El declive de los estudios de derecho privado

51Revista Propiedad Intelectual. ISSN: 2542-3339. Mérida-Venezuela. Año XV. N° 19. Enero-diciembre 2016

El declive de los estudios de derecho privado

Alfredo Morles Hernández1

Recibido: 31-01-2017 Aceptado: 23-02-2017

ResumenEste estudio responde a una inquietud académica que parte de la constatación de la preeminencia numérica de los estudios de derecho público sobre los de derecho privado en el país (Venezuela) y de la necesidad de explicar este desequilibrio.Palabras clave: derecho público, derecho privado, constitucionalización del derecho, prioridad del orden público, la práctica proscripción del principio de la autonomía de la voluntad.

The decadence of the private right studies

AbstractThe following study tries to explain an academic concern that arises from the verification of the current preeminence of public law studies over private law ones in Venezuela, and the necessity of explaining such important disparity.Keywords: public law, private law, constitutionalization of the law, the practical outlawing of the principle of party autonomy

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. LA RELATIVIDAD Y LAS DIFICULTADES DE LA DIVISIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. IV. LA PRIORIDAD DEL ORDEN PÚBLICO Y EL TRASLADO DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DESDE EL DERECHO PRIVADO HASTA EL DERECHO PÚBLICO. V. NECESARIA COINCIDENCIA Y NO CONTRAPOSICIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA REGULACIÓN DE CIERTOS INTERESES. VI. LA PRÁCTICA PROSCRIPCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. VII. CONCLUSIONES.VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 Individuo de número y ex Presidente de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Profesor emérito y ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello. Correo electrónico: [email protected]

El declive de los estudios de derecho privado. Alfredo Morles Hernández / pp. 51-8552

I. INTRODUCCIÓN

Frecuentemente se escucha la observación de que en el país existe poca atención de la doctrina sobre los temas del derecho privado, agregándose que los juristas publican más libros, monograf ías y artículos sobre derecho público; que existen editoriales que privilegian los temas de esta especialidad y que las revistas del sector tienen mayor difusión y vigor. La producción editorial que favorece al derecho público es más abundante que la que puede ser estimada como perteneciente al derecho privado, pero este desequilibrio, si se le puede llamar así, no parece que sea algo artificial, aunque no se hayan precisado totalmente cuales son las razones que explican este fenómeno. ¿Se está ante una cuestión simplemente coyuntural que satisface un interés inmediato de los investigadores o es algo propio de las oscilaciones naturales de la preocupación científica? ¿Son más serios, rigurosos y constantes los investigadores en derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, financiero, internacional público, fiscal, tributario, laboral, etc., que los estudiosos de derecho civil y de derecho mercantil? ¿La organización, la composición y la metodología de la investigación que prevalecen en el campo del derecho público favorecen esta predilección? ¿Tienen los estudios de derecho público que se publican un valor comparable al rigor y a la profundidad del análisis sistemático propio del derecho privado? ¿La retórica ius publicística no acude con excesiva frecuencia a las conexiones políticas, económicas, históricas y sociológicas de los temas, disminuyendo la concentración sobre la esencia de lo propiamente jurídico?

El problema no es de derecho sino de sociología. Habría que comenzar por realizar una encuesta, examinar sus resultados y ponderar la influencia que los factores inmediatos, como la promulgación de una nueva ley, un nuevo código, una nueva constitución, la adopción de un nuevo tratado multilateral o un vuelco en la jurisprudencia, puedan tener en el interés científico y práctico por determinadas materias, para luego determinar con una razonable aproximación cuales son las causas de la situación.

Esta observación se conecta a otra de mayor entidad que ha venido siendo hecha desde hace tiempo sobre una supuesta escasa trascendencia de los asuntos del derecho privado frente a las grandes cuestiones que se debaten en el ámbito del derecho público, especialmente en el del constitucional2. En Venezuela, después de la promulgación de la Constitución de 1999, la explosión

2 PINZÓN SÁNCHEZ, Jorge. Prólogo de Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI; Tomo IV, Volumen 1; Pontificia Universidad Javeriana-Temis; Bogotá 2010; p. xiii.


de los estudios de derecho constitucional ha sido significativa y desplazó de su lugar a los estudios de derecho administrativo que venían acaparando la atención justificadamente, por la adopción de leyes administrativas fundamentales de organización del estado y de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin desmedro del atractivo despertado por la meritoria labor cumplida por notables especialistas que se han empeñado en generar interés y estimular el debate sobre los temas de su especialidad, a cuya cabeza se ha de mencionar al Profesor Allan Randolph Brewer-Carías, animador de la prestigiosa Revista de Derecho Público y autor de una extensa y notable obra jurídica personal. Al lado de Brewer-Carías se puede colocar una larga lista de ilustrados investigadores, autores de una seria obra de derecho público.

Para ayudar a aclarar la situación se pueden hacer, sin mayor riesgo, algunas consideraciones elementales: (i) el derecho privado es mucho más antiguo, desde el punto de vista de su sistematización, que el derecho público, aunque el derecho penal siempre ha estado presente en los sistemas jurídicos como parte integrante de la organización de la sociedad y en el pensamiento filosófico y cultural desde épocas remotas. Los historiadores han puesto de relieve la contribución presente en la construcción de una ciencia penal y criminológica en el pensamiento de Platón y de Aristóteles en Grecia, de Cicerón y Séneca en Roma, de los aportes de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino en la Edad Media, de las reflexiones de Erasmo, de Tomás Moro, de Juan Luis Vives, de Bacon, de Hobbes, de Locke, de Montesquieu y de Rousseau en la Edad Moderna y a comienzos de la Edad Contemporánea, hasta llegar a las escuelas clásica y positiva3; (ii) un primitivo derecho internacional público, constitucional y administrativo se manifiesta tan tempranamente que puede permitir a los romanos, en un momento dado, distinguirlo como un cuerpo distinto, destinado a regular las cosas de la ciudad, las cuestiones de la cosa pública (res publica); (iii) aunque la división entre derecho público y derecho privado haya sido hecha por los juristas romanos de modo tan explícito que se citan pasajes del Digesto al respecto y se identifica a los jurisconsultos que enunciaron la diferenciación4, también se ha precisado que el germen de esta distinción está en Grecia con “la contraposición que hacía Aristóteles entre justicia distributiva y justicia conmutativa y con la contraposición entre el 3 NELO TIEGHI, Osvaldo. “Revisión histórica, filosófica y científica de la criminología”, en El derecho penal del siglo XXI. Homenaje al Doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba (Raul Eugenio Zaffaroni, Director; Marco Antonio Terragni, (Coordinador); Ediciones Jurídicas Cuyo; Mendoza 2005; pp. 115-152.4 Publicumiusest quod ad statum rei romanaespectat. Privatum quod ad singulorum utilitatem. VELASCO, Gustavo R. “Sobre la división del derecho en público y privado”, enhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/113/dtr/dtr8.pdf p. 464 y nota 13.


derecho de la ciudad, que se ocupaba de la organización de la sociedad, de las leyes políticas, de los magistrados y las asambleas (derecho público), y otro conjunto de normas escritas o consuetudinarias, que regulaban las relaciones de los ciudadanos entre sí, su vida privada, la propiedad y el comercio (derecho privado)”. Es más, algunos autores han sido terminantes en señalar que el inicio de la distinción es de los griegos: “la distinción entre lo público y lo privado, entre intereses individuales o particulares e intereses generales o comunes, era familiar a los griegos y un lugar común en la argumentación filosófica y forense”5; (iv) si se excluye el derecho canónico, por siglos los estudios jurídicos fueron estudios referidos, en forma predominante, a la construcción de instituciones de derecho privado, figuras de derecho privado, relaciones y negocios jurídicos de derecho privado, leyes y códigos de derecho privado. El bagaje acumulado por el derecho privado le lleva una ventaja de milenios al derecho público, tal como lo conocemos hoy; (v) el derecho constitucional del continente europeo nace con la Revolución Francesa en 1789 y tiene como antecedente el derecho constitucional de la Revolución Americana de 1776 y el más remoto del derecho inglés, la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215, que contenía un compromiso del rey que decía: Ningún hombre libre será detenido ni reducido a prisión, ni despojado de lo que posea legalmente o de sus libertades o de sus libres costumbres, ni será puesto fuera de la ley, ni desterrado, ni privado de cualquier cosa que sea, de ninguna manera, ni nosotros marcharemos contra él, ni lo mandaremos a una prisión, sino por la sentencia legal de sus jueces o por la ley del país; (vi) en los inicios de la época moderna, con la codificación francesa civil y mercantil y la renovación de los antecedentes romanos, se produce un gran esplendor en los estudios de derecho privado, de modo tal que sus instituciones se actualizan legislativamente y a este proceso le sigue el de la renovación del pensamiento doctrinal y jurisprudencial. Las generaciones de los juristas del siglo XIX y del siglo XX aprendieron y enseñaron sobre la base de tratados de derecho civil y mercantil a cuya dimensión y profundidad solo se acercarían mucho más tarde los estudios de derecho público; (vii)el derecho administrativo surge también a raíz de la Revolución Francesa, como consecuencia de la división de poderes para atender la función de administrar, una función distinta a la de legislar o enjuiciar6, aunque se le presumen antecedentes remotos romanos, “pues en la época de ese imperio ya existían instituciones públicas que requerían de algún mínimum de normas para regular

5 JONES, J. Walter. The Law and Legal Theory of the Greeks (Oxford, 1956, 116-119); Cita de VELASCO, Gustavo R. Op. cit.; p. 463.6 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo et al. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I; cuarta edición; Civitas; Madrid 1983; pp. 24-25.


