Cap.IV SOCIETATI COMERCIALE

4.1 DEFINIŢIE. CADRU CONCEPTUAL

Pentru definirea societăţii comerciale, cea mai apropiată accepţiune este dată de dispoziţiile Codului civil român, care în articolul 1881 dispune că:

“Societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, ,respectiv aporturi băneşti,în bunuri,în cunoştinţe/prestaţii(în industrie)în scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

determinat (art. 1882) licit - scop = obiect - de a împărţi beneficiile

- de a folosi economia ce ar rezulta

Asociaţi - orice persoană fizică

- orice persoană juridică

Regimul aporturilor- cu personalitate juridică => aporturile (capitalul social) = K = patrimoniul societăţii- fără personalitate juridică – coproprietatea asociaţilor

- indiviziune - proprietate comună - devălmăşie

- d.p.d.v. al personalităţii juridice, în lipsa oricarei precizări, societatea simpla nu are personalitate juridică proprie; asociaţii pot alege ca societatea să aibă personalitate juridică proprie, cu patrimoniu distinct de al altor persoane juridice dar si de al asociaţilor; efectele juridice sunt în acest caz: -are personalitate juridică,datoriile vor fi achitate din patrimoniul propriu; -nu are personalitate juridică, raspunderea asociaţilor este nelimitată si solidară; cel care achită intreaga datorie devine creditor al celorlalţi asociaţi pe care îi poate urmari divizibil (cota-parte);

La dobandirea personalităţii juridice, societatea trebuie inregistrată la Reg. Com. dar şi la registrele speciale în funcţie de domeniul de activititate ales.

1

Când se aportează bunuri imobile => forma autentică a transferului ; aporturile pot fi aduse fie cu titlu de proprietate(ex. cand se aduce un bun ca aport,cu acest titlu devine proprietatea societ. care se constituie sau coproprietate a tuturor asoc.) sau cu titlu de folosinta(dispozitie),caz în care ceilalţi asociaţi sau societatea dobândesc uzufructul.Cand contractul de societ. nu specifica cu ce titlu este adus aportul,se intelege ca este adus cu titlu de propriet.

Forma contractului- formă scrisă (ad probationem), fără personalitate juridică- cu personalitate juridică ,formă scrisă (ad solemnitatem/validitatem) Clauze obligatorii: - asociaţi;- aporturi;- forma- obiect;- denumire- sediu.Durata - determinată;

- nedeterminată

Răspundere fondatori, primii administratoriPrimii – solidară pentru condiţiile de formă şi alte formalităţi;cei ulteriori (cu drept de reprezentare) + specimen de semnătură - solidar pentru modificările contractuluiDreptul comun în materia societaţilor comerciale îl reprezintă societatea simplă/ în participaţie

- SNC - SCS - SA - SRL - cooperative - altele ...

Regimul juridic al societăţilor:- până la data dobândirii personalităţii juridice = societăţi simple (înmatriculare)- cu personalitate juridică răspundere - solidară

- subsidiară - nelimitată

- societăţi neînmatriculate = societăţi de fapt cu regim juridic de societate simplă

Societatea simplă

Caracteristici:- nu are personalitate juridică- capitalul social - se împarte în părţi de interes

- obligaţia de vărsământ - suspendarea drepturilor până la vărsământ

2

- aporturi A. în bunuri individual determinate = transferul proprietăţii şi predarea

- în proprietate /în folosinţă; - fungibile/consumptibile nu pot fi în folosinţă

B. în bunuri incorporale - creanţe - existenţa creanţei - încasarea creanţeiîntârziere – dobânda + daune - interese

- acţiuni/părţi sociale ca la vânzare-cumpărare

C. în numerar – întârziere: de drept - dobânda penalizatoare - alte daune

D. în prestaţie şi cunoştinţe = valoare: cel mai mic aport al asociaţilorSe poate să nu - continuu, cât e membru al societăţii neexecutare doarcontribuie la pierderi daune

- părţile de interes – indivizibile => proprietate comună reprezentant solidar pentru vărsământ

- transmitere votul 100% moştenire (clauză)

- răscumpărare în 60 de zile de la dobânditor = drept de preemţiune - transmitere cu titlu oneros

gratuit - donaţie - clauza leonină

Drepturi şi obligaţii asociaţiA. Drepturi – patrimoniale - contravaloare, aport

- participare la beneficii/pierderi = proporţional cu aportul

- nepatrimoniale – vot (50%+1); 1 şi - modifică contractul (art.1902)(art.1918) - administrator unic

- informare: - consultă registre- situaţii financiare

- control: raportul administratorilor

B. Obligaţii: - vărsământ (art. 1903) - non-concurenţă - pe cont propriu activitate

- pe contul unei terţe persoane - folosirea bunurilor sociale: de către orice asociat în interesul societăţii; dacă o face în interes propriu => să restituie beneficiile + daune- folosirea fondurilor:

- sume maxime din „casa” societăţii ( altfel plătesc daune - interese)- administrarea – asociaţi/neasociaţi - persoane fizice

- persoane juridice - române - străine

3

- mandat cu reprezentare (procură) ; dovada puterii de reprez. se face prin contract de mandat sau procura- orice act; sunt alesi administratorii societăţii cu sau fara drept de reprezentare; doar cei cu drept de reprez. pot incheia acte juridice cu terţii; in plus ,pentru opozabilitate fata de terţi, administratorii trebuie sa-si depuna specimenul de semnatura la Reg.Com. unde a fost inregistrată societatea; - răspunderi - lucrează împreună => solidar

- separat => puterile fiecăruiaDecizie – 100%

- 50% + 1- dacă nu există administrator => orice asociat poate face acte de administrare

Încetarea: cauze de dizolvarea) realizarea/imposibilitatea obiectuluib) consimţământul tuturor asociaţilorc) hotărârea instanţei, motive legitime şi temeiniced) nulitatea societăţilore) alte cauze.

dizolvarea => lichidarea

Asociaţia în participaţie Definitia este dată de art. 1949 din Noul Cod civil, potrivit căruia, contractul de asociere în participaţie este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde. Observăm câteva deosebiri faţă de conţinutul art. 251 din Codul comercial(abrogat), şi anume: în reglementarea comercială nu se vorbea expres de contractul de asociere, dar participarea a cel puţin două persoane într-o asociaţie, conducea la instituţia juridică contractuală; în reglementarea comercială iniţiatorul era obligatoriu un comerciant: persoană fizică sau juridică, pe când Noul Cod civil nu precizează nimic privind calitatea de comerciant sau necomerciant a vreuneia dintre asociaţi. În felul acesta, art. 1949 conţine şi dispoziţia din art. 252 Cod comercial, potrivit căreia asociaţia poate fi constituită şi de necomercianţi.

Ca şi art. 256 din Codul comercial, Noul Cod civil instituie o singură condiţie de formă şi anume forma scrisă, astfel conform art. 1950, contractul se probează numai prin înscris. Observăm că aceste dispoziţii corespund art. 1884 alin. 1, care impuneau forma scrisă doar ca dovadă a contractului.

Art. 1951 din Noul Cod civil reia dispoziţiile art. 253 din Codul comercial privind lipsa de personalitate juridică şi despre caracterul ocult faţă de terţi al asociaţiei în participaţie. Astfel: asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate juridică şi nu constituie faţă de terţi o persoană distinctă de persoana asociaţilor. Terţul nu are niciun drept faţă de asociere şi nu se obligă decât faţă de asociatul cu care a contractat.

Aşadar, Noul Cod civil reia teoria contractuală, specifică dreptului român, consacrată de art. 1491 Cod civil, conform căreia societatea este un contract (contrar teoriei instituţiei care susţine că societatea nu este doar un contract, ci aceasta dă naştere şi unei persoane juridice).

În art. 1952 din Noul Cod civil se reiau parţial dispoziţiile art. 254 Cod comercial, cu marea deosebire privind proprietatea asupra bunurilor aportate. În timp ce Codul

4

comercial stipula expres că participanţii nu au niciun drept de proprietate asupra acestor bunuri, conf. art. 1952 alin. 1 din Noul Cod civil, asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia asociaţiei. În timp ce Codul comercial nu prevedea nimic, în mod expres, despre cine va dobândi proprietatea bunurilor aportate (din moment ce asociaţia nu avea personalitate juridică aceasta nu putea fi proprietară), era permis ca asociaţii să stipuleze că bunurile aduse să li se restituie în natură sau, dacă aceasta n-ar fi posibilă să primească despăgubiri. Restituirea e admisă de Noul Cod civil, astfel:

- asociaţii pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum şi cele obţinute în urma folosirii acestora să devină proprietate comună (conf. alin. 2 din art. 1952) şi bunurile puse la dispoziţia asocierii pot trece în tot sau în parte în proprietatea unuia dintre asociaţi pentru realizarea obiectului asocierii, în condiţiile convenite prin contract şi cu respectarea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege (alin. 3 din art. 1952);

- asociaţii pot stipula redobândirea în natură a bunurilor prevăzute în alin. 3 la încetarea asocierii (alin. 4 din art. 1952);

O suită de dispoziţii noi conţine art. 1953 din Noul Cod civil în ceea ce priveşte raporturile dintre asociaţi şi faţă de terţi; chiar dacă nu sunt o reluare ad literam a regulilor din Codul comercial, ele păstrează concepţia acestuia privind caracterul ocult al asocierii în participaţie. Astfel:

- conform alin. 1, asociaţii, chiar acţionând pe contul asocierii, contractează şi se angajează în nume propriu faţă de terţi (asemănător cu art. 253 din Codul comercial);

- conform alin. 2, cu toate acestea, dacă asociaţii acţionează în această calitate, faţă de terţi sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei.

Observăm că Noul Cod civil reia răspunderea solidară a asociaţilor, când acţionează ca reprezentanţi ai societăţii, în scopul de a proteja interesele terţilor.

- conform alin. 3, asociaţii exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului. Aşadar, dacă răspunderea ca debitori în raporturile cu terţii este solidară, când terţii sunt debitori, singurul care-l poate obliga la plată este creditorul – asociat cu care a contractat. Regăsim expresia principiului solidarităţii numai între debitori, nu şi între creditori (solidaritate pasivă, dar nu activă). În mod excepţional, oricare asociat poate să-l urmărească pe terţul – debitor dacă acesta a ştiut despre existenţa asocierii, şi faptul că cel cu care a contractat era reprezentantul asocierii.

- conform alin. 4, orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaţilor faţă de terţi este inopozabilă acestora. Cu alte cuvinte, chiar dacă asociaţii ar stipula o răspundere divizibilă faţă de terţi, aceştia îi pot urmări în continuare în mod solidar. Aceste precizări nu existau în Codul comercial, dar au o importanţă deosebită mai ales pentru rezolvarea unor conflicte de practică judiciară.

În ceea ce priveşte formele în care se poate constitui o societate comercială, articolul 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, prevede că este admisă una dintre următoarele forme:

5

Această clasificare porneşte de la întinderea răspunderii asociaţilor pentru îndeplinirea obligaţiilor societăţii, care este mai variată (limitată sau nelimitată) decât în cazul societăţii civile (în care limitele răspunderii sunt stabilite prin contract). În cazul societăţii comerciale, structura acesteia este bine definită, neputând depăşi cadrul reglementat de lege pentru fiecare formă juridică (spre deosebire de societatea civilă, a cărei structuri nu poate depăşi cadrul contractual).

În concluzie, pe baza elementelor enunţate:

societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe baza unui act constitutiv şi beneficiind de personalitate juridică, în care societarii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate.

4.2 CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

În doctrina de specialitate se cunosc mai multe clasificări, avându-se în vedere criterii diferite ca: numărul de asociaţi, calitatea sau întinderea răspunderii, structura capitalului social, titularul capitalului social şi posibilitatea de a emite titluri de valoare.

Fiecare dintre aceste clasificări prezintă importanţă, putând constitui obiect de studiu separat. Totuşi ne vom opri la cel care distinge între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, pe de o parte pentru că este cea mai utilizată şi, pe de altă parte, pentru că permite identificarea celor cinci forme de societăţi enumerate de Legea nr. 31/1990, republicată, modificată prin Legea 441/2006. Pentru o imagine mai sistematică a celor două tipuri de societăţi vom prezenta societăţile de persoane cu enumerarea lor şi desprinderea asemănărilor şi deosebirilor, după care ne vom opri asupra societăţilor de capitaluri.

4.2.1. Societăţi de persoane

Prototipul societăţilor de persoane îl constituie societatea în nume colectiv; o categorie aparte o reprezintă specia societăţii în comandită simplă pe care o vom prezenta sub titlul “Deosebiri”.

6

în nume colectiv

în comandită

simplă

în comandită pe acţiuni

pe acţiuni

cu răspundere

limitată

Societăţile de persoane se caracterizează prin număr redus de membri; limitarea se explică deoarece la baza asocierii stă cunoaşterea reciprocă, onestitatea, priceperea profesională, spiritul de iniţiativă, conştiinciozitatea, puterea de muncă, solvabilitatea, devotamentul fiecăruia. Cu alte cuvinte, elementul personal, “intuitu personae”, este predominant. Dacă aceste calităţi sunt avute în vedere, vom înţelege de ce primele entităţi asociative s-au constituit între membrii aceleiaşi familii (de exemplu între fraţi, între tată şi fiu, între bunic şi nepoţi, între care încrederea reciprocă este liantul principal). Din acest punct de vedere putem afirma că societatea în nume colectiv este cea mai veche formă de asociere sub formă de societate comercială.

Răspunderea asociaţilor este nemărginită (nelimitată) în sensul că, indiferent de contribuţia fiecărui asociat la constituirea societăţii comerciale (aport) fiecare răspunde pentru datoriile societăţii comerciale cu întreaga avere personală, nu în limita aportului; această răspundere este solidară, în sensul că, în caz de neplată a datoriilor sociale, oricare dintre asociaţi poate fi ţinut să plătească întreaga datorie (nu doar în limita aportului său), dar, în acelaşi timp, această răspundere este subsidiară, în sensul că, deoarece societatea comercială are personalitate juridică proprie, ea trebuie întâi urmărită la plata propriilor datorii, numai în cazul în care nu poate plăti (în termenii Legii nr. 31/1990, modificată, această consecinţă se regăseşte în dispoziţia articolului 3, alineatul 2) respectiv “creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor îndrepta împotriva acestor asociaţi”. Dreptul asociaţilor de a cere cu prioritate urmărirea bunurilor din patrimoniul societăţii şi numai după aceea, subsidiar, bunurile din patrimoniul unuia dintre asociaţi, corespunde beneficiului în discuţiune ce aparţine asociaţilor, în acest sens asemănarea cu fidejusorii fiind relevantă. Acest beneficiu conferă caracterul subsidiar al răspunderii.

Capitalul social se divide în părţi de interes, care nu sunt negociabile şi nu pot fi transmise, în principiu; explicaţia porneşte de la caracterul subiectiv, personal al societăţilor în nume colectiv; cesiunea părţilor de interes sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actele constitutive se prevede, în mod expres, continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat sub forma clauzei de continuitate cu succesorii. În reglementarea actuală societăţile de persoane au obligaţia să verse integral capitalul social subscris chiar de la data constituirii.

Nu este permisă emiterea de acţiuni sau obligaţiuni, motiv pentru care asociaţii nu sunt acţionari.

Nu se pot recruta asociaţi pe baza subscripţiei publice. Puterile majorităţii societarilor sunt limitate, în sensul că, în afară de stipulaţie

contrară, majoritatea asociaţiilor nu poate decide să schimbe sau să modifice tipul de societate, contractul, obiectul activităţii, pentru că principiul de decizie este al unanimităţii.

În lipsă de stipulaţie contrară, toţi asociaţii au dreptul să administreze societatea în virtutea prezumţiei (presupunerii) că şi-au acordat reciproc mandat în această privinţă

7

a) Trăsături caracteristice

societăţilor de persoane

(pot fi administratori fie asociaţii, fie, în temeiul republicării Legii nr. 31/1990, chiar terţe persoane, adică neasociaţi).

Calitatea obligatorie de a fi comerciant cerută fiecărui asociat al societăţii în nume colectiv, potrivit dreptului francez (ce decurge din calitatea de a administra societatea comercială, adică de a săvârşi acte de comerţ) nu este prevăzută de dreptul român; asociaţii pot fi, aşadar, comercianţi sau necomercianţi, fără ca după dobândirea calităţii de asociat să devină automat şi comercianţi.

Asociaţii nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător; totuşi, asociaţii pot îndeplini astfel de activităţi dacă au consimţământul expres sau tacit al celorlalţi (se consideră tacit consimţământul dat când participarea la astfel de activităţi a fost cunoscută de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor).

Pentru că fiecare asociat răspunde cu averea personală, pe care va trebui să o declare la constituire, prin contractul de societate se poate prevedea că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume pentru cheltuielile lor particulare, dar că acel asociat care, fără consimţământul scris al celorlalţi, ar întrebuinţa capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate.

Se admit aporturi de bunuri în natură, dar şi în creanţe (pentru detalii a se vedea secţiunea 3.3 – aporturi).

Controlul activităţii economico-financiare se realizează de regulă de către asociaţi; numirea cenzorilor este facultativă.

În societăţile de persoane, printre cauzele care atrag dizolvarea acestora se numără: retragerea, excluderea, incapacitatea, falimentul sau moartea unui asociat, dacă astfel colectivul se reduce la un singur membru, fără să existe în actul constitutiv o clauză de continuitate cu succesorii sau o altă modalitate de a asigura pluralitatea de membri; de unde deducem că numărul minim de asociaţi la societăţile de persoane este de doi membri (întărită şi de caracterul bilateral al actului constitutiv).

La societăţile de persoane nu se cere un minim de capital social la constituire pentru că, oricum, fiecare garantează cu întreaga avere (nelimitat).

Firma cuprinde numele asociaţilor, sau cel puţin a unuia din ei, cu menţiunea „şi alţii”.

Actul constitutiv este contractul de societate, nefiind necesară redactarea unui statut; actul constitutiv este obligatoriu a fi încheiat în formă autentică la societăţile de persoane.

Acesta trebuie să cuprindă date de identificare ale asociaţilor, care pot fi persoane fizice sau juridice, forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul emblema, obiectul de activitatea cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, capitalul social cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea lui şi modul de evaluare, cine sunt asociaţii ce reprezintă societatea sau administratorii neasociaţi cu datele de identificare şi puterile ce li s-au conferit; partea asociaţilor la beneficii şi la pierderi; sediile secundare, durata societăţii şi modul de dizolvare şi lichidare.

Fondatorii societăţii pot fi semnatarii actului constitutiv sau persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii în schimb nu pot fi fondatori persoanele care sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de

8

încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luate de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 privind prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, precum şi pentru infracţiunile prevăzute de Legea 31/1990 republicată;

Spre deosebire de societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă cuprinde două categorii de asociaţi:

comanditaţii care, asemenea asociaţilor societăţii în nume colectiv, răspund nelimitat, solidar şi subsidiar pentru îndeplinirea obligaţiilor sociale; toţi comanditaţii, unii dintre ei, sau doar unul, în funcţie de prevederile actului constitutiv, sunt şi administratorii societăţii comerciale;

comanditarii răspund numai în limita aportului lor la capitalul social , fapt pentru care ei nu pot încheia operaţiuni în contul societăţii decât dacă au împuternicire să administreze societatea, printr-o procură specială; fără această împuternicire nu se pot face decât servicii în administraţia internă (nu în raporturile cu terţii), acte de supraveghere şi să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Două sunt căile prin care comanditarii devin automat comanditaţi: atunci când fac acte de administrare externă, fără împuternicire, moment din care răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi şi când numele lor este trecut în firma societăţii (de regulă firma cuprinzând numele comanditaţilor, pentru că ei răspund cu întreaga avere); în ambele cazuri, pentru existenţa societăţii este mai utilă trecerea acestor asociaţi din categoria “comanditari” în “comanditaţi”, decât excluderea lor.

Pentru că existenţa celor două categorii de asociaţi este de esenţa societăţii în comandită simplă, înseamnă că pentru existenţa ei valabilă este necesar să existe cel puţin un comanditar şi un comanditat (aşadar: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, când prin aceasta o categorie de asociaţi dispare, atrag dizolvarea societăţii în comandită simplă).

Toate celelalte caracteristici enumerate la societatea în nume colectiv sunt valabile şi pentru societatea în comandită simplă.

4.2.2. Societăţi de capitaluri

Prototipul societăţilor de capitaluri este societatea pe acţiuni (ale cărei trăsături le vom analiza la litera a – Asemănări), o categorie aparte reprezentând-o societatea în comandită pe acţiuni (a se vedea litera b – Deosebiri).

9

b) Deosebiri

a) Trăsături caracteristice societăţilor de

capitaluri

societăţile de capitaluri se caracterizează printr-un număr mai mare de acţionari, calităţile personale ale acţionarilor fiind fără relevanţă;

prevalează elementul obiectiv, esenţială fiind contribuţia pecuniară a fiecărui acţionar la capitalul social (“intuitu pecuniae”);

fiind societăţi mari, capitalul minim cerut pentru constituirea valabilă este de 90.000 lei, cu posibilitatea ca Guvernul să poată modifica acest capital minim, cel mult o dată la 2 ani, astfel încât acesta să reprezinte echivalentul în lei a sumei de 25.000 Euro; numărul acţionarilor nu poate fi mai mic de doi, existând un termen de graţie de 9 luni în care se poate reconstitui numărul minim de acţionari;

se constituie prin subscripţie simultană sau prin subscripţie publică (a se vedea prezentul capitol, secţiunea 4.3.2);

răspunderea acţionarilor la societatea pe acţiuni este limitată la aportul social; capitalul social este divizat în acţiuni (sau obligaţiuni) care sunt negociabile şi

transmisibile (a se vedea secţiunea 4.3.5); fiind negociabile pot fi vândute pe pieţele financiare organizate, când sunt cotate la burse; când nu, pot fi vândute pe pieţele neorganizate;

administrarea societăţii se face după principiul votului majorităţii, administratorii pot fi acţionari sau terţe persoane (neasociaţi), constituiţi de regulă într-un consiliu de administraţie; acţionarii neadministratori nu pot gera interesele societăţii comerciale;

acţionarii pot fi comercianţi sau necomercianţi, nefiind relevate calităţile lor personale, ci contribuţia pecuniară;

se admit: aportul în numerar (lichidităţi) şi bunuri în natură, fiind interzis aportul în creanţe şi în industrie;

controlul activităţii revine comisiei de cenzori (minim trei şi tot atâţia supleanţi); în firma societăţii pe acţiuni nu se foloseşte numele acţionarilor, ci o denumire

proprie, fără legătură cu numele acţionarilor ; moartea, incapacitatea sau falimentul acţionarilor nu duc la dizolvarea societăţii; în

schimb, scăderea capitalului social sub o anumită limită sau a numărului de acţionari, pot conduce la dizolvare.

Trăsăturile societăţii în comandită pe acţiuni corespund celor ale societăţii în comandită simplă (vezi secţiunea 2.1), dar, fiind o societate de capitaluri, preia caracteristicile societăţii pe acţiuni, mai înainte prezentate.

4.2.3. Societăţi cu răspundere limitată

10

b) Deosebiri

Definită ca fiind o formă intermediară între societăţile de persoane şi cele de capitaluri, societatea cu răspundere limitată poate fi explicată ca societate de persoane cu intruziuni ale elementelor specifice societăţilor de capitaluri şi, paradoxal, la fel de corect, ca societate de capitaluri care preia unele trăsături ale societăţilor de persoane. De aceea prezentăm asemănările cu societăţile de persoane (a) şi apoi cu societăţile de capitaluri (b).

numărul relativ mic de asociaţi, respectiv maxim 50 asociaţi; diviziunile de capital social, numite părţi sociale, nu sunt, în principiu, transmisibile

(ca excepţie pot fi transmise asociaţilor; de exemplu: clauza de continuitate cu succesorii sau chiar terţilor, dar cu condiţia obţinerii acordului a ¾ din capitalul social pentru cesiunea părţilor sociale);

nu poate emite acţiuni sau obligaţiuni; firma poate conţine numele unuia sau mai multor asociaţi. în lipsă de cenzori sau auditori financiari; fiecare dintre asociaţi, care nu are calitate

de administrator, poate exercita dreptul de control, asemănător dreptului ce-l au asociaţii la societăţile în nume colectiv;

răspunderea limitată a asociaţilor care atrage obligativitatea îndeplinirii condiţiei unui capital minim, respectiv 200 lei, divizat în părţi sociale în valoare de cel puţin 10 lei;

hotărârile asociaţilor se iau în Adunarea generală, care decide, în lipsă de stipulaţie contrară, prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (când obiectul îl constituie modificarea actului constitutiv, e necesar votul tuturor asociaţilor). Prin actul constitutiv se poate stabili ca votarea să se facă şi prin corespondenţă.

administrarea societăţii poate fi făcută de asociaţi sau de terţi; controlul gestiunii se face de către înşişi asociaţii (ca la societăţile de persoane), dar,

când numărul asociaţilor depăşeşte cifra 15, este obligatorie numirea de cenzori; nu se admit decât aporturi în natură şi numerar; fiind interzis aportul în creanţe şi în

industrie; deşi între cauzele de dizolvare sunt şi unele specifice societăţilor de persoane,

scăderea capitalului social sub limita legală (ca la societăţi de capitaluri) atrage dizolvarea societăţii cu răspundere limitată.

11

a) Asemănări cu societăţile de persoane

b) Asemănări cu societăţile de capital

c) S.R.L.-ul unipersonal

În cazul S.R.L.-ului unipersonal actul constitutiv, reprezentând voinţa unei singure persoane, îmbracă forma unui act juridic unilateral, respectiv statutul.

Fiind vorba de un singur asociat, acesta îşi asumă prerogativele pe care Adunarea generală a asociaţilor le exercită în cazul societăţilor pluripersonale.

Când aportul asociatului este în bunuri mobile sau imobile şi nu în numerar, este necesară expertiza de specialitate a acestuia pentru a se asigura o evaluare obiectivă a bunurilor.

Unicul asociat poate fi şi administrator, caz în care, dacă a vărsat contribuţiile la asigurările sociale, inclusiv pentru pensia suplimentară, poate beneficia de pensie de la asigurările sociale. Asociatul unic poate fi salariat cu excepţia cazului când este şi administrator unic sau membru al consiliului de administraţie. Aşadar, calitatea de salariat a asociatului unic poate fi cumulată cu cea de administrator numai dacă este o pluralitate de administratori ai S.R.L.-ului şi asociatul unic nu face parte din consiliul de administraţie.

Dacă extindem prevederile privind administrarea S.A. şi la S.R.L. vom reţine că numărul minim de administratori este de 3 pentru societăţile comerciale care fac obiectul obligaţiei legale de auditare, adică acele societăţi ale căror situaţii financiare intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate.

S.R.L.-ul unipersonal poate fi înţeles ca treaptă a evoluţiei activităţii comerciale, prin comparaţie cu activitatea comerciantului-persoană fizică. Deoarece

comerciantul (persoană fizică) răspunde nelimitat pentru obligaţiile comerciale asumate, iar, pe de altă parte, în cadrul societăţilor comerciale se realizase deja trecerea de la

societăţi de persoane (cu răspunderea nelimitată a asociaţilor) la societăţile de capitaluri (cu răspunderea limitată a asociaţilor), se punea logic întrebarea de ce o singură persoană fizică n-ar putea răspunde doar în limita aportului său la capitalul social. Răspunsul l-a

constituit apariţia S.R.L.-ului unipersonal, dar în care, prin bunurile constituite ca aport la patrimoniul respectiv, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică proprie.

Pentru că acest S.R.L. este unic şi irepetabil, înţelegem de ce Legea nr. 31/1990, modificată, menţionează expres că o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi

asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată şi că o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată

alcătuită dintr-o singură persoană.

4.2.4 Grupurile de interes

Prin Legea nr. 161/2003, inspirându-se din dreptul francez (grupările de interes economic) legiuitorul reglementează pentru prima oară Grupurile de interes economic (GIE) şi Grupurile Europene de interes economic (G.E.I.E.) Titlul V, Capitolul II, art. 232-238, dispoziţii care se completează cu Legea nr. 31/1990, cu Legea nr. 359/2004, modificată prin O.U.G. nr. 75/30.09.2004 şi Legea nr. 569/2004 privind simplificarea formalităţilor şi înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor

12

familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice.

Cadru conceptualPotrivit art. 118 alin. 1 al Legii nr. 161/2003, grupurile de interes economic

reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării economice a membrilor săi precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii economice respective.

Din dispoziţia legală citată rezultă aspectele definitorii ale grupului de interes economic, respectiv:

- cadrul contractual (asociativ) al grupului;- subiectele participante care pot fi atât persoane fizice cât şi juridice;- durata determinată a grupului;- scopul – înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi precum

şi al îmbunătăţirii rezultatelor economice.Grupul de interes economic este persoana juridică cu scop patrimonial, care

poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant, iar activitatea economică a membrilor săi trebuie să se raporteze la activitatea principală a acestora şi să aibă doar caracter accesoriu faţă de aceasta.

Trăsăturile grupului de interes economicGrupul de interes economic se aseamănă cu societăţile de persoane, concret, cu

societăţile în nume colectiv, în primul rând, prin caracterul intuitu personae, trăsătură din care decurg următoarele:

►numărul membrilor grupului nu poate fi mai mare de 20, persoane fizice sau juridice;

► grupul se poate constitui şi fără capital;► în cazul existenţei unui capital, aportul membrilor poate fi de orice natură:

lichidităţi (sume de bani), natură, creanţe, muncă (industrie);► capitalul social este împărţit în „părţi de interes” care nu sunt reprezentate prin

titluri negociabile, iar transmiterea lor se poate face numai în condiţiile legii şi ale actului constitutiv;

► răspunderea membrilor grupului este solidară şi nelimitată, cu excepţia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut altfel;

► grupul nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile;► grupul nu poate să fie membru al altui grup de interes economic sau grup

european de interes economic;►sediul grupului se poate muta şi într-un alt stat, dispunându-se radierea din

registrul comerţului din România;► conducerea grupului de interes economic se realizează de adunarea generală a

membrilor grupului care hotărăşte, de regulă, cu unanimitate de voturi;►administrarea grupului revine, de regulă, membrilor grupului;► controlul de gestiune se face de către membrii grupului care pot să desemneze

şi cenzori;► dizolvarea grupului intervine pentru cauze comune societăţilor comerciale şi

pentru alte cauze specifice societăţilor în nume colectiv.

Grupurile europene de interes economic

13

În cadrul Titlului V, Capitolul II, art. 232 – 238 din Legea nr. 161/2003, legiuitorul român creează cadrul conceptual al funcţionării, pe teritoriul României, a grupurilor europene de interes economic – G.E.I.E.

Grupurile europene de interes economic reprezintă acea asociere dintre două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

Durata unui grup european de interes economic poate fi determinată sau nedeterminată, scopul înfiinţării fiind înlesnirea ori dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi, precum şi îmbunătăţirea rezultatelor activităţii respective.

