Derechos del paciente en su relación con los profesionales einstituciones de la salud: ley 26529 normativa provincial

Medina, GracielaAbogada graduada con medalla de oro; doctor en Jurisprudencia, Juez de la Cámara Nacional en loCivil y Comercial Federal.

Nóbili, Alejandro JorgeAbogado, UBA, Posgraduado en Derecho y Servicios de Salud (Contratos y Responsabilidad Médica),UBA.

La ley 26.529, vigente desde febrero de 2010, regula las relaciones civiles entre el paciente con losmédicos y con las instituciones de la Salud, que se desarrollen en todo el territorio de la NaciónArgentina. Sobre las sanciones que establece y en lo que hace al beneficio de gratuidad en materiade acceso a la justicia local, en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), esnecesario que una ley local se hubiere adherido a la ley nacional, para que la norma quecomentamos rija sobre esos dos aspectos.

La Ley de Derechos del Paciente regula los derechos del paciente en cuanto a la autonomía de lavoluntad, legisla sobre la información que el médico debe dar y que el paciente tiene que recibir yrespecto de la documentación clínica. La ley se autodenomina como un estatuto de derechos"esenciales" de los pacientes en su relación con los médicos (art. 2º), pero esa calificación deesenciales de los siete derechos enumerados deja inferir que no son los únicos, sino que su menciónconstituye un piso mínimo inderogable (de orden público) que es complementado con otras leyesnacionales y provinciales.

Es una ley de orden público a través de la cual el Estado busca prevalecer el orden público socialsobre cualquier interés particular. Esto supone que no puede ser dejada de lado por la voluntad delas partes. Un médico no puede contratar con su paciente que ambos renuncian a los derechos y lasobligaciones que tienen según la ley. El paciente no puede ser tratado con indignidad y aceptar quesiempre que esté dormido el médico puede hacer con su cuerpo lo que quiera, publicar fotos outilizar su caso, por ejemplo, para propaganda racista. Aunque así se haya pactado, ni el médico niel paciente pueden exigir que se cumplan esas disposiciones.

Los derechos del paciente:

El paciente tiene derecho a ser tratado sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas,creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquierotra condición, dignamente, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente lasrelacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquierasea el padecimiento que presente, y se haga extensivo a los familiares o acompañantes.

La información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por ladignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad delmismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, con la guarda de la debida reserva, salvoexpresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propiopaciente.

El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos obiológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente sumanifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en lostérminos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicoso biológicos que involucren su vida o salud. Tiene derecho a recibir la información sanitaria

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necesaria, vinculada a su salud y, si así lo quiere, a no recibir la mencionada información. Tambiéntiene derecho a recibirla por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico,pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

Valores que se intentan proteger:

Toda ley tiende a proteger valores considerados prioritarios por la sociedad. Y en el caso de la Leydel Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, esos valores son:

1) La dignidad que toda persona como ser humano racional tiene como prestancia o superioridad atodo otro ser no humano o cosa y que lo pone en un pie de igualdad con los de su especie.

La tolerancia, a aceptación a la diversidad, el multiculturalismo, el pluralismo y todo mandato ético ojurídico que permita la pacífica convivencia son improntas propias del concepto de dignidad querequiere una sociedad democrática para permitir la convivencia pacífica y libre.

2) La libertad, entendida como una regla general de autonomía que importa la posibilidad dedecidir sin condicionamientos externos.

3) La autonomía, como facultad de regularse uno mismo, libre, sin interferencias ni limitacionespersonales generadas por aspectos externos, como el caso de no recibir la información adecuada.Que permita al paciente decidir como quiera y no como debió o pudo haber querido.

Antecedentes. Legislación provincial y nacional.

Las provincias, en el ámbito que le es propio, también regularon sobre los derechos del paciente.

El derecho a la confidencialidad fue reconocido por legislaciones provinciales: artículo 2º.f de la ley3076 (Río Negro); artículo 1.6 de la ley 6952 (Tucumán); artículo 2.f de la ley 1255 (Formosa);artículo 4º.k de la ley 2611 (Neuquén); artículo 4º.c de la ley 153 (CABA) y art. 11 de la ley nacional.

El derecho a rechazar tratamientos médicos también fue objeto de normas anteriores: por la leynacional 17.132 (art. 19) y por otras leyes provinciales: ley 3076 (Río Negro): art. 2º inc. j]; ley 6952(Tucumán): art. 1º inc. 10]; ley 1255 (Formosa): art. 2º inc. j]; ley 2611 (Neuquén): art. 4º inc. d].