su funcionamiento”7; (viii) el desarrollo paralelo del derecho constitucional y del derecho administrativo es lento y prácticamente se consolida en la edad contemporánea, después del afianzamiento de los estados nacionales que habían surgido en la edad moderna como estados autoritarios de monarquías absolutas; (ix) todas las otras ramas del derecho público, salvo el derecho penal y el derecho internacional público, son contemporáneas, con algunos antecedentes antiguos escasos. A partir de la conclusión de la Segunda Guerra Mundial, en 1945, es que se configura el perfil y se ajusta el cuadro actual de coexistencia de las distintas disciplinas jurídicas, en correspondencia con la organización de los estados como democracias constitucionales con economía de mercado que incorporan los derechos humanos como parte esencial de su perfil. La democracia constitucional con economía de mercado sustenta el desarrollo de los principios universales del pensamiento jurídico total, tanto del derecho público como del derecho privado. Este cuadro adquiere matices propios dependiendo del país de que se trate; (x) en los países que se organizan conforme a la ideología marxista, estados totalitarios con economía colectiva (la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas –URSS- y los países del Este de Europa, “democracias populares” extinguidas) el derecho privado desaparece y todo el derecho es derecho público sin sistema de derechos humanos, (xi) en el mundo actual, universo de la globalización, se asiste a un proceso de modificación de los estados, los cuales están perdiendo su relieve como sujetos productores de normas. Este fenómeno ha sido descrito así: “Hecha excepción de unas pocas potencias, el Estado nacional está perdiendo su autosuficiencia y exclusividad normativa en el plano jurídico, su soberanía en el plano político, su centralidad en el económico. La crisis está determinada por la revolución en curso en las comunicaciones, la economía, la política y el derecho, un fenómeno que ha derribado las viejas fronteras estatales en todas estas dimensiones de la vida social, generando problemas dramáticos, ahora ya de forma irreversible supraestatales”8. Hay todo un conjunto de normas de derecho privado de tinte internacional diverso en origen, soft law y lex mercatoria.

El propósito de este trabajo es intentar hacer un breve examen o por lo menos una enumeración de las vicisitudes que existen para el estudio del derecho privado en el país.

7 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “La explicación histórica del derecho administrativo”; p. 294, en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1594/16.pdf8 FERAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 2. Teoría de la democracia; Editorial Trotta; Madrid 2011; pp. 470-472


¿Y cuáles son los temas del derecho privado?: (i) el derecho privado, desde el punto de vista del derecho civil, es el sistema de normas y de instituciones que están encauzadas a la defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad; y el derecho civil patrimonial, parte importante del derecho civil, comprende las normas e instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre9; (ii) el derecho privado, desde el punto de vista del derecho mercantil, es el derecho de la economía de mercado, el derecho de las libertades económicas, el derecho de la empresa, el derecho de la propiedad privada, en pocas palabra y tal como ya lo proclamaban los griegos y romanos, el derecho de los intereses particulares.

II. LA RELATIVIDAD Y LAS DIFICULTADES DE LA DIVISIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO

Y DERECHO PRIVADO

Estas breves reflexiones parten de la aceptación no dogmática de la división del derecho en dos ramas fundamentales, derecho público y derecho privado, sin ignorar -aunque sin entrar en la extensa discusión- que es una idea que no está libre de objeciones. Al contrario, una idea muy controvertida, hasta tal punto que alguien, después de un notable esfuerzo de revisión de los múltiples puntos de vista desde los cuales se aborda el problema haya dicho:

¿Qué actitud debemos adoptar ante la antiquísima y arraigada visión del derecho en público y privado? En mi opinión conocerla, analizarla, depurarla, valorizarla, pero una vez hecho lo anterior, dejarla que evolucione sola, y que se justifique por su utilidad, se modifique en lo que sea preciso, o desaparezca porque no corresponda a nuevas necesidades y situaciones, y haya dejado de servir para el conocimiento o para la aplicación del derecho. Para utilizar una frase de Hamlet, aunque pronunciada en circunstancias y con un objeto muy diverso, Leave it to heaven. O volviendo a la ciencia del derecho, y sin necesidad de creer en un Volkgeist o conciencia popular, abstenerse de una actitud preconcebida y deliberada, y dejar a todos los que intervienen en su elaboración y progreso, abogados, jueces, legisladores, profesores, y, por supuesto, a quienes viven el derecho y se sirven, benefician, o sufren de sus normas y construcciones, que la conserven o abandonen10.

9 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. I Introducción. Teoría del Contrato; Civitas; Madrid 1996; pp. 37-38.10 VELASCO, Gustavo R.Op. cit.; p. 544.


Por ello debe ser estimada correcta una aproximación histórica a “lo público” y a “lo privado” -y a conceptos afines- desde una perspectiva pluridimensional, la cual ha sido justificada en el hecho de que tales nociones “sólo se pueden aprehender y comprender con propiedad, si se tiene clara su emergencia en la historia y sus andanzas por ella”11. Esa perspectiva, he anotado, es provechosa para entender mejor las fronteras que existen entre ambos términos12, así como las que existen entre los términos conexos: lo común y lo particular, lo individual y lo colectivo, lo personal y lo social13. Ese enfoque es el que ha permitido observar que los criterios de separación entre derecho público y derecho privado que le conceden a las relaciones del derecho privado un signo de igualdad entre los participantes, por contraste ante el imperium de una de las partes que distingue la relación entre desiguales del derecho público, criterios siempre controvertidos, encuentran un desmentido en el hecho de que muchas relaciones de derecho privado están caracterizadas por unas importantísimas desigualdades, “tal vez tan relevantes como las que antes existieron respecto del Estado”, tal como lo observa Lorenzetti14. El desarrollo del tratamiento de estas desigualdades ha sido descrito así:

Primero fueron las distancias entre obreros y patronos, que motivaron una norma protectoria imperativa que desmintió el voluntarismo de la contratación laboral. Luego las distancias económicas en el consumo, que dieron lugar a las normas protectorias del Derecho consumerista. Finalmente, las distorsiones en el plano del conocimiento entre el experto y el profano, que causan deberes imperativos de información que apuntan a mejorar el discernimiento en el acto voluntario15.

Tal como lo he afirmado en otro lugar, la enumeración anterior de situaciones típicas de desigualdad corregidas por la acción legislativa que pueden ser consideradas emblemáticas es apenas indicativa de las numerosas

11 SORIANO de GARCIA-PELAYO, Graciela. “Aproximación histórica a “lo público” y a “lo privado”, a otras nociones afines y a sus mutuas relaciones, desde una perspectiva pluridimensional”, en Lo público y lo privado. Redefinición de los ámbitos del Estado y de la Sociedad, Tomo I; (libro editado por la autora y por Humberto Njaim); Fundación Manuel García-Pelayo; Caracas 1996; p. 27.12 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “De lo privado a lo público en el derecho mercantil”, en El Derecho Público a los 100 Números de la Revista de Derecho Público 1980-2005; Editorial Jurídica Venezolana; Caracas 2006; p. 479.13 SORIANO de GARCÍA-PELAYO. Ibidem, p. 17. 14 LORENZETTI, Ricardo L. “Nuevos paradigmas del derecho privado”, en Derechos y Garantías en el siglo XXI; Aída KEMELMAJER de CARLUCCI y M. LÓPEZ CABANA (Directores); Rubinzal-Culzoni; Buenos Aires 1999; p. 135.15 LORENZETTI. Ibidem, p. 135.


relaciones contractuales afectadas por la intervención pública dirigida a equilibrar las prestaciones recíprocas. A medida que se ha consolidado el principio de la libertad económica propio de la economía de mercado, en forma paralela aparecen restricciones cada vez más numerosas al principio de la libertad de contratación16.

Un ejemplo puede ayudarnos a entender la relatividad de la división: el derecho de asociación. Este derecho, desarrollado como figura contractual en los códigos de derecho privado, civiles y mercantiles, ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental, junto con la libertad de iniciativa económica, en el proceso de constitucionalización del derecho que se extiende al derecho privado. Su reconocimiento como derecho individual significa que la libertad (la autonomía de la voluntad) es la regla para su ejercicio y que las limitaciones a éste son la excepción. Los estudios de derecho privado sobre los contratos asociativos, en cambio, suelen destacar un rasgo totalmente opuesto: la libertad para asociarse se limita a un ius electionis, a la escogencia de uno de los tipos o modelos de asociación ofrecidos por la legislación, porque en esta materia no existe total autonomía de la voluntad. El resultado es paradójico, porque la intervención del derecho público, generalmente, está dirigida a moderar la libertad individual para garantizar la protección de una colectividad o de la sociedad en general (un interés público). Aquí, en cambio, el derecho público proclama la libertad y el derecho privado la restringe, por respeto a viejos principios de derecho privado: la protección de terceros y la seguridad jurídica.

Otro ejemplo, que ha sido objeto de estudio por la doctrina administrativa, es el de la distinción entre personas jurídicas públicas y personas jurídicas privadas, la cual carece de un marco teórico orgánico que permita explicar satisfactoriamente la distinción, según afirma y expone Sánchez Falcón17.

Un ejemplo más, relacionado con el cumplimiento de los contratos, es el de la teoría de la imprevisión, para la solución de cuyos problemas se ha propuesto ensayar la ponderación de normas constitucionales en conflicto. Lo he expuesto de este modo18:

16 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “De lo privado a lo público en el derecho mercantil”; op. cit., p. 480.17 SÁNCHEZ FALCÓN, Enrique. “La distinción entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado (Verdades y confusiones de una problemática)”; en Revista de Derecho Público N° 15; Editorial Jurídica Venezolana; Caracas julio-septiembre 1983; p. 86.18 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “La teoría de la imprevisión en el derecho privado: las crisis económicas como supuestos de revisión del contrato”, en Libro Homenaje a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales en el Centenario de su fundación (1915-2015). Tomo IV; Academia de Ciencias Políticas y Sociales; Caracas 2015; pp. 2384-2385.