În România, grupurile europene de interes economic pot înfiinţa filiale, precum şi sucursale, reprezentanţe şi alte unităţi fără personalitate juridică.

Înfiinţarea de filiale sau sucursale pe teritoriul României este supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de interes economic (art. 235).

Grupurile europene de interes economic nu sunt supuse autorizării prevăzute de Decretul – lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi funcţionarea în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine, cu modificările şi completările ulterioare, ci prevederilor Legii nr. 161/2003 şi Legii nr. 31/1990.

Veniturile anuale ale sucursalei unui grup european de interes economic se impozitează în conformitate cu prevederile Codului fiscal.

Celelalte prevederi referitoare la grupurile europene de interes economic sunt supuse dispoziţiilor referitoare la grupurile de interes economic, respectiv Legii nr. 161/2003.

SECŢIUNEA 4.3 CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

4.3.1. Etapele de constituire ale societăţilor comerciale

Pentru reducerea formalismului excesiv ce caracteriza procedura constituirii societăţilor comerciale conform Legii nr. 31/1990 (ce includea: redactarea şi autentificarea actului constitutiv, autorizarea judecătorească incluzând sau nu avizul consultativ al Camerei de Comerţ şi Industrie, înmatricularea la Registrul Comerţului, publicarea în Monitorul Oficial şi înregistrarea la administraţia financiară) prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999 privind accelerarea reformei economice procedura constituirii s-a simplificat, comasându-se etapele acesteia prin preluarea de către Oficiul Registrului Comerţului a unor atribuţii, până atunci aflate în sarcina altor instituţii. Prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999, odată cu depunerea cererii de înmatriculare a societăţii comerciale la Oficiul Registrului Comerţului competent, nu instanţa judecătorească, ci judecătorul delegat (afiliat MINISTERULUI JUSTITIEI)

14

autorizează desfăşurarea activităţii, după care, pe lângă sarcina înmatriculării, tot Oficiul Registrului Comerţului este obligat, dar pe cheltuiala societăţii comerciale ce solicită înmatricularea, să obţină atât publicarea în Monitorul Oficial cât şi înregistrarea fiscală a societăţii comerciale.

Potrivit Legii nr. 359/2004 (cu modificările aduse de O.U.G. 626/2006 şi Legea 360/2006) privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, se crează servicii de asistenţă acordate solicitanţilor, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului pentru efectuarea procedurilor necesare înregistrării în registrul comerţului a actelor constitutive sau modificatoare. Activitatea acestor servicii se desfăşoară în cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, prin personal specializat din cadrul oficiilor registrului comerţului.

Simplificarea procedurii rezidă din crearea în cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a unor Birouri Unice pentru obţinerea înregistrării şi autorizării funcţionării comercianţilor.

“Unicitatea” procedurii rezidă în aceea că în baza unei cereri de înregistrare se obţine de la aceeaşi instituţie, Biroul Unic, certificatul de înregistrare comercială conţinând codul unic de înregistrare. Practic, etapele ar putea fi sintetizate astfel:

depunerea cererii-tip de înregistrare la Biroul Unic (care va fi însoţită de o suită de documente ce dovedesc vărsămintele efectuate şi dreptul de proprietate asupra bunurilor aportate);

cererea-tip, odată depusă, declanşează obligaţia Biroului Unic de a:a) rezerva firma societăţii comerciale şi efectuarea, în numele societăţii

comerciale, a vărsămintelor reprezentând aportul în numerar;b) redacta actul constitutiv (care nu mai este obligatoriu a fi încheiat în formă

autentică, fiind admisă şi forma de înscris sub semnătură privată, dar cu dată certă);

c) redacta şi obţine declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor, a administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege;

d) obţine de la judecătorul delegat încheierea de autorizare a funcţionării societăţii comerciale;

e) obţine, pe cale electronică, de la Ministerul Finanţelor Publice codul unic de înregistrare;

f) obţinerea înregistrării comerciantului în Registrul Comerţului;g) publica în Monitorul Oficial, în formă simplificată, încheierea judecătorului

delegat, precum şi a actului constitutiv;h) obţine toate avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile necesare funcţionării, ce se

vor alătura certificatului unic de înregistrare, sub forma unei anexe.Odată cu obţinerea certificatului de înregistrare a societăţii comerciale, aceasta

dobândeşte personalitate juridică.

4.3.2. Actul constitutiv

În funcţie de forma de societate comercială, actul constitutiv poate să fie:

15

numai contract de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă;

contract de societate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată pluripersonale (doi sau mai mulţi asociaţi);

numai statut, în cazul societăţii cu răspundere limitată unipersonală.Forma în care poate fi prezentat actul constitutiv este:

autentificat în faţa notarului public, formă cerută în mod obligatoriu când: printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un teren; forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată a

asociaţilor sau a unora dintre ei (deci este cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni);

societatea comercială se constituie prin subscripţie publică.sub semnătură privată, dar cu dată certă.

Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Tot act constitutiv poate fi denumit numai contractul sau numai statutul societăţii.

Semnatarii actului constitutiv precum şi persoanele care au un rol determinant la constituirea societăţii sunt considerate fondatori.

Persoanele care nu pot fi fondatori (a se vedea secţ.2.1. lit.a), nu pot fi nici administratori, directori, membrii ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului, cenzori sau auditori financiari, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi.

Pentru constituirea valabilă, fondatorii trebuie să depună la Biroul Unic declaraţia, pe proprie răspundere, că îndeplinesc condiţiile legale.

În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în afara constituirii prin subscripţie simultană (în sensul că acţionarii care au iniţiat societatea pot constitui, prin contribuţiile lor minimul de capital cerut de lege, respectiv 90.000 lei, neapelând astfel la terţe persoane pentru a-l realiza), este posibilă şi constituirea prin subscripţie publică (caz în care societăţile astfel constituite sunt considerate societăţi deschise, denumirea provenind de la faptul că, pentru a-şi realiza capitalul social se apelează la banii publici, în sensul că alături de fondatori vor contribui şi terţe persoane, numite subscriitori, care, completând prospectele de emisiune îşi manifestă voinţa de a deveni acţionari ai societăţii comerciale ce a emis prospectele). Prospectul de emisiune conţine menţiunile prevăzute de lege pentru actul constitutiv al societăţii pe acţiuni prin subscripţie simultană (pentru ca subscriitorul să cunoască societatea comercială emitentă şi să decidă, în cunoştinţă de cauză, dacă să contribuie sau nu la constituirea ei), cu excepţia clauzelor privind administratorii, cenzorii sau auditorii financiari, precum şi directorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere (care vor fi aleşi la prima adunare generală la care vor participa acţionarii-fondatori şi subscriitorii, motiv pentru care adunarea poartă denumirea de constitutivă, punând temelia noii societăţi), dar va conţine în plus data închiderii subscripţiei şi consemnarea sumei cu care subscriitorul înţelege să contribuie la formarea capitalului social. Prospectul de emisiune, semnat de fondatori, se întocmeşte în formă autentică şi se depune la Oficiul Registrului comerţului din judeţul în care va avea sediul spre a fi autorizat de către judecătorul delegat, după care va fi publicat în Monitorul Oficial.

16

Subscrierea de acţiuni se face pe unul sau mai multe exemplare ale prospectului de emisiune al fondatorilor, vizate de judecătorul delegat, constituirea societăţii putându-se face în mod valabil numai dacă întregul capital a fost subscris şi fiecare subscriitor-acceptant a vărsat în numerar jumătate (50%) din valoarea acţiunilor subscrise; diferenţa urmând a se vărsa în 12 luni de la înmatricularea societăţilor comerciale.

Dacă subscrierea se face cu bunuri în natură, acestea trebuie predate integral, încă de la început (nefiind posibilă predarea în tranşe).

4.3.3. Aporturile asociaţilor

NoţiuneaAceastă noţiune are un sens juridic şi unul etimologic.

Sub aspect juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială. În limita aportului, asociatul devine debitor al societăţii, iar după vărsarea lui integrală – creditor al acesteia, cu toate consecinţele ce decurg din această calitate.

Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat.

Deşi sensul juridic este sensul propriu al noţiunii de aport, totuşi noţiunea este folosită şi în sensul ei etimologic.

Obiectul aportuluiAportul poate avea ca obiect orice bun, cu valoare economică, al asociatului,

care prezintă interes pentru activitatea societăţii.

Potrivit articolului 1492 Cod civil, fiecare asociat trebuie să pună în comun “sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa”; deci aportul poate fi:

în numerar în natură în industrie

a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii.

Întrucât sumele de bani sunt indispensabile începerii activităţii comerciale, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea societăţii comerciale, indiferent de forma ei.

Aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

b) Aportul în natură are ca obiect anumite bunuri imobile (clădiri, instalaţii etc.), bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri etc.) sau incorporale (creanţe, fond de comerţ etc.).

Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate comercială. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă a bunurilor către societate.

17

Aportul poate consta în transmiterea către societate a dreptului de proprietate asupra bunului ori doar a dreptului de folosinţă. În lipsa unei stipulaţii contrare, bunurile devin proprietatea societăţii. Se înţelege că dacă s-a convenit transmiterea dreptului de proprietate, bunul va intra în patrimoniul societăţii, asociatul nemaiavând vreun drept asupra lui. În consecinţă, bunul nu va putea fi urmărit de creditorii asociatului, iar la dizolvarea societăţii, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului, ci la contravaloarea sa.

În cazul în care aportul are ca obiect un bun imobil sau un bun mobil corporal, raporturile dintre asociat şi societate sunt raporturi juridice asemănătoare celor dintre vânzător şi cumpărător.

Cu privire la transferul dreptului de proprietate asupra bunului, Legea nr. 31/1190 modificată, prevede că bunul devine proprietatea societăţii “din momentul înmatriculării ei în Registrul comerţului”.

Dacă bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, riscul este suportat de către asociat; el va fi obligat să aducă în societate un alt bun, ori un aport în numerar echivalent.

Bunul care face obiectul aportului în natură trebuie evaluat în bani, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes (părţilor sociale) sau acţiunilor cuvenite asociatului în schimbul aportului. Această evaluare se face de către asociaţi sau, când este necesar, de către experţi. Din interpretarea reglementărilor recente, considerăm că înţelesul ce trebuie desprins este că evaluarea convenţională nu mai este posibilă, fiind obligatorie evaluarea experţilor. Această modificare se explică prin faptul că în unele cazuri, în practică au avut loc supraevaluări ale bunurilor aportate, fapt ce diminua garanţia creditorilor sociali. În contractul de societate trebuie să se prevadă şi valoarea bunului şi modul de evaluare.

În cazul în care bunul care face obiectul aportului în natură a fost adus în folosinţa societăţii, în doctrină se consideră că raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile referitoare la uzufruct. Întrucât societatea dobândeşte numai un drept de folosinţă, asociatul rămâne proprietarul bunului şi în această calitate, la dizolvarea societăţii, are dreptul la restituirea bunului.

Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale, cum sunt creanţele, brevetele de invenţie, mărcile, know-how-ul etc.

Aportul în creanţe se consideră liberat numai după ce societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei (executarea obligaţiei de vărsământ). Aporturile în creanţe au regimul juridic al aporturilor în natură.

Întrucât valorificarea de către societate a creanţelor dobândite poate crea dificultăţi, legea interzice creanţele ca aport în societatea pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi în societatea cu răspundere limitată. Pentru cazurile când creanţele sunt admise ca aport, raporturile dintre asociat şi societate sunt cârmuite de regulile cesiunii de creanţă (din dreptul civil). Prin derogare de la dreptul comun, asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului.

c) Aportul în industrie constă, în terminologia legii, în munca sau activitatea pe care asociatul promite să o efectueze în societate, având în vedere competenţa şi calificarea sa.

18

Aportul în prestaţii este permis numai asociaţilor din societatea în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă.

Un atare raport nu este cuprins în capitalul social, deoarece el nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor societăţii. Potrivit legii prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori la majorarea capitalului social. Totuşi, în schimbul aportului în prestaţii în muncă, asociatul are dreptul să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului şi, totodată are obligaţia să participe la pierderi. În acest scop, aportul în prestaţie în muncă trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv.

Obligaţia de a constitui aportul şi executarea eiPentru constituirea societăţii, fiecare asociat este ţinut să contribuie la

formarea patrimoniului societăţii. De aceea, în actul constitutiv trebuie să se arate aportul fiecărui asociat.

Legea nu cere ca aporturile asociaţilor să fie egale ca valoare, sau ca ele să aibă acelaşi obiect şi nici ca aportul unui asociat să aibă un obiect unitar.

Întrucât noţiunea de aport desemnează o obligaţie, trebuie făcută distincţie între naşterea obligaţiei şi executarea ei; obligaţia se naşte la încheierea contractului de societate, pe când executarea ei poate fi îndeplinită la constituirea societăţii sau ulterior, la termenele stabilite în actul constitutiv.

Asumarea obligaţiei de aport este denumită subscriere la capitalul societăţii. Ea se naşte prin semnarea contractului de societate sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică.

Efectuarea aportului poartă denumirea de vărsare a capitalului (vărsământ); asociaţii sunt obligaţi să-şi îndeplinească obligaţia de aportare potrivit stipulaţiilor din contractul de societate şi cu respectarea dispoziţiilor legii.

Neefectuarea aportului are semnificaţia neexecutării de către asociat a obligaţiei asumate, cu consecinţele prevăzute de lege.

Potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, “asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite”. Deci indiferent de obiectul aportului, dacă asociatul nu a respectat termenele de efectuare a aportului şi, prin aceasta, a cauzat societăţii anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.

Pentru cazul când aportul a fost stipulat în numerar, legea prevede că asociatul “este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul”.

Aceste consecinţe consacrate de Legea nr. 31/1990, republicată, sunt diferite de cele prevăzute de dreptul comun pentru nerespectarea obligaţiilor băneşti.

Mai întâi, observăm că pentru nevărsarea la termen a sumei de bani datorată ca aport, asociatul datorează dobânzile legale, ca şi în dreptul comun, fără dovada cauzării unui prejudiciu. Dar, în plus, dacă se face dovada că prin nerespectarea obligaţiei au fost cauzate prejudicii, asociatul datorează şi despăgubiri. Deci, dobânzile se cumulează cu despăgubirile şi nu se impută asupra lor. Dobânzile joacă rolul unor amenzi civile, iar nu rolul tradiţional, de despăgubiri pentru daunele moratorii.

19

În al doilea rând, observăm că în privinţa datei de la care curg dobânzile legale, legea derogă de la dreptul comun. Într-adevăr, aceste dobânzi sunt datorate din ziua în care trebuia să se facă vărsământul, adică de la data de la care trebuia executată obligaţia, iar nu de la data chemării în judecată, aşa cum prevede Codul civil. Soluţia constituie o aplicare a principiului potrivit căruia, în materie comercială dobânzile curg de drept, din ziua când devin exigibile.

Pentru cazul când obiectul aportului este o creanţă, legea prevede că dacă societatea n-a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată cu dobânda legală, din ziua scadenţei creanţei.Deci, în acest caz, întrucât obligaţia privind efectuarea aportului nu s-a

executat la termen, asociatul datorează suma şi dobânzile legale de la data scadenţei creanţei, precum şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat societăţii.

În sfârşit, în cazurile prevăzute de lege, nerespectarea obligaţiilor privind vărsarea aportului, poate avea şi consecinţa gravă a excluderii asociatului din societate.

4.3.4. Capitalul social. Precizări terminologice:patrimoniul şi beneficiile

Aporturile asociaţilor trebuie privite nu numai în individualitatea lor, ci şi în totalitatea acestora. Într-adevăr, aceste aporturi reunite formează capitalul social al societăţii şi totodată, ele constituie elemente ale patrimoniului societăţii.

Capitalul social şi patrimoniul societăţii sunt două concepte strâns legate între ele, dar nu trebuie confundate.

Capitalul socialCapitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică.

semnificaţia contabilă: capitalul social nu are o existenţă reală, concretă, ci reprezintă o cifră convenită de asociaţi.

În bilanţul societăţii, capitalul social apare evidenţiat la pasiv deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care, la dizolvarea societăţii trebuie restituite. În schimb, bunurile efective care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului întrucât ele aparţin societăţii.

semnificaţia juridică: capitalul social constituie gajul general al creditorilor societăţii.

Datorită rolului său de gaj general al creditorilor societăţii, capitalul social este fix pe toată durata societăţii. El poate fi modificat în sensul măririi sau micşorării sale, numai în condiţiile prevăzute de lege, prin modificarea actului constitutiv.

20

Capitalul social al unei societăţi comerciale este expresia valorică a totalităţii aporturilor asociaţilor care participă la constituirea societăţii. Capitalul social mai este denumit şi capital nominal.

În scopul asigurării intereselor creditorilor societăţii, pentru anumite forme de societate, legea stabileşte un plafon minim al capitalului social:

90.000 lei în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni; 200 lei în cazul societăţii cu răspundere limitată.

Întrucât capitalul social este fix pe întreaga durată a societăţii, în cazul în care el se diminuează într-o anumită limită, datorită folosirii sale în desfăşurarea activităţii, legea prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii.

Capitalul social prezintă interes şi sub alte aspecte. În raport de capitalul social se determină beneficiile şi se calculează rezervele acesteia.

Ca o consecinţă a destinaţiei sale, capitalul social este intangibil; el nu poate fi folosit pentru distribuirea dividendelor către asociaţi.

Având rol de gaj general al creditorilor, capitalul social trebuie să fie real. Aceasta impune intrarea efectivă în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor (nu aporturi fictive), precum şi păstrarea în permanenţă în patrimoniul societăţii a unor bunuri a căror valoare să nu fie mai mică decât capitalul social.

În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat.

Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii; coincide cu capitalul social.

Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în patrimoniul societăţii.

În anumite cazuri, legea stabileşte condiţii privind vărsarea capitalului (de exemplu: în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, la constituirea societăţii, capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% decât cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel; restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii.

Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după forma juridică a societăţii:

părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă;

părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau societăţii în comandită pe

acţiuni.Asociaţii dobândesc în schimbul aportului un număr de părţi de interes, părţi

sociale sau acţiuni, corespunzător valorii aportului fiecăruia (articolele 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, republicată).

Patrimoniul societăţii21

Noţiunea de patrimoniu al societăţii, sau de patrimoniu social este distinctă de cea de capital social.

Patrimoniul societăţii, potrivit principiilor dreptului civil, îl constituie totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii.

Patrimoniul societăţii cuprinde activul social şi pasivul social, care se evidenţiază în situaţia financiară anuală (termen introdus prin legea nr. 161/2003), cu respectarea dispoziţiilor legii contabilităţii.

Activul social (denumit şi fond social) cuprinde bunurile constituite ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii societăţii.

Pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii, indiferent de natura lor.Într-adevăr, în momentul constituirii societăţii, capitalul social prevăzut în

contractul de societate are aceeaşi valoare cu patrimoniul societăţii. Ulterior însă, prin desfăşurarea activităţii comerciale, patrimoniul societăţii se poate mări dacă societatea obţine PROFIT(termen introdus prin legea 161/2003in locul noţiunii de beneficiu), sau poate să înregistreze o anumită micşorare a valorii, dacă societatea are pierderi.

Rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societăţii. În realitate, veritabila garanţie a creditorilor societăţii o reprezintă patrimoniul societăţii: în cazul nerespectării obligaţiilor de către societate, creditorii vor urmări bunurile aflate în patrimoniul societăţii; limita urmăririi este dată de capitalul social, deoarece, prin publicitatea contractului de societate, terţii au luat cunoştinţă de capitalul social. Concluzia se întemeiază şi pe dispoziţiile Legii nr. 31/1990 republicată, care precizează că obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.

Beneficiile(termenul nou folosit de legea 161/2003 este de profit)Scopul societăţii este acela de a realiza beneficii din activitatea comercială

desfăşurată şi de a le împărţi între asociaţi.

Cota-parte din beneficii ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi poartă denumirea de dividend.

Scopul urmărit constituie criteriul de distincţie între societatea comercială şi asociaţie: pe când societatea comercială se constituie pentru realizarea şi împărţirea unor beneficii, asociaţia urmăreşte un scop ideal, moral, cultural, sportiv etc.

Întrucât activitatea comercială ar putea înregistra pierderi în loc de beneficii, datorită legăturii sociale care îi uneşte, asociaţii trebuie să participe şi la pierderi. Deci, desfăşurând activitate comercială în comun, asociaţii participă împreună atât la profitul cât şi la pierderile societăţii.

În general, prin profit se înţelege un câştig evaluabil în bani. Multă vreme s-a considerat în doctrina dreptului comercial că beneficiul constituie un câştig material care sporeşte patrimoniul asociaţilor. În consecinţă nu erau recunoscute drept beneficiu avantajele, chiar evaluabile în bani, care nu contribuiau la creşterea averii asociaţilor, ci

22

le permiteau numai să facă economii ori să reducă cheltuielile. În această situaţie se aflau asigurările mutuale.

În perioada modernă această concepţie a evoluat, înregistrându-se o tendinţă de lărgire a noţiunii de beneficiu: s-a considerat că reprezintă beneficiu şi serviciile sau bunurile procurate de societate în condiţii mai avantajoase decât acelea care s-ar putea obţine individual. Tot astfel, s-au recunoscut ca societăţi comerciale societăţile de asigurare mutuală în care beneficiul rezidă în evitarea unor cheltuieli.

Urmând această tendinţă, printr-o lege din 1978, în dreptul francez s-a consacrat concepţia potrivit căreia o societate comercială poate avea ca scop nu numai realizarea şi împărţirea beneficiilor, ci şi realizarea de economii.

Codul comercial român a consacrat această concepţie largă privind noţiunea de beneficiu, prin reglementarea asociaţiei de asigurare mutuală (articolele 257-263).

Legea interzice ca un asociat să perceapă toate câştigurile realizate şi să fie scutit de participare la pierderi (clauză leonină); fiecare asociat participă la beneficiile şi pierderile societăţii în proporţie cu cota de participare la capitalul social, (principiul proporţionalităţii).

4.3.5. Filiala şi sucursala

La constituirea societăţii comerciale asociaţii pot avea în vedere, încă din acest moment, perspectivele dezvoltării activităţii societăţii; este vorba de posibilitatea extinderii activităţii societăţii în alte localităţi sau tot în aceeaşi localitate unde îşi are sediul societatea, dar într-un alt stabiliment. O atare extindere se poate realiza prin înfiinţarea unor sucursale şi filiale care să desfăşoare aceeaşi activitate comercială ca şi societatea care le constituie.

Pentru asemenea cazuri Legea nr. 31/1990 republicată, prevede condiţiile care trebuie îndeplinite pentru înfiinţarea acestor entităţi juridice.

Înfiinţarea de sucursale sau filiale ale societăţii poate fi hotărâtă de asociaţi fie la, fie după constituirea societăţii în cursul existenţei acesteia; în acest ultim caz înfiinţarea sucursalelor şi/sau filialelor impune o modificare a actelor constitutive ale societăţii care se realizează în condiţiile Legii nr. 31/1990, republicată.

Filiala, potrivit art. 42 din Legea 31/1990, este o societate comercială cu personalitate juridică, constituită de societatea primară (societatea mamă), care deţine majoritatea capitalului său. Din această cauză, deşi este subiect de drept distinct, filiala este totuşi dependentă şi se află sub controlul societăţii primare.

Ca persoană juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu; prin actele juridice ale reprezentanţilor săi, filiala dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii, cu angajarea unei răspunderi proprii.

23

Filiala se constituie într-una dintre formele de societate reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit.

Sucursala, potrivit Legii nr. 31/1990, este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societăţii comerciale. Această subunitate este dotată de societate cu anumite fonduri, în scopul de a desfăşura o activitate economică din cadrul obiectului de activitate al societăţii-mamă. Sucursala dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de societate.

Întrucât nu are personalitate juridică, sucursala nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic; actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie de către reprezentanţii (prepuşii) desemnaţi de societatea comercială.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă etc.), căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală.

Sucursala se înregistrează înainte de începerea activităţii ei la Registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona. Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau din aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea va fi înregistrată la acelaşi Registru al comerţului, însă distinct, ca înregistrare separată.

Reprezentantul sucursalei trebuie să depună semnătura sa la Registrul comerţului, în condiţiile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii.

Celelalte sedii secundare (agenţii, reprezentanţe şi alte asemenea sedii) se menţionează numai în cadrul înregistrării societăţii principale la Registrul comerţului de la sediul principal.

Dispoziţiile Legii nr. 31/1990 republicată, privind sucursalele şi filialele se aplică şi sucursalelor şi filialelor înfiinţate de societăţile comerciale străine în România. Aceste societăţi pot înfiinţa sucursale şi filiale dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic, dar în timp ce filialele vor avea naţionalitate străină (a statului în care au fost constituite, pentru că au personalitate juridică proprie), sucursale vor avea naţionalitatea societăţii-mamă (neavând personalitate juridică distinctă de a acesteia).

4.3.6. Acţiuni, părţi sociale şi părţi de interes

4.3.6.1 Acţiunile

NoţiuneSunt titluri de valoare emise de o societate comercială de capital constituită în

condiţiile Legii 31/1990 republicată (respectiv o societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni).

24

Sensurile noţiunii de acţiune pot fi multiple. Astfel, pornind de la faptul că în conformitate cu art. 91 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, capitalul este reprezentat prin acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egală, s-a considerat că o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social.

De asemenea, având în vedere faptul că acţiunea apare şi ca element determinant al raportului juridic ce se naşte între societate şi asociatul acţionar, acţiunea desemnează un raport juridic specific, un raport societar.

Totodată, termenul de „acţiune” desemnează şi titlul negociabil exprimat în formă materializată sau dematerializată, care conferă o serie de drepturi unui asociat dintr-o societate de capital.

În sfârşit, acţiunile pot fi considerate şi titluri de credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare. Astfel, acţiunile presupun o singură trăsătură specifică a titlurilor de credit, respectiv faptul că ele încorporează dreptul în chiar cuprinsul titlului neîndeplinind condiţiile autonomiei (acţiunile îşi au izvorul în actul constitutiv al societăţii emitente, când este transmisă acţiunea dobânditorului devine titularul unui drept derivat, nu originar) şi literalităţi; (drepturile titularului sunt incomplet determinate prin acţiune, pentru a le cunoaşte, trebuie cercetat actul constitutiv).

Conform art. 2 alin.1 nr.33 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital acţiunile emise de societăţile comerciale şi alte valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe piaţa de capital constituie valori mobiliare.

Caracterele acţiunilor Orice acţiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv care

reprezintă o fracţiune din capitalul social al societăţii respective.Conform art. 93 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicată, valoarea nominală

minimă a unei acţiuni este de 0,1 lei. Acţiunile sunt indivizibile.

În cazul acţiunilor deţinute de mai mulţi coproprietari, caracterul indivizibil al acţiunii se menţine, deoarece coproprietarii au obligaţia, prin lege, să desemneze un reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acţiunilor, indiferent dacă este vorba de acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Atunci când coproprietatea intervine ca urmare a transmiterii unei acţiuni nominative către mai mulţi coproprietari, actul de transmitere va fi legal înregistrat numai după ce coproprietarii şi-au desemnat reprezentantul unic ce va exercita drepturile rezultate din acţiune. În situaţia în care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care urmează să exercite drepturile specifice acţionarilor, problema se rezolvă pe cale jurisdicţională.

Calitatea de coproprietar al acţiunilor naşte şi obligaţii, toţi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate pentru acţiunea respectivă.

Acţiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale.Prin excepţie, există acţiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenţiale,

respectiv acţiunile cu dividend prioritar. Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoare în

conţinutul lor.Prin esenţa lor, acţiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaţiile în care

negociabilitatea acţiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul constitutiv.

25

Categorii de acţiuni:În funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi:

acţiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte titularul dreptului asupra acelei acţiuni;

acţiuni la purtător – adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere materială conferă dreptul de proprietate asupra acţiunii;Categoria de acţiuni ce urmează a fi emisă la nivelul societăţii se stabileşte prin

intermediul actului constitutiv. În măsura în care în actul constitutiv al unei societăţi nu se stabileşte expres tipul de acţiuni emise de societate, automat, în temeiul legii, se consideră că acţiunile respective sunt acţiuni nominative.

De asemenea, indiferent de tipul de acţiune nominalizată de actul constitutiv, o acţiune neplătită în întregime (în special în cazul subscriitorilor acceptanţi, la constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică) nu poate fi decât o acţiune nominativă, soluţie de altfel perfect explicabilă, având în vedere răspunderea acţionarilor pentru efectuarea vărsămintelor datorate.

Conform Legii 357/2005 privind bursele de mărfuri, acestea, ca societăţi comerciale pe acţiuni, nu pot emite decât acţiuni nominative.

Art. 92 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicată, permite schimbarea naturii acţiunilor în baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare, respectiv, acţiunile nominative se pot transforma în acţiuni la purtător şi invers.

Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, sau dematerializate, situaţie în care, legea impune înregistrarea acestora în registrul acţionarilor. Numai cele materializate pot fi singulare sau cumulative

În afara acestor acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, există şi acţiuni specifice, respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare.

Conform art. 180 din Legea 31/1990 societatea comercială poate contracta cu o societate de registru independent privat ţinerea registrului acţionarilor în sistem computerizat.

Menţiuni obligatorii în cuprinsul acţiunii:Pentru a fi considerată valabilă, acţiunea va cuprinde menţiunile obligatorii

impuse de lege, respectiv: denumirea societăţii emitente; durata societăţii emitente; data actului constitutiv; numărul din registrul comerţului, sub care a fost înregistrată societatea; codul unic de înregistrare al societăţii; numărul Monitorului Oficial în care s-a realizat publicitatea societăţii constituite; capitalul social al societăţii emitente; numărul de acţiuni în care e împărţit capitalul social, numărul de ordine al acestora

şi valoarea nominală; numărul de acţiuni pentru care s-a realizat vărsământul; avantajele rezervate fondatorilor.

Dacă acţiunile sunt nominative, suplimentar, în conţinutul acţiunii, trebuie să figureze şi elementele de identificare ale acţionarului (dacă este persoană fizică,

26

numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare).

Orice acţiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de administrator. Astfel trebuie semnată de cel puţin doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului sau, după caz, să poarte semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general unic.

Dacă o societate comercială nu emite acţiuni pe suport material, ea va elibera, la solicitarea acţionarului sau din oficiu, un certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce trebuie să se regăsească în conţinutul unei acţiuni, precum şi numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunilor acelui acţionar, poziţia la care este înscris acţionarul în registrul acţionarilor şi numărul de ordine al acţiunilor astfel emise.

Această modalitate stabilită de lege dă conţinut ideii de titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai că face dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine, face dovada şi cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar.

