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Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption
Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
Bruno Deffains Professeur de Sciences Economiques CRED Universiteacute Pantheacuteon-
Assas Membre de lrsquoInstitut Universitaire de France
Claudine Desrieux Professeur de Sciences Economiques CRED Universiteacute
Pantheacuteon-Assas
Qursquoil srsquoagisse du laquo Bribery Act 2010 Guidance raquo au Royaume-Uni de la
reacutecente loi dite laquo Sapin II raquo en France ou des nouvelles directives sur
lrsquoeacutevaluation des programmes de compliance eacutemises en feacutevrier 2017 par le
Department of Justice des Etats-Unis drsquoAmeacuterique on constate une volonteacute
commune dans de nombreux pays pour renforcer les controcircles de la
conformiteacute des pratiques des entreprises avec les diffeacuterentes regravegles de droit
En parallegravele on observe eacutegalement que les reacutecents scandales de non-
conformiteacute ont eacuteteacute oneacutereux ces derniegraveres anneacutees 897 milliards de dollars
pour contournement de regravegles drsquoembargo payeacutes par la banque BNP Paribas
ou encore plus de 300 millions de dollars pour lrsquoentreprise Walmart A cela
srsquoajoute le laquo coucirct raquo en termes de valorisation de lrsquoentreprise directement
toucheacutee par de tels scandales lrsquoaction Volkswagen accusait ainsi une baisse
de 2177 degraves le 21 septembre 2015 suite aux annonces faites par le groupe1
Les dispositifs de Compliance sont associeacutes agrave de nombreux enjeux
eacuteconomiques La Compliance est parfois deacutecrite comme une simple fonction
de laquo controcircle raquo mais parfois deacutecrieacutee comme un frein aux affaires
eacuteconomiques de lrsquoentreprise Pourtant au regard des coucircts tregraves eacuteleveacutes des cas
de laquo non-conformiteacute raquo inteacutegrer rapidement les dispositifs de Compliance
permet de diminuer le risque de corruption de sanctions et renforce lrsquoimage
de probiteacute des entreprises
Plus geacuteneacuteralement drsquoun point de vue eacuteconomique la compliance renvoie
agrave la capaciteacute des agents agrave se conformer agrave la norme juridique La question que
se posent les eacuteconomistes consiste agrave comprendre par quels meacutecanismes le
respect de la norme pourra se mettre en place Il est drsquousage de consideacuterer
que ces meacutecanismes srsquoappuient sur un ensemble de motivations varieacutees qui
regroupent des motivations extrinsegraveques et intrinsegraveques Les motivations
extrinsegraveques relegravevent drsquoincitations laquo exteacuterieures raquo lieacutees agrave un effet laquo carotte raquo
1 Source httplavieecocomnewstendances-marches-du-droitla-compliance-comme-vecteur-de-croissancehtml
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(reacutemuneacuteration promesseshellip) ou un effet laquo bacircton raquo (surveillance menace
sanction) Les motivations intrinsegraveques sont au contraire le reacutesultat de
lrsquointeacuterecirct que les activiteacutes peuvent procurer naturellement agrave lrsquoindividu par
elles-mecircmes Elles sont souvent assimileacutees agrave lrsquoimage que lrsquoindividu peut avoir
de lui-mecircme dans le cadre drsquoincitations laquo inteacuterieures raquo Cependant les
facteurs deacuteterminants les motivations intrinsegraveques demeurent complexes et
les gains moneacutetaires sont souvent accuseacutes drsquoeacutevincer la motivation
intrinsegraveque2
On comprend tout lrsquointeacuterecirct de cette distinction dans le domaine du
respect des normes juridiques degraves lors qursquoil est possible de consideacuterer que
celui-ci ressort agrave la fois de motivations intrinsegraveques lieacutees agrave lrsquoimage que
lrsquoindividu peut avoir de lui-mecircme lorsqursquoil srsquoeacutecarte de cette norme mais aussi
de motivations extrinsegraveques lieacutees aux sanctions encourues Dans un cas
comme dans lrsquoautre lrsquoindividu est confronteacute aux conseacutequences de son
comportement qui impliquent un coucirct La nature du coucirct peut varier (coucirct
moral coucirct moneacutetaire) mais ce coucirct doit ecirctre inteacutegreacute dans le calcul
eacuteconomique de lrsquoindividu quand on cherche agrave analyser la question du respect
de la norme Crsquoest preacuteciseacutement ce agrave quoi srsquoattache lrsquoanalyse eacuteconomique du
droit lorsqursquoelle srsquointeacuteresse agrave la compliance notamment en matiegravere de lutte
contre la corruption Pour certaines personnes les motivations intrinsegraveques
sont suffisantes pour ne jamais srsquoeacutecarter de la norme alors que pour drsquoautres
ces motivations sont faibles au point que le respect de la norme suppose de
srsquointeacuteresser aux meacutecanismes de motivation extrinsegraveque
Pour revenir au cas franccedilais la reacutecente loi laquo Sapin II raquo3 crsquoest-agrave-dire la loi
ndeg2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative laquo agrave la transparence agrave la lutte contre
la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo regroupe un
ensemble de dispositions obligeant les entreprises agrave preacutevenir les risques de
corruption Cette loi se preacutesente comme ayant pour ambition laquo de porter la
leacutegislation franccedilaise aux meilleurs standards europeacuteens et internationaux en
matiegravere de lutte contre la corruption et contribuer ainsi agrave une image positive
de la France agrave lrsquointernational raquo4 Rappelons ici que les effets neacutegatifs de la
2 Voir Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 3 Loi adopteacutee par le Parlement le 8 novembre 2016 puis valideacutee deacutefinitivement par le Conseil Constitutionnel le 8 deacutecembre 2016 4 Source Portail de lrsquoEconomie des Finances de lrsquoAction et des Comptes publics (httpswwweconomiegouvfrtransparence-lutte-contre-corruption-modernisation)
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corruption sur le systegraveme eacuteconomique ne sont plus agrave deacutemontrer5
augmentation du prix des services publics mauvaise allocation et gaspillage
des ressources frein aux investissements et meacutefiance envers les institutions
Ces effets cumuleacutes constituent de seacuterieux freins pour la croissance au
deacuteveloppement eacuteconomique des entreprises et plus largement des Etats
Lrsquoobjectif de lutte contre la corruption est donc souvent promu par les
organisations internationales et les autoriteacutes publiques
Si lrsquoobjectif est clair la question des moyens apparaicirct plus eacutepineuse En
France une seacuterie de lois ont introduit des sanctions de la corruption Pour
citer les plus reacutecentes la loi du 30 juin 2000 relative agrave la lutte contre la
corruption a creacuteeacute lrsquoinfraction de corruption active drsquoagent public eacutetranger et
la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande
deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a assoupli les conditions de poursuite
de faits de corruption commis agrave lrsquoeacutetranger Malgreacute ces efforts les jugements
drsquoinstances internationales (notamment lrsquoOCDE et la Commission
Europeacuteenne) ont eacutevalueacute seacutevegraverement la France et ont suggeacutereacute un
renforcement de ses dispositifs de lutte contre la corruption Selon
Transparency International qui eacutetablit annuellement un indice de perception de
la corruption la France occupait en effet en 2014 le 26egraveme rang (sur 174 pays)
Dans ce contexte et agrave la lumiegravere des expeacuteriences anglo-saxonnes la loi
laquo Sapin II raquo a donc viseacute agrave introduire de nouveaux dispositifs de preacutevention et
de reacutepression de la corruption
Dans cet article nous proposons quelques reacuteflexions issues de lrsquoanalyse
eacuteconomique sur les certaines dispositions de cette loi et de maniegravere plus
geacuteneacuterale sur les dispositifs de Compliance Nous retenons essentiellement les
dispositions lieacutees agrave la lutte contre la corruption Parmi celles-ci figure la
creacuteation drsquoune agence franccedilaise anticorruption sous lrsquoautoriteacute conjointe des
ministres de la Justice et chargeacute du Budget mais disposant drsquoune
indeacutependance fonctionnelle agrave lrsquoeacutegard de ces deux ministegraveres Cette agence a
entre autres pour mission de centraliser et diffuser lrsquoinformation permettant
de deacutetecter et preacutevenir les faits de corruption drsquoeacutelaborer des
5 Voir notamment les reacutefeacuterences suivantes Shleifer A amp Vishny R (1993) Corruption The Quarterly Journal of Economics 108(3) 599-617 Eicher T Garciacutea-Pentildealosa C amp Van Ypersele T (2009) Education Corruption and the Distribution of Income Journal of Economic Growth 14(3) 205-231 Aidt T (2009) Corruption institutions and economic development Oxford Review of Economic Policy 25(2) 271-291 Acemoglu D (2010) Theory General Equilibrium and Political Economy in Development Economics The Journal of Economic Perspectives 24(3) 17-32
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recommandations pour les administrations et les socieacuteteacutes sur cette deacutetection
et preacutevention de controcircler dans certains cadres la mise en place par les
socieacuteteacutes de proceacutedures de preacutevention ou de deacutetection de la corruption et de
controcircler de sa propre initiative la qualiteacute et lrsquoefficaciteacute des proceacutedures mises
en œuvre au sein des administrations drsquoEtat des collectiviteacutes territoriales et
eacutetablissements publics6
La loi Sapin II impose eacutegalement aux socieacuteteacutes ou aux groupes de socieacuteteacutes
dont la socieacuteteacute megravere agrave son siegravege en France drsquoun effectif drsquoau moins 500
salarieacutes et dont le chiffre drsquoaffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions
drsquoeuros un ensemble de mesures de preacutevention speacutecifiquement contre la
corruption (mise en place drsquoun code de conduite deacutefinissant et illustrant les
diffeacuterents types de comportements agrave proscrire dispositif dalerte interne
destineacute agrave permettre le recueil des signalements eacutemanant demployeacutes et relatifs
agrave lexistence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de
la socieacuteteacute7 cartographie des risques proceacutedures deacutevaluation de la situation
des clients fournisseurs de premier rang et intermeacutediaires au regard de la
cartographie des risques proceacutedures de controcircles comptables dispositif de
formation destineacute aux cadres et aux personnels les plus exposeacutes aux risques
de corruption et de trafic dinfluence reacutegime disciplinaire permettant de
sanctionner les salarieacutes de la socieacuteteacute en cas de violation du code de conduite
de la socieacuteteacute dispositif de controcircle et deacutevaluation interne des mesures mises
en œuvre) Ces dispositifs semblent ecirctre directement inspireacutes des mesures de
Compliance plus largement reacutepandues dans le monde anglo-saxon Elles visent
agrave controcircler avec davantage drsquoefficaciteacute la conformiteacute des pratiques de
lrsquoentreprise avec les diffeacuterentes reacuteglementations et leacutegislations Lrsquoobjectif
consiste ainsi agrave preacutevenir autant que possible les risques de pratiques illeacutegales
6 Art 1 agrave 3 de la loi Sapin 2 7 Ce meacutecanisme de signalement preacutevu agrave lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 est diffeacuterent de celui instaureacute par lrsquoarticle 8-III de la mecircme loi qui impose plus geacuteneacuteralement agrave toutes personnes morales de droit public ou de droit priveacute dau moins cinquante salarieacutes les administrations de lEtat les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre dont elles sont membres les deacutepartements et les reacutegions dans des conditions fixeacutees par deacutecret en Conseil dEtat de mettre en place des proceacutedures approprieacutees de recueil des signalements eacutemis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs exteacuterieurs et occasionnels de lrsquoexistence de tout deacutelit ou crime dans les formes prescrites par le Deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux proceacutedures de recueil des signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat entreacute en vigueur le 1er janvier dernier
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dans lrsquoentreprise et notamment la corruption La loi Sapin II introduit
eacutegalement une plus forte protection des lanceurs drsquoalerte par la creacuteation drsquoun
socle de droits communs agrave tous les lanceurs drsquoalerte afin de mieux les
proteacuteger8 Ce droit drsquoalerte consiste en la faculteacute pour une personne de
signaler des comportements frauduleux ou des risques graves9 Ainsi des
dispositifs de recueil garantissant lrsquoanonymat du lanceur drsquoalerte sont aussi
instaureacutes par la loi Sapin II Enfin la loi Sapin II creacuteeacute eacutegalement une
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public pouvant ecirctre proposeacutee agrave une socieacuteteacute
mise en cause pour une atteinte agrave la probiteacute ou blanchiment de fraude
fiscale10
Nous proposons ici drsquoeacuteclairer ces mesures agrave travers lrsquoanalyse
eacuteconomique Sans preacutetendre agrave lrsquoexhaustiviteacute nous rappelons ici quelques
travaux eacuteconomiques interrogeant lrsquoefficaciteacute de ces dispositifs de lutte
contre la corruption
Plus preacuteciseacutement dans un premier temps nous revenons sur les
meacutecanismes eacuteconomiques permettant drsquoexpliquer lrsquoeacutemergence de la
corruption Nous soulignons aussi sous quelles conditions la laquo deacutesincitation raquo
agrave la corruption peut srsquoappuyer sur la norme juridique Par la suite afin de
rendre compte des pratiques de corruption nous expliquons de quelle
maniegravere des laquo mesures raquo de la corruption peuvent ecirctre eacutetablies par les
eacuteconomistes ainsi que les preacutecautions avec lesquelles ces mesures doivent
ecirctre prises (I) Une fois cet laquo eacutetat des lieux raquo de la corruption reacutealiseacute nous
proposons dans une seconde partie de commenter les moyens de lutte contre
la corruption que sont les obligations de preacutevention des risques imposeacutees aux
entreprises le rocircle des consideacuterations morales et des engagements via des
codes de conduites et enfin les dispositifs encourageant les lanceurs drsquoalertes
(II)
8 Ces nouvelles dispositions ne seront toutefois pas applicables dans certains cas comme le secret deacutefense le secret meacutedical ou celui applicable entre un avocat et son client 9 V art 6 de la loi Sapin 2 10 V art 22 de la loi Sapin 2
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I Comprendre la corruption quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique
Du fait de ses effets neacutefastes sur lrsquoensemble du systegraveme eacuteconomique la
corruption est un objet drsquoeacutetudes important dans la litteacuterature Tout drsquoabord
il srsquoagit de comprendre comment et pourquoi les agents eacuteconomiques
peuvent ecirctre inciteacutes agrave corrompre (ou accepter la corruption) Les outils
deacuteveloppeacutes par la microeacuteconomie classique et notamment le modegravele
principal-agent proposent agrave cet eacutegard un cadre rigoureux drsquoanalyse Drsquoautre
part il srsquoagit de rendre compte de la corruption de maniegravere plus globale en
tentant de deacutevelopper des mesures de corruption et de ses effets dans les
diffeacuterents cadres institutionnels Ainsi dans une approche plus
macroeacuteconomique des eacutetudes cherchent agrave faire apparaicirctre des correacutelations
entre le niveau de la corruption dans un pays donneacute et ses caracteacuteristiques
institutionnelles
A La vision microeacuteconomique Emergence de la corruption et politique de dissuasion
Les outils deacuteveloppeacutes par lrsquoanalyse microeacuteconomique permettent de
comprendre le comportement laquo rationnel raquo des parties Ce comportement est
guideacute par leur inteacuterecirct personnel et suit une logique de maximisation des
beacuteneacutefices nets Cette approche microeacuteconomique est particuliegraverement
inteacuteressante en ce qursquoelle permet de comprendre comment la corruption peut
eacutemerger laquo rationnellement raquo pour les parties mais aussi comment trouver les
moyens de lutter contre la corruption en ne la rendant plus profitable
Le cadre drsquoeacutetude la relation principal-agent Lrsquoanalyse eacuteconomique
de la corruption srsquoest largement faite agrave lrsquoaide du modegravele theacuteorique principal-
agent (eacutegalement appeleacute laquo relation drsquoagence raquo) Selon Jensen et Meckling
(1976)11 cette relation drsquoagence se deacutefinit comme un contrat par lequel une
personne (le principal) engage une autre personne (lrsquoagent) pour exeacutecuter en
son nom une tacircche quelconque impliquant une deacuteleacutegation drsquoun certain
pouvoir de deacutecision agrave lrsquoagent Les exemples de relations principal-agent sont
multiples notamment au sein de lrsquoentreprise un employeur qui demande agrave
un salarieacute drsquoeffectuer telle ou telle tacircche des actionnaires qui deacutelegraveguent agrave un
dirigeant la gestion drsquoune entreprise un directeur qui confie agrave un manager la