En el ámbito internacional, la Declaración de Lisboa sobre los Derechos del Paciente (AMM,1981-1995-2005), prescribe que "El paciente tiene derecho a solicitar la opinión de otro médico encualquier momento". La temática de la segunda opinión está tratada ampliamente en el Código deÉtica de la Asociación Médica Argentina (AMA, 2001): arts. 140 a 167.

El derecho humano a la información está reconocido en la Constitución Nacional (CN), en formaimplícita (art. 33) y expresa (art. 75, inc. 22).

Los derechos del paciente en “la relación” con el médico y con las instituciones de salud.

Quien recurre a los servicios de la medicina, en la generalidad de los casos, lo hace para prevenir,evitar, curar o paliar los efectos nocivos sobre su salud. No hay dudas que es un consumidor queadmite una conceptualización diferente. No es un consumidor común.

En cualquier relación de consumo, el consumidor está en desventaja con el proveedor del servicio.Pero cuando está en juego la salud, la figura de la persona particularmente vulnerable suele verseincrementada ante circunstancias particulares que, de modo temporal o permanente, aquejan a losenfermos, niños, ancianos, y personas con capacidades especiales.

Pasa a ser un sub consumidor que merece de una tutela aún mayor reconocida en el nuevo CódigoCivil y Comercial de la Nación (CCyCN), en concordancia con las exigencias impuestas por la propia

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Constitución Nacional (CN) y los tratados de derechos humanos (arts. 1º y 2º del CCyCN).

Es “paciente” quien recibe atención terapéutica como acreedor del servicio de Salud.

Su rol es “dinámico”, ya que aquella situación de desventaja que exige un sistema tuitivo no es lamisma cuando se pide un turno para una consulta, en el quirófano, o cuando se solicita un reintegro.El paciente es un individuo “en relación”. Pero el médico también lo es, y ambos dependenrecíprocamente de esas relaciones.

Conforme una arraigada tradición del paternalismo médico o medicina hipocrática paternalista, larelación entre el médico y el paciente se fundaba en la superioridad del primero. El médico, conconocimientos técnicos que lo superponía, ordenaba con poder absoluto, su palabra era sagrada yno había lugar a dudas, siquiera a preguntas. El paciente era un débil al cual el médico más queorientarlo, lo disponía.

A partir de la primera gran reforma del Código Civil, en 1968, se admitió la posibilidad de revisar elautoritarismo del fuerte en la relación contractual, a través de instituciones que admitían a los viciosde la voluntad o paliaban los efectos de la posición dominante o de los abusos del derecho (arts.954, 1071 y 1198, textos según ley 17.711).

La ley 26.529 de Derechos del Paciente en Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud,vino a reforzar la protección del paciente frente al paternalismo médico.

Es seguro que el lector comprende, sabe y siente lo que reflejan estas líneas, pues es difícil quealguien no haya sido “paciente”, aún los médicos; pero no todos podemos conocer qué siente elmédico (cuando no es paciente), en la relación paciente-médico-instituciones de la Salud.

El médico paternalista entraba a la casa del paciente y la hacía su consultorio. Pero hoy no sucedeeso.

El médico actual, cuya realidad también es dinámica, atiende en hospitales, clínicas, es untrabajador dependiente, en relación laboral, o por medio de otros vínculos contractuales con obrassociales o entes diversos que ofrecen, administran y organizan servicios de la Salud. El paciente y elmédico no están solos.

El paciente espera en una sala, con muchos otros, los teléfonos suenan y el tiempo es escaso perono obstante ello estos pacientes requieren ser atendidos con todos sus derechos. Los médicostambién sufren esta situación. Las condiciones de trabajo no son las mejores y los sueldos tampoco.Esto afecta al médico y al paciente, porque el paciente, para poder ejercer sus derechos necesita deun médico íntegro, asistido también en sus derechos.

Esta realidad hace que sea necesario reforzar aún más la visión proteccionista sobre el pacientevulnerado, asistiendo y dotando al médico de los medios necesarios para que pueda cumplir susobligaciones. La relación en sí, también merece una tutela efectiva, un equilibrio tal que incida de lamejor manera posible y con la gradualidad de la importancia de los valores en juego, sobre lossujetos vulnerados.

Los valores encontrados en la relación paciente-médico.