În plus, art. 92 alin.5 din Legea nr.31/1990, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.161/2003, stabileşte că se pot emite titluri cumulative pentru mai multe acţiuni, în situaţia în care acestea sunt emise în formă materială.

Transmiterea acţiunilorTransmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative se face, de

principiu, în baza unei declaraţii semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se înregistrează în registrul acţionarilor.

În cazul în care acţiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie), în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraţia semnată de cedent sau cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (deci în cuprinsul acţiunii), menţiune semnată de cedent şi cesionar.

Pentru opozabilitate faţă de terţi această menţiune trebuie înscrisă în registrele de acţiuni al societăţii emitente, faţă de aceasta cesionarul devenind titular din momentul înregistrării.

Dispoziţiile legale referitoare la modul de transmitere al dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative au caracter dispozitiv, legea permiţând părţile să stabilească alte reguli prin actul lor constitutiv (de exemplu, ca declaraţia să nu poată fi dată de către mandatari, ci numai în mod personal, de către cedent şi cesionar).

Transmiterea acţiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital, se supun regulilor specifice pieţei de capital stabilite conform Legii 297/2004.

Subscriitorii, cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acţiunilor, dreptul la acţiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a făcut menţiunea referitoare la transmiterea acţiunilor în registrul acţionarilor.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor la purtător, se transmite prin simpla tradiţiune, fără nici un fel de formalitate suplimentară, reluându-se din dreptul civil regula valabilă pentru bunurile mobile corporale, posesia de bună-credinţă valorează proprietate.

Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de votTitularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de:

27

dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reţineri din beneficiile societăţii, calculate la încheierea exerciţiului financiar;

drepturile obişnuite ce revin oricărui titular de acţiuni ordinare, mai puţin dreptul de a participa la vot în cadrul adunărilor generale.

Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1 /4 din capitalul social, iar valoarea lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare.

Legea limitează şi titularii acţiunilor cu dividend prioritar în sensul că, se interzice deţinerea unor asemenea acţiuni pentru cenzori, administratori, directori, respectiv membrii directoratului şi al consiliului de supraveghere, orice alţi reprezentanţi ai societăţii, pentru că aceştia participă în organele executive şi de control ale societăţii şi pot influenţa voinţa societăţii în sensul intereselor proprii determinate de obţinerea dividendului prioritar.

Ca o sancţiune pentru ipoteza întârzierii plăţii dividendelor, Legea 441/2006 instituie dobândirea dreptului de vot pentru acţionarii cu acţiuni preferenţiale, începând de la data scadenţei obligaţiei de plată a dividendelor ce urmează a fi distribuite în cursul anului următor sau, dacă în acel an AGA hotărăşte că nu se distribuie dividende, începând de la data publicării hotărârii AGA. Dreptul de vot însoţeşte acţiunile preferenţiale până la plata efectivă a dividendelor restante.

Şi în cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca prin hotărârea adunării generale extraordinare natura acţiunilor să se modifice (acţiunile ordinare să fie convertite în acţiuni cu dividend prioritar şi invers).

Titularii de acţiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se reuni în adunări proprii.

Drepturile titularilor de acţiuniÎn baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază în cadrul societăţii de

anumite drepturi specifice, astfel: dreptul la vot:

În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii îşi pot exercita dreptul la vot în cadrul adunării generale. Conform art. 101 alin.1 din Legea nr.31/1990, republicată, orice acţiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În aceste condiţii, nimic nu împiedică, de exemplu, ca dreptul la vot să fie exprimat prin existenţa unui număr mai mare de acţiuni. Esenţial este însă faptul ca exerciţiul dreptului la vot să se realizeze proporţional cu numărul acţiunilor.

Prin actul constitutiv al societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin mai multe acţiuni. Această practică, deşi recunoscută de lege, poate crea o inechitate între acţionari, cu atât mai mult cu cât este vorba de societăţi de capital.

În caz de uzufruct, dreptul de vot în adunările ordinare este exercitat de uzufructuar, iar în cele extraordinare de nudul proprietar. Dreptul de vot are un caracter personal-nepatrimonial, de unde rezultă caracteristica sa de a nu putea fi cedat (conf. art. 128). În practică este posibilă împuternicirea unei persoane de a participa şi de a vota în locul altuia, caz în care se redactează o procură autentificată, dar aceasta nu are valoare de cesiune de drept de vot, deoarece împuternicitul votează în AGA în locul mandantului (cel ce l-a împuternicit) şi nu în nume propriu.

Art. 101 din Legea nr.31/1990, republicată, stabileşte şi o situaţie de suspendare a dreptului la vot. Dreptul la vot se suspendă pentru acei acţionari car nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă.

28

În realitate, textul trebuie interpretat în sensul suspendării dreptului la vot pentru acţiunile a căror vărsăminte sunt ajunse la scadenţă. În aceste condiţii suspendarea poate interveni fie de la momentul ajungerii la scadenţă a vărsămintelor şi până în momentul anulării prin hotărâre a acţiunilor pentru care nu s-au făcut vărsăminte, fie de la momentul scadenţei vărsămintelor şi până la efectuarea plăţii.

dreptul la dividendeProporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, acţionarii beneficiază

de dividende în cuantumul stabilit de adunarea generală a acţionarilor.În afara acestor drepturi esenţiale pentru un acţionar, în doctrina de specialitate se

face referire şi la dreptul acţionarilor de a fi informaţi, având în vedere faptul că în cadrul adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale administratorilor cu privire la activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 135 din Legea nr.31/1990, republicată stabileşte că administratorii sau, după caz, societăţile de registru, au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi, registrele societăţii.

La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acţionarilor şi un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţă, exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenţial, respectiv dreptul la vot.

Când unul sau mai mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din capitalul social, consideră că anumite operaţiuni din gestiunea societăţii au condus la efecte dăunătoare, pot cere instanţei să desemneze, pe cheltuiala societăţii comerciale, un expert care să întocmească un raport ce va fi analizat de cenzorii societăţii (conform art. 136 din Legea nr.31/1990). Astfel, între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cursul unui exerciţiu financiar, acţionarii pot consulta, cerând copii legalizate pe propria cheltuială, documentele societăţii comerciale. Consultând aceste documente, acţionarii îşi pot formula opinii pe care le pot comunica consiliul de administraţie care e obligat ca în termen de 15 zile să răspundă în scris.

În sfârşit, în cazul lichidării societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra părţi corespunzătoare acţiunilor ce le deţin, în urma lichidării.

Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelorÎn situaţia în care, la momentul constituirii societăţii nu s-a vărsat integral capitalul

social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor vor fi somaţi la plată la momentul scadenţei, în baza unei somaţii colective. Această somaţie trebuie să îndeplinească condiţiile de publicitate, legea impunând ca ea să fie publicată de două ori în Monitorul Oficial, la interval de 15 zile.

Dacă în urma somării repetate, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor nu şi-au efectuat obligaţia, consiliul de administraţie sau directoratul are două posibilităţi:

fie va face demersurile pentru urmărirea acţionarilor rău platnici şi pentru executarea debitelor acestora;

fie va anula acţiunile deţinute de către acţionarii răi platnici, caz în care, hotărârea de anulare trebuie publicată în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate.Dacă se hotărăşte anularea acţiunilor, se admite posibilitatea unei noi emisiuni,

acţiunile noi emise purtând numărul acţiunilor anulate. Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa liberă.

29

În funcţie de sumele obţinute din vânzarea acţiunilor emise în aceste condiţii, pot interveni două situaţii:

sumele sunt îndestulătoare. În aceste condiţii, din ele se va acoperi preţul operaţiunilor efectuate pentru anularea acţiunilor neacoperite, pentru vânzarea celor noi, dobânzile de întârziere a vărsământului şi valoarea vărsământului. Dacă şi după acoperirea acestor cheltuieli, în urma vânzării, mai există sume neutilizate, acestea vor fi restituite acţionarilor;

sumele sunt neîndestulătoare. În aceste condiţii, se vor acoperi cheltuielile de anulare şi vânzare, societatea urmând a se îndrepta împotriva cesionarilor şi subscriitorilor; în cazul în care nici în aceste condiţii nu se obţin sumele datorate societăţii, capitalul social va fi micşorat proporţional cu sumele nerecuperate şi pentru care nu s-a făcut vărsământul.

De altfel, conform art. 109 din Legea nr.31/1990, situaţia acţiunilor trebuie să se regăsească în cuprinsul unei anexe la situaţia financiară anuală a societăţii, în cuprinsul acestei anexe urmând a se preciza şi dacă aceste acţiuni au fost integral liberate, sau după caz, numărul acţiunilor pentru care deşi s-a solicitat efectuarea vărsămintelor, aceasta nu s-a realizat.

Dobândirea de către societate a propriilor sale acţiuniCa regulă de principiu, o societate pe acţiuni nu-şi poate dobândi propriile sale

acţiuni, fie în mod direct, fie prin persoana care lucrează în nume propriu, dar pe seama societăţii. Se admite, în mod excepţional, dobândirea de către o societate pe acţiuni a propriilor sale acţiuni, dacă există o hotărâre în acest sens a adunării generale extraordinare şi cu condiţia ca acţiunile astfel dobândite, inclusiv cele deja aflate în portofoliul societăţii, să nu depăşească 10% din capitalul social subscris.

Astfel de operaţiuni cu acţiuni proprii ale societăţii se pot realiza pentru o perioadă de maximum 18 luni de la momentul în care hotărârea extraordinară a adunării generale a fost publicată în Monitorul Oficial.

În cadrul adunării generale extraordinare, acţionarii sunt liberi să hotărască cu privire la:

modurile de dobândire de către societate a propriilor acţiuni; perioada în care se poate efectua o asemenea operaţiune; valoarea de dobândire a acţiunilor etc.

Procedura de dobândire a propriilor acţiuni nu poate demara dacă nu a fost integral vărsat tot capitalul social, adică dacă acţiunile nu sunt integral liberate.

Pentru dobândirea propriilor acţiuni, societatea este obligată la o plată, care se realizează din profitul distribuibil sau din rezervele disponibile ale societăţii, altele decât rezervele legale, conform ultimei situaţii financiare anuale aprobate. Tocmai pentru a asigura un control strict al modului de plată a acţiunilor dobândite de către societate, legea impune ca în raportul de gestiune ce însoţeşte situaţia financiară anuală să fie precizate:

motivele care au determinat dobândirea propriilor acţiuni; fracţiunea de capital reprezentată de acţiunile astfel dobândite; numărul, valoarea nominală şi contravaloarea acţiunilor astfel dobândite.

Operaţiunile ce privesc dobândirea propriilor acţiuni sunt restricţionate prin lege. În situaţia în care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea generală extraordinară, are obligaţia să înstrăineze acţiunile astfel dobândite într-un termen de un an de la momentul

30

subscrierii lor. Aceeaşi sancţiune este stabilită în ipoteza dobândirii acţiunilor proprii pentru a fi distribuite angajaţilor socieătţii. Dacă societatea nu le înstrăinează în acest termen, acţiunile astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligată să-şi modifice corespunzător capitalul social. Această soluţie funcţionează şi în cazul în care acţiunile sunt dobândite de o societate în cadrul căreia o altă societate deţine majoritatea sau o poziţie dominantă.

În anumite situaţii, nu mai funcţionează restricţionările specifice impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni, acestea fiind posibil de dobândit în mod liber. Legea enumeră, expres şi limitativ, aceste situaţii:

în situaţia în care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru a le anula şi a realiza astfel reducerea capitalului social;

în cazul în care societatea a dobândit propriile acţiuni cu titlu gratuit; în cazul în care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca urmare a succesiunii

universale sau ca urmare a fuziunii cu o altă societate acţionară; în cazul în care societatea pe acţiuni a dobândit propriile acţiuni ca urmare a unei

hotărâri judecătoreşti dată într-o procedură de executare silită impusă unui debitor al societăţii.Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni, şi care-i sunt proprii, nu dau

dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-l naşte dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cât acţiunile sunt deţinute de societatea emitentă, majorităţile impuse de lege pentru întrunirea în mod valabil a unei adunări generale sau pentru adoptarea legală a unei hotărâri fiind stabilite în funcţie de capitalul social din care s-a dedus contravaloare acestor acţiuni.

Legea interzice acordarea de către societate a unor avansuri, împrumuturi sau constituirea unor garanţii pentru dobândirea propriilor acţiuni.

Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilorConstituirea garanţiilor reale mobiliare asupra acţiunilor, se realizează prin

intermediul unui înscris sub semnătură privată, înscris înregistrat în registrul acţionarilor, ţinut de consiliul de administraţie / directorat sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor, creditorului eliberându-i-se o dovadă cu privire la înregistrarea garanţiei constituite.

Totodată, lege impune înregistrarea gajului astfel constituit şi în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, de la momentul acestei înregistrări, gajul fiind opozabil terţilor. În funcţie de momentul înregistrării, garanţia dobândeşte şi ordinea de preferinţă în raport cu alte astfel de garanţii.

În conţinutul actului de garanţie, pentru acţiunile nominative dematerializate, trebuie precizat în mod obligatoriu cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător precum şi a celor nominative emise în formă materială, se impune şi menţionarea garanţiei în cuprinsul titlului şi semnătura părţilor între care s-a realizat contractul de garanţie sau a mandatarilor lor.

În cazul în care societatea constituie garanţii reale mobiliare asupra propriilor acţiuni, fie în mod direct, fie prin intermediul unor persoane care lucrează pe seama societăţii, aceste operaţiuni vor funcţiona în baza regulilor stabilite pentru dobândirea propriilor acţiuni, realizându-se însă o contabilizare separată a acestora, cu excepţia situaţiei în care astfel de operaţiuni se încadrează în operaţiunile curente ale unei societăţi bancare de credit sau se realizează pentru dobândirea acţiunilor de către salariaţii societăţii.

31

Chiar dacă asupra unor acţiuni sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine tot proprietarului, conform art. 124 alin.2 din Legea nr.31/1990 republicată.

4. 3.6.2 Obligaţiunile

Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte un drept de creanţă faţă de societate, întrucât titularul lor are calitatea de împrumutător al societăţii comerciale.

Ca şi acţiunile, conform art. 2 alin.1 nr.33 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, obligaţiunile negociabile pe piaţa de capital sunt valori mobiliare

Ca şi în cazul acţiunilor, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător.Valoarea nominală a obligaţiunilor emise de o societate pe acţiuni nu poate fi

mai mică de 2,5 lei.În cazul în care se emit mai multe obligaţiuni într-o singură emisiune, se impune

ca valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi.Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de

hârtie, fie prin înscriere în cont (obligaţiuni dematerializate).O societate pe acţiuni nu poate face emisiune de obligaţiuni pentru o sumă mai

mare de 3 /4 din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanţ.Obligaţiunile pot fi emise şi prin subscripţie publică, realizându-se o ofertă

publică. În acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăţii.

Menţiunile pe care trebuie să le cuprindă prospectul de emisiune sunt: denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii; capitalul social şi rezervele; data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare şi

modificările ce s-au adus actului constitutiv; situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil; categoriile de acţiuni emise de societate; suma totală a obligaţiunilor care au fost emise anterior şi a celor care urmează a fi

emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categoria în alta, ori în acţiuni;

sarcinile ce grevează imobilele societăţii; data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare care a

aprobat emiterea obligaţiunilor.Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar

pentru obligaţiunile astfel subscrise, valoarea lor trebuie să fie de la început integral vărsată.

Oferta publică de obligaţiuni necesită, înainte de publicarea prospectului de emisiune, autorizarea de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, în afara situaţiilor în care există o dispensă de autorizare acordată tot de Comisia Naţională a Valori lor Mobiliare, conform legislaţiei pieţei de capital.

Deţinătorii de obligaţiuni au posibilitatea să-şi constituie, conform legii, o adunarea generală specială, care-şi va desfăşura activitatea pe cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitentă nu are dreptul să intervină în deliberările adunării generale

32

a obligatarilor, interzicându-se în acest sens participarea efectivă a administratorilor, directorilor, membrilor directoratului, consiliului de administraţie, cenzorilor şi funcţionarilor societăţii.

Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni este asigurată de reprezentantul numit în cadrul adunării obligatarilor. Acesta reprezintă obligatarii atât în faţa societăţii, cât şi în justiţie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale societăţii comerciale respective. În schimb, nici reprezentantul şi nici supleanţii acestuia (numiţi în aceleaşi condiţii), nu pot participa la administrarea societăţii.

Adunarea obligatarilor este cea care, practic, asigură supravegherea intereselor deţinătorilor de obligaţiuni având dreptul, de exemplu, conform art. 172 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, să se opună la orice modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor în care se efectuează împrumutul, dacă astfel s-ar aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este în drept să se pronunţe şi asupra emiterii de noi obligaţiuni.

Adunarea deţinătorilor de obligaţiuni poate să constituie un fond, de exemplu din dobânzile cuvenite deţinătorilor de obligaţiuni, pentru a acoperi cheltuielile necesare apărării drepturilor obligatarilor. Tot această adunare va decide regulile de gestionare a acestui fond.

Hotărârile adunării obligatarilor se adoptă cu o majoritate specifică reprezentând cel puţin 1/ 3 din titlurile emise şi nerambursate. În situaţia în care se pune problema ca prin hotărâre adunarea obligatarilor să se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni sau să se opună la modificare actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4 /5 din titlurile reprezentate la adunare, iar adunarea se consideră valabil constituită în măsura în care participă deţinători reprezentând cel puţin 2/ 3 din titlurile nerambursate.

Odată adoptă o hotărâre a adunării obligatarilor, ea are caracter obligatoriu şi pentru deţinătorii de obligaţiuni care, fie nu au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar dacă o asemenea hotărâre le este opozabilă, atât deţinătorii de obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cât şi cei care au votat împotrivă au posibilitatea, în temeiul art. 174 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicată, să atace în justiţie acea hotărâre.

În baza obligaţiunilor ce le deţine, obligatarul are posibilitatea de a acţiona societatea emitentă în instanţă? Pentru a fi admisibilă o astfel de acţiune, se impune ca acţiunea să nu fie contrară unei hotărâri adoptate de adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni.

Obligaţiunile se rambursează, de regulă, la scadenţă. Dacă se urmăreşte o rambursare anterioară scadenţei, obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate prin tragere la sorţi la o sumă superioară valorii lor nominale şi în baza unei publicităţi, societatea emitentă având obligaţia să anunţe public tragerea la sorţi cu cel puţin 15 zile înainte.

Posibilitatea de convertire a obligaţiunilor în acţiuni este posibilă în măsura în care o astfel de soluţie este consemnată în prospectul de emisiune. În acest caz valoarea nominală a obligaţiunilor convertibile va trebui să fie egală cu cea a acţiunilor.

Considerăm că pentru a compensa pierderea pe care o suportă obligatarul prin conversia lui în acţionar, ar trebui să i se distribuie acţiuni preferenţiale, cu avantajele prevăzute de lege pentru acestea. Desigur decizia categoriei de acţiuni ce se obţin prin conversie revine adunării generale a acţionarilor.

33

4.3.6.3Certificatele de părţi sociale

Sunt emise de societăţile cu răspundere limitată, Legea nr. 31/1990 republicată precizând că aceste părţi sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.

Administratorii societăţii cu răspundere limitată pot elibera, la cerere, un certificat constatator al drepturilor asupra părţilor sociale, dar cu menţiunea că acest certificat nu poate servi ca titlu pentru transmiterea drepturilor constatate, sub sancţiunea nulităţii transmiterii. Deci certificatele de părţi sociale nu pot fi transmise prin gir, dar nici prin remitere materială (ca la acţiunile la purtător) sau înregistrarea transmiterii (ca la acţiunile nominative).

Prin specificul lor, certificatele de părţi sociale se analizează ca titluri de legitimare (lipsindu-le caracterul constitutiv şi literal al titlurilor de credit).

Transmiterea lor este totuşi posibilă:

către asociaţi, prin decizia adunării generale; în cazul clauzei de continuitate cu succesorii (ca la societăţile de persoane); către terţi, când cesiunea părţilor este hotărâtă prin votul asociaţilor, reprezentând 3/ 4

din capitalul social (este o dovadă că societatea cu răspundere limitată este o formă mixtă, necerându-se nici unanimitatea ca la societăţile de persoane, dar nefiind suficientă nici majoritatea simplă, respectiv 50% plus 1).

Conform Legii nr. 31/1990 republicată, valoarea minimă a unei părţi sociale este de 10 lei.

4. 3.6.4 Părţi de interes

În cazul societăţilor de persoane, diviziunile de capital nu se numesc nici acţiuni, nici părţi sociale, ci părţi de interes (reflectând caracterul personal al acestor societăţi). Nici Legea nr. 31/1990 şi nici doctrina nu tratează această materie, dar deducem că regimul lor juridic este asemănător părţilor sociale.

SECŢIUNEA 4.4 FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

34

Ca orice persoană juridică, societatea comercială nu are o existenţă organică şi, deci, nici o voinţă proprie, naturală. De aceea, voinţa ei se manifestă prin organele alese, respectiv: organele de conducere, de execuţie şi de control al gestiunii societăţii comerciale.

Voinţa societăţii comerciale este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv (de gerare a activităţii, de gestiune) care este administratorul (gerantul) sau administratorii.

Controlul activităţii administratorului se realizează de către asociaţi (în virtutea drepturilor de informare, control şi expertiză) sau, în anumite cazuri, de un organ specializat, auditorii financiari şi cenzorii societăţii.

În funcţie de forma juridică a societăţii comerciale distingem:

la societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni există toate cele trei categorii de organe de conducere (respectiv Adunarea generală a acţionarilor), de execuţie (administratorii organizaţi sub forma consiliului de administraţie, directori sau membrii directoratului şi consiliu de supraveghere), de control (respectiv cenzorii şi auditorii financiari);

la societăţile de persoane, respectiv: societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, datorită numărului relativ mic de societari, nu este instituţionalizată o adunare generală propriu-zisă; de asemenea, controlul gestiunii societăţii se realizează de către asociaţi, nefiind necesari, de regulă cenzorii şi auditorii financiari.

la societatea cu răspundere limitată există cele trei organe enumerate la societatea pe acţiuni, dar prezintă unele particularităţi.

4.4.1. Adunarea generală

Ca organ de deliberare, adunarea generală este chemată să decidă, atât asupra unor probleme obişnuite pentru viaţa societăţii, cât şi asupra unor probleme deosebite, care vizează elemente fundamentale ale societăţii comerciale.

Pornind de la acest criteriu distingem între adunări ordinare şi extraordinare, iar în urma modificărilor aduse Legii nr. 31/1990 republicată, şi adunările speciale. Legea reglementează adunarea ordinară şi extraordinară în cazul societăţii pe acţiuni (cu varietatea adunării constitutive în cazul constituirii prin subscripţie publică), cu precizarea atribuţiilor fiecăreia şi a condiţiilor de cvorum şi majoritate cerute pentru adoptarea hotărârilor; pentru societatea cu răspundere limitată, deşi legea nu distinge între adunările ordinare şi extraordinare, stabileşte condiţii speciale de cvorum şi majoritate.

Clasificarea adunărilor generale-competenţă

35

a) Adunarea ordinară

Această adunarea se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Ea se ţine la sediul societăţii şi în localul indicat în convocare.

Adunarea ordinară poate să discute şi să decidă asupra oricărei probleme înscrise în ordinea de zi.

Potrivit legii, ea are următoarele competenţe:

să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarea raportului consiliului de administraţie, directoratului, consiliului de supraveghere sau cenzorilor;

să fixeze dividendul cuvenit asociaţilor (acţionarilor); să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai

consiliului de supraveghere şi cenzorii; să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar, să demită auditorul

financiar, la societăţile auditate; să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs pentru membrii

consiliilor (de administraţie/ de supraveghere) sau a cenzorilor, dacă nu s-a stabilit prin actul constitutiv;

să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie / de supraveghere; să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de

activitate, pe exerciţiul financiar următor; să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi

ale societăţii. În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru validitatea

deliberărilor adunării generale ordinare, la prima convocare este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin 1/ 4 din numărul de drepturi de vot, iar hotărârile se iau de către acţionarii care deţin majoritatea absolută (adică jumătate plus unu) din capitalul social reprezentat în adunare (dacă actul constitutiv nu prevede altfel); dacă nu se realizează prezenţa cerută sau majoritatea necesară luării hotărârii, adunarea se va întruni, la o a doua convocare, putând să delibereze oricare ar fi partea de capital reprezentată de acţionarii prezenţi, iar hotărârile se iau cu majoritatea celor prezenţi.

Conform modificărilor aduse Legii 31/90 prin Legea 441/2006, au dreptul să ceară introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulţi acţionari reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social. Acelaşi procent sau chiar o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel, poate cere consiliului de administraţie / directoratului convocarea adunării generale. Când consiliul de administraţie / directoratul nu convoacă AGA, instanţa de la sediul societăţii va putea autoriza convocarea AGA. Costurile convocării şi cheltuielile de judecată sunt suportate de societatea comercială.

La societatea cu răspundere limitată adunarea decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (se cere deci, cumulativ, procentul de 50% plus unu din numărul asociaţilor, cât şi condiţia ca ei să reprezinte jumătate plus unu din totalul părţilor sociale).

În cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, hotărârile se iau prin votul asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (de exemplu: pentru alegerea şi revocarea administratorilor), dar pentru modificarea

36

actului constitutiv se cere votul unanimităţii (de exemplu: pentru majorarea capitalului social).

În cazul constituirii societăţii prin subscripţie publică (posibilă doar la societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) prima adunare la care participă subscriitorii de acţiuni poartă denumirea de adunare constitutivă (fiind menită a pune bazele desfăşurării activităţii în noile condiţii date de participarea noilor acţionari).

În termen de cel mult 15 zile de la data închiderii subscrierii, fondatorii trebuie să convoace adunarea constitutivă, printr-o înştiinţare publicată în Monitorul Oficial.

Pentru a fi legal constituită, se cere prezenţa a jumătate plus unu din numărul subscriitorilor acceptanţi, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii simple a celor prezenţi.

La această adunare:

nu au drept de vot acceptanţii care au constituit aporturi în natură (pentru deliberările privind aporturile lor);

fiecare acceptant are dreptul doar la un vot (principiul proporţionalităţii nu este aplicat deoarece unul din scopurile adunării este tocmai acela de a aproba subscrierile şi în funcţie de acestea se va decide numărul de acţiuni ce revine fiecărui acceptant);

reprezentarea acţionarilor este permisă, dar un acceptant nu poate să reprezinte mai mult de 5 subscriitori;

se va citi raportul experţilor pentru evaluarea aporturilor în natură şi va avea loc avizarea avantajelor fondatorilor şi a operaţiunilor ce urmează a fi preluate de societate;

se va exercita dreptul acceptanţilor de a se retrage dacă valoarea aporturilor în natură stabilită de experţi este mai mică cu 1/5 faţă de cea stabilită de fondatori în prospectul de emisiune.

În atribuţiile adunării constitutive intră:

verificarea existenţei vărsămintelor; examinarea şi validarea rapoartelor experţilor; discutarea şi aprobarea actului constitutiv al societăţii; aprobă participările la profit ale fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul

societăţii; numirea primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai

consiliului de supraveghere şi primii cenzori sau auditori financiari;

Această adunare se întruneşte ori de câte ori este nevoie pentru a se lua o hotărâre în probleme ce au caracter deosebit, cum ar fi: prelungirea duratei societăţii, mărirea sau reducerea capitalului social; schimbarea obiectului ori formei societăţii; mutarea sediului; fuziunea cu alte societăţi; dizolvarea etc. adică, aspecte ce privesc modificarea actului constitutiv.

37

b) Adunarea constitutivă

c) Adunarea extraordinară

Vizând probleme grave pentru viaţa societăţii comerciale, condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai riguroase, astfel:

pentru societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru validitatea deliberărilor adunării, este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând 3 /4 din capitalul social (dacă actul constitutiv nu prevede altfel), iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social; la convocarea a doua, prezenţa necesară este cea reprezentând jumătate din capitalul social, iar hotărârile se iau cu votul unui număr de acţionari reprezentând 1/3 din capitalul social. Potrivit noilor dispoziţii legale, Adunarea generală extraordinară a acţionarilor poate delega consiliului de administraţie sau, după caz, administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor sale privind: mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate, majorarea capitalului social, reducerea sau reîntregirea lui prin emisiune de noi acţiuni şi conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;

la societatea cu răspundere limitată este necesar votul tuturor asociaţilor (dacă actul constitutiv nu prevede altfel);

la societăţile de persoane, în tăcerea legii, se impune tot principiul unanimităţii (cu atât mai mult cu cât societatea cu răspundere limitată, ca formă mixtă, între societăţi de persoane şi cele de capital, are nevoie de votul tuturor asociaţilor).

Valabile doar în cazul societăţilor de capitaluri (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni) sunt adunări ce cuprind gruparea acţionarilor ce deţin categorii aparte de acţiuni. Astfel, Legea nr. 31/1990 republicată, distinge între adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar şi fără drept de vot, dar şi adunările speciale constituite din acei acţionari ce se adună în scopul de a-şi proteja interesele privind modificarea drepturilor şi obligaţiilor ce le revin în legătură cu acţiunile ce le deţin.

4.4.2. Administrarea societăţii

Voinţa oricărei societăţi comerciale este exprimată de adunarea generală, dar este adusă la îndeplinire prin organele de execuţie, care realizează administrarea (gerarea) societăţii.

Conform Legii nr. 31/1990 republicată o societate comercială, indiferent de forma ei juridică poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori. Pluralitatea de administratori nu este instituţionalizată în cazul societăţilor de persoane şi a societăţii cu răspundere limitată, iar în cazul societăţilor de capitaluri este organizată sub forma unor organe colegiale: consiliu de administraţie şi comitet de direcţie.

38

d) Adunările speciale

Astfel:

în societatea în nume colectiv, gestiunea este asigurată de unul sau mai mulţi administratori, de regulă ei înşişi asociaţi; fiecare administrator având dreptul să reprezinte societatea (dacă actul constitutiv nu prevede altfel);

în societatea în comandită simplă, administrarea se încredinţează unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi (dacă un comanditar ar face acte de administrare fără împuternicire, va deveni automat asociat comanditat, răspunzând solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale);

în societatea pe acţiuni administrarea poate fi făcută de un administrator sau de mai mulţi; când sunt mai mulţi se constituie un consiliu de administraţie care poate delega o parte din puterile sale unui comitet de direcţie, compus din membrii aleşi dintre administratori; preşedintele consiliului de administraţie este şi director general sau director al societăţii, conducând şi comitetul de direcţie; consiliul de administraţie poate angaja, pentru executarea operaţiilor societăţii, directori executivi, care sunt funcţionari ai societăţii, nefăcând parte nici din consiliul de administraţie, nici din comitetul de direcţie;

în societatea în comandită pe acţiuni, administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor comanditaţi;

în societatea cu răspundere limitată administrarea este realizată de unul sau mai mulţi administratori (asociaţi sau terţi).

