48 期學員法學研究報告

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刑事訴訟法第 158條之 4之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決

指導老師：黃朝義 撰寫學員：王子謙

壹、前言 貳、判決摘錄

一、犯罪事實 二、相關判決

參、問題背景 肆、判決簡評 一、實務見解 二、學說見解 三、刑事訴訟法第 158 條之 4 規定

（一）肯定說 （二）否定說

四、操作建議 （一）強制排除為原則 （二）刑事訴訟法第 158 條之 4 明確適用說 （三）三段審查基準說 （四）「違法之重大性」與「排除相當性」綜合判斷

說 （五）裁量排除說 （六）相對排除說 （七）小結

五、本案操作 伍、結論

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2274

壹、前言

發現實體真實與維護程序正義，此刑事訴訟兩大目標往往難以兼具，甚至發

生衝突，故常出現偵辦犯罪之人員爲求破案、發現真實而違背法定程序之偵查。

違法搜索取得證據之證據能力如何，涉及證據裁判原則1、正當法律程序2。現行

刑事訴訟法第 158 條之 4 操作之下，不僅判斷標準不明確甚且在重罪案件違背法

定程序取得之證據似皆有證據能力。故本文以相關實務判決為探討之中心，探究

實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據其證據能力有無之問題。

貳、判決摘錄

一、犯罪事實

甲、乙二人基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於民國 92 年間約定，

原料及製造工具由乙負責準備，甲則負責找尋工廠地點製造安非他命，甲隨即指

示有犯意聯絡之丙承租坐落於○○縣○○鄉○○村○○路 4○○巷 60 弄 1 號上

之鐵皮屋充作製造安非他命之工廠，同年 7 月 18 日，甲再以日薪一萬元之代價

僱用丁進入工廠內從事清洗等雜務等工作，嗣於同年 7 月 19 日凌晨 2 時 30 分許，

甲、丙、丁在○○縣○○鄉○○村○○路 4○○巷 60 弄 1 號工廠內製造安非他

命時，經法務部調查局南部地區機動工作組會同電信警察第三中隊、高雄市政府

警察局小港分局、高雄市政府警察局刑警大隊等單位所組成之專案小組人員當場

查獲，並扣得第二級毒品安非他命結晶成品三桶（淨重 18 公斤，純度百分之四

四．一七，純質淨重 7．95 公斤）、液態安非他命八桶（淨重 173.2 公斤，純度

百分之十二．七九，純質淨重 22.152 公斤）、氯假麻黃素三包（淨重 16.5 公斤）

等等。

二、相關判決

（一）臺灣高雄地方法院 92 年度重訴字第 114 號判決

並未對同意搜索及其證據能力加以論述。

（二）臺灣高等法院高雄分院 93 年度上訴字第 458 號判決 1 刑事訴訟法第 154 條規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。惟有具有證據能力且須經合法證據調查程序之證據，方得以認定犯罪事實。參黃朝義，刑事訴訟法＜證據

篇＞，頁 6-7，元照，2002 年 11 月，初版第 1 刷，。 2 在正當法律程序下之刑事審判，犯罪事實應依證據認定之，即採證據裁判原則。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不

得作為判斷之依據。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所

應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁

止或排除，始能具備。參大法官釋字第 582 號解釋理由書。

48 期學員法學研究報告

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法院認本件經檢察官核發拘票，拘提被告等人，又依原審卷第

81 頁所附之南機組之搜索、扣押筆錄已載明：「依刑事訴訟法第 131

條之 1 經受搜索人之同意執行搜索」等語，且受搜索人甲、丙、丁均

於搜索筆錄上簽名，即表示同意調查人員執行搜索，苟被告等人不同

意搜索，自可拒絕簽名。故本件被告等人均有同意搜索，至為明確。

本件既係合法搜索，則搜索所得之證物，自有證據能力。

（三）最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決

按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並

確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，

惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達

訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未

周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，

實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為

由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因

此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，

應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，

依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。

同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，

係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意

權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同

意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是

否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自

主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其

同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即

有判決理由不備之違法。

（四）臺灣高等法院高雄分院 94 年度上更（一）字第 80 號判決

本件被搜索之工廠係由丙具名向屋主黃金龍承租，而南機組並無

搜索票，警調人員到場後被告甲（載共同被告丁）與丙分別駕車逃離，

經警調查緝人員追逐，甲所駕車輛車輪陷落水溝，丙駕車企圖衝撞查

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2276

緝人員經鳴槍後，分遭逮捕，此據證人即調查員李青憲於本院審理時

證述明確，被告等遭逮捕後之搜索、扣押筆錄雖已載明：「依刑事訴

訟法第 131 條之 1 經受搜索人之同意執行搜索」等語，並經被告等

於搜索筆錄上簽名，然甲、丙、丁 3 人於 92 年 7 月 19 日之調查筆

錄均未有自願性同意搜索之記載，顯難認係出於自願性之同意搜索，

本件搜索固屬違法搜索。

惟按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據

並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必

要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若

為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自

有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原

則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣

押；然違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為

由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。本

件被告等製造甲基安非他命，嚴重殘害民眾身心健康，且被當場查扣

之甲基安非他命數量非少，如製成品流入市面，後果不堪設想，本院

就個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡

原則，認本件搜索雖非合法，然搜索所得之證物，仍具有證據能力。

（五）最高法院 95 年度台上字第 328 號判決

並未就同意搜索部分再加以論述。

（六）臺灣高等法院高雄分院 95 年度上更（二）字第 42 號判決

就同意搜索是否合法及其證據能力有無之見解同臺灣高等法院

高雄分院 94 年度上更（一）字第 80 號判決。

參、問題背景

依實務見解認違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為

由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違

法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理

中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予

以客觀之判斷。在此一脈絡之下，是否有導致搜索此一足以侵害個人之隱私權及

財產權之強制處分，因刑事訴訟法第 158 條之 4 規定應審酌人權保障及公共利益

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之均衡維護，實務通常僅考慮犯罪所生之危險或實害，而認仍有證據能力，致國