11 Michael Jensen and William H Meckling (1976) laquo Theory of the firm Managerial behavior agency costs and ownership structure raquo Journal of Financial Economics vol 3 issue 4 305-360
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gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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(reacutemuneacuteration promesseshellip) ou un effet laquo bacircton raquo (surveillance menace
sanction) Les motivations intrinsegraveques sont au contraire le reacutesultat de
lrsquointeacuterecirct que les activiteacutes peuvent procurer naturellement agrave lrsquoindividu par
elles-mecircmes Elles sont souvent assimileacutees agrave lrsquoimage que lrsquoindividu peut avoir
de lui-mecircme dans le cadre drsquoincitations laquo inteacuterieures raquo Cependant les
facteurs deacuteterminants les motivations intrinsegraveques demeurent complexes et
les gains moneacutetaires sont souvent accuseacutes drsquoeacutevincer la motivation
intrinsegraveque2
On comprend tout lrsquointeacuterecirct de cette distinction dans le domaine du
respect des normes juridiques degraves lors qursquoil est possible de consideacuterer que
celui-ci ressort agrave la fois de motivations intrinsegraveques lieacutees agrave lrsquoimage que
lrsquoindividu peut avoir de lui-mecircme lorsqursquoil srsquoeacutecarte de cette norme mais aussi
de motivations extrinsegraveques lieacutees aux sanctions encourues Dans un cas
comme dans lrsquoautre lrsquoindividu est confronteacute aux conseacutequences de son
comportement qui impliquent un coucirct La nature du coucirct peut varier (coucirct
moral coucirct moneacutetaire) mais ce coucirct doit ecirctre inteacutegreacute dans le calcul
eacuteconomique de lrsquoindividu quand on cherche agrave analyser la question du respect
de la norme Crsquoest preacuteciseacutement ce agrave quoi srsquoattache lrsquoanalyse eacuteconomique du
droit lorsqursquoelle srsquointeacuteresse agrave la compliance notamment en matiegravere de lutte
contre la corruption Pour certaines personnes les motivations intrinsegraveques
sont suffisantes pour ne jamais srsquoeacutecarter de la norme alors que pour drsquoautres
ces motivations sont faibles au point que le respect de la norme suppose de
srsquointeacuteresser aux meacutecanismes de motivation extrinsegraveque
Pour revenir au cas franccedilais la reacutecente loi laquo Sapin II raquo3 crsquoest-agrave-dire la loi
ndeg2016-1691 du 9 deacutecembre 2016 relative laquo agrave la transparence agrave la lutte contre
la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo regroupe un
ensemble de dispositions obligeant les entreprises agrave preacutevenir les risques de
corruption Cette loi se preacutesente comme ayant pour ambition laquo de porter la
leacutegislation franccedilaise aux meilleurs standards europeacuteens et internationaux en
matiegravere de lutte contre la corruption et contribuer ainsi agrave une image positive
de la France agrave lrsquointernational raquo4 Rappelons ici que les effets neacutegatifs de la
2 Voir Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 3 Loi adopteacutee par le Parlement le 8 novembre 2016 puis valideacutee deacutefinitivement par le Conseil Constitutionnel le 8 deacutecembre 2016 4 Source Portail de lrsquoEconomie des Finances de lrsquoAction et des Comptes publics (httpswwweconomiegouvfrtransparence-lutte-contre-corruption-modernisation)
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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corruption sur le systegraveme eacuteconomique ne sont plus agrave deacutemontrer5
augmentation du prix des services publics mauvaise allocation et gaspillage
des ressources frein aux investissements et meacutefiance envers les institutions
Ces effets cumuleacutes constituent de seacuterieux freins pour la croissance au
deacuteveloppement eacuteconomique des entreprises et plus largement des Etats
Lrsquoobjectif de lutte contre la corruption est donc souvent promu par les
organisations internationales et les autoriteacutes publiques
Si lrsquoobjectif est clair la question des moyens apparaicirct plus eacutepineuse En
France une seacuterie de lois ont introduit des sanctions de la corruption Pour
citer les plus reacutecentes la loi du 30 juin 2000 relative agrave la lutte contre la
corruption a creacuteeacute lrsquoinfraction de corruption active drsquoagent public eacutetranger et
la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande
deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a assoupli les conditions de poursuite
de faits de corruption commis agrave lrsquoeacutetranger Malgreacute ces efforts les jugements
drsquoinstances internationales (notamment lrsquoOCDE et la Commission
Europeacuteenne) ont eacutevalueacute seacutevegraverement la France et ont suggeacutereacute un
renforcement de ses dispositifs de lutte contre la corruption Selon
Transparency International qui eacutetablit annuellement un indice de perception de
la corruption la France occupait en effet en 2014 le 26egraveme rang (sur 174 pays)
Dans ce contexte et agrave la lumiegravere des expeacuteriences anglo-saxonnes la loi
laquo Sapin II raquo a donc viseacute agrave introduire de nouveaux dispositifs de preacutevention et
de reacutepression de la corruption
Dans cet article nous proposons quelques reacuteflexions issues de lrsquoanalyse
eacuteconomique sur les certaines dispositions de cette loi et de maniegravere plus
geacuteneacuterale sur les dispositifs de Compliance Nous retenons essentiellement les
dispositions lieacutees agrave la lutte contre la corruption Parmi celles-ci figure la
creacuteation drsquoune agence franccedilaise anticorruption sous lrsquoautoriteacute conjointe des
ministres de la Justice et chargeacute du Budget mais disposant drsquoune
indeacutependance fonctionnelle agrave lrsquoeacutegard de ces deux ministegraveres Cette agence a
entre autres pour mission de centraliser et diffuser lrsquoinformation permettant
de deacutetecter et preacutevenir les faits de corruption drsquoeacutelaborer des
5 Voir notamment les reacutefeacuterences suivantes Shleifer A amp Vishny R (1993) Corruption The Quarterly Journal of Economics 108(3) 599-617 Eicher T Garciacutea-Pentildealosa C amp Van Ypersele T (2009) Education Corruption and the Distribution of Income Journal of Economic Growth 14(3) 205-231 Aidt T (2009) Corruption institutions and economic development Oxford Review of Economic Policy 25(2) 271-291 Acemoglu D (2010) Theory General Equilibrium and Political Economy in Development Economics The Journal of Economic Perspectives 24(3) 17-32
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recommandations pour les administrations et les socieacuteteacutes sur cette deacutetection
et preacutevention de controcircler dans certains cadres la mise en place par les
socieacuteteacutes de proceacutedures de preacutevention ou de deacutetection de la corruption et de
controcircler de sa propre initiative la qualiteacute et lrsquoefficaciteacute des proceacutedures mises
en œuvre au sein des administrations drsquoEtat des collectiviteacutes territoriales et
eacutetablissements publics6
La loi Sapin II impose eacutegalement aux socieacuteteacutes ou aux groupes de socieacuteteacutes
dont la socieacuteteacute megravere agrave son siegravege en France drsquoun effectif drsquoau moins 500
salarieacutes et dont le chiffre drsquoaffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions
drsquoeuros un ensemble de mesures de preacutevention speacutecifiquement contre la
corruption (mise en place drsquoun code de conduite deacutefinissant et illustrant les
diffeacuterents types de comportements agrave proscrire dispositif dalerte interne
destineacute agrave permettre le recueil des signalements eacutemanant demployeacutes et relatifs
agrave lexistence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de
la socieacuteteacute7 cartographie des risques proceacutedures deacutevaluation de la situation
des clients fournisseurs de premier rang et intermeacutediaires au regard de la
cartographie des risques proceacutedures de controcircles comptables dispositif de
formation destineacute aux cadres et aux personnels les plus exposeacutes aux risques
de corruption et de trafic dinfluence reacutegime disciplinaire permettant de
sanctionner les salarieacutes de la socieacuteteacute en cas de violation du code de conduite
de la socieacuteteacute dispositif de controcircle et deacutevaluation interne des mesures mises
en œuvre) Ces dispositifs semblent ecirctre directement inspireacutes des mesures de
Compliance plus largement reacutepandues dans le monde anglo-saxon Elles visent
agrave controcircler avec davantage drsquoefficaciteacute la conformiteacute des pratiques de
lrsquoentreprise avec les diffeacuterentes reacuteglementations et leacutegislations Lrsquoobjectif
consiste ainsi agrave preacutevenir autant que possible les risques de pratiques illeacutegales
6 Art 1 agrave 3 de la loi Sapin 2 7 Ce meacutecanisme de signalement preacutevu agrave lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 est diffeacuterent de celui instaureacute par lrsquoarticle 8-III de la mecircme loi qui impose plus geacuteneacuteralement agrave toutes personnes morales de droit public ou de droit priveacute dau moins cinquante salarieacutes les administrations de lEtat les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre dont elles sont membres les deacutepartements et les reacutegions dans des conditions fixeacutees par deacutecret en Conseil dEtat de mettre en place des proceacutedures approprieacutees de recueil des signalements eacutemis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs exteacuterieurs et occasionnels de lrsquoexistence de tout deacutelit ou crime dans les formes prescrites par le Deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux proceacutedures de recueil des signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat entreacute en vigueur le 1er janvier dernier
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dans lrsquoentreprise et notamment la corruption La loi Sapin II introduit
eacutegalement une plus forte protection des lanceurs drsquoalerte par la creacuteation drsquoun
socle de droits communs agrave tous les lanceurs drsquoalerte afin de mieux les
proteacuteger8 Ce droit drsquoalerte consiste en la faculteacute pour une personne de
signaler des comportements frauduleux ou des risques graves9 Ainsi des
dispositifs de recueil garantissant lrsquoanonymat du lanceur drsquoalerte sont aussi
instaureacutes par la loi Sapin II Enfin la loi Sapin II creacuteeacute eacutegalement une
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public pouvant ecirctre proposeacutee agrave une socieacuteteacute
mise en cause pour une atteinte agrave la probiteacute ou blanchiment de fraude
fiscale10
Nous proposons ici drsquoeacuteclairer ces mesures agrave travers lrsquoanalyse
eacuteconomique Sans preacutetendre agrave lrsquoexhaustiviteacute nous rappelons ici quelques
travaux eacuteconomiques interrogeant lrsquoefficaciteacute de ces dispositifs de lutte
contre la corruption
Plus preacuteciseacutement dans un premier temps nous revenons sur les
meacutecanismes eacuteconomiques permettant drsquoexpliquer lrsquoeacutemergence de la
corruption Nous soulignons aussi sous quelles conditions la laquo deacutesincitation raquo
agrave la corruption peut srsquoappuyer sur la norme juridique Par la suite afin de
rendre compte des pratiques de corruption nous expliquons de quelle
maniegravere des laquo mesures raquo de la corruption peuvent ecirctre eacutetablies par les
eacuteconomistes ainsi que les preacutecautions avec lesquelles ces mesures doivent
ecirctre prises (I) Une fois cet laquo eacutetat des lieux raquo de la corruption reacutealiseacute nous
proposons dans une seconde partie de commenter les moyens de lutte contre
la corruption que sont les obligations de preacutevention des risques imposeacutees aux
entreprises le rocircle des consideacuterations morales et des engagements via des
codes de conduites et enfin les dispositifs encourageant les lanceurs drsquoalertes
(II)
8 Ces nouvelles dispositions ne seront toutefois pas applicables dans certains cas comme le secret deacutefense le secret meacutedical ou celui applicable entre un avocat et son client 9 V art 6 de la loi Sapin 2 10 V art 22 de la loi Sapin 2
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I Comprendre la corruption quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique
Du fait de ses effets neacutefastes sur lrsquoensemble du systegraveme eacuteconomique la
corruption est un objet drsquoeacutetudes important dans la litteacuterature Tout drsquoabord
il srsquoagit de comprendre comment et pourquoi les agents eacuteconomiques
peuvent ecirctre inciteacutes agrave corrompre (ou accepter la corruption) Les outils
deacuteveloppeacutes par la microeacuteconomie classique et notamment le modegravele
principal-agent proposent agrave cet eacutegard un cadre rigoureux drsquoanalyse Drsquoautre
part il srsquoagit de rendre compte de la corruption de maniegravere plus globale en
tentant de deacutevelopper des mesures de corruption et de ses effets dans les
diffeacuterents cadres institutionnels Ainsi dans une approche plus
macroeacuteconomique des eacutetudes cherchent agrave faire apparaicirctre des correacutelations
entre le niveau de la corruption dans un pays donneacute et ses caracteacuteristiques
institutionnelles
A La vision microeacuteconomique Emergence de la corruption et politique de dissuasion
Les outils deacuteveloppeacutes par lrsquoanalyse microeacuteconomique permettent de
comprendre le comportement laquo rationnel raquo des parties Ce comportement est
guideacute par leur inteacuterecirct personnel et suit une logique de maximisation des
beacuteneacutefices nets Cette approche microeacuteconomique est particuliegraverement
inteacuteressante en ce qursquoelle permet de comprendre comment la corruption peut
eacutemerger laquo rationnellement raquo pour les parties mais aussi comment trouver les
moyens de lutter contre la corruption en ne la rendant plus profitable
Le cadre drsquoeacutetude la relation principal-agent Lrsquoanalyse eacuteconomique
de la corruption srsquoest largement faite agrave lrsquoaide du modegravele theacuteorique principal-
agent (eacutegalement appeleacute laquo relation drsquoagence raquo) Selon Jensen et Meckling
(1976)11 cette relation drsquoagence se deacutefinit comme un contrat par lequel une
personne (le principal) engage une autre personne (lrsquoagent) pour exeacutecuter en
son nom une tacircche quelconque impliquant une deacuteleacutegation drsquoun certain
pouvoir de deacutecision agrave lrsquoagent Les exemples de relations principal-agent sont
multiples notamment au sein de lrsquoentreprise un employeur qui demande agrave
un salarieacute drsquoeffectuer telle ou telle tacircche des actionnaires qui deacutelegraveguent agrave un
dirigeant la gestion drsquoune entreprise un directeur qui confie agrave un manager la
11 Michael Jensen and William H Meckling (1976) laquo Theory of the firm Managerial behavior agency costs and ownership structure raquo Journal of Financial Economics vol 3 issue 4 305-360
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gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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corruption sur le systegraveme eacuteconomique ne sont plus agrave deacutemontrer5
augmentation du prix des services publics mauvaise allocation et gaspillage
des ressources frein aux investissements et meacutefiance envers les institutions
Ces effets cumuleacutes constituent de seacuterieux freins pour la croissance au
deacuteveloppement eacuteconomique des entreprises et plus largement des Etats
Lrsquoobjectif de lutte contre la corruption est donc souvent promu par les
organisations internationales et les autoriteacutes publiques
Si lrsquoobjectif est clair la question des moyens apparaicirct plus eacutepineuse En
France une seacuterie de lois ont introduit des sanctions de la corruption Pour
citer les plus reacutecentes la loi du 30 juin 2000 relative agrave la lutte contre la
corruption a creacuteeacute lrsquoinfraction de corruption active drsquoagent public eacutetranger et
la loi du 6 deacutecembre 2013 relative agrave la lutte contre la fraude fiscale et la grande
deacutelinquance eacuteconomique et financiegravere a assoupli les conditions de poursuite
de faits de corruption commis agrave lrsquoeacutetranger Malgreacute ces efforts les jugements
drsquoinstances internationales (notamment lrsquoOCDE et la Commission
Europeacuteenne) ont eacutevalueacute seacutevegraverement la France et ont suggeacutereacute un
renforcement de ses dispositifs de lutte contre la corruption Selon
Transparency International qui eacutetablit annuellement un indice de perception de
la corruption la France occupait en effet en 2014 le 26egraveme rang (sur 174 pays)
Dans ce contexte et agrave la lumiegravere des expeacuteriences anglo-saxonnes la loi
laquo Sapin II raquo a donc viseacute agrave introduire de nouveaux dispositifs de preacutevention et
de reacutepression de la corruption
Dans cet article nous proposons quelques reacuteflexions issues de lrsquoanalyse
eacuteconomique sur les certaines dispositions de cette loi et de maniegravere plus
geacuteneacuterale sur les dispositifs de Compliance Nous retenons essentiellement les
dispositions lieacutees agrave la lutte contre la corruption Parmi celles-ci figure la