Condiţii pentru desemnarea administratorilor administratorii sunt numiţi temporar şi sunt reeligibili; numărul lor fiind impar; primii administratori pot fi numiţi pe 2 ani, iar dacă nu s-a prevăzut durata

mandatului, pentru cei ulteriori mandatul este de maxim 4 ani; persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori sau

reprezentanţi ai societăţii; poate fi administrator o persoană fizică sau o persoană juridică, dar în acest ultim

caz, persoana juridică va desemna un reprezentant – o persoană fizică; directorii la SA în sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, în sistemul dualist nu pot fi decât persoane fizice;

administratorul va trebui să încheie o asigurare de răspundere profesională. Dacă activitatea sa va produce prejudicii societăţii comerciale, aceasta se va putea despăgubi din poliţa de asigurare.Deşi Legea 441/2006 de modificare a legii 31/1990 cuprinde la sfârşitul

reglementării calităţi de administrator , enumerarea unor dispoziţii comune pentru sistemul unitar şi sistemul dualist, noi le vom prezenta în primul rând pe acestea (secţ.4.2.1.), apoi pe cele specifice sistemului unitar (secţ.4.2.2.) şi în fine, cele specifice sistemului dualist (secţ.4.2.3.).

4.4.2.1. Calitatea de administrator. Obligaţii. Răspundere. Dispoziţii comune atât sistemului unitar de administrare cât şi celui dualist

Ca noutate faţă de reglementarea anterioară, administratorul trebuie să accepte în mod expres calitatea de mandatar. Aceasta înseamnă că se încheie un contract de mandat în formă scrisă (care va fi un contract de administrare în cazul funcţiilor

39

executive, de exemplu, pentru director sau membrii directoratului; sau o acceptare urmată de semnarea contractului pentru funcţiile neexecutive). După unele opinii formulate în doctrină, semnarea acestui contract şi interdicţia cumulării calităţii de administrator cu cea de salariat al societăţii comerciale ar muta competenţa litigiilor societate (angajator) – administrator (salariat) din dreptul muncii, unde protecţia angajatului este deosebită, procedura desfacerii contractului fiind mai complicată, în dreptul comercial, unde e suficientă decizia de revocare dată de AGA, consiliul de administraţie sau consiliul de supraveghere care să conducă la încetarea contractului.

Acţiunea în răspundere pentru prejudiciile provocate de administrator aparţine AGA ordinară (valabilă dacă sunt prezenţi acţionarii ce reprezintă 1/ 4 din numărul total de voturi, decizia se ia cu majoritatea voturilor exprimate). Iniţiativa acţiunii în despăgubiri poate aparţine şi acţionarilor ce reprezintă 5% din capitalul social. Această posibilitate corespunde reglementării OECD în materie, respectiv Cartei guvernării corporative, potrivit căreia acţionarii, chiar minoritari, trebuie protejaţi.

Dintre obligaţiile specifice administratorilor enunţate în secţiunea III din Legea 441/2006 ce conţine dispoziţii comune, enumerăm: interdicţia de a fi administratori pentru persoanele ce nu pot fi fondatori, interdicţia pentru administratorul persoană fizică de a exercita concomitent mai mult de 5 mandate de administrator (cu excepţia situaţiei deţinerii a o 1/4 din numărul de acţiuni), obligaţia de non-concurenţă, respectiv de a nu desfăşura, pe cont propriu sau al altei persoane, activitate de administrator sau cenzor sau auditor intern într-o societate concurentă, obligaţia înregistrării calităţii la Registrul Comerţului, posibilitatea de a încheia acte juridice în numele şi pe seama societăţii, când acestea depăşesc 1/ 2 din valoarea contabilă a activelor, numai cu aprobarea AGA extraordinară, posibilitatea stabilirii remuneraţiei prin actul constitutiv sau prin hotărârea AGA sau a remuneraţiei suplimentare a directorilor sau membrilor directoratului prin hotărârile consiliului de administraţie, respectiv al celui de supraveghere, precum şi posibilităţi noi de convocare sau de vot, prin mijloace de comunicare la distanţă sau posibilitatea votului unanim în scris, fără a mai fi necesară o întrunire a organului competent, dacă actul constitutiv prevede o astfel de posibilitate, justificată prin urgenţa situaţiei.

Printre dispoziţiile comune se regăseşte cea legată de posibilitatea dizolvării societăţii prin decizia AGA extraordinară, dacă activul net (calculat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor societăţii comerciale) s-a diminuat la mai puţin de 1/2 din valoarea capitalului social subscris; există şi posibilitatea ca instanţa să acorde un răgaz (termen de graţie) de 6 luni pentru regularizarea situaţiei.

Considerăm că, deşi reglementate fie la sistemul dualist fie la cel unitar, tot la dispoziţii comune trebuiau prezentate obligaţiile de: prudenţă şi diligenţă, loialitate (cu reglementarea conflictului de interese), confidenţialitate, independenţă, conceptul

40

- persoana fizică

CALITATE

- acţionar în societate- ne acţionar în societate

- independent

- persoana juridică – numeşte un reprezentant permanent

„deciziei de afaceri”, caracteristicile administratorului indiferent dacă societatea comercială a ales sistemul clasic: consiliu de administraţie unic cu atribuţii neexecutive, adică de supraveghere şi control dar şi executive (în acest sistem conducătorii sunt selecţionaţi dintre administratori) sau sistemul german, introdus de noua lege, în care administrarea e organizată pe două nivele: un consiliu de supraveghere, cu atribuţii doar de control, şi un directorat cu atribuţii eminamente executive.

Deşi este reglementată expres pentru membrii consiliului de administraţie, considerăm că obligaţia de a-şi exercita mandatul cu bună-credinţă, prudenţă şi diligenţa unui bun administrator, sunt explicate în Legea 441/2006 într-un sens nou, prin preluarea conceptului „bussiness judgement rule” din dreptul american. Conform acestuia, o „decizie de afaceri” adoptată într-o situaţie prezumată ca fiind în interesul societăţii, îl absolvă pe administrator de răspundere chiar dacă ulterior se va dovedi că decizia era greşită (în sensul de a prejudicia societatea comercială). În acelaşi articol de lege este prevăzută obligaţia administratorilor de a-şi exercita mandatul cu loialitate, în interesul societăţii, dar şi de a nu divulga informaţii confidenţiale şi secrete de afaceri la care au acces în calitatea lor de mandatari. Obligaţia subzistă şi după încetarea mandatului, cu precizarea că întinderea acestor obligaţii va fi prevăzută în contractul de reprezentare.

Înţelesul obligaţiei de informare ce revine administratorilor, dar şi membrilor directoratului sau entităţii ce ţin evidenţa acţionariatului (a se vedea în acest sens societăţile de registru îndelungat privat) este acela de a pune la dispoziţia acţionarilor şi oricăror altor solicitanţi informaţiile privind structura acţionariatului respectivei societăţi, eliberând, la cerere, contra-cost, certificate privind aceste date.

Dintre principiile Guvernării corporative formulate de OECD, legea română a preluat independenţa administratorilor, respectiv obligaţia acestora de a judeca obiectiv, în interesul societăţii comerciale, independent de interesele conducerii, ale vreunui acţionar semnificativ sau vreunui partid politic. Astfel, pentru supravegherea conducătorilor societăţii comerciale, prin actul constitutiv sau prin hotărârea AGA se poate prevedea că unul sau mai mulţi administratori să fie independent.

La desemnarea ca administrator independent se au în vedere următoarele criterii:a) să nu fie director al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori a

îndeplinit o astfel de funcţie în ultimii 5 ani;b) să nu fi fost salariat al societăţii sau al unei societăţi controlate de către aceasta ori

a avut un astfel de raport de muncă în ultimii 5 ani;c) să nu primească sau să nu fi primit de la societate ori de la o societate controlată

de aceasta o remuneraţie suplimentară sau alte avantaje, altele decât cele corespunzând calităţii sale de administrator neexecutiv;

d) să nu fie acţionar semnificativ al societăţii;e) să nu aibă sau să nu fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea ori cu o

societate controlată de aceasta, fie personal, fie ca asociat, acţionar, administrator, director sau salariat al unei societăţi care are astfel de relaţii cu societatea;

f) să nu fie sau să nu fi fost în ultimii 3 ani asociat ori salariat al actualului auditor financiar al societăţii sau al unei societăţi controlate;

g) să nu fie director într-o altă societate în care un director al societăţii este administrator neexecutiv;

h) să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate;i) să nu fie soţ/soţie sau rudă până la gradul al IV-lea inclusiv cu un director al

societăţii sau cu o persoană aflată în una dintre situaţiile prevăzute la lit. a-h).

41

Cu unele excepţii, administratorul care are, direct sau indirect (soţ/soţie, rude sau afini până la gradul IV inclusiv) interese contrare intereselor societăţii trebuie să înştiinţeze despre acestea pe ceilalţi administratori, cenzori sau auditori interni, şi să nu participe la deliberări legate de această operaţiune.

Sistemul unitar de administrare a societăţilor comerciale

Prin sistem unitar de administrare urmează să înţelegem că o societate comercială este administrată de un consiliu de administraţie, în cadrul căruia se face diferenţa între administratori cu funcţii executive şi administratori cu funcţii neexecutive.

Diferenţa dintre administratorii executivi şi cei neexecutivi este formulată prin Legea 441/2006 conform căreia , când are loc o delegare a atribuţiilor de conducere către directori, aceştia vor îndeplini funcţiile executive, urmând ca majoritatea membrilor consiliului de administraţie să fie formată din administratori neexecutivi (adică cei ce nu au fost numiţi directori).

A. Administratori1. Competenţa de numireNumirea se face fie prin actul constitutiv, fie de către AGA ordinară.Astfel, primii administratori sunt numiţi prin actul constitutiv, iar cei numiţi

ulterior, prin AGA ordinară.

Candidaţii pentru posturile de administrator sunt nominalizaţi de membrii ultimului consiliu de administraţie sau de către acţionari.

În caz de vacanţă a unui fost administrator consiliul de administraţie numeşte administratori provizorii până la convocarea AGA, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Dacă administratorii nu convoacă AGA, orice parte interesată se poate adresa instanţei judecătoreşti teritorial competente care să desemneze persoane însărcinată cu convocarea AGA. Faptul că oricine poate apela la ajutorul instanţei este explicabil mai ales în ipoteza în care vacanţa postului determină scăderea numărului de administratori sub minimul legal.

Persoana care are atribuţia de a convoca AGA poate fi: unicul administrator, când vrea să renunţe la mandat; cenzorii, în caz de deces sau imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei de către

administratorul unic; când nu există cenzori, oricare acţionar ce se adresează instanţei care-l poate

desemna chiar pe acel acţionar sau pe altul în vederea convocării AGA.

2. Calitatea de administrator

42

COMPETENŢA DE NUMIRE A ADMINISTRATORILOR

act constitutiv

adunarea generală a acţionarilor

Poate fi administrator fie o persoană fizică, cu capacitate deplină de exerciţiu, pentru că cel ce gerează afacerile altuia trebuie să depună maximum de diligenţă pentru bunul mers al societăţii comerciale, sau o persoană juridică. În acest al doilea caz, conform Legii 441/2006, când o persoană juridică este numită administrator sau membru al consiliului de administraţie, trebuie să desemneze o persoană fizică, ca reprezentant permanent. Actele persoanei fizice nu exonerează de răspundere persoana juridică ce a desemnat-o, cu alte cuvinte, răspund în mod solidar.

Administratorii pot fi acţionari sau nu la societatea pe care o gerează. Despre administratorul independent şi condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească pentru a fi independent s-a realizat o prezentare în secţiunea anterioară, dedicată dispoziţiilor comune.

3. Durata mandatuluiMandatul administratorilor poate varia între 2 ani (primii administratori) şi maxim

4 ani (administratorii ulteriori).

Administratorii sunt reeligibili, când prin actul constitutiv nu se prevede altfel.Mandatul trebuie acceptat în mod expres de către administrator, iar ca noutate, o

persoană fizică poate exercita concomitent 5 mandate în societăţi pe acţiuni cu sediul în România. Persoana ce depăşeşte numărul de mandate prevăzut de lege, trebuie să demisioneze în termen de o lună de la data apariţiei situaţiei de incompatibilitate, din ultima funcţie obţinută în ordinea cronologică a numirilor, fie că e vorba de calitatea de administrator, membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere. Ca efect va trebui să restituie remuneraţiile şi beneficiile primite de la societatea comercială respectivă.

Important este de reţinut faptul că deliberările şi deciziile la care a luat parte în exercitarea mandatului la care trebuie să renunţe, rămân valabile, chiar dacă apăruse situaţia de incompatibilitate.

4. Numărul administratorilorSocietatea comercială pe acţiuni poate fi administrată de unul sau mai mulţi

administratori, numărul lor trebuie să fie impar.În cazul pluralităţii administratorii formează un consiliu de administraţie.Legea instituţie obligativitatea numărului minim de 3 administratori pentru

societăţile comerciale care fac obiectul obligaţiei legale de auditare. Sunt supuse acestei obligaţii societăţile comerciale ale căror situaţii financiare intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate.

43

DURATA MANDATULUI

general: maxim 4 ani

primii administratori: 2 ani

5. Conflict de interese între administrator şi societateCând un administrator are într-o anumită operaţiune, fie direct, fie indirect,

interese contrare intereselor societăţii comerciale, trebuie să înştiinţeze despre această situaţie pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori interni, pentru a nu lua parte la nicio deliberare legată de acea operaţiune.

Regimul juridic va fi identic în cazul în care într-o anumită operaţiune sunt interesate soţul/soţia sa, rudele sau afinii săi până la gradul IV inclusiv.

Interdicţia nu funcţionează, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru ipotezele în care obiectul votului îl constituie fie oferirea spre subscriere către administratorul în cauză sau a persoanelor considerate rudele lui, de acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii, fie acordarea de către administratorul în cauză sau rudele sale, a unui împrumut (sau constituirea unei garanţii) în folosul societăţii comerciale.

6. Operaţiuni ce nu se pot încheia între societatea comercială şi administrator

a) Este interzisă creditarea administratorilor de către societatea comercială când aceasta îmbracă forma acordării de împrumuturi administratorilor; acordarea de avantaje financiare cu ocazia încheierii de către administratori cu societatea comercială a unor operaţiuni de livrări de bunuri, prestări servicii sau executare de lucrări; garantarea directă sau indirectă a unor împrumuturi acordate administratorilor; garantarea directă sau indirectă a executării unor obligaţii personale ale administratorilor faţă de terţi; dobândirea cu titlu oneros, sau plăţii unei creanţe ce are ca obiect un împrumut de care beneficiază administratorii sau altă prestaţie personală a acestora.

Interdicţia se aplică şi când operaţiunile vizate sunt încheiate în interesul soţului/soţiei, rudelor sau afinilor până la gradul IV ale administratorilor.

Acelaşi regim juridic de interdicţie se aplică în cazul operaţiunilor ce privesc o societate civilă sau comercială la care una din persoanele enumerate mai înainte este administrator, ori deţine singură sau împreună cu una din persoanele din lista de mai sus, o cotă de minim 20% din capitalul social subscris. Aşadar, când există o relaţie de afiliere şi un procent de deţineri ce depăşeşte 20%, se consideră că de efectele operaţiunii va beneficia direct sau indirect administratorul societăţii comerciale, ca urmare a îndeplinirii criteriului controlului.

Două sunt excepţiile în care nu se aplică interdicţia: când operaţiunile vizate nu depăşesc echivalentul în lei al sumei de 5.000 Euro; când condiţiile în care se încheie operaţiunea nu sunt mai favorabile

administratorilor sau persoanelor apropiate lor, decât cele care, în mod obişnuit, societatea le oferă terţelor persoane.

44

NUMĂR un administrator = administrator unic

mai mulţi administratori (nr. impar)

OBS. Obligatoriu minim 3 la societăţile care au obligaţia legală de auditare

b) Sunt supuse sancţiunii nulităţii absolute, în lipsa unor dispoziţii contrare din actul constitutiv, actele administratorului, încheiate în nume propriu, prin care se înstrăinează sau dobândesc bunuri către sau de la societatea comercială, a căror valoare depăşeşte procentul de 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, dacă nu există aprobarea AGA extraordinară. Este vorba de 10% din valoarea activelor nete raportate în situaţia financiară a anului precedent sau din valoarea capitalului social subscris (când o situaţie financiară nu a fost încă prezentată şi aprobată).

Aceste dispoziţii sunt valabile şi când este vorba de operaţiuni de închiriere sau leasing.

În general, când actul constitutiv nu dispune altfel, dobândirea sau înstrăinarea de bunuri, în nume propriu, de la sau către societatea comercială trebuie mai întâi aprobate de AGA extraordinară, sub sancţiunea nulităţii absolute.

Acelaşi regim juridic se aplică operaţiunilor încheiate cu soţul/soţia, rudă sau afin al administratorului, până la gradul IV inclusiv, sau dacă se regăseşte criteriul controlului cu ponderea lui 20% analizată la lit. a de mai sus.

7. GaranţiiAu fost abrogate dispoziţiile Legii 31/1990 privind sistemul de garanţii în cazul

administratorilor, care în reglementarea anterioară sugerau natura juridică de funcţionar a administratorului. Conform Legii 441/2006 sistemul de garanţie este înlocuit cu obligaţia administratorului de a încheia o asigurare de răspundere profesională.

8. Obligaţiile administratorilorAcceptarea expresă a mandatului de administrare, non-concurenţa, diligenţă şi

prudenţă, loialitatea, confidenţialitatea, independenţa, sunt obligaţii ale administratorilor care au fost analizate în cadrul secţiunii privind dispoziţiile comune.

9. RemuneraţieRemuneraţia administratorilor se stabileşte prin act constitutiv sau prin hotărârea

AGA. Aceeaşi este competenţa şi pentru fixarea limitelor generale ale tuturor remuneraţiilor, inclusiv ale celor suplimentare, care vom vedea, se acordă membrilor consiliilor de administraţie/ de supraveghere însărcinaţi cu funcţii speciale sau ale directorilor/ membrilor directoratului.

10. Răspunderea administratorilorRăspunderea este întemeiată pe regulile mandatului comercial, ca act conex unor

acte/fapte obiective de comerţ.Răspunderea administratorilor este solidară pentru:

realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; existenţa registrelor legale şi corecta lor ţinere; exacta îndeplinire a hotărârilor AGA; stricta îndeplinire a îndatoririlor stabilite de lege şi de actul constitutiv.

Creditorii societăţilor comerciale vor putea intenta acţiune în răspundere împotriva administratorilor doar în caz de deschidere a procedurii reglementate de Legea 85/2006 privind insolvenţa. Dacă potrivit acestei legi fapta administratorului se încadrează între fapte penale, acesta este decăzut din dreptul de a mai deţine calitatea de administrator pe o perioadă de 5 ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de condamnare.

Administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele altor persoane: directori sau de personalul încadrat, dacă dauna s-a produs ca urmare a neîndeplinirii obligaţiei de supraveghere de către administratori.

45

Răspunderea administratorilor este solidară cu predecesorii lor imediaţi dacă, deşi aveau cunoştinţă de neregulile acestora, nu le-au comunicat cenzorilor sau auditorilor.

Singura modalitatea de a înlătura solidaritatea pasivă apare în ipoteza în care administratorul a cerut consemnarea împotrivirii lui, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, care s-a comunicat în scris şi cenzorilor sau auditorilor.

Acţiunea în răspundere contra administratorilor, pentru daunele produse societăţii comerciale, aparţine adunării generale, moment din care mandatul administratorilor încetează de drept.

Dacă adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere, şi nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o astfel de acţiune, au dreptul să introducă acţiunea acţionarii reprezentând cel puţin 5% din capitalul social, în nume propriu, dar în contul societăţii.

B. Consiliul de administraţie1. NumireNumirea primilor membri ai consiliului de administraţie la societăţile constituite

prin subscripţie publică, se face de adunarea constitutivă. Deşi regula este cea a votului deschis în AGA, pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie este obligatoriu votul secret.

2. ConvocareConsiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la trei luni.Comunicarea se face, de regulă, de preşedintele consiliului, dar e posibilă şi

convocarea la cererea motivată a cel puţin 2 din membrii consiliului sau a directorului general.

Convocarea trebuie să fie făcută cu suficient timp înainte pentru ca administratorii să se informeze despre ea. De aceea termenul de întâlnire se poate stabili prin decizie a consiliului. Convocarea va cuprinde: data, locul de desfăşurare şi ordinea de zi (se admite că în situaţii de urgenţă se pot aborda şi alte probleme decât cele de la ordinea de zi).

La fiecare şedinţă se redactează un proces-verbal cu numele participanţilor, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

Pentru a fi valabil procesul-verbal trebuie semnat de preşedintele de şedinţă şi încă cel puţin un administrator.

Pot participa la şedinţa consiliului, fără drept de vot: cenzorii/auditorii, directorii (dacă sunt şi administratori atunci au drept de vot).

Pentru validitatea deciziilor consiliului e necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, iar deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi (doar pentru numirea sau revocarea preşedintelui se cere votul majorităţii membrilor consiliului, nu a celor prezenţi).

Este posibilă reprezentarea membrilor consiliului, dar un membru prezent nu poate reprezenta decât un singur membru absent. Este posibilă participarea la şedinţele consiliului şi prin intermediul mijloacelor de comunicare la distanţă, dar numai dacă, şi în condiţiile prevăzute de actul constitutiv.

Consiliul cuprinde un număr impar de membrii pentru a uşura procesul votului. În caz de paritate de voturi, preşedintele consiliului are votul decisiv (cu excepţia cazului când acesta este şi directorul societăţii în acelaşi timp; în orice situaţie în care preşedintele în funcţie nu poate vota se va alege un preşedinte de şedinţă).

46

Dacă există paritate de voturi şi preşedintele nu poate beneficia de votul decisiv, propunerea se consideră respinsă, pentru neîntrunirea voturilor.

Este posibil şi votul unanim exprimat în scris, fără a mai fi necesară întrunirea consiliului de administraţie, dacă actul constitutiv prevede o astfel de posibilitate, justificată de urgenţa unor situaţii şi de protejarea intereselor societăţii. Nu este admisă această procedură pentru aprobarea situaţiilor financiare anuale sau a capitalului autorizat.

3. Componenţă. PreşedinteleAşa cum arătam la începutul secţiunii privind sistemul unitar, când are loc

delegarea de competenţă în favoarea unor directori, majoritatea membrilor consiliului va fi formată din administratori neexecutivi; executivi fiind administratorii - directori.

Prin actul constitutiv se poate prevedea ca unul sau mai mulţi administratori să fie independenţi.

Preşedintele consiliului poate fi: ales de membrii consiliului; sau, dacă actul constitutiv o prevede, numit de AGA ordinară, aceeaşi AGA ce

numeşte şi consiliul.

El este numit pentru o perioadă ce nu poate depăşi durata mandatului său de administrator (2, 4 ani). Poate fi revocat oricând, dar de către organismul care l-a ales (consiliu), sau l-a numit (AGA ordinară).

El coordonează activitatea consiliului şi raportează AGA despre aceasta, veghind la buna funcţionare a organelor societăţii (de exemplu votul decisiv în caz de paritate).

Consiliul de administraţie poate însărcina un alt administrator cu îndeplinirea funcţiei de preşedinte, doar în caz de imposibilitate temporară în care s-ar afla preşedintele ales/numit.

47

coordonează consiliul de administraţieraportează către AGAveghează la buna funcţionare a organelor societăţiireprezintă societatea în justiţie şi faţă de terţi, în lipsă de stipulaţie contrară în actul constitutiv

ales dintre administratori sau numit de AGA ordinara daca prin actul constitutiv se prevede astfel

atribuţii:

PREŞEDINTE

4. Competenţă şi luarea deciziilora) Una dintre cele mai importante atribuţii ale consiliului este aceea de a

supraveghea activitatea directorilor. În acest sens, orice administrator poate solicita directorilor informaţii ce se referă la conducerea operativă a societăţii. Despre toate operaţiunile întreprinse, directorul are obligaţia să informeze consiliul de administraţie, cu atât mai mult cu cât revocarea directorilor poate fi decisă oricând de consiliu.

b) Competenţe ce nu pot fi delegate directorilorÎn cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de

conducere a societăţii, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general. Consiliul de administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu directorii.

Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerţului specimene de semnătură.

Consiliul de administraţie are următoarele competenţe de bază, care nu pot fi delegate directorilor:

stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii; stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării

financiare; numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor; supravegherea activităţii directorilor; pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi

implementarea hotărârilor acesteia; consiliul de administraţie, respectiv directoratul, e obligat ca în 15 zile de la data

aprobării acestora, să depună la oficiul Registrului Comerţului copii ale situaţiilor financiare anuale consolidate;

introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. De asemenea nu pot fi delegate directorilor atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor.Consiliul de administraţie reprezintă societatea în raport cu terţii şi în justiţie,

în lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, consiliul de administraţie reprezintă societatea prin preşedintele său.

Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând împreună sau separat. O astfel de

48

MEMBRI

executivineexecutivi (în situaţia în care există delegare de competenţă aceştia vor fi majoritari independenţi

Obs. În cazul societăţilor care au obligaţie legalţ de auditare, numirea unui administrator independent este obligatorie

Obs. Rporturile cu societatea stabilite în baza unui contract de mandat şi nu a unui contract individual de muncă

clauză este opozabilă terţilor. Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative, formate din cel puţin doi membrii ai consiliului şi însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru consiliu în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor şi personalului, sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. Comitetele vor înainta consiliului în mod regulat rapoarte asupra activităţii lor.

Cel puţin un membru al fiecărui comitet trebuie să fie administrator neexecutiv independent. Comitetul de audit şi cel de remunerare sunt formate numai din administratori neexecutivi. Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină experienţă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de administraţie este obligatorie.

Menţionăm că delegarea atribuţiilor executive şi de conducere către directori: este facultativă fiind posibil a fi consemnată în actul constitutiv sau ca decizie a

AGA; este obligatorie în cazul societăţilor a căror situaţii financiare anuale fac obiectul

unei obligaţii de auditare financiară.

49

supravegherea activităţii directorilor, când există o delegare de competenţă

competenţe ce nu pot fi delegate directorilorreprezentare în justiţie şi în raport cu terţii: - toţi membrii împreună

- unul sau mai mulţi dintre administratori, acţionând împreună sau separat (conform prevederilor din actul constitutiv)

reprezentarea societăţii în raporturile cu directorii

COMPETENŢA ŞI LUAREA DECIZIILOR

5. DirectoriiConsiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai

multor directori, numind pe unul dintre ei director general.

Directorii pot fi numiţi dintre administratori sau din afara consiliului de administraţie.

Dacă prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor se prevede acest lucru, preşedintele consiliului de administraţie al societăţii poate fi numit şi director general.

Director al societăţii pe acţiuni este numai acea persoană căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a societăţii. Orice altă persoană, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societăţii, este exclusă de la aplicarea normelor Legii nr. 31/1990 cu privire la directorii societăţii pe acţiuni. Pot deţine calitatea de director numai persoanele fizice.

50

AN – administratori neexecutivi AI – administrator independent D – directorDEXT – director numit din afara consiliului de administraţie

Observaţii:În cazul în care există o delegare de competenţă către directori, majoritatea administratorilor va fi formată din administratori neexecutivi ;la societăţile auditate delegarea de competenţă către directori este obligatorie ;la societăţile auditate, numirea unui administrator independent este obligatorie, acesta făcând parte din comitetul de audit .

DELEGARE DE COMPETENŢĂ- priveşte atribuţiile executive şi de conducere care pot fi delegate către DIRECTORI

în cazul societăţilor care au obligaţie legală de auditare

în celelalte cazuri

OBLIGATORIE

FACULTATIVĂ

Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor.

Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie.

Prin actul constitutiv, preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori pot fi împuterniciţi să reprezinte societatea, acţionând împreună sau separat. O astfel de clauză este opozabilă terţilor.

Prin acordul lor unanim, administratorii care reprezintă societatea doar acţionând împreună pot împuternici pe unul dintre ei să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni.

În cazul în care consiliul de administraţie deleagă directorilor atribuţiile de conducere a societăţii, puterea de a reprezenta societatea aparţine directorului general.

Consiliul de administraţie păstrează însă atribuţia de reprezentare a societăţii în raporturile cu directorii.

Consiliul de administraţie înregistrează la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerţului specimene de semnătură.

Directorul general şi/sau alţi directori (dacă aceştia deţin atribuţii delegate din partea consiliului de administraţie) vor încheia cu societatea un contract de administrare (management), contract încheiat nu pentru că sunt cumulate două atribuţii: de administrator şi de director general/director, ci pentru că funcţia de director general/director implică delegarea unor atribuţii din partea consiliul de administraţie, care obligă la stabilirea unor raporturi caracterizate de principiul revocabilităţii.

În ceea ce priveşte revocarea, atât în cazul administratorilor, cât şi în cazul directorilor, aceasta trebuie să se facă cu justa cauza, în caz contrar existând dreptul la daune interese.

Acest aspect reprezintă o noutate deoarece în vechea reglementare, revocarea se putea face ad nutuum, fără să fie nevoie de vreo motivare.

51

CALITATE

numai persoană fizică

membru în consiliul de administraţie SAU numit din afara consiliului de administraţie

Obs. Acţionează în bazaunui contract de mandat (management)

NUMĂR

unul = director general

mai mulţi directori = atunci unul dintre ei este numit Director general

Obs. dacă au fost delegate atribuţii de conducere atunci dreptul de a reprezenta societatea aparţine Directorului general

În ceea ce priveşte răspunderea, dispoziţiile Legii 441/2006 privind administratorii se aplică şi directorilor.

Remuneraţia directorilor este stabilită de consiliul de administraţie, în limitele stabilite de actul constitutiv sau de AGA. Orice avantaje se pot acorda directorilor în aceleaşi condiţii, dacă se dovedesc a fi justificate în raport cu îndatoririle specifice directorilor, dar şi cu situaţia economică a societăţii comerciale.

Remuneraţia directorilor, obţinută în temeiul contractului de mandat e asimilată, din punct de vedere fiscal, cu veniturile din salarii şi se înregistrează ca atare.

Remuneraţia este asimilată cu salariul şi în aplicarea reglementărilor art. 5 din Legea 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, cu modificările şi completările ulterioare. Aşadar în raportul dintre director şi societatea comercială se nasc obligaţiile şi drepturile specifice, inclusiv dreptul de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, dar şi drepturile şi obligaţiile specifice legislaţiei privind sistemul asigurărilor pentru şomaj, şi stimularea ocupării forţei de muncă, şi din legislaţia privind asigurările de sănătate.