家機關實施搜索處分時毋庸謹守法律設定要件限制之疑慮。

肆、判決簡評

證據在蒐集過程中，其程序存有瑕疵之情況下，該證據應做如何處理之問

題，向來在證據法則上受到激烈地討論，此即為違法蒐集證據之證據能力問題。

一般而論，此一違法蒐集之行為發生於偵查階段，即一般所謂的違法偵查之問

題。在偵查階段裡，違法偵查之行為，大致上可分為兩種類型，即對人之違法偵

查與對物之違法偵查。對人之違法偵查，基本上係存在於對被告（或嫌疑犯）偵

訊時之違法行為；相對地，對物之違法偵查，主要係屬於搜索扣押上之違法行為。

證據法上所謂的違法蒐集證據之排除法則，主要是適用於如何排除違法蒐集之證

據物部分3。本文以下僅就違法搜索取得證據之證據能力有無加以探討4。

一、實務見解

（一）早期實務似有認取得證據過程違反，與證據能力無涉，僅影響證明力。

未經訊問人或制作人簽名之筆錄，不過證明力較為薄弱，並非絕無證

據能力，該筆錄記載之內容是否可採，仍應由事實審法院自由判斷，

不能以其採用為違法5。亦有認有關違反搜索取得之證據，基於證據

之真實性，在該證據已經合法調查，即得作為判決之依據6。最高法

院 87 年度台上字第 4025 號判決則對證據排除法則之目的有所闡述。

（二）刑事訴訟法第 158 條之 4 增訂後，除法有明文證據排除外，違背法定

程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利

益之均衡維護。如最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決指出違法搜

索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證

據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法

搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個

3 參黃朝義，刑事訴訟法＜證據篇＞，頁 51，元照，2002 年 11 月，初版第 1刷，。 4 首先應闡明所謂證據之證據能力，係指該證據得提出於未來公判程序中之證據，亦即該證據得

用以作為合法證據調查程序中之資料能力而言。換言之，證據能力係指得成為證明犯罪事實存在

與否之證據資格，亦即藉由偵查所得之證據得成為證據資格者謂之。原則上，有證據能力之證據

為容許進入證據調查之前提要件，亦即無證據能力之證據不容許其提出於公判庭或作為證據調查

之對象。參黃朝義，刑事訴訟法＜證據篇＞，頁 21，元照，2002 年 11 月，初版第 1 刷。黃朝義，

刑事訴訟法，頁 428，一品，95 年 9 月初版。 5 參最高法院 31 年上字第 478 號判例。 6 參最高法院 85 年度台上字第 494 號判決。

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2278

案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及

法益權衡原則，予以客觀之判斷7。臺灣高等法院高雄分院 94 年度上

更（一）字第 80 號判決稱違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，

一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而

言，亦難謂適當。本件被告等製造甲基安非他命，嚴重殘害民眾身心

健康，且被當場查扣之甲基安非他命數量非少，如製成品流入市面，

後果不堪設想，本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於

比例原則及法益權衡原則，認本件搜索雖非合法，然搜索所得之證

物，仍具有證據能力8。

二、學說見解

（一）早期學者有認為刑事訴訟法及司法實務，均不採證據排除法則，又其

對於無證據能力之情形，僅採列舉規定，在此情況之下，違法搜索而

取得之證據，縱犯罪偵察人員或有搜索權之人不依法令進行搜索，成

立刑法之違法搜索罪，然而不依法令搜索而扣押之證物，仍得被法院

採為證明犯罪之證據9。然亦有許多學者對於違反法定程序所取得證

據之證據能力有無加以討論10。

7 相同見解，認違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能

力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證

據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，

被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對

於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基

本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。如最高法院

94 年度台上字第 536 號判決、93 年度台上字第 664 號、臺灣高等法院臺南分院 94 年度上訴字第

778 號判決、臺灣高等法院高雄分院 94 年度上訴字第 1660 號判決。 8 相同見解，認除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其

有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第 158 條之 4所明

定。是扣案之海洛因（含包裝袋）縱係違背法定程序搜索所扣得之物，並非當然無證據能力，而

應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原

則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。原判決已詳敘其斟酌之依據，認本件警

員違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且當時之情形確屬

緊急，如依法定程序，仍有發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，亦無任何過當之行為或故

意違法之情況，是該扣得之物仍具證據能力，並無違背上開證據法則。矧販賣毒品對於國家、社

會之危害程度甚鉅，本次搜索扣得之海洛因復多達 57 小包，上訴人以其犯罪所生危險輕微，應

排除扣案物品之證據能力云云，尚非可取。參最高法院 96 年度台上字第 6688 號判決、94年度

台上字第 4477 號、92 年度台上字第 4455 號、臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96 年度上易字第

11 號判決、臺灣高等法院高雄分院 94 年度上訴字第 452 號、94 年度上訴字第 92 號。 9 參蔡墩銘，刑事證據法論，頁 384-385，五南，民國 88 年 5 月，初版 2刷。相同意見，認違背程序之鑑定，其證明力雖較為薄弱，但並非絕無證據能力。該證據是否可信，事實審法院仍得

自由判斷之。參陳樸生，刑事訴訟法論，頁 118-119，正中，民國 72 年 4 月臺四版。 10 參法治斌，論違法搜索所得證據之排除，政大法學評論第 25 期，頁 61 以下，；張麗卿，論違

法取得證據之排除（二），軍法專刊第 33 卷第 4期，頁 28 以下；陳樸生，論刑事訴訟之證據排

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（二）違法蒐集之證據有無證據能力之問題，19 世紀末葉以來，為美國學

