para lograr sus fines furtivos.

En consecuencia, es el tipo básico del hurto (art. 162, CP) el que

configura el correcto encuadre jurídico de los hechos atribuidos a los

imputados.

6. De otro costado, habiendo sorteado el recurso los obstáculos formales

de admisibilidad del agravio intentado por el motivo sustancial, corresponde a la

Sala completar el análisis de corrección jurídica de la calificación dada por el

sentenciante al hecho bajo examen, poniendo debida atención a la doble

limitación que deriva de la incolumidad de los hechos fijados por el a quo en la

sentencia de mérito, y la prohibición de la reformatio in peius (arts. 456 y 479

CPP; TSJ, Sala Penal, S. nº 106, 8/9/99, “Ferrer c/ Novillo Corvalán”; S. nº 18,

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26/5/72, “Paredes”; S. nº 88, 1/7/99, “Fernández”; S. n° 43, 6/6/00,

"Chiapessone"; S. n° 46, 12/6/00, "Ricardi"; S. n° 111, 21/12/00, "Barbaresi";

entre otros; Cfr. NUÑEZ, Ricardo C., "Código Procesal Penal", Lerner,

Córdoba, 1986, pág. 484, nota 2; BARBERA DE RISO, María Cristina,

"Manual de Casación Penal", Advocatus, Córdoba, 1997, págs. 23, 26 y 27).

En este sentido, se observa que el evento protagonizado por los

encartados configura, además, el delito de abuso de autoridad, contenido en el

artículo 248 del Código Penal, al no ejecutar dolosamente las leyes cuyo

cumplimiento les incumbía.

En efecto, tomando la sentencia como una unidad, y atendiendo al factum

fijado por el juzgador, encuentro que se ha determinado que los policías traídos

a juicio fueron comisionados funcionalmente al domicilio de Héctor Rubén

Moya, a raíz del robo cometido por personas no identificadas, denunciado

telefónicamente por su vecina (según surge del Registro del Centro de

Comunicaciones, fs. 64).

Estas conductas, impuestas por el artículo 324 del CPP a los funcionarios

públicos, que obviamente importaban poner a debido resguardo los objetos que

encontraron al llegar e iniciar las actuaciones de rigor, no sólo fueron omitidas

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por los imputados sino que además fueron sustituidas por el liso y llano

desapoderamiento del objeto hallado, en su provecho particular.

El delito previsto por el artículo 248 del CP, ha quedado consumado con

la omisión. En el caso, deviene su aplicación pues la otra conducta delictiva

realizada, el hurto de los efectos, no comprende el abuso de autoridad como

elemento constitutivo del tipo, y concurre realmente con él (NUÑEZ, ob.cit., T.

VII, pág. 77, SOLER, ob.cit., T. V, pág. 559).

De tal forma, los hechos acreditados revelan que los encartados

incurrieron en los delitos de hurto y de abuso de autoridad, ambos en

concurso real (arts. 162, 248 y 55, CP).

Así voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

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A LA SEGUNDA CUESTIÓN:

La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:

I. Atento al resultado de la votación que precede, corresponde hacer

lugar al recurso de casación deducido por el defensor Dr. Víctor Antonio Trillo,

y por ende, casar la sentencia impugnada en cuanto resolvió condenar a los

imputados Marcelo Nicolás Dávila y Fabián Miguel Medrano como coautores

de peculado en los términos del art. 261, primer párrafo, CP. En función de ello,

y de conformidad a las facultades de este Tribunal para disponer la corrección

jurídica de la sentencia, establecer que la condena lo es como coautores de

hurto simple y de abuso de autoridad, en concurso real (arts. 162, 248 y 55,

CP).

