一、国际法律渊源概述

（一）国际法律渊源的含义

对国际法渊源的含义，国内外学者有各种不同

的解释，比较有代表性的是下列两种：

1．国际法的形式渊源：是指国际法的原则、规

则和规章、制度的具体表现形式。

2．国际法的历史渊源：是指国际法的原则、规

则和规章、制度第一次出现的地方。

第二节 国际法的渊源

例如：不干涉内政原则最早出现在法国宪法中

，后来才为国际条约所接受。

又如中国刑法中的“罪刑法定”原则最早出现

在西方国家的刑法中，后来才为中国刑法所采纳。

（二）国际法渊源的内容

依第一种解释，只有国际习惯和国际条约，可以

说是一种严格法律意义上的国际法渊源，是主要渊源

。

依第二种解释，除习惯与条约外，国际法院的裁

决、重要的国际文件、著名国际法学家的学说，以及

政府间国际组织的决议等，都可以是国际法的渊源，

是辅助性渊源。

1．国际条约：造法性条约和契约性条约

2．国际习惯：

（1）物质因素

（2）心理因素

3．一般法律原则

4．司法判例和最高权威公法学家的学说

5．国际组织的决议

Article 38.

(1) The Court, whose function is to decide in accordance with

international law such disputes as are submitted to it, shall apply:

(a) international conventions, whether general or

particular, establishing rules expressly recognized by the contesting

states;

(b) international custom, as evidence of a general

practice accepted as law;

(c) the general principles of law recognized by civilized

nations;

(d) subject to the provisions of Article 59, judicial

decisions and the teachings of the most highly qualified publicists

of the various nations, as subsidiary means for the determination of

rules of law.

(2) This provision shall not prejudice the power of the Court to

decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.

STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE

《国际法院规约》第38条第1款规定：

“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁

判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼

当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之

证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国

所承认者。(卯)在第五十九条规定下，司法判例及各国

权威最高之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资

料者。”

这个条文常常被认为，不仅是为国际法院规定应适

用的法律，而且也可以视为是关于国际法渊源的一种权

威性的说明和列举。但条文各项中，前二项为“主要渊

源”，后二项则为“其它渊源”。

二、国际法的主要渊源——国际条约

“条约必须遵守”是国际法的基本原则，因此

，条约构成现代国际法首要的渊源，是严格法律意

义上的渊源。目前在联合国登记的条约为35000多项

，目前联合国条约集2000多卷，实际比这还多，中

国目前参加的多边条约200多项，双边条约10000多

项。

（一）概念

1．1969年《维也纳条约法公约》第2条规定：“称条

约者，谓国家所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不

论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦

不论其名称为何。”

2．1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互

之间条约法的维亚纳公约》第2条规定：“条约指A、一个

或更多国家与国际组织间或，B、国际组织间以书面缔结

并受国际法支配的国际协议，不论其载于一项单独的文书

或两项或更多的有关文件内，也不论其名称为何。”