界與判例熱烈討論之主題。關於此問題綜合各學說與判例之見解可分

為以下三說。即（1）證物部分縱使採證手段有違法亦應肯定其證據

能力之見解，此即為積極說（違法蒐集證據排除法則否定說）11（2）

否定違法蒐集證物之證據能力的見解，此稱之為消極說（違法蒐集證

據排除法則肯定說）12 13（3）依違法程度之輕重加以區別，違法程度

重大時否定其證據能力，輕微時肯定其證據能力之見解（折衷說）三

說14。

在日本有關偵查機關之活動，於違反刑事訴訟法等規定時，違法

蒐集之證據是否具有證據能力之問題，多年來亦頗受爭議。學說見解

除與禁止（一）、（二）、（三）、（四），軍法專刊第 38 卷第 8期，頁 2以下、第 9期頁 2以下、第

10 期頁 2以下、第 11 期頁 2以下。 11 積極說之論理根據有以下幾點。即（1）如證物類之非供述證據與自白等供述證據不同，即使其蒐集程序有違法情事存在，然因證物本身的存在，性質，形狀不變，不影響證物之證據價值，

故承認其有證據能力亦不為過（2）證物之扣押手續縱有違法情事存在，然若否定其證據能力時，

則必然會造成使應處罰者逃脫免受處罰，反而違反刑事訴訟程序上實體的真實發現原則之要求

（3）違法蒐集行為發生後，只要對違法之偵查人員施以民事上、刑事上或行政上之責任追求即

可（4）因有證據排除法則之存在，而警察人員復為其證據在法庭上具有容許性，故該法則有獎

勵警察人員製造偽證之虞（5）證據排除法則有減弱司法過程之威嚴，且可能產生對法與司法運

作之輕蔑，（6）此證據排除法則本身並非憲法之規定，而是僅依據聯邦最高法院之意思而創造出。

參黃朝義，刑事證據法研究，頁 31-32、頁 58-59，元照，2000 年 4 月，2版第 1刷。 12 消極說之見解有以下幾點，即（1）證據排除法則具有決定性地抑制警察與檢察官對憲法上權

利之侵害（2）證據排除法則實施之結果，在刑事案件中本應受有罪而被逃脫之比率相當低（3）

證據排除法則可提高警察人員自覺其為具有專門知識者，且可加強喚起警察對偵查訓練課程之注

意（4）證據排除法則可維持刑事司法制度之高度廉潔性（5）政府本應阻止其所屬職員享用經由

違反聯邦憲法之侵害行為所獲得之利益。誰之違法為即應由其支付錯誤之代價（6）證據排除法

則有保護隱私權之功效。參黃朝義，刑事證據法研究，頁 57-58，元照，2000 年 4 月，2版第 1

刷。但此說之缺點有（1）未區別警察違法為輕微、技術性、嚴重或故意的違反，也未區別行為

人所犯之罪為重罪或輕罪（2）似認為「警察的錯誤」比「被告的犯罪」更可怕，完全未考慮被

告犯罪的嚴重性。參王兆鵬，刑事訴訟講義（一），頁 33-34，元照，2003 年 9 月，初版第 3刷。 13 主張違法蒐集之證據應予以排除之根據，並非自始一致的。此約可歸納成三種論據，即（1）

將違法蒐集之證據加以排除之行為，視為侵害聯邦憲法第 4修正條款權利之救濟手段（2）認為

爲證明被告之罪行而使用違法蒐集之證據，將有損訴訟程序之公正（正當法律程序），甚且將有

損司法之廉潔性，以及（3）排除違法蒐集之證據，具有抑止將來違法偵查發生之效果。參黃朝

義，刑事證據法研究，頁 37-46，元照，2000 年 4 月，2版第 1刷。實務上有諸多判決之論述似

乎係採此一見解，如最高法院 94 年度台上字第 536 號判決、93 年度台上字第 664 號、92 年度台

上字第 2574 號、臺灣高等法院臺南分院 94 年度上訴字第 778 號判決稱…強制處分之搜索、扣押，

足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之

保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則…。 14 有學者將此理論稱為「可責性比較原則」，即比較被告「犯罪」及檢警「違反程序規定」的可

責性。然若要「相對排除主義」能產生真正的嚇阻效果，法院必須是「隨機性」的排除非法取得

之證據。只有在法院隨機排除證據，檢警才可能因為擔心不法行為導致證據排除而恪遵法律，不

敢任意違法，如此始能達到嚇阻的目的。若法院不是「隨機性」的排除證據，而是有規則可循，

檢警可能會學習、調整行為，以避免證據遭排除。參王兆鵬，刑事訴訟講義，頁 33-34，元照，

2006 年 9 月，2版第 1刷。

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2280

如下：（1）規範說（絕對排除說）此說認為違法蒐集證據之證據排除

為默示地內含於憲法上具體的基本人權之保障規定內。又認為基於個

人隱私權之保障（日本憲法第 35 條），違法蒐集之證據，應從事實認

定階段予以排除，不得加以適用，亦即排除法則並非為證據法則，無

所謂證據能力否定問題，只認為係排除該證據之使用（即由取得該證

據之時期開始，排除其使用）即可。（2）相對的排除說，此說係指由

正當的法律程序保障之觀點與維持司法廉潔性及抑止違法偵查之觀

點，區分如何對違法蒐集證據之證據排除，且係在憲法之旨趣下，法

院政策性地創設證據法則15。

三、刑事訴訟法第 158 條之 4 規定

民國 92 年 2 月 6 日公布修正刑事訴訟法，增訂第 158 條之 4 對於違背法定

程序取得之證據，委由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定證據能力之

有無，其立法理由亦載明應審酌之事項16。

（一）肯定說

刑事證據法學上至今尚未能研發出一個在何種條件下之證據蒐

集禁止會導致證據採用禁止之一般性規則，故除刑事程序法設有明文

規定之證據採用禁止外，只有委由法院就個案而做認定17。雖權衡理

論不免於被批評為不確定性與不客觀性，然刑事訴訟本即在追求不同

之目的、其間之衝突關係在所難免，於個案中比較其利益，衡量其輕

重，乃屬必要18。

（二）否定說

本條只能謂提供法官對於證據應否排除之方向而已，而所有的證

據排除理論皆係考量「人權保障及公共利益」之比較上，本條並未提

供法官具體之判準，乃刑訴法第 155 條第 2 項「無證據能力」之第一

次具體化，仍待個案中經由法官作規範填補，法文上更無所謂「權衡」

15 參黃朝義，無罪推定－論刑事訴訟程序之運作，頁 286-290，五南，民國 90年 8 月，初版 1

刷。黃朝義，刑事訴訟法，頁 492-494，一品，95 年 9 月初版。其他日本法上相關介紹可參莊秋

桃，非法取得與事實相符證據在刑事訴訟程序之證明力，頁 167-168，司法院印行。 16 違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並

