EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING)

CAPITULO I

NOCIONES GENARALES

El arrendamiento financiero conocido en el mundo Anglosajón como “leasing” del verbo “to lease”(dar en arrendamiento). Es una modalidad de la contratación que pone en evidencia la flexibilidad de la misma, así como la adaptación del derecho a las exigencias y necesidades de la sociedad, de cara a sus planteamientos económicos. Como se comprobara algo largo de esta cara a se trata de un instrumento más desnado a satisfacer legítimos intereses de naturaleza patrimonial.

Basado en el principio de la autonomía de la voluntad que es el motor propulsor del derecho anglosajón, los antecedentes remotos se encuentran en los estados un idos de américa, donde en 1920 la beli telephone systern inicio un sistema en virtud del cul alquilaba sus teléfonos en lugar de venderlos. Este sistema, denominado “reting” fue seguido por united states shoe machinery, international business machines y otras empresas afines y muy pronto too gran desarrollo y era el equivalente a un contrato de locación de tipo comercial. Señala Vidal blanco, citado por Lavalle cobo y pinto, que el “rating” estaba “pensando para aquellos casos en que una empresa necesita como carácter circunstancial cierto tipo a su propietario”(JORGE E. LAVALLE COBO Y CARLOS A. PINTO, “LEASING MOBILIARIO”, PAGINA 11).

Los autores coinciden en sostener que a partir de 1936 las empresas norteamericanas empezaron con gran imaginación a montar operaciones financieras en la propiedad inmobiliaria y de allí pasaron al área mobiliaria. Se atribuye a d.p. boother jr. La idea de financiar la adquisición de bienes de equipo, para cuyo efecto creo la empresa united states leasing corporation , en 1952. Fue así como apareció un instrumento de carácter crediticio que inspirado en las características del contrato de arrendamiento, facilitaba el uso y disfrute de un bien a determinada empresa la que tenía la posibilidad de adquirir posteriormente dicho bien incorporándolo así activo. Fueron así creando las compañías de leasing, que tenían como característica afines el hecho de colocar un capital a manos de terceros por un plazo fijo en compensación de lo cual cobraban una suma determinada con la que recuperaban el crédito otorgado, incluyendo intereses y gastos. Lavalle cobo y pinto señalan con acierto que “las compañías de leasing no especulan con la duración real de vida útil de los equipos que dan en alquiler; por el contrario, la duración del contrato se aproxima a su periodo de amortización fiscal (vida útil probable), no teniendo interés alguno salvo en casos de incumplimiento en la conservación de la propiedad de la cosa”.

y agregan por la misma vocación esencialmente financiera de las compañías de leasing: estas no asumen el riesgo de obsolescencia del material, y en consecuencia estos contratos son por lo general irrevocables (JORGE E. LAVALLE COBO Y CARLOS A. PINTO, OP.CIT. PAGINA 6).

Como señala Gordillo Arriaza, citando a SERGE ROLLIN. “la filosofía que informa el leasing puede ser sintetizada en que proclama que es preferible destinar el capi de la industria o el comercio al desarrollo de una actividad que al invertirlo en bienes de equipo por que el uso de un bien y no su propiedad es lo que produce beneficios ” (Eduardo gordillo arriaza, “elmleasing”, pagina 9).

El arrendamiento financiero o “leasing” no es uno solo y el nombre original anglosajon es al decir de lopez de zavalia “magico”, pues existen no uno sino varios “”leasing

. el mismo autor, citando a martorell, señala que hay una lista “que no pretende ser exhautiva de otras denominaciones: credit bail (en francia)” location- finacement (belgica) arrendamiento financiero (en españa) location amortissement , equipement- bail (la primera empleada por leloup y la segunda por coillot) locación financiera (a la que acuden linares breton y roviral) y agrega : “queda todavía por ver en qué medida esas denominaciones son aplicables al leasing en general o solo a una especie de él. El mismo martorell distingue luego entre el leasing financiero. El leasing operativo y el lease- back “(fernando j. lopez de zavalia, reformas al código civil, capitulo II LEASING , PAGINA 202)””

EN LO QUE RESPECTA AL LEASING financiero se presenta cuando la empresa debidamente autorizada da eb kicacuib toda ckase de equipos, que se adquieren previa solicitud del eventual beneficiario con fondos que provienen del denominado mercado de dinero el equipo se compra a solicitud y elección del beneficiario y lo adquiere la empresa que otorga el financiamiento . el contrato generalmente es por toda o la mayor de la vida útil entendida en términos financieros esto es la vida útil probable del equipo adquirido lo cual equivale al plazo de amortización del bien. El precio se fija en atención ala recuperación del crédito otorgado incluyendo el costo del dinero los gastos generales y la obtención de una utilidad pór parte de la empresa que otorga el arrendamiento financiero de lo expresado se sobrentiende que el valor residual queda fijado de antemano en el contrato por último y a la finalización del contrato o antes el beneficiario tiene la facultad de comprar el equipo abonando su valor residual todos los pagos hechos con anterioridad se consideran efectuados a cuenta del préstamo.