6. Concluzii privind sistemul unitarUrmătoarele sunt caracteristicile sistemului unitar:

separaţie între funcţia neexecutivă, de control (administrator neexecutiv) şi cea executivă (directori) – separaţie obligatorie, în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de audit;

consiliul de administraţie are o serie de competenţe de bază care, pe de o parte, nu îi pot fi retrase prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor şi pe care, pe de altă parte, consiliul nu le poate delega directorilor societăţii;

în cazul delegării funcţiei executive către directori, administratorii neexecutivi constituie majoritatea consiliului de administraţie;

noţiunea de director (un concept nou) reprezintă administratorul sau persoana din afara consiliului de administraţie căreia i-au fost delegate din partea consiliului de administraţie atribuţii de conducere a societăţii (noua lege înlocuieşte comitetul de direcţie – organ colegial, cu reguli stricte, rigide de întrunire şi luare a deciziei – cu directorii – activitate şi răspundere individuală, nu colegială);

număr minim de administratori (în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legate de auditare);

prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor se poate prevedea că unul sau mai mulţi membri ai consiliului de administraţie trebuie să fie independenţi (legea prevede, cu titlu exemplificativ, criterii de evaluare a independenţei administratorilor);

crearea de comitete consultative în cadrul consiliului de administraţie (ex. comitet de audit, comitet de remuneraţie); comitetul de audit include un administrator independent, aşadar consiliul de administraţie al societăţilor pe acţiuni obligate la auditare trebuie să aibă şi un administrator independent;

raporturile dintre societate şi administratori (directori sau administratori neexecutivi) sunt guvernate de regulile mandatului, neputându-se încheia pentru îndeplinirea acestui mandat un contract de muncă;

microîntreprinderile şi întreprinderile mici în sensul Legii 346/2006 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, pot deroga de la prevederile Legii 441/2006, respectiv de la dispoziţiile privind:

52

o numărul minim de 3 administratori;o revocarea preşedintelui consiliului de administraţie;o delegarea obligatorie a unor atribuţii către directori când există obligaţia

legală de auditare financiară.Sistemul dualist de administrare

Prin actul constitutiv al unei S.A. se poate menţiona ca sistem de administrare: fie sistemul unitar (analizat anterior), fie cel dualist. În acest ultim caz administrarea este realizată de un directorat şi de un consiliul de supraveghere.

Se pot aduce modificări sistemului de administrare, pe durata funcţionării societăţii comerciale doar pe baza hotărârii AGA extraordinare.

În cazul în care societatea comercială optează pentru sistemul dualist de administrare, prevederile privind cenzorii (conform Legii 31/1990) nu sunt aplicabile.

A. Directorat1. Competenţă exclusivăConform Legii 441/2006 conducerea societăţii revine în exclusivitate

directoratului, ce îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii comerciale.

Activitatea sa se desfăşoară sub controlul consiliului de supraveghere.Directoratul este cel ce reprezintă societatea comercială în raport cu terţii, dar şi în

justiţie. Regula funcţionării directoratului este că membrii directoratului reprezintă societatea acţionând împreună, dar, ca excepţie, când sunt toţi membrii de acord, pot împuternici pe unul din ei să încheie anumite operaţiuni.

2. Membrii directoratuluiCei ce fac parte din acest organism poartă denumirea de membrii directoratului

şi nu de directori.Dintre membrii directoratului cei împuterniciţi să reprezinte societatea vor fi

înregistraţi la Registrul Comerţului, unde-şi depun şi specimenul de semnătură.Desemnarea membrilor directoratului se face de către Consiliul de supraveghere,

care numeşte dintre ei unul, cu funcţia de preşedinte. Atât membrii cât şi preşedintele nu pot fi decât persoane fizice.

53

COMPETENŢĂ EXCLUSIVĂ

Regula: împreună toţi membrii directoratului

Excepţia: prin acord unanim pot împuternici pe unii dintre ei să semneze anumite operaţiuni

de conducere

de reprezentare a societăţii în raport cu terţii şi în justiţie

Din punctul de vedere al numărului, când este un singur membru, acesta poartă denumirea de director general unic. Când sunt mai mulţi membri, numărul lor trebuie să fie impar.

Ca excepţie, numărul minim este de 3, când societatea comercială are obligaţia legală de auditare.

Durata mandatului este de maxim 4 ani.

3. Luarea deciziilorDacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru validitatea deciziilor e

necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor directoratului, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi.

Reglementările sunt identice cu cele prevăzute pentru consiliul de administraţie şi în ceea ce priveşte reprezentarea membrilor absenţi, utilizarea mijloacelor de comunicare la distanţă, şi votul decisiv în caz de paritate.

4.IncompatibilitateMembrii directorului nu pot fi concomitent şi membrii ai Consiliului de

Supraveghere.Revocarea membrilor directoratului poate fi decisă tot de Consiliul de

Supraveghere, sau, când actul constitutiv prevede această posibilitate, chiar de către AGA ordinară.

Obligaţiile administratorilor se aplică şi membrilor directoratului, inclusiv rezolvarea cazului de vacanţă a postului. Ca şi membrii consiliului de administraţie, membrii directoratului pot cere daune-interese în caz de revocare fără justă cauză.

5.Obligaţii specifice directoratuluiCel puţin o dată la trei luni, directoratul prezintă un raport scris consiliului de

supraveghere cu privire la conducerea societăţii, la activitatea acestuia dar şi la posibila sa evoluţie.

Directoratul comunică în timp util consiliului de supraveghere orice informaţie cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influenţă semnificativă asupra situaţiei societăţii.

54

MEMBRI

Unul – Director general unicNumăr:

Mai mulţi (număr impar) – unul din ei desemnat Preşedinte al Directoratului

Observaţie: în cazul societăţilor care au obligaţie legală de auditare numărulminim al membrilor directoratului este de 3

se numesc membrii directoratului, nu directorisunt numiţi de către Consiliul de Supraveghere numai persoane fizice

durata mandatului: 4 ani maxim

Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informaţii pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuţiilor sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii corespunzătoare; fiecare membru al consiliului de supraveghere având acces la informaţiile transmise consiliului.

Directoratul înaintează consiliului de supraveghere situaţiile financiare anuale şi raportul său anual, imediat după elaborarea acestora.

Totodată, directoratul înaintează consiliului de supraveghere propunerea sa detaliată cu privire la distribuirea profitului rezultat din bilanţul exerciţiului financiar, pe care intenţionează să o prezinte adunării generale.

B.Consiliul de supraveghere1. CompetenţăConsiliul de supraveghere are ca atribuţii principale:a) exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat;b) numeşte şi revocă membrii directoratului;c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării

generale a operaţiunilor de conducere a societăţii;d) raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la

activitatea de supraveghere desfăşurată.Pentru cazuri deosebite, consiliul poate convoca AGA.Deşi nu poate exercita atribuţii de conducere (acestea aparţin doar directoratului),

se poate întâmpla ca anumite tipuri de operaţiuni să nu poate fi efectuate decât cu acordul consiliului de supraveghere, dacă actul constitutiv conţine dispoziţii în acest sens.

Consiliul de supraveghere poate crea comitete consultative, formate de regulă din membrii săi (cel puţin 2) cu rolul de a desfăşura investigaţii şi de a formula recomandări în domenii ca: auditul, remunerarea conducerii, a consiliului şi a personalului sau nominalizarea de candidaţi pentru funcţii de conducere.

Preşedintele directoratului poate fi numit membru în comitetul de nominalizarea creat de consiliul de supraveghere, fără ca prin această să dobândească calitatea de membru în consiliu.

Cel puţin un membru al fiecărui comitet creat facultativ trebuie să fie membru independent al consiliului de supraveghere. Cel puţin un membru al comitetului de audit trebuie să deţină experienţă relevantă în aplicarea principiilor contabile sau în audit financiar.

În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, crearea unui comitet de audit în cadrul consiliului de supraveghere este obligatorie.

Consiliul de supraveghere reprezintă societatea comercială în raporturile acesteia cu directoratul, pe care-l controlează, şi pe ai cărei membrii îi poate revoca.

55

COMPETENŢA

atribuţii principale - atribuţii:

atributii consultative

control Directorat

reprezintă societatea în raporturile sale cu Directoratul

2.Membrii consiliului de supraveghereNumirea membrilor consiliului se face fie prin actul constitutiv (primii membrii),

fie de către AGA (cei ulteriori). Revocarea lor este posibilă oricând, prin hotărâre AGA, când se obţine votul a cel puţin 2/3 din numărul voturilor acţionarilor prezenţi.

Numărul membrilor consiliului se stabileşte prin act constitutiv, dar nu poate fi mai mic de 3 şi nici mai mare de 11. Unul din membrii este ales preşedintele consiliului.

Număr: minim: 3, maxim: 11

- unul dintre ei este ales Preşedinte al Consiliului de Supraveghere

În cazul vacanţei vreunui post de membru în consiliu, acesta din urmă poate numi provizoriu un membru, până la întrunirea AGA. Dispoziţiile privind vacanţa postului, cuprinse în Legea 441/2006 pentru consiliul de administraţie sunt valabile şi în cazul consiliului de supraveghere.

Pentru membrii consiliului de supraveghere există un număr de restricţii, şi anume:

nu pot fi concomitent membri ai directoratului; nu pot fi salariaţi ai societăţii; obligatoriu să existe cel puţin un membru independent, în cazul societăţilor

obligate la auditare.

- nu pot fi concomitent membri ai directoratului - nu pot fi salariaţi ai societăţii

Obs. Obligatoriu cel puţin un membru independent, în cazul societăţilor obligate la auditare

Durata mandatului variază între 2 şi maxim 4 ani.

56

Numiţi prin:

actul constitutiv

hotărâre a adunării generale

Durata mandatului:

4 ani maxim

2 ani, în cazul primilor administratori

3. Luarea deciziilorConsiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o dată la trei luni.Preşedintele convoacă consiliul de supraveghere şi prezidează întrunirea.De asemenea, consiliul de supraveghere este convocat în orice moment la cererea

motivată a cel puţin doi dintre membrii consiliului sau ai directoratului. Consiliul se va întruni în cel mult 15 zile de la convocare.

Dacă preşedintele nu dă curs cererii de convocare a consiliului, autorii cererii pot convoca ei înşişi consiliul, stabilind ordinea de zi a şedinţei.

Membrii directoratului pot fi convocaţi la întrunirile consiliului de supraveghere, dar nu au drept de vot.

La fiecare şedinţă se va întocmi un proces-verbal, care va cuprinde numele participanţilor, ordinea de zi, ordinea deliberărilor, deciziile luate, numărul de voturi întrunite şi opiniile separate.

Procesul-verbal este semnat de către preşedintele de şedinţă şi de către cel puţin un alt membru prezent al consiliului.

În ceea ce priveşte valabilitatea deciziilor, cvorumul cerut la deliberări, reprezentarea membrilor absenţi, utilizarea mijloacelor de comunicare la distanţă şi votul decisiv în caz de paritate, se aplică reglementările din Legea 31/1990, modificată prin Legea 441/2006, privitoare la consiliul de administraţie şi directorat.

4.Drepturi şi obligaţiiDispoziţiile comune privind drepturile şi obligaţiile administratorilor sunt valabile

şi pentru membrii consiliului de supraveghere.

4.4.3. Controlul gestiunii societăţii comerciale. Cenzorii. Auditorii

Buna funcţionare a unei societăţi comerciale implică asigurarea unui control desfăşurat în mod riguros asupra activităţii administratorilor.

Controlul activităţii societăţilor pe acţiuni poate fi privit pe două paliere alternative şi anume:

societăţi pe acţiuni care, fiind supuse obligaţiei de auditare prin lege, nu pot opta între auditori sau cenzori; legea obligându-le să apeleze la serviciile auditorilor financiari, care-şi organizează activitatea potrivit normelor Camerei Auditorilor Financiari din România;

societăţi pe acţiuni ale căror situaţii financiare nu sunt supuse în mod obligatoriu auditului financiar, caz în care, adunarea generală a acţionarilor poate opta între: alegerea de cenzori sau încheierea de contracte cu auditorii financiari.

Fie că este vorba de auditori financiari a căror activitate este impusă de lege, sau hotărâtă de acţionari, societatea comercială ce şi-a organizat controlul prin această variantă, va organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.

Obligativitatea organizării controlului activităţii administratorilor de către auditorii financiari este instituită prin Legea 31/90 şi pentru S.A.-urile care au ales sistemul dualist de administrare (a se vedea secţiunea anterioară).

La S.R.L. numirea cenzorilor e obligatorie numai când numărul asociaţilor depăşeşte cifra de 15.

57

Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească cenzorii sunt: pot fi acţionari sau neacţionari; cu excepţia cenzorilor contabili care pot fi şi

terţi în raport cu societatea comercială. Aceştia îşi exercită profesia în mod individual sau în forme asociative;

să fie aleşi de AGA în număr de 3 sau mai muţi; dar întotdeauna în număr impar, odată cu cenzorii se aleg tot atâţia supleanţi care completează numărul cenzorilor în caz de deces, împiedicare fizică sau legală, încetarea sau renunţare la mandat a unui cenzor;

să exercite personal mandatul care durează 3 ani, după care cenzorii pot fi realeşi;

în ciuda modificării recente a Legii 31/90 care nu mai prevede expres această condiţie, credem că trebuie avută în vedere reglementarea anterioară, conform căreia cel puţin unul din cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil;

la societăţile cu capital majoritar de stat, unul din cenzori trebuie să fie reprezentant al Ministerului Economiei şi Finanţelor;

remuneraţia lor este stabilită de AGA; este obligatorie înregistrarea la Registrul Comerţului a cenzorilor sau

auditorilor financiari, precum şi a oricăror schimbări legate de aceştia; nu pot fi cenzori, sau dacă au fost aleşi decad din mandatul lor: rudele sau

afinii până la gradul IV inclusiv sau soţia administratorilor; persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societatea comercială sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu societatea comercială; persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere şi directoratului, adică persoanele ce nu pot fi fondatori; persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în Ministerul Economiei şi Finanţelor sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

Obligaţiile cenzorilor sunt: de a supraveghea gestiunea societăţii; de-a verifica situaţiile financiare şi măsura în care acestea sunt legal întocmite

şi în concordanţă cu registrele; de a verifica dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului

s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţilor financiare; despre datele de mai sus, dar şi despre propunerile pe care le consideră

necesare cu privire la situaţiile financiare şi la repartizarea profitului, cenzorii vor prezenta AGA rapoarte amănunţite. Pentru că cenzorii pot delibera împreună sau separat, pot depune şi rapoarte separate;

pot pune în discuţie reclamaţiile acţionarilor, fie că reprezintă 5% din capitalul social sau mai puţin;

pot cere de la administratori să le ofere informaţii lunar; să păstreze secretul informaţiilor obţinute de la administratori sau acţionari; întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile

mandatului. Revocarea lor poate fi decisă de AGA, dar cu votul cerut în adunarea extraordinară. AGA poate decide declanşarea unei acţiuni în răspundere pentru daunele cauzate societăţii prin încălcarea îndatoririlor faţă de societate.

58

Prin Hotărârea nr. 88/2007 a Consiliului Camerei Auditorilor Financiari din România sunt adoptate normele de audit intern, aplicabile entităţilor care sunt supuse auditului financiar.

Astfel, prin audit intern urmează să înţelegem o activitate independentă şi obiectivă care dă unei entităţi o asigurare în ceea ce priveşte gradul de control asupra operaţiunilor, o îndrumă pentru a-i îmbunătăţi operaţiunile şi contribuie la adăugarea unui plus de valoare. Auditul intern ajută entitatea să îşi atingă obiectivele, evaluând, printr-o abordare sistematică şi metodică, procesele sale de management al riscurilor, de control, şi de guvernare a entităţii şi făcând propuneri pentru a-i consolida eficacitatea.

Normele de audit intern cuprind, pe de o parte, standardele de audit intern, elaborate şi publicate de Institutul Auditorilor Interni (Institute of Internal Auditore – I.I.A.) şi procedurile privind cadrul general de desfăşurare a misiunilor de audit.

Potrivit reglementărilor în vigoare, activitatea de audit intern poate fi organizată:

fie ca un compartiment distinct în cadrul entităţii economice (societate comercială);

fie într-o formă externalizată, apelând, la contracte de prestări servicii, când entitatea încheie contract cu o societate comercială ce are ca obiect de activitatea auditarea financiară.

Între avantajele apelării la serviciile auditorii financiare a situaţiilor societăţii comerciale se înscrie şi faptul că, potrivit ultimelor modificări ale Codului de procedură fiscală, începând cu 1 ianuarie 2008, declaraţiile fiscale ale societăţilor comerciale auditate nu vor trebui certificate de un consultant fiscal. Per a contrario, celelalte societăţi comerciale, ca de exemplu cele ce apelează la serviciile cenzorilor, vor trebui să apeleze la serviciile consultantului fiscal când îşi depun declaraţiile fiscale.

Răspunderea cenzorilor este reglementată de regulile mandatului, revocarea lor putând fi decisă de Adunarea generală a acţionarilor cu votul cerut pentru adunările extraordinare.

SECŢIUNEA 4.5 MODIFICAREA SOCIETĂŢII COMERCIALECondiţiile economice pot determina modificarea societăţii comerciale; astfel

asociaţii pot considera utilă mărirea sau reducerea capitalului social, schimbarea obiectului societăţii sau a formei ei juridice, etc.

Deoarece elementele ce urmează a fi modificate au fost stabilite prin actul constitutiv al societăţii, modificarea societăţii impune practic modificarea actului constitutiv.

4.5.1. Forma, înregistrarea şi publicarea actului modificator al actului constitutiv

Modificarea actului constitutiv se realizează prin voinţa asociaţiilor, formulată în cadrul adunărilor generale.

Astfel:

59

în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni decizia poate aparţine Adunării generale a acţionarilor, ori a Consiliului de administraţie, respectiv a directoratului sau se poate pronunţa o hotărâre a instanţei judecătoreşti;

în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor comerciale cu răspundere limitată, decizia poate fi luată doar cu votul unanimităţii sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti;

Hotărârea adunării asociaţilor pentru modificarea actului constitutiv trebuie consemnată în scris, iar înscrisul nu trebuie autentificat (deoarece Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 76/2001 republicată, admite forma sub semnătură privată a actului constitutiv, considerăm că aceasta trebuie acceptată ca valabilă şi pentru actul adiţional). Acest înscris constituie un act adiţional al actului constitutiv al societăţii.

Actul adiţional modificat se depune, în vederea înregistrării, la Oficiul Registrului Comerţului.

Forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţie e obligatoriu când are ca obiect:

a) majorarea capitalului social prin subscrierea în natură ca aport a unui teren;

b) modificarea formei juridice a societăţilor comerciale fie în societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

c) majorarea capitalului social prin subscripţie publică.

Actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat se vor înregistra la Oficiul Registrului Comerţului în temeiul hotărârii judecătorului delegat care exercită controlul de legalitate (ca o excepţie, de la acest control vor fi excluse situaţiile modificărilor aduse actului constitutiv prin hotărâri judecătoreşti).

Ca deosebire de regim juridic, actele modificatoare nu se publică în cazul societăţilor de persoane, pe când în celelalte cazuri e obligatorie publicarea în Monitorul Oficial.

4.5.2 Mărirea capitalului social

În ciuda faptului că Legea nr. 31/1990 republicată, dispune că mărirea capitalului se face cu respectarea dispoziţiilor referitoare la constituirea societăţii, cu referire expresă doar la societăţile pe acţiuni şi la societăţile cu răspundere limitată, deducem că aceasta este valabilă şi pentru celelalte forme de societăţi, respectând specificul acestora.

Modalităţile prin care se poate realiza majorarea capitalului social sunt:

emiterea de noi acţiuni sau majorarea valorii nominale a acţiunilor existente, dacă sunt aduse noi aporturi în natură şi în numerar (de preferinţă de către acţionarii societăţii şi dacă nu e posibil de către terţi, prin subscripţie publică);

prin încorporarea rezervelor (potrivit Legii nr. 31/1990 republicată, din beneficiile societăţii se va prelua cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până când acesta va atinge minimum 1/5 din capitalul social);

60

prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune (ca diferenţă dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunii, pe care trebuie să o suporte noii acţionari);

compensarea unor creanţe pe care anumiţi creditori le au asupra societăţii, prin acordarea către aceştia a unor acţiuni din capitalul social, în situaţia în care creanţele sunt lichide şi exigibile;

Faţă de reglementarea anterioară, diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului pot fi incluse în rezerve, dar nu mai constituie o modalitate de majorare a capitalului social.

Potrivit Legii 31/90 se instituie o procedură specială în cazul subscripţiei publice şi a ofertei publice de valori mobiliare, care să asigure nu numai protecţia drepturilor acţionarilor ci şi transparenţa operaţiunilor pentru terţi. Dintre acestea o atenţie deosebită se acordă dreptului de preemţiune, potrivit căruia acţiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere în primul rând acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă.

Ca noutate se pot tranzacţiona şi aceste drepturi de preemţiune (preferinţă) cu specificarea că exercitarea dreptului de preferinţă sau tranzacţionarea lui poate avea loc într-un interval limitat de timp (minim o lună de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii AGA de subscriere publică).

După expirarea acestui termen dreptul de preferinţă încetează şi acţiunile pot fi oferite spre subscriere terţilor. Tot un drept de preferinţă deţin şi titularii de obligaţiuni convertibile în acţiuni.

De remarcat că hotărârea de majorare a capitalului social trebuie, pentru a produce efecte, să fie dusă la îndeplinire în termen de 1 an de la data adoptării, iar dacă, majorarea propusă nu este subscrisă integral, capitalul poate fi majorat în limita subscrierilor doar dacă în condiţiile de emisiune a fost prevăzută o astfel de soluţie.

O instituţie nouă o reprezintă aceea de capital autorizat. Potrivit acesteia, prin actul consitutiv, consiliul de administraţie sau directoratul poate fi autorizat (într-un interval de maxim 5 ani de la înmatricularea societăţii comerciale) să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor.

Valoarea nominală a capitalului autorizat poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent la momentul autorizării.

4.5.3. Reducerea capitalului social

O modificare a capitalului social poate avea ca obiect nu numai mărirea, dar şi reducerea lui, cu îndeplinirea unor condiţii legale; astfel:

hotărârea privind reducerea capitalului social trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, când legea stabileşte un astfel de plafon (de exemplu: 90.000 lei pentru

61

societăţile de capital şi 200 lei pentru societăţile cu răspundere limitată), pentru societăţile pe acţiuni şi pentru societăţile cu răspundere limitată legea prevede că, dacă se constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social, administratorii sunt obligaţi să convoace Adunarea generală extraordinară a acţionarilor pentru a decide reconstituirea sau limitarea capitalului social, sau dizolvarea societăţii;

reducerea poate fi realizată numai în termen de 2 luni de la data publicării hotărârii de reducere în Monitorul Oficial (în scopul protejării creditorilor sociali, care în termen de 2 luni de la data publicării au posibilitatea exercitării dreptului de opoziţie la reducerea capitalului social, prin care s-ar diminua gajul lor general);

Procedeele folosite pentru reducerea capitalului social sunt:

micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor;

Dacă reducerea nu este determinată de pierderi, capitalul social mai poate fi redus prin:

scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; restituirea către asociaţi a unei cote-parte din aporturi, proporţională cu reducerea

capitalului social şi calculată în mod egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; alte procedee prevăzute de lege.

Reducerea capitalului social poate fi făcută doar după trecerea a 2 luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, pentru ca acei creditori sociali ai societăţii cu creanţe anterioare publicării hotărârii să-şi poată exercita dreptul de opoziţie. Societatea comercială poate să ofere garanţii adecvate acestor creditori în contrapondere.

Hotărârea adunării generale de reducere a capitalului social va trebui să ţină cont de minimul de capital prevăzut de lege.

Între alte modalităţi admise de lege pentru reducerea capitalului social pot fi incluse excluderea şi retragerea din societate.

Excluderea unui asociat este admisă doar la societăţile de persoane, societăţile cu răspundere limitată şi în cazul comanditaţilor la societatea în comandită pe acţiuni.

Cazurile de excludere sunt:

asociatul care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; asociatul cu răspundere nelimitată se află în stare de faliment, sau a devenit

legalmente incapabil; asociatul cu răspundere limitată care face acte de administrare fără împuternicire

ori contravine dispoziţiilor privind loialitatea, onorabilitatea, etc.; asociatul administrator care comite fraude în dauna societăţii sau se serveşte de

semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a

oricărui asociat, hotărâre ce se publică în Monitorul Oficial.

Asociatul exclus are dreptul la beneficii până în ziua excluderii cât şi la o parte din patrimoniul social reprezentând contravaloarea aportului depus, dar şi obligaţia de a răspunde de pierderi până la data excluderii, dată până la care răspunde faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate.

62

Retragerea din societate este valabilă pentru societăţile de persoane şi pentru societăţile cu răspundere limitată în cazurile prevăzute în actul constitutiv şi se face cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi (sau prin hotărârea tribunalului supusă recursului când există motive temeinice de retragere). Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor sau de către un expert, la cererea acestora.

4.5.4. Prelungirea duratei societăţii

Când societatea comercială desfăşoară o activitate profitabilă, asociaţii pot decide prelungirea duratei societăţii, prin hotărârea adunării extraordinare.

Între condiţiile prelungirii duratei, cele mai semnificative sunt:

decizia prelungirii şi cuprinderea ei în actul adiţional să se realizeze înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv (ulterior acestei date prelungirea ar fi inutilă, societatea fiind deja dizolvată “ope legis”);

exercitarea dreptului de opoziţie al creditorilor particulari este recunoscut doar în cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată, dacă creditorii au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii de prelungire a societăţii (acest drept nu e recunoscut şi în cazul societăţilor de capital, deoarece creditorii acestor societăţi nu trebuie să aştepte dizolvarea şi lichidarea societăţii pentru satisfacerea drepturilor lor; pe durata societăţii ei având dreptul să sechestreze sau să vândă acţiunile debitorului lor);

Efectele prelungirii duratei sunt:

continuarea existenţei societăţii şi după expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv, fără ca, în acest fel să se creeze o nouă persoană juridică;

ca urmare a prelungirii încetarea existenţei societăţii a fost înlăturată, societatea subzistând pe o nouă durată sau pe o durată nedeterminată.

4.5.5. Fuziunea şi divizarea societăţii comerciale

Fuziunea este operaţia prin care:

a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau

b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate.

Divizarea este operaţiunea prin care:a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai

multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării de acţiuni la

63

societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate;

b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă toate activele şi pasivele sale mai multor societăţi nou constituite, în schimbul repartizării de acţiuni la societăţile beneficiare ş, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate către acţionarii societăţii divizate.

4.5.5.1Efectele fuziunii sau divizării sunt:a) transferul, atât în raporturile dintre societatea absorbită sau divizată şi

societatea absorbantă/societăţile beneficiare, cât şi în raporturile cu terţii, către societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare al tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite(divizate; acest transfer va fi efectuat în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare;

b) acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare;

c) societatea absorbită sau divizată încetează să existe.

4.5.5.2Trebuie reţinute următoarele interdicţii:A) Nici o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă nu poate fi schimbată pentru acţiuni/părţi sociale emise de societatea absorbită şi care sunt deţinute:

a) de către societatea absorbantă, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar în contul societăţii; sau

b) de către societatea absorbită, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar în contul societăţii.

B) Nici o acţiune sau parte socială la una dintre societăţile beneficiare nu poate fi schimbată pentru acţiuni la societatea divizată, deţinute:

a) de către societatea beneficiară în cauză, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar pe seama societăţii; sau

b) de către societatea divizată, direct sau prin intermediul unei persoane acţionând în nume propriu, dar pe seama societăţii.

4.5.5.3 FUZIUNEA TRANSFRONTALIERĂ A SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Ordonanţa se aplică societăţilor pe acţiuni, societăţilor în comandită pe acţiuni, societăţilor cu răspundere limitată, care sunt persoane juridice române, precum şi societăţilor europene cu sediul social în România.

Acestea pot fuziona cu societăţi comerciale care au sediul social sau, după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state membre ale Uniunii Europene sau în state aparţinând spaţiului Economic European.

Sunt exceptate de la aplicarea noilor reglementări organismele de plasament colectiv în valori mobiliare şi fondurile închise de investiţii, precum şi orice alte entităţi având ca obiect de activitate plasamentul colectiv al resurselor atrase de la public şi care

64

funcţionează pe principiul repartizării riscurilor şi ale căror titluri pot fi răscumpărate, direct sau indirect, la cererea deţinătorilor, din activele entităţii respective.

4.5.5.3.1NOŢIUNE

Fuziunea transfrontalieră este operaţiunea prin care:a) una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de

legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără lichidare şi îşi transferă patrimoniul unei alte societăţi deja existente (societatea absorbantă), în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii societăţii absorbite a unor acţiuni/părţi sociale şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate;

b) mai multe societăţi, dintre care cel puţin două, sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără lichidare şi îşi transferă patrimoniul unei societăţi pe care o constituie (societatea asbsorbantă), în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii lor de acţiuni/părţi sociale şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale repartizate;

c) o societate este dizolvată fără a intra în lichidare îşi transferă patrimoniul său unei alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale/părţilor sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.

4.5.5.3.2CONSECINŢELE FUZIUNII

Fuziunea are următoarele consecinţe, în funcţie de modalitatea acesteia:a) transferul către societatea absorbantă/nou-înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor

societăţii absorbite;b) acţionarii sau asociaţii societăţii abrsorbite/participante la fuziune devin acţionari,

respectiv asociaţi ai societăţii absorbante/nou-înfiinţate, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune;

c) societatea absorbită, respectiv societăţile care formează noua societate prin fuziune, încetează să existe.Drepturile şi obligaţiile societăţilor absorbite decurgând din raporturile de muncă

şi care există la data intrării în vigoare a fuziunii transfrontaliere se transferă societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.

4.5.5.3.3REGISTRUL COMERŢULUI

Proiectul comun de fuziune, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la Oficiul Registrului Comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale persoane juridice române şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante la fuziune.

Judecătorul delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, pentru a examina proiectul comun de fuziune şi a întocmit un raport scris către acţionari/asociaţi.

Creditorii societăţilor care iau parte la fuziune pot face opoziţie la fuziune. Opoziţia suspendă executarea fuziunii până la data la care hotărârea judecătorească devine irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii

65

datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor.

4.5.5.3.4 RAPORTUL DE FUZIUNE

În afară de raportul expertului independent, trebuie să existe şi un raport scris şi detaliat al organelor de conducere ale societăţilor care participă la fuziune, prin care să explice şi să justifice aspectele juridice şi economice ale fuziunii transfrontaliere şi care explică implicaţiile fuziunii transfrontaliere pentru asociaţi, creditori şi salariaţi. Însă, prin hotărâre a tuturor acţionarilor/asociaţilor societăţilor participante la fuziune, se poate renunţa la examinarea proiectului de fuziune şi la întocmirea raportului.