故意為之）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據

對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得

之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 17 參林山田，刑事程序法，頁 378-388，五南，2004 年 9 月，5版 1刷。 18 參林永謀，刑事訴訟法釋論（中冊），頁 58-64，自版，2007 年 2 月，初版第 1刷。

48 期學員法學研究報告

2281

之字眼，因而不應將此條文列為「證據權衡」之依據19。甚且目前我

國實務於判決書上直接引用第 158 條之 4 之規定，似淪為全數基於公

益考量，無證據能力之證據被排除之可能微乎其微，亦即最後此一證

據排除法則之存在僅是一種「障眼手段」而已，所有之證據幾乎無被

排除之可能20 21。

刑事訴訟法第 158 條之 4 立法之缺失，以及實務操作法條上之草

率使得第 158條之 4雖規定由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維

護，然實際上等於宣告由法官自由評價，法官在裁量的過程中，可能

以一己的主觀、喜惡，自行就個案決定證據應否排除。如此會造成同

一警察的非法行為，在不同的地方法院，或同一地方法院之不同法

官，因各自行使「裁量權」（或各自之喜惡？），「合法」產生不同的

法律效果 22。對於證據排除與否之判斷，如不能建立比較明確之標

準，必將出現一國多制的混亂現象。也就是說，有的法官可能就「犯

罪的嚴重性」有較多的考量而裁定證據不排除，有的法官可能對基本

人權與刑事訴訟大原則賦予較高的份量而裁定排除，在地方法院各法

官之間、在各地方法院之間、在高等法院與其分院之間，必然會出現

極端不一致的看法。雖然最後將由最高法院統一分歧之意見，但地方

法院、高院、最高法院之間不斷出現大逆轉的情形（地方法院排除證

據判決無罪、高等法院不排除證據判決有罪、最高法院又排除證據發

19 參黃朝義，修法後準備程序運作之剖析與展望，月旦法學雜誌第 113 期，頁 16-17，2004 年

10 月。 20 參黃朝義，修法後準備程序運作之剖析與展望，月旦法學雜誌第 113 期，頁 17，2004 年 10

月。 21 相同意見認為第一百五十八條之四立法理由列舉之裁量標準，就每一審酌事項對證據排除影響

力之多寡，及如何評價所列舉之審酌事項未作說明，故裁量理論運用結果對法官行使裁量權實際

並未能發揮指導功能。證據排除若採裁量理論，須有明確之裁量標準，才能免除不確定性之缺點，

但因犯罪情狀及違法搜索情節千差萬別，極難有明確之裁量標準，如同我國第 158 條之 4立法理

由，表面上雖列舉七項裁量標準，使法官有所依循，實際上等於宣告由法官自由評價，無論排除

與否，均為合法。參吳巡龍，由義大利改革刑事訴訟制度之經驗檢討我國的修法方向，收錄於新

刑事訴訟制度與證據法則，頁 29-30，學林，2003 年 9 月 1版；吳巡龍，新法下緊急搜索之心證

門檻、要件及違法搜索之證據排除，法學叢刊第 189 期，頁 48-49，2003 年 1 月；吳巡龍，刑事

訴訟與證據法實務，頁 100-101、128-129，學林，2006 年 11 月 1版。王兆鵬，證據排除法則之

性質與目的，收錄於刑事證據法則之新發展－黃東熊教授七秩華誕祝壽論文集，頁 228，學林，

2003 年 6 月。有認為實務在適用違法的證據時，說理上雖然已經不是想當然爾認為得以逕行適

用，在考量時也開始援引「比例原則」加以權衡後才加以適用，但是令人惋惜的，在此個案中「比

例原則」似乎成了法官「跟著感覺走」的另一種比較好聽的說法，法官並未提出權衡的內容及依

據。「權衡」無形無貌，繫於法官主觀的想法，自非證據排除法則的原意。參王梅英，淺釋證據

排除法則（下），司法周刊第 975 期，第 3版，2000 年 4 月 12 日。 22 參王兆鵬，刑事訴訟講義（一），頁 37，元照，2003 年 9 月，初版第 3刷。

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2282

回更審，或相反的情形），只會不斷弱化司法威信及加深人民對司法

的不信任而已23。甚至一概承認違法搜索取得證據之證據能力，無異

將強制處分之要件限制全部貶為毫無拘束力的「訓示規定」，變相鼓

勵違法搜索，徹底空洞化法定要件限制的規範意旨24 25。

四、操作建議

（一）強制排除為原則

我國建立證據排除法則以保障人權之修法方向雖然正確，惜排除

之裁量標準並不明確。修法理由就每一審酌事項對證據是否排除影響

23 參王兆鵬，證據排除法則（上），司法周刊第 1150 期，第 2至 3版，民國 92 年 9 月 10 日。有認為立法者賦與法官如此裁量權的結果，導致法官在行使時究應以何為標準，有模糊不明確之

感，可以說每一個因素都應該考慮，但是沒有一個因素是絕對性的。並造成我國現行法下三個困

境。參謝靜雯，依新修正刑事訴訟法論證據排除法則，頁 81-84，司法院印行，民國 94 年 11 月。 24 如最高法院最高法院 96 年度台上字第 388 號判決、95 年度台上字第 698 號、94 年度台上字第