…Carlos Cossio observa que en toda ciencia de realidades – y el derecho lo es- el realismo vence al racionalismo porque aquél se sirve de la ontología, “pero la ontología jurídica es, por antonomasia, el tema de la teoría general del Derecho. En nuestra cuestión, este tema haría ver sin sombra de dudas, que las dos cláusulas, pacta sunt servanda y rebus sic stantibus, son ambas, por igual, expresiones necesarias de la misma buena fe constitutiva de la conducta contractual; que, por consiguiente, ambas se complementan por compenetración; que solo considerando las expresiones verbales por sí mismas como hace el racionalismo, resultan afirmaciones contradictorias que recíprocamente se excluyen; y que la tarea de una auténtica ciencia del Derecho estaría en encontrar la fórmula normativa de su juego conjunto y complementario en la experiencia19.

Continúa mi exposición de esta manera: “Sin renunciar a la tarea que

propone Cossio, es bueno recordar que la colisión de principios de igual rango o valor puede ser resuelta jerarquizando la aplicación de uno u otro de ellos en el caso concreto, tal como se hace en el caso de la colisión de principios constitucionales, y no de modo abstracto y general”. En efecto, Casal advierte que en materia constitucional no es recomendable realizar una ponderación abstracta de valores:

Si la Constitución coloca en un mismo rango un conjunto de bienes o intereses jurídicos, el intérprete debe, en principio, tratarlos como tales, por lo que el punto de partida para el análisis es el igual valor de los bienes constitucionalmente amparados. No ha de seguirse, por tanto, la vía rápida pero expuesta al error de solventar la colisión mediante la identificación, en abstracto, del bien que ostente el valor más alto. En contra de tal aproximación milita la ausencia de una determinación constitucional general sobre la jerarquización de los bienes o valores que la Constitución protege, así como la enorme dificultad, cuando no imposibilidad, de establecerla interpretativamente…Una vez que el juez ha precisado las normas constitucionales en conflicto, debe confrontarlas con los hechos relevantes del caso concreto, para luego decidir cuál ha de tener preferencia en las circunstancias dadas. Esta preferencia circunstancial ha sido calificada como precedencia condicionada, porque no es general o absoluta, sino dependiente de que se den hechos

19 COSSIO, Carlos. La teoría de la imprevisión; Abeledo-Perrot; Buenos Aires 1961; pp. 16-18. Cita de MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “La teoría de la imprevisión en el derecho privado: las crisis económicas como supuestos de revisión del contrato”; op. cit.; pp. 2384-2385.


sustancialmente iguales a los considerados originalmente. Esta primacía relativa también ha sido descrita como una jerarquía móvil, pues no es estable o definitiva sino cambiante en función de los hechos nuevos que se presenten20.

Concluye mi exposición así: “Si tanto el principio de la autonomía de la voluntad como el de la buena fe son manifestaciones de la justicia, valor superior del ordenamiento jurídico, según el artículo 2º de la Constitución, su ponderación como valores constitucionales de igual rango se puede llevar a cabo como el de normas constitucionales en conflicto. En todo caso, aunque la línea divisoria es muy tenue, la aplicación del principio de la buena fe ha venido ganando cada vez mayor número de batallas21, eso sí, la mayor parte de las veces con el auxilio del legislador, otras veces llevado de la mano de los jueces o de los árbitros, lo cual quiere decir que no se ha producido una derrota franca del principio de la inmutabilidad del contrato, sino una postergación de su aplicación, o si se quiere, el desplazamiento del principio de la intangibilidad del contrato al rango de regla relativa”22.

III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

El proceso que ha sido llamado constitucionalización del derecho responde a la contradicción entre las concepciones opuestas del estado liberal y del estado intervencionista.

El estado liberal y su transformación se articulan alrededor de la idea original de la limitación del poder absoluto del monarca de la sociedad feudal que arranca con la Carta Magna de Juan Sin Tierra en 1215 y se amplía con el predominio de la idea de no intervención de la autoridad gubernamental en las relaciones entre particulares, modelo que es plasmado legislativamente en los códigos civiles y de comercio del siglo XIX. El instrumento principalmente utilizado por la codificación de derecho privado fue el de acudir a normas de distinta cualidad para definir el perfil de cada figura contractual, el de normas imperativas (de orden público, no derogables por los participantes en 20 CASAL H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección, segunda edición; Universidad Católica Andrés Bello; Caracas 2008; pp. 102-103. Cita de MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo; op. cit., p. 2385.21 Para una visión de la buena fe desde el punto de vista de los principios del derecho contractual europeo, ver: STORME, Matthias E. “Good faith and contents of contracts in european private law”; en ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER ALOY, Antoni. Bases de un derecho contractual europeo, tirant lo blanch libros; Valencia 2003; pp.17-30; Cita de MORLES HERNÁNDEZ, Alfre-do. Op. cit., pp. 2385-2386.22 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Op. cit.; p. 2386.


la relación) y el de normas dispositivas (dejadas al principio de la libertad de pactos, regla general). Los codificadores asumieron una tarea ciclópea, contrato por contrato, negocio por negocio, relación por relación, que dejó, como es de suponer, vacíos como el de los contratos atípicos o dudas de interpretación. La jurisprudencia, por su parte, interpretó los textos y complementó el pensamiento legislativo, con las oscilaciones propias de la influencia del pensamiento y de las ideas políticas, conservadoras o liberales imperantes.

La labor codificadora y legislativa, sin embargo, no andaba sola. El proceso político de organización de la estructura del estado y de construcción de las instituciones constitucionales; las experiencias de dos guerras mundiales (1914-1918; 1939-1945) y de regímenes dictatoriales fascistas, nazistas y comunistas con millones de muertos, perseguidos, desaparecidos, torturados y maltratados; la competencia de la “guerra fría” que terminó con el triunfo del binomio de democracia constitucional y economía de mercado sobre el sistema político dictatorial con economía colectiva planificada, culminó en la concepción contemporánea de los derechos humanos que inundó el cuerpo de las constituciones y creó conjuntos de reglas y principios que se organizaron por áreas enteras (la constitución económica, la constitución política, la constitución social), reglas y principios que se erigieron en la base del pensamiento fundamental de las instituciones jurídicas, públicas y privadas. Se llega a la idea de que los derechos fundamentales y los principios constitucionales son presupuestos para la existencia del estado democrático; de que la democracia es la que garantiza los derechos y con ellos las mínimas condiciones de vida23.

La constitucionalización del derecho privado puede ser entendida como “una nueva forma de entender el derecho que parte de la importancia y necesidad de la protección de los derechos fundamentales y la dignidad humana”24; significa abandonar “la tradicional pretensión de aislar al derecho privado del alcance de los principios constitucionales, sobre todo en lo atinente a estándares de justicia distributiva. La idea tradicional era que el derecho privado tiene su propia dinámica, y sus propios principios. Una consecuencia de esta postura es la doctrina de la eficacia vertical (opuesta a la eficacia

23 SIERRA GUTIÉRREZ, Abdón. “Panorama actual de la constitucionalización del derecho pri-vado en Colombia. Teorías jurídicas y filosóficas”; en Justicia Juris; ISSN 1692-8571; Vol. 7. Nº 1; Enero - Junio 2011; Internet:file:///C:/Users/Alfredo/Downloads/Dialnet-PanoramaActualDeLaConstitucionalizacionDelDerechoP-4121062%20(1).pdf24 SUÁREZ-MANRIQUE, Wilson Yesid. La constitucionalización del derecho en el ordenamien-to jurídico colombiano; 129 Universitas, 317-351 (2014); http:// dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129.cdoj


“horizontal”) de los derechos fundamentales. Según esta postura, los derechos fundamentales (típicamente reconocidos en los textos constitucionales) obligan al Estado pero no a los particulares en las relaciones entre sí”25. Otra forma de entender la constitucionalización es la de estimar que ella es un medio alternativo al de la aplicación del método de interpretación finalista o teleológico en el ordenamiento jurídico, pretensión que es rechazada porque la necesidad de este medio de interpretación “está enraizado en el mismo concepto de derecho, como creación cultural, cuyo establecimiento persigue determinados fines, los cuales, desde los más elevados -como la justicia, la certeza- del ordenamiento concebido como un todo, hasta los ínfimos de las normas más particulares, se ordenan jerárquicamente, reflejando la cadena instrumental que el mismo ordenamiento constituye. Solo partiendo de un exacerbado conceptualismo puede negarse esta recepción en el ordenamiento jurídico y oponerse a que sea admisible tal utilización en relación con otros medios y con respecto a los principios superiores recogidos constitucionalmente”26. Sin embargo, de hecho, la constitucionalización como sistema de interpretación se ha establecido y generalizado en Venezuela y todos los análisis, aún los relacionados con cualquier aspecto de la institución, figura o relación de derecho privado, comienzan por desentrañar la conexión de éstas –próxima o remota- con los postulados constitucionales. En el campo de la autonomía de la voluntad, la propia doctrina civil venezolana ha reconocido la “inmersión” del principio en una proclamación constitucional más extensa, la norma del artículo 20 de la Constitución de la República, según el cual “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”27.

Los problemas de este enfoque constitucional han sido examinados. En efecto, cuando el principio de la autonomía de la voluntad es estimado a la luz de su cualidad de derecho fundamental y, más específicamente, de su contenido esencial, el intérprete se encuentra ante las dificultades que sinteriza muy bien Francisco Delgado, quien después de referirse a la idea

25 ALEGRE, Marcelo. “A propósito de la reforma al Código Civil. Duguit y la constitucionalización del derecho privado”. Conferencia en noviembre de 2011 en la Universidad de Buenos Aires. Dis-ponible en http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/0/a-proposito-de-la-reforma-al-codigo-civil.pdf26 DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino F. “Consideraciones sobre algunos problemas de la interpreta-ción en una sociedad globalizada”, en Liber Amicorum Prof. José María Gondra Romero (Coordi-nadores: D. Pérez Millán-S. Solernou Sanz); Marcial Pons; Madrid 2012; p. 60.27 MADRID MARTÍNEZ, Claudia. “La libertad contractual: su lugar en el derecho venezolano de nuestro tiempo”, en Derecho de las Obligaciones. Homenaje a José Mélich Orsini; (Coordinación: Claudia Madrid Martínez); Academia de Ciencias Políticas y Sociales; Caracas 2012; p. 120.


aristotélica de que esencia es aquello sin lo cual la cosa deja de ser lo que es, instrumento metodológico que no permite llegar muy lejos, se plantea si existe una esencia abstracta y fija para cada uno de los derechos reconocidos constitucionalmente o si la esencia es un contenido susceptible de variar de acuerdo con las características particulares del Estado en que tales derechos ser reconocen; y se pregunta cuáles son los métodos que para cada una de las anteriores opciones es necesario emplear en la determinación de la esencia del derecho analizado. Después de examinar estas y otras dificultades, Delgado concluye en que para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la esencia de los derechos, especialmente de los derechos sociales, no es un límite último sino un concepto que depende de la idea de Estado plasmada en la Constitución, lo que es superior y subordina cualquier norma o exigencia jurídica particular28. La precariedad del famoso principio civil de la autonomía de la voluntad no puede ser mayor.