Dacă raportul se face, acesta trebuie pus la dispoziţia asociaţilor şi a reprezentanţilor salariaţilor cu cel puţin 30 de zile înaintea datei şedinţei în care Adunarea Generală urmează a hotărî asupra fuziunii. În cazul în care societatea deţine o pagină de Internet proprie, raportul se publică şi pe pagina de Internet, pentru liberul acces al acţionarilor/asociaţilor şi angajaţilor.

4.5.5.3.5 DISPOZIŢII SPECIALE PENTRU SOCIETĂŢILE CE DEŢIN TERENURI

Societăţile comerciale – persoane juridice române cu sediul social în România care au calitatea de titulari ai dreptului de proprietate asupra unui teren pe teritoriul acesteia pot participa la o fuziune tranfrontaliera in care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

În cazul în care patrimoniul societăţilor cuprinde terenuri agricole, acestea pot participa la o fuziune transfrontalieră în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru sau societate europeană cu sediul în alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană.

4.5.6Transformarea societăţilor comerciale

Transformarea societăţilor este procedeul tehnico-juridic de schimbare a formei juridice a unei societăţi comerciale.

Condiţiile transformării:

se face prin modificarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale existente, fapt pentru care, nu se naşte o persoană juridică nouă;

trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate în care se va transforma societatea existentă (de exemplu: prin retragerea unui asociat al unei societăţi cu răspundere limitată cu doi asociaţi, pentru a se evita dizolvarea, este posibilă transformarea într-o societate cu răspundere limitată unipersonală).

66

SECŢIUNEA 4.6 DIZOLVAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE

Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză.

Dizolvarea se poate produce:

pe baza unei hotărâri a asociaţilor (denumită şi voluntară; de exemplu: dizolvarea anticipată), caz în care hotărârea se publică în Monitorul Oficial (pentru a face posibilă exercitarea dreptului de opoziţie al creditorilor în termen de 30 de zile de la publicare) şi se întocmeşte bilanţ de lichidare;

prin hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat (de exemplu: pentru neînţelegeri grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii) sau când însăşi instanţa dispune falimentul societăţii comerciale respective, motiv pentru care este o cale de dizolvare silită (a se vedea secţiunea 8); dizolvarea mai poate fi pronunţată de instanţă în cazul declarării nulităţii societăţii comerciale, ca efect al nerespectării condiţiilor de fond şi formă impuse de lege; instanţa mai poate pronunţa dizolvarea societăţii când societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni, când societatea nu a mai depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte, care potrivit legii se depun la Oficiul Registrului Comerţului sau când societatea şi-a încheiat activitatea, sau nu are sediu cunoscut, ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliul sau reşedinţa cunoscute (cu excepţia inactivităţii temporare, definită ca fiind perioada de maxim trei ani în care societatea poate să nu desfăşoare nici o activitate, dar să anunţe în acest sens organele fiscale şi Registrul Comerţului);

dizolvarea de drept, în temeiul legii, când a trecut timpul stabilit pentru durata societăţii (de exemplu: s-a stabilit în actul constitutiv durata de 5 ani şi aceştia s-au împlinit), în cazul imposibilităţii realizării obiectului societăţii sau realizării acestuia (de exemplu: nu s-a obţinut concesiunea sau obiectul societăţii a fost construirea unei şosele, care s-a realizat).

Există o suită de cazuri speciale de dizolvare specifice anumitor forme de societăţi comerciale:

în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii cu răspundere limitată, când prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul oricărui asociat când numărul asociaţilor se reduce la unu (dacă nu există clauză de continuitate cu succesorii, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată, nu se decide transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată unipersonală);

la societatea în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, când prin retragerea sau decesul unuia (unora) din asociaţi dispare categoria de asociaţi comanditaţi sau comanditari;

la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în cazul pierderii unei jumătăţi din capitalul social sau al reducerii sub minimum legal (fie a capitalului social, sub limita minimă de 90.000 lei, fie a numărului de acţionari, sub limita de 2);

67

În caz de dizolvare societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea ce li se cuvine, după ultimul bilanţ contabil aprobat (în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului).

Efectele dizolvării societăţii comerciale sunt:

are loc deschiderea procedurii lichidării, administratorii având obligaţia de a convoca adunarea generală pentru desemnarea lichidatorilor;

societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile de lichidare, dar sunt interzise orice operaţiuni comerciale noi;

în anumite cazuri (cum ar fi fuziunea şi divizarea) dizolvarea are loc fără lichidare; societatea comercială îşi încetează existenţa din momentul radierii din registrul

existent la Oficiul Registrului Comerţului;

SECŢIUNEA4. 7 LICHIDAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE

Încetarea existenţei societăţii comerciale reclamă îndeplinirea unor operaţiuni care să pună capăt activităţii, prin intermediul lichidatorilor, şi să ducă în final la încetarea statutului de persoană juridică a societăţii.

Principiile generale ale lichidării societăţii comerciale sunt:

personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării, legea cere ca toate actele care emană de la societate să arate că aceasta este în lichidare;

lichidarea se face în interesul asociaţilor, fapt dovedit prin aceea că lichidarea poate fi cerută numai de către asociaţi cu excluderea creditorilor societăţii; adunarea asociaţilor numeşte lichidatorii (care preiau gestiunea societăţii de la administratori), stabilindu-le puterile, înseşi condiţiile lichidării se stabilesc prin actul constitutiv (de către asociaţi);

lichidarea societăţii este obligatorie deoarece societatea nu poate rămâne în faza de dizolvare.

Activitatea lichidatorilor se caracterizează prin faptul că:

actul de numire al lichidatorilor de către adunarea generală (sau, în mod excepţional, de către instanţă, când condiţiile pentru convocare şi luarea deciziei de lichidare nu sunt întrunite) se va depune la Oficiul Registrului Comerţului;

până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor;

lichidatorii pot fi atât persoane fizice câr şi persoane juridice, unde lichidatorii trebuie să fie autorizaţi;

lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii; lichidatorii vor face bilanţul după inventarierea bunurilor; operaţiunile de lichidare includ operaţiuni de lichidare a activului, care cuprind

transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă de terţi şi lichidarea pasivului, prin care se înţelege plata datoriilor societăţii către creditorii săi; după terminarea acestor operaţiuni se trece la repartizarea activului net între asociaţi după care procedura lichidării se încheie;

68

lichidatorii îşi îndeplinesc obligaţiile sub controlul cenzorilor (consiliului de supraveghere);

lichidarea societăţii trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării şi se poate prelungi cu cel mult 2 ani;

după terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din Registrul comerţului (dată de la care încetează personalitatea juridică a societăţii);

Radierea, sub sancţiunea unei amenzi judiciare de 200 ei pentru fiecare zi de întârziere, trebuie cerută în termen de 15 zile de la terminarea lichidării. Amenda va fi aplicată de judecătorul delegat. Radierea se poate face şi din oficiu;

registrele şi actele societăţii trebuie păstrate 5 ani după data depunerii lor la Oficiul Registrului Comerţului.

SECŢIUNEA4. 8 REGLEMENTAREA LEGII 31\1990, COMPARATIE CU NOUL COD CIVIL

4.8.1Consideraţii introductive

Pornind de la finalitatea de a reflecta transformările profunde ale societăţii româneşti, dar şi realităţile europene contemporane, cât şi de la dorinţa de a răspunde exigenţelor decurgând din angajamentele asumate de România în cadrul procesului de integrare europeană şi din poziţia de stat membru al Uniunii Europene (aşa cum se menţionează în expunerea de motive la Proiectul de lege nr. 305/2009, propus Camerei Deputaţilor), noul Cod Civil, promovat prin Legea nr. 287/2009 (publicată în M.Of. nr. 511 din 24 iulie 2009), combină modelele conţinute de reglementările noi, moderne, din alte legislaţii, cu încercările făcute de-a lungul timpului pentru modificarea şi completarea Codului Civil.

În noua structură Proiectul de Cod Civil (sintagmă pe care o vom utiliza în continuare pentru a deosebi reglementarea din 2009 de cea dată prin Codul Civil român de la 1865) încoporează totalitatea reglementărilor privitoare la persoane, relaţiile de familie, relaţiile comerciale, precum şi dispoziţiile de drept internaţional privat.

Prezentul studiu îşi propune să analizeze dispoziţiile cuprinse în Cartea a V-a „Despre obligaţii”, capitolul VII „Contractul de societate şi contractul de asociere în participaţie”, respectiv art. 1881 – 1994 din Proiectul de Cod Civil.

Pornind de la motivaţia de a surprinde tendinţele înregistrate în mediul de afaceri din România, dar şi tendinţele legislaţiei în materie comercială (cu precădere ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, prescurtată în lucrare ca „LSC”), studiul de faţă are în structura sa 4 secţiuni: Concepte. Instituţii nou introduse (secţ.4.8.2); Instituţii care nu se mai regăsesc în Proiectul de Cod Civil (secţ.4.8.3) şi Instituţii, concepte modificate radical de Proiectul de Cod Civil (secţ.4.8.4), precum şi Concluzii (secţ.4.8.5).

69

4.8.2Concepte / Instituţii nou introduse în art. 1882 alin.1 din Proiect se reglementează situaţia în care un soţ aportează un

bun aflat în comunitatea de bunuri creată prin căsătorie. Astfel, în acest caz Proiectul obligă pentru ca aportul să fie valabil să existe consimţământul celuilalt soţ, cu aplicarea art. 349 din Proiect;

în art. 1887 Proiectul instituie o regulă de conduită ce revoluţionează concepţia legiuitorului Codului civil şi anume că tot capitolul dedicat societăţilor constituie dreptul comun în materie (alin.1); mai mult, conform alineatului 2 prin lege se pot reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau obiectului de activitate.

Din interpretarea acestor dispoziţii coroborate cu cele ale art. 1888 din Proiect, deducem că fie că e vorba de societăţi civile sau comerciale, reglementarea generală, cu rol de drept comun, este aceasta; rămâne deschisă posibilitatea reglementării altor tipuri de societăţi prin legi speciale( O. Căpăţână, „Societăţi comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, pg. 26).

Art. 1887 poate fi privind ca o modernizare a art. 1531 din Codul civil care prevedea aplicarea reglementărilor societăţile comerciale atâta timp cât nu există dispoziţii legale contrare sau uzuri comerciale contrare. Din moment ce Proiectul nu precizează nimic în acest sens, ne întrebăm ce se va întâmpla cu Codul comercial şi LSC, precum şi alte legi comerciale speciale!!! Putem considera, pe temeiul art. 1887 din Proiect că dihotomia drept civil – drept comercial dispare?

art. 1888 enumera formele pe care pot să le îmbrace societăţile şi anume: a) simple; b) în participaţie; c) în nume colectiv; d) în comandită simplă; e) cu răspundere limitată; f) pe acţiuni; g) comandită pe acţiuni; h) cooperative; i) alt tip de societate reglementat de lege( St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea „Societăţile comerciale – reglementare, doctrină, jurisprudenţă”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, pg.39).Observăm că enumerarea exprimă tipurile reglementate anterior de Codul civil cu

cele reglementate de LSC şi Codul comercial. conform art. 1889 din Proiect sunt prevăzute condiţiile dobândirii personalităţii

juridice de către o societate, astfel:a) când prin contractul de societate, sau prin act separat, asociaţii convin constituirea

unei societăţi cu personalitate juridică, cu respectarea condiţiilor legale, răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată şi solidară, dacă prin lege nu se prevede altfel (alin.1);

b) forma aleasă şi condiţiile de constituire nu pot fi decât cele prevăzute de legea specială care conferă societăţii constituite personalitate juridică (alin. 2);

c) momentul dobândirii personalităţii juridice este dat de data înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel (alin.3) ( St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea,op.cit,pg.12-13);

d) până la momentul dobândirii personalităţii juridice, societatea constituită are regimul juridic al unei societăţi simple (alin. 4).Acest regim juridic ne aminteşte de societatea în nume colectiv, prototipul

societăţilor comerciale, ia societatea simplă de societatea de fapt, creaţie a doctrinei comerciale şi apoi a legislaţiei comerciale speciale (a se vedea cap. IV).

Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii, art. 46 – 59 din LSC. Pentru asimilarea cu societăţile de fapt a se vedea şi art. 1893 din Proiect.

70

instituţie cu totul nouă pentru reglementarea civilă o reprezintă societatea simplă, reglementară de secţ. a-2-a a titlului VII, din proiect, respectiv art. 1890 – 1893. Astfel:

- în ceea ce priveşte formalităţile de constituire se cer a fi respectate, conf. art. 1890 din Proiect, forma scrisă, cerută ad probationem (conf. art. 1884, alin.1, când nu are personalitate juridică sau forma autentică, când are personalitate juridică (conf. art. 1884 alin.2), dar şi a condiţiilor ce rezultă din natura bunurilor aportate (art. 1890).Considerăm că această dispoziţie ar fi trebuit să facă trimitere la art. 1883 care

reglementează regimul aporturilor după cum bunurile aportate sunt: imobile / mobile, corporale / incorporale. (A se vedea comentariile din sect.3, mai ales pentru art. 1883 din Proiect).

în ceea ce priveşte modificarea contractului de societate aceasta se face cu respectarea dispoziţiilor pentru încheierea lui valabilă (considerăm că în mod implicit este vorba de dispoziţiile art. 1881 – 1886 din Proiect), dacă nu există o dispoziţie contrară expresă în însuşi contractul de societate sau când prin lege se dispune altfel (art. 1891);

în ceea ce priveşte personalitatea juridică constatăm că proiectul distinge între:a) societate simplă fără personalitate juridică (conf. art. 1892 alin.1); saub) cu personalitate juridică; în acest caz actul de modificare a contractului de

societate va indica, în mod expres, forma acestei societăţi, punând de acord clauzele sale cu dispoziţiile legale aplicabile societăţii nou înfiinţate (art. 1892 alin.2). În acest caz nu se dispune dizolvarea societăţii simple, dar asociaţii şi societatea nou înfiinţată răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile sociale născute înainte de dobândirea personalităţii juridice (art. 1892 alin.3).

conf. art. 1893 din Proiect există o prezumţie juris et de jure, potrivit căreia, în lipsa oricărei precizări societăţile supuse condiţiei înmatriculării (prin lege), dar rămase neînmatriculate, precum şi societăţile de fapt sunt asimilate societăţilor simple;

în subsecţiunea 2, intitulată „Efectele contractului de societate” împărţită în I. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor între ei, II. Administrarea societăţii, III. Obligaţiile asociaţilor faţă de terţi, regăsim dispoziţii specifice societăţilor comerciale (prin LSC) cu modificările impuse de cerinţa de a fi valabile celor cinci tipuri de societăţi din reglementarea comercială specială, pornind de la etalonul acestora, respectiv societatea în nume colectiv. Apreciem efortul redactorilor Proiectului de a enumera normele juridice ce constituie caracterele generale ale societăţilor comerciale. Este un efort de sinteză de apreciat dacă ţinem cont de faptul că LSC conţinea dispoziţii speciale pentru societăţile de persoane, de capital şi SRL în articole de lege separate, fără un trunchi comun al acestora, ca dispoziţie general valabile.

Dispoziţiile din această subsecţiune privesc:- formarea capitalului social, ca sumă a aporturilor băneşti şi în bunuri, după caz

(conf. art. 1894 alin.1);- deşi LSC nu utiliza denumirea de părţi de interes (prima oară o regăsim prin

referire la grupul de interes economic ca societate în nume colectiv, în Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi

71

sancţionarea corupţiei), art. 1894 ali.2 din Proiect precizează că părţile de interes sunt diviziunile capitalului social subscris. Acestea se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăruia, dacă prin lege sau contractul de societate nu se prevede altfel.

- potrivit art. 1894 alin.3 se reglementează prin Proiect regimul juridic al aportului în muncă. Observăm că spre deosebire de LSC care dispune în mod expres că prestaţiile în muncă sau servicii nu pot constitui aport la formarea ori majorarea capitalului social (conf. art. 16 alin.4), în Proiect această contribuţie are valoare de aport societar. În schimbul lui asociatul aportator participă, potrivit actului constitutiv la împărţirea beneficiilor şi suportarea pierderilor, precum şi la luarea deciziilor în societate (similar cu art. 16 alin.5 din LSC).Apreciem că noul regim al aportului în muncă este mai clar, în loc să se precizeze

ce nu este se exprimă clar ce drepturi conferă. Apare astfel posibil să fie acceptat la orice tip de societate.

- distincţia între aportul subscris şi cel vărsat este cuprinsă în art. 1895 din Proiect, conform acestuia fiecare asociat răspunde faţă de societate şi faţă de ceilalţi asociaţi pentru vărsarea aporturilor la care s-a obligat (alin.1); totodată, drepturile conferite de părţile de interes sunt suspendate până la vărsarea aporturilor la capitalul social (alin.2);

- prin Proiectul de cod se realizează pentru prima oară o reglementare a regimului juridic al părţilor de interes (art. 1900), inclusiv transmiterea părţilor de interes (art. 1901). Astfel:

a) conf. art. 1900 alin.1 părţile de interes sunt indivizibile. Aşadar nu se acceptă transmiterea lor fracţionată;

b) conf. art. 1900 alin.2 numai părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot în adunarea asociaţilor, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.Înţelegem că per a contrario, dacă n-au fost plătite integral (în cazul aportului în

numerar) sau n-au fost vărsate în întregime (cazul celorlalte aporturi), părţile de interes nu dau drept de vot (sau votul este suspendat).

c) când o parte de interes devine proprietate comună a mai multor persoane, acestea sunt obligate să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor sociale aferente (conf. art. 1900 alin.3 )(S. Cristea „Dreptul afacerilor”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2009, pg. 182 - 184).

d) atâta timp cât o parte de interes este proprietatea comună a mai multor persoane, acestea răspund în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate (conf. art. 1900 alin.4).

Aceste dispoziţii nu sunt noi în reglementarea românească, sunt noi pentru Codul civil! Ele constituie preluări din legea comercială specială, LSC, respectiv art. 83 privind societăţile în nume colectiv şi art. 101 – 102, privind societăţile pe acţiuni.

e) transmiterea părţilor de interes se face în limitele şi condiţiile prevăzute de lege şi de contractul de societate. Transmiterea părţilor de interes către persoane din afara societăţii este permisă cu consimţământul tuturor asociaţilor. Părţile de interes se pot transmite şi prin moştenire, dacă prin contract nu se dispune altfel (art. 1901 alin.1).

Aceste dispoziţii se regăsesc într-o formă modificată în LSC, art. 192 – 202, privind SRL-ul.

72

f) o variantă a dreptului de preemţiune reglementat de LSC se regăseşte în art. 1901 alin.2 din Proiect, conform căruia: orice asociat poate răscumpăra, substituindu-se în drepturile dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără consimţământul tuturor asociaţilor, în termen de 60 de zile de la data care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască cesiunea. Dacă mai mulţi asociaţi exercită concomitent acest drept, părţile de interes se alocă proporţional cu cota de participare la profit( S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica „Drept comercial”, ediţia a IV-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008, pg. 88 - 89 ).

g) În ceea ce priveşte evaluarea părţilor de interes în cazurile cesiunii prevăzute la art. 1901 alin.2, precum şi ori de câte ori legea impune cesiunea se face de către un expert agreat de părţile cesiunii sau, în lipsa unui acord, de către instanţă (conf. art. 1901 alin.3).

h) Conf. art. 1901 alin.4 şi cesiunea cu titlu gratuit a părţilor de interes este asimilată unei cesiuni cu titlu oneros şi dă loc la aplicarea dispoziţiilor de mai sus privind răscumpărarea şi evaluarea (alin.2 şi 3 ale aceluiaşi articol). În ceea ce priveşte forma, cesiunea cu titlu gratuit se supune regimului juridic al donaţiei.Proiectul prevede în mod expres obligaţia asociaţilor de neconcurenţă în art. 1903.

Codul civil conţinea câteva dispoziţii disparate, respectiv obligaţia asociatului ce aportează industria sa, pe de o parte, de a da socoteală de toate câştigurile obţinute din această activitate iar pe de altă parte limitarea acestei obligaţii la situaţia în care prestaţia în muncă era o activitate ce constituia chiar obiectul societăţii create (art. 1505; dar şi obligaţia de a despăgubi societatea pentru daunele cauzate prin culpa asociatului, daune ce nu se puteau compensa cu foloasele aduse prin munca asociatului în alte afaceri (art. 1508).

Unele dispoziţii din Proiect sunt preluate din legislaţia specială comercială (LSC art. 80 şi 82), în materie de societăţi în nume colectiv; astfel:

- conf. art. 1903 alin.1, asociatul nu poate face concurenţă societăţii pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane şi nici nu poate face pe socoteala sa ori pe socoteala altuia vreo operaţiune care ar putea fi păgubitoare pentru societate;

- iar conf. alin.2 al art. 1903, asociatul nu poate lua parte pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane la o activitate care ar conduce la privarea societăţii de bunurile, prestaţiile sau cunoştinţele specifice la care asociatul s-a obligat;

- conf. alin.3 al art. 1903, beneficiile rezultând din oricare dintre activităţile interzise potrivit alineatelor 1 şi 2 de mai sus, se cuvin societăţii, iar asociatul este ţinut pentru orice daune ce ar putea rezulta;

- art. 1904 din Proiect este o combinaţie între dispoziţiile art. 1517 pct.2 din Codul civil şi art. 82 din LSC, astfel:

în lipsa de stipulaţie contrară, fiecare asociat poate folosi bunurile sociale în interesul societăţii, potrivit cu destinaţia acestora şi fără să stânjenească drepturile celorlalţi asociaţi (art. 1904 alin.1);

asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează bunurile sociale în folosul său sau al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să acopere daunele ce ar putea rezulta (art. 1904 alin.2)( I. Schiau, T. Prescure „Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 – analize şi comentarii pe articole”, Ed.Hamangiu, Bucureşti, 2007, pg. 129 – 130);

73

în ceea ce priveşte fondurile comune, art. 1905 din Proiect are un conţinut asemănător art. 81 coroborat cu art. 80 din LSC care reglementează regimul juridic al fondurilor comune ale asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv. Astfel:

- nici un asociat nu poate lua din fondurile comune mai mult decât i s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să se facă în interesul societăţii; (art. 1905 alin.1);

- asociatul care încalcă dispoziţiile alineatului de mai sus este răspunzător de sumele luate şi de toate daunele interese ce ar putea rezulta (alin.2);

- prin contractul de societate se poate stipula că asociaţii pot lua din casa societăţii anumite sume de bani pentru cheltuielile lor particulare (art. 1905 alin.3).

Proiectul conţine dispoziţii noi privind cedarea drepturilor sociale în art. 1908 alin. 2 – 4; noutatea lor rezultă, pe de o parte, prin referinţele făcute la articolele privind transmiterea părţilor de interes care arătam mai sus, sunt preluate din LSC (cum ar fi dispoziţiile art. 1901 alin. 2 şi 3), pe de altă parte prin trimiterile care se fac la retragerea sau excluderea asociatului, care sunt preluate din LSC şi nu existau anterior în Codul civil. Astfel:

- conf. art. 1908 alin.2, asociatul nu poate ceda, fără consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi, drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor art. 1901;

- conf. art. 1908 alin.3, asociatul nu poate garanta în nici un fel obligaţiile personale sau ale vreunui terţ cu drepturile sociale, fără consimţământul tuturor asociaţilor, sub sancţiunea nulităţii absolute a garanţiilor;

- conf. art. 1908 alin.4 asociatul unei societăţi cu durata nedeterminată nu poate cere, înainte de încetarea societăţii, restituirea sau contravaloarea părţii care i se cuvine din bunurile comune ale societăţii, afară de cazul retragerii sau excluderii sale. Aceste dispoziţii constituie o combinare a prevederilor art. 1527 din Codul civil, dar care reglementa desfacerea societăţii prin voinţa asociaţilor, cu dispoziţiile LSC privind excluderea şi retragerea asociaţilor (art. 222 – 226);

O reglementare nouă conţinută de Proiect este dată de art. 1909 potrivit căruia orice promisiune făcută de un asociat de a ceda, vinde, garanta în orice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale conferă beneficiarului acesteia numai dreptul la daunele ce ar rezulta din neexecutare. Această regulă este pe de o parte, întărirea regulii din art. 1908 alin.1 prin care un terţ nu poate deveni asociat fără consimţământul celorlalţi asociaţi, dar şi o reluare a dispoziţiilor art. 1521 din Codul civil, conform căruia se rezolvă distribuţia între asociaţi a creanţei lor, când sunt datori faţă de un creditor comun.

art. 1910 din Proiect instituie reguli noi în materia dreptului civil, preluate din reglementarea comercial specială (LSC), astfel:

- conf. art. 1910 alin.1, asociaţii, chiar lipsiţi de dreptul de administrare, au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective ale adunării asociaţilor. Această dispoziţie rezulta, dar implicit, din art. 1517 pct. 1 – 4 din Codul civil ce reglementa situaţia desfăşurării administrării societăţii în lipsa unor stipulaţii speciale în materie. În schimb în LSC, dreptul de vot al celui ce şi-a achitat contribuţia a capitalul social şi a dobândit o acţiune este expres reglementat de art. 101 alin.1( S. Cristea „Dreptul afacerilor”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2009, pg. 146);

- conf. art. 1910 alin.2 hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.

74

Dispoziţia este reluarea „ad literam” a celei din LSC, valabilă pentru adunările generale ordinare în cazul societăţilor pe acţiuni (conf. art. 112 alin.1);

- stipularea principiului unanimităţii aşa cum este el prevăzut în LSC pentru deciziile societăţilor în nume colectiv, este prevăzută în Proiect de art. 1910 alin.3; astfel, prin excepţie de la prevederile alineatului de mai sus, hotărârile privind modificarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu consimţământul tuturor asociaţilor;

- conf. art. 1910 alin.4, obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul acestuia. Deşi nu are corespondenţă în Codul civil, dispoziţia poate rezulta implicit din art. 1501 care punea la temelia existenţei societăţii contractul, care este legea părţilor. A fortiori, rezultă că pentru modificarea obligaţiilor contractuale e nevoie de o nouă înţelegere.Pentru a nu fi nevoiţi să enumere sancţiunile ce s-ar impune pentru încălcarea

dispoziţiilor art. 1910, redactorii Proiectului au preferat formula „orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată nescrisă” (art. 1910 alin.5).

Păstrând principiul dovezii sub forma înscrisului sub semnătură privată, pentru valabilitatea consimţământului părţilor (instituit şi de art. 1884 alin.1 din Proiect) redactorii Proiectului enumera toate variantele posibile privind exprimarea consimţământului asociaţilor: fie în forma şi modalitatea prevăzută în contract, fie prin consultarea scrisă a asociaţilor fie prin exprimarea consimţământului în prezenţa asociaţilor. Astfel, conf. art. 1911:

- hotărârile sunt adoptate de asociaţii reuniţi în adunarea asociaţilor. Contractul poate prevedea modul de comunicare şi desfăşurare a acesteia, iar în lipsă, hotărârea poate fi adoptată şi prin consultarea scrisă a acestora (alin.1);

- hotărârile pot, de asemenea, rezulta din consimţământul tuturor asociaţilor exprimat în actul încheiat de societate (alin.2);

- reglementări inexistente în Codul civil privind contestarea hotărârilor sunt introduse prin art. 1912 din Proiect. Astfel:

asociatul nemulţumit de o hotărâre luată cu majoritatea poate contesta în instanţă judecătorească, în termen de 15 zile de la data la care a fost luată, dacă a fost prezent, şi de la data comunicării, dacă a fost lipsă. Dacă hotărârea nu i-a fost comunicată, termenul curge de la data la care a luat la cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care a fost luată hotărârea (alin.1); dispoziţia este similară celei din art. 132 alin.2 din LSC;

termenul de 15 zile prevăzut mai sus este termen de decădere (alin.2).Aşa cum observam în analiza art. 1892 din Proiect răspunderea solidară este o

excepţie în dreptul civil şi trebuie menţionată în mod expres. Codul civil pornea de la regula divizibilităţii obligaţiei menţionând în mod clar, chiar în cazul pluralităţii de mandatari că solidaritatea trebuie stipulată în mod expres (conf. art. 1543 C. civ.). Faptul că proiectul preia regula solidarităţii administratorilor din reglementarea comercială specială (art. 73 LSC) dovedeşte dorinţa redactorilor Proiectului de a agrava răspunderea administratorilor pentru a proteja interesul terţilor contractanţi ai societăţii reprezentate. Dacă faţă de terţi răspunderea e solidară între administratori aceasta este proporţională. Astfel, conf. art. 1915 alin.2 din Proiect „Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu culpa acestuia la săvârşirea faptei comportare de prejudicii”.

75

Spre deosebire de Codul civil care interzicea expres acţiunea unui singur administrator când împuternicirea stipula ca administratorii să lucreze împreunăm, chiar când unul s-ar afla în imposibilitate de a acţiona (1516 C. civ.) Proiectul preia din dispoziţiile LSC (art. 76 alin.2) soluţia aplicabilă în cazuri urgente, când prin neîndeplinirea unor acte s-a produs o pagubă mare societăţii. Astfel, conf. art. 1917 din Proiect „Dacă s-a stipulat că administratorii decid cu unanimitate sau cu majoritate, după caz, aceştia nu pot efectua acte de administrare decât împreună, cu excepţia cazurilor de forţă majoră când absenţa unei decizii ar putea cauza o pagubă gravă societăţii”.

O reglementare a unui drept ce nu există în Codul civil, conţine art. 1918 alin. 2 – 4 din Proiect. Este vorba de dreptul la informare, reglementat de LSC în art. 1172, coroborat cu art. 1361. Astfel:

conf. alin.2, dacă legea nu prevede altfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a consulta registrele şi situaţiile financiare ale societăţii, de a lua la cunoştinţă de operaţiunile acesteia şi de a consulta orice document al societăţii, fără a stânjeni operaţiunile societăţii şi a afecta drepturile celorlalţi asociaţi;

conf. alin.3 administratorii vor întocmi un raport anual cu privire la mersul societăţii, care va fi comunicat asociaţilor. Oricare dintre aceştia poate solicita dezbaterea raportului de către toţi asociaţii, caz în care administratorii sunt obligaţi să convoace reunirea asociaţilor la sediul social pentru acest scop;

conf. alin.4, orice clauză contrară dispoziţiilor art. 1918 este considerată nescrisă.Deşi împuternicirea de administrare şi regulile în cazul pluralităţii de

administratori erau reglementate în Codul civil (art. 1514 – 1518), acesta nu conţine dispoziţii privind puterea de reprezentare. Proiectul, pornind de la reglementarea anterioară ca diferenţă între mandat cu şi fără reprezentare, reglementează instituţia administratorului ca mandatar cu reprezentare şi, în lipsa acestuia, a asociatului cu drept de reprezentare. Principiul nu este nou, el era conţinut şi în art. 79 LSC. Astfel, conform art. 1919 din Proiect: societatea este reprezentată prin administratori cu drept de reprezentare, sau, în lipsa

numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s-a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre aceştia (alin.1) (I. Deleanu, S. Deleanu, „Mică enciclopedie a dreptului”, Ed. Dacia, Cluj Napoca, 2000, pg. 34).

societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea înregistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel. Terţii de bună credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (alin.2). Dispoziţiile acestui alineat se regăsesc în Legea 26/1990 privind Registrul Comerţului, în conţinutul instituţiei firmei, ca denumire a comerciantului, dar şi în O.U.G. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi cele familiale, fie că privesc o persoană fizică cu statut de comerciant, sau cu statut de necomerciant.Proiectul conţine dispoziţii novatoare în ceea ce priveşte situaţia în care un

creditor personal al unui asociat nu s-a putut îndestula din bunurile proprii ale acestuia, care nu se regăsesc în Codul civil. Astfel, conf. art. 1920 alin.2 acest creditor va putea cere, după caz, să se înapoieze sau să se despartă şi să se atribuie debitorului său partea ce se cuvine acestuia din bunurile comune ale asociaţilor, cu aplicarea, în mod corespunzător a dispoziţiilor art. 1939 privind continuarea societăţii. Dispoziţiile seamănă cu cele din art. 66 LSC.