7274 號、94 年度台上字第 5785 號、93 年度台上字第 4916 號、93 年度台上字第 2151 號、91 年

度台上字第 371 號、臺灣高等法院 95 年度上訴字第 2518 號判決、95 年度上訴字第 499 號、95

年度上更(一)字第 405 號、95 年度上訴字第 1400 號、92 年度上訴字第 2462 號、臺灣高等法院

臺中分院 94 年度上訴字第 2021 號、94 年度上訴字第 1834 號、臺灣高等法院高雄分院 94 年度

上訴字第 452 號判決等均認具有殺傷力之改造槍枝為政府公告查禁之違禁物，持有具殺傷力改造

手槍之嚴重犯行，立法政策上認此種犯行除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身

體及安全之性質，若欲達成管制槍砲目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係 1年以上 7

年以下有期徒刑（94 年 1月 28 日槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，更提高為 3年以上 10 年

以下有期徒刑），顯見其行為處罰含有重大公共利益維護目的。雖警察查獲槍彈之程序雖有瑕疵，

仍認為有證據能力；或以所查獲之物，為政府公告查禁之違禁物，販賣毒品流入市面對於國家、

社會之危害及國人健康甚鉅為由，認仍具有證據能力。參最高法院 96 年度台上字第 3519 號判決、

95 年度台上字第 7162 號、95 年度台上字第 6549 號、94 年度台上字第 7407 號、94 年度台上字

第 4477 號、94 年度台上字第 7011 號、93 年度台上字第 2151 號判決、92 年度台上字第 4455 號、

臺灣高等法院 96 年度上訴字第 966 號判決、96 年度上更 (一)字第 278 號、95 年度上重更(二)

字第 60 號、95 年度上訴字第 3581 號、95 年度上更(一)字第 179 號、94 年度上訴字第 188 號、

94 年度重上更(三)字第 216 號、94 年度上訴字第 2064 號、93 年度上訴字第 3507 號、93 年度上

重訴字第 58 號、92 年度重上更（三）字第 131 號、臺灣高等法院臺中分院 96 年度上更(一)字

第 293 號判決、臺灣高等法院臺南分院 94 年度上訴字第 632 號判決、臺灣高等法院高雄分院 96

年度上訴字第 1633 號判決、96 年度上重訴字第 3號、95 年度上更(一)字第 336 號、95 年度上

訴字第 1754 號、95 年度上重更(一)字第 18 號、94 年度上訴字第 654 號、94 年度上訴字第 1660

號、94 年度上訴字第 633 號、94 年度上更(二)字第 144 號、94 年度上訴字第 481 號、94 年度上

重更(二)字第 5號等。在此些判決中發現真實及維護公共利益，比保障個案中被告的基本人權及

抑制將來違法偵查更為重要，則刑事訴訟法第 158 條之 4的適用也就會在重大案件中喪失效力。

學者亦認為在強調案件重大性的權衡下，往往有混淆證據能力及證明力之虞。蓋在判斷證據資格

之前，已經先就證據價值作判斷，有價值的證據就有證據能力，無價值的證據才排除證據能力。

縱使最後判斷出違法偵查無證據能力，也只是在心證形成後再去尋找排除理由，證據排除法則形

同虛設。參黃朝義，刑事訴訟法，頁 499-500，一品，95 年 9月初版。 25 最高法院對重罪案件的證據排除法則採取較為保守的態度，一係將違法（或有瑕疵）之偵查程

序認定係合法；二係即便認定偵查程序違法，基於權衡法則、比例原則等基準考量，亦不排除證

據。似僅考量犯罪所生之危險或實害此一事項作為判準。有認為其可能原因為職業法官制之審判

結構、審判實務個案考量之因素、證據排除之啟蒙階段及我國社會接受之過渡時期、我國憲法的

設計等。詳參，顧正德，論非供述證據之禁止法則，司法研究年報第 25 輯第 13 篇，頁 103-110，

司法院印行，民國 94 年 11 月第 1版。

48 期學員法學研究報告

2283

力之多寡，及如何評價所列舉之審酌事項，並未作說明。表面上雖列

舉 7 項裁量標準，使法官有所依循，實際上等於宣告由法官自由評

價，無論排除與否，均為合法，而有失修法理由加強保障人權之旨趣。

故執法人員以違法程序取得之證據，應以強制排除為原則，並仿美國

之例，設彈劾被告（The Impeachment Exception）、警察善意（The

“Good-Faith”Exception）等例外規定，如此既能達到嚇阻執法人員違

法搜索之目的，又能避免強制排除理論失之過嚴及裁量排除理論不明

確之缺點，應為較佳之立法方式26。

（二）刑事訴訟法第 158 條之 4 明確適用說

學者有針對 7 項立法權衡因素希望以較明確的標準、較合於證據

排除法則的理論、較能兼顧人權保障與公共利益均衡而加以明確適用

新法。其認為就侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重部分只有

「質」的問題，而非「量」的問題。只要政府機關行為構成非法侵害

人民憲法上權利，即應傾向於證據排除，不應再為「侵害輕重」之判

斷；就違背法定程序情節部分，凡破壞令狀原則者，則不應區分「違

反法定程序之情節」，應傾向一律排除證據；就犯罪所生之危險或實

害部分，至少在侵犯「憲法」權利時，決定證據是否排除時不應考慮

犯罪的危險或實害27。

（三）三段審查基準說

學者認為權衡理論追求的是個案正義，犧牲的是法律原則的一般

性，其最受詬病之處，莫過於衡量結果，事先難以逆料，因此具有高

度之不確定性及不安定性。證據應否禁止使用，既非單一觀點可以解

釋，亦非單純之個案權衡問題，而應採三段審查基準說。（1）本案法

院首先審查，追訴機關是否惡意、恣意違法取證？答案肯定時，該證

據應予禁止使用。當國家追訴機關明知故犯，不惜以違法手段為代價

26 參吳巡龍，由義大利改革刑事訴訟制度之經驗檢討我國的修法方向，收錄於新刑事訴訟制度與證據法則，頁 29-30，學林，2003 年 9 月 1 版。不同意見，認原則排除例外允許說，所謂例外