IV. LA PRIORIDAD DEL ORDEN PÚBLICO Y EL TRASLADO DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES DESDE EL DERECHO PRIVADO HASTA EL DERECHO

PÚBLICO

Nuestra doctrina civilista reconoce que es con la obra de los canonistas que se desarrolla la moderna noción de contrato y que la noción jurídica de autonomía de la voluntad es una creación de la doctrina civilista francesa:

Para el cristianismo el problema jurídico era una cuestión de ética y no de técnica, por ello, el mero pacto debía ser respetado en conciencia –Servanda est fides, pacta sunt servanda. Los filósofos iusnaturalistas de los siglos XVI, XVIII y XVIII desarrollaron las tesis individualistas que entendieron al hombre dotado de independencia y libertad, con la sola limitación impuesta por su propia voluntad (Ver: Mélich Orsini, José: Doctrina General del Contrato, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios Nº 61, 4ª ed. corregida y ampliada, 2006, pp. 19-20). En el terreno económico se desarrolla la doctrina del liberalismo económico; la economía ha de organizarse en provecho de la colectividad: laissez faire, laissez passer. En este escenario nace el Código Civil de Napoleón, que entiende al contrato como un acuerdo de voluntades, y comienza a hablarse entonces del “dogma de la autonomía de la voluntad”.

28 DELGADO, Francisco José.La idea de derecho en la Constitución de 1999; Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela; Caracas 2008; pp. 172-177.


La noción jurídica de autonomía de la voluntad es una creación de la doctrina civilista francesa de los siglos XVIIII y XIX. Enraizada en el individualismo jurídico, la autonomía de la voluntad encuentra sus fundamentos en las obras de Grocio, Puffendord, Kant y Wolf…No en vano se afirma que el contrato es un regalo a los juristas, de parte de un cierto grupo de filósofos de la Europa moderna (Solari y Rouhette, citados por La laguna Domínguez, Estudios de Derecho Civil…,ob. cit, p. 37.)29.

Esa misma doctrina observa que en el sistema venezolano se reconoce a la voluntad de los sujetos como el poder de reglamentar el contenido y las modalidades de las obligaciones que se imponen; que la Ley, en ese mismo ámbito, solo jugará un rol supletorio; que los acuerdos a los cuales pueden llegar las partes no son un numerus clausus; y que tal es la importancia de la autonomía de la voluntad en la formación de los contratos que ha llegado incluso a admitirse su carácter de principio general de derecho, “en tanto es una expresión de la libertad de la persona, cuyo reconocimiento por la Ley positiva se impone por exigencia de la ley natural”30.

Tradicionalmente, la corrección de las desigualdades en el derecho privado se ha llevado a cabo a través de normas de orden público, es decir, por medio de limitaciones infranqueables por la voluntad de las partes. A la idea de orden público económico se le asignan modernamente estas características; a) atañe a las relaciones económicas; b) toma en cuenta “el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos”; c) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente, y procura “imponer de manera positiva cierto contenido contractual”(Ghestin)31. Dentro del orden público económico la doctrina distingue tres categorías: el de dirección, el de protección y el de coordinación. Por el de dirección, los poderes públicos se proponen realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo efecto somete los contratos a una apreciación previa, dándose la aprobación cuando el Estado no objeta el contrato pero quiere controlarlo; el de protección, que tiende a resguardar a una de las partes y a mantener el equilibrio interno del contrato (Ghestin); y el de coordinación, mediante el cual el Estado cumple una función de arbitraje que es imprescindible en la economía de mercado32.

29 MADRID MARTÍNEZ, Claudia. “La libertad contractual: su lugar en el derecho venezolano de nuestro tiempo”; op. cit., pp. 118-120.30 Ibidem, pp. 119-120.31 ALTERINI, Atilio Aníbal. “Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría General”; Abeledo-Perrot; Buenos Aires 1998; p. 47.32 Ibidem, pp. 48 y 49.


Este fenómeno produce un traslado de la relación contractual. Esta deja de estar ubicada exclusivamente en el ámbito del derecho privado y pasa a estar regida también por normas de derecho público y por entes de derecho público. El orden público, entendido como “conjunto orgánico de principios y valores ordenadores de una institución jurídica dada y, en definitiva, de un íntegro sistema de derecho positivo” es la base racional en que se apoya la legislación protectora de los débiles jurídicos (trabajadores, arrendatarios, pacientes, clientes de los bancos, asegurados, viajeros, inversionistas, consumidores) y el pretexto que invoca la Administración Pública para desarrollar sus competencias de regulación y control sobre ciertas actividades empresariales (la banca, los seguros, la bolsa, el transporte, la producción, distribución y consumo de bienes)33.

El legislador de la etapa del socialismo bolivariano ha arremetido frontalmente contra el principio de autonomía de la voluntad, no solo en forma casuística, sino en forma masiva. Por ejemplo, en materia contractual bancaria la libertad de pactos ha desaparecido como regla. Una disposición legal proclama, de modo formal y expreso, que las estipulaciones contractuales de todas las operaciones propias de la actividad bancaria, sean o no de intermediación, serán establecidas en el Reglamento, en las normas prudenciales de la Sudeban y en las normas que dicte el órgano superior del sistema financiero nacional (Osfin). Manifiesta a este respecto el artículo 51 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario:

Las modalidades y condiciones de los depósitos, en moneda nacional o en divisas, el crédito, el fideicomiso, las estipulaciones contractuales, las inversiones en títulos valores y cualquier otra modalidad de intermediación propias de la actividad bancaria así como los servicios prestados al usuario o usuaria, serán establecidas y reguladas en la normativa prudencial que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario dicte al efecto y en las normas que determine el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional. Las instituciones bancarias que mantengan posiciones en títulos o valores emitidos o avalados por la Nación o empresas del Estado, propios, los pertenecientes a terceros y que se encuentren en custodia del banco, los pertenecientes a los fideicomisos y los recibidos en garantía, bien sea en moneda nacional o extranjera los mantendrán en custodia del Banco Central de Venezuela.

33 MORLES HERNANDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV. Los contratos mercantiles. Derecho concursal; cuarta edición; UCAB; Caracas 2004; p. 2202.


Las inversiones en títulos o valores distintos a los mencionados en los párrafos anteriores o las inversiones realizadas a través de títulos desmaterializados, deberán mantenerlos en custodia en el Banco Central de Venezuela, o en una Caja de Valores, conforme a lo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Valores y la Ley que las rige.

El principio de la libertad general del ciudadano concretado en el Código de Comercio en la forma de libertad de comercio adquirió el rango de precepto constitucional en los países capitalistas prácticamente sin excepción. El binomio capitalismo-democracia tiene como una de sus características esenciales la libertad económica. En Venezuela está expresado en el artículo 112 de la Constitución vigente, desarrollo de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico proclamado en el artículo 2º de la misma Constitución, ampliamente conocido y comentado por los juristas, por los políticos y por los empresarios, disposición que sobrevivió al intento de reforma constitucional de 2007. El Código de Comercio excluye de la categoría de actos de comercio los trabajos manuales de los artesanos y de los obreros ejecutados individualmente, así como también excluye de tal cualidad la venta que el propietario, labrador o criador haga de los productos del fundo que explotan. Al excluir a estas actividades de la condición de actos de comercio, el venerable Código exime de la inscripción registral a sus autores.

V. NECESARIA COINCIDENCIA Y NO CONTRAPOSICIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO EN LA REGULACIÓN DE

CIERTOS INTERESES

En los países donde prevalece la economía de mercado junto con el sistema democrático se está en una permanente búsqueda de equilibrios que tiene su reflejo en todos los aspectos de la vida social, económica y política. Cuál sea la dimensión que se reconozca a los principios, aún a los de rango constitucional, y cuál sea la extensión de las limitaciones y restricciones legales que se impongan a los derechos, son cuestiones que dependen de los consensos políticos. Generalmente, menores limitaciones coinciden con regímenes conservadores y mayores restricciones con sistemas de gobierno “progresistas” o de izquierda. Si bien desde el campo de la doctrina y de la jurisprudencia se trata de precisar los linderos sobre la base de criterios razonables y no dogmáticos, a veces el constituyente ha formulado principios y reglas que atañen a la esencia del sistema y cuyo perfil no se puede


desnaturalizar, tal como ha ocurrido en el régimen del “socialismo del siglo XXI” con la preeminencia de los derechos colectivos sobre los derechos individuales establecida como tesis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ha sido esta una forma perversa de desconocer la esencia de los derechos individuales, especialmente los derechos humanos, y legitimar cualquier limitación o restricción.

Un conjunto de principios y reglas acerca del cual no puede haber contraposición, sino coincidencia, es, por ejemplo, el de los derechos intelectuales. La doctrina jurídica ha puesto de relieve que desde su fundación, la comunidad económica europea ha considerado que la propiedad intelectual, en su conjunto, y la protección adherida a ella, son elementos esenciales de la organización social; que el tratado fundacional de la comunidad colocó la protección de la propiedad intelectual al lado de la protección a la salud y a la vida de las personas y de la protección de los tesoros nacionales, dándoles a todos ellos el rango de intereses superiores comunes de los estados miembros; que los derechos intelectuales están mencionados en el artículo 17, parágrafo 2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2000; que las sanciones penales a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual testimonian que las autoridades le asignan a los ilícitos penales tanto el carácter de una violación de intereses privados como la cualidad de perturbaciones del orden social; que el Consejo Constitucional de Francia, al referirse a las normas sobre las prácticas fraudulentas en Internet, ha afirmado que “ellas responden al objetivo de interés general que se asigna a la salvaguarda de la propiedad intelectual”34.