CAPITULO II

DEFINICIÓN

Para definir el leasing en sentido y el leasing financiero que es la figura adoptada en nuestra legislación existen diferentes opiniones.

Según VANCIL citado por LAVALLE COBO Y PINTO “es un contrato bajo el cual el tomador acuerda hacer una serie de pagos al dador (en total exceden del precio de venta del equipo adquirido típicamente los pagos en el leasing financiero están repartidos en un periodo igual a la porción mayor de la vida útil del equipo durante ese periodo inicial del lease el contrato es irrevocable para arribas partes y agrega: para él la distinción entre un leasing financiero un leasing operacional radica en el tipo de obligación asumida por el tomador cuando el efecto de las estipulaciones contractuales es tal que el tomador garantiza que el dador recuperara su inversión el propósito primario del contrato e usualmente el de proveer un método de financiación para el tomador” (jorge e. lavalle cobo y carlos a,pinto, op.cit. página 25)

Los mismo autores citaba k tratadista ingles byme cuando afirma que según la equipment leasing asociation, el leasing es “un contrato entre un dador (propietario9 y un tomador (usuario)” par el alquiler de un bien determinado seleccionado en un fabricante o proveedor de tales bienes por el tomador el dador retiene el dominio del bien el tomador tiene llla posesión y uso del bien pagando alquileres convenidos durante un plazo (jorge e. lavalle covo y carlos a. pinto, op,)

En Francia tal como ya lo expresáramos (supra, página 92) el llamado Credit Bail consiste en operaciones de locación de bienes de equipamiento y de maquinarias, adquirida con miras a esa locación por empresas que conservan su propiedad cuando esas operaciones cualquiera fuese su calificación dan locatorio la posibilidad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados mediante un precio que se fija considerando al menos parcialmente los pagos realizados a título de alquileres (art. 1 de la ley del 2 de julio de 1966

En Italia y conforme al párrafo segundo del art. 17 de la ley del 2 de mayo de 1976 por operaciones de leasing se entienden las operaciones de locación de bienes muebles e inmuebles adquiridos o hechos construir por el locador a pedido e indicación del locatario que asume todos los riesgos y con facultad para este ultimo de adquirir la propiedad de los bienes locatorio al término de la locación previo pago de un precio preestablecido

En España rico Pérez lo define como el contrato en principio consensual bilateral o sinalagmático oneroso y conmutativo de tracto sucesivo y traslativo del uso y disfrute de derecho civil empresarial atípico y especial con valoración de la

confianza y conducta por el cual un persona natural o jurídica cede los derechos de uso de un bien propio en contrapartida de unas contraprestaciones obligándose además a ceder al usuario una opción de compra (f. rico Pérez, “uso y disfrute de bienes ajenos con opción a compra”, página 21)

En argentina según Barreira Delfino habrá contrato de financiación de bienes de capital (leasing) cuando una parte a solicitud de la otra se obliga a adquirir y facilitarte el uso de un bien de capital o de equipo por un plazo determinado en función de su utilización económica y a su vez esta última se obliga a pagar un precio cierto por ese uso de modo tal de amortizar su valor de adquisición asumiendo los riesgos y vicios inherentes y reservándose la posibilidad de adquirir el bien o equipo , facilitado a la conclusión del periodo pactado por un valor residual (Barreira Dekfino, “leasing “página 116)

En el Perú el art. 1 de la ley de arrendamiento financiero aprobada por el decreto legislativo n| 299 del 26 de julio de 1984 señala que considerase arrendamiento financiero el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por la empresa locadora para el uso por la arrendataria ,mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de compra dichos bienes por un valor pactado

Para gordillo arriaza, resulta difícil elaborar una definición que cubra todos los aspectos de esta modalidad contractual – financiera. Siempre citado a Serge Rollin, sostiene que “se trata de una financiación que ofrece a los industriales, comerciantes y profesionales de medio flexible y nuevo de, sin mayor desembolso inicial de capital, disponer, utilizar de un bien alquilándolo en lugar de comprarlo, pero con una opción de compra a favor del arrendamiento” (Eduardo gordillo arriaza, op, cit., página 11).