之主要判斷標準為「排除能否達到顯著的嚇阻效果」，也是另一個不確定之法律概念，只是判斷

順序上先思考排除後，再委由法官裁量有無例外之情形，仍具有不確定性。又以此標準為例外，

範圍似乎仍不夠大，常招致之批判包括未區別違法情節之輕重，往往輕微之違法，證據即需排除。

參顧正德，論非供述證據之禁止法則，司法研究年報第 25 輯第 13 篇，頁 180，司法院印行，民

國 94 年 11 月第 1 版。 27 參王兆鵬，新刑訴‧新思維，頁 6-18，元照，2004 年 10 月，初版第 1刷。王兆鵬，刑事訴訟

講義，頁 37-48，元照，2006 年 9 月，2版第 1刷。惟本文觀察此說操作之下亦係以強制排除為

原則，而有善意例外、獨立來源與必然發現例外。

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2284

而取證者，爲了維護公平審判原則保障之最低限度，以及有效嚇阻違

法取證行為，應即禁止使用證據，法官並無權衡之餘地。（2）答案否

定時，繼續審查被違反之取證禁止，其法規範目的為何？該目的是否

因違法取證行為，而終局受損？使用該證據，損害是否會加深或擴

大？本案所違反者乃搜索之發動授權要件（非自願性之同意）非僅執

行層次之違法而已，檢警藉此規避法律保留原則及其所定法官保留之

程序與搜索門檻之拘束，不符授權要件者，表示國家根本欠缺取得該

項證據之實體權源，若國家機關竟然違法取得者，法院不得使用該項

證據，否則將會擴大授權規定之規範目的的損害，畢竟，對被告最為

不利的終局損害，乃法院使用該項國家機關根本無權取得之證據28。

（四）「違法之重大性」與「排除相當性」綜合判斷說

學者有認刑事訴訟法第 158條之 4不宜解釋為法院的自由裁量範

疇，事實審法院於適用上，應以維護憲法正當程序為優先考量，國家

機關違反法定程序，如屬侵害憲法保障基本人權之重大違法情事，且

從抑制將來違法偵查之觀點而言（應審酌偵查機關違反法定程序時之

主觀意圖、發現該證據之必然性），容許其作為證據並不適當者，即

應否定其證據能力，不宜再審酌案件重大性等公共利益。否則被告人

權的保障將在維護社會秩序的公共利益名義下，被輕忽而犧牲，致使

立法者制定刑事訴訟法，欲透過正當程序使人民免於非法偵查的保

障，將陷於不安定，且難以能達成的狀態。故而僅在違反刑事訴訟法

程序要件而不涉及憲法所保障基本人權之實質侵害者，才屬本條權衡

的對象29 30。

（五）裁量排除說

在保障人權、司法正潔的維持以及正當法律程序的要求下，如違

法取得的證據屬於憲法層次上所保障之權利時，仍應當被強制排除。

28 參林鈺雄，搜索扣押註釋書，頁 45-50、頁 178-179，元照，2001 年 9 月，初版第 1刷。不同

意見，認此說讓判斷者有先後審查之標準，並限縮法院權衡之裁量空間，係不錯之思考方向。然

而，此說第一階段將偵查機關是否蓄意或恣意，單獨列為證據排除之唯一標準，如在主觀惡意重，

客觀違法情節低、被告所犯為重罪之案件，證據可能即在第一階段遭排除，是否妥當，值得深思。

參顧正德，論非供述證據之禁止法則，司法研究年報第 25 輯第 13 篇，頁 181，司法院印行，民

國 94 年 11 月第 1 版。 29 參陳運財，違法證據排除法則之回顧與展望，月旦法學雜誌第 113 期，頁 41-42，93 年 10 月。 30 此說之缺失在於何謂重大違法，其具體的意義並不明確。另一方面抑制將來違法偵查日本最高

法院仍未提出排除法則的要件或基準。參黃鈺珍，「非法搜索取得之證據在刑事訴訟程序上之證

據能力」，私立中國文化大學法律學研究所碩士論文，頁 93-95，民國 89 年 12 月。

48 期學員法學研究報告

2285

只有在違反者屬於刑事訴訟程序上之要件，不涉及基本權之實質侵害

時，才得斟酌採取權衡原則，審查是否具有證據能力31。

（六）相對排除說

採取相對排除立場之下，個案中應視違反情節而為不同之處理。

倘國家機關故意違反偵查規範而為取證，此時不論從抑制違法偵查發

生之抑制效果、正當的法律程序保障之觀點與維持司法廉潔性等觀

點，皆應將此種證據排除。另一方面，個案中應考量有無破壞令狀原

則之精神的重大違法情事，以及是否存有抑制違法偵查發生之抑制效

果，作為證據排除之要件判斷32。

（七）小結

以上各說，均嘗試提出一套儘可能接近明確之標準，避免權衡法

則下高度「不確定性」、「不安定性」之缺點。其方式為將權衡法則中

之各種權衡因素擷取一二，列作優先或重要標準，單獨或綜合予以判

斷。至於哪一種因素得作為單獨優先、重要之考量標準，此涉及價值

判斷的問題33。

本文以為刑事訴訟法第 158 條之 4 規定，除法律另有規定外，實

施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應審酌人權保

障及公共利益之均衡維護。依照法條用語之文義及通常使用方式而為

解釋，本條只能謂提供法官對於證據應否排除之方向而已，而所有的

證據排除理論皆係考量「人權保障及公共利益」之比較上34，本條並

未提供法官具體之判準，乃刑訴法第 155 條第 2 項「無證據能力」之

第一次具體化，仍待個案中經由法官作規範填補35，法文上更無所謂

「權衡」之字眼，因而不應將此條文列為「證據權衡」之依據36。

31 參張麗卿，刑事訴訟法理論與運用，頁 360-363，五南，2007 年 9 月，10 版 2 刷。 32 參黃朝義，刑事訴訟法，頁 502-503，一品，95 年 9 月初版。 33 參顧正德，論非供述證據之禁止法則，司法研究年報第 25 輯第 13 篇，頁 182，司法院印行，