Las reflexiones de la doctrina francesa se pueden trasladar, perfectamente, a cualquier otro país organizado en forma capitalista, teniendo en cuenta las reservas manifestadas por los expertos, según las cuales algunos estudios indican que “los derechos de propiedad intelectual surten efectos diferentes en distintos países y sectores, según sea la capacidad científica y tecnológica, la disponibilidad de capital para financiar las actividades innovadoras y la naturaleza de los productos involucrados, entre otros factores”35.

34 PASSA, Jérôme. Droit de la Propriété Industrielle. Tome I; LGDJ; París 2009; p. 10.35 CORREA, Carlos M. Derechos de propiedad intelectual, competencia y protección del interés público; Editorial B de F; Montevideo 2009; p. 210. Cita el autor al Profesor James BOYLE, quien afirma que “es incorrecto asumir que promover la propiedad intelectual implica automáticamente promover la innovación y que, en ese proceso, cuantos más derechos existan, mejor”.


El caso de los derechos intelectuales no es el único. En un rango equivalente se encuentran principios más generales, como el de la libertad económica, que tiene en materia contractual su manifestación en el principio de la autonomía de la voluntad, asediado, tal como se verá de inmediato.

VI. LA PRÁCTICA PROSCRIPCIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El principio general que rige la contratación en el derecho privado es el de la libertad de pactos. La condición dispositiva de las normas contractuales es una regla clásica, pero esta regla tiene limitaciones derivadas de las corrientes de moralización del contrato, de modo que sin que el contrato escape de su ámbito natural ius privatista, se han creado varias líneas de ruptura de la regla: en primer lugar, la moral, concretada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6º del Código Civil, según el cual el orden público y las buenas costumbres no pueden relajarse por convenios particulares; en segundo lugar, el fortalecimiento del requisito de la causa, expresado en el artículo 1158 del Código Civil, conforme al cual si bien la causa se presume, la prueba contraria es posible y lleva a la conclusión de que las obligaciones sin causa no son válidas; el contrato es válido aunque no exprese la causa, pero no puede dejar de tener causa (artículo 1157 del Código Civil). Esta exigencia restringe el campo de los negocios abstractos en los cuales se pueden ocultar relaciones ilegítimas; en tercer lugar, el funcionamiento eficaz del principio de la buena fe, según el cual los derechos subjetivos de naturaleza económica tienen que ser ejercitados de acuerdo con la buena fe y las obligaciones deben también ser cumplidas de buena fe. Es un principio que figura en el artículo 1160 de nuestro Código Civil y alcanza especial relevancia en la materia mercantil, porque la lealtad en los tratos, el proceder honesto, la fidelidad a la palabra, no abusar de la confianza y conducirse como cabe esperar de quienes intervienen habitualmente en el tráfico jurídico han sido, históricamente, pautas de la conducta de los comerciantes36(equitas mercatorum).

La doctrina ha elaborado, además, un enfoque de las normas dispositivas del derecho privado, según el cual todo apartamiento del cuadro regulador legalmente definido debe ser justificado por una correspectividad específica, es decir, por un intercambio de beneficios, sin el cual ha de aplicarse la norma soslayada. Este enfoque limita aún más la regla de la libertad de pactos.36 MORLES HERNANDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV. Los contratos mer-cantiles. Derecho concursal; op. cit.; pp. 2213 y 2214.


En los últimos años, los que corresponden al establecimiento y desarrollo del socialismo del siglo XXI (1999 en adelante), en Venezuela han sido adoptadas medidas legislativas y han sido dictadas sentencias que prácticamente eliminan el principio de autonomía de la voluntad inherente a las relaciones de derecho privado. La doctrina civil se ha hecho eco de esta tendencia, a la cual ha calificado de una combinación nefasta del orden público y las normas imperativas37. En un estudio que está por ser publicado, el cual lleva por título La repercusión en el derecho privado del proceso inconstitucional de construcción del orden económico socialista, he hecho un resumen de las situaciones más preocupantes, en esta forma:

1. Desde el punto de vista del derecho privado, la Ley Orgánica de Precios Justos tiene como consecuencia afectar el principio de autonomía de la voluntad:

(i) la regla del consensualismo, conforme a la cual los pactos de transmisión de la propiedad son perfectos desde que hay acuerdo sobre la cosa y sobre el precio, queda sujeto a la condición de la determinación del precio justo por la autoridad administrativa;(ii) la derogación del régimen de protección al consumidor y al usuario deja sin efecto reglas contractuales del régimen de responsabilidad del vendedor de los productos y del prestador de los servicios, de información, de interpretación de los contratos de adhesión en forma favorable al débil jurídico, de reflexión y desistimiento del contrato, de prohibición de cláusulas abusivas;(iii) la intervención del legislador en el contrato de arrendamiento de locales comerciales, atribuyéndose la potestad de fijar arbitrariamente el monto de los cánones de arrendamiento, acerca este negocio al de arrendamiento de viviendas, que es un verdadero expolio;(iv) la suscripción de un contrato de fiel cumplimiento por parte de quien reciba divisas para cualquiera de las actividades señaladas en la Ley, en el cual se establecerá la obligación de cumplir estrictamente, así como las consecuencias en caso de incumplimiento, no deja espacio alguno para la autonomía de la voluntad;(v) al derogar la Ley de Ilícitos Cambiarios desaparece la penalización que ésta había creado con la reforma de 2010 para los contratos de “permuta” celebrados por los operadores del mercado de valores.

37 MADRID MARTÍNEZ, Claudia. “La libertad contractual: su lugar en el derecho venezolano de nuestro tiempo”; op. cit.; p. 122.


2. El régimen del control de cambios afecta el derecho de concertar libremente negocios jurídicos con pago en moneda extranjera, impide el ejercicio del derecho a la inversión y al ahorro en moneda extranjera y afecta la libertad de la actividad económica con elementos de origen extranjero que no sean importados a través del sistema cambiario.

3. Existen normas legales que imponen una especie de curso legal forzoso del bolívar como moneda nacional en algunos contratos: el arrendamiento de viviendas, el arrendamiento de locales comerciales, la venta de viviendas y la hipoteca de viviendas.

4. El contrato de arrendamiento de viviendas ha sido desfigurado. Desde el punto de vista del derecho público, se está ante una relación de tipo contractual de carácter obligatorio que se configura como una violación del derecho fundamental de propiedad; ante una situación restrictiva del derecho constitucional de propiedad caracterizada por su falta de proporcionalidad y que altera el contenido mínimo o esencial del derecho afectado; ante una limitación contraria al artículo 112 de la Constitución; ante un despojo de similares características a la confiscación, sin causa que la justifique (artículo 116 de la Constitución), un verdadero expolio; ante un mandato ilegítimo a los particulares sobre su derecho de propiedad, como si tratara de bienes públicos; y desde el punto de vista del derecho privado, ante una relación contractual obligatoria, impuesta por la ley, contraria a los principios de existencia de los contratos reconocidos universalmente.

5. El contrato de sociedad ha sido objeto de adaptaciones que lo apartan de algunos de sus rasgos definitorios, lo que la doctrina y la jurisprudencia españolas llaman “los principios configuradores” de las sociedades, especialmente en el caso de las sociedades anónimas del sector financiero. Estas deformaciones de la sociedad anónima tienen un impacto especial en el caso de las sociedades anónimas bancarias y de seguros. Las sociedades cooperativas, objeto de un crecimiento desmesurado por la entrega de recursos públicos sin control a sus asociados, no han sufrido cambios estructurales, pero su empleo ha sido abandonado por la administración bolivariana. Está en curso el ensayo de formas asociativas atípicas y primitivas (las formas de organización socioproductiva comunal) y de formas asociativas de definido perfil ideológico e indefinido perfil jurídico (las empresas de producción social).


6. La penalización contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, adoptada mediante un Decreto-Ley dictado por el Presidente de la República, por una parte viola el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de reserva legal, por cuanto los delitos y las penas solo pueden ser establecidos mediante leyes formales emanadas del Parlamento, y, por otra parte, va más allá que otras leyes recientes del régimen del “socialismo del siglo XXI”. Con ocasión de la Ley de Costos y Precios Justos, se hizo la observación de que en Venezuela hay una tendencia dirigida al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, bien por la aceptación de la responsabilidad penal directa de las mismas, o bien porque se responsabiliza penalmente a los directores, gerentes, administradores y representantes de las personas jurídicas.

7. La Ley Orgánica de Precios Justos se inscribe en una corriente dirigida a lograr la disminución de la importancia de la propiedad privada, degradándola. En opinión de la doctrina, el intento de reforma constitucional de 2007 desnaturalizaba el derecho de propiedad y lo transformaba en una relación de hecho permitida por el Estado. Por otra parte, en la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal se ensaya el establecimiento de sistemas colectivos de propiedad, como la propiedad social directa, la propiedad social indirecta, la propiedad comunal, la propiedad ciudadana, la propiedad colectiva de origen social o de origen privado, que estaban contemplados en el artículo 115 del proyecto de reforma constitucional de 2007 rechazado (redacción de la Asamblea Nacional).