76

Art. 1921 din Proiect conţine dispoziţii privind răspunderea asociaţilor aparenţi, inexistente în reglementarea anterioară. Astfel:

orice persoană care pretinde că este asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă convingătoare în acest sens răspunde faţă de terţii de bună credinţă, întocmai ca un asociat (alin.1);

societatea nu va răspunde faţă de terţul astfel indus în eroare decât dacă i-a dat motive suficiente pentru a fi considerat drept asociat nou, în cazul în care, cunoscând manoperele pretinsului asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în eroare (alin.2);

dispoziţii novatoare sunt introduse de Proiect şi privind asociaţii oculţi; astfel, conf. art. 1922 asociaţii oculţi răspund faţă de terţi de bună credinţă ca şi asociaţii aparenţi;

ca şi în cazul societăţilor de persoane a căror reglementare este dată de LSC, Proiectul interzice societăţilor emiterea de instrumente financiare(L.N.Pîrvu şi I.F. Simon „Legea privind registrul comerţului . comentarii şi explicaţii”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2009, pg. 248 – 250).Astfel:

- societatea nu poate emite instrumente financiare, sub sancţiunea nulităţii absolute atât a actelor încheiate în acest scop, cât şi a instrumentelor financiare emise, în afară de cazul în care prin lege se dispune altfel (art. 1923 ali.1);

- asociaţii, chiar neadministratori, răspund solidar, în subsidiar în raport cu societate, pentru orice daune s-ar cauza terţilor de bună credinţă prejudiciaţi prin încălcarea interdicţiei prevăzute în alineatul anterior (art. 1923 alin.2);

o dispoziţie nouă ca reglementare expresă este cea conţinută de art. 1924 din Proiect, dar care rezultă din calitatea administratorului de mandatar al societăţii, conform art. 1545 Cod civil. Astfel, art. 1924 dispune că administratorii societăţii vor informa terţii asupra puterilor lor înainte de încheierea actului cu aceştia.

excluderea unui asociat nu era prevăzută în mod expres de Codul civil. Proiectul, în art. 1928 dispune că, la cererea unui asociat, instanţa judecătorească, pentru motive temeinice, poate hotărî excluderea din societate a oricăruia dintre asociaţi.

Aşadar, spre deosebire de retragere care este însoţită de asociatul ce vrea să se retragă, excluderea porneşte de la ceilalţi asociaţi. drepturile ce revin asociatului exclus sunt cuprinse în art. 1929 din Proiect, care reia

dispoziţiile art. 224 – 225 din LSC:- un asociat care îşi pierde calitatea, altfel decât prin cesiune sau executarea silită a

părţilor sale în societate, poate obţine valoarea părţilor sale de la data încetării calităţii de asociat, iar ceilalţi asociaţi sunt ţinuţi să-i plătească imediat ce a fost stabilită, cu dobânda legală de la data încetării calităţii de asociat (alin.1);

- când părţile nu convin asupra valorii părţilor de interes, aceasta se va stabili de către instanţă în condiţiile art. 1901, alin.3, (alin.2 din art. 1929).

dispoziţii cu totul noi cuprinde Proiectul privind nulitatea societăţii. Altfel, în art. 1932 proiectul distinge între nulitatea societăţii şi considerarea ca nescrisă a unei clauze ce încalcă dispoziţii imperative:- conf. alin.1, nulitatea poate rezulta exclusiv din încălcarea dispoziţiilor imperative

ale prezentului capitol (respectiv art. 1930 – 1940), stipulate sub sancţiunea nulităţii, sau din nesocotirea condiţiilor generale de validare a contractelor, dacă legea specială nu prevede altfel;

77

- conf. alin.2, este considerată nescrisă orice clauză contractuală contrară unei dispoziţii imperative din prezentul capitol a cărei încălcare nu este sancţionată cu nulitatea societăţii.Aceste dispoziţii preiau finalitatea urmărită şi de art. 46 şi 56 – 57 din LSC şi

anume, salvarea cu orice preţ a societăţii şi numai în cazul încălcării unei dispoziţii imperative, nulitatea societăţii (când chiar dispoziţia încălcată priveşte sancţiunea nulităţii). Dispoziţia privind regimul nulităţii, asemănător art. 57 din LSC sunt conţinute şi de

art. 1933 din Proiect, astfel (St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea op.cit, pg. 139 – 141):- nulitatea se acoperă şi nu va fi declarată, în cazul în care cauza nulităţii a fost

înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond în faţa instanţei de judecată (alin.1);

- instanţa, sesizată cu o cerere în nulitate, este obligată să pună în discuţia părţilor posibilitatea de remediere a cauzelor de nulitate care afectează contractul de societate şi să fixeze un termen util pentru acoperirea nulităţii, chiar dacă părţile se împotrivesc (alin.2).

Aceste dispoziţii sunt asemănătoare regularizării societăţilor comerciale aşa cum se regăsesc în art. 47 – 48 din LSC.

- dreptul la acţiune în nulitate, cu excepţia nulităţii pentru obiectul ilicit al societăţii, se prescrie în termen de 3 (trei) ani de la data încheierii contractului (alin.3).

În timp ce acţiunea în regularizare se prescrie în termen de 1 an (conf. art. 48 alin.3 din LSC), în Proiect se aplică termenul general de prescripţie de 3 ani în cazul nulităţii. Dispoziţii preluate din legislaţia comercială specială (LSC), pentru protecţia terţilor,

dar şi pentru acoperirea nulităţii sunt promovate în art. 1934 din Proiect sub titlul regularizarea societăţilor. Astfel:- în cazul nulităţii societăţii pentru vicierea consimţământului sau incapacitatea unui

asociat şi atunci când regularizarea este posibilă, orice persoană interesată poate să pună în întârziere pe acela care este îndreptăţit să invoce nulitatea, fie pentru a se face regularizarea, fie pentru a exercita acţiunea în nulitate în termen de şase luni de când a fost pus în întârziere, sub sancţiunea decăderii. Despre punerea în întârziere va fi înştiinţată şi societatea (alin.1);

- societatea sau orice asociat poate, în termenul prevăzut la alineatul anterior, să propună instanţei investite cu acţiune în anulare orice măsuri de acoperire a nulităţii, în special prin răscumpărarea drepturilor sale care aparţin reclamantului. În acest caz, instanţa poate, fie să pronunţe nulitatea, fie să declare obligatorii măsurile propuse, dacă acestea din urmă au fost în prealabil adoptate de societate în condiţiile cerute pentru modificările aduse contractului de societate. La adoptarea acestor din urmă măsuri nu se ţine seama de votul asociatului reclamat (alin.2);

- în caz de contestare a valorii drepturilor sociale care revin asociatului, valoarea acestora se determină cu respectarea dispoziţiilor art. 1903 alin.3 (alin.3).

Observăm că Proiectul introduce o serie de instituţii juridice necunoscute anterior legislaţiei româneşti în materie, cum ar fi evitarea nulităţii prin răscumpărarea drepturilor sociale ce aparţin reclamantului. Salvarea societăţii este finalitatea primordială, căreia îi pot sluji orice modalităţi posibile în practică!!!

78

Dispoziţii noi în reglementarea civilă sunt cele conţinute de art. 1935 din Proiect, în legătură cu efectele nulităţii. Nu sunt noi pentru întreaga legislaţie română, ele se regăsesc în LSC (art. 50, 51 şi 58 – 59). Astfel:- societatea încetează de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care a fost

contractată sau, după caz, declarată nulitatea şi intră în lichidarea patrimoniului social (alin.1);

- prin hotărâre judecătorească de declarare sau constatare, după caz, a nulităţii societăţii se vor numi şi lichidatorii (alin.2);

- nici societatea şi nici asociaţii nu se pot prevala de nulitate faţă de terţii de bună credinţă (alin.3).

Art. 1936 din Proiect conţine dispoziţii noi privind răspunderea pentru nulitatea societăţii. Astfel:

- dreptul la acţiune în repararea prejudiciului cauzat prin declarare sau, după caz, constatarea nulităţii societăţii se prescrie în termen de trei ani care începe să curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de declarare sau constatare a nulităţii (alin.1);

- dispariţia cauzei de nulitate sau regularizare a societăţii nu împiedică exercitarea dreptului la acţiune în despăgubiri pentru repararea prejudiciului suferit prin intervenţia nulităţii. În aceste cazuri, dreptul la acţiune se prescrie în termen de 3 ani din ziua în care nulitatea a fost acoperită (alin.2).

Cele două aliniate disting între situaţia unui prejudiciu cauzat prin declararea sau constatarea nulităţii societăţii, caz în care termenul de prescripţie curge de la data rămânerii definitive a hotărârii şi situaţia în care cauza de nulitate dispare sau regularizarea a intervenit, caz în care dreptul la acţiune pentru prejudiciul cauzat nu se stinge, dar calculul dreptului de prescripţie începe de la data la care nulitatea a fost acoperită. reguli ce nu apăreau în Codul Civil sunt cele preluate de Proiect privind numirea şi

revocarea lichidatorilor, din LSC, respectiv numirea lichidatorilor în cazul societăţilor de persoane şi SRL (art. 262), dar şi dispoziţii generale privind lichidatorii (art. 263 LSC). Regulile specifice sunt: numirea cu votul unanimităţii asociaţilor sau prin hotărâre judecătorească, calitatea de persoane fizice sau juridice, votul majorităţii, astfel, conform art. 1941 din Proiect:- lichidarea se face, dacă nu s-a prevăzut altfel în contractul de societate sau prin

convenţie ulterioară, de toţi asociaţii sau de un lichidator numit de ei cu unanimitate. În caz de neînţelegere, lichidatorul este numit de instanţa judecătorească, la cererea oricăruia dintre asociaţi (alin.1);

- lichidatorul numit de asociaţi poate fi revocat de asociaţi cu unanimitate de voturi. El poate fi, de asemenea, revocat pentru motive temeinice, la cererea oricărei persoane interesate, de instanţa judecătorească (alin.2);

- lichidatorul numit de instanţa judecătorească poate fi revocat numai de către aceasta, la cererea oricărei persoane interesate (alin.3);

- pot fi numiţi lichidatori atât persoane fizice cât şi persoane juridice, care au statut de practicieni în insolvenţă (alin.4);

- când sunt mai mulţi lichidatori, hotărârile lor se iau cu majoritate absolută (alin.5).Dispoziţiile generale privind obligaţiile şi răspunderea lichidatorului sunt

preluate din LSC, respectiv art. 253 allin.2, care echivalează răspunderea lichidatorilor cu cea a administratorilor. Astfel, potrivit art. 1942 din Proiect, obligaţiile şi răspunderea

79

lichidatorilor sunt reglementate de dispoziţiile aplicabile administratorilor, în afară de cazul în care prin lege sau prin contractul de societate se dispune altfel. Aşadar lichidatorii au calitatea unor mandatari specializaţi, similari în unele privinţe cu administratorii, doar că menirea lor nu este aceea de a pune în valoare patrimoniul efectuând fapte de comerţ, ci de a lichida elementele patrimoniale ale societăţii. Ca şi la administratori se aplică regulile mandatului.

Tot din legislaţia comercială specială sunt şi dispoziţiile art. 1943 din Proiect, privind preluarea documentelor de la administratori (corespunzător art. 253 alin.3 şi 263 alin.1 din LSC). Astfel:

- administratorii trebuie să predea lichidatorilor bunurile şi documentele sociale şi să prezinte acestora bilanţul ultimului exerciţiu financiar (alin.1);

- lichidatorii trebuie să întocmească inventarul bunurilor şi fondurilor sociale şi să stabilească activul şi pasivul patrimonial social. Inventarul trebuie semnat de administratori şi lichidatori (alin.2).Aşadar, preluând gestiunea societăţii pe care urmează să o lichideze, lichidatorii

au nevoie de cooperarea organelor de gestiune pentru efectuarea inventarelor şi pentru constatarea şi stabilirea situaţiei exacte a societăţii.

În ceea ce priveşte puterile lichidatorilor, deşi Codul Civil nu conţinea dispoziţii în acest sens, Proiectul preia o parte din regulile instituite de LSC, cărora însă uneori, le conferă un nou sens. Astfel, conf. alin.1 din art. 1944, lichidatorii pot să încheie toate actele necesare lichidării şi dacă asociaţii nu au stipulat altfel, pot să vândă, chiar în bloc, bunurile sociale, să încheie convenţii arbitrale şi să facă tranzacţii( S. Cristea, C. Stoica, „Drept societar”, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, pg. 177 – 179).

Deşi OUG 82/2007 modifică LSC în sensul abrogării unor dispoziţii privind puterile lichidatorilor de a sta în judecată, reprezentând societatea, de a vinde prin licitaţie publică bunurile, nu însă şi în bloc; de a lichida şi încorpora creanţele societăţii, Proiectul de Cod Civil admite chiar vânzarea în bloc. La fel ca şi art. 255 alin.1 lit.d din LSC şi Proiectul admite competenţa lichidatorilor de a face tranzacţie.

Alin.2 al art. 1944 din Proiect reia atribuţia prevăzută de LSC în art. 255 alin.1 lit.a, respectiv puterea de a reprezenta societatea în justiţie, în condiţiile prevăzute de lege.

La fel ca şi art. 255 alin.3 din LSC, aliln.3 al art. 1944 din Proiect reia regula potrivit căreia lichidatorii nu pot însă să iniţieze noi operaţiuni, sub sancţiunea de a răspunde personal şi solidar pentru toate daunele ce ar putea rezulta.

În art. 1945 din Proiect redactorii au încercat să sintetizeze conţinutul mai multor articole din Codul Civil şi din LSC (este vorba de art. 1510 coroborat cu art. 1517 pct.3 din Codul Civil şi 258 şi 259 din LSC). Astfel, potrivit art. 1945 din Proiect, asociaţii sau, după caz, lichidatorul sunt ţinuţi să plătească creditorii societăţii, a consemna sumele necesare pentru plata creanţelor exigibile la o dată ulterioară, contestate sau care nu au fost înfăţişate de creditori şi a înapoia cheltuielile ori avansurile făcute în interesul social de unii asociaţi. Dispoziţii novatoare conţine Proiectul în legătură cu restituirea aporturilor şi

împărţirea excedentului rămas în urma lichidării. Regulile instituite de art. 1946 nu se regăsesc nici în Codul Civil, nici în legislaţia comercială specială, încă vor avea în practică un rol foarte important. Astfel:- conf. alin.1, după plata datoriilor sociale, activul rămas este destinat rambursării

aporturilor subscrise şi vărsate de asociaţi, iar eventualul excedent constituie profit

80

net, care va fi repartizat între asociaţi proporţional cu partea fiecăruia la beneficii, dacă nu s-a prevăzut altfel prin actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor, şi cu aplicarea, dacă este cazul a prevederilor art. 1912 alin.2, teza finală (e vorba de contestarea unei hotărâri adoptate de adunarea asociaţilor, ce trebuie contestată în termen de 15 zile). Această dispoziţie nu este cu totul nouă; şi Codul civil şi LSC conţineau dispoziţii privind participarea asociaţilor la profituri;

- conf. alin. 2, bunurile aduse în uzufruct sau în folosinţă se restituie în natură. Chiar în lipsa acestei dispoziţii, dreptul de proprietate aparţinea în continuare asociatului aportator care putea să-l restituie în numele oricui, deci şi al societăţii;

- conf. alin. 3, dacă bunul adus în proprietate se află încă în masa patrimonială, acesta va fi restituit, la cererea asociatului în natură, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul. Această dispoziţie contravine concepţiei LSC care preciza că bunul aportat intră în patrimoniul societăţii, asociatul având dreptul doar la contravaloarea aportului subscris. Proiectul instituie un drept de preemţiune al asociatului aportator;

- conf. alin. 4, după rambursarea aporturilor băneşti şi în bunuri, asociatul care a contribuit la patrimoniul social cu aporturi în cunoştinţe specifice sau prestaţie are dreptul de a primi, în limita cotei sale de participare la profit, bunurile rezultate din prestaţia sa, dacă aceasta se află încă în patrimoniul societăţii, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul;

- conf. alin. 5 dacă în urma lichidării excedentul rămas constă într-un bun a cărui atribuire către asociaţi este interzisă de lege, lichidatorul va vinde bunul la licitaţie publică, cu încuviinţarea prealabilă a instanţei competente, ia suma se împarte asociaţilor, potrivit alin.1. Considerăm că această ipoteză este deosebit de importantă în practica societăţii cu personalitate juridică, constituite în România, când asociaţii sunt persoane fizice străine, care, în urma lichidării entităţii nu pot dobândi în nume propriu terenuri în România. În faţa acestei interdicţii, se impune înstrăinarea bunului şi împărţirea sumei obţinute ca preţ al vânzării. Este chiar situaţia rezolvată de art. 1946 aln.5.;

dispoziţii cu totul noi pentru reglementarea civilă aduc art. 1949 – 1954 din Proiect, privitoare la asociaţia în participaţie. Această instituţie era anterior reglementată exclusiv de Codul comercial române, în art. 251 – 256.

Definiţia asocierii în participaţie este dată de art. 1949 din Proiect, potrivit căruia, contractul de asociere în participaţie este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde. Observăm câteva deosebiri faţă de conţinutul art. 251 din Codul comercial, şi anume: în reglementarea comercială nu se vorbea expres de contractul de asociere, dar participarea a cel puţin două persoane într-o asociaţie, conduce la instituţia juridică contractuală; în reglementarea comercială iniţiatorul era obligatoriu un comerciant: persoană fizică sau juridică, pe când Proiectul nu precizează nimic privind calitatea de comerciant sau necomerciant a vreunuia dintre asociaţi. În felul acesta, art. 1949 conţine şi dispoziţia din art. 252 Cod comercial, potrivit căreia asociaţia poate fi constituită şi de necomercianţi.

Ca şi art. 256 din Codul comercial, Proiectul instituie o singură condiţie de forma şi anume forma scris, astfel conform art. 1950, contractul se probează numai prin înscris. Observăm că aceste dispoziţii corespund art. 1884 alin.1, care impuneau forma scrisă doar ca dovadă a contractului.

81

Art. 1951 din Proiect reia dispoziţiile art. 253 din Codul comercial privind lipsa de personalitate juridică şi despre caracterul ocult faţă de terţi al asociaţiei în participaţie. Astfel: asocierea în participaţie nu poate dobândi personalitate juridică şi nu constituie faţă de terţi o persoană distinctă de persoana asociaţilor. Terţul nu are nici un drept faţă de asociere şi nu se obligă decât faţă de asociatul cu care a contractat (C. Leaua „Societăţi comerciale, proceduri speciale”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008, pg. 144 – 149).

Aşadar, Proiectul reia teoria contractuală, specifică dreptului român, consacrată de art. 1491 Cod civil, conform căreia societatea este un contract (contrar teoriei instituţiei care susţine că societatea nu este doar un contract, ci aceasta dă naştere şi unei persoane juridice). În art. 1952 din Proiect se reiau parţial dispoziţiile art. 254 Cod comercial, cu marea

deosebire privind proprietatea asupra bunurilor aportate. În timp ce Codul comercial stipula expres că participanţii nu au niciun drept de proprietate asupra acestor bunuri, conf. art. 1952 alin.1 din Proiect, asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia asociaţiei. În timp ce Codul comercial nu prevedea nimic, în mod expres, despre cine va dobândi proprietatea bunurilor aportate (din moment ce asociaţia nu avea personalitate juridică aceasta nu putea fi proprietară), era permis ca asociaţii să stipuleze că bunurile aduse să lui se restituie în natură sau, dacă aceasta n-ar fi posibilă să primească despăgubiri. Restituirea e admisă de Proiect, astfel:- asociaţii pot conveni ca bunurile aduse în asociere, precum şi cele obţinute în urma

folosirii acestora să devină proprietate comună (conf. alin.2 din art. 1952) şi bunurile puse la dispoziţia asocierii pot trece în tot sau în parte în proprietatea unuia dintre asociaţi pentru realizare obiectului asocierii, în condiţiile convenite prin contract şi cu respectarea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege (alin.3 din art. 1952);

- asociaţii pot stipula redobândirea în natură a bunurilor prevăzute în alin.3 la încetarea asocierii (alin.4 din art. 1952);

O suită de dispoziţii noi conţine art. 1953 din Proiect în ceea ce priveşte raporturile dintre asociaţi şi faţă de terţi; chiar dacă nu sunt o reluare ad literam a regulilor din Codul comercial, ele păstrează concepţia acestuia privind caracterul ocult al asocierii în participaţie. Astfel:- conf. alin.1, asociaţii, chiar acţionând pe contul asocierii, contractează şi se

angajează în nume propriu faţă de terţi (asemănător cu art. 253 din Codul comercial);

- conf. alin.2, cu toate acestea, dacă asociaţii acţionează în această calitate, faţă de terţi sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei.

Observăm că Proiectul reia răspunderea solidară a asociaţilor, când acţionează ca reprezentanţi ai societăţii, în scopul de a proteja interesele terţilor.

- conf. alin.3, asociaţii exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terţul (L.N.Pîrvu şi I.F. Simon op.cit, pg. 49 – 50) este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului. Aşadar, dacă răspunderea ca debitori în raporturile cu terţii este solidară, când terţii sunt debitori, singurul care-l poate obliga la plată este creditorul – asociat cu care a contractat. Regăsim expresia principiului solidarităţii numai între debitori, nu şi între creditori (solidaritate pasivă, dar nu activă). În mod excepţional, oricare

82

asociat poate să-l urmărească pe terţul – debitor dacă acesta a ştiut despre existenţa asocierii, şi faptul că cel cu care a contractat era reprezentantul asocierii.

- conf. alin.4, orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaţilor faţă de terţi este inopozabilă acestora. Cu alte cuvinte, chiar dacă asociaţii ar stipula o răspundere divizibilă faţă de terţi, aceştia îi pot urmări în continuare în mod solidar. Aceste precizări nu existau în Codul comercial, dar au o importanţă deosebită mai ales pentru rezolvarea unor conflicte de practică judiciară;

- conf. alin.5, orice clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociaţi este considerabilă nescrisă. Regula conţine o formă de preluare a interdicţiei clauzei leonine, aşa cum era prevăzută şi în art. 1902 alin.4 din Proiect.

- conţinutul art. 1954 din Proiect constituie o reluare a dispoziţiilor art. 255 din Codul comercial în legătură cu faptul că prin contractul de asociere părţile au libertatea să determine forma acesteia, cu excepţia dispoziţiilor art. 1949 – 1953. Aşadar acestea constituie dispoziţii imperative, în rest părţile au deplina libertate de a-şi reglementa raporturile prin contractul de asociere în participaţie.

4.8.3Instituţii care nu se mai regăsesc în Proiectul de Cod civil

Cap. II din titlul VIII al Codului Civil, intitulat: Despre diverse feluri de societăţi în care sunt prezentate societăţile universale şi cele particulare nu se mai regăseşte în Proiect (respectiv art. 1493 – 1500). Proiectul nu mai conţine dispoziţii privind posibilitatea asociaţilor de a apela la

arbitrarea disputelor privind contribuţia la câştiguri şi la pierderi, fie că era vorba de un alt asociat care arbitra neînţelegerea sau de un terţ (respectiv art. 1512 alin.1 şi 2).

4.8.4Instituţii, concepte modificate radical de Proiectul de Cod civil

Art. 1881 alin.1 din Proiect defineşte contractul de societate. Noutăţile faţă de art. 1491 Cod civil sunt: introducerea categoriilor de aporturi (preluate din legislaţia comercială) admise la

constituirea societăţii: aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii (în muncă). Aceste categorii se regăseau în vechea reglementare în art. 1503 (în bunuri), art. 1504 (în bani) şi în art. 1505 (în muncă); ideea este reluată ca norma imperativă în art. 1882 alin.3;

în afară de scopul de a împărţi beneficiile Proiectul adaugă, ca alternativă, scopul asociaţilor de a se folosi de economia ce ar putea rezulta;

în alin.2 al art. 1881 se stipulează cota de participare la pierderile societăţii şi anume, în lipsa oricăror precizări în contractul de societate se va presupune că fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului.

În reglementarea anterioară, potrivit art. 1511 se preciza că în lipsa oricăror precizări, participarea fiecăruia la câştig sau la pierdere va fi proporţională cu suma adusă ca aport (deci pentru aportul în bani sau în bunuri), pe când în cazul aportului în muncă (în industrie) participarea era apreciată în funcţie de valoarea cea mai mică a aportului în numerar adus de fiecare dintre asociaţi. Observăm că noul regim juridic obligă la

83

evaluarea aportului, oricare ar fi categoria acestuia (deci şi a celui în muncă), pentru ca participarea la pierderi să fie echitabilă, indiferent de natura bunului aportat. apare în alin.3 a art. 1881 posibilitatea ca societatea constituită să aibă, sau nu,

personalitate juridică. Precizarea este foarte importantă pentru că doctrina juridică de specialitate dedicase sute de pagini teoriei privind lipsa personalităţii juridice a societăţilor civile faţă de cele comerciale (ca o dobândă chiar de la înmatriculare). Situaţia în practică s-a modificat faţă de anul 1865, iar Proiectul de cod reflectă această realitate;

între condiţiile de valabilitate ale contractului de societate se enumera:a) posibilitatea ca asociatul să fie persoană fizică sau juridică. Reglementarea anterioară

nu rezolvă acest aspect; o suită de dispoziţii conduceau la interpretarea că numai persoanele fizice pot fi asociaţi (de ex. art. 1523 se enumera la pct.3 ca o cauză de încetare a societăţii moartea unui asociat sau art. 1526 ce reglementa clauza de continuitate cu succesorii);

b) situaţia unui soţ ce aportează un bun comun (a se vedea nr. 1 Concepte / instituţie nou introduse);

c) obiectul societăţii trebuie să fie determinat, licit şi în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri (reluarea prevederilor art. 1492 din anteriorul Cod civil.);

d) obligativitatea fiecărui asociat de a aporta fie bani, bunuri, fie prestaţie sau cunoştinţe specifice (a se vedea şi art. 1881 alin.1.

în ceea ce priveşte regimul aporturilor Proiectul statuează:e) transferul dreptului de proprietate asupra bunului aportat se face potrivit art.

1883 alin.1 astfel: când societatea are personalitate juridică, bunul trece în patrimoniul acesteia; când societatea nu are personalitate juridică proprie, aportul devine

coproprietatea asociaţilor. Excepţia: bunul aportat rămâne în proprietatea asociatului aportator şi trece în folosinţa comună a asociaţilor doar dacă prin contract s-a prevăzut în mod expres acest lucru. Această excepţie este preluată din reglementarea dată societăţilor comerciale prin Legea 31/1990, respectiv prin art. 65 alin.1 (prescurtat L.S.C.).

f) când bunul aportat este un bun imobil sau un drept real imobiliar (de exemplu un drept de ipotecă) contractul de societate trebuie să îmbrace forma autentică; expresie a principiului simetriei juridice; (art. 1881 alin.2);

g) transferul dreptului de proprietate trebuie să respecte formele de publicitate prevăzute de lege, după cum bunul aportat este mobil / imobil, corporal / incorporal. Momentul dobândirii personalităţii juridice pentru societatea constituită este şi momentul transferului dreptului de proprietate de la asociatul aportator, chiar dacă formalităţile de înregistrare în registrele cerute de lege s-au realizat anterior (conf. art. 1883 alin.3).

în ceea ce priveşte forma de redactare a contractului de societate, conform art. 1884:h) se cere forma scrisă, ad probationem, adică, dacă prin lege nu se cere altfel, forma

scrisă este cerută doar ca dovadă a contractului (alin.1);i) se cere forma scrisă, ad validitatem doar în cazul constituirii unei societăţi ce are

personalitate juridică; în acest caz forma scrisă trebuie să conţină obligatorii clauze privind asociaţii, aporturile, forma juridică, obiectul, denumirea şi sediul. Nerespectarea acestor condiţii atrage ca sancţiune nulitate absolută a societăţii constituite (conf. art. 1884 alin.2).

în ceea ce priveşte durata societăţii distingem conf. art. 1885 între:

84

j) cu durată limitată, când însuşi contractul conţine dispoziţii în acest sens. Constatăm o reluare a conţinutului art. 1502 Cod civil;

k) cu durată nelimitată (nedeterminată) când în contract nu se precizează nimic în legătură cu durata. Faţă de dispoziţiile art. 1502 alin.1 observăm că în Proiect nu se mai precizează nimic în legătură cu limitarea duratei la durata vieţii asociaţilor. Faţă de reglementarea anterioară chiar când obiectul de activitatea durează un timp determinat contractul de societate trebuie să precizeze expres durata societăţii;

l) durata poate fi prelungită înainte de expirarea acesteia (conf. art. 1885 alin.2); dispoziţia este o reluare a conţinutului art. 1524 din Cod civil.

în ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor fondatori şi a primilor administratori distingem două situaţii, conform art. 1886, astfel:

m) o răspundere solidară a asociaţilor fondatori şi a primilor administratori pentru prejudiciul cauzat prin nerespectarea unei condiţii de formă a contractului de societate, a vreunei formalităţi de constituire sau chiar pentru dobândirea personalităţii juridice (alin.1);

Caracterul solidar al răspunderii este preluat din comercial, observăm că regimul juridic al răspunderii, promovat de Proiect, este mult mai sever decât cel prevăzut de Codul civil, care în art. 1520 stipula expres că răspunderea la societăţile civile nu este solidară (spre deosebire de societăţile comerciale unde solidaritatea se prezumă) decât când este stipulată în mod expres.n) în cazul efectuării unor modificări ale contractului de societate răspunderea solidară

revine administratorilor cu drept de reprezentare, fiind vorba de administratorii în funcţie la data modificării sau în funcţie la data la care trebuia să se îndeplinească formalităţile referitoare la modificarea contractului (alin.2).