Los derechos no son más que medios, la cobertura, el instrumento necesario para proteger valores.Un sistema legal que reconoce el derecho a no ser discriminado es porque protege valores como ladignidad humana y la igualdad. El valor es el fin del derecho.

La Ley de los Derechos del Paciente viene a reafirmar los medios de protección de valores (losderechos), los hace más conocibles, los reúne, explica y detalla. En virtud de tales, el paciente comotitular de esos derechos puede exigir.

Si la ley dice que tenemos derecho a pedir y obtener toda la documentación para hacer una

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interconsulta, está protegiendo valores, como ser el derecho a informarse, al de elegir, al de buscaruna mejor alternativa para proteger la salud, la vida. Información, autonomía, libertad, salud y vida.

Ahora bien, se puede presentar el caso en que frente al ejercicio de los derechos de un paciente secontraponga el ejercicio de los derechos del médico o, lo que es más impactante, que el derecho nopueda ser ejercido por el paciente porque el médico tiene la obligación de impedir la concreción deun derecho en determinadas circunstancias.

Las interacciones de los humanos, sus relaciones, provocan que en determinadas situaciones elejercicio de derechos de uno y de otros se contrapongan, se da un conflicto de derechos. Porejemplo, todos tenemos derecho a publicar las ideas sin censura previa porque con ese derecho seprotegen valores como la libertad de expresión, a informar y a ser informado, a laautodeterminación, a la libertad en general. Solo puede decidir quien la tiene. Pero por otro lado, sicon la futura publicación de una noticia falsa se atenta contra la vida o dignidad de las personas,poniendo en peligro sus vidas, el derecho que protege a estas últimas debe prevalecer sobre aquelque protege a la publicación sin censura o tamiz previo.

Toda teoría axiológica supone un orden jerárquico de valores. Y el de más alto rango debeprevalecer. Un derecho tiene primacía sobre otro.

Y esto sucede, como en toda relación humana, entre el paciente y el médico.

En cuanto a la información que un médico puede dar acerca de un paciente, el mandato implícito dela ley es claro: no está permitido suministrar ni divulgar información sobre la salud de las personas;salvo autorización judicial o del propio paciente. Entonces el médico responderá por los dañoscometidos por revelar información reservada a los pacientes.

Pero esa obligación de guardar un secreto puede enfrentarse con otra de expedirse. Pensemos en lasituación de conflicto que se presenta cuando el médico de un hospital público debe denunciarcuando las circunstancias indiquen que el cuadro de salud del paciente está relacionado con undelito. También cuando el interés público puede verse comprometido si el paciente es una personapública de quien dependen los destinos del país. La casuística es inagotable pero siempre debetenerse presente que el fundamento del deber del médico de guardar reserva respecto de loshechos conocidos bajo el amparo del secreto profesional, radica en la primacía que la ley otorga a lasalud del paciente.

Otra situación conflictiva es la que se presenta cuando la ley impone la obligación al médico detratar al paciente en todos los casos, hasta que se haga cargo otro profesional. Sólo si otroprofesional continúa con la asistencia, el médico puede invocar la objeción de conciencia y dejar deintervenir. Pensamos que esta norma hay que interpretarla armónicamente con otras quecontemplan la objeción de conciencia y que por ser especiales, mantienen su vigencia. Tal el caso dela ley 26.130 sobre "Intervenciones de contracepción quirúrgica", la cual en su artículo 6º recepta elderecho del objetor de conciencia, determinando que la objeción de conciencia no tendráconsecuencia laboral alguna, pero que se complementa con la obligación de las autoridades delestablecimiento médico donde realice sus tareas el objetor, quienes deberán garantizar la atenciónmediante la derivación a otro profesional o centro asistencial que pueda dar cumplimiento a la ley"de manera inmediata". Otra norma que reglamenta la objeción de conciencia es la ley 1044/2003de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) que regula el procedimiento a seguir antesituaciones de embarazos con patologías incompatibles con la vida.

Como conclusión celebramos que esta ley rija como una plataforma fundamental que reconocealgunos derechos y refuerza otros, ya que viene a reafirmar aquellos principios que protegen al ejefundamental de todo sistema jurídico, al ser humano, en su calidad de tal y en una de las relacionesdonde están en juego sus valores fundamentales: la dignidad, la vida, la salud, la libertad y laautodeterminación.

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----------------------------------------------------------------Recibido: 21/11/2016; Publicado: 03/2017

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