8. La inseguridad jurídica que ha sido inherente al régimen que impulsa el socialismo del siglo XXI, especialmente en su etapa de transición desde la economía de mercado, ha tenido manifestaciones especialmente relevantes que afectan el derecho a la información y los derechos económicos de los empresarios que se desempeñan como propietarios de medios de comunicación. Sin ser los únicos, los casos más resaltantes han sido los de Radio Caracas Televisión y de Globovisión. La arbitrariedad con la cual han actuado las autoridades ejecutivas y judiciales ha tenido como consecuencia, en el primer caso, el aniquilamiento del derecho de propiedad de los accionistas de la empresa RCTV y la desaparición práctica del valor patrimonial de sus acciones, después de haberse producido la ilegítima privación de la concesión de RCTV por parte del Poder Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela y la incautación confiscatoria de los bienes materiales propiedad de RCTV por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, en el segundo caso, la persecución de un accionista importante de Globovisión,


la intervención de un banco que éste controlaba, la reforma de la legislación bancaria y, por último, la venta prácticamente forzosa por parte del accionista controlante de Globovisión de su paquete accionario de control, después de una presión intolerable sobre la empresa, sus accionistas, directores y periodistas, a base de procedimientos administrativos de investigación, multas por cantidades desproporcionadas, agresiones a la sede de la emisora por parte de grupos irregulares y ataques a sus periodistas y camarógrafos.

Las acciones descritas han afectado derechos constitucionales (libertades económicas, derecho a la libre expresión del pensamiento, derecho a la información, derecho de asociación), así como también han producido pérdida de empleos y de oportunidades. Igualmente, se han reflejado en la esfera privada de las personas que han sido sus víctimas, quienes han visto sus bienes y derechos sustraídos al libre intercambio propio de una economía de mercado y de un sistema democrático. En algunos casos, las víctimas se han visto obligadas a celebrar contratos de venta de bienes sin que haya habido verdadero y libre consentimiento. Se ha configurado, en ciertos supuestos, una situación de violencia, en el sentido del artículo 1151 del Código Civil, fenómeno de tal magnitud capaz de hacer impresión sobre una persona sensata y con poder para inspirarle justo temor de exponer su persona o sus bienes a un mal mayor. Se estaría aquí ante una vis compulsiva, vicio de anulabilidad del contrato, y no ante una vis absoluta, ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, vicio de existencia del contrato. En todo caso, habría aquí una evidente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

9. El conjunto de las anomalías del ámbito financiero despliega sus efectos o se manifiesta en distintos campos. En el terreno del derecho privado y, más específicamente, en el entorno contractual, las anomalías tienen como consecuencia degradar el principio de autonomía de la voluntad. Por encima de ésta se encuentra la voluntad del poder público, generalmente en forma de autorizaciones administrativas, necesarias para la validez de cualquier contrato en que intervengan los agentes del sector financiero en el desarrollo de su actividad económica específica. Por ejemplo, series enteras de contratos están sujetas a la venia del ente regulador, los bancos tienen limitaciones para la captación de recursos o para la concesión de créditos, que no tienen fundamento en las razones excepcionales dispuestas por el artículo 112 constitucional. Esa desmesurada limitación a la autonomía de la voluntad convierte a la libertad contractual en el campo financiero en una excepción y la prohibición a los particulares de intervenir en la economía en una regla,


fenómeno contrario al principio general de libertad del ciudadano consagrado en el artículo 2° de la Constitución. La prohibición de conformar grupos financieros, la restricción dirigida a los accionistas de las empresas bancarias, quienes no pueden suscribir aumentos de capital con recursos provenientes de financiamientos y el proceso complicado e inconstitucional de autorizaciones para realizar asambleas de accionistas y para inscribir en el registro mercantil las actas correspondientes de las asambleas, afectan la esencia de los derechos constitucionales de libertad de iniciativa y de asociación y restringen indebidamente la autonomía de la voluntad.

10. En cuanto se refiere a las empresas de seguros y reaseguros, el grado de afectación de su actividad contractual y la paralela disminución de la autonomía de la voluntad de las mismas ha sido destacado de este modo: (i) una intervención frecuente del órgano regulador en el contenido de los contratos, especialmente en los casos de seguros de responsabilidad civil de automóviles y de seguros de salud; (ii) un incremento sustancial de los seguros solidarios “en niveles de siniestralidad en constante crecimiento; (iii) el deterioro de la situación social en el país, con el consiguiente incremento de los índices de criminalidad, ha dado lugar al aumento de la siniestralidad en el ámbito de los seguros de responsabilidad civil; (iv) una situación perturbadora en el caso de los seguros de salud. En un entorno de alta inflación y de crisis de los servicios asistenciales públicos de salud, el gobierno nacional fija precios irreales para los servicios médicos y asistenciales; las empresas de seguros señalan un crecimiento desacostumbrado en la facturación total de las clínicas; (v) por el retraso en el acceso a las divisas extranjeras, las aseguradoras y reaseguradoras nacionales no pagan a tiempo sus obligaciones con las reaseguradoras internacionales. En consecuencia, cada vez más, al sector asegurador se le dificulta contratar reaseguro de buena calidad para tener niveles importantes de protección ante eventos catastróficos que vienen ocurriendo y pueden seguir impactando, según ha puesto de relieve la propia industria aseguradora en julio de 2013; (vi) la prohibición de formar parte de grupos financieros coloca a las empresas aseguradoras y reaseguradoras venezolanas en desventaja con respecto al resto de las empresas similares del mercado común del sur al cual se ha adherido Venezuela. Esta prohibición no existe en el resto de los países de ese mercado común; (vii) la responsabilidad civil solidaria de los accionistas de las sociedades anónimas de seguros en los supuestos contemplados en los artículos 56 y 61 de la Ley de la Actividad Aseguradora, contraria a lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 201 del Código de Comercio, norma estimada imperativa por la doctrina, es una deformación de la sociedad anónima.


11. Para el año 2010, el mercado de acciones se había reducido notablemente, pero era muy activo el mercado de bonos de deuda pública, resultando especialmente atractivos los títulos de deuda pública venezolana cotizados en los mercados del exterior, que al ser vendidos en moneda extranjera procuraban divisas extranjeras. Se estaba frente a una fórmula de ahorro y al mismo tiempo de un instrumento para acceder a la adquisición de divisas extranjeras para pagar importaciones de todo género. En ese mercado eran muy activos, como intermediarios y como partícipes, las casas de bolsa y las sociedades de corretaje. Se transaban títulos excluidos del concepto de divisas que formulaba la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, a través de un mecanismo denominado “permuta”, de modo que las operaciones eran perfectamente lícitas, habían recibido la conformidad del Banco Central y el visto bueno de acreditados juristas. La Comisión Nacional de Valores nunca formuló objeciones, pero de pronto, en un acto de exacerbación de su conducta represiva, comenzó a abrir investigaciones a las casas de bolsa y a las sociedades de corretaje por supuestos ilícitos cambiarios (manejo ilegal de los Títulos de interés y capital cubierto, Ticc) y asociación para delinquir. Estas investigaciones pasaron a la jurisdicción penal, se ordenó el apresamiento de varios directores, accionistas y ejecutivos y se acordó la intervención y liquidación de las empresas. Contratos que siempre se estimaron válidos se convirtieron, de pronto, en delitos. Para “justificar” esta arbitrariedad, se reformó en 2010 la Ley de Ilícitos Cambiarios, pasando a ser divisas los títulos valores que antes estaban excluidos de esa noción y eran objeto de negociación en el mercado. Algunos jueces penales aplicaron la ley de modo retroactivo. Ahora, al derogar la Ley de Ilícitos Cambiarios, la Ley Orgánica de Precios Justos, en forma tardía, hace desaparecer la penalización que la Ley de Ilícitos Cambiarios había creado con la reforma de 2010 para los contratos de “permuta” celebrados por los operadores del mercado de valores.

La incorporación en la Ley de Mercado de Valores de 2010 de una disposición, el artículo 2º, que despoja a los corredores públicos de títulos valores, ahora operadores de valores autorizados, de sus derechos fundamentales de ser parte en contratos de intermediación de títulos de deuda pública y en contratos de adquisición de los mismos títulos, ha llevado a proponer una acción de nulidad por inconstitucionalidad de esa norma. Ese proceso está en curso. Al mismo tiempo, en abril de 2014, los antiguos corredores públicos de títulos valores, ahora operadores de valores autorizados, han sido habilitados para participar en el mercado de divisas denominado SICAD II, una restitución parcial de sus derechos económicos.


12. El artículo 3º.7 (Fines) de la Ley Orgánica de Precios Justos de 8 de noviembre de 2015 (Decreto Presidencial Nº 2.092 de 8 de noviembre de 2015, Gaceta Oficial Nº Extraordinario 6.202 de 8 de noviembre de 2015), declara que uno de sus fines es “privilegiar la producción nacional de bienes y servicios”. Esta norma sustituye el artículo 4º.8 (Fines) de la Ley de Costos y Precios Justos derogada, según la cual ésta tenía como uno de sus propósitos “favorecer la inserción de la economía nacional en el área regional e internacional, promoviendo y favoreciendo la integración latinoamericana y caribeña, defendiendo los intereses económicos y sociales de la nación”. La nueva disposición contraviene el sistema de integración, puesto que ningún país puede privilegiar la producción nacional de bienes y servicios en el marco de un mercado común que se basa en la libre competencia entre los países integrantes y entre los agentes económicos que actúan al interior del mercado.

Existe incompatibilidad entre la legislación comunitaria del Mercosur, que favorece la economía de mercado y el sistema democrático de gobierno; y la legislación venezolana, orientada hacia la construcción de un orden económico socialista, hostil a la economía de mercado, problema que se ha de resolver dando prioridad a la legislación comunitaria.

13. En noviembre del año 2014 se dictó una Ley Antimonopolio que tiene como característica principal autorizar a las organizaciones de base del poder popular regidas por la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, a las empresas públicas o mixtas de carácter estratégico y a las empresas estatales de prestación de servicios públicos para que actúen en forma monopólica o de modo contrario a los principios constitucionales de libre competencia. De la plena libertad conferida a las empresas públicas para actuar en el mercado, sin las limitaciones propias del respeto a la libre competencia, superpuesta a un régimen clásico de restricciones y limitaciones aplicables solo a las empresas privadas solo puede resultar un orden económico lleno de asimetrías, es decir, inviable. Habrá para los particulares, desde el punto de vista del derecho público, una restricción mayor de los derechos fundamentales de propiedad privada, iniciativa económica y asociación; y en el terreno del derecho privado, una paralela disminución de la autonomía de la voluntad.