Dispoziţiile art. 1886 din Proiect sunt preluate din LSC (art. 53 alin.1) şi instituie un regim de răspundere derogator de la regulile din dreptul civil, aşa cum era reglementat de Codul civil. regimul juridic al aporturilor este detaliat pe parcursul art. 1896 – 1899 din Proiect

astfel:A) pentru aportul de bunuri, altele decât cele fungibile, aportarea se face prin

transferul drepturilor asupra acestor bunuri şi prin predarea lor efectivă în stare de funcţionare potrivit destinaţiei sociale (art. 1896 alin.1).

Acest articol continuă reglementarea anterioară dată prin art. 1503 alin.1 Codul civil care prevedea că fiecare asociat este considerat un debitor al societăţii pentru tot ceea ce a promis a pune în comun, cu dispoziţiile art. 16 alinl2 din LSC care prevede că aporturile în natură sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.

Pentru a diferenţia între aportarea cu titlu de proprietate şi aportarea folosinţei, redactorii Proiectului folosesc formula conform căreia asociatul care aportează proprietatea sau un alt drept real asupra unui bun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai a unui vânzător faţă de cumpărător, iar asociatul care aportează folosinţa răspunde ca un locator faţă de locatar (art. 1896 alin.2).

Considerăm că aceste prevederi sunt o actualizare a art. 1503 alin.2 şi 1509 din Codul civil (mai puţin reglementarea riscului pierii bunului, detaliat în Codul civil în alin.1 şi 2 ale art. 1509).

B) pentru aportul în bunuri fungibile sau consumptibile nu este admis decât cu titlu de proprietate (nu pot fi aduse cu titlul de folosinţă), devenind

85

proprietatea asociaţilor, chiar dacă în contractul de societate nu s-a stipulat aceasta în mod expres.

Aceste reguli constituie o combinaţie între dispoziţiile art. 1509 (alin.1 şi 2) şi cele din art. 65 alin 1 din LSC (potrivit căruia: „În lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului”).

C) pentru aportul de bunuri incorporale regulile sunt întâlnite de art. 1897, astfel:

a) când e vorba de o creanţă asociatul ce aduce un astfel de aport răspunde pentru existenţa creanţei în momentul aportului şi încasarea acesteia la scadenţă, fiind obligat să acopere cuantumul acesteia, dobânda legală care începe să curgă de la scadenţă i orice alte daune ce ar rezulta, dacă creanţa nu se încasează în tot sau în parte (aliln.1).Aceste dispoziţii sunt o sinteză a reglementărilor cuprinse în art. 1504 alin.1,

1506, 1507 şi 1508 din Codul civil, dar şi a art. 16 alin.3 coroborat cu art. 84 din LSC.b) când e vorba de aportarea de acţiuni sau părţi sociale emise de o altă societate

asociatul aportator răspunde pentru efectuarea aportului ca un vânzător faţă de cumpărător (alin.2). Observăm că acestui tip de aport îi corespund regulile instituite de art. 1896 alin.1, ca bunuri nefungibile, dar şi cele ale art. 1896 alin.2, pentru că se transmite chiar dreptul de proprietate;

c) când se aportează cambii sau alte titluri de credit se revine la răspunderea specifică unor creanţe aşa cum era aceasta reglementată de alin.1 al art. 1897 (alin.3 al aceluiaşi articol).D) pentru aportul în numerar asociatul aportator datorează în caz de

neexecutare: suma la care s-a obligat, dobânda legală de la scadenţă şi orice alte daune care ar rezulta, fiind de drept pus în întârziere (art. 1898 din Proiect). Aceste dispoziţii constituie punerea în practică a cumulului dobânzii cu despăgubirile, acceptat ca excepţie în dreptul civil în cazul întârzierii asociatului, dar şi de LSC în art. 65 alin.2 şi 84 alin.2.

E) când aportul este în prestaţii sau cunoştinţe specifice regulile sunt instituite de art. 1899 din Proiect, astfel:

a) aportul este datorat în mod continuu, atâta timp cât asociatul care s-a obligat la aceasta este membru al societăţii, iar asociatul este ţinut faţă de societate pentru toate câştigurile realizate din activităţile care fac obiectul aportului (alin.1). Aceste dispoziţii corespund art. 1505 din Codul civil.

b) spre deosebire atât de Codul civil cât şi de reglementarea specială dată de LSC, Proiectul enumera modalităţile prin care se poate realiza aportul în industrie şi anume: prin desfăşurarea de către asociatul care s-a obligat a unor activităţi concrete şi prin punerea la dispoziţia societăţii a unor informaţii, pentru realizarea obiectului acesteia, în modalităţi şi condiţiile stabilite prin contractul de societate (alin.2).

c) sancţiunea pentru neexecutarea aportului în prestaţii sau cunoştinţe specifice este că societatea are dreptul la o acţiune în excludere a asociatului, cu daune interne, dacă e cazul (alin.3).Dispoziţiile alin.2 şi 3 ale art. 1899 sunt novatoare, nici reglementarea civilă

anterioară, nici cea comercială specială nu conţineau detalieri ale noţiunii de aport în industrie şi nici privind sancţiunea pentru neexecutarea lui.

86

în ceea ce priveşte participarea la profit şi pierderi, Proiectul conţine dispoziţii noi în art. 1902, astfel:- spre deosebire de art. 1511 alin. Din Codul civil care prevedea că atunci când prin

contract nu se determină partea de câştig sau de pierdere a fiecărui asociat, atunci acea parte va fi proporţională cu suma pusă în comun de fiecare, conf. art. 1902 alin.1 participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderile societăţii; condiţiile participării sunt cele stabilite de contractul de societate, de însuşi proiectul de cod civil sau de legi sociale aplicabile, după caz.Observăm două schimbări în concepţia redactorilor Proiectului şi anume: pe de o

parte participarea asociaţilor numai este legată nemijlocit de suma de bani cu care a contribuit fiecare, iar, pe de altă parte, nu se mai menţionează proporţionalitatea între participare la capitalul social şi contribuţia la pierderi, asociaţii fiind liberi să stabilească alte proporţii (această dispoziţie trebuie coroborată şi cu art. 1894 alin.3); totuşi, în lipsa oricăror precizări, partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu aportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel (art. 1902 alin.2). în acord cu Codul civil, Proiectul prevede în art. 1902 alin.2 că partea la profituri şi

pierderi a asociatului că cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic, dacă nu s-a convenit altfel, (similar există dispoziţia din art. 1511 alin.2 din Codul civil).

principiul proporţionalităţii între participarea la profituri şi participarea la pierderi poate fi încălcat conform art. 1902 alin.3 din Proiect; astfel, asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la pierderi, cu condiţia ca astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract;

principiul proporţionalităţii este întărit de Proiect şi prin art. 1902 alin.3, potrivit căruia, când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are loc şi cât priveşte pierderile;

spre deosebire de Codul civil care stipula o sancţiune extrem de gravă pentru contractul de societate care conţinea o clauză leonină (fie în sensul pozitiv în care unui singur asociat îi revenea totalitatea câştigurilor, fie în sensul negativ, în care se stipula că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierdere – conf. art. 1513 alin.1 şi 2), Proiectul prevede o sancţiune ce nu afectează contractul, ci doar clauza leonină. Astfel, conf. art. 1902 alin.5 orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participare la pierderi este considerată nescrisă.

Proiectul, spre deosebire de Codul civil prevede o excepţie, în cazul aportului în muncă; astfel, conf. art. 1902 alin.6, prin excepţie de la art. 1881 alin.2, asociatul al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoare acestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fost prevăzută în mod expres în contractul de societate;

o situaţie reglementată anterior în Codul civil este reluată în Proiectul dar cu un conţinut nou. Astfel, dacă în reglementarea art. 1506 alin.2 Cod civil când o persoană datora o sumă de bani atât unui asociat cât şi societăţile al cărei asociat era creditul său, numai când în chitanţa ce dovedea plata se menţiona în mod expres că plata s-a făcut în contul societăţii creditorul asociat nu putea emite nici o pretenţie (chiar dacă plata i se făcea lui personal), în concepţia Proiectului, în cazul în care un debitor comun o plăteşte o parte din datoriile sale faţă de societate şi faţă de asociat având aceeaşi scadenţă, asociatul în mâinile căruia s-a făcut plata va aloca suma primită

87

stingerii creanţei sale şi creanţei societare, proporţional cu raportul dintre acestea (art. 1906).

Considerăm că deosebirea dintre reglementarea dată de Proiect şi cea anterioară constă în aceea că noua reglementare numai protejează cu precădere interesele societăţii în concursul privind distribuţia plăţii datoriilor debitorului comun, atât societatea cât şi creditorul personal sunt consideraţi egali. Nu se mai acordă preferinţă societăţii creditoare, aşa cum se întâmpla anterior când, potrivit art. 1506 alin.1, chiar când în chitanţă se prevedea expres că plata s-a făcut pentru asociatul-creditor, prezumţia că se măreşte era că plata s-a făcut şi pentru societatea – creditoare şi cota trebuie calculată proporţional pentru ambele credite. Această situaţie era întărită şi de alin.2 al aceluiaşi articol. în ceea ce priveşte cheltuielile făcute de un asociat pentru societate Proiectul reia

unele reguli din Codul civil. Astfel:- asociatul are dreptul la rambursarea cheltuielilor pe care le-a făcut pentru societate

şi de a fi indemnizat pentru obligaţiile sau pierderile pe care le-a asumat sau suferit acţionând de bună credinţă (art. 1907 alin.1 din Proiect, care reia dispoziţiile art. 1510 din codul civil);

- asociatul nu poate compensa cheltuielile şi pierderile prevăzute la alineatul anterior cu datoriile sale faţă de societate şi nici paguba cauzată societăţii din culpa sa cu jaloanele ce i-a adus prin diferite operaţiuni (art. 1907 alin.2 din Proiect ce reia conţinutul art. 1508 din Codul civil);

- regula potrivit căreia este interzisă compensarea între datoria unui terţ faţă de societate şi creanţa acestuia asupra unui asociat, ce se regăseşte în art. 1907 alin.3 din Proiect, este o reluare, dar formulată mai explicit, a art. 1507 din Codul civil;

reguli vechi într-o formă de redactare nouă se regăsesc şi în art. 1908 din Proiect. Astfel:- un asociat îşi poate asocia o terţă persoană la drepturile sale sociale fără

consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea deveni asociat al societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi care trebuie dat în condiţiile dispoziţiilor art. 1902. Aceste reguli întâlnite de art. 1908 alin.1 reiau reglementarea art. 1519 din Codul civil, care însă nu conţinea trimitere expresă la articolele ce privesc condiţii în care consimţământul asociaţilor este valabil pentru transmiterea părţilor de interes;

numirea administratorilor este o instituţie reglementată de Proiect, care reprezintă unele modificări faţă de Codul civil. Astfel:- dispoziţiile alin. 1 din art. 1913, conform cărora numirea administratorilor, modul

de organizare a acestora, limitele mandatului, precum şi orice alt aspect legat de administrarea societăţii se stabilesc prin contract sau prin acte separate, constituie o combinare între art. 1514 alin.1 şi 1517 pct.1 din Codul civil;

- dispoziţiile din alin.2 al art. 1913, potrivit cărora administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice sau persoane juridice, române sau străine sunt preluări ale reglementării legii comerciale speciale, respectiv ale art.15313 alin.1 şi 2 din LSC;

dispoziţiile cuprinse în alin.3 şi 4 din art. 1913 din Proiect sunt reluări actualizate ale art. 1517 pct. 1 din Codul civil. Astfel:- conf. alin. 3 din art. 1913 „Dacă prin contract nu se dispune altfel, societatea este

administrată de asociaţi, care au mandat reciproc de a administra unul pentru altul

88

în interesul societăţii. Operaţiunea făcută de oricare dintre ei este valabilă şi pentru partea celorlalţi chiar fără a le fi luat consimţământul în prealabil”;

- iar conf. alin.4 din art. 1913 „Oricare dintre ei se pot opune, în scris, operaţiunii mai înainte ca ea să fie încheiată”.

Observăm că faţă de reglementarea anterioară, Proiectul impune ca formă pe care trebuie să o îmbrace opoziţia, este forma scrisă. Codul civil nu făcea nicio precizare privind forma.

o reglementare nouă introdusă de Proiect în vederea protejării intereselor terţilor este cea conţinută de alin. 5 a art. 1913, conform căreia „Opoziţia nu produce însă efecte faţă de terţii de bună credinţă”. Codul civil nu conţinea expres această menţiune, dar conform principiului relativităţii efectelor actelor juridice, acestea produc efecte numai între părţi, nu şi faţă de terţi.

o reluare, dar cu terminologia actuală, a dispoziţiilor Codului civil (respectiv ale art. 1514 alin.2) o reprezintă şi art. 1914 din Proiect, Astfel:- administratorul, în absenţa opoziţiei asociaţilor, poate face orice act de

administrare în interesul societăţii (alin.1);- administratorul poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat, dacă

nu se prevede altfel în contractul de societate (alin.2);- clauzele care limitează puterile de administrare conferite de lege nu sunt opozabile

faţă de terţii de bună credinţă (alin.3). Această dispoziţie trebuie înţeleasă în conexiune cu art. 1913 alin.5 de mai înainte;

o combinaţie între reglementările cuprinse în legea comercială specială respectiv ale art. 72 şi 73 din LSC, cu dispoziţiile Codului civil, conţine art. 1915 din Proiect, privind răspunderea administratorilor. Astfel:- administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin

încălcarea legii, a mandatului său prin culpă în administrarea societăţii (alin.1). Aceste reguli se pot regăsi în art. 1514 alin. 1 şi 2 dar coroborat c art. 1508 Cod civil;

modul de lucru în cazul pluralităţii de administratorii este reglementat de art. 1516 din Proiect care sintetizează dispoziţiile art. 1515 şi 1516 din Codul civil, similare şi celor din art. 76 LSC. Astfel: „Când sunt mai mulţi administratori, fără ca prin împuternicire să se determine puterile fiecăruia sau să fie obligate să lucreze împreună, fiecare poate administra singur în interesul societăţii, cu bună credinţă. Dacă împuternicirea stipulează să lucreze împreună, nici unul dintre ei nu poate face actele de administrare fără ceilalţi, chiar dacă aceştia ar fi în imposibilitate de a acţiona”.

în ceea ce priveşte drepturile asociaţilor care nu sunt administratori Proiectul conţine reluarea unor dispoziţii din Codul civil în art. 1918. Astfel:- conf. alin.1, actele de administrare a societăţii şi cele de dispoziţie asupra

bunurilor acesteia sunt interzise asociaţilor car nu au calitatea de administrator, sub sancţiunea acoperirii daunelor ce ar putea rezulta. Drepturile terţilor de bună credinţă nu sunt afectate. Aceste reguli reprezintă o reformulare a art. 1518 şi 1517 pct.4 Cod civil;

în ceea ce priveşte obligaţiile faţă de creditorii sociali, Proiectul, în art. 1920 alin.1, reia soluţia din art. 1521 Cod civil, şi anume că în executarea obligaţiilor faţă de creditorii societăţii, fiecare asociat răspunde cu propriile sale bunuri proporţional cu

89

aportul său la patrimoniul social, numai în cazul în care creditorul social nu a putut fi îndestulat din bunurile comune ale asociaţilor.

preluând dispoziţiile art. 1523 din codul civil privind cazurile de încetare a societăţii respectiv punctele 3 – 5, Proiectul, alătură şi alte cazuri. Astfel, conf. art. 1925, pierderea calităţii de asociat are loc prin cesiunea părţilor de societate, executarea silită a acestora, falimentul, punerea sub interdicţie judecătorească, retragerea şi excluderea din societate. Observăm că apar ca situaţii noi cele legate de cesionarea părţilor sociale (benevolă sau forţată) şi cazurile privind retragerea sau excluderea. Acestea corespund unor situaţii din practică pe care legiuitorul civil nu le avea în vedere în Codul civil.

retragerea unui asociat este reglementată de art. 1926 şi art. 1927 din Proiect. Astfel:- asociatul unei societăţi cu durata nedeterminată sau al cărei contract prevede

dreptul de retragere, se poate retrage din societate notificând societatea cu un preaviz rezonabil, dacă este de bună credinţă şi retragerea sa în acel moment nu produce o pagubă iminentă societăţii, conf. art. 1926. Acest articol preia dispoziţiile art. 1927 din Codul civil şi 1928 care arată când retragerea nu se consideră a fi făcută cu bună credinţă;

- pentru retragerea din societate cu durata determinată art. 1927 alin.1 reia dispoziţiile art. 1529 Cod civil. Astfel: asociatul unei societăţi cu durată determinată sau având un obiect care nu se poate înfăptui decât într-un anumit timp se poate retrage pentru motive temeinice, cu acordul majorităţii celorlalţi asociaţi, dacă prin contract nu se prevede altfel.Spre deosebire de art. 1529 din Codul civil care stipula că aprecierea temeiniciei

motivelor retragerii poate fi apreciată numai de instanţă Proiectul prevede posibilitatea retragerii prin acordul majorităţii asociaţilor rămaşi, ceea ce facilitează retragerea asociaţilor.

Conf. art. 1927 alin.2, dacă acordul nu este întrunit, asociatul se poate adresa instanţei, care hotărând asupra retragerii, va aprecia legitimitatea şi temeinicia motivelor, oportunitatea retragerii în raport cu împrejurările şi buna credinţă a părţilor. În toate cazurile, asociatul este ţinut să acopere daunele ce ar putea rezulta din retragerea sa. cazurile de încetare a societăţii reglementate de Proiect sunt mai numeroase decât

cele din Codul civil. Astfel, conf. art. 1930 alin.1, sub rezerva unor dispoziţii legale speciale, contractul încetează şi societatea se dizolvă prin:

a) realizarea obiectului societăţii sau imposibilitatea neîndoielnică a realizării acestuia, dispoziţiile reiau conţinutul pct. 2 din art. 1524 Cod civil;

b) consimţământul asociaţilor; acesta nu este prevăzut expres de Codul civil, dar corespundea regulii „mutuo consensu – mutuo dissensu”;

c) hotărârea instanţei, pentru motive legitime şi temeinice, Codul civil nu prevedea această condiţie, ci interdicţia sau nesolvabilitatea unui asociat (pct.4 din art. 1523) care se pronunţau de instanţele judecătoreşti;

d) împlinirea duratei societăţii, cu excepţia cazului în care se aplică dispoziţiile art. 1931 (e vorba de prorogarea tacită); această cauză se regăsea şi în pct. 1 din art. 1923 Cod civil;

e) nulitatea societăţii;f) alte cauze stipulate în contractul de societate.

90

Deşi decesul unuia din asociaţi nu se mai regăseşte ca o cauză distinctă în Proiect (aşa cum se regăsea în art. 1523 pct.3), dar o vom regăsi în art. 1938 din Proiect.

- o dispoziţie nouă este conţinută în alin.2 al art.1930, conform căruia societatea care intră în dizolvare se lichidează;

faţă de dispoziţiile art. 1524 din Codul civil, potrivit cărora prorogarea societăţii trebuia probată prin aceleaşi mijloace prin care putea fi probat actul constitutiv, Proiectul identifică situaţiile în care are loc prorogarea tacită şi anume: dacă societatea continuă să execute operaţiile sale iar asociaţia continuă să iniţieze operaţiuni intrând în obiectul de activitate şi să se comporte ca asociaţi. Tot conform art. 1931 din Proiect, prorogarea operează pe durata de un an, continuând din an în an, de la data expirării duratei societăţii, dacă sunt îndeplinite aceleaşi condiţii.

în cazul pieirii bunurilor, Proiectul, în art. 1937 reia cele două situaţii privind bunul aportat: fie un titlu de proprietate, fie cu titlu de folosinţă, reglementate de art. 1525 Cod civil. Deosebirea faţă de Codul civil este că în reglementare pieirea bunul adus ca aport nu conduce automat la încetarea societăţii; ca modalitate de salvare a societăţii este prevăzut cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris acel bun. Astfel:- când unul dintre asociaţi a promis să pună în comun proprietatea sau folosinţa unui

bun care a pierit ori s-a pierdut înainte ca aportul să fi fost făcut, societatea încetează faţă de toţi asociaţii, afară de cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit ori s-a pierdut (art. 1937 alin.1);

- societatea încetează, de asemenea, în toate cazurile, prin pieirea bunului, dacă a fost pusă în comun numai folosinţa acestuia, iar proprietatea a rămas asociatului, afară de cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit.

art. 1938 din Proiect enumeră şi alte cazuri de încetare a societăţii separat de cele prevăzute de art. 1930. În reglementarea civilă numai una dintre situaţiile prevăzute constituie o noutate şi anume cea care priveşte încetarea calităţii de subiect de drept a unui asociat cu calitatea de persoană juridică. Pentru că Proiectul reglementează posibilitatea ca asociatul să fie persoană fizică sau juridică (conf. art. 1882 alin.1), apare logic şi ca pierderea calităţii de persoană juridică să fie o cauză de încetare a societăţii. Celelalte cauze de necesare se regăseau şi în art. 1923 Cod civil. Astfel, conf. art. 1938, din Proiect, în cazul în care contractul nu prevede altfel, societatea încetează şi prin:a) decesul ori punerea sub interdicţie a uneia dintre persoanele fizice asociate

(corespunde art. 1523 pct.3 din codul civil);b) încetarea calităţii de subiect de drept a uneia dintre persoanele fizice asociate;c) falimentul unui asociat (corespunde art. 1523 pct. 4 din Codul civil);

art. 1526 din Codul civil se regăseşte în art. 1939 din Proiect şi anume: în contractul de societate se poate stipula ca la decesul unui asociat, societatea să continue de drept cu moştenitorii acestuia. Corespunde şi clauzei de continuitate cu succesorii reglementată de LSC pentru societăţile de persoane şi la SRL.

dispoziţiile art. 1526 din Codul civil, privind drepturile moştenitorilor în cadrul societăţii sunt reluate de art. 1940 din Proiect şi anume: dacă s-a stipulat că, în cazurile prevăzute de art. 1938, de mai sus, societatea va continua între asociaţii rămaşi, asociatul ori după caz, moştenitorul său nu are drept decât la partea sa ori a autorului său, după situaţia societăţii, la data când evenimentul s-a produs. El nu

91

participă la drepturile şi nu este ţinut de obligaţiile ulterioare decât în măsura în care acestea sunt urmarea necesară a operaţiilor făcute înaintea acestui eveniment.

o reluare a dispoziţiilor art. 1881 alin.2 din Proiect, privind participarea la distribuţia beneficiului şi la pierderi, se regăseşte în art. 1947 din Proiect. Proporţionalitatea participării la beneficii şi pierderi era reglementată în art. 1511 Cod civil. Forma în care o găsim în Proiect este următoarea: dacă activul net este neîndestulător pentru înapoierea în întregime a aporturilor şi pentru plata obligaţiilor sociale, pierderea se suportă de asociaţi potrivit cu contribuţia acestora stabilită prin contract. Aşadar, spre deosebire de art. 1881 alin.2 care prevedea modul de împărţire a beneficiilor, art. 1947 reglementează suportarea pasivului (a pierderilor).

tot o reglementare preluată din Codul civil, dar de data aceasta din art. 1530, o reprezintă art. 1948 din Proiect care dispune că împărţeala în natură a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor privitoare la împărţeala bunurilor proprietate comună. Observăm că spre deosebire de Codul civil care dispunea că împărţirea dintre asociaţi se va face după regulile moştenirii; în care comunitatea de bunuri s-a născut având ca temei gradul de rudenie, Proiectul nu restrânge sfera de aplicare la un anumit mod de naştere a comunităţii de bunuri.

4.8.5 Concluzii

Observăm că reglementarea conţinută în Proiectul de Cod Civil, dedicată societăţilor, combină elemente de drept civil (ce le regăseam în Codul Civil de la 1864) cu cele de drept comercial (conţinute fie în Codul Comercial de la 1887, fie în legislaţia comercială specială).

Înţelegem că noua viziune promovată de Proiectul de Cod Civil corespunde concepţiei moniste de reglementare a raporturilor de drept privat într-un singur cod, cel civil( N. Popa, M.C. Eremia, S. Cristea, „Teoria generală a dreptului”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, pg. 13 şi C. Stătescu, C. Bîrsan, „Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor”, Ed. Hamangiu, Bucureşt, 2008, pg. 16 – 17).

Ne întrebăm însă cum rămâne a fi rezolvate probleme cum ar fi:a) abrogarea Codului Comercial de la 1887 se va impune în timp; Codul comercial

este golit de conţinut prin preluările de materii operate de Proiectul de Cod Civil;b) o parte din dispoziţiile speciale existente în prezent în legislaţia comercială

specială (mai ales din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, prescurtată LSC) au fost preluate deja de Proiectul de Cod civil;

c) punând alături observaţiile de la lit.a) şi b) de mai sus ne întrebăm dacă legiuitorul va conduce în lanţ şi la abrogarea legislaţiei comerciale speciale; o parte a fost preluată de Proiectul de Cod civil, dar restul?! Abrogarea acestei legislaţii şi a Codului Comercial înseamnă dispariţia ramurii de drept comercial?!

d) deciziile pe care le va adopta legiuitorul român în materia dreptului civil (abrogările actelor normative discutate mai sus), alăturate unor modificări structurale ale unor instituţii juridice tradiţionale româneşti ne determină să ne întrebăm (consonant cu retorica formulată în Raportul Consiliului Legislativ în legătură cu Legea privind Codul civil) dacă nu s-ar putea ajunge la o autoeliminare a legislaţiei juridice româneşti (promovate de Proiectul de Cod Civil) din preocupările juriştilor europeni sau la schimbări atât de profunde încât cultura juridică românească să nu supravieţuiască?!

92

Concluzia noastră este că dorinţa de reformare a Codului Civil nu este suficientă, trebuie promovată o concepţie unitară asupra materiei din sfera dreptului civil, ceea ce înseamnă că intrarea în vigoare a Proiectului de Cod Civil va atrage o reacţie în lanţ ce va cuprinde modificarea altor acte normative în vigoare şi elaborarea altora cu totul noi. Procesul schimbării doar începe cu Proiectul de Cod civil!

Teste de rezolvat

1. Pot avea cel mult cincizeci de asociaţi:a) societăţile pe acţiuni;b) societăţile cu răspundere limitată;c) societăţile în comandită pe acţiuni;d) societăţile în nume colectiv;e) societăţile în comandită simplă.

2. În cazul societăţii comerciale constituite prin subscripţie publică, capitalul social subscris trebuie vărsat, în întregime, în termen de:

a) 3 luni;b) 9 luni;c) 12 luni;d) 1 an şi 6 luni;e) 3 ani.

4. Aporturile în numerar sunt obligatorii:a) numai în cazul societăţii cu răspundere limitată;b) numai în cazul societăţii pe acţiuni;c) numai în cazul societăţii în comandită pe acţiuni;d) numai în cazul societăţii în nume colectiv;e) la constituirea oricărei forme de societate comercială.

5. Societăţile comerciale dobândesc personalitate juridică:a) din momentul obţinerii codului fiscal;b) din momentul autentificării actelor constitutive;c) din momentul autorizării constituirii de către judecătorul delegat la Oficiul

registrului Comerţului;d) din momentul publicării în Monitorul Oficial a hotărârii irevocabile de

autorizare a constituirii;e) din momentul înregistrării în Registrul Comerţului.

6. Pot beneficia de o cotă de cel mult 6% din beneficiul net corespunzător capitalului iniţial, timp de cel mult 5 ani de la constituire:

a) fondatorii persoane fizice şi juridice;

93

b) fondatorii persoane fizice;c) fondatorii persoane juridice;d) primii administratori;e) membrii primei comisii de cenzori.

7. Dreptul de vot este suspendat pentru asociatul care nu este la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă pentru:

a) asociaţii în societatea în nume colectiv;b) asociaţii comanditaţi în societatea în comandită simplă,c) asociaţii în societatea cu răspundere limitată;d) acţionarii comanditaţi în societatea în comandită pe acţiuni;e) acţionarii în societatea pe acţiuni.

8. În raporturile juridice comerciale încheiate cu terţii, îşi asumă obligaţia în nume propriu:

a) mandatarul;b) comisionarul;c) consignatarul.

9. Comanditarul care savarseste acte de administrare:a) este exclus din societatea comerciala;b) devine asociat comanditat;c) raspunde solidar si nelimitat;

10. Sunt în principiu netransmisibile:a) părţile sociale;b) acţiunile la purtător;c) părţile de interes;d) acţiunile nominative;e) nici un răspuns corect.

11. Nu se poate aduce ca aport la capitalul social:a) emblema;b) marca de comerţ;c) firma comerciantului;d) drepturile de proprietatea industrială;e) aportul in munca.

12. Actiunile neachitate sunt:a) nominative;b) ordinare;c) nevotante;d) preferentiale;e) nici un răspuns corect.

13. Nu dau dreptul la vot în adunările generale:a) acţiunile la purtător;b) acţiunile nominative;

94

c) acţiunile dematerializate;d) acţiunile preferenţiale;

14. Cenzorii sunt numiti pentru o perioada de:a) 4 anib) 2 anic) 3 ani.

15. Au personalitate juridica:a) sucursalele;b) birourile comerciale;c) reprezentanteled) filialelee) nici un raspuns corect .

16. Aportul în creanţe este posibil:a) numai în cazul SA;b) numai în cadrul societăţilor de persoane;c) în cazul SA.

17. Arătaţi care dintre următoarele afirmaţii este adevărată:a) asociaţii pot stabili diferite criterii de distribuire a dividendelor;b) singurul criteriu de distribuire este legat de cota de participare la capitalul

social.c) este posibilă clauza conform căreia un asociat va percepe totalitatea câştigurilor

realizate dar nu va participa la pierderi.

BIBLIOGRAFIE 1.Angheni Smaranda, Valonciu Magda , Stoica Camelia - „Drept Comercial pentru invătământul economic ’’, Ed. Universitară, Bucureşti 2008. 2.Cărpenaru D. Stanciu ,, Tratat de drept comercial român”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011; 3.Carpenaru D. Stanciu coordonator ,si altii – „Societăţile comerciale: reglementare, doctrina, jurisprudenta’’, Ed. All Beck ,Bucureşti 2001 4.Căpăţînă Octavian „Societăţile comerciale-Instituţii ale noului drept comercial’’,Ed.Lumina Lex, Bucureşti,1991. 5.Camelia Stoica şi Silvia Cristea,,Dreptul afacerilor. Subiecte şi contracte,” Ed. ASE, 2011. 6.Camelia Stoica, Silvia Cristea, ,Drept societar pentru învăţământul superior economic”, Ed. Universitară, Bucureşti, 20087.Cristea Silvia şi Camelia Stoica – „Drept comercial ’’, Ed. Lumina Lex,Bucureşti, 2002. 8.Sandru Daniel – „Societăţile comerciale în Uniunea Europeană ’’, Ed. Universitară, Bucureşti, 2006

95

96