Resumiendo y en nuestra opción, el arrendamiento financiero es un contrato por el cual una institución financiera debidamente autorizada conceda una persona natural o jurídica el uso y disfrute de un bien de capital, adquirido por la mencionada institución al fabricante o proveedor señalado por el interesado y al solo efecto de este contrato, en el cual el precio se fija en relación con el costo del dinero en el mercado financiero, comprendido el capital invertido por la institución que financia, más los intereses, los gastos y al margen de beneficio de la misma. La duración de este contrato depende o coincide con la vida útil probable del bien, aproximada generalmente a su período de amortización fiscal. Sea a su finalización, sea durante el plazo del contrato, el interesado y beneficiario tiene generalmente una opción para comprar el bien por su Valor residual.

Leyva Saavedra hace importantes reservas a la definición del leasing y señala que cualquier definición que se le dé “ debe apoyarse, antes que en el concepto

abstracto, en la categoría lógica del tipo” y expone a su bien lograda obra que existen definiciones descriptivas jurídica, financieras y legales y da su propia definición, que en términos generales similar a la nuestra (José Leyva Saavedra, “ el contrato de leasing”, páginas 39 a 51).

CAPITULO III

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

Un tema polémico es el que ha existido respecto a la diferencia entre el arrendamiento financiero y otras figuras contractuales.

En efecto, se le ha confundido con LA VENTA A PLAZOS CON REESERVA DE DOMINIO. En esta modalidad, existe un contrato de compraventa, al cual se le agrega una cláusula en virtud de la cual el vendedor conserva la propiedad del bien en tanto no se le pague el precio convenido. En el arrendamiento financiero la propiedad del bien se conserva en manos de financista en tanto no se ejercite la facultad de adquirirlo contra el pago del dominio “precio residual”. De la misma definición que hemos dado sobre el arrendamiento financiero saltan sus marcadas diferencias con la compraventa a plazos con reserva de dominio (supra, páginas 93 y 94).

Lavalle y pinto explican que a la venta con reserva de dominio en frecuente que se le agregue una cláusula penal en virtud de la cual el comprador pierde lo que hubiese pagado cuenta del precio. Dicen estos autores que esta cláusula no tiene el mismo tratamiento en todas las legislaciones. En unos países es válida, en otros no. Y aún, en aquellos en que está permitida, difieren los ordenamientos en cuanto a la oponibilidad de la reserva de dominio a los acreedores del comprador fallido. Así, en Francia, “la cláusula de la reserva de la propiedad no tiene validez, como tampoco la venta bajo condición suspensiva del pago íntegro del precio, que es una mera variante de aquella”.

Siguiendo con estos autores, señalan que “ en el derecho alemán, el artículo 455 del código civil establece que la cláusula de reserva de dominio tiene carácter suspensivo en los contratos de compra y venta de cosas muebles, y por lo tanto, permite reivindicarlas en la quiebra del comprador a pesar de haber sido entregadas”.

Los mismos autores explaya en un tratamiento que se les da a las ventas con reserva de propiedad en las legislaciones italiana y Argentina (Jorge e. Lavalle cobo y Carlos a. Pinto, op. Cit., páginas 33 a 36).

Es igualmente notoria la afinidad que existe con EL ARRENDAMIENTO-VENTA. Señala Rollin que la frecuente confusión entre el alquiler- venta y el leasing se

explica por su parecido formal, pero se distinguen en que la opción de compra en el leasing es un elemento accesorio, que puede o no ser ejercitado y constituyente, en suma, una promesa unilateral e irrevocable de venta, en tanto que en el alquiler-venta hay un acuerdo bilateral sobre la venta del bien, que existe desde el comienzo mismo del contrato, el cual instrumental, desde su celebración, una venta a firma (Rollin, “ el leasing”, paginas 77 al 78).

Tal como destacan Lavalle y pinto, “en General, la doctrina y la jurisprudencia han determinado que en el contrato no puede válidamente “ convertirse de alquiler en venta sin una convención posterior. Un mismo contrato o no puede ser, a la vez, alquiler y venta” (Jorge e. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, op. Cit., página 37).

También existe similitud con LA LOCACION DE COSA AJENA. En efecto, el de la naturaleza del leasing que la cosa o bien materia del mismo no se incorpore al patrimonio del interesado en el momento en que se celebra el contrato y es notorio que sobre este particular el leasing participa del género de la locación de cosa ajena. Empero, las diferencias existen, ya que en el arrendamiento financiero es el interesado que indican a la empresa financiadora quien es el fabricante o proveedor y, además, se da el hecho de que existe siempre la facultad unilateral de adquirir la propiedad, haciendo pago del precio residual.