民國 94 年 11 月第 1版。相同意見認權衡固然是取其中間狀態，但是有取必有捨，事所難免，可

能的利害關係及優先順序必然就是決定的關鍵點，在審判實務上自應依具體案情詳細比較予以決

斷。參宋明中，依新修正刑事訴訟法論證據法則－以對審判實務的影響為中心，臺灣高等法院臺

南分院 93 年度研究發展項目研究報告，頁 311，民國 93 年 11 月。 34 參楊仁壽前司法院秘書長於民國 91年 6月 19日在立法院司法委員會第五屆第一會期第 24次全體委員會發言記錄，立法院公報第 91 卷第 54 期，頁 82。 35 所謂規範填補係對不確定法律概念及概括條款之一種解釋方法。應審酌人權保障及公共利益之

均衡維護，僅就原則概括的規定，賦予法官就具體案件公平衡量，就具體個案予以價值判斷，使

之具體化。參楊仁壽，法學方法論，頁 121，三民，民國 75 年 11 月出版。 36 參黃朝義，修法後準備程序運作之剖析與展望，月旦法學雜誌第 113 期，頁 16-17，93 年 10

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2286

本文以為證據排除部分採相對排除說最能為一般人所接受37，此

說之結構，基本上係採兩階段之違法種類判斷，即（1）存有明確且

顯著之違法情事即屬違反正當法律程序，所蒐集之證據當然應加以排

除；（2）未達違反正當法律程序之部分，則基於司法之廉潔性與抑制

違法偵查為目的之觀點，依個案違法情節之輕重而為證據排除之判斷

38。

五、本案操作

根據報載39，調查局南機組緝毒人員 92 年 3 月接獲情報，會同高雄市警方

與電信警察第三中隊組成專案小組偵辦，經 4 個多月的追緝，於 7 月 19 日凌晨

行動。攻堅行動人員全部騎機車，熄燈前進，導致不少警調人員摔落田間，甚至

被野狗追逐。凌晨 3 時將被告的製毒工廠團團圍住，被告等企圖開車逃逸，不過

輪胎陷落水溝動彈不得後束手就擒，警調人員隨即進入被告的製毒工廠，起出安

非他命成品 150 多公斤及半成品 50 多公斤等。

本案法院首先應從正當的法律程序保障之觀點而論，本文認為執法人員有充

分時間可利用合法程序申請令狀前往被告處所搜索，卻捨此正當途徑不為，可認

國家追訴機關明知故犯，不惜以違法手段為代價而取證。其違法程度與違法內容

存有明確且顯著破壞令狀原則精神的重大違法情事，違反正當法律程序，該違法

取得證據應予以排除40 41。

月。 37 蓋縱以強制排除為原則，亦不可避免有若干排除法則例外情況創設之必要性。不論係以何種理

念為出發點，在現實環境下，始終無法脫離相對性之解決方法，亦即針對個案，法院嚴格審查客

觀上所呈現之所有資料，衡量得失，以決定排除法則之適用與否。參黃朝義，刑事訴訟法，頁

489，一品，95 年 9 月初版。且以強制排除為原則之論述，似超出文義解釋之範疇。 38 參黃朝義、陳運財、林鈺雄、何賴傑合著，違法偵查下取得之證據物，收錄於刑事訴訟法實例

研習，頁 8-14，學林，2000 年 6 月 1版。但學者亦指出相對排除說之問題，如利益衡量之判斷、

正當法律程序違反之排除範圍與其他違法情事之排除範圍，在實際之運用上可能無法很清楚的加

以分割與適用。 39 參聯合報，高屏澎東新聞，中華民國 92 年 7月 20 日，B2 版。 40 參臺灣高等法院 93 年度上易字第 1068 號判決。相同意見認違反令狀主義之違法偵查行為，所