14. En noviembre de 2014 se adoptó una Ley de Inversiones Extranjeras que sustituye a la Ley de Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras. La nueva ley requiere el registro de la inversión y la obtención de un certificado de inversionista extranjero; la inversión está sujeta a renovación


periódica y puede ser suspendida o revocada, si se produce un incumplimiento de la Ley; debe tener una duración mínima de cinco años; la remisión de capitales por concepto de pagos relacionados con inversiones de capital inicial, sumas adicionales para la ampliación y desarrollo de la inversión, beneficios, utilidades, intereses y dividendos, está sujeta a la opinión vinculante de un ministro y puede ser aprobada o negada; en casos extraordinarios, todas estas remesas pueden ser suspendidas; no existe garantía de pago en moneda convertible. Los inversionistas extranjeros que confiaron en el principio constitucional de seguridad jurídica presente en la Constitución y manifestado en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, realizaron sus inversiones con la expectativa legítima de la estabilidad del régimen jurídico que los atrajo. Esas expectativas no pueden verse frustradas por la aplicación de una nueva ley que modifica sustancialmente su status, una ley de signo contrario que afecta sensiblemente sus intereses.

15. Existen restricciones a la autonomía de la voluntad y, por ende, a la libertad contractual, derivadas de la interpretación de normas por la jurisprudencia de algunas salas del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente de la Sala Constitucional:

(i) La sentencia de la Sala Constitucional Nº 1049 del 23 de julio de 2009 (caso de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario) establece el criterio de que los derechos fundamentales, entre ellos el de libertad económica, han sido socializados, lo cual implica una moderación de la dimensión de tales derechos y, en consecuencia, una diminución del campo de la autonomía de la voluntad. Las relaciones de derecho privado, en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, están sujetas a la intervención estatal. De lo que se trata es de dirigir la marcha entera de la sociedad y aún de modificar su estructura misma, afirma la sentencia.(ii) La sentencia de la Sala Constitucional Nº 85 de 24 de enero de 2002 (caso Asodeviprilara o de los créditos indexados al salario) enumera las características del Estado Social de Derecho, el cual debe tutelar a personas o grupos que se encuentren en estado de debilidad o minusvalía jurídica; tutelar las relaciones económicas, verlas desde una perspectiva esencialmente social e intervenir en la actividad económica y reservarse rubros de esa actividad. En el Estado Social, derechos como el de propiedad o el de la libre empresa quedan condicionados en muchas áreas, al interés social, y en ese sentido deben interpretarse


las leyes. La finalidad del Estado Social, necesariamente, limita a la autonomía de la voluntad contractual, y a la actividad económica irrestricta, que permite a las personas realizar todo aquello que la ley no prohíba expresamente.

La autonomía de la voluntad y la libertad contractual no pueden lesionar los beneficios del Estado social, contrariándolo. El Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también para los particulares, los cuales serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. Hay contratos, que por desproporcionados, son objetivamente lesivos. El Estado Social puede limitar la autonomía de la voluntad en los contratos, especialmente cuando una de las partes está en situación dominante y se genera una situación desproporcionadamente ventajosa para ésta. Si las limitaciones a la autonomía de la voluntad funcionan en áreas de interés social, como los contratos administrativos, con mayor razón deben funcionar en áreas de necesidad social. Los postulados de la sentencia permiten una intervención judicial en el contenido de los contratos que permiten al juez utilizar discrecionalmente los criterios configuradores del estado social de derecho para aplicarlos a situaciones concretas, con grave peligro para la seguridad jurídica.

(iii) La sentencia de la Sala Constitucional No. 903 del 14 de mayo de 2004 (caso de Transporte Saet) trata sobre los grupos de sociedades y de su responsabilidad en materia laboral. La sentencia parte de la afirmación de que “en el campo de las personas jurídicas se trata de diluir la responsabilidad de las mismas, constituyendo diversas compañías, de manera que unas enmascaran a las otras y hacen dif ícil a los futuros accionantes determinar a quién demandar”; que “se trata de un tipo de fraude que en principio nada tiene que ver con la existencia de los grupos o unidades económicas y su pluralidad de empresas”.La sentencia de la Sala Constitucional en el caso de Transporte Saet ha dado lugar a una situación de grave inseguridad jurídica para el funcionamiento de los grupos de sociedades en Venezuela, imponiendo responsabilidad civil a personas extrañas a un proceso judicial. Acertadamente, el voto salvado consignado en la sentencia pone de relieve que (a) en el ordenamiento jurídico venezolano no existe una norma que permita deducir, con carácter general, la existencia de una unidad jurídica con patrimonio propio y responsabilidad, distinta a la responsabilidad y al patrimonio de cada persona jurídica integrante de


un grupo; y (b) que una conclusión contraria a la afirmación precedente constituye una limitación a la libertad constitucional de empresa. La doctrina, por su parte, ha puesto de relieve la confusión de los conceptos de indivisibilidad y de solidaridad realizada por el fallo.(iv) La sentencia de la Sala Constitucional Nº 1419 del 10 de julio de 2007 (caso de las tarjetas de crédito) interviene en los contratos relacionados con la emisión de tarjetas electrónicas por parte de los bancos. La Sala afirma, que si bien “desde un ángulo estrictamente mercantil, puede afirmarse que se está ante contratos entre particulares, donde impera la autonomía de la voluntad y donde es la ley de las partes la que manda”, el uso de las tarjetas tiene un contenido social.En ejercicio de la potestad de intervención que se atribuye el juez constitucional, éste establece requisitos que deben cumplir los contratos de emisión de tarjetas electrónicas, regula las tasas de interés, la responsabilidad civil y los riesgos.(v) La sentencia de la Sala Constitucional de 10 de julio de 2008 en el caso del Banco Consolidado Aruba N.V. parte del concepto de grupo enunciado en la sentencia de Transporte Saet; afirma que los grupos pueden llegar a alcanzar carácter transnacional; y aplica el principio de responsabilidad definido en la misma sentencia de Transporte Saet a una empresa bancaria domiciliada en Venezuela. El Banco Consolidado (sociedad venezolana) es responsabilizado por los negocios jurídicos cumplidos por la sociedad extranjera (Banco Consolidado Aruba N.V.).(vi) La sentencia de la Sala Constitucional Nº 1513 de 8 de agosto de 2006 (Caso Policlínica Centro), con voto salvado del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, se pronuncia sobre la regla de la unanimidad contenida en los estatutos de una sociedad anónima para el supuesto de las asambleas universales, pero la argumentación llega a crear confusión para dar la impresión de que la unanimidad puede ser adoptada como regla general para todas las asambleas, ordinarias y extraordinarias, lo que es inadmisible. Este asunto ya había sido detenidamente analizado por la doctrina nacional, pero tanto la sentencia como el voto salvado ignoraron (¿deliberadamente?) sus pareceres.

16. La orientación de la legislación (con manifestaciones expresas en la Ley Orgánica de Precios Justos examinada en este trabajo) y las interpretaciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia coinciden en ampliar el concepto de Estado Social de Derecho para restringir el campo de la libertad del ciudadano en el ejercicio de derechos fundamentales,


apartándose la Sala Constitucional del criterio jurisprudencial más favorable a la persona (principio pro homine o pro personae), con independencia del lugar que ocupe la norma más favorable en la jerarquía normativa38. Se ha podido constatar a lo largo de este estudio que desde el punto de vista jurídico, la transición al socialismo se caracteriza, en el ámbito del derecho público, por una restricción cada vez mayor de los derechos fundamentales de propiedad, iniciativa económica y asociación; y en el terreno del derecho privado, por una paralela disminución de la autonomía de la voluntad. Tal conducta legislativa y jurisprudencial no es coherente con el manejo ortodoxo de los conceptos de Estado de Derecho y de Estado Social de Derecho sino con una noción de Estado de Justicia que se sitúa frente al estado de derecho y al estado social de derecho y se contrapone a ellos. A este respecto es útil hacer referencia a la distinción que hace la doctrina entre ambas concepciones, una democrática y la otra totalitaria:

El concepto de Estado de Justicia posee, desde Platón hasta los totalitarismos contemporáneos, un sentido claramente incompatible con la noción de Estado jurídico o sometido al derecho. También un Estado de derecho es un Estado que aspira realizar la justicia, realizarla por medio de la ley que, en un orden democrático, expresa la voluntad mayoritaria que ha resultado de un proceso público de deliberación e intercambio racional. Lo que debemos tener muy presente es que la idea de Estado de justicia no es en absoluto una noción novedosa o progresista; significa, para cualquier efecto práctico importante, un Estado en el que se considera como suprema a una voluntad, y recordemos que esto es precisamente lo que el Estado de derecho procura evitar. Al rastrear el desenvolvimiento del concepto de Estado de justicia en la filosof ía de los siglos XIX y XX lo que observamos es su clarísima vinculación con ideologías enemigas del Estado de derecho, de la separación de los poderes, de la prioridad de la libertad individual y del sometimiento de todos los órganos del Estado a la ley39.