En la denominada “Hire Purchase”, que es lo que en nuestra nomenclatura se conoce como “alquiler-venta”, el contrato asume las características que siguen:

a. El tomador entrega una suma al quien le financia, y lo hace en el momento mismo en que se celebra el contrato. Esta cantidad es imputada al precio en caso de que se ejercite la opción de compra.

b. El mismo tomador se obliga a pagar un alquiler o renta mensual en por el arrendamiento del equilibrio adquirido.

c. En caso de hacer uso de la opción de compra, la diferencia entre la renta o alquiler ya abonado y el Valor residual debe ser pagado por el tomador.Esto significa que el financiador o dador percibirán siempre una cantidad no inferior al precio originario del bien que adquirió.

d. El derecho a la opción de compra puede ceder ejercitado en cualquier tiempo, siempre y cuando se haga durante o a la finalización del contrato.Aclaran Lavalle y Pinto que la “Hire Purchase” act. 1942 del Sudáfrica, “reglamenta contrato similares, ya han dos tenga que indican de la venta a plazos o la del alquiler con opción de compra”. Y determinan aclarando que “en la misma ley se excluye de sus disposiciones a la gran mayoría de los equipos industriales, buques, aeronaves, etcétera. De esta forma, en la práctica el alcance de la ley queda restringido a las operaciones de menor cuantía” (Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, op. Cit., Pagina 40).

CAPÍTULO IVMATICES

Existen varias modalidades o matices en el arrendamiento financiero.Tenemos así el denominado “leasing operativo” u “ operational leasing” que datan de 1945 e inclusive es anterior al arrendamiento financiero. Este precursor del contrato o consiste en una alternativa empleada por los fabricantes para la colocación de sus productos y a diferencia del arrendamiento financiero propiamente dicho, no contempla la posibilidad de transferir el bien o equipos a favor del beneficiario, pues de otro modo sería una venta a plazos. Se trata en verdad, de un leasing y al que le falta el derecho u opción de compra y el contrato puede ser resuelto en cualquier tiempo. Según explica Gordillo, “…el leasing operativo es el mayormente utilizado por las empresas multinacionales sobre un tipo de bienes estandarizado y cuya facilidad tecnológica configuran un riesgo” y agrega “ que su plazo es más corto que el de leasing financiero y generalmente no supera los dos años” (Eduardo gordillo Arriaza , op. Cit., página 14).Otra modalidad de leasing financiero es el llamado “leasing back”. El tomador es apropiadamente dicho el proveedor del bien, quien se desprende del mismo vendiéndolo a una sociedad que a su vez se lo habían da mediante el leasing.El mencionado gordillo Arriaza explica que “ en los estados unidos de América existe otra clase de contrato de este tipo y el es denominado ’leveraged leasing’, o ’Leasing apalancado’ En el que como mínimo interviene en tres partes, como son:1) la sociedad leasing, 2) el usuario arrendatario; y 3) uno o más financiadores.La ‘arrendadora’ Aportan entre un 25% a 40% de los fondos necesarios, obteniendo ventajas fiscales y de otra índole. La entidad financiadora, frecuentemente un banco o compañía de seguros, aporta el resto sin garantía de la entidad arrendadora, como contrapartida tienen derecho a preferentemente sobre los pagos o sobre el bien el arrendamiento financiero en caso que se presenten situaciones conflictivas. Con ventajas fiscales la sociedad leasing asume el riesgo, repercutiendo el beneficio a la presentación del servicio al usuario arrendatario. Es, pues, una verdadera palanca para posibilitar la ampliación de las actividades económicas y generar riquezas. No es usado en el Perú, todavía” (Eduardo gordillo arriaza, op. Cit., página 16).Existe también el “leasing de intermediación” o como la llama Arrubla “leasing blokers” y en las palabras del mismo es ” un corretaje de leasing en que la realiza la sociedad, procurando acercar la oferta y la demanda para

facilitar la operación leasing, pero marginándose de la contratación, percibiendo por su servicios una retribución. La sociedad leasing aparece invirtiendo toda su experiencia y conocimiento del mercado, pero no aporta capital” (Jaime Alberto Arrubla Paucar,” contratos mercantiles” tomo II, página 133).En relación con el “leasing inmobiliario” debemos mencionar que sirve para atender la demanda de inmuebles destinados a la actividad comercial o profesional y no se acepta para satisfacer las exigencias de vivienda, al extremo que ha sido excluido en España, Alemania y el reino unido. Explican que se ha venido desarrollando principalmente en el centro de Europa y señala que en Francia, la ley del 2 de julio de 1966 al referirse a las operaciones de leasing incluye a bienes inmobiliarios de uso profesional y dan al arrendatario la posibilidad de adquirir todo o parte de los bienes en alquiler, contra el pago de un precio debidamente comprendido y aplicando lo ya pagado por concepto de alquiler.En el Perú cabe la operación de leasing inmobiliario, si bien hasta dónde llega nuestro conocimiento no estaba operando en el mercado financiero.El tema sobre modalidades de leasing ha sido ampliamente tratado por Leyva Saavedra (José Leyva Saavedra, op. Cit., Paginas 165 a 204).