creacuteation drsquoune agence franccedilaise anticorruption sous lrsquoautoriteacute conjointe des
ministres de la Justice et chargeacute du Budget mais disposant drsquoune
indeacutependance fonctionnelle agrave lrsquoeacutegard de ces deux ministegraveres Cette agence a
entre autres pour mission de centraliser et diffuser lrsquoinformation permettant
de deacutetecter et preacutevenir les faits de corruption drsquoeacutelaborer des
5 Voir notamment les reacutefeacuterences suivantes Shleifer A amp Vishny R (1993) Corruption The Quarterly Journal of Economics 108(3) 599-617 Eicher T Garciacutea-Pentildealosa C amp Van Ypersele T (2009) Education Corruption and the Distribution of Income Journal of Economic Growth 14(3) 205-231 Aidt T (2009) Corruption institutions and economic development Oxford Review of Economic Policy 25(2) 271-291 Acemoglu D (2010) Theory General Equilibrium and Political Economy in Development Economics The Journal of Economic Perspectives 24(3) 17-32
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recommandations pour les administrations et les socieacuteteacutes sur cette deacutetection
et preacutevention de controcircler dans certains cadres la mise en place par les
socieacuteteacutes de proceacutedures de preacutevention ou de deacutetection de la corruption et de
controcircler de sa propre initiative la qualiteacute et lrsquoefficaciteacute des proceacutedures mises
en œuvre au sein des administrations drsquoEtat des collectiviteacutes territoriales et
eacutetablissements publics6
La loi Sapin II impose eacutegalement aux socieacuteteacutes ou aux groupes de socieacuteteacutes
dont la socieacuteteacute megravere agrave son siegravege en France drsquoun effectif drsquoau moins 500
salarieacutes et dont le chiffre drsquoaffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions
drsquoeuros un ensemble de mesures de preacutevention speacutecifiquement contre la
corruption (mise en place drsquoun code de conduite deacutefinissant et illustrant les
diffeacuterents types de comportements agrave proscrire dispositif dalerte interne
destineacute agrave permettre le recueil des signalements eacutemanant demployeacutes et relatifs
agrave lexistence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de
la socieacuteteacute7 cartographie des risques proceacutedures deacutevaluation de la situation
des clients fournisseurs de premier rang et intermeacutediaires au regard de la
cartographie des risques proceacutedures de controcircles comptables dispositif de
formation destineacute aux cadres et aux personnels les plus exposeacutes aux risques
de corruption et de trafic dinfluence reacutegime disciplinaire permettant de
sanctionner les salarieacutes de la socieacuteteacute en cas de violation du code de conduite
de la socieacuteteacute dispositif de controcircle et deacutevaluation interne des mesures mises
en œuvre) Ces dispositifs semblent ecirctre directement inspireacutes des mesures de
Compliance plus largement reacutepandues dans le monde anglo-saxon Elles visent
agrave controcircler avec davantage drsquoefficaciteacute la conformiteacute des pratiques de
lrsquoentreprise avec les diffeacuterentes reacuteglementations et leacutegislations Lrsquoobjectif
consiste ainsi agrave preacutevenir autant que possible les risques de pratiques illeacutegales
6 Art 1 agrave 3 de la loi Sapin 2 7 Ce meacutecanisme de signalement preacutevu agrave lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 est diffeacuterent de celui instaureacute par lrsquoarticle 8-III de la mecircme loi qui impose plus geacuteneacuteralement agrave toutes personnes morales de droit public ou de droit priveacute dau moins cinquante salarieacutes les administrations de lEtat les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre dont elles sont membres les deacutepartements et les reacutegions dans des conditions fixeacutees par deacutecret en Conseil dEtat de mettre en place des proceacutedures approprieacutees de recueil des signalements eacutemis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs exteacuterieurs et occasionnels de lrsquoexistence de tout deacutelit ou crime dans les formes prescrites par le Deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux proceacutedures de recueil des signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat entreacute en vigueur le 1er janvier dernier
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dans lrsquoentreprise et notamment la corruption La loi Sapin II introduit
eacutegalement une plus forte protection des lanceurs drsquoalerte par la creacuteation drsquoun
socle de droits communs agrave tous les lanceurs drsquoalerte afin de mieux les
proteacuteger8 Ce droit drsquoalerte consiste en la faculteacute pour une personne de
signaler des comportements frauduleux ou des risques graves9 Ainsi des
dispositifs de recueil garantissant lrsquoanonymat du lanceur drsquoalerte sont aussi
instaureacutes par la loi Sapin II Enfin la loi Sapin II creacuteeacute eacutegalement une
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public pouvant ecirctre proposeacutee agrave une socieacuteteacute
mise en cause pour une atteinte agrave la probiteacute ou blanchiment de fraude
fiscale10
Nous proposons ici drsquoeacuteclairer ces mesures agrave travers lrsquoanalyse
eacuteconomique Sans preacutetendre agrave lrsquoexhaustiviteacute nous rappelons ici quelques
travaux eacuteconomiques interrogeant lrsquoefficaciteacute de ces dispositifs de lutte
contre la corruption
Plus preacuteciseacutement dans un premier temps nous revenons sur les
meacutecanismes eacuteconomiques permettant drsquoexpliquer lrsquoeacutemergence de la
corruption Nous soulignons aussi sous quelles conditions la laquo deacutesincitation raquo
agrave la corruption peut srsquoappuyer sur la norme juridique Par la suite afin de
rendre compte des pratiques de corruption nous expliquons de quelle
maniegravere des laquo mesures raquo de la corruption peuvent ecirctre eacutetablies par les
eacuteconomistes ainsi que les preacutecautions avec lesquelles ces mesures doivent
ecirctre prises (I) Une fois cet laquo eacutetat des lieux raquo de la corruption reacutealiseacute nous
proposons dans une seconde partie de commenter les moyens de lutte contre
la corruption que sont les obligations de preacutevention des risques imposeacutees aux
entreprises le rocircle des consideacuterations morales et des engagements via des
codes de conduites et enfin les dispositifs encourageant les lanceurs drsquoalertes
(II)
8 Ces nouvelles dispositions ne seront toutefois pas applicables dans certains cas comme le secret deacutefense le secret meacutedical ou celui applicable entre un avocat et son client 9 V art 6 de la loi Sapin 2 10 V art 22 de la loi Sapin 2
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RDIA ndeg 1 2018 | 21
I Comprendre la corruption quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique
Du fait de ses effets neacutefastes sur lrsquoensemble du systegraveme eacuteconomique la
corruption est un objet drsquoeacutetudes important dans la litteacuterature Tout drsquoabord
il srsquoagit de comprendre comment et pourquoi les agents eacuteconomiques
peuvent ecirctre inciteacutes agrave corrompre (ou accepter la corruption) Les outils
deacuteveloppeacutes par la microeacuteconomie classique et notamment le modegravele
principal-agent proposent agrave cet eacutegard un cadre rigoureux drsquoanalyse Drsquoautre
part il srsquoagit de rendre compte de la corruption de maniegravere plus globale en
tentant de deacutevelopper des mesures de corruption et de ses effets dans les
diffeacuterents cadres institutionnels Ainsi dans une approche plus
macroeacuteconomique des eacutetudes cherchent agrave faire apparaicirctre des correacutelations
entre le niveau de la corruption dans un pays donneacute et ses caracteacuteristiques
institutionnelles
A La vision microeacuteconomique Emergence de la corruption et politique de dissuasion
Les outils deacuteveloppeacutes par lrsquoanalyse microeacuteconomique permettent de
comprendre le comportement laquo rationnel raquo des parties Ce comportement est
guideacute par leur inteacuterecirct personnel et suit une logique de maximisation des
beacuteneacutefices nets Cette approche microeacuteconomique est particuliegraverement
inteacuteressante en ce qursquoelle permet de comprendre comment la corruption peut
eacutemerger laquo rationnellement raquo pour les parties mais aussi comment trouver les
moyens de lutter contre la corruption en ne la rendant plus profitable
Le cadre drsquoeacutetude la relation principal-agent Lrsquoanalyse eacuteconomique
de la corruption srsquoest largement faite agrave lrsquoaide du modegravele theacuteorique principal-
agent (eacutegalement appeleacute laquo relation drsquoagence raquo) Selon Jensen et Meckling
(1976)11 cette relation drsquoagence se deacutefinit comme un contrat par lequel une
personne (le principal) engage une autre personne (lrsquoagent) pour exeacutecuter en
son nom une tacircche quelconque impliquant une deacuteleacutegation drsquoun certain
pouvoir de deacutecision agrave lrsquoagent Les exemples de relations principal-agent sont
multiples notamment au sein de lrsquoentreprise un employeur qui demande agrave
un salarieacute drsquoeffectuer telle ou telle tacircche des actionnaires qui deacutelegraveguent agrave un
dirigeant la gestion drsquoune entreprise un directeur qui confie agrave un manager la
11 Michael Jensen and William H Meckling (1976) laquo Theory of the firm Managerial behavior agency costs and ownership structure raquo Journal of Financial Economics vol 3 issue 4 305-360
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gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 29
autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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RDIA ndeg 1 2018 | 19
recommandations pour les administrations et les socieacuteteacutes sur cette deacutetection
et preacutevention de controcircler dans certains cadres la mise en place par les
socieacuteteacutes de proceacutedures de preacutevention ou de deacutetection de la corruption et de
controcircler de sa propre initiative la qualiteacute et lrsquoefficaciteacute des proceacutedures mises
en œuvre au sein des administrations drsquoEtat des collectiviteacutes territoriales et
eacutetablissements publics6
La loi Sapin II impose eacutegalement aux socieacuteteacutes ou aux groupes de socieacuteteacutes
dont la socieacuteteacute megravere agrave son siegravege en France drsquoun effectif drsquoau moins 500
salarieacutes et dont le chiffre drsquoaffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions
drsquoeuros un ensemble de mesures de preacutevention speacutecifiquement contre la
corruption (mise en place drsquoun code de conduite deacutefinissant et illustrant les
diffeacuterents types de comportements agrave proscrire dispositif dalerte interne
destineacute agrave permettre le recueil des signalements eacutemanant demployeacutes et relatifs
agrave lexistence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de
la socieacuteteacute7 cartographie des risques proceacutedures deacutevaluation de la situation
des clients fournisseurs de premier rang et intermeacutediaires au regard de la
cartographie des risques proceacutedures de controcircles comptables dispositif de
formation destineacute aux cadres et aux personnels les plus exposeacutes aux risques
de corruption et de trafic dinfluence reacutegime disciplinaire permettant de
sanctionner les salarieacutes de la socieacuteteacute en cas de violation du code de conduite
de la socieacuteteacute dispositif de controcircle et deacutevaluation interne des mesures mises
en œuvre) Ces dispositifs semblent ecirctre directement inspireacutes des mesures de
Compliance plus largement reacutepandues dans le monde anglo-saxon Elles visent
agrave controcircler avec davantage drsquoefficaciteacute la conformiteacute des pratiques de
lrsquoentreprise avec les diffeacuterentes reacuteglementations et leacutegislations Lrsquoobjectif
consiste ainsi agrave preacutevenir autant que possible les risques de pratiques illeacutegales
6 Art 1 agrave 3 de la loi Sapin 2 7 Ce meacutecanisme de signalement preacutevu agrave lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 est diffeacuterent de celui instaureacute par lrsquoarticle 8-III de la mecircme loi qui impose plus geacuteneacuteralement agrave toutes personnes morales de droit public ou de droit priveacute dau moins cinquante salarieacutes les administrations de lEtat les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les eacutetablissements publics de coopeacuteration intercommunale agrave fiscaliteacute propre dont elles sont membres les deacutepartements et les reacutegions dans des conditions fixeacutees par deacutecret en Conseil dEtat de mettre en place des proceacutedures approprieacutees de recueil des signalements eacutemis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs exteacuterieurs et occasionnels de lrsquoexistence de tout deacutelit ou crime dans les formes prescrites par le Deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux proceacutedures de recueil des signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat entreacute en vigueur le 1er janvier dernier
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dans lrsquoentreprise et notamment la corruption La loi Sapin II introduit
eacutegalement une plus forte protection des lanceurs drsquoalerte par la creacuteation drsquoun
socle de droits communs agrave tous les lanceurs drsquoalerte afin de mieux les
proteacuteger8 Ce droit drsquoalerte consiste en la faculteacute pour une personne de
signaler des comportements frauduleux ou des risques graves9 Ainsi des
dispositifs de recueil garantissant lrsquoanonymat du lanceur drsquoalerte sont aussi
instaureacutes par la loi Sapin II Enfin la loi Sapin II creacuteeacute eacutegalement une
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public pouvant ecirctre proposeacutee agrave une socieacuteteacute
mise en cause pour une atteinte agrave la probiteacute ou blanchiment de fraude
fiscale10
Nous proposons ici drsquoeacuteclairer ces mesures agrave travers lrsquoanalyse
eacuteconomique Sans preacutetendre agrave lrsquoexhaustiviteacute nous rappelons ici quelques
travaux eacuteconomiques interrogeant lrsquoefficaciteacute de ces dispositifs de lutte
contre la corruption
Plus preacuteciseacutement dans un premier temps nous revenons sur les
meacutecanismes eacuteconomiques permettant drsquoexpliquer lrsquoeacutemergence de la
corruption Nous soulignons aussi sous quelles conditions la laquo deacutesincitation raquo
agrave la corruption peut srsquoappuyer sur la norme juridique Par la suite afin de
rendre compte des pratiques de corruption nous expliquons de quelle
maniegravere des laquo mesures raquo de la corruption peuvent ecirctre eacutetablies par les
eacuteconomistes ainsi que les preacutecautions avec lesquelles ces mesures doivent
ecirctre prises (I) Une fois cet laquo eacutetat des lieux raquo de la corruption reacutealiseacute nous
proposons dans une seconde partie de commenter les moyens de lutte contre
la corruption que sont les obligations de preacutevention des risques imposeacutees aux
entreprises le rocircle des consideacuterations morales et des engagements via des
codes de conduites et enfin les dispositifs encourageant les lanceurs drsquoalertes
(II)
8 Ces nouvelles dispositions ne seront toutefois pas applicables dans certains cas comme le secret deacutefense le secret meacutedical ou celui applicable entre un avocat et son client 9 V art 6 de la loi Sapin 2 10 V art 22 de la loi Sapin 2
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I Comprendre la corruption quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique
Du fait de ses effets neacutefastes sur lrsquoensemble du systegraveme eacuteconomique la
corruption est un objet drsquoeacutetudes important dans la litteacuterature Tout drsquoabord
il srsquoagit de comprendre comment et pourquoi les agents eacuteconomiques
peuvent ecirctre inciteacutes agrave corrompre (ou accepter la corruption) Les outils
deacuteveloppeacutes par la microeacuteconomie classique et notamment le modegravele
principal-agent proposent agrave cet eacutegard un cadre rigoureux drsquoanalyse Drsquoautre
part il srsquoagit de rendre compte de la corruption de maniegravere plus globale en
tentant de deacutevelopper des mesures de corruption et de ses effets dans les
diffeacuterents cadres institutionnels Ainsi dans une approche plus
macroeacuteconomique des eacutetudes cherchent agrave faire apparaicirctre des correacutelations
entre le niveau de la corruption dans un pays donneacute et ses caracteacuteristiques
institutionnelles
A La vision microeacuteconomique Emergence de la corruption et politique de dissuasion
Les outils deacuteveloppeacutes par lrsquoanalyse microeacuteconomique permettent de
comprendre le comportement laquo rationnel raquo des parties Ce comportement est
guideacute par leur inteacuterecirct personnel et suit une logique de maximisation des
beacuteneacutefices nets Cette approche microeacuteconomique est particuliegraverement
inteacuteressante en ce qursquoelle permet de comprendre comment la corruption peut
eacutemerger laquo rationnellement raquo pour les parties mais aussi comment trouver les
moyens de lutter contre la corruption en ne la rendant plus profitable
Le cadre drsquoeacutetude la relation principal-agent Lrsquoanalyse eacuteconomique