II. En consecuencia, y teniendo en cuenta que la nueva calificación

jurídica no afecta el principio de la reformatio in pejus, corresponde fijar

nuevamente la sanción a imponer a los nombrados, ponderándose la escala penal

prevista para el concurso de delitos en cuestión, esto es, prisión de un mes a

cuatro años e inhabilitación especial por doble tiempo. En este sentido, la

Cámara ha meritado:

a) Respecto de Marcelo Nicolás Dávila, como circunstancias favorables,

el sentenciante valoró que es una persona con familia constituida, con dos hijos,

20

de profesión policía con felicitaciones por actos de servicio, sin antecedentes

computables; en su contra, estimó, con excepción de la circunstancia negativa

relativa a la naturaleza de la acción, elementos que encontraban apoyo en la

calificación aquí invalidada (fs. 240), por lo que en este nuevo examen del

mérito punitivo se suma a esta valoración discrecional, -atento a la apertura de

la vía por el motivo sustancial, S. n° 3, 14/2/01, "Bertoldi"- la mayor

criminalidad que evidenció el aprovechamiento de la situación de

indefensión, que bajo la calificación propuesta por el impugnante no podría ser

computada por imperio del principio del non bis in idem, y que entonces ahora,

desvirtuada la calificante, adquiere vigor como circunstancia desfavorable. En

función de todo lo expuesto, estimo justo para el nombrado imponer la pena de

1 año y 6 meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial

por 3 años, debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis,

inc. 1, más adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y

550/551, CPP).

b) En lo que atañe a Fabián Miguel Medrano, se tuvo en cuenta en su

favor que es una persona con familia constituida con tres hijos, con estudios

primarios completos, sin antecedentes computables, es sano física y

mentalmente; en su contra, estimó, con excepción de la circunstancia negativa

21

relativa a la naturaleza de la acción, elementos que encontraban apoyo en la

calificación aquí invalidada (fs. 240), por lo que en este nuevo examen del

mérito punitivo se suma a esta valoración discrecional, -atento a la apertura de

la vía por el motivo sustancial, S. n° 3, 14/2/01, "Bertoldi"- la mayor

criminalidad que evidenció el aprovechamiento de la situación de

indefensión, que bajo la calificación propuesta por el impugnante no podría ser

computada por imperio del principio del non bis in idem, y que entonces ahora,

desvirtuada la calificante, adquiere vigor como circunstancia desfavorable. En

función de todo lo expuesto, estimo justo para el nombrado imponer la pena de

1 año y 6 meses de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial

por 3 años, debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis,

inc. 1, más adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y

550/551, CPP).

III. Sin costas para los impugnantes, atento al éxito obtenido en esta

Sede (arts. 550 y 551, CPP).

Así voto.

La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:

22

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que

deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,

expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti,

por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual

forma.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala

Penal;

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Dr.

Víctor Antonio Trillo, defensor de los imputados Marcelo Nicolás Dávila y

Fabián Miguel Medrano, y en consecuencia, casar la sentencia número 3, de

fecha 25/03/08, dictada por la Cámara del Crimen de 1° Nominación de esta

Ciudad, mediante su Sala Unipersonal a cargo del Dr. Jorge Luis Fantín, en

cuanto condenó a los nombrados como coautores de peculado, en los términos

del artículo 261, primer párrafo, del CP, y en su lugar, modificar dicho encuadre

legal por el de hurto simple, en los términos del artículo 162 del CP.

II) Disponer la corrección jurídica de la sentencia, adicionando a

la calificación legal el delito de abuso de autoridad, art. 248, CP.

23

III) Fijar la condena de los nombrados en los siguientes términos:

1. Declarar a Marcelo Nicolás Dávila, ya filiado, coautor de hurto simple y

autor de abuso de autoridad en concurso real (arts. 45, 55, 162 y 248 CP) e

imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 1 año y 6 meses de

prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por 3 años ,

debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis, inc. 1, más

adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550/551,

CPP); 2. Declarar a Fabián Miguel Medrano, ya filiado, coautor de hurto

simple y autor de abuso de autoridad, en concurso real (arts. 45, 55, 162 y 248,

CP) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de 1 año y 6 meses

de prisión de ejecución condicional e inhabilitación especial por 3 años,

debiendo cumplir con las obligaciones previstas por el art. 27 bis, inc. 1, más

adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 CP y 550/551,

CPP).

IV) Sin costas en la Alzada (arts. 550 y 551, CPP).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se

dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras

Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el

Secretario, de lo que doy fe.

24

Dra. Aída TARDITTI

Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. María Esther CAFURE DE BATTISTELLI Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL

Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI

Secretario del Tribunal Superior de Justicia