CAPITULO V

IMPORTANCIA

En el tomo II actualizado en 1996 de “exegesis”, Carlos Cárdenas Quirós afirma que “ el arrendamiento financiero es una institución que, como señala a escobar Gil responde a una necesidad de financiación pues permite al empresario satisfacer sus necesidades de producción el momento en que se requiere un rápido ensanchamiento de su capacidad instalada y no cuentan con los recursos adecuados, o que aun teniéndolos le es más rentable destinarlos a capital circulante o reservarlos a otras finalidades, que invertirlos en activos fijos (exegesis, tomo II, actualizado en 1996, pág. 317)Entre nosotros y bastante antes de que fuese tipificado el arrendamiento financiero, venía aplicando se sobre todo en equipos y bienes de trabajo. Su importancia creció a raíz del decreto ley N 22738, del 23 de octubre de 1979.Pero donde cobro mucho más desarrolló fue y a raíz de la dación de la ley de arrendamiento financiero, aprobada por el decreto legislativo N 299 del 26 de julio de 1984, pues no sólo quedaron fijadas sus características y condiciones, sino que también se le otorgó un régimen tributario benigno,

que lamentablemente ha sido modificado, tal como se explica con posterioridad (infra, página 121).Una de las grandes ventajas del arrendamiento financiero es su flexibilidad. Como explica Alejandro Llerena Ibáñez esa flexibilidad se refiere a “ la estructura de los pagos periódico que se adaptan perfectamente a la necesidad de cada proyecto. A está flexibilidad principal se agregan tres opciones básicas, que pueden estar a disposición del arrendatario al final del período del contrato. Primero, el arrendatario puede elegir a comprar el bien a un Valor residual. La segunda opción consiste en extender o renovar el contrato de arrendamiento y, como tercera posibilidad, el contrato termina con ninguna otra obligación. En el caso de la primera opción el riesgo del precio Valor residual del bien (diferencia entre el Valor residual fijado en el contrato o y el Valor realizado en el mercado secundario en el día de vencimiento del contrato) puede ser asumido por el arrendatario o el arrendador. Generalmente, el arrendatario asume este riesgo en caso de bienes que no se venden fácilmente y una vez utilizado. El contrato de leasing puede ser acompañado por un contrato de servicio, cuyo contenido asigna las responsabilidades de mantenimiento y posibles reparaciones. Frecuentemente, el arrendador prefiere prestar servicios amplios para estar enterado de trato que se le da al bien” (Alejandro Llerena Ibáñez, “leasing: una alternativa para el desarrollo empresarial”, artículo publicado en el diario oficial “el peruano “ del 15 de mayo de 1995).Pero la importancia del arrendamiento financiero no se limita a hacer un valioso instrumento de crédito; también favorece a los proveedores de bienes, principalmente maquinarias y equipos, al colocar su producción a través de la comprar que hace la entidad financiadora.

CAPITULO VI

POSIBILIDADES PARA EL FUTURO

Las empresas dedicadas a operar con el arrendamiento financiero tienen grandes expectativas para el futuro. Su crecimiento es constante y cada vez se hace más intenso a medida de la recuperación que en todo orden de cosas muestran el país y, principalmente en la actividad económica. Pero es preciso aclarar que la demanda de estos contratos en el mercado está limitada a aquellos bienes que sean identificables, como son equipos, maquinarias, aviones, embarcaciones y similares.

El optimismo de esta empresa es, por lo demás, totalmente justificado.

Está aprobado que en una operación de leasing se obtiene un ahorro mayor en el impuesto a la renta. Conviene decir se puede financiar hasta el 100 % del Valor total de los activos, cubriendo el pago de la factura, los derechos arancelarios, el transporte y seguro, así como el flete, en caso de existir. Se menciona igualmente que este contrato tiene la ventaja que al adquirirse el bien al contado, la financiera tiene acceso al descuento del proveedor. En opinión del gerente comercial de Sogewiese leasing, sr. Carlos rojas, “los contratos de arrendamiento financiero tendría un crecimiento este año de 50% por lo que ascendería alrededor de US$ 500 millones. El mismo funcionario de la mencionada empresa, ha manifestado que están negociando la obtención de un préstamo ascendente a 30 millones de dólares, procedente de la international financial corporation, que es un brazo financiero del banco mundial y que este préstamo estaría destinado a realizar operaciones de arrendamiento financiero” (estos datos los obtuvimos del diario oficial” el peruano” del 15 de mayo de 1995).