de la corruption srsquoest largement faite agrave lrsquoaide du modegravele theacuteorique principal-
agent (eacutegalement appeleacute laquo relation drsquoagence raquo) Selon Jensen et Meckling
(1976)11 cette relation drsquoagence se deacutefinit comme un contrat par lequel une
personne (le principal) engage une autre personne (lrsquoagent) pour exeacutecuter en
son nom une tacircche quelconque impliquant une deacuteleacutegation drsquoun certain
pouvoir de deacutecision agrave lrsquoagent Les exemples de relations principal-agent sont
multiples notamment au sein de lrsquoentreprise un employeur qui demande agrave
un salarieacute drsquoeffectuer telle ou telle tacircche des actionnaires qui deacutelegraveguent agrave un
dirigeant la gestion drsquoune entreprise un directeur qui confie agrave un manager la
11 Michael Jensen and William H Meckling (1976) laquo Theory of the firm Managerial behavior agency costs and ownership structure raquo Journal of Financial Economics vol 3 issue 4 305-360
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gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dans lrsquoentreprise et notamment la corruption La loi Sapin II introduit
eacutegalement une plus forte protection des lanceurs drsquoalerte par la creacuteation drsquoun
socle de droits communs agrave tous les lanceurs drsquoalerte afin de mieux les
proteacuteger8 Ce droit drsquoalerte consiste en la faculteacute pour une personne de
signaler des comportements frauduleux ou des risques graves9 Ainsi des
dispositifs de recueil garantissant lrsquoanonymat du lanceur drsquoalerte sont aussi
instaureacutes par la loi Sapin II Enfin la loi Sapin II creacuteeacute eacutegalement une
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public pouvant ecirctre proposeacutee agrave une socieacuteteacute
mise en cause pour une atteinte agrave la probiteacute ou blanchiment de fraude
fiscale10
Nous proposons ici drsquoeacuteclairer ces mesures agrave travers lrsquoanalyse
eacuteconomique Sans preacutetendre agrave lrsquoexhaustiviteacute nous rappelons ici quelques
travaux eacuteconomiques interrogeant lrsquoefficaciteacute de ces dispositifs de lutte
contre la corruption
Plus preacuteciseacutement dans un premier temps nous revenons sur les
meacutecanismes eacuteconomiques permettant drsquoexpliquer lrsquoeacutemergence de la
corruption Nous soulignons aussi sous quelles conditions la laquo deacutesincitation raquo
agrave la corruption peut srsquoappuyer sur la norme juridique Par la suite afin de
rendre compte des pratiques de corruption nous expliquons de quelle
maniegravere des laquo mesures raquo de la corruption peuvent ecirctre eacutetablies par les
eacuteconomistes ainsi que les preacutecautions avec lesquelles ces mesures doivent
ecirctre prises (I) Une fois cet laquo eacutetat des lieux raquo de la corruption reacutealiseacute nous
proposons dans une seconde partie de commenter les moyens de lutte contre
la corruption que sont les obligations de preacutevention des risques imposeacutees aux
entreprises le rocircle des consideacuterations morales et des engagements via des
codes de conduites et enfin les dispositifs encourageant les lanceurs drsquoalertes
(II)
8 Ces nouvelles dispositions ne seront toutefois pas applicables dans certains cas comme le secret deacutefense le secret meacutedical ou celui applicable entre un avocat et son client 9 V art 6 de la loi Sapin 2 10 V art 22 de la loi Sapin 2
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I Comprendre la corruption quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique
Du fait de ses effets neacutefastes sur lrsquoensemble du systegraveme eacuteconomique la
corruption est un objet drsquoeacutetudes important dans la litteacuterature Tout drsquoabord
il srsquoagit de comprendre comment et pourquoi les agents eacuteconomiques
peuvent ecirctre inciteacutes agrave corrompre (ou accepter la corruption) Les outils
deacuteveloppeacutes par la microeacuteconomie classique et notamment le modegravele
principal-agent proposent agrave cet eacutegard un cadre rigoureux drsquoanalyse Drsquoautre
part il srsquoagit de rendre compte de la corruption de maniegravere plus globale en
tentant de deacutevelopper des mesures de corruption et de ses effets dans les
diffeacuterents cadres institutionnels Ainsi dans une approche plus
macroeacuteconomique des eacutetudes cherchent agrave faire apparaicirctre des correacutelations
entre le niveau de la corruption dans un pays donneacute et ses caracteacuteristiques
institutionnelles
A La vision microeacuteconomique Emergence de la corruption et politique de dissuasion
Les outils deacuteveloppeacutes par lrsquoanalyse microeacuteconomique permettent de
comprendre le comportement laquo rationnel raquo des parties Ce comportement est
guideacute par leur inteacuterecirct personnel et suit une logique de maximisation des
beacuteneacutefices nets Cette approche microeacuteconomique est particuliegraverement
inteacuteressante en ce qursquoelle permet de comprendre comment la corruption peut
eacutemerger laquo rationnellement raquo pour les parties mais aussi comment trouver les
moyens de lutter contre la corruption en ne la rendant plus profitable
Le cadre drsquoeacutetude la relation principal-agent Lrsquoanalyse eacuteconomique
de la corruption srsquoest largement faite agrave lrsquoaide du modegravele theacuteorique principal-
agent (eacutegalement appeleacute laquo relation drsquoagence raquo) Selon Jensen et Meckling
(1976)11 cette relation drsquoagence se deacutefinit comme un contrat par lequel une
personne (le principal) engage une autre personne (lrsquoagent) pour exeacutecuter en
son nom une tacircche quelconque impliquant une deacuteleacutegation drsquoun certain
pouvoir de deacutecision agrave lrsquoagent Les exemples de relations principal-agent sont
multiples notamment au sein de lrsquoentreprise un employeur qui demande agrave
un salarieacute drsquoeffectuer telle ou telle tacircche des actionnaires qui deacutelegraveguent agrave un
dirigeant la gestion drsquoune entreprise un directeur qui confie agrave un manager la
11 Michael Jensen and William H Meckling (1976) laquo Theory of the firm Managerial behavior agency costs and ownership structure raquo Journal of Financial Economics vol 3 issue 4 305-360
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gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 41
alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 43
Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 44
La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 45
compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 21
I Comprendre la corruption quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique
Du fait de ses effets neacutefastes sur lrsquoensemble du systegraveme eacuteconomique la
corruption est un objet drsquoeacutetudes important dans la litteacuterature Tout drsquoabord
il srsquoagit de comprendre comment et pourquoi les agents eacuteconomiques
peuvent ecirctre inciteacutes agrave corrompre (ou accepter la corruption) Les outils
deacuteveloppeacutes par la microeacuteconomie classique et notamment le modegravele
principal-agent proposent agrave cet eacutegard un cadre rigoureux drsquoanalyse Drsquoautre
part il srsquoagit de rendre compte de la corruption de maniegravere plus globale en
tentant de deacutevelopper des mesures de corruption et de ses effets dans les
diffeacuterents cadres institutionnels Ainsi dans une approche plus
macroeacuteconomique des eacutetudes cherchent agrave faire apparaicirctre des correacutelations
entre le niveau de la corruption dans un pays donneacute et ses caracteacuteristiques
institutionnelles
A La vision microeacuteconomique Emergence de la corruption et politique de dissuasion
Les outils deacuteveloppeacutes par lrsquoanalyse microeacuteconomique permettent de
comprendre le comportement laquo rationnel raquo des parties Ce comportement est
guideacute par leur inteacuterecirct personnel et suit une logique de maximisation des
beacuteneacutefices nets Cette approche microeacuteconomique est particuliegraverement
inteacuteressante en ce qursquoelle permet de comprendre comment la corruption peut
eacutemerger laquo rationnellement raquo pour les parties mais aussi comment trouver les
moyens de lutter contre la corruption en ne la rendant plus profitable
Le cadre drsquoeacutetude la relation principal-agent Lrsquoanalyse eacuteconomique
de la corruption srsquoest largement faite agrave lrsquoaide du modegravele theacuteorique principal-
agent (eacutegalement appeleacute laquo relation drsquoagence raquo) Selon Jensen et Meckling
(1976)11 cette relation drsquoagence se deacutefinit comme un contrat par lequel une
personne (le principal) engage une autre personne (lrsquoagent) pour exeacutecuter en
son nom une tacircche quelconque impliquant une deacuteleacutegation drsquoun certain
pouvoir de deacutecision agrave lrsquoagent Les exemples de relations principal-agent sont
multiples notamment au sein de lrsquoentreprise un employeur qui demande agrave
un salarieacute drsquoeffectuer telle ou telle tacircche des actionnaires qui deacutelegraveguent agrave un
dirigeant la gestion drsquoune entreprise un directeur qui confie agrave un manager la
11 Michael Jensen and William H Meckling (1976) laquo Theory of the firm Managerial behavior agency costs and ownership structure raquo Journal of Financial Economics vol 3 issue 4 305-360
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 22
gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 23
peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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gestion drsquoune filiale ou une division de lrsquoentreprise Dans la sphegravere publique
les fonctionnaires peuvent eacutegalement ecirctre consideacutereacutes comme laquo mandateacutes raquo
de la part des autoriteacutes publiques ou des citoyens pour reacutealiser des missions
de service public Deux caracteacuteristiques du modegravele drsquoagence sont agrave lrsquoorigine
de difficulteacutes dans la relation entre le principal et lrsquoagent Drsquoune part les
inteacuterecircts du principal et de lrsquoagent ne sont pas parfaitement aligneacutes (un
employeur sera par exemple inteacuteresseacute par la maximisation du chiffre
drsquoaffaires de son entreprise alors que lrsquoemployeacute peut avoir drsquoautres objectifs
comme des avantages mateacuteriels sur son lieu de travail ou un emploi du temps
alleacutegeacute) Drsquoautre part la relation drsquoagence souffre drsquoasymeacutetries
drsquoinformations lrsquoagent peut deacutetenir une information priveacutee agrave laquelle le
principal nrsquoa pas accegraves Le danger se concreacutetise alors dans le fait que lrsquoagent
utilise cette information priveacutee pour satisfaire ses propres objectifs au lieu de
ceux du principal qui lrsquoa mandateacute Un exemple de situation avec asymeacutetrie
drsquoinformations reacutesulte de lrsquo laquo aleacutea moral raquo le principal nrsquoobserve pas les
actions entreprises par lrsquoagent Par exemple un employeur ne peut pas
observer toute la journeacutee les actions de lrsquoensemble de ses salarieacutes Le risque
est alors que lrsquoagent entreprenne des actions pour son propre inteacuterecirct et au
deacutetriment du principal (un faible effort de travail par exemple) Le principal
doit alors mettre en place des meacutecanismes pour inciter lrsquoagent agrave reacutealiser des
efforts12
Le risque de corruption Afin drsquoinciter un agent agrave bien effectuer la
tacircche pour laquelle il a eacuteteacute mandateacute le principal peut choisir de recruter un
superviseur Celui-ci aura pour mission de controcircler lrsquoagent et de transmettre
au principal les informations sur le travail de lrsquoagent Dans ce cadre drsquoeacutetude
(qui devient une relation principal-superviseur-agent) le risque devient que
lrsquoagent et le superviseur organisent une laquo collusion raquo contre le principal13 Une
des formes de collusion possibles est alors la corruption du superviseur par
lrsquoagent celui-ci peut lui proposer un pot de vin en eacutechange drsquoun rapport
favorable transmis au principal14 Autrement dit lrsquoagent et le superviseur
12 Lrsquoagent reccediloit alors des rentes informationnelles geacuteneacuteralement coucircteuses (laquo coucircts drsquoagence raquo) Voir Laffont et Martimort (2001) The Theory of Incentives The Principal-Agent Model Princeton University Press 13 Voir Jean Tirole (1986) ldquoHierarchies and Bureaucracies On the Role of Collusion in Organizations Journal of Law Economics and Organization Oxford University Press vol 2(2) pages 181-214 14 Nous consideacuterons ici la corruption comme une forme de deacuteviation dans la relation principal-superviseur-agent et pour laquelle lrsquoagent va chercher agrave corrompre le superviseur afin qursquoil transmette une information favorable au principal Nous suivons ici lrsquoanalyse deacuteveloppeacutee par Kouroche Vafai (2002) laquo Preventing abuse of authority in
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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peuvent conclure un laquo contrat cacheacute raquo qui leur procure des beacuteneacutefices partageacutes
au deacutetriment du principal Imaginons par exemple une situation ougrave le
principal recrute un superviseur qui doit faire un rapport mentionnant si
lrsquoagent nrsquoa pas reacutealiseacute drsquoeffort ou nrsquoa pas effectueacute correctement son travail
(en supposant que cette information ne soit pas observeacutee directement par le
principal) Dans ce cas lrsquoagent ne perccediloit pas de gratification moneacutetaire
suppleacutementaire Un scheacutema de corruption peut alors srsquoorganiser ainsi
lrsquoagent demande au superviseur de ne pas reacuteveacuteler son manque drsquoeffort afin
de percevoir la gratification moneacutetaire promise En eacutechange lrsquoagent srsquoengage
agrave reverser une partie de cette reacutemuneacuteration au superviseur De nombreuses
situations reacutepliquent ce scheacutema geacuteneacuteral un laquo permis raquo ou une autorisation
administrative peuvent ecirctre obtenus en reversant une partie du beacuteneacutefice qursquoils
procurent au superviseur (un fonctionnaire ou des autoriteacutes publiques locales
par exemple) ayant valideacute un dossier incomplet ou inapproprieacute15
Dans une telle configuration le pot de vin maximum que lrsquoagent est precirct
agrave donner au superviseur correspond au beacuteneacutefice qursquoil reccediloit gracircce au rapport
erroneacute du superviseur Lrsquoagent (corrupteur) et le superviseur (corrompu)
peuvent alors trouver une clef de reacutepartition du beacuteneacutefice de telle sorte que la
corruption leur procure des gains agrave chacun Il est alors laquo mutuellement raquo
avantageux du point de vue moneacutetaire drsquoorganiser la corruption au deacutetriment
du principal
Cependant il existe plusieurs eacuteleacutements qui peuvent entraver
lrsquoeacutetablissement de ces pratiques de corruption au premier rang desquels se
trouve le risque de sanction
La dissuasion par la sanction Une premiegravere faccedilon de lutter contre la
corruption relegraveve en effet de la mise en place de regravegles de droit sanctionnant
ce type de pratique ainsi que des dispositifs de controcircle pour srsquoassurer du
respect desdites regravegles Le renforcement des moyens de lutte contre la
hierarchies raquo International Journal of Industrial Organization vol 20 issue 8 1143-1166 Lrsquoauteur distingue plusieurs types de collusions dans la relation principal-superviseur-agent dont la corruption du superviseur par lrsquoagent Drsquoautres travaux analysent la corruption en dehors de ce cadre ils considegraverent notamment que le corrupteur est externe agrave la relation entre un principal et un agent Le corrupteur agirait comme un laquo second principal raquo qui nrsquoentretiendrait aucune autre relation avec le premier principal que celle qui transite par lrsquoagent 15 Ces situations impliquent que le superviseur beacuteneacuteficie drsquoun certain pouvoir discreacutetionnaire souvent ducirc agrave la situation drsquoasymeacutetries drsquoinformations dans laquelle le principal se trouve vis-agrave-vis de lrsquoagent
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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corruption instaureacute par la loi Sapin II srsquoinscrit en partie dans cette logique
Notons agrave titre drsquoillustrations la creacuteation de lrsquoAgence Franccedilaise Anti-
corruption vient remplacer le service central de preacutevention de la corruption
(SCPC) ce dernier ayant eacuteteacute critiqueacute pour son manque drsquoefficaciteacute lieacute agrave des
moyens jugeacutes insuffisants et une autonomie relative16 La nouvelle Agence
Franccedilaise Anti-corruption disposerait de moyens renforceacutes tout en assurant
des fonctions similaires au SCPC auxquelles srsquoajoutent le fait drsquoaider les
autoriteacutes compeacutetentes et les personnes qui y sont confronteacutees agrave preacutevenir et
deacutetecter les manquements au devoir de probiteacute L 2016-1691 art 1er) ainsi
que les mesures obligatoires de preacutevention des risques de corruption pour
les grandes entreprises mesures dont le non-respect ou lrsquoinadeacutequation peut
donner lieu agrave sanction (L ndeg2016-1691 art17-III et s)
Concernant le rocircle de la sanction et du controcircle sur le respect de la regravegle
de droit les enseignements de Gary Becker sur la dissuasion des activiteacutes