取得之證據原則上應當然排除其證據能力。蓋該違反基於憲法要求令狀主義之偵查行為，嚴重干

預人民之基本權，未符合法律保留原則之授權要求及規定，應視為違背法定程序情節重大，列作

重要之排除因素之一。參顧正德，論非供述證據之禁止法則，司法研究年報第 25 輯第 13 篇，頁

184，司法院印行，民國 94 年 11 月第 1版。 41 學者認本案所違反者乃搜索之發動授權要件（非自願性之同意、無權第三人之同意）非僅執行

層次之違法而已，檢警藉此規避法律保留原則及其所定法官保留之程序與搜索門檻之拘束，不符

授權要件者，表示國家根本欠缺取得該項證據之實體權源，若國家（機關）竟然違法取得者，法

院不得使用該項證據，否則將會擴大授權規定之規範目的的損害，畢竟，對被告最為不利的終局

損害，乃法院使用該項國家機關根本無權取得之證據。參林鈺雄，搜索扣押註釋書，頁 45-50、

頁 178-179，元照，2001 年 9 月，初版第 1刷。

48 期學員法學研究報告

2287

退步言之，或有認為本案經檢察官核發拘票，拘提被告等人，警方原先欲以

刑事訴訟法第 131 第 1 項第 1 款為其搜索依據，然被告等人卻開車逃逸，不過輪

胎陷落水溝動彈不得後束手就擒，此時警方改以同意搜索為依據，進入被告的製

毒工廠，起出第二級毒品安非他命結晶成品純質淨重 7.95 公斤及液態安非他命

八桶純質淨重 22.152 公斤等。雖持檢察官核發拘票得否進入住宅拘提亦或只能

在公共場所拘提，學者對此尚有疑義42。惟仍可顯現警方並非惡意、恣意違法取

證。其違法程度與違法內容不存有明確且顯著破壞令狀原則之精神的重大違法情

事，該違法取得證據不應予以排除之論點。

但從維持司法之廉潔性與抑止違法偵查觀點而論43，相對的排除說之理論根

據係依個案而定。而其要件係綜合（1）程序違反之程度（逸脫的程度、被害利

益之重要性、損害的程度等）（2）為程序違反時之情狀（在緊急狀況下法律之遵

守是否相當困難）（3）程序違反之意思（有無計畫性與違法性之認識）（4）程序

違反之頻率（由性質判斷有無反復違法之虞）（5）程序違反與該證據取得之間因

果關係之程度（合法的程序可利用，而依該合法程序可否獲取該證據）（6）證據

的重要性（證據對該案件之證明具有何種程度之重要性）（7）案件之重大性（基

本上係以法定刑之程度與罪質為基準，另外案件之特性與社會關心之強弱亦包含

在內）等情況，對照證據排除之結果，可能產生的不利益以衡量排除之必要性，

其間嚴加考量以保持適當地平衡44。本文以為綜合程序違法程度45、程序違反時

之情狀46、程序違反之意思、程序違反之頻率47、程序違反與該證據取得之間因

果關係之程度、案件之重大性48等因素，本案在結論上，證據排除之必要性受肯

42 參王兆鵬，當事人進行主義之刑事訴訟，頁 57-86，元照，2004 年 5 月，初版第 2刷。 43 倘若允許前開違法警察職權行使法及刑事訴訟法之臨檢、逮捕、搜索，而取得之扣押物得為證

據使用，將使司法警察執行前揭影響人民權益重大之行為時，對於法律遵守之程度，更為低落。

進而可能使前揭法律相關保護人民權益之規範空洞化，故應排除此項違法取得之證物，期使司法

警察將來執行臨檢、逮捕、搜索時，更為小心謹慎，當有助於防止司法警察違法臨檢、逮捕、搜

索之行為。參臺灣高等法院臺南分院 94 年度上訴字第 778 號判決、臺灣臺南地方法院 94 年度訴

字第 204 號判決。 44 參黃朝義，無罪推定－論刑事訴訟程序之運作，頁 286-290，五南，民國 90 年 8 月初版 1刷。 45 警方原先欲以刑事訴訟法第 131 第 1 項第 1款為其搜索依據，然被告等人卻開車逃逸，不過輪

胎陷落水溝動彈不得後束手就擒，此時警方改以同意搜索為依據，其逸脫程度尚屬輕微；被告等

人係隱私、財產權受侵害。學者有認就單一憲法基本權利，只要政府機關行為構成非法侵害，即

應傾向於證據排除。參王兆鵬，新刑訴‧新思維，頁 8，元照，2004 年 10 月，初版第 1刷。 46 在緊急狀況下法律之遵守並非相當困難，蓋警方拘提逮捕被告後，有充分時間可利用合法程序

申請令狀前往被告處所搜索。偵查人員似有意圖逃脫法律上之要式要求（令狀要求）。參黃朝義，

刑事訴訟法＜證據篇＞，頁 94，元照，2002 年 11 月，初版第 1刷。 47 我國實務有非常多警方係藉由同意搜索為名，藉以規避搜索此一強制處分之司法審查。 48 論者或有以本案起出第二級毒品安非他命結晶成品純質淨重 7．95 公斤及液態安非他命八桶純

質淨重 22.152 公斤等，而認不應加以排除。惟如以犯罪所生之危險或實害嚴重而不排除證據，

刑事訴訟法第 158 條之 4 之研究簡評最高法院 94 年度台上字第 1361 號判決 2288

定，應排除該證據。

伍、結論

同意搜索中被告是否出於自願性以及違法搜索取得證據之證據能力如何，對

刑事被告受公平審判之權利影響甚鉅。關於證據能力之有無，並非自由裁量之問

題，法律規範應提供預測可能、確實而安定的基準。如今，法條卻以「審酌人權

保障與公共利益之均衡維護」的方程式為基準，其利益衡量，不僅概念不明確，

且利益權衡的結果，被告人權的保障，往往可能在維護社會秩序的公共利益的名

義下，遭到輕忽，致使刑事訴訟透過正當程序使人民免於非法偵查的保障，陷於

不安定的狀態49。且實務在認定被告是否係一自願性同意以及審酌違法搜索所取

得證據有無證據能力實過於草率且大多未於理由詳述審查之結果。如果一概承認

違法搜索取得證據之證據能力，無異將強制處分之要件限制全部貶為毫無拘束力

的「訓示規定」，變相鼓勵違法搜索，徹底空洞化法定要件限制的規範意旨。犯

罪所生之危險或實害固然係違法取得證據應否排除時加以考量因素之一但並非

絕對唯一之因素，與其一再以此因素而認違法取證仍有證據能力，更應在重大案

件時促使偵查機關謹慎遵守法定程序始為正途。從長期、整體的發展來看，證據

排除對刑事訴追以及整體司法權功能的影響是正面且肯定的50。但是，我們也無

可諱言，在一些具體個案中，難免因為採用證據排除而使得犯罪者無法被訴追，

而這正是追求法治程序所必須且必要付出的代價。

參考文獻

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會有以下之危險或瑕疵：第一，間接鼓勵政府機關在重罪案件違法侵害人民權益。第二，違反無

罪推定原則。非法取得之證據是否得為証據，法院必須在審判期日前決定。而被告未經審判證明

有罪確定前，推定其為無罪。故在審判期日前，法院為證據排除之決定時，依法應認為被告無犯

罪之危險與實害。否則，法院僅根據檢察官起訴之罪名及卷證，即相信被告有犯罪之危險與實害，

並進而不排除證據，違反新法第一五四條無罪推定之明文規定。參王兆鵬，新刑訴‧新思維，頁

11-12，元照，2004 年 10 月，初版第 1刷。 49 參陳運財，違法證據排除法則之回顧與展望，月旦法學雜誌第 113 期，頁 41，93 年 10 月。 50 違法排除法則，並非僅在救濟個案中權利受損的被告或關係人，更重要的是透過排除證據，抑

制將來偵查機關的違法偵查，以收保障人權之一般預防的效果，同時維護司法的正潔性，以確保

國民對司法公正性的信賴。參陳運財，違法證據排除法則之回顧與展望，月旦法學雜誌第 113

期，頁 50，民國 93 年 10 月。

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肆、其他

立法院公報第 91 卷第 54 期