CAPITULO VII

NATURALEZA JURIDICA

Hemos señalado anteriormente en la afinidad que existe entre el arrendamiento financiero y otros contratos (supra, página 95). Al decir de Lavalle Cobo y pinto, el arrendamiento financiero tiene elementos o características propias y específicas, que lo diferencian de otros contratos o modalidades contractuales y que le dan un perfil propio, esto es, sui generis. Dicen que sus elementos tipificantes son:

a. El precio del contrato, estipulado en función del costo del dinero en el mercado financiero.

b. La duración del contrato, convenida en función de la amortización del bien.c. La asunción, por el locatario-tomador, de los riesgos y vicios de las cosa.d. Cláusulas accesorias especiales que dan derecho al locatorio, a la

terminación del contrato de locación, para optar por la compra del bien o para convenir un nuevo arrendamiento a precios reducidos, o para recibir parte del precio de venta de la cosa a un tercero. Añaden estos autores, que “la existencia de estas cláusulas, en especial la opción de compra a favor de locatorio, plantea una serie de interrogantes en la calificación del contrato. ¿es una locación –venta, en que bajo la apariencia de un contrato en alquiler se pacta, en realidad, una venta a plazos? ¿o es una locación real, como una opción de compra accesoria? ¿o será, más bien, una locación que encubre una venta con reserva de dominio? ¿o es un contrato mixto, en que ambos elementos, el alquiler y la venta, sean inseparables? ¿o, finalmente, es un contrato nuevo, sui generis? Y agregan:” sin perjuicio

de las opiniones doctrinarias existentes, la naturaleza jurídica de este contrato o puede estar dada directamente por la ley, sea de derecho privado, o de derecho fiscal. En tales casos, la naturaleza del leasing responde a la voluntad del legislador, que puede tener muy distinto fundamentos: promoción, seguridad jurídica, tributación, etc.”.

Los mismos autores manifiestan que en los países anglosajones y por regla General, se califica al leasing como una venta a plazos con reserva de dominio. En los países latinos, en cambio, se entiende como una locación de carácter especial y puntualizan que existe una amplia gama de opciones doctrinarias, como son la de incluirlo en la locación pura y simple, o considerarlo como un contrato mixto, de naturaleza compleja, o como una venta con reserva de dominio.

Estimamos de utilidad destacar cuales son concretamente en las características de los distintos tratamientos en países como los estados unidos de América, el reino unido, Sudáfrica y Alemania, para señalar los anglosajones y luego mencionar Francia, Italia, España, Argentina y Perú, entre los países latinos.

En los estados unidos de américa el arrendamiento financiero, allí llamado leasing, están legalmente sujeto a las disposiciones del Uniform Commercial Code, el cual distingue el llamado “true lease” y el”security interest-lease”.

El “true lease” es un simple contrato de locación o arrendamiento, que abarcará hasta el 80% de los contratos leasing en ese país. Se explica que su naturaleza no puede decidirse por la existencia o inexistencia de una opción de compra a favor o beneficio del tomador, si no por condiciones que son fundamentales, tales como el precio. En esta modalidad de leasing, el dador es el que corre el riesgo y se benefician con el Valor del equipo a la finalización del contrato.

Respecto del”security interest lease”, se dice que se explica a aquellos leases equivalentes a una locación-venta o a una venta con reserva de dominio.

En su obra, Lavalle Cobo y pinto citan a Fritch y Reisman cuando enuncian tres tests económicos a parís y dos a raíz del Uniform Commercial Code, para determinar cuándo un lease tiene la naturaleza de un”security agreement” o convenio de garantía.