illeacutegales sont fondateurs en analyse eacuteconomique du droit Gary Becker
professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Chicago et laureacuteat en 1992 du prix de la banque
de Suegravede en sciences eacuteconomiques en meacutemoire drsquoAlfred Nobel a en effet
deacuteveloppeacute une theacuteorie de la dissuasion fondeacutee sur le postulat de rationaliteacute
de lrsquoindividu17
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale sur laquelle repose cette theacuteorie provient du fait que
lrsquoindividu opegravere un calcul rationnel avant de srsquoengager dans une activiteacute
illeacutegale (qui peut ecirctre la corruption ou toute autre activiteacute illeacutegale) cette
activiteacute peut lui procurer un beacuteneacutefice (par exemple une prime un permis ou
un droit drsquoaccegraves) mais peut aussi lui causer un coucirct (par exemple une amende
en cas de controcircle ou une peine de prison) Degraves lors lrsquoindividu procegravede agrave un
calcul coucirctbeacuteneacutefice avant de deacutecider de srsquoengager dans une activiteacute illeacutegale
Ce calcul implique de deacuteterminer lrsquo laquo eacutequivalent moneacutetaire raquo de lrsquoensemble
des coucircts neacutecessaires pour organiser lrsquoactiviteacute illeacutegale (principalement le coucirct
de la sanction ajusteacutee par la probabiliteacute de controcircle et de condamnation) et
des beacuteneacutefices reccedilus par cette activiteacute illeacutegale (beacuteneacutefices mateacuteriels
16 Cette protection devrait ecirctre assureacutee notamment par la future Agence nationale de deacutetection et de preacutevention de la corruption Celle-ci remplacera le service central de preacutevention de la corruption (SCPC) mais disposerait de pouvoirs plus larges notamment de controcircle et de sanction Selon le gouvernement elle aura les moyens de cette ambition avec un effectif de 70 personnes (contre 16 pour lactuel SCPC) (V Dossier de Presse sur la loi Sapin 2 du 30 mars 2016 p 39 disponible au 24012018 httpswwweconomiegouvfrfilesfilesPDF20160330_dp_pjl_sapin2pdf) 17 Gary S Becker Crime and Punishment An Economic Approach Journal of Political Economy 76 no 2 (Mar - Apr 1968) 169-217
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psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 25
psychologiques ou directement moneacutetaires) Lrsquoindividu deacutecide alors de
reacutealiser lrsquoactiviteacute illeacutegale degraves que les beacuteneacutefices attendus surpassent les coucircts
anticipeacutes
Ainsi pour revenir agrave la corruption la mise en place drsquoune sanction
revient agrave laquo escompter raquo le beacuteneacutefice issu de la corruption en notant b le
beacuteneacutefice reccedilu par le superviseur suite agrave la corruption (son pot de vin)
lrsquoexistence drsquoune politique de lutte contre la corruption entraicircne une
probabiliteacute p drsquoecirctre deacutetecteacutee Par conseacutequent le gain anticipeacute agrave accepter la
corruption se reacuteduit agrave b(1-p) Plus la probabiliteacute de deacutetection est forte moins
la corruption sera accepteacutee par le superviseur car son gain agrave participer agrave cette
activiteacute diminue De plus la deacutetection srsquoaccompagne geacuteneacuteralement drsquoune
sanction des acteurs impliqueacutes dans la corruption elle augmente donc aussi
les coucircts lieacutes agrave la corruption Si on note S le montant de la sanction lorsqursquoun
individu est deacutetecteacute comme ayant participeacute agrave une activiteacute de corruption alors
la corruption est dissuadeacutee par la regravegle de droit degraves que b(1-p)lt pS le
beacuteneacutefice anticipeacute de la corruption est plus faible que la sanction anticipeacutee
(crsquoest-agrave-dire la probabiliteacute drsquoecirctre deacutetecteacute multiplieacutee par le montant de la
sanction en cas de deacutetection) La mise en place drsquoune reacuteglementation creacutedible
sanctionnant la corruption est donc un premier moyen de lutte contre la
corruption
Le problegraveme pour lrsquoautoriteacute publique est alors de deacuteterminer le montant
de la sanction (le niveau drsquoamende par exemple) et la freacutequence de controcircle
des individus permettant de dissuader les activiteacutes qursquoelle ne souhaite pas voir
se deacutevelopper Plus la probabiliteacute de controcircle est forte (par exemple les
forces de lrsquoordre sont nombreuses et exercent des controcircles freacutequents avec
des moyens sophistiqueacutes) plus lrsquoindividu anticipe qursquoil risque fortement
drsquoecirctre deacutetecteacute ndash et sanctionneacute ndash en cas drsquoactiviteacute illeacutegale ce qui renforce le
coucirct laquo anticipeacute raquo de cette activiteacute et donc son caractegravere dissuasif De mecircme
plus le leacutegislateur preacutevoit une sanction eacuteleveacutee pour une activiteacute illeacutegale
donneacutee plus le coucirct de lrsquoaction illeacutegale est rencheacuteri et moins lrsquoindividu est
laquo inciteacute raquo agrave commettre cette activiteacute18
18 Une des questions souleveacutees par Becker est celle de savoir quel moyen privileacutegier entre ces deux laquo outils raquo de dissuasion agrave la disposition de lrsquoautoriteacute publique Pour reacutepondre agrave cette question Becker deacutetermine ce qui est preacutefeacuterable du point de vue de lrsquoensemble de la socieacuteteacute Le controcircle des individus est coucircteux (deacutepenses pour les forces de lrsquoordre pour le mateacuteriel de controcircle voire mecircme le coucirct de fonctionnement du systegraveme judiciaire jusqursquoagrave la condamnation de lrsquoindividu) ce qui implique de preacutelever des financements (via lrsquoimposition) sur les individus composant la socieacuteteacute Au
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Becker souligne cependant que la dissuasion demeure coucircteuse pour les
autoriteacutes publiques Il peut alors exister des seuils de dissuasion en dessous
desquels il nrsquoest plus laquo eacuteconomiquement raquo efficace de dissuader une activiteacute
illeacutegale si le coucirct de la deacutetection est trop eacuteleveacute par rapport au beacuteneacutefice de la
dissuasion (crsquoest-agrave-dire une diminution drsquoune activiteacute illeacutegale) il nrsquoest pas
neacutecessaire selon lui de dissuader Bien que ce point de vue puisse ecirctre discuteacute
en fonction de lrsquoobjectif social il introduit toutefois la neacutecessiteacute de consideacuterer
le coucirct de la dissuasion dans la deacutefinition de la politique optimale Une telle
neacutecessiteacute suscite neacuteanmoins des difficulteacutes de mise en pratique notamment
pour quantifier lrsquoensemble des coucircts et des beacuteneacutefices des dispositifs de
dissuasion
Les modegraveles micro-eacuteconomiques exposeacutes ci-dessus permettent de
comprendre lrsquoeacutemergence de la corruption et les moyens de la dissuader par
la regravegle de droit Le fonctionnement du systegraveme juridique joue donc un rocircle
clef dans la preacutevention de la corruption Lorsqursquoil fonctionne mal on anticipe
une faible probabiliteacute de deacutetection et de sanction et le calcul coucirctbeacuteneacutefice
de lrsquoactiviteacute illeacutegale a drsquoautant plus de chance de se trouver en faveur de
lrsquoactiviteacute illeacutegale Ainsi la corruption peut varier drsquoun pays agrave lrsquoautre et reste
eacutetroitement lieacutee agrave la qualiteacute du systegraveme juridique en place Pour eacutetayer cette
proposition les eacuteconomistes ont chercheacute agrave laquo mesurer raquo la corruption dans les
diffeacuterents pays Ils ont aussi chercheacute lrsquoexistence de correacutelations entre des
niveaux de corruption eacuteleveacutes et la qualiteacute du systegraveme juridique
B Corruption et cadre institutionnel
Mesurer la corruption Les derniegraveres deacutecennies ont vu un
deacuteveloppement croissant drsquoindicateurs cherchant agrave mesurer les niveaux de
corruption dans les pays Ces indicateurs proviennent drsquoorganisations
contraire le second outil de dissuasion (le montant de la sanction) ne geacutenegravere pas de coucirct pour la socieacuteteacute Ainsi afin de minimiser lrsquoensemble des coucircts lieacutes agrave la dissuasion des activiteacutes illeacutegales Becker suggegravere drsquoeacutetablir des montants de sanction laquo maximales raquo par exemple correspondant au niveau de richesse de lrsquoindividu puis drsquoajuster la freacutequence du controcircle afin de dissuader les activiteacutes que lrsquoautoriteacute publique ne souhaite pas voir se deacutevelopper Pour des analyses plus deacutetailleacutees du prolongement des travaux de Becker voir Langlais E Gabuthy Y Jacquemet N (2009) laquo Analyse eacuteconomique de la criminaliteacute raquo in Analyse eacuteconomique du Droit B Deffains and E Langlais (ed) De Boeck Universiteacutes ainsi que Polinsky M amp Shavell S (2007) laquo The theory of public enforcement of law raquo chapitre 6 de Handbook of Law and Economics (volume 1) eacutediteacute par Polinsky M amp Shavell S North-Holland Elsevier
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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RDIA ndeg 1 2018 | 35
les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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internationales (Banque Mondiale PNUD FAO hellip) drsquoinitiatives priveacutees ou
de la socieacuteteacute civile (ONG comiteacutes drsquoeacutethiques hellip) Nous retenons ici deux
indicateurs parmi les plus utiliseacutes lrsquoindice de perception de la corruption
(IPC) eacutetabli par Transparency International et lrsquoindice Control of Corruption
provenant de la Banque Mondiale Ces deux indicateurs sont des indicateurs
composites crsquoest-agrave-dire eacutetablis en agreacutegeant plusieurs mesures de la
corruption provenant de diffeacuterentes organisations Nous preacutesentons ici ces
indicateurs lrsquointeacuterecirct qursquoils repreacutesentent et leurs limites
Depuis 1995 lrsquoIPC a pour objectif de mesurer la perception qursquoont les
acteurs locaux (experts du pays ou professionnels) de la corruption de la
sphegravere publique LrsquoIPC est un indice composite crsquoest-agrave-dire construit agrave partir
de plusieurs autres indicateurs et enquecirctes (appeleacutes laquo indicateurs sources raquo)
Pour lrsquoindice IPC de 2016 (relatif agrave 176 pays) treize sources de donneacutees ont
ainsi eacuteteacute exploiteacutees certaines provenant de la Banque Africaine de
Deacuteveloppement drsquoautres de la Banque Mondiale du World Economic Forum
ou encore du World Justice Project Lrsquoensemble de ces donneacutees sont traiteacutees et
standardiseacutees afin drsquoeacutetablir un score entre 0 (fort niveau de perception de la
corruption pays hautement corrompus) et 100 (faible niveau de perception
de la corruption pays laquo vertueux raquo)19 La Banque Mondiale publie eacutegalement
depuis 1996 six indicateurs de gouvernance pour plus de 200 pays Ce
programme sur les indicateurs a eacuteteacute initieacute par Daniel Kaufmann Aart Kraay
et Massimo Mastruzzi20 Chacun de ces indicateurs est aussi composite et
donc construit agrave partir de plusieurs sources de donneacutees Ainsi des enquecirctes
aupregraves des firmes et des meacutenages sont utiliseacutees (Afrobarometer Gallup World
Poll Global competitiveness Report Political Economic Risk Consultancy hellip) mais
aussi des informations fournies par des organisations non-gouvernementales
(Freedom House Bertelsmann Transformation Index Heritage Foundation hellip) et par
des organisations publiques (Banques Africaines et Asiatiques de
Deacuteveloppement Banque Europeacuteenne de Reconstruction et de
19 Pour les details meacutethodologiques de construction des indicateurs voir Rohwer A (2009) laquo Measuring Corruption A comparison between the Transparency Internationalrsquos corruption perceptions index and the world bankrsquos worldwide governance indicators raquo Research report CESifo DICE Report pp 42-52 20 Pour une preacutesentation du programme porteacute par ces auteurs nous renvoyons agrave lrsquoarticle laquo The Worldwide Governance Indicators Methodology and Analytical Issues raquo disponible agrave lrsquoadresse suivante World Bank Policy Research Working Paper No 5430
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 29
autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Deacuteveloppement OCDE hellip) Les six indicateurs eacutetablis par la Banque
Mondiale sont les suivants
- Voice and accountability mesurant la possibiliteacute qursquoont les citoyens de
participer aux choix de leurs repreacutesentants politiques ainsi que la
preacutesence de la liberteacute drsquoexpression drsquoassociation et la preacutesence de meacutedias
indeacutependants du pouvoir politique
- Political stability and absence of violence mesurant la probabiliteacute de menaces
violentes contre les gouvernements dont le terrorisme
- Government effectiveness mesurant la qualiteacute de la prestation du service
public et lrsquoindeacutependance des fonctionnaires vis-agrave-vis des repreacutesentants
politiques
- Regulatory quality mesurant la capaciteacute des gouvernements agrave mettre en
place des mesures (dont le cadre juridique) permettant le deacuteveloppement
du secteur priveacute
- Rule of law mesurant la qualiteacute avec laquelle des regravegles reacutegissant la socieacuteteacute
notamment des regravegles relatives aux contrats et aux droits de proprieacuteteacute
sont appliqueacutees Cet indicateur mesure aussi la qualiteacute de la police et la
justice et le risque de criminaliteacute et de violence
- Control of corruption mesurant lrsquoabus des pouvoirs publics agrave des fins
lucratives notamment par des acteurs priveacutes ou une eacutelite locale
A la fois lrsquoindice Control of corruption et lrsquoindicateur IPC rendent
globalement compte des mecircmes tendances on remarque neacuteanmoins que des
diffeacuterences de classement peuvent apparaicirctre Cette diffeacuterence provient agrave la
fois de choix meacutethodologiques diffeacuterents lors de lrsquoagreacutegation des donneacutees
sources et de choix de donneacutees diffeacuterents par exemple lrsquoindice de la Banque
Mondiale a retenu 11 sources utiliseacutees par lrsquoIPC et 14 sources qui ne sont pas
utiliseacutees par lrsquoIPC Le peacuterimegravetre retenu varie eacutegalement entre ces deux indices
puisque lrsquoIPC se concentre uniquement sur la corruption dans le secteur
public alors que Control of corruption srsquointeacuteresse agrave la corruption agrave la fois dans
la sphegravere publique et priveacutee
Forces et limites des indicateurs de corruption Qursquoil srsquoagisse de
lrsquoIPC ou de lrsquoindicateur Control of Corruption le principal avantage reacutesultant de
lrsquoutilisation de ces mesures est de rendre compte drsquoune maniegravere syntheacutetique
de lrsquoeacutetat de la corruption dans un pays donneacute De plus ces indicateurs sont
composites et srsquoappuient sur plusieurs sources de donneacutees consideacutereacutees
comme suffisamment fiables de sorte que si des erreurs de mesures affectent
une de ces sources ces erreurs sont atteacutenueacutees par la prise en compte des
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autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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RDIA ndeg 1 2018 | 29
autres sources Ces indicateurs doivent neacuteanmoins ecirctre pris avec preacutecaution
Deacutefinir la corruption repreacutesente deacutejagrave un deacutefi en soi le peacuterimegravetre des activiteacutes
incluses dans la laquo corruption raquo peut varier selon les institutions21 Ainsi les
donneacutees sources mesurent quelques fois diffeacuterentes facettes de corruption
et leur agreacutegation peut poser des questions de clarteacute conceptuelle Par
ailleurs les indicateurs (sources ou composites) impliquent toujours des
choix meacutethodologiques ce qui peut expliquer des diffeacuterences dans les
classements des pays selon lrsquoindicateur choisi Ainsi la laquo graviteacute raquo de la
corruption peut ecirctre consideacutereacutee soit par sa freacutequence soit par les sommes en
jeu dans les pratiques corruptives ou encore par les avantages obtenus gracircce
agrave la corruption De plus les comparaisons du classement drsquoun pays drsquoune
anneacutee sur lrsquoautre ne sont pas toujours pertinentes par exemple dans lrsquoindice
de perception de la corruption le nombre de pays inclus dans lrsquoeacutechantillon
global peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre Un changement de position dans
le classement peut donc ecirctre causeacute soit par des changements dans les
pratiques corruptives ou bien par lrsquoentreacutee de nouveaux pays dans le
classement Pour suivre lrsquoeacutevolution drsquoun pays il est alors preacutefeacuterable de
regarder les donneacutees laquo sources raquo Il faut ajouter que le nombre de sources sur
lequel le score du pays est eacutetabli peut varier drsquoune anneacutee sur lrsquoautre ce qui
implique de nouveau de consideacuterer avec preacutecaution les comparaisons entre
pays
Notons enfin que la plupart des indicateurs utilisent des informations
qui srsquoappuient essentiellement sur des questionnaires adresseacutes agrave des experts
ou des professionnels de chaque pays Il srsquoagit donc de mesurer des