Francisco José Delgado, después de efectuar el análisis de las diversas concepciones del Estado de Justicia y antes de verificar el modo como ellas se hacen visibles en las normas, principios e instituciones del texto constitucional de 1999, adelanta que el sentido del concepto está determinado:38 MEIER GARCÍA, Eduardo. La eficacia de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a las prácticas ilegítimas de la Sala Constitucional; Academia de Ciencias Políticas y Sociales; Caracas 2014; pp. 133-136.39 DELGADO, Francisco José. Entrevista hecha a Francisco José DELGADO por Victorino MÁRQUEZ y Luis Alfonso HERRERA para el sitio web Prodavinci; Disponible en http://prodavinci.com/2009/04/13/desarrollo/justicia/francisco-delgado-y-la-idea-de-derecho-en-la-constitucion-de-1999/


a) por la oposición entre Estado legal y Estado de la justicia absoluta; b) por el pensamiento socialista y su exigencia de superar el capitalismo y de ampliar y hacer efectiva la participación de las clases populares; c) por las doctrinas que se oponen al positivismo legalista y demandan un mayor rol de la equidad, la libre interpretación y el derecho social espontáneo en la vida jurídica; y d) por el iusnaturalismo que postula la existencia de derechos fundamentales de la persona, previos y superiores al Estado: ¿Qué es lo que en cada caso se intenta superar? En el primero, la limitación, propia de todo Estado jurídico, de realizar la justicia solo a través de la ley; en el segundo, se identifican el Estado de derecho y el Estado social de derecho con el capitalismo y la democracia representativa, oponiéndoseles el socialismo y la democracia participativa como rasgos esenciales del Estado de justicia; en el tercero, lo que se trata de abandonar es la estricta subordinación del juez a la norma legal, el carácter de la ley como principal fuente de derecho, y la tesis de que el derecho proviene siempre del Estado; en el cuarto, se pretende ir más allá de una visión del Estado de derecho en la que éste se reduce al principio de la soberanía de la ley40.

17. Venezuela ocupa el lugar 177 de 178 países para finales del año

2013 en el Índice de Libertad Económica publicado por The Wall Street Journal y por la Heritage Foundation41. Algunos de los criterios de este Índice incluyen la libertad comercial, la libertad de comercio exterior, la libertad monetaria, la libertad de inversión, la libertad financiera, la libertad laboral y los derechos de propiedad. Si se estima, desde la perspectiva de los países democráticos y de economía de mercado, que entre la libertad económica y el progreso existe una relación proporcional, la clasificación del país debería ser motivo de preocupación.

18. La Sala Constitucional ha venido realizando una afirmación, contenida en varias decisiones, según la cual a ella le corresponde la defensa de la Constitución, manifestando que “Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa…salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella encarna por voluntad del pueblo” (sentencia Nº 1309 del 19 de julio de 2001, caso: Hermann Escarrá, reiterada por sentencia Nº 276 el 24 de abril de 2014 en el caso del alcalde Gerardo Sánchez Chacón). Pretendiendo darle fortaleza a su argumentación recurriendo a la autoridad de un elemento

40 DELGADO, Francisco José. La idea de derecho en la Constitución de 1999; op. cit.; pp. 31-32.41 http://www.libertad.org/indice


político, la Sala incurre en dos errores: primero, atribuir falsamente a la Constitución ser la encarnación de un “proyecto político” triunfante, cosa totalmente falsa, por cuanto al momento de ser discutida y al ser sometida a referéndum no estuvo planteada la controversia ideológica que se generaría posteriormente en la sociedad venezolana con la tardía adhesión expresa de Hugo Chávez al marxismo; y, segundo, disminuir la calidad de pacto social que tuvo la Constitución al momento de su nacimiento. Naturalmente, esto no es ignorado por la Sala Constitucional ni mucho menos por los magistrados ponentes de las decisiones, pero el argumento sirve dos propósitos: ampliar la potestad de interpretación de los jueces constitucionales y generar un punto de partida adicional, anclado en los principios, para sustentar sus decisiones: el proyecto político que encarna la Constitución. Como la Sala Constitucional ha dicho que los principios, valores, y fines no son solamente elementos a tener en cuenta en la interpretación de las leyes y de las propias normas de la Constitución, sino que pueden llegar a ser por sí mismos fuente de decisiones judiciales; que cualquier interpretación que se haga del ordenamiento jurídico debe hacerse en un todo conforme con los principios y valores tutelados en el texto constitucional; que cualquier ley que no tenga como fin los valores de solidaridad social, paz y convivencia, es inconstitucional; y que una ley puede ser anulada por su incompatibilidad con algún valor, principio o fin, aunque no contradiga de forma expresa ninguna norma, la doctrina ha observado que “La Sala, al ejercer la potestad de asegurar, en los casos que conoce, la aplicación del texto constitucional, lleva a cabo una tarea que incluye el análisis de los principios, valores o fines involucrados, dado que les atribuye a éstos la condición de fuentes de derecho (y de decisiones jurídicas)”42.

Cuanto ha sido observado significa que el proyecto político socialista, que incluye el orden económico socialista, reconocido de modo indirecto por el Tribunal Supremo de Justicia al admitir carácter orgánico a leyes que contienen declaraciones formales sobre el orden económico socialista; proyecto político reconocido de modo directo y expreso en leyes dictadas por el Poder Legislativo; y proclamado de diversas maneras por el Poder Ejecutivo, no tardará en ser reconocido expresamente por la Sala Constitucional –si ello fuere acaso necesario- como uno de los valores, principios o fines de la Constitución, pues no otro es “el proyecto político que la Constitución encarna por voluntad del pueblo”. Ello tendrá como consecuencia la intensificación de la degradación de los derechos humanos o derechos fundamentales vinculados a la libertad económica (el derecho de propiedad, la libertad de iniciativa

42 DELGADO, Francisco José. La idea de derecho en la Constitución de 1999; op. cit.; pp. 151-153.


económica, la libertad de asociación y la libertad de contratación derivada de la autonomía de la voluntad), derechos humanos cuya demolición inició la Sala Constitucional al haber afirmado que los mismos habían sido “socializados” y reafirmó de modo rotundo al sostener que “deben prevalecer las normas constitucionales que privilegien el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegien los intereses colectivos…sobre los intereses particulares”43, en sentencia Nº 1939 de 4 de diciembre de 2008, en la cual solicitó al Ejecutivo Nacional que procediera a denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos y declaró la inejecución de un fallo de la Corte Interamericana44. El margen de maniobra de la Sala Constitucional para reducir aún más la dimensión de los derechos fundamentales, específicamente de la libertad de contratación, se ha ampliado. La autonomía de la voluntad ha dejado de tener, en la Venezuela de 2015, la relevancia que siempre le fue reconocida en el ámbito de las relaciones jurídicas de derecho privado.

VII. CONCLUSIONES

1. Este estudio responde a una inquietud académica que parte de la constatación de la preeminencia numérica de los estudios de derecho público sobre los de derecho privado en el país y de la necesidad de explicar ese desequilibrio.

2. La distinción entre derecho público y derecho privado tiene su germen en la reflexión filosófica griega y en los alegatos de sus juristas; es proclamada en Roma y recogida en el Digesto; modernamente estimada relativa y dif ícil de precisar; ampliamente utilizada y enfocada en forma pluridimensional; y desaparece en los países organizados conforme al pensamiento marxista, porque en éstos todo el derecho es derecho público.

3. El enfoque que ha permitido observar que los criterios de separación entre derecho público y derecho privado que le conceden a las relaciones del derecho privado un signo de igualdad entre los participantes, por contraste ante el imperium de una de las partes que distingue la relación entre desiguales del derecho público, encuentran un desmentido en el hecho de que muchas relaciones de derecho privado están caracterizadas por unas importantísimas desigualdades, “tal vez tan relevantes como las que antes existieron respecto del Estado”.43 MEIER GARCÍA, Eduardo. La eficacia de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a las prácticas ilegítimas de la Sala Constitucional; op. cit.; p. 139.44 Ibidem, pp. 57-64.


4. La constitucionalización del derecho privado puede ser entendida como “una nueva forma de entender el derecho que parte de la importancia y necesidad de la protección de los derechos fundamentales y la dignidad humana”; significa abandonar “la tradicional pretensión de aislar al derecho privado del alcance de los principios constitucionales, sobre todo en lo atinente a estándares de justicia distributiva. La idea tradicional era que el derecho privado tiene su propia dinámica, y sus propios principios. Una consecuencia de esta postura es la doctrina de la eficacia vertical (opuesta a la eficacia “horizontal”) de los derechos fundamentales. Según esta postura, los derechos fundamentales (típicamente reconocidos en los textos constitucionales) obligan al Estado pero no a los particulares en las relaciones entre sí”. Otra forma de entender la constitucionalización es la de estimar que ella es un medio alternativo al de la aplicación del método de interpretación finalista o teleológico en el ordenamiento jurídico, pretensión que es rechazada.

5. Cuando el principio de la autonomía de la voluntad es estimado a la luz de su cualidad de derecho fundamental y, más específicamente, de su contenido esencial, el intérprete se encuentra ante las dificultades que sintetiza muy bien Francisco Delgado, quien después de referirse a la idea aristotélica de que esencia es aquello sin lo cual la cosa deja de ser lo que es, instrumento metodológico que no permite llegar muy lejos, se plantea si existe una esencia abstracta y fija para cada uno de los derechos reconocidos constitucionalmente o si la esencia es un contenido susceptible de variar de acuerdo con las características particulares del Estado en que tales derechos se reconocen; y se pregunta cuáles son los métodos que para cada una de las anteriores opciones es necesario emplear en la determinación de la esencia del derecho analizado. Después de examinar estas y otras dificultades, Delgado concluye en que para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la esencia de los derechos, especialmente de los derechos sociales, no es un límite último sino un concepto que depende de la idea de Estado plasmada en la Constitución, lo que es superior y subordina cualquier norma o exigencia jurídica particular. La precariedad del famoso principio civil de la autonomía de la voluntad no puede ser mayor.

6. Tradicionalmente, la corrección de las desigualdades en el derecho privado se ha llevado a cabo a través de normas de orden público. Este fenómeno produce un traslado de la relación contractual. Esta deja de estar ubicada exclusivamente en el ámbito del derecho privado y pasa a estar regida también por normas de derecho público y por entes de derecho público. Este proceso convive con la constitucionalización.


7. En los últimos años, los que corresponden al establecimiento y desarrollo del socialismo del siglo XXI, en Venezuela han sido adoptadas medidas legislativas y han sido dictadas sentencias por parte del Tribunal Supremo de Justicia que prácticamente eliminan el principio de autonomía de la voluntad inherente a las relaciones de derecho privado.

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El declive de los estudios de derecho privado