Dicen así: 1) ¿tiene el tomador opción para adquirir o ser titular del equipo al final del lease dos sin ningún pago nominal, aun cuando este último pueda representar el Valor de mercado a la fecha del ejercicio de la opción, anticipadamente? 2) ¿tiene el tomador una opción para comprar o ser el titular del equipo al final del lease por un precio considerablemente menor que el Valor probable a la fecha del ejercicio de locación, de forma en que el tomador reciba una gran ventaja (bagain

o windffail) y no puedan entonces (razonablemente) dejar de ejercer la opción? 3) ¿asume el tomador sustancialmente todos los riesgos y beneficios del dominio, de forma que el Valor económico sea un puedan razonablemente anticiparse en el momento de contratar el lease que será transferido al tomador? Y luego hacen una serie de precisiones que escapan a este trabajo (Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto,op. Cit., páginas 51 y 52)

En el reino unido autores como Clark sostienen que un leasing financiero cumple una función igual a la de un contrato de venta condicional o a una compraventa con garantía hipotecaria. No se da la transferencia de la propiedad en el reino unido y al leasing financiero lo apropiado es tratarlo como un contrato innominado, atípico y sui generis.

En Sudáfrica su legislación sobre el llamado “hire purchase” abarca la forma de la compraventa como a la del arrendamiento y la jurisprudencia se ha inclinado por afirmar como regla General que sea el tomador está obligado a pagar un alquiler que equivale al Valor total del bien, la transacción es considerada como una compraventa, aunque teóricamente contemple una opción de compra.

En Alemania a los tribunales han llegado a adoptar una posición intermedia, pues consideran al leasing como una locación, en tanto que fiscalmente y de acuerdo con la casuística puede ser el tratado como un contrato en el cual se produce la transferencia de propiedad.

En los países latinos hay que distinguir hasta dos situaciones: algunos tienen legislación específica a la que se recurren para establecer su naturaleza jurídica, en tanto que en otros, que no tienen la legislación, el contrato es atípico y forzosamente hay que recurrir a los principio generales de derecho.

Así, en Francia existe la locación especial, y la ley de 1966 señala en su artículo 1` que el leasing es una locación. Empero, la jurisprudencia ha hecho una distinción entre el arrendamiento o locación común y el leasing, estableciendo una línea divisoria que no es otra que la existencia o no de una opción de compra del bien. Este es, por lo demás, el criterio mayoritario de los tratadistas franceses, quienes sostienen el carácter locativo del leasing, aunque destacando sus características especiales.

El Italia, la ley del 2 de mayo de 1976 establece en su artículo 17 que “por operaciones de locación financiera se entienden las operaciones de locación de bienes muebles e inmuebles, adquiridos o hechos construir por el locador, ha pedido e indicación del tomador, que asume todos los riesgos, y con facultad para este ultimo de adquirir la propiedad de los bienes locados al término del arrendamiento, previo pago de un precio preestablecido”.

En la doctrinar italiana existen diversas posiciones. Hay quienes afirman su carácter de arrendamiento o locación. Para otros se trata de una venta con reserva de dominio. Existen terceros que sostienen que es un contrato atípico.

No faltan, empero, lo que afirman que es un contrato mixto. Otros dicen que es un contrato financiero. De todas estas posiciones se desprende un hecho que para nosotros resulta indiscutible: el arrendamiento financiero es un contrato autónomo, sui generis y con características propias, que no se confunde con cualquier otra relación obligacional.

Entre los autores españoles, GUTIÉRREZ VIGUERA sostiene que el leasing es un contrato atípico de arrendamiento de cosa.

Para Vidal blanco hay en el leasing tres figuras jurídicas: un contrato de mandato; un contrato de arrendamiento financiero; y un contrato de compraventa, que incluye una opción de compra. Sostiene, en suma, que se trata de varios contratos acoplados. Desde luego, nosotros no compartimos esta opinión, pues sostenemos que el arrendamiento financiero no es una suma de contratos, sino un contrato autónomo, sui generis y especial.

En el Brasil existen varias posiciones.

Hay quienes afirman que el leasing es un arrendamiento mercantil. Para otros, es un contrato mixto. En opinión de Da Silva Cabral es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se hace bajo la forma de un arrendamiento. Agrega que es un mutuo; pero también es algo más que un mutuo, pues de otro modo las partes deberían celebrar además un contrato de garantía. En el leasing, en cambio, el mutuo y la garantía forman un solo todo (Jorge E. Lavalle cobo y Carlos a. Pinto,op. Cit., páginas 73 y 74).

Los mismos citados autores manifiestan que en la república Argentina las opiniones doctrinarias son concordantes con los demás países latinos y que la única norma legal existente son los Arts. 22, inciso j) y 24, inciso k) de la ley N 21526 que definen al leasing como un contrato de LOCACION, cuyo desarrollo como operación financiera de intermediación en el mercado de capitales, queda reservado a las instituciones financieras. Existen en dicho país las tesis de la locación mercantil, del contrato complejo, del contrato sui generis, del contrato de crédito.