perceptions de corruption soumises ineacutevitablement agrave la vision personnelle
des sondeacutes Ceux-ci sont le plus souvent des personnes eacutevoluant dans les
grands cabinets drsquoavocats ou les entreprises multinationales et ne rendent
pas forceacutement compte de la vision de la corruption par drsquoautres cateacutegories
de personnes Il faut toutefois admettre qursquoil apparaicirct difficile de
contourner la mesure via des questionnaires adresseacutes agrave des personnes
sondeacutees des mesures laquo objectives raquo de la corruption nrsquoexistent pas et les
donneacutees officielles peuvent ecirctre trompeuses Crsquoest pourquoi il importe de
noter que ces indicateurs sont des mesures de la perception de la corruption
par certaines cateacutegories de professionnels plus que des mesures de la
corruption en tant que telle
21 Voir UNDP (2008) A Usersrsquo guide to measuring corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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RDIA ndeg 1 2018 | 31
II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Efficaciteacute du systegraveme de droit et corruption Les indicateurs
mesurant la corruption permettent de comparer les niveaux de corruption
entre pays mais permettent aussi drsquoanalyser les facteurs et les effets de la
corruption Plus particuliegraverement plusieurs eacutetudes font apparaicirctre des
correacutelations entre le niveau de corruption dans un pays et la qualiteacute de son
systegraveme juridique Ce dernier est souvent appreacutehendeacute par lrsquoindice Rule of Law
de la Banque Mondiale Toutefois cette relation entre corruption et
lrsquoefficaciteacute du systegraveme juridique drsquoun pays demeure complexe La preacutesence
drsquoinstitutions judiciaires deacutefaillantes empecircche lrsquoapplication de sanctions
effectives de la corruption En retour le deacuteveloppement de la corruption ndash
notamment parmi les repreacutesentants de lrsquoEtat ndash freine souvent lrsquoeacutemergence
drsquoune justice de qualiteacute en raison notamment de lrsquoattribution de postes clefs
agrave un cercle fermeacute drsquoindividus ou en dotant faiblement lrsquoinstitution judiciaire22
En recourant agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale il a toutefois eacuteteacute possible de
deacutemontrer qursquoune correacutelation existe entre une augmentation du risque de
deacutetection et une diminution de la corruption23 Ceci peut srsquointerpreacuteter comme
un effet qursquoaurait lrsquoameacutelioration du systegraveme juridique sur la corruption
Le raisonnement eacuteconomique permet de comprendre lrsquoeacutemergence de la
corruption et le rocircle des regravegles de droit permettant de la dissuader Il faut
pourtant bien admettre que mecircme lorsqursquoun pays beacuteneacuteficie drsquoun systegraveme
juridique performant la corruption reste difficile agrave eacuteradiquer en totaliteacute A
titre drsquoillustration sur une eacutechelle de scores [-25 25] ougrave (-25) deacutesigne le
plus faible score (pays tregraves corrompus) et 25 le plus haut score (pays tregraves
vertueux) lrsquoindice Control of Corruption de la France srsquoeacutetablit en 2015 agrave 14 Le
Royaume-Uni affiche un score de 19 et la Finlande de 23
Dans ce contexte la loi Sapin II a introduit plusieurs meacutecanismes visant
agrave rendre davantage efficace la lutte contre la corruption en France comme agrave
lrsquoeacutetranger Lrsquoanalyse eacuteconomique peut eacuteclairer lrsquoefficaciteacute de certains de ces
meacutecanismes
22 Jain AK 2001 Corruption a review Journal of Economic Surveys 15 71ndash121 23 Abbink K Irlenbusch B et Renner E 2002 laquo An experimental Bribery Game raquo Journal of law economics and Organization vol 18 ndeg2 pp 428-454
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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II Les dispositifs de Compliance et la lutte contre la corruption
Les deacuteveloppements qui suivent proposent une analyse des obligations
leacutegales de preacutevention des risques de corruption telles qursquoelles ressortent du
droit positif avant drsquoeacutetudier lrsquointeacuterecirct de mettre en place des dispositifs de
laquo droit souple raquo du type codes de bonne conduite
A Des obligations leacutegales de preacutevention des risques de corruption
La loi Sapin II creacuteeacute pour certaines entreprises24 une obligation de
preacutevention contre les risques de corruption mecircme en lrsquoabsence de faits de
corruption aveacutereacutes Comme rappeleacute en introduction cette obligation se
traduit notamment par la mise en place de dispositifs drsquoalerte interne destineacutes
agrave permettre le recueil des signalements une cartographie des risques
drsquoexposition de lrsquoentreprise agrave des sollicitations geacuteographiques dans lesquels
lrsquoentreprise deacuteploie son activiteacute commerciale des proceacutedures de veacuterification
de la situation des clients fournisseurs de premier rang et des intermeacutediaires
au regard de la cartographie des risques des proceacutedures de controcircles
comptables internes ou externes un dispositif de formation destineacute aux
cadres et au personnel les plus exposeacutes agrave ces risques et un dispositif de
controcircle et drsquoeacutevaluation interne Lrsquoensemble de ces mesures peuvent ecirctre
perccedilues comme des laquo investissements raquo ou des laquo efforts raquo que le leacutegislateur
exige de la part des entreprises pour preacutevenir le risque de corruption
La probabiliteacute de deacutetection drsquoune activiteacute illeacutegale au sein de lrsquoentreprise
se trouve ainsi renforceacutee En suivant le raisonnement de Becker lrsquoincitation
agrave commettre une activiteacute illeacutegale diminue De plus il est possible que le coucirct
du controcircle des activiteacutes soit moins eacuteleveacute pour lrsquoentreprise (qui travaille sur
ses propres services) que pour lrsquoEtat on applique ainsi le principe de la
minimisation du coucirct de dissuasion Cependant il apparaicirct neacutecessaire que
lrsquoEtat veacuterifie la mise en place de ces dispositifs car lrsquoinstauration drsquoun systegraveme
de surveillance priveacutee est soumise agrave lrsquolaquo effet drsquoArlen raquo25 Il a pu ecirctre constateacute
24 Comme indiqueacute preacuteceacutedemment lrsquoarticle 17 de la loi Sapin 2 preacutevoit un tel dispositif pour les socieacuteteacutes employant au moins cinq cents salarieacutes ou appartenant agrave un groupe de socieacuteteacutes dont la socieacuteteacute megravere a son siegravege social en France et dont leffectif comprend au moins cinq cents salarieacutes et dont le chiffre daffaires ou le chiffre daffaires consolideacute est supeacuterieur agrave 100 millions deuros 25 Effet identifieacute par Arlen J (1994) laquo The potential Perverse Effects of corporate Criminal Liability raquo Journal of Legal Studies vol XXIII 830-860 puis par Arlen J et
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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agrave propos de la lutte contre le blanchiment par les banques que laquo plus les
banques consacrent drsquoeffort agrave surveiller leur personnel plus elles deacutetectent
drsquoinfractions qursquoelles doivent signaler et augmentent ainsi leur exposition aux
sanctions peacutenales raquo26 Lrsquoeffet drsquoArlen montre ainsi que les banques (le
raisonnement est tout aussi valable pour les entreprises) nrsquoont pas
drsquoincitations agrave mettre en place des dispositifs de controcircle interne drsquoactiviteacutes
illeacutegales ces dispositifs repreacutesentent un coucirct pour elles et augmentent agrave la
fois leur risque de sanctions Il est donc impeacuteratif que la mise en place de
dispositifs de dissuasion soit controcircleacutee par les autoriteacutes publiques ce qui
reacutepercute une partie du coucirct de la dissuasion sur ces derniegraveres27 Toujours agrave
propos des banques il a pu ecirctre envisageacute afin de les inciter davantage agrave
participer activement agrave la lutte contre certaines activiteacutes illicites de doser leur
responsabiliteacute peacutenale au prorata des efforts de surveillance consentis agrave travers
lrsquoinstallation des dispositifs de surveillance interne A suivre cette logique on
pourrait dans une certaine mesure reacutealigner les inteacuterecircts des autoriteacutes
publiques et des entreprises qui trouveraient toutes deux un beacuteneacutefice dans
lrsquoinstauration de ces dispositifs de surveillance interne28 Du point de vue de
lrsquoentreprise elle subirait alors certes le coucirct de la surveillance mais en
retirerait un beacuteneacutefice sous la forme drsquoune reacuteduction de la sanction peacutenale
encourue Il srsquoagit bien lagrave du but poursuivi par les dispositions de la loi Sapin
2 mecircme srsquoil semble difficile agrave lrsquoheure actuelle drsquoeacutetablir si les dispositifs
envisageacutes permettront de le reacutealiser avec succegraves On peut drsquoores et deacutejagrave
observer une avanceacutee certaine en ce sens avec lrsquoinstauration drsquoune
convention judiciaire drsquointeacuterecirct public consacreacutee par lrsquoarticle 41-1-2 du code
de proceacutedure peacutenale Cette proceacutedure est ouverte aux entreprises mises en
cause pour des infractions de corruption trafic drsquoinfluence ou blanchiment
de fraude fiscale et semble directement inspireacutee du modegravele ameacutericain de
laquo deferred prosecution agreement raquo La convention judiciaire drsquointeacuterecirct public est en
effet une proceacutedure de justice neacutegocieacutee qui permet drsquoeacuteteindre lrsquoaction
publique sans que lrsquoentreprise ne reconnaisse de culpabiliteacute pour des faits
Kraakman R (1997) ldquoControlling Corporate Misconduct A comparative Analysis of Alternative Corporate Incentives Regimesrdquo New York Law Review 72 687-779 26 Pierre Kopp Bruno Deffains Criminaliteacute financiegravere et blanchiment le choix des armes Regards franccedilais et europeacuteens en hommage agrave Yves Chaput 2013 (p21) 27 Notons aussi que les autoriteacutes publiques peuvent avoir agrave supporter une hausse des coucircts lieacutes agrave une plus forte deacutetection des activiteacutes illeacutegales neacutecessitant drsquoecirctre traiteacutees pour sanction 28 Garoupa N (2001) laquo Corporate Criminal Law and Organizational Incentives A Managerial Perspective raquo Managerial and Decision Economics 21 243-252
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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RDIA ndeg 1 2018 | 45
compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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preacutesentant une certaine complexiteacute29 Cette proceacutedure srsquoeffectue sous le
controcircle drsquoun juge en audience publique et il est preacutevu de publier lrsquoaccord sur
le site internet de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption Notons que selon
Sandrine Hannedouche-Leric30 lrsquooriginaliteacute de cette convention est de se
reacuteclamer drsquointeacuterecirct public En droit anglo-saxon cet inteacuterecirct public est satisfait
lorsque les faits de corruption sont rapidement porteacutes agrave la connaissance des
autoriteacutes de poursuite (self-reporting) et que lrsquoentreprise coopegravere avec les
autoriteacutes de maniegravere complegravete et exemplaire (full-cooperation) Le deacutecret ndeg
2017-660 du 27 avril 2017 publieacute au Journal officiel du 29 avril 2017
deacutetermine les modaliteacutes drsquoapplication de la convention judiciaire drsquointeacuterecirct
public Les premiegraveres conventions ont reacutecemment eacuteteacute signeacutees31 Il faudra
cependant attendre encore pour voir si cette nouvelle possibiliteacute permet de
limiter lrsquoeffet drsquoArlen
De plus et de maniegravere plus geacuteneacuterale il reste encore agrave identifier si le coucirct
des dispositifs de dissuasion (supporteacutes par les autoriteacutes publiques ou les
entreprises priveacutees) est infeacuterieur aux beacuteneacutefices (crsquoest-agrave-dire au montant des
dommages eacuteviteacutes gracircce agrave ces dispositifs) Ce raisonnement permet de savoir
dans quelle mesure la dissuasion est laquo eacuteconomiquement efficace raquo On peut
toutefois deacuteplorer que la mesure de ces coucircts et beacuteneacutefices reste difficile dans
la pratique et ne permet pas de conclure avec certitude sur ce sujet
B La dimension morale dans la lutte contre la corruption et la question des codes de
conduite
La loi Sapin II preacutevoit eacutegalement lrsquoinstauration drsquoun code de conduite
deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents types de comportements agrave proscrire
son article 17 preacutecise qursquoun laquo code de conduite deacutefinissant et illustrant les diffeacuterents
types de comportements agrave proscrire comme eacutetant susceptibles de caracteacuteriser des faits de
corruption ou de trafic dinfluence raquo doit ecirctre mis en œuvre Nous rappelons ci-
29 La convention est susceptible drsquoimposer trois sortes drsquoobligations agrave la personne morale le versement drsquoune amende transactionnelle au Treacutesor Public la mise en place drsquoun programme de mise en conformiteacute sous le controcircle de lrsquoAgence Franccedilaise Anticorruption(AFA) et la reacuteparation du preacutejudice subi par les eacuteventuelles victimes identifieacutees Le montant de lrsquoamende et la convention seront publieacutes sur le site internet de lrsquoAFA (art 22 de la loi Sapin 2) 30 laquo Le nouveau dispositif anti-corruption de la loi Sapin II quelles avanceacutees et quelles zones drsquoombre raquo Entretien par Astrid Mignon Colombet et Sandrine Hannedouche-Leric La semaine Juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg5 30 Janvier 2017 31 Disponibles ici httpswwweconomiegouvfrafapublications-legales
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 35
les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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dessous quelques travaux eacuteconomiques soulignant lrsquointeacuterecirct de recourir agrave des
dispositifs de type laquo codes de conduites raquo qui permettent drsquoailleurs de
srsquointerroger sur la capaciteacute des individus agrave respecter des normes en dehors de
toute sanction32 De maniegravere geacuteneacuterale il a eacuteteacute deacutemontreacute que de tels codes ont
une influence sur le comportement des individus mais sont insuffisants pour
eacuteradiquer les comportements illeacutegaux Pour eacutetablir ces propositions de
nombreux travaux se sont appuyeacutes sur lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous
rappelons ci-dessous lrsquointeacuterecirct de srsquointerroger sur les deacuteterminants du respect
des normes puis nous preacutesentons la meacutethodologie utiliseacutee dans le cadre de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Nous discutons ensuite des travaux utilisant cette
meacutethode afin de tester des dispositions proches des codes de conduites et
plus geacuteneacuteralement des dispositifs de soft law pour lutter contre la corruption
Le coucirct moral des activiteacutes de corruption Un certain nombre
drsquoeacutetudes ont chercheacute agrave tester la theacuteorie de Becker sur la dissuasion des
activiteacutes illeacutegales et ont corroboreacute le lien entre les moyens de deacutetection ou la
seacuteveacuteriteacute des sanctions et le niveau drsquoactiviteacutes illeacutegales33 Cependant drsquoautres
travaux ont souligneacute que les activiteacutes illeacutegales avaient des deacuteterminants autres
que le calcul coucirctbeacuteneacutefice mis en avant par Becker Le rocircle des interactions
sociales et des effets de pairs est aujourdrsquohui consideacutereacute comme un fort
deacuteterminant des activiteacutes illeacutegales Plus un individu est entoureacute drsquoagents
commettant des activiteacutes illeacutegales (ou valorisant ce type drsquoactiviteacutes) plus il est
ameneacute agrave les commettre lui-mecircme34 De plus comme rappeleacute en introduction
32 Rappelons que lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II eacutenumegravere les mesures et proceacutedures de preacutevention auxquelles les entreprises sont soumises Un code de conduite en fait partie mais la possibiliteacute de sanctionner le non-respect de cette obligation est preacutevue LrsquoAFA controcircle en effet le respect de ces mesures et proceacutedures laquo En cas de manquement constateacute et apregraves avoir mis la personne concerneacutee en mesure de preacutesenter ses observations le magistrat qui dirige lagence peut adresser un avertissement aux repreacutesentants de la socieacuteteacute Il peut saisir la commission des sanctions afin que soit enjoint agrave la socieacuteteacute et agrave ses repreacutesentants dadapter les proceacutedures de conformiteacute internes destineacutees agrave la preacutevention et agrave la deacutetection des faits de corruption ou de trafic dinfluence Il peut eacutegalement saisir la commission des sanctions afin que soit infligeacutee une sanction peacutecuniaire raquo (Article 17-III loi ndeg2016-1691) 33 Ces travaux ont essentiellement porteacute sur les actes de deacutelinquence ou de criminaliteacute Voir Levitt S D [1998] laquo Juvenile Crime and Punishment raquo Journal of Political Economy 106 p 1156-1185 Levitt S D et Cullen JB [1999] laquo Crime Urban Flight and the Consequences for Cities raquo Review of Economics and Statistics 81 p 159-169 Drago F Galbiati R Vertova P (2009) laquo The Deterrent Effects of Prison Evidence from a Natural Experiment raquo Journal of Politival Economy 117 257-280 34 Voir Glaeser E Sacerdote B Scheinkman JA (1996) laquo Crime and Social Interaction raquo Quaterly Journal of Economic 111 507-548 et Denis Fougegravere et al laquo Deacutelinquance et mobiliteacute reacutesidentielle raquo Revue eacuteconomique 20052 (Vol 56) p 313-336