综上，“条约”应是指两个或两个以上国际法主体间

依据国际法所缔结的，用于确定其相互之间权利义务关系

的书面协议。

（二）特征

1．条约的主体必须是国际法主体。（英伊石油案

）

2．条约必须依国际法缔结。

3．条约必须规定国际权利和义务。（1941年《大

西洋宪章》）

4．条约主要为书面协议。（格陵兰岛案）

（三）条约的分类

1．多边条约与双边条约

多边条约是指多个当事方之间的条约；双边条约是指

两个当事方之间的条约。（当事方不等于当事国）

2．造法性条约与契约性条约

前者又称之为立法性条约，即旨在确立或废除国际

法规范之条约；后者就具体事项确定条约当事方之间的

具体国际权利和义务。

【2008司考真题卷一31】甲、乙、丙、丁四国是海上邻国，2000年四国

因位于其海域交界处的布鲁兰海域的划分产生了纠纷。同年，甲国进入

该区域构建了石油平台，并提出了划界方案；2001年乙国立法机关通过

法案，对该区域作出了划定；2002年丙、丁两国缔结划界协定，也对该

区域进行划定。2004年某个在联合国拥有“普遍咨商地位”的非政府国

际组织通过决议，提出了一个该区域的划定方案。上述各划定方案差异

较大。根据国际法的相关原则和规则，下列哪一选项是正确的？（

）

A.甲国的行为不构成国际法中的先占，甲国的划界方案对其他国

家没有拘束力

B.乙国立法机构的法案具有涉外性，构成国际法的一部分，各方

都应受其拘束

C.丙丁两国缔结的协定是国际条约，构成国际法的一部分，对各

方均有拘束力

D.上述非政府组织的决议，作为国际法的表现形式，对各方均有

拘束力

A

三、国际法的主要渊源——国际习惯

国际习惯，作为国际法的渊源，早在条约以前

就已经存在。在现代国际社会中，国际习惯仍不失

为国际法的一种很重要的渊源。它与国际条约，关

系密切，具有一种相互补充、渗透和转化的作用。

（一）国际习惯的概念

国际习惯，是各国在其实践中形成的一种有法

律约束力的行为规则。

（二）国际习惯的形成

国际习惯的两个构成要素：

首先，必须有通例的存在，即各国在其相互关系上

，对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为)这一

客观事实的存在。

其次，还应具备另一个要件，即存在的通例已被各

国接受为法律。具体说就是，各国对这种通例体现出来

的行为规则认为是一种需要遵守的规则，在心理上有一

种法的信念。只有在这两方面的因素已经同时一致具备

的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确

立起来。

（三）国际习惯法的证明

实践的一致性。大多数国家的实践可以代表国际

社会的整体实践。不要求全部。在某些领域少数国家

的实践有决定作用。区域国家实践只能证明区域习惯

法的存在。

法律确信的一致性。一项习惯法在形成的过程中

，对自始反对的国家无效，但一旦习惯形成后，反对

国也受其约束。法律确信见于：国家的对外实践，如

缔约、声明、外交文书；国家的对内实践如国内立法

、司法、行政；国际组织的决议、宣言、判决、咨询

意见。

【2009年司考一卷第31题】

由于甲国海盗严重危及国际海运要道的运输安全，在

甲国请求下，联合国安理会通过决议，授权他国军舰在经

甲国同意的情况下，在规定期限可以进入甲国领海打击海

盗。据此决议，乙国军舰进入甲国领海解救被海盗追赶的

丙国商船。对此，下列哪一选项是正确的？ （ ）

A．安理会无权作出授权外国军舰进入甲国领海打击海盗

的决议

B．外国军舰可以根据安理会决议进入任何国家的领海打

击海盗

C．安理会的决议不能使军舰进入领海打击海盗成为国际

习惯法

D．乙国军舰为解救丙国商船而进入甲国领海属于保护性

管辖

C

三、一般法律原则

《国际法院规约》（STATUTE OF THE INTERNATIONAL

COURT OF JUSTICE ）第38条规定：国际法院应适用为各

国所承认的“一般法律原则”。

1．指各国法律系统中所共有的法律原则。比如欧共

体自身通过案例确认适用于欧盟国家的基本权利原则、合

理期望原则、比例原则、平等原则等。

2．各国共同的法律意识延伸出来的原则

3．国际法的基本原则。（隆端寺案）

作业：从联合国网站下载《国际法院规约》英文版，翻译

后，要求将英文版第38条进行背诵。

国际法院在适用一般法律原则时，有一定的限

制条件，所以，一般法律原则不是独立的国际法的

渊源。但是，当一般法律原则被文明各国所“承认

”时，它也是国际法的渊源。

教材支持的观点是：一般法律原则是指各国法

律体系所共有的原则。在各国的法律体系中，确实

存在着一些共同的法律原则，如时效、善意、定案

、禁止翻供等原则。

譬如，国际法院在1962年的“隆端寺案”中，

根据“禁止翻供”原则，驳回了泰国人为地图存在

错误的主张。

四、司法判例和国际法学说

（一）司法判例

这里主要是指国际司法判例。就国际法院而言，

根据法院规约的规定，国际法院没有造法职权，只能

适用法律，但是它的裁判活动及其判例，对国际法规

范的认证、确定和解释，起着重要作用，对国际习惯

法的形成和发展，产生显著影响。

（二）国际法学说

国际法学说，作为一种补助资料，在对国际实践

进行高度概括分析和评价方面，仍富有意义，能为法

律原则的论证和确定提供有用的证据。

一般认为，普遍性政府间国际组织的决议，也应

该是确定法律原则的一种非常有价值的辅助资料。

一、国际法和国内法关系理论

19世纪以来；西方法学界对国际法与国内法的关系

这个问题存在着两种不同的看法：

（一）一元论（主从论）

认为国际法与国内法属于同一个法律体系。从这个

观点出发，国际法和国内法便处于主从关系，因而又产

生两派学说，

第三节 国际法和国内法的关系

1．国内法优先说

该派认为国际法从居于国内法，国内法有公法和

私法两部分。而公法又有对内和对外成分，国际法便

是这个国家法律体系中的“对外公法”。这就是所谓

“国内法优先说”。这派学说的代表人物有耶利内克

、佐恩和考夫曼等。

德国的耶利内克《论条约的法律性质》，该理论

否定国际法的价值；（佐恩）：国际法效力来自国内

法。他们认为法律是国家意志的反映，国际法只能从

国家意志中取得它的效力和权威。

2．国际法优先说

该学说也同样承认国际法与国内法属予同一法律

体系，但应以国际法优先，国内法受制于国际法，

这是所谓“国际法优先说”。主张这种观点的主要

有劳特派特、杰普赛、狄骥、波利提斯等。

奥地利的凯尔森金字塔理论。该理论否定国家

主权。耶利内克（1851—1911）十九世纪后半期提

出“国家的自我限制”理论，贝格博姆：国家主权

意志的“自限制”。

（二）二元论（平行论）

认为国际法与国内法是分别属于两种不同的法律体系，

这两种体系是对立的、不相隶属的。这观点盛行于19世纪末

，由德国实在法学派学者特里佩尔和斯特鲁普等所提倡。他

们把国际法和国内法对立起来，认为国内法的效力来自国家

意志，国际法的效力来自各国的“共同意志”。英国法学家

奥本海、意大利法学家安茨洛蒂都主张这种观点，当代英国

法学家费茨摩里斯和法国法学家卢梭也倾向于这种观点。

国际法和国内法按其实质看，不应有谁敦优先的问题，

也不能说彼此对立；两法在法律主体、调整对象、适用范围

、法律渊源、效力根据、实施方式均存在显著的差别。