En el Perú, Eduardo gordillo Arriaza sostiene lo siguiente:

“hay en el leasing dos relaciones jurídicas bilaterales estrechamente ligadas entre sí. El contrato de arrendamiento entre la sociedad leasing y el usuario arrendatario. Y también el contrato de compraventa, entre la sociedad leasing y al

proveedor. El mismo autor apunta que a diferencia de los contratos de alquiler, en el leasing los riesgos técnicos del bien arrendado son asumidos por el usuario arrendatario, en tanto que la sociedad leasing revelando su carácter financiero, asume los riesgos en la compra de los bienes. Agrega que el proveedor juega un importante papel, pues interviene en la fase preparatoria de la operación, permanece en contacto con el usuario durante la ejecución del contrato y sigue ligado al mismo con posterioridad a la compra, siempre que se halle ejercitada la opción. Señala gordillo Arriaza que el usuario no tiene la propiedad del bien, si no el derecho de uso y disfrute. Es la sociedad leasing la que amortizar el precio de compra, la que desde luego está incorporada en el pago del arrendamiento. Destacan que la doble opción que tiene el usuario a la finalización del contrato, esto es, un nuevo arrendamiento por la compra del bien, raramente se incluye en un contrato de alquiler. Y de lo dicho finaliza afirmando que el leasing es un contrato especial dado que plantean un arrendamiento mediante el cual se puede amortizar a través del alquiler la casi totalidad del Valor del bien,(deducido el Valor residual) durante un período de tiempo irrevocable”(Eduardo gordillo Arriaza, op. cit., páginas 64 y 65).

Reconociendo la bondad de la opinión anteriormente descrita y sin ánimo de pontificar, si no de abreviar conceptos, estimamos que el arrendamiento financiero tiene una naturaleza jurídica sui generis y compleja que sea bien toma como elementos inspiradores a la compraventa y el arrendamiento, es un contrato unitario, no siendo un contrato de compraventa, ni de arrendamiento, ni una locación con opción de compra, ni una promesa unilateral de venta, ni ningún otro matiz de la contratación típica. Es, en suma, un contrato autónomo. Una opinión semejante tiene José Leyva Saavedra en su extenso y bien logrado libro “el contrato de leasing”, pagina 102.

CAPITULO VIII

CARACTERES JURIDICOS

El contrato de arrendamiento financiero tiene los siguientes caracteres jurídicos:

1. Es nominado y típico. En efecto, se le conoce como tal a partir del decreto ley N 22738 de 24 de octubre de 1979 y luego el tratado tributaria mente por el decreto legislativo N 212 de 12 de junio de 1981, así como el art. 1677 del código civil de 1984 y por el decreto legislativo N 299 de 26 de julio de 1984.Es además un contrato típico, a diferencia de la mayoría de los contratos “modernos”, pues su aplicación se remonta a muchos años y estaba lo

suficientemente maduro para hacer recogido en una ley, como en la llamada ley de arrendamiento financiero, que tal como se indicará anteriormente, fue aprobada por decreto legislativo N 299, de 26 de julio de 1984.Discrepamos de gordillo arriaza cuando sostiene que “en la legislación peruana, el arrendamiento financiero o leasing es un contrato atípico, regulado únicamente en su aspectos sustentativo” (op. Cit., página 20). Casualmente los contratos típicos son aquellos regidos por una disciplina legal, como sucede en el arrendamiento financiero (ver “Exegesis” tomo I, actualizado en 1995 página 48)No faltan quienes sostienen que es un contrato atípico formado por una suma de varios contratos típicos. Esto es totalmente inexacto, y ya fue comentado por Carlos cárdenas Quirós, quien menciona la tesis no compartida de corrales y García Borbón, citado por Francisco Javier Zayas Sanza (Max Arias – Schreiber Pezet, “Exegesis”, Tomo II, actualizado en 1996, página 332)

2. Es autónomo, pues si bien es cierto que está inspirado por varios contratos, no constituyen la suma de estos, sino que tiene unidad propia. Como bien señala Manuel de la puente y Lavalle, “ocurre aquí en el campo del derecho, algo similar a lo que ocurre en el campo de la química, en que la unión de dos elementos, doble porción de hidrógeno con una de oxígeno, sino que resulta un producto nuevo que no es hidrógeno ni oxígeno, si no quieres agua” (Manuel Lapuente y Lavalle, “estudios del contrato privado”, tomo I, página 152).

3. Es mercantil y de empresa. Es mercantil pues así lo dispone la legislación especial que lo norma. Y es de empresa porque los capitales destinados a inversiones en ocasión de equipos en práctica usualmente por empresas especializadas, al punto que el artículo 2 de la ley de arrendamiento financiero