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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les travaux eacuteconomiques suite aux contributions de Benabou et Tirole35 ont
souligneacute lrsquoimportance de la distinction entre laquo motivation extrinsegraveque raquo et
laquo motivation intrinsegraveque raquo pour comprendre le comportement de lrsquoindividu
Ces travaux tentent drsquointeacutegrer dans des modegraveles eacuteconomiques des reacutesultats
mis en avant par la litteacuterature en psychologie ou sociologie Les incitations
moneacutetaires apparaissent en effet en eacuteconomie comme le deacuteterminant du
comportement des individus Il srsquoagit lagrave drsquoune motivation qualifieacutee
drsquoextrinsegraveque dans la mesure ougrave elle repose sur des eacuteleacutements exteacuterieurs agrave
lrsquoindividu la mise en place drsquoun systegraveme drsquoincitations moneacutetaires ou de
sanctions Cependant les reacutecompenses ou les sanctions pouvaient avoir des
effets contre-productifs en deacutetruisant la motivation intrinsegraveque des individus
Cette motivation intrinsegraveque correspond agrave leur volonteacute de reacutealiser telle ou
telle action car ils y attachent eux-mecircmes de lrsquoimportance ou bien pour
lrsquoimage sociale que cette action leur confegravere Autrement dit les individus
valorisent lrsquoestime sociale fondeacutee sur la faccedilon dont les autres les perccediloivent
Avoir une image de probiteacute en refusant la corruption procure donc un
laquo beacuteneacutefice non moneacutetaire raquo mais valoriseacute par lrsquoindividu qui deacutesincite aussi agrave
la corruption Si les effets de la motivation intrinsegraveque sont bien eacutetablis dans
la litteacuterature il reste toutefois difficile drsquoen identifier preacuteciseacutement les facteurs
Le capital culturel social et humain transmis par la famille ou le systegraveme
scolaire contribuent probablement agrave faccedilonner les actions socialement
valoriseacutees Ainsi Hauk et Saez-Marti (2002)36 proposent un modegravele
theacuteorique ougrave le niveau drsquoeacutethique des individus influence fortement le niveau
de corruption Ce niveau drsquoeacutethique deacutepend des efforts drsquoeacuteducation Degraves lors
ces efforts et plus geacuteneacuteralement les activiteacutes formation peuvent lutter contre
la corruption sur le long terme37 A la lumiegravere de ces travaux lrsquoinstauration
de codes de conduite imposeacutes par lrsquoarticle 17 de la loi Sapin II en vue de
preacutevenir les risques de corruption trouve une certaine leacutegitimiteacute Reste
toutefois agrave deacuteterminer srsquoils suffisent agrave changer durablement les
comportements des individus Pour examiner cette question les apports de
lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale se reacutevegravelent fondamentaux
35 Beacutenabou R amp Tirole J (2003) Intrinsic and Extrinsic Motivation The Review of Economic Studies 70(3) 489-520 Jean Tirole amp Roland Beacutenabou 2006Incentives and Prosocial Behavior American Economic Review vol 96(5) pp 1652-1678 December 36 Esther Hauk and Maria Saez-Marti (2002) On the Cultural Transmission of Corruption Journal of Economic Theory 2002 vol 107 issue 2 311-335 37 Pour un commentaire plus deacutetailleacute du coucirct moral de la corruption voir Jacquemet N laquo Microeacuteconomie de la corruption raquo La revue franccedilaise drsquoeacuteconomie vol20 ndeg4 2006
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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Economie expeacuterimentale et comportement rationnel des
individus En consideacuterant que le comportement humain est guideacute par des
consideacuterations moneacutetaires (analyse coucirctbeacuteneacutefices) mais aussi non-
moneacutetaires (motivation intrinsegraveque eacutethique hellip) les sciences eacuteconomiques
se sont trouveacutees face agrave un problegraveme meacutethodologique Comment appreacutecier
quantitativement les deacuteterminants non-moneacutetaires sur le comportement des
individus Les deacuteveloppements de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale suite aux
travaux fondateurs de Daniel Kahneman (laureacuteat du prix Nobel drsquoeacuteconomie
en 2002) ont permis drsquoimportantes avanceacutees sur ce sujet Cette approche
repose sur des expeacuteriences meneacutees en laboratoire ougrave des individus (laquo les
participants raquo) sont isoleacutes les uns des autres et interagissent uniquement via
un reacuteseau informatique Lrsquoobjectif est de creacuteer un environnement controcircleacute
afin de reproduire artificiellement une situation refleacutetant les conditions de la
theacuteorie eacuteconomique38 Lrsquoexpeacuterimentaliste diffuse (et controcircle) des
informations aux participants via le reacuteseau informatique et enregistre les
deacutecisions prises par les participants Ceux-ci sont en effet doteacutes
moneacutetairement au deacutepart de lrsquoexpeacuterience et sont ameneacutes agrave faire des choix
ayant des conseacutequences moneacutetaires pour eux Les participants sont donc
reacutemuneacutereacutes en fonction des deacutecisions qursquoils prennent au cours de lrsquoexpeacuterience
Lrsquoexpeacuterimentaliste srsquoassure au preacutealable que les participants ont compris les
instructions et les conditions de leur reacutemuneacuteration39 Lrsquoeacuteconomie
expeacuterimentale a permis drsquoimportantes avanceacutees sur la rationaliteacute des
individus De nombreuses expeacuteriences ont en effet chercheacute agrave tester comment
les individus reacuteagissent aux incitations moneacutetaires Les reacutesultats de ces
expeacuteriences montrent que les individus agissent certes de faccedilon logique mais
cette logique ne saurait se reacuteduire agrave une rationaliteacute purement moneacutetaire En
drsquoautres termes les comportements observeacutes par les expeacuterimentateurs ne
correspondent pas aux preacutedictions de la theacuteorie eacuteconomique fondeacutee
uniquement sur lrsquointeacuterecirct individuel Drsquoautres paramegravetres que lrsquoenrichissement
personnel sont valoriseacutes par les individus et guident leurs actions lrsquoeacutequiteacute la
reacuteciprociteacute voire mecircme lrsquoaltruisme En mettant les individus dans des
situations expeacuterimentales on observe ainsi que leur comportement ne
38 Voir Eber N et Willinger M laquo Lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale raquo Repegraveres La deacutecouverte 2005 39 Concregravetement les participants sont recruteacutes via des sites internet publics annonccedilant la possibiliteacute de gagner de lrsquoargent en participant agrave une expeacuterience en eacuteconomie Avant lrsquoexpeacuterience chaque participant se voit distribuer un document deacutecrivant son deacuteroulement et les instructions du jeu Pour plus de deacutetails sur les eacuteleacutements meacutethodologiques de lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale voir Gabuthy Y et Jacquemet N laquo Analyse eacuteconomique du droit et meacutethode expeacuterimentale raquo Economie et Preacutevision ndeg202-203 pp 121-145 2013
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correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 43
Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 44
La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 45
compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 37
correspond pas toujours agrave celui de lrsquohomo economicus rationnel guideacute par le
calcul coucirctsbeacuteneacutefices40 Nous retenons ci-dessous deux seacuteries de travaux
expeacuterimentaux dont les enseignements eacuteclairent les dispositifs de lutte contre
la corruption le rocircle des engagements sur le comportement des individus
et la fonction expressive du droit
Engagements et comportements Pour comprendre les effets des
codes de conduite les reacutesultats des travaux expeacuterimentaux sur les proceacutedures
de serment apportent un eacuteclairage inteacuteressant Ces travaux ne portent pas
speacutecifiquement sur les codes visant agrave preacutevenir la corruption Leur porteacutee est
plus geacuteneacuterale en essayant de comprendre comment les individus reacuteagissent
lorsqursquoils sont soumis agrave une proceacutedure de serment par laquelle ils srsquoengagent
sur une action ou un principe Le serment ne preacutevoit aucune sanction en cas
de non-respect de son engagement Jacquemet et al (2016) proposent une
synthegravese de ces travaux fondeacutes sur lrsquoengagement en psychologie sociale41
Nous reprenons ici quelques reacutesultats qursquoils exposent
Lrsquoideacutee geacuteneacuterale de ces travaux est que des actes preacuteparatoires peuvent
ecirctre entrepris par un individu avant une action et orientent ensuite la
deacutecision de cet individu Ces actes activent un processus psychologique
drsquoengagement agissant comme une incitation non-moneacutetaire
Concregravetement les expeacuteriences meneacutees ont testeacute lrsquoeffet de serments avant des
prises de deacutecisions eacuteconomiques Avant de commencer lrsquoexpeacuterience une
proceacutedure de serment est proposeacutee aux participants cette proceacutedure prend
la forme drsquoun eacutecrit que les participants sont libres de signer ou non et qui
mentionne lrsquoengagement sur lrsquohonneur agrave dire la veacuteriteacute et toujours donner des
reacuteponses sincegraveres Le taux drsquoacceptation de cet engagement est geacuteneacuteralement
tregraves eacuteleveacute parmi les participants Plusieurs travaux testent lrsquoeffet drsquoune telle
proceacutedure de serment (sans sanction associeacutee au respect ou non de
lrsquoengagement) Une des questions exploreacutees est de savoir si les individus mis
dans une situation ougrave ils pourraient dire la veacuteriteacute ou mentir sont davantage
enclins agrave dire la veacuteriteacute en preacutesence drsquoun serment Pour tester cela des
expeacuteriences de reacuteveacutelation des preacutefeacuterences sont meneacutees Ce type
drsquoexpeacuteriences consiste par exemple agrave demander agrave des individus combien ils
40 Voir Kagel J H Roth A E (eds) The Handbook of Experimental Economic Princeton Princeton University Press 2001 41 Jacquemet N Joule R-V Luchini S Maleacutezieux A (2016) Engagement et incitations Comportements eacuteconomiques sous serment Lrsquoactualiteacute Economique Vol 92(1-2) pp 315-349
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RDIA ndeg 1 2018 | 38
seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 39
bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 40
individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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RDIA ndeg 1 2018 | 41
alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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seraient precircts agrave payer individuellement pour beacuteneacuteficier drsquoune politique
publique particuliegravere (diminution de la pollution de lrsquoair ameacutelioration de la
qualiteacute de lrsquoeau etchellip) Les reacutesultats de ces expeacuteriences montrent
geacuteneacuteralement que les participants ont davantage tendance agrave faire des offres
sincegraveres lorsqursquoils signent un serment plutocirct qursquoen absence de serment
mecircme si aucune sanction effective nrsquoest mise en place pour assurer le respect
du serment
Bien que le contexte soit diffeacuterent de celui drsquoun code eacutethique en
entreprise pour preacutevenir la corruption nous retenons ici que plusieurs
travaux42 montrent que le comportement de lrsquoindividu est influenceacute par des
proceacutedures drsquoengagement ou des codes drsquohonneur Cependant ces reacutesultats
montrent aussi que si les individus acceptent plus souvent en moyenne de se
conformer agrave un principe si celui-ci est assorti drsquoun serment ou un code
drsquohonneur ces serments ou codes ne suffisent pas non plus agrave eacuteradiquer
entiegraverement les comportements deacuteviants
La fonction expressive du droit et effets du soft law Drsquoautres
travaux expeacuterimentaux ont exploreacute la fonction expressive de la loi crsquoest-agrave-
dire sa capaciteacute agrave activer des normes par son simple eacutenonceacute en influenccedilant
directement les motivations des individus (Cooter 1998)43 Comme le
rappelle Fluet et Galbiati (2016)44 la fonction expressive du droit suggegravere
que lrsquoobligation leacutegale que constitue la regravegle de droit contient par elle-mecircme
une valeur laquo expressive raquo en ce qursquoelle indique le laquo bon comportement raquo A
partir du moment ougrave lrsquoobligation leacutegale (ou lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte) est perccedilue
comme leacutegitime la conformiteacute agrave la loi pourrait alors deacutecouler drsquoune simple
norme drsquoobeacuteissance aux lois (Tyler 1990)45 En appliquant cela agrave la lutte
contre la corruption lrsquoideacutee geacuteneacuterale serait qursquoun simple eacutenonceacute drsquoun code de
42 Sur lrsquoinfluence des codes drsquohonneur sur le comportement des individus citons Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1993) ldquoAcademic Dishonesty Honor codes and Other contextual influencesrdquo The Journal of Higher Education Vol 64 No 5 (Sep - Oct 1993) pp 522-538 Donald L McCabe and Linda Klebe Trevino (1997) ldquoIndividual and contextual influences on academic dishonesty a multicampus investigationrdquo Research in Higher Education Vol 38 No 3 (Jun 1997) pp 379-396 ou encore Mazar N Amir O Ariely D (2008) ldquoThe dishonesty of honest people A theory of self-concept maintenancerdquo Journal of Marketing Research 45(6) pp 633-644 43 Cooter R (1998) ldquoExpressive Law and Economicsrdquo Journal of Legal Studies vol 27 ndeg S2 pp 585-608 44 Fluet C Galbiati R Lois et normes les enseignements de leacuteconomie comportementale LActualiteacute Eacuteconomique 92 191-215 2016 45 Tyler T (1990) ldquoWhy People obey the Lawrdquo Yale University Press
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RDIA ndeg 1 2018 | 39
bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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bonne conduite serait suffisant pour garantir des comportements conformes
agrave ce code
Galbiati et Vertova (2008)46 souhaitent tester cette fonction expressive
de la loi crsquoest-agrave-dire les conditions du respect de la loi comme norme
obligatoire indeacutependamment de tout reacutegime de sanction Les auteurs
srsquoappuient sur une expeacuterience ougrave les participants sont doteacutes moneacutetairement
au deacutepart et sont inviteacutes agrave verser une partie de leur dotation dans un pot
commun (appeleacute laquo bien public raquo) geacuteneacuterant des beacuteneacutefices collectifs
Cependant pris individuellement il est financiegraverement plus avantageux pour
chacun de ne pas contribuer au pot commun lrsquoindividu perccediloit alors des
beacuteneacutefices issus du projet collectif sans y avoir contribueacute et conserve pour lui
toute sa dotation moneacutetaire initiale Les participants reccediloivent une
instruction sur les montants agrave verser au bien public Cependant cette regravegle
est associeacutee agrave une faible sanction crsquoest-agrave-dire une sanction non dissuasive
Plus preacuteciseacutement agrave lrsquoissue de chaque tour les participants ont une probabiliteacute
drsquoecirctre controcircleacutes et en cas de non-respect de la consigne de contribution au
bien public le participant controcircleacute est sanctionneacute La probabiliteacute de controcircle
introduite est suffisamment faible pour que chaque participant ait
individuellement plus inteacuterecirct agrave ne pas contribuer (et garder la somme pour
lui) plutocirct que de contribuer au bien public
A partir de ce cadre geacuteneacuteral les auteurs testent plusieurs sceacutenarios aupregraves
des participants dans certaines sessions la consigne indique que les
participants peuvent contribuer au bien public mais nrsquoindique aucun montant
speacutecifique de contribution Dans drsquoautres sessions un montant de
contribution minimale est explicitement demandeacute aux participants ce
montant pouvant ecirctre faible (20 de leur dotation initiale) ou fort (80 de
leur dotation initiale) selon les cas Puisque dans chaque sceacutenario la sanction
nrsquoest pas dissuasive du strict point de vue individuel on peut theacuteoriquement
srsquoattendre agrave une absence de contribution dans chaque sceacutenario Au contraire
les reacutesultats de lrsquoexpeacuterience montrent que les taux moyens de contributions
sont plus eacuteleveacutes lorsque la consigne demande aux individus de contribuer
plus fortement que dans les autres sceacutenarios Lrsquoobligation imposeacutee par la loi
a donc une influence sur le comportement des participants en dehors de
toute sanction Cependant les auteurs notent que les contributions des
46 Galbiati R Vertova P 2008 laquo Obligations and cooperative behavior in public good games raquo Games and Economic Behavior 64(1) pp 146-170
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individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 41
alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 42
en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 43
Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 44
La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 40
individus diminuent lorsque le jeu est joueacute de faccedilon reacutepeacuteteacutee les individus
srsquoalignent de nouveau sur la norme de leur groupe et diminuent leur
contribution (dans tous les sceacutenarios) lorsqursquoils reacutealisent que drsquoautres
membres du groupe nrsquoont pas contribueacute Il apparaicirct donc que le respect de
la regravegle peut ecirctre assureacutee par sa simple norme obligatoire pendant un temps
seulement mais a besoin drsquoun dispositif incitatif (une sanction creacutedible) pour
ecirctre soutenu dans le temps
A partir de cette expeacuterience il semble que les dispositifs deacuteriveacutes de la soft
law et nrsquoeacutetant pas assortis de sanctions pour ecirctre respecteacutes sont peu efficaces
sur le long terme
Degraves lors on peut reconnaicirctre de faccedilon plus geacuteneacuterale que lrsquoeacutenonceacute de
normes (comme les codes de conduite) ont une influence sur le
comportement des individus mais un systegraveme de sanctions est indispensable
pour inciter durablement les individus agrave respecter les normes Pour revenir
au cas de la loi Sapin II lrsquoinstauration drsquoun code de conduites (article 17)
paraicirct un outil utile pour deacutesinciter aux comportements de corruption mais
son efficaciteacute reste conditionneacutee agrave une capaciteacute de sanctions lorsque les
individus ne respectent pas les dispositions de ce code
C Les programmes drsquoalertes internes et de signalements
Parmi les avanceacutees notables souvent citeacutees agrave propos de la loi Sapin II
figure la creacuteation drsquoun statut geacuteneacuteral des lanceurs drsquoalerte Celui-ci est deacutefini
comme laquo une personne physique qui reacutevegravele ou signale de maniegravere
deacutesinteacuteresseacutee et de bonne foi un crime ou un deacutelit une violation grave et
manifeste drsquoune engagement international reacuteguliegraverement ratifieacute ou approuveacute
par la France drsquoun acte unilateacuteral drsquoune organisation internationale pris sur
le fondement drsquoun tel engagement de la loi ou du regraveglement ou une menace
ou un preacutejudice graves pour lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral dont elle a eu personnellement
connaissance raquo (L ndeg2016-1691 art 6) La protection des lanceurs drsquoalertes
passe par plusieurs dispositions notamment lrsquoobligation de mettre en place
des proceacutedures de signalement par eacutetapes de lrsquoalerte une confidentialiteacute des
donneacutees drsquoune alerte eacutethique une interdiction des repreacutesailles en droit du
travail et la reacuteinteacutegration drsquoun agent public sanctionneacute pour avoir lanceacute une
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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alerte eacutethique47 Concregravetement suite au deacutecret ndeg 2017-564 du 19 avril 2017
(entreacute en vigueur le 1er janvier 2018) relatif aux proceacutedures de recueil des
signalements eacutemis par les lanceurs dalerte au sein des personnes morales de
droit public ou de droit priveacute ou des administrations de lEtat les entreprises
de plus de 50 salarieacutes vont devoir mettre en place une proceacutedure speacuteciale
pour recevoir les alertes ainsi que deacutesigner un reacutefeacuterent en charge de recueillir
ces alertes Elles devront eacutegalement srsquoassurer de la confidentialiteacute de
lrsquoensemble de la proceacutedure lrsquoidentiteacute du lanceur drsquoalerte la nature des faits
et le nom des personnes viseacutees Notons toutefois que la deacutenonciation de faits
de mauvaise foi ou encore en dehors des regravegles ouvrant droit agrave la protection
ouvre la possibiliteacute de sanctionner le salarieacute
Etant donneacute que la protection des lanceurs drsquoalertes est encore reacutecente
il est difficile de pouvoir quantifier les changements de comportements et les
effets eacuteconomiques de cette protection Cependant quelques travaux
eacuteconomiques se sont pencheacutes sur des thegravemes proches (incitation agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux programmes de cleacutemencehellip) notamment en recourant
agrave lrsquoeacuteconomie expeacuterimentale Abbink Dasgupta Gangadhran et Jain48
proposent ainsi une expeacuterience analysant les effets de deux types de
leacutegislation luttant contre la corruption ainsi que les incitations des citoyens
agrave signaler des actes de corruption La premiegravere regravegle de droit qursquoils
considegraverent consiste agrave punir agrave la fois lrsquoagent corrupteur (payant le pot de vin)
et la personne corrompue (acceptant le pot de vin) lorsqursquoun acte de
corruption est deacutetecteacute La seconde leacutegislation (qualifieacutee drsquo laquo asymeacutetrique raquo)
consiste agrave punir uniquement la personne ayant exigeacute un pot de vin pour
reacutealiser un service donneacute (et donc la personne payant cette somme nrsquoest pas
sanctionneacutee) Dans les pays ougrave la corruption est rampante notamment dans
la deacutelivrance des services publics les citoyens font en effet souvent face agrave un
dilemme il est difficile drsquoobtenir un service sans accepter de verser un pot
de vin mais cette situation les conduit agrave enfreindre systeacutematiquement la loi
Lrsquoobjectif drsquoune sanction asymeacutetrique de la corruption est ici drsquoencourager agrave
signaler les agents de la fonction publique exigeant une somme en eacutechange
du service agrave effectuer Par effet drsquoanticipation les fonctionnaires devraient
47 Voir JM Brigant laquo La loi relative agrave la transparence agrave la lutte contre la corruption et agrave la modernisation de la vie eacuteconomique raquo La semaine juridique Edition Geacuteneacuterale ndeg1-2 Janvier 2017 48 Abbink Utteeyo Dasgupta Lata Gangadharan Tarun Jain Letting the briber go free An experiment on mitigating harassment bribes In Journal of Public Economics Volume 111 2014 pp 17-28
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 44
La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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en retour exiger moins freacutequemment une somme en eacutechange drsquoun service
(puisqursquoils risquent drsquoecirctre deacutenonceacutes laquo sans coucirct raquo par le citoyen)
Dans lrsquoexpeacuterience drsquoAbbink Dasgupta Gangadhran et Jain certains
participants sont mis dans la position drsquoun agent public laquo officiel raquo dont
lrsquoactiviteacute est sujette agrave corruption alors que drsquoautres participants sont dans la
situation drsquoun citoyen sollicitant un service aupregraves de cet agent public
Lrsquoagent public doit donc effectuer un service mais a la possibiliteacute de
retarder cette exeacutecution de faccedilon indeacutefinie Il est donc en position de
demander un pot de vin au citoyen pour acceacuteleacuterer le traitement de sa
proceacutedure Lrsquoagent public a donc deux choix exiger un pot de vin ou non
et le citoyen a trois deacutecisions agrave prendre agrave la suite (i) refuser de payer le pot
de vin (ii) payer immeacutediatement sans deacutenoncer lrsquoagent public ou (iii) payer
immeacutediatement et deacutenoncer Lorsque le citoyen paie il existe une probabiliteacute
que lrsquoacte de corruption soit deacutetecteacute Cette probabiliteacute est plus forte lorsque
le citoyen deacutenonce (elle passe de 5 sans deacutenonciation agrave 40 en cas de
deacutenonciation) Cependant cela signifie aussi qursquoun signalement du citoyen
ne conduit pas non plus agrave une parfaite deacutetection de lrsquoacte de corruption A
partir de cette situation deux traitements sont compareacutes sur diffeacuterents
groupes de participants dans un groupe de participants la punition en cas
de deacutetection affecte autant lrsquoagent public que le citoyen (traitement
ndeg1 testant la punition symeacutetrique) et dans un autre groupe elle nrsquoaffecte
que lrsquoagent public (traitement ndeg2 testant la punition asymeacutetrique) Dans ce
dernier cas le citoyen est fortement inciteacute agrave signaler les actes de corruption
et par anticipation lrsquoagent public devrait moins lrsquoexiger Par la suite un autre
traitement est introduit dans le cas ougrave la punition est asymeacutetrique lrsquoagent
public qui a eacutechappeacute agrave la sanction (car il nrsquoa pas eacuteteacute deacutetecteacute) a la possibiliteacute
drsquoengager des activiteacutes de repreacutesailles aupregraves du citoyen en lui imposant un
coucirct (traitement ndeg3) Lrsquoobjectif de ce troisiegraveme traitement est drsquoobserver le
comportement des parties lorsque lrsquoagent public a la possibiliteacute drsquoimposer
une laquo vengeance raquo au citoyen srsquoil sort libre de toute sanction49
49 Un dernier traitement (traitement ndeg4) preacutevoit que le citoyen peut choisir de signaler le comportement de lrsquoagent public mais ne reacutecupegravere pas le pot de vin et risque toujours le coucirct imposeacute par lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute La structure de paiement est telle qursquoil nrsquoest plus moneacutetairement avantageux pour le citoyen de deacutenoncer lrsquoagent public (il ne reacutecupegravere pas son pot de vin et risque un coucirct suppleacutementaire de la part de lrsquoagent public si ce dernier nrsquoest pas deacutetecteacute) Lrsquoobjectif est ici de comprendre le rocircle des incitations moneacutetaires dans la strateacutegie de deacutenonciation du citoyen
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
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Lrsquoexpeacuterience est reacutealiseacutee en Inde Bien que les participants soient
eacutetudiants (drsquoacircge moyen de 22 ans) 55 drsquoentre eux admettent payer des pots
de vin pour obtenir certains services tels que lrsquoeacutelectriciteacute lrsquoeau ou une
connexion teacuteleacutephonique La plupart (63 drsquoentre eux) deacuteclarent ecirctre au
courant de la loi punissant la corruption en Inde impliquant une sanction
aux deux parties impliqueacutees dans la corruption
Les reacutesultats de cette expeacuterience montrent que seulement 22 des
participants deacutecident de signaler la corruption dans le traitement 1 (punition
symeacutetrique) alors que 59 le font dans le second traitement (punition
asymeacutetrique exemptant le citoyen qui signale la corruption) Cependant cette
proportion de signalement srsquoeacutetablit autour de 40 dans le traitement 3
(punition asymeacutetrique avec possibles repreacutesailles) Lrsquointroduction drsquoune
possibiliteacute de repreacutesailles sur le citoyen semble donc diminuer lrsquoincitation agrave
signaler la corruption creacuteeacutee par la punition asymeacutetrique
Les reacutesultats concernant le comportement de lrsquoagent public varient
eacutegalement selon les traitements Lrsquoagent public exige moins souvent des pots
de vin dans le traitement 2 (punition asymeacutetrique) comparativement au
traitement 1 (punition symeacutetrique) Cependant le niveau de corruption dans
le traitement 3 (punition asymeacutetrique avec possibiliteacute de repreacutesailles) revient
au niveau observeacute en punition symeacutetrique (traitement 1)50 Cela signifie donc
que la protection du citoyen en cas de signalement doit ecirctre forte pour eacuteviter
les repreacutesailles et rendre le dispositif de signalement effectif Le rocircle du
systegraveme juridique est donc de nouveau essentiel dans la reacuteussite de ce
dispositif
Quel que soit le traitement on constate eacutegalement que le montant du
pot de vin exigeacute par lrsquoagent public est positivement correacuteleacute agrave la strateacutegie du
signalement plus un agent public exige un montant important plus il a de
chance drsquoecirctre signaleacute
50 Plus preacuteciseacutement lrsquoagent public demande un pot de vin dans pregraves de 38 des cas en cas de punition symeacutetrique et 24 des cas si la punition est asymeacutetrique Dans le 3egraveme traitement (repreacutesailles) on trouve de nouveau que pregraves de 38 des agents publics demandent un pot de vin Ceci montre encore la fragiliteacute de ces dispositifs lorsque la protection du citoyen deacutenonccedilant la corruption nrsquoest pas assureacutee
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La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
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compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
DOSSIER | Dispositifs de Compliance et lutte contre la corruption Quelques eacuteleacutements drsquoanalyse eacuteconomique du droit
RDIA ndeg 1 2018 | 44
La conclusion de cette expeacuterience est donc que la possibiliteacute de signaler
des faits deacutelictueux peut ecirctre un outil de lutte contre la corruption mais doit
srsquoaccompagner de dispositifs de protection (voire drsquoanonymat) de la
personne concerneacutee surtout lorsque celle-ci peut faire lrsquoobjet de repreacutesailles
Dans le cas contraire lrsquoincitation agrave reacuteveacuteler la corruption se trouve fortement
limiteacutee Par ailleurs pour rendre creacutedible la capaciteacute des citoyens agrave reacuteveacuteler
des faits deacutelictueux il faut eacutegalement limiter les coucircts de cette pratique
Lrsquoutilisation des technologies peut ici aider agrave limiter ces coucircts Ainsi les
nouvelles dispositions de la loi Sapin II et du deacutecret du 19 avril 2017
impliquant une confidentialiteacute de la proceacutedure drsquoalerte une interdiction des
repreacutesailles en droit du travail ou la reacuteinteacutegration drsquoun agent public
sanctionneacute pour avoir lanceacute une alerte eacutethique semblent plutocirct justifieacutees51
Conclusion
Cet article propose de mobiliser quelques eacuteleacutements drsquoanalyse
eacuteconomique du droit pour commenter les reacutecentes mesures de preacutevention et
de lutte contre la corruption proches des dispositifs de Compliance issus des
pratiques anglo-saxonnes En srsquoattachant en particulier agrave la lutte contre la
corruption nous avons tout drsquoabord rappeleacute ici les principaux meacutecanismes
eacuteconomiques expliquant ce pheacutenomegravene ainsi que les diffeacuterentes mesures
existantes de la corruption Nous avons ensuite rappeleacute le rocircle de la sanction
et du controcircle des activiteacutes pour dissuader les comportements illeacutegaux
Deacuteleacuteguer le controcircle de la corruption aux entreprises creacuteeacute toutefois des
problegravemes les incitations agrave reacuteveacuteler ces pratiques et conduisant agrave ecirctre
sanctionneacute peuvent parfois ecirctre fragiles drsquoougrave la neacutecessiteacute de renforcer ces
dispositifs par des incitations agrave la reacuteveacutelation comme par exemple la solution
neacutegocieacutee des sanctions Par ailleurs les comportements des individus
nrsquoobeacuteissent pas qursquoagrave une logique de sanctions moneacutetaires Le rocircle des
principes eacutethiques et lrsquoeacutetablissement de codes de bonne conduite sont aussi
des facteurs de lutte contre les pratiques illeacutegales Toutefois ils semblent
encore trop fragiles pour assurer agrave eux seuls une dissuasion inteacutegrale Il
semble donc neacutecessaire drsquoaccompagner ces mesures de sanctions en cas de
non-respect Enfin les dispositifs de signalements et de recueils drsquoalerte
semblent aujourdrsquohui se diffuser comme un outil de lutte contre les pratiques
illeacutegales Si nous manquons encore de recul pour eacutevaluer lrsquoefficaciteacute de ces
meacutecanismes ils srsquoajoutent aujourdrsquohui aux dispositifs existants en matiegravere de
lutte contre la corruption et demandent agrave ecirctre accompagneacutes par des mesures
51 V arts 9 agrave 12 de la loi Sapin 2
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 45
compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
B Deffains amp C Desrieux | DOSSIER
RDIA ndeg 1 2018 | 45
compleacutementaires de protection des personnes Enfin soulignons pour
terminer que le deacuteveloppement rapide des algorithmes et de lrsquointelligence
artificielle associeacutes agrave la panoplie drsquooutils agrave disposition des institutions des
entreprises et des organismes financiers (monitoring des flux analyse
comportementale scoring en temps reacuteel big datahellip) laisse notamment
entrevoir de belles perspectives en matiegravere de lutte contre la fraude Dans
tous les domaines ougrave le croisement drsquoune masse colossale drsquoinformations ndash
en temps reacuteel et au-delagrave des frontiegraveres geacuteographiques ndash constitue un enjeu
tregraves fort lrsquointelligence artificielle devient une aide preacutecieuse et promet des
innovations technologiques en matiegravere de compliance et de lutte anti-
corruption
![CHAPITRE 13 Les scandales et hérésies de Jean XXIII · CHAPITRE 13 Les scandales et ... [10] Lorsqu’Angelo Roncalli était nonce en France, ... Le magazine 30 Days avait interviewé,](https://img.dokumen.tips/doc/110x75/5b8b8aa109d3f24a638b90d7/chapitre-13-les-scandales-et-heresies-de-jean-chapitre-13-les-scandales-